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ConJurComointerpretaroart.139,IV,doCPC?Cartabrancaparaoarbtrio?
SENSO INCOMUM
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mediante a chamada litigncia de interesse pblico, mas que poder ser usada para
outros fins.
A clusula do artigo139, IV, somada clusula geral de negociao processual
(artigo190),[1] pode gerar uma quebra racional do discurso de protagonismo
judicial hbil a uma proposta comparticipativa de implementao de direitos.
Afinal, a teoria da jurisdio desde o Segundo ps-guerra no exterior e desde a
Constituio de 1988, no Brasil, clama por uma revisitao que coloque prova suas
bases em face dos novos desafios decorrentes do aumento das espcies e
complexidade das litigiosidades e dos ganhos da teoria do direito.
Esta modificao provoca especiais modos de encarar a atividade decisria e de
cumprimento. Ganhou especial relevo nos sistemas jurdicos ps-segunda guerra a
possibilidade de dimensionamento de medidas construdas processualjurisdicionalmente direcionadas a contedos positivos, inclusive promovendo
reformas estruturais.
Mesmo as injunctions contrudas desde o sculo XIV como remdio tpico da equity
para reprimir as partes a comportamentos contrrios boa conscincia[2]
ganharam novo flego, com especial destaque a partir da Corte presidida pelo Chief
Justice Earl Warren (1953-1969) da U.S. SC, que proferiu o emblemtico precedente
Brown v. Board of education of topeka (347 U. S. 483 -1954) que promoveu a
superao do precedente Plessy v. Fergusson (163 U.S. 537, 16 S. Ct. 1138, 41 L. Ed.
256 -1896) que permitia a interpretao do princpio da igualdade como separados
mais iguais.[3]
Ao estudar as injunes no direito norte-americano, Fiss[4] apontava, em 1979, que
de modo mais evidente no segundo ps-guerra se concretizou uma necessidade
constitucional da oferta de significado especfico para uma srie de direitos
fundamentais (civis),[5] de modo a se definir seus respectivos contedos
operacionais e possibilitar a definio das prioridades a serem consideradas em
caso de conflitos.
Tais medidas-injunes (mais precisamente as structural injunctions) procuravam,
diante de omisses estatais, efetivar reformas estruturais[6] sociais que
reconheciam o carter verdadeiramente burocrtico do Estado moderno, adaptando
formas de procedimentos tradicionais para novas realidades sociais, reestruturando
a organizao para eliminar ameaas impostas a direitos fundamentais pelos
arranjos institucionais existentes.[7]
As injunes[8] viabilizariam a consolidao de direitos fundamentais mediante o
papel ordenatrio da funo jurisdicional[9]. Pontue-se que tais injunes
colocaram em debate o papel destas decises, especialmente quando proferidas pela
Suprema Corte e ao se permitir sua aplicao como precedentes, eis que ficava
muito evidente a impossibilidade de se encarar tais julgamentos como meras
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anlises em tese de casos eis que havia uma preocupao evidente de como se
efetivar, nos casos concretos, o contedo decisrio.
Ademais, colocava-se em anlise o prprio papel do processo e da fundamentao
das decises. Com efeito, quando se fala em fundamentao, normalmente se
estabelece(ia) uma correlao nica com a atividade processual cognitiva (de
conhecimento-declaratria). No entanto, desde a dcada de 1950, com o reforo
destes novos papis que a Jurisdio passou a desempenhar, tornou-se necessrio
enxergar a atividade decisria (e a fundamentao), mesmo no processo de
conhecimento, de outro modo. O magistrado, ao julgar uma demanda, no pode
mais se preocupar to s com a declarao da parte vencedora, mas tambm deve
pensar em como a deciso deve ser cumprida (efetivada) a partir de uma estrutura
processual comparticipada. Ovdio Baptista era encanzinado com esse problema da
falta de eficcia das sentenas condenatrias.
Esta nova postura inaugura um novo sincretismo entre cognio e execuo e
instaurava uma nova racionalidade processual. Como j constatava Fiss, a jurisdio
quando instada a promover reformas estruturais[10]mediante uma litigncia de
interesse pblico (para, por exemplo, promover dessegregao entre brancos e
negros, implementao de direitos sociais, ou mesmo obrigaes patrimoniais etc.)
deve fundamentar a deciso de modo a viabilizar, mediante um contraditrio mais
abrangente, uma deciso fundamentada com a preocupao com o modo de sua
execuo e com uma postura de humildade em face da complexidade da situao de
aplicao, decorrente da diversidade de interesses envolvidos e do aumento dos
afetados (inclusive com o reforo da importncia dos amici curiae).
A ampliao do mbito de responsabilidade decisria para alm da declarao deve
ser levada em considerao para qualquer tipo de litigiosidade, o que nos parece ser o
cerne do novo artigo 139, IV, do CPC 2015. Assim, esta dimenso da atividade
decisria, especialmente dentro da imbricao cognitivo-executria aqui pontuada,
ganha ainda mais importncia quando se percebe a insuficincia da abordagem
recorrente da atividade executiva, de busca de uma imposio unilateral pelo juiz
de um comando recorrentemente nada efetivo (por exemplo,construam-se casas ou
se oferte um tratamento mdico sob pena de multa!!??), ou a abordagem inaugural
das litigncias de interesses pblico e dos pronunciamentos para promoo de
reformas estruturais.
Na atualidade, busca-se, nos EUA, decises que abandonam a crena do
protagonismo judicial e de que o Judicirio pode promover mudanas
solitariamente at pelo fato que mesmo decises emblemticas como Brown (acima
indicada) no tiveram o condo de promover todas as potencialidades, gerando
efeitos mais simblicos que efetivos logo aps sua prolao.
Uma perspectiva experimentalista[11] (de vis altamente comparticipativo) combina
normas mais flexveis e provisionais com procedimentos de negociao processual
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[16]STURM, Susan. The promise of participation. Iowa Law Review. 981 1992-1993.
Lenio Luiz Streck jurista, professor de direito constitucional e ps-doutor em
Direito. Scio do Escritrio Streck e Trindade Advogados Associados:
www.streckadvogados.com.br.
Dierle Nunes advogado, doutor em Direito Processual, professor adjunto na PUC
Minas e na UFMG e scio do escritrio Camara, Rodrigues, Oliveira & Nunes
Advocacia (CRON Advocacia). Membro da Comisso de Juristas que assessorou na
elaborao do Novo Cdigo de Processo Civil na Cmara dos Deputados.
Revista Consultor Jurdico, 25 de agosto de 2016, 8h00
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