Control de Lectura: Dunkan Kennedy (Derecho Dctil)

Para el autor Zagrebelsky, Las constituciones deben ser instrumentos

abiertos y poseer una flexibilidad tal (Constitucin dctil), que les
permita ser un punto en el que se unan toda una diversidad de grupos
sociales con intereses, ideologas y proyectos distintos sin que esto
implique, en modo alguno, otorgar el privilegio a unos de pasar sobre
los otros. Ya que se debe buscar que la constitucin se adapte al
ciudadano. La Constitucin, con su ductilidad de contenido, pasa de
ser un simple programa poltico y declarativo de derechos, a
convertirse en un instrumento jurdico vivo, que permite realizar las
condiciones de posibilidad de la vida en comn de todos esos sectores
que se encuentran representados en ella y ayudar los grupos
vulnerables, pero para lograr esto, es necesario sustraer los derechos
de la ley, puesto que ha dejado de representar los intereses del pueblo
soberano, ha pasado a convertirse en un instrumento de competicin y
enfrentamiento social; ha dejado de ser un acto impersonal, abstracto,
representativo de intereses coherentes y racionalmente justificables.
Contrario a esto, la misma se ha convertido en un instrumento
personalizado, y con esto busca satisfacer intereses particulares.
Los principios de libertad y justicia entran en contacto con los casos
reales de la vida y deben guiar la aplicacin que de la ley hacen los
jueces, cuya funcin es completamente distinta de la de actuar como
simples portavoces de la ley. De ah que su labor de interpretacin, los
jueces se encuentran con problemas que dificultan la obtencin de una
respuesta a los problemas que se les plantean, entre los que estn:
Ausencia de la ley, falta de certeza, temporalidad del contenido de la
norma y el mercantilismo de los valores.
El problema se manifiesta cuando no aparece una regulacin concreta

para una situacin determinada. Zagrebelsky plantea que para resolver

este tipo de problemas es necesario recurrir al llamado uso alternativo
del derecho, el que se ha construido como una posible solucin a este
problema, y que consiste en derivar la solucin a partir de los
principios y de la iuris prudencia (jurisprudencia, decisiones judiciales).
La legislacin presenta una caracterstica comn al lenguaje humano
la que consiste en la vaguedad o la ambigedad de muchos trminos y
frases. Plantea el autor que para solucionarlos, el juez debe
significados alternativos a los de las palabras de una ley.
Cuando se presenten casos insolubles y no pueda aplicrsele una
norma concreta, se utilizarn los principios. El material jurdico
compuesto por normas, directrices y principios es suficiente para dar
una respuesta correcta a la dificultad que se presente.
Por otro lado, para Dunkan Kennedy casos sern difciles en la medida
en que exista una regla clara que pueda aplicrseles y que vincule al
juez determinando la forma en que solucionar el mismo. Mientras que
sern fciles, aquellos que le permitan al juez poner en prctica su
experiencia, es decir, si las reglas aplicables son ambiguas y le
permiten hacer uso de su ejercicio discrecional para buscar la solucin
que estima ms conveniente.
El Estado Constitucional, con el reconocimiento de un gran campo de
principios y valores individuales y econmicos, tambin ha abierto la
oportunidad para que se presenten nuevos problemas. Estos vienen
dados por la toma de conciencia del carcter expansivo de los
intereses econmicos multiplicados por las posibilidades derivadas de
la tecnologa, lo que ha hecho que el nmero de valores de justicia que
puedan entrar hoy en colisin con los derechos econmicos se
multipliquen. Estos conflictos se han intensificado con respecto al
pasado. Para solucionar estos problemas Zagrebelsky plantea la

necesidad de que los diferentes valores y principios contenidos en la

Constitucin, no tengan un carcter absoluto, ya que de ser as, estos
se volveran incompatibles entre s. La presencia de valores y
principios con ausencia de carcter absoluto adems garantiza que la
Constitucin no renuncie a su cometido de unidad e integracin.