DERECHO Y MORAL

EL ROL DE LA DISTINCIN EN LA COMPRENSIN

DE LAS INSTITUCIONES JURDICAS

Pgina 2 de 17

Este trabajo est destinado a analizar la razn por la cual la

problemtica relacin entre el derecho y la moral sera decisiva para
comprender nuestras instituciones jurdicas.
En primer trmino, desarrollaremos cual es la situacin terica
actual respecto de la relacin entre derecho y moral, presentando dos
corrientes que parecen ser las ms relevantes, la tesis de la
separabilidad y la tesis de la conexin. En la primera se afirma que el
derecho no puede/debe/necesita estar relacionado con la moral,
mientras que la otra afirma lo contrario, es decir que existe una
conexin entre derecho y moral, sin que el primero pierda su calidad de
tal.
Posteriormente llevaremos esta distincin a tres mbitos jurdicos
en especfico, que muestran claramente la razn por la cual la forma de
entender la relacin antes mencionada, tiene repercusiones en la forma
de entenderlas. A saber, los derechos humanos, para lo cual utilizaremos
la teora de Robert Alexy, luego la responsabilidad y por ltimo, el
castigo.
Es sabido, que la teora del derecho se ha ocupado de la difcil
tarea de tratar de definir el concepto de derecho, sin embargo, tambin
sabemos que hoy en da an no se ha logrado consenso respecto de su
definicin, ni tampoco de la forma en que esta podra ser alcanzada.
Algunos autores han intentado definir este concepto, vinculndolo o
diferencindolo de otras nociones, tales como la moral. Es justamente
esta relacin entre derecho y moral, la que nos ocupa y que pasaremos
a analizar, presentando dos teoras fundamentales y contrapuestas,
utilizando la nomenclatura de Garzn Valds 1, la tesis de la vinculacin y
la tesis de la separacin, o como lo llama Josep M. Vilajosana 2, la Tesis de
la Conexin Necesaria, y la Tesis de la Separabilidad. Para una mejor
comprensin de esta distincin, usaremos la estructura de este ltimo
autor y la complementaremos con las consideraciones realizadas por
Gastn Valds. Para responder si el derecho y la moral son necesarios
para comprender las instituciones jurdicas nos basaremos en los textos
de Robert Alexy y Pereira Fredes.
La Tesis de la Conexin Necesaria, Vilajosana la formula como
aquella en que la determinacin de aquello que el derecho es depende
de su adecuacin a la moral crtica3, que luego divide en tres versiones.

1 GARZN VALDS, Ernesto. Derecho y moral, 2003, p. 19

2 VILAJOSANA, Josep Mara Estn relacionados el derecho y la moral?, en del
mismo Identificacin y Justificacin del Derecho, 2007, p. 64

Pgina 3 de 17

a. Una norma inmoral no puede ser jurdica, es decir, no puede

haber ley injusta porque dejara de ser ley vlida, sta debe
adecuarse siempre al derecho natural. Esta idea, el autor la identifica
con los postulados del iusnaturalismo teolgico, clsico y racionalista,
dependiendo de la fuente del derecho natural. As, las normas
positivas, para ser vlidas, deben provenir o emanar del derecho
natural. En funcin de esta descripcin podramos decir que, dos de
las versiones presentadas por Garzn Valds de la tesis de vinculacin
podran ser incluidas en esta visin.
La primera, es la equivalencia entre derecho y justicia4, visin
absolutamente coincidente con la presentada anteriormente,
la
segunda, la equivalencia entre ley injusta y ley corrupta 5,
presenta una distincin un poco ms fina, que en Vilajosana no se
presenta. Aqu, Garzn Valds presenta la tesis de Toms de Aquino,
en que si la ley positiva es injusta, sigue siendo vlida, pero el deber
de obediencia es el que se vera afectado, excluyndolo en los casos
ms extremos.
Ambos autores, exponen algunas de las crticas que se le han
realizado a la tesis recin mencionada. Estas pueden ser resumidas en
las siguientes; primero, la imposibilidad de determinar la validez de
una norma en funcin de su adecuacin con el derecho natural, pues
el contenido de ste se desconoce 6, o planteado en otros trminos,
que los argumentos del iusnaturalismo careceran de racionalidad, por
recurrir, por ejemplo, a consideraciones religiosas, o bien, seran
deficientes por incurrir en falacias naturalistas, ignorando la brecha
entre ser y deber ser7. Otra crtica, es que introduciendo la moral al
derecho positivo, sta perdera su esencia y por tanto su funcin
examinadora de las conductas sociales, incluido el derecho. 8 Estas
son algunas de las muchas crticas que se le han realizado a esta
tesis.
3 VILAJOSANA, Josep. Op. cit. nota 2 p. 65
4 GARZN VALDS. Op. cit. nota 1 p.20
5 IBIDEM p.21
6 VILAJOSANA, Josep. Op. cit. nota 2 p.67
7 GARZN VALDS. Op. cit. nota 1 p.28
8 IBIDEM p.29.

Pgina 4 de 17

b. El derecho positivo tiene valor moral, es decir, puede haber ley

injusta y mantener su validez, pero no se puede desconocer que la ley
en cualquier caso est vinculada a valores morales.
Vilajosana plantea un modo de entender esta tesis, y para mostrar
esto recurre a la tesis de Lon Fuller. Este ltimo, parte de la base de
que sea lo que sea el derecho, ste se utiliza para guiar la conducta
de las personas9 y por tanto sus normas deben ser susceptibles de
ser seguidas. Para que esta condicin se cumpla, Fuller enumera
cuatro propiedades que deben estar presentes en todo sistema
jurdico; en primer lugar, debe estar compuesto por normas generales,
en segundo lugar, estas normas no deben ser modificadas muy
seguido y deben ser interpretadas por parte de los jueces de la misma
forma que lo haran sus destinatario, en tercer lugar, estas normas no
deben ser retroactivas, y por ltimo, deben guiar a las personas a
comportamientos posibles de realizar (a lo imposible nadie est
obligado). Todas estas condiciones conforman lo que Fuller llama la
moral interna del derecho, entendiendo que es moral porque
proporciona una serie de criterios para enjuiciar valorativamente la
tarea que realiza la autoridad normativa10, vinculando as a la moral
con el derecho, pues se considerar injusta la norma que no cumpla
con los requisitos antes mencionados, creemos, ya que el autor no lo
explicita, que esto sucede pues sera injusto enjuiciar la
responsabilidad del individuo ante la infraccin de la norma (dictada
con infraccin de los principios de Fuller) cuando la norma no puede
ser realmente una razn para la accin (usando la nomenclatura de
Joseph Raz) para ese individuo.
En relacin a esta tesis, creemos que es posible hacer una
conexin con tres de las versiones presentadas por Garzn Valds de
la tesis de la vinculacin, pues estas tambin giran en torno a la
relacin entre derecho y moral desde el punto de vista de la
adecuacin de la conducta del individuo al derecho, y por esto
decidimos incluirlas en este mismo punto.
El primero, es la equivalencia entre punto de vista interno
y punto de vista moral11, Garzn Valds entiende que el punto de
vista interno de Hart, debe ser entendido como un punto de vista
moral, ya que la adhesin a las normas provendra de la conviccin
9 VILAJOSANA, Josep. Op. cit. nota 1 p. 68.
10 IBIDEM p.69.
11 GARZN VALDS. Op. cit. nota 1 p. 22.

Pgina 5 de 17

moral de que se deben seguir aquellas normas, esto debe ser as, al
menos desde el punto de vista de los gobernantes.
El segundo, es el argumento de la razonabilidad prctica 12,
en que Garzn Valds, de una manera un poco confusa, seala que,
ya que tanto las normas jurdicas como las normas morales son
ejercicios de la razonabilidad prctica estas estn necesariamente
conectadas. Aqu, nuevamente se ve la idea de las normas como
razones para la accin. Sin embargo, lo que no parece claro, es el
razonamiento a travs del cual Garzn Valds, llega a la conclusin de
que el derecho est conectado con la moral por el simple hecho de
que ambos sean tipos de razonamiento prctico.
Por ltimo, presenta el argumento de la interrelacin entre
seguridad y un mnimo de moralidad 13, en que nuevamente se
tematiza la relacin del destinatario de la norma con esta, en que el
valor moral subyacente a todo sistema sera el de la seguridad
jurdica, tanto como convivencia pacfica, como previsibilidad de las
decisiones jurdicas. As, podran haber sistemas normativos inmorales
en algn sentido, pero estos siempre deben cuidar el valor de la
seguridad jurdica, pues de otra manera, nuevamente, las
posibilidades de guiar la conducta de los destinatarios se vera
absolutamente mermadas. Respecto de este punto existe claramente
una conexin con ciertos derechos humanos, el concepto de
responsabilidad y el de castigo que analizaremos ms adelante ya que
estos tres puntos nos ayudaran a responder la pregunta si la relacin
entre derecho y la moral sera decisiva para comprender a las
instituciones jurdicas.
A esta tesis a su vez, los autores hacen diversas crticas.
Vilajosana, realiza dos crticas a esta teora, centrndolas en el
argumento presentado por Fuller, sin embargo, en ciertos aspectos es
tambin aplicable al punto completo.
La primera, es una crtica especfica a la forma demasiado
categrica en que Fuller plantea su tesis, ya que considera que no se
puede desconocer que existen normas jurdicas vlidas retroactivas o
responsabilidad por actos cometidos por otras personas. Ante esto,
Vilajosana reconoce el punto de que el derecho tiene como funcin
motivar conductas, y que por tanto deben ser susceptibles de ser
cumplidas, pero critica que Fuller lo plantee de manera tan absoluta,
pues seala que el error de Fuller consiste en considerar las normas
12 IBIDEM p. 24.
13 IBIDEM p. 25.

Pgina 6 de 17

de manera aislada y no pertenecientes a un sistema jurdico, siendo

este ltimo el que tiene que guiar conductas, por lo que no sera
necesario que todas y cada una de las normas satisficiera los cuatro
requisitos de Fuller.
La segunda crtica, dice relacin con que los principios que
debiesen orientar el sistema jurdico para hacerlo justo, en el sentido
de posibilidad de plantear las normas como razones para la accin, es
discutible que sean morales, sino que ms bien podran ser
consideradas simplemente relacionadas con la eficacia del sistema.
Por su parte Garzn Valds hace tres crticas, correspondientes
nuevamente a los tres puntos por l presentados. Primero, seala,
nuevamente de forma confusa, que el punto de vista interno no tiene
nada que ver con actitudes morales de la parte oficial del sistema 14,
pues seala siguiendo a Sartorius, que si los oficiales cumplen con la
regla de reconocimiento y los ciudadanos efectivamente obedecen,
entonces se puede decir que hay un sistema jurdico y que por tanto
la adhesin de estos a las normas deja de ser relevante, adems
seala como tesis suavizada, que puede ser el caso que el
destinatario de la norma la cumpla por razones distintas a sentirse
obligado moralmente a cumplirlas.
Segundo, seala como crtica, siguiendo a Laporta, que se asuma que
exista una relacin entre racionalidad y moralidad, pues, a pesar de
que la sociedad se conforma racionalmente y para esta convivencia se
necesita cierta moralidad, de esto no se sigue que cada vez que
utilizamos un razonamiento prctico podamos decir que este es
moral.
Por ltimo, nuevamente siguiendo a Laporta, seala que de que
exista seguridad en una sociedad, no se sigue que esta sea
moralmente valiosa, a lo cual replica, defendiendo en parte esta tesis,
que la moralidad de un sistema de derecho se puede graduar, y que
por tanto la seguridad operara como piso mnimo para un derecho
justo.
c. Derecho como integridad: Esta teora gira en torno a la idea de
que las condiciones de validez de las normas son en parte una
cuestin de contenido moral, desarrollada por Ronald Dworkin. Este
autor seala que existen juicios valorativos que parcialmente
determinan qu es el derecho. 15 Para defender su tesis, Dworkin
tematiza el rol de los principios en el derecho, que tendran tres
14 IBIDEM p. 29.
15 VILAJOSANA, Josep. Op. cit. nota 2 p. 73.

Pgina 7 de 17

caractersticas fundamentales, la ms relevante para este tema, es

que los principios poseen un contenido moral, mientras que las
normas pueden o no poseerlo. As, al ser los principios parte del
sistema jurdico, el derecho tendra un componente moral. El punto
fundamental de su tesis est en que el derecho posee una
naturaleza interpretativa, esto se sostiene ya que entiende que para
determinar lo que el derecho requiere en cada caso se necesita
incorporar un razonamiento interpretativo y la otra es que dicha
interpretacin necesariamente contiene consideraciones morales.
Vilajosana al respecto realiza dos crticas, que tienen relacin con la
idea de la regla de reconocimiento, ya que Dworkin seala, que los
principios a diferencia de las reglas basan su validez no slo respecto de
su fuente sino que tambin en relacin a su contenido, habra entonces,
un problema, respecto de la forma de pertenencia de los principios al
sistema jurdico. Vilajosana seala como primera crtica, que del hecho
de que se utilicen principios (y por tanto la moral) como fuente para
resolver problemas jurdicos, no se sigue que la moral sea parte del
derecho, para lo cual hace una analoga con la lgica como mtodo de
resolver estos problemas. Nos parece que la analoga es deficiente, pues
la lgica es un mtodo de razonamiento, mientras la moral es un criterio
de valoracin de la argumentacin jurdica. La segunda crtica, se
vincula con el hecho de que la regla de reconocimiento tiene en parte
una finalidad de individualizacin del derecho respecto de otros rdenes
normativos, y con la introduccin de principios que confunden estos
mbitos, no sera posible por ende tampoco identificar qu principios
son jurdicos y cules no. Esto sera posible acudiendo al concepto de
derecho presentado por Dworkin, pero entonces se caera en una
argumentacin circular, la otra opcin es acudir a otros criterios para
reconocer las prcticas jurdicas, pero esto es justamente lo que
pretende la regla de reconocimiento que Dworkin no admite.
d. Relacin conceptual. Por ltimo, decidimos incluir este punto de
Garzn Valds, pues no fue posible incluirlo en las teoras
presentadas por Vilajosana. En este punto, que Garzn Valds llama,
la relevancia esencial de la pretensin normativa del estado,
tematiza la idea de pretensin de legitimidad propia de todo
ordenamiento. Alexy presenta la idea de que existe una conexin
entre derecho y moral a travs de la pretensin de correccin, pues
esta sera un elemento necesario del concepto de derecho, es decir,
existe una pretensin de legitimidad en todo sistema jurdico, que
tendra un sustrato moral, y que por tanto habra una relacin
conceptual entre derecho y moral, justamente porque el derecho
posee esta dimensin. As, Alexy seala, el autor de una
constitucin comete una contradiccin performativa si el contenido

Pgina 8 de 17

de su acto constitucional niega esta pretensin (de correccin),

mientras que la plantea con la ejecucin de su acto16
Luego de presentar las tres teoras que hemos desarrollado,
Vilajosana se hace cargo de la tesis de la separabilidad, identificndola
con el iuspositivismo, y presentando a su vez, tres tesis dentro de sta
que pasaremos a analizar a continuacin. stas, se presentan en el texto
de manera bastante ms escueta de lo que se presentan las tesis
anteriores, suponemos que esto se debe a que en parte su razonamiento
ha sido expuesto en las crticas hechas a las tesis de la vinculacin. Lo
mismo opera para el texto de Garzn Valds en que las caractersticas de
las tesis de vinculacin y separacin se presentan a travs del dilogo de
estas dos. Sin embargo, de todas maneras consideramos til seguir la
estructura de Vilajosana, pues presenta un esquema claro de las distintas
posturas a grandes rasgos.
a. El derecho no puede depender de la moral. Esta tesis, se ha
identificado como positivismo jurdico exclusivo. Esta seala que la
determinacin del contenido del derecho depende siempre de su
origen en determinados hechos sociales, sin remisin a la moral. 17
La crtica a esta tesis podra ser que se presenta un problema con
las normas que incluyen en ellas mismas conceptos morales, ante
esto, los autores que defienden esta tesis diran que, frente a tales
normas, el juez tiene discrecin, pues el derecho no puede resolver
ese problema. Vilajosana cree que esto es cierto solo respecto de los
casos difciles, pues respecto de los fciles, los jueces no tendran tal
discrecin. En cualquier caso, creemos, incluso entendiendo que sea
el juez quien debe aplicar su discrecionalidad al resolver problemas
jurdicos, esta discrecionalidad est en ltimo trmino basada en
juicios morales, subjetivos, es cierto, pero juicios morales al fin, que
una vez plasmados en la sentencia, pasan a formar parte del
sistema jurdico, esto es especialmente notorio en los sistemas del
common law.
b. El derecho no necesita depender de su adecuacin a la moral.
Esta tesis se presenta en parte como una respuesta a la crtica hecha
en la tesis anterior respecto del problema de las normas que
contienen en s mismas consideraciones morales, y de la tesis
dworkiniana respecto de la inclusin de principios en el sistema
jurdico. As, plantean que solo en aquellos casos en que los preceptos
jurdicos incluyan conceptos morales, su validez va a depender de su
adecuacin a la moral.
16 IBIDEM p. 24.
17 IBIDEM p. 78.

Pgina 9 de 17

Respecto de este tema, Vilajosana introduce una pregunta que,

segn l, ninguna de las dos tesis anteriores ha resuelto, sobre la
posibilidad de recurrir a criterios objetivos en la argumentacin moral
y con esto analiza las teoras escpticas. Esta teoras, sin embargo,
creemos atraviesan toda la discusin y por tanto hemos decidido
desarrollarla como un tema aparte, en el punto d.
c. El derecho no debe depender de la moral. Esta tesis admite lo
mencionado en la tesis anterior (no necesita depender) donde es
posible que la precisin del contenido del derecho se encuentre
subordinada a argumentos morales, pero plantea que esto no debiese
ser as, es decir es una tesis normativa que se conoce como
positivismo tico o normativo.
Para Vilajosana, siguiendo a Moreso, el razonamiento detrs del
positivismo tico puede ser expresado de la siguiente manera; debido
a que no hay certeza respecto de qu comportamientos son correctos
moralmente, se deben crear reglas claras y precisas que nos
proporcionen informacin suficiente para poder guiar el actuar, y con
esto respetar la autonoma moral de las personas, eliminando por
tanto consideraciones morales. Sin embargo, Vilajosana plantea que
de los presupuestos antes mencionados no se sigue necesariamente
la eliminacin absoluta de la moral en el derecho y por tanto
reformula estos postulados, diciendo, primero, que la incerteza
respecto de la rectitud moral de los comportamientos no es absoluta,
segundo, que las reglas claras y precisas, para poder respetar la
autonoma moral, deben tener clusulas de revocacin con contenido
moral que nos permitan determinar con un grado de certeza
razonable cundo determinados comportamientos estn jurdicamente
prohibidos18, y que por tanto la exclusin absoluta de la moral en el
derecho, a fin de cuentas, afectara la autonoma moral.
Los problemas del positivismo inclusivo para Vilajosana, son por
un lado, el mismo que se hace respecto de la tesis de Dworkin, en que
del hecho de que se incluyan consideraciones morales en el
razonamiento judicial no se sigue que la moral forme parte del
derecho, aqu Vilajosana explicita la contra-crtica que habamos
adelantado, la moral no es simplemente un mtodo para alcanzar
decisiones judiciales, como lo es la lgica. Otro problema, se presenta
nuevamente respecto de la dotacin de objetividad al problema moral
que analizaremos en el siguiente punto.
e. Escepticismo. Este, responde negativamente a la pregunta antes
mencionada, respecto de la posibilidad de objetividad en la
18 IBIDEM p. 83.

Pgina 10 de 17

argumentacin moral y por tanto, esto deriva necesariamente en el

rechazo de los puntos de vista iusnaturalistas y debiese a su vez,
rechazarse el positivismo inclusivo, ya que en el caso que las reglas
exijan razonamiento moral, se estara derivando a la discrecin de
los jueces.
Al respecto Garzn Valds, hace un estudio un poco ms detallado
del escepticismo tico, en relacin a la posibilidad de que existan
derechos morales o derechos humanos, a esta discusin nos
abocaremos en el tercer punto, especficamente sobre la existencia
de derechos humanos. Lo importante de esto es que se mencionan
cuatro versiones fuertes, en que no se admite en absoluto la
posibilidad de encontrar objetividad en los juicios morales. Luego,
explica una concepcin dbil del escepticismo tico, donde Norbert
Hoerster establece que si es posible justificar moralmente normas
jurdicas, de manera intersubjetiva cuando existe coincidencia de
intereses entre los miembros de una sociedad. 19 Por ltimo se
plantea la tesis de la prdida del espritu crtico por parte de los
destinatarios de las normas, en que existira un peligro al identificar
la moral con el derecho, pues podra producir la falta de crtica de
los destinatarios a las normas por creer que por ser derecho debe
ser justo, porque no hay forma de razonar sobre l.
Vilajosana, critica el escepticismo moral sealando que aceptarlo,
nos tendra que llevar necesariamente a la conclusin de que la gran
mayora de nuestras prcticas evaluativas de conductas, seran carentes
de sentido. Por otro lado el escepticismo establece que aceptar el
objetivismo moral, derivara en dos consecuencias poco razonables, la
primera sera aceptar ciertos criterios valorativos, como si existieran
verdades morales insertas en la naturaleza y la segunda es no tomar en
cuenta la tolerancia y el respeto debido a los diversos comportamientos
de los seres humanos en una sociedad.
Con estas consideraciones, a grandes rasgos, respecto del
panorama existente en la teora jurdica de la relacin entre derecho y
moral, creemos importante trasladar ciertos argumentos y crticas a
instituciones especficas, para poder mostrar lo relevante que es esta
discusin no solo para entender qu es el derecho, sino para entender
ms especficamente, instituciones que podemos pensar nos tocan ms
de cerca y de manera menos abstracta.
Visto el panorama sobre la relacin entre derecho y moral, nos
parece indicado relacionarlo primero que todo, con la idea de los
derechos humanos, pues respecto de esta institucin en especial es que
19 GARZN VALDS. Op. Cit. Nota 1 p.40.

Pgina 11 de 17

han surgido varios problemas que se superponen con la posibilidad de

fundamentacin de la moral como parte del derecho y en especial, sobre
la fundamentacin racional de estos. Esto porque se ha entendido que
los derechos humanos contienen inevitablemente un factor moral. As lo
define Alexy, diciendo que los derechos humanos son first, moral,
second, universal, third, fundamental, and, fourth, abstract rights that,
fifth, take priority over all other norms.20
Es por esta definicin en que se entiende que los derechos
humanos tienen un componente moral, que cierta parte de la doctrina
las niega, pues consideran que no existe forma de racionalizar estos
derechos puesto que no es posible hablar de objetividad y por tanto de
racionalidad en la moral. Estos crticos son principalmente quienes
sostienen una teora esceptica de la moral, como ya vimos en el ttulo II,
sin embargo Alexy en Law, Morality, and the Existence of Human
Rights (2012)21, asume la tarea de argumentar la justificabilidad de los
derechos humanos, centrndose en dos argumentos, el explicativo y el
existencial, para rebatir a los escpticos.
Su argumento explicativo, se centra en la prctica humana, ms
especficamente en la prctica discursiva, pues esta supone la igualdad
y la libertad para tener xito, y son justamente estas ideas base de los
derechos humanos22 y son los que le atribuyen dignidad.
Por su parte el argumento existencial, viene a complementar la
insuficiencia del argumento explicativo, pues esto, tiene al menos dos
falencias, segn el propio Alexy, el primero dice relacin con la
necesidad de reglas discursivas, y la posibilidad de evitarlas, evadiendo
la prctica discursiva, o ignorando los supuestos mencionados
anteriormente de igualdad y libertad. El segundo problema dice relacin
con la posible falta de inters en aplicar estas reglas discursivas o por
otra parte la posibilidad de llevar estas capacidades discursivas a la
accin, y este inters sera un inters fuerte por la correccin 23o un
inters fuerte por aquellos derechos humanos. Sin embargo, seala
Alexy, esto significa una decisin, una decisin de llevar aquel inters a
la accin y esto es netamente subjetivo, entonces la fundamentacin de
20 ALEXY, Robert Law, Morality, and the Existence of Human Rights,
2012, p. 10
21 IBIDEM
22 IBIDEM
23 IBIDEM, p.11.

Pgina 12 de 17

los derechos humanos es subjetiva y objetiva a la vez. Y esta es una

buena fundamentacin de los derechos humanos, porque es en parte
objetiva.
As Alexy da una fundamentacin en parte objetiva de los derechos
humanos, refutando con esto la posicin de los escpticos, y con esto
dndole posibilidad de existencia a los derechos humanos como parte de
los sistemas jurdicos.
Primero que todo debemos preguntarnos qu se entiende por
responsabilidad moral, la justificacin de sta se encuentra en el
problema del libre albedro o free will. Lo problemtico es establecer la
relacin entre libertad y determinismo, considerando al primero como
parte fundamental de la responsabilidad moral. Frente a esto
encontramos dos tipos de modelos: el compatibilismo y el
incompatibilismo. El primero considera que la libertad y el determinismo
son compatibles, en el caso que las acciones respondan a cuestiones
preestablecidas, el compatibilismo podra ser como una compatibilidad
entre responsabilidad moral y determinismo. Por otro lado el
incompatibilismo, establece que si el determinismo es cierto, podemos
decir que nuestra conductas estn previamente establecidas por ende
no somos del todo libres.
La responsabilidad puede ser un concepto relevante para entender
la relacin entre el derecho y la moral. La responsabilidad moral sera
un tipo de juicio sobre el valor moral de las acciones y, en cambio, la
responsabilidad jurdica consistira en el hecho de estar sujeto a una
consecuencia civil o penal impuesta por una norma jurdica.24
El concepto de responsabilidad se encuentra presente tanto en el
derecho civil como en el derecho penal, donde ambas ramas entienden
que la realizacin de un acto prohibido por la ley por parte de un agente,
es ejecutado de forma libre y voluntaria lo cual conlleva a que se le
pueda atribuir algn tipo de responsabilidad y por lo mismo algn tipo
de castigo.
El derecho contractual se diferencia del extracontractual, ya que el
primero considera el consentimiento o autonoma de la voluntad como
un prerrequisito moral de la obligacin contractual, para justificar esto
se han elaborado dos dimensiones, una es la libertad al contrato y la
otra es la libertad del contrato, donde este ltimo considera que los

24 PEREIRA FREDES, Esteban. Contextos de participacin como fundamento

de la responsabilidad, 2010, p.317

Pgina 13 de 17

derechos a los recursos no pueden ser tomados sin obtener el

consentimiento de los titulares de los derechos.25
En la responsabilidad contractual el contrato es considerado como
un acto jurdico que es ley para las partes y el cual debe ser ejecutado
en base al principio general de la buena fe. Es en base a la relacin
entre la ley para las partes y la buena fe objetiva que, donde podemos
precisar la intensa relacin entre derecho y moral en la responsabilidad
contractual, donde se obliga a las partes responder por las clausulas
estipuladas de la misma forma que como fueron convenidas. En el
sistema de responsabilidad contractual a partir de consideraciones
morales se establecen excepciones a la aplicacin de las consecuencias
jurdicas libremente adquiridas por los individuos.
Si bien esta relacin entre el derecho y moral tambin se
encuentra presente en el sistema de responsabilidad extracontractual.
La responsabilidad por culpa, es aquella que se produce por la infraccin
de un deber de cuidado, el reproche moral mediante el cual se califica la
conducta de un sujeto como negligente es la justificacin para que dicha
persona sea responsable por el hecho causado. Por otro lado la
responsabilidad estricta, es aquella que no depende de la culpa, es
decir, se le atribuye una responsabilidad al agente del dao, a pesar que
no haya incurrido en culpa. Se ha sostenido que en el mbito moral a
diferencia del jurdico, no puede existir una responsabilidad estricta, por
ende a este tipo de responsabilidad tiene como exigencia la existencia
de una relacin causal.
Podemos sostener que no solo se trata de analizar la
responsabilidad de un individuo frente a otro, sino que tambin frente a
la sociedad, de ah que la respectiva adjudicacin jurisdiccional
responde a consideraciones morales de equidad entre las partes as
como a las relativas al impacto social y econmico de la propia
decisin.26 Por ende el carcter moral de las consideraciones lo que
busca es el bienestar de la sociedad y no solo de aquel individuo del
acto ilcito al cual se le atribuye responsabilidad.
Por lo tanto el sistema de responsabilidad civil, tanto contractual o
extracontractual se encuentra legitimado por argumentos para legitimar
el juzgamiento moral de las acciones.

25 IBIDEM, p.321
26 IBIDEM, p.323

Pgina 14 de 17

El tercer y ltimo concepto que nos ayuda a afirmar que la relacin

entre el derecho y moral es decisiva para comprender a nuestras
instituciones jurdicas, es el castigo.
Tal como desarrollamos anteriormente, para que un sujeto sea
castigado este debe haber incumplido algn tipo de responsabilidad
moral, por lo mismo estos dos conceptos se encuentran bastantes
relacionados. El castigo puede ser entendido a partir de dos corriente, el
utilitarismo y el retribucionismo. El utilitarismo entiende que el castigo
se justifica por las consecuencias que la sociedad va obtener por el solo
hecho de imponerlo. Esta corriente mira que el castigo impuesto en el
presente va a servir de base para comportamiento futuros. En cambio el
retribucionismo sostiene que el castigo es legtimo en el caso que el
ofensor haya cometido un hecho que merece algn tipo de sancin.
Con esto deducimos que la imposicin de algn tipo de castigo, es
por el solo hecho de que el actuar de un agente responsable de un ilcito
que legalmente no est permitido debe ser sancionado de conformidad a
las normas que la misma sociedad considera correctas.
La mayora de las veces las situaciones que conllevan a aplicar
algn tipo de castigo, provocan conductas lesivas en algunos y
reacciones reprobatorias en otros, y los castigos reconocen la agencia
moral de los sujetos, en cuanto a su capacidad para deliberar y evaluar
la gama de razones y expectativas de comportamientos que sobre ellos
se suscitan en toda comunidad moral.27
La imposicin del castigo denota una expectativa de algn tipo de
respuesta moral del ofensor por parte de la comunidad moral. 28
Entonces la aplicacin del castigo por la comisin de ciertas conductas,
conlleva a que dichos comportamientos no son aprobados por la
comunidad y debiesen ser evitados. Por lo mismo debido a la estrecha
vinculacin que existe entre los sujetos responsables moralmente y las
razones jurdicas que sancionan dichos comportamientos, el castigo
busca las razones por las cuales se est castigando a dicho agente.

27 PEREIRA FREDES, Esteban. El castigo como problema normativo, 2010, p.

257
28 IBIDEM p.259

Pgina 15 de 17

En conclusin podemos decir que la relacin entre derecho y moral

presentada por Garzn Valds y Josep Mara Vilajosana ha sido un
problema complejo que cruza la filosofa del derecho y no ha sido
resuelto, ni, al parecer, esta cerca de serlo. Tal como se ha desarrollado
a lo largo de este ensayo, Vilajosana desarrolla dos tesis, una es la de
tesis de conexin necesaria, donde se analizaron tres posiciones, la
primera es el iusnaturalismo clsico en el cual podemos vincular dos
versiones de Garzn Valds, las cuales son: equivalencia entre derecho y
justicia y la equivalencia entre ley injusta y ley corrupta. La segunda
que es que el derecho positivo tenga valor moral, relacionamos
equivalencia entre punto de vista interno y punto de vista moral,
argumento de la interrelacin entre seguridad y un mnimo de moralidad
y el argumento de la razonabilidad prctica (pretensin se
razonabilidad). Luego analizamos la teora de Dworkin y por ltimo, la
teora de la relacin conceptual.
La otra tesis que se desarroll fue la de la separabilidad, la que
contiene cuatro versiones: donde el derecho no puede depender, no
debe depender y no necesita depender de la moral crtica y por ltimo el
escepticismo tico.
Finalmente revisamos someramente el rol que juega la moral en
tres instituciones jurdicas, a saber, los derechos humanos, la
responsabilidad y el castigo, esto para poder mostrar la importancia de
la relacin que tiene el derecho y la moral, no slo para los tericos del
derecho al tratar de definir el derecho, sino tambin para entender y

Pgina 16 de 17

conceptualizar instituciones que son mucho ms especficas y mucho

ms cercana a nuestra prctica habitual. Por lo mismo, con esto el
trabajo intent mostrar la importancia de la pregunta sobre la relacin
entre el derecho y la moral para poder entender variadas instituciones
dentro de nuestro sistema jurdico, mostrando a grandes rasgos las
distintas formas de entender esa relacin. As, responder la pregunta
sobre la importancia de la relacin entre el derecho y la moral en
nuestras instituciones jurdicas puede tener efectos al momento de
entablar un castigo o simplemente al verificar el tipo de responsabilidad
que le cabe a cierto agente en un hecho.

BIBLIOGRAFA:
-

ALEXY, Robert (2012), Law, Morality, and the Existence of Human

Rights
en
Ratio
Juris,
25: pgs
214.
http://onlinelibrary.wiley.com/doi/10.1111/j.14679337.2011.00499.x/full (visto el 2 de mayo de 2015)
GARZN VALDS, Ernesto (2003). Derecho y moral, en Rodolfo
Vsquez (comp.). Derecho y Moral: Ensayos sobre un debate
contemporneo. Barcelona: Gedisa, pp. 19-55.

PEREIRA FREDES, Esteban (2010). :Contextos de participacin

como fundamento de la responsabilidad en M. E. Orellana Benado
(comp.) Causas perdidas. Ensayos de filosofa jurdica, poltica y
moral. Santiago de Chile: Catalonia, pp. 307-331.

PEREIRA FREDES, Esteban (2010). El castigo como problema

normativo, en Anuario de Filosofa Jurdica y Social 28, pp. 241261.

Pgina 17 de 17

VILAJOSANA, Josep Mara (2007). Estn relacionados el derecho y

la moral?, en del mismo Identificacin y Justificacin del Derecho.
Madrid: Marcial Pons, pp. 61-88.