UNIVERSIDA NACIONAL DE SAN ANTONIO

ABAD DEL CUSCO

ESCUELA DE POST GRADO
MAESTRIA EN MENCIN:
DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL

DELITOS COMETIDOS EN ESTADO DE EXCEPCION CONTRA LOS

DERECHOS INTERNACIONALES HUMANITARIOS

AUTORES:

ARMANDO BRAVO

SEQUEIROS
EMILIA TORRES

CARBAJAL
MERLY LLOCLLA ROMAN
MADELAINE LILIANA

ORTIZ TOLEDO
FORTUNATO HUAMAN
CHICLLA

CUSCO- PER

2016

INDICE

Caratula

Agradecimiento

I.

CONCEPTO DE DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIOS.

II.

NUEVO ENFOQUE DEL DELITO DE FUNCIN

III.

PARTE PROCESAL PENAL

IV.

PARTE DE EJECUCIN PENAL

V.

JUSTICIA VIVA

VI.

A MODO DE CONCLUSIN:
a. La Agenda Pendiente
b. Nuevo Cdigo Penal Militar Policial Cierra Crculo De Impunidad En Derechos Humanos

VII. OPERATIVO CHAVIN DE HUANTAR: COMPETENCIA DEL FUERO MILITAR O DE LA

JUSTICIA COMN
VIII. DELITOS COMETIDOS EN ESTADO DE EXCEPCION Y CONTRA EL DERECHO
INTERNACIONAL
HUMANITARIO
(DECLARADO
INCOSTITUCIONAL)
CON
SENTENCIA TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL 08 DE JULIO DE 2015 EXPEDIENTE
N 00022-2011-PI/TC
IX.

DELITOS COMETIDOS EN EL EJERCICIO DEL MANDO O AUTORIDAD

X. DELITOS DE EMPLEO DE MTODOS PRHIBIDOS EN LA CONDUCCIN DE

HOSTILIDADES.
XI.
. MEDIOS PROHIBIDOS EN LAS HOSTILIDADES
XII.

DELITOS CONTRA OPERACIONES HUMANITARIAS Y EMBLEMAS

DELITOS COMETIDOS EN ESTADO DE EXCEPCION CONTRA LOS DERECHOS

INTERNACIONALES HUMANITARIOS

I.

CONCEPTO DE DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIOS.

Se trata de un conjunto de normas de origen convencional (tratados) o consuetudinario,
cuya finalidad especfica es solucionar los problemas de ndole humanitaria directamente
derivados de los conflictos armados y que, por razones humanitarias, restringe la utilizacin
de ciertos mtodos o medios de combate.
DERECHO DE GINEBRA.- Comprende las normas que buscan l proteccin internacional
de las vctimas de los conflictos armados.se inicia con el convenio de Ginebra para el
mejoramiento de las surte de los militares heridos en los ejrcitos en campaa el 22 de
agosto de 1864; el Per se adhiri el 22 de abril del 1980.
Para aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en
campaa; de los nufragos de las fuerzas armadas del mar; el trato debido a los
prisioneros de guerra; a la proteccin debida a las personas civiles en tiempo de guerra.
DERECHO DE LA HAYA.- Son normas que limitan los distintos mtodos y medios de
combate. Los mtodos estn referidos a las formas de conduccin de las hostilidades y los
medios se refieren a los instrumentos o armas a ser utilidades. Co ello se busca evitar
sufrimientos innecesarios y males superfluos dado que el objetivo durante las hostilidades
consiste en debilitar las fuerzas del enemigo, lo que a su vez constituye norma fundamental
desde los inicios de la regulacin de este tema.
DERECHO DE NUEVA YORK.-Este derecho comprende tanto las normas que rigen el
comportamiento de los sujetos del DIH, como aquellas que limitan ciertos mtodos y medios
de combate. Su denominacin no tiene un connotacin geogrfica, sino ms bien, designa
a un a categora de reglas sustanciales.
REGIMEN DE EXCEPCIN
CONCEPTO DE REGIMEN DE EXCEPCIN
El rgimen de excepcin conceptualmente hace referencia a aquellas competencias de
crisis que la constitucin otorga al Estado con el carcter de extraordinarias, a efectos de
que pueda afrontar hechos, sucesos o acontecimientos que, por su naturaleza, ponen en
peligro el normal funcionamiento de los poderes pblicos o amenazan la continuidad de las
instituciones estatales y los principios bsicos de convivencia dentro de una comunidad
poltica.
CONDICIONES DE REGIMEN DE EXCEPCIN
Para otorgar legitimidad a las competencias de excepcin, existen dos condiciones:
Que su otorgamiento se produzca cuando se acredite que el orden institucional y la
seguridad del Estado se encuentran en severo peligro. En ese contexto deben haberse
presentado condiciones polticas, sociales, econmicas o de fuerza mayor provenientes de
la naturaleza, que no pueden ser controladas a travs de los medios ordinarios con que

cuenta el estado. Que la aplicacin de las medidas extraordinarias tenga carcter temporal,
es decir, que no se extienda ms all del tiempo estrictamente necesario para el
restablecimiento de la normalidad constitucional y, por tanto, de la vigencia rediviva de la
normalidad ordinaria del estado.
CARACTERISTICAS DEL REGIMEN DE EXCEPCION
Concentracin del poder, con permisin constitucional, en un solo detentador-normalmente
el jefe del Ejecutivo- mediante la concesin
de un conjunto de competencias
extraordinarias, a efectos de que la accin estatal sea tan rpida y eficaz como lo exijan las
graves circunstancias de anormalidad que afronta la comunidad poltica. Fruto de ello es el
acrecentamiento de las atribuciones de las Fuerzas Armadas y de la Polica.
Existencia o peligro eminente de una grave circunstancia de anormalidad, cuyo origen
puede ser de naturaleza poltico-social, o deberse a situaciones de fuerza mayor o a crisis
econmicas. Tales
los casos de guerra exterior, guerra civil, revueltas, motines,
revoluciones, cataclismos, maremotos, inflaciones, deflaciones, etc.
Imposibilidad de resolver las situaciones de anormalidad a travs del uso de los
procedimientos legales ordinarios.
Transitoriedad del rgimen de excepcin. Habitualmente, su duracin se encuentra prevista
en la Constitucin o en las leyes derivadas de esta; o en su defecto, regir por el tiempo
necesario para conjurar la situacin de anormalidad. La prolongacin indebida e
inexcusable del rgimen de excepcin, adems de desvirtuar su razn de ser, vulnera la
propia autoridad poltica.
Determinacin espacial del rgimen de excepcin. La accin del Estado, premunido de
competencias reforzadas, se focalizara en el lugar en donde se producen las situaciones
de anormalidad. De all que se precise que la medida tiene carcter nacional, regional,
departamento o local.
Restriccin transitoria de determinados derechos constitucionales.
Aplicacin, con criterio de proporcionalidad y razonabilidad, de aquellas medidas que se
supone permitirn el restablecimiento de la normalidad constitucional. Dichas medidas
deben guardar relacin con las circunstancias existencias en el rgimen de excepcin.
Finalidad consistente en defender
organizacin poltico-jurdica.

la perdurabilidad y cabal funcionamiento de la

Control jurisdiccional expresado en la verificacin jurdica de la aplicacin de los principios

de razonabilidad y proporcionalidad del acto restrictivo o suspensivo de los derechos
fundamentales de la persona, y en el cumplimiento del ter procedimental exigido por la
constitucin para establecer su decretamiento; as como en el uso del control poltico
parlamentario para que se cumplan los principios de rendicin de cuentas y de
responsabilidad poltica.
Existen situaciones de crisis que pueden afectar la propia continuidad del Estado de
Derecho. Estas situaciones, alas que suele denominarse Regmenes de Excepcin, cuenta
con expreso tratamiento en las normas internacionales sobre derechos humanos as como
en nuestra actual Constitucin. El artculo 137 de la Constitucin de 1993 seala que el
Presidente de la Repblica, con acuerdo del Consejo de Ministros, puede decretar el estado
de emergencia o el estado de sitio. Estado de emergencia, puede decretarse en caso de

perturbacin de la paz o del orden interno, de catstrofe o de graves circunstancias que

afectan la vida de la Nacin. En estos casos puede restringirse o suspenderse el ejercicio
de los derechos constitucionales relativos a la libertad fsica (artculo 2, inciso 24, f), la
libertad de trnsito (artculo 2, inciso 11), la libertad de reunin (artculo 2, inciso 12) y la
inviolabilidad del domicilio (artculo 2, inciso 9). El estado de sitio, en caso de invasin,
guerra exterior, guerra civil, o peligro inminente de que se produzcan, con mencin de los
derechos constitucionales cuyo ejercicio no se restringe o suspende. El plazo no excede de
cuarenta y cinco das. En nuestro pas, la declaracin de un rgimen de excepcin no
significa la alteracin de competencias de los
tribunales ordinarios ni permite
automticamente el juzgamiento por tribunales militares. En todo caso, si se trata de la
declaracin de un estado de sitio, por ejemplo debido a un estado de guerra, las pautas a
aplicar seran las que correspondan a stas. Los miembros de las Fuerzas Armadas o
Fuerzas Policiales, as como todos aquellos que estn sujetos al Cdigo de Justicia Militar
que se encuentren prestando servicios en las zonas declaradas en estado de excepcin,
quedan sujetos a la aplicacin del mencionado cdigo. Las infracciones tipificadas en el
Cdigo de Justicia Militar que cometan en el ejercicio de sus funciones son de competencia
del fuero privativo militar, salvo aquella que no tengan vinculacin con el El rgimen de
excepcin, conforme al concepto constitucional consiste en la restriccin o suspensin del
ejercicio de ciertos derechos constitucionales y la consiguiente atribucin de poderes
extraordinarios al Poder Ejecutivo. La adopcin de esta medida no implica el trmino del
Estado Constitucional ni la desaparicin de los derechos fundamentales. Ms bien, este
recurso extremo procura mantener la estabilidad de un rgimen constitucional ante una
situacin de desborde y violencia que afecta la vida de los ciudadanos y de la nacin en
general. Se acude al rgimen de excepcin, en tanto las medidas y restricciones
autorizadas en tiempo ordinario son claramente insuficientes para mantener el orden
pblico. Esto quiere decir que disposiciones tan graves tienen que tomarse ante la
inexistencia de otra opcin menos onerosa. Es por eso que muchos autores llaman a los
estados de excepcin una dictadura constitucional.
En este sentido la sentencia el TC recada en el Exp. N 00172003AI/TC, establece que
en los estados de excepcin el rol de las Fuerzas Armadas se limita a reemplazar a la
Polica Nacional en el restablecimiento del orden interno, lo que de ninguna manera supone
el incremento de funciones o prerrogativas, sino tan slo que estas pasan a ocupar
excepcionalmente el lugar que la Constitucin le confiere a la Polica Nacional en
situaciones de normalidad. En palabras
del Tribunal, cuando la Constitucin autoriza, excepcionalmente, que las Fuerzas Armadas
puedan asumir el control del orden interno, durante la vigencia de un estado de emergencia,
no lo hace con el propsito de que en las zonas declaradas como tales se establezca, por
decirlo as, una suerte de gobierno militar (subrayado nuestro)
II.

NUEVO ENFOQUE DEL DELITO DE FUNCIN

1. LA IMPORTANCIA DE SANCIONAR LOS DELITOS DE FUNCIN EN LA JURISDICCIN
MILITAR
La Constitucin, en sus artculos 165 y 166, asigna a las Fuerzas Armadas y a la Polica
Nacional las trascendentales funciones de garantizar la defensa, independencia, soberana,
integridad territorial, seguridad y orden interno de la Repblica. Para que estas funciones se
cumplan en forma idnea resulta indispensable que se asegure la disciplina y el orden en

estas instituciones, lo cual se logra cardinalmente con la sancin de los delitos de funcin;
mxime, cuando el artculo 163 de nuestra Ley Fundamental dispone que la defensa y
seguridad de la Nacin es integral y permanente. Adems, cabe sealar que nuestro pas se
ha caracterizado por tener un clima de violencia e inseguridad, que se agrav en los ltimos
30 aos por la lacra del terrorismo y actualmente por las convulsiones sociales internas, el
narcoterrorismo y la carrera armamentista que se ha emprendido en la Regin
Sudamericana. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostiene que la
sancin de los delitos de funcin, en la jurisdiccin militar, es vital para preservar el orden y
la disciplina en las fuerzas del orden y est encaminada a la proteccin de intereses
jurdicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares
(Caso Lori Berenson vs. Per). En la misma lnea, el Tribunal Constitucional seala que la
sancin de los delitos de funcin incide en la seguridad del estado, el orden constitucional y
la disciplina de las instituciones castrenses. (Expediente N 00454-2006-HC/TC)
El recurso a la jurisdiccin ordinaria resulta insuficiente para servir a las necesidades de la
disciplina militar. Bien seala el Tribunal Supremo del Canad que el sistema punitivo de la
jurisdiccin militar es incompatible con el de la jurisdiccin ordinaria, debido a que las reglas
de comportamiento de los militares son extraas a la vida civil. Por ello, el recurso a los
tribunales ordinarios es inadecuado para servir a las necesidades particulares de la
disciplina militar. (Caso Michel Gnreux contra la Reina) En similar sentido, la Corte
Constitucional de Colombia seala que las reglas de comportamiento militar son
incompatibles con el sistema punitivo a cargo de la jurisdiccin ordinaria. (Expediente C473/99) Por tanto, la correcta tipificacin y sancin de los delitos de funcin, en la
jurisdiccin militar, son imprescindibles para que las Fuerzas Armadas y Polica Nacional
cumplan con eficiencia sus funciones de defensa y seguridad de la patria. El desarrollo
idneo de estas funciones hace posible que el Estado cumpla con su deber constitucional
de defender la soberana nacional, garantizar la plena vigencia de los derechos humanos;
proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar
general (artculo 44 de la Constitucin).
2. EL CONCEPTO DE DELITO DE FUNCIN EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE
PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS
Triple identidad del delito de funcin La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
definido el delito de funcin como toda conducta cometida por un militar en actividad, en
acto de servicio, que afecta los bienes jurdicos vinculados a las funciones de las fuerzas del
orden. As pues, la Corte ha precisado al respecto que: Es necesario sealar, como se ha
hecho en otros casos, que la jurisdiccin militar se establece para mantener el orden y la
disciplina en las fuerzas armadas. Por ello, su aplicacin se reserva a los militares que
hayan incurrido en delito o falta en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas
circunstancias. Este Tribunal ha establecido que en un Estado democrtico de Derecho la
jurisdiccin penal militar ha de tener un alcance restrictivo y excepcional y estar encaminada
a la proteccin de intereses jurdicos especiales, vinculados con las funciones que la ley
asigna a las fuerzas militares. (Caso Lori Berenson Meja Vs. Per) Es base a esta
conceptualizacin de la Corte, el delito de funcin debe presentar las caractersticas
siguientes:
A. El agente activo del delito de funcin es un efectivo de las Fuerzas Armadas o de la Polica
Nacional en situacin de actividad.

B. El delito de funcin debe ser cometido en acto de servicio o con ocasin de l.

C. El delito de funcin, sea por comisin u omisin, est dirigido a proteger bienes jurdicos
vinculados con las funciones de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional.
2.1.
Bien jurdico tutelado por el delito de funcin La Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha precisado, en forma clara, la naturaleza del bien jurdico tutelado por el delito
de funcin. As pues, este rgano jurisdiccional supranacional ha sealado, en la sentencia
recada en el Caso Radilla Pacheco vs. Mxico emitida el 23 de noviembre de 2009, que es
factible que conductas punibles de naturaleza comn sean ventiladas en la jurisdiccin
militar, siempre que tengan relacin directa y prxima con la funcin de las fuerzas del
orden o con la afectacin de bienes jurdicos castrenses. Sobre el particular, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos establece lo siguiente: Al respecto, el Tribunal resalta
que si bien en diversas legislaciones se prev la competencia de la jurisdiccin militar sobre
delitos que tengan origen en el fuero ordinario cuando son cometidos por militares en activo,
es necesario que se establezca claramente la relacin directa y prxima con la funcin
militar o con la afectacin de bienes jurdicos propios del orden militar.
Por tanto, se puede tipificar como delito de funcin conductas ilcitas que comprendan
tantos bienes jurdicos de naturaleza exclusivamente militar o policial as como bienes
jurdicos que pueden ser vulnerados indistintamente por militares o por civiles es decir, de
naturaleza comn, siempre que tengan relacin directa y prxima con las funciones de las
fuerzas del orden
3. CONCEPTO DE DELITO DE FUNCIN EN EL CDIGO PENAL MILITAR POLICIAL
El presente Cdigo Penal Militar Policial, en el artculo II de su Ttulo Preliminar, acoge la
definicin de delito de funcin (triple identidad) plasmada en la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional: Ttulo Preliminar
Artculo II.- Son delitos de funcin los cometidos por un militar o polica en situacin de
actividad, en el ejercicio de sus funciones o con ocasin de l, y que atentan contra bienes
jurdicos vinculados a la existencia, organizacin, operatividad o funciones de las Fuerzas
Armadas o Polica Nacional. Este concepto de delito de funcin cumple con las tres
caractersticas que debe tener y con su finalidad intrnseca de tutelar de forma integral las
funciones, existencia, organizacin y operatividad de las Fuerzas Armadas y Polica
Nacional. Del mismo modo, constituye un lmite claro y preciso del accionar de la justicia
militar policial, pues excluye de su jurisdiccin a los civiles, al personal militar o policial en
situacin de retiro y a los delitos de lesa humanidad y comunes.
4. GARANTAS Y PRINCIPIOS DEL CDIGO PENAL MILITAR
En el Ttulo Preliminar se han mantenido los artculos pertinentes del Cdigo de Justicia
Militar Policial de 2006, Decreto Legislativo N 961, introducindose otros que resultan
relevantes para los fines de la jurisdiccin militar policial; destacando las siguientes
garantas, principios y derechos:
a. Preminencia de los derechos y principios de la Constitucin y en los tratados internacionales
ratificados por el Per, sobre las disposiciones del Cdigo Penal Militar Policial.
b. Proscripcin del proceso y sancin por un acto u omisin que al momento de su comisin
no est previsto, de modo expreso e inequvoco, como delito de funcin militar o policial por
la ley penal vigente al momento de su comisin.

c. Prohibicin de la analoga para calificar un hecho como delito o definir un estado de

peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad por aplicarse.
d. Proporcionalidad de la pena.
e. Principio de culpabilidad probada del autor.
f.

Garanta del derecho de defensa durante el proceso.

g. Principio de doble instancia.

h. Principio de interdiccin de la reformatio in peius, que garantiza que el rgano jurisdiccional
revisor no aumente la pena cuando el condenado sea nico apelante.
i.

Principio de ne bis in dem, que evita que el imputado sea procesado o sancionado
penalmente ms de una vez en el Fuero Militar Policial, siempre que se aprecie la identidad
del sujeto, hecho y fundamento.
Asimismo, el Cdigo Penal Militar Policial establece tambin los principios que sustentan la
sancin del delito de funcin:

a. Principio de Orden y Disciplina: Es la obligacin de los miembros de las Fuerzas Armadas y

de la Polica Nacional de observar rigurosamente las normas establecidas en la
Constitucin Poltica del Estado, los instrumentos internacionales ratificados por el Per, las
leyes de la Repblica y los reglamentos militares y policiales. La disciplina es, adems, la
regla de conducta uniforme y comn a los jefes, oficiales, soldados y policas para
garantizar la defensa y seguridad de la Repblica.
b. Principio de Jerarqua y Subordinacin: La jerarqua militar y policial es la base de la
estructura orgnica de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional. Cada grado tiene una
autoridad directa que encarna el superior inmediato, se halla sometido, al mismo tiempo, a
todos los grados superiores y ejerce, a su vez, autoridad sobre los inferiores en grado. La
autoridad del superior sobre el inferior en grado es la subordinacin y ella consiste en el
respeto y acatamiento a cada grado militar o policial. La subordinacin entraa respeto,
obediencia y colaboracin. Es un principio absolutamente impersonal, pues tanto el jefe
como el subalterno forman parte de una organizacin militar o policial, cuyo fin es el
cumplimiento de los deberes militares o policiales que la Constitucin instituye.
c. Principio de Mando y Obediencia: El mando es el privilegio y la obligacin de dar rdenes.
Todo superior debe mantener su autoridad sobre sus subordinados. Cualquiera que sea su
grado o la dificultad que se le presente, se halla absolutamente obligado a exigir la
obediencia y el respeto que le son debidos.
d. Principio de Defensa y Seguridad de la Repblica: Las Fuerzas Armadas y Polica Nacional
tienen como funcin primigenia la defensa y seguridad de la Repblica, de conformidad con
los artculos 165 y 166 de la Constitucin. Para cuyo cumplimiento es imprescindible la
preservacin de la existencia, organizacin y operatividad de las fuerzas del orden, dado
que la defensa nacional es integral y permanente, tal como lo establece el artculo 163 de
la Norma Fundamental. Por ello, el delito de funcin previene y sanciona todo acto de los
efectivos militares o policiales que atente contra las funciones, existencia, organizacin y
operatividad de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional.
e. Principio de Subordinacin al Poder Constitucional: Las Fuerzas Armadas y Polica Nacional
no son deliberantes y estn subordinadas al poder constitucional; por esta razn, en los

efectivos militares y policiales recae con mayor intensidad el deber de defender la

estabilidad de la organizacin poltica y viabilizar el normal desarrollo de la vida y accin del
Estado, en concordancia con los artculos 165, 166, 169 y 171 de la Constitucin. En
consecuencia, el delito de funcin previene y sanciona todo acto de un militar o polica que
atente contra el orden constitucional.
5.

DELIMITACIN DE PRINCIPIO NE BIS IN DEM

El principio ne bis in dem informa la potestad sancionadora del Estado. En su formulacin
material impide que una persona sea sancionada o castigada dos veces por una misma
infraccin cuando exista la identidad de sujeto, hecho y fundamento. En su vertiente
procesal, en cambio, tal principio comporta que nadie pueda ser juzgado dos veces por los
mismos hechos, es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos
distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. A diferencia de los
Cdigos que lo precedieron, el presente Cdigo Penal Militar Policial delimita claramente el
mbito del principio ne bis in dem, al independizar la sancin penal militar policial de la
sancin administrativa impuesta por los institutos castrenses, sin enervar dicho principio. El
Tribunal Constitucional ha sealado en reiterada jurisprudencia que el principio ne bis in
dem no impide la sancin simultnea en sede penal y en sede administrativa de una
persona por un mismo hecho, pues el proceso penal y el proceso administrativo estn
orientados a determinar distintos tipos de responsabilidades. (Cfr. Exps. N 06135-2008PHC/TC, N 02496-2009-PHC/TC, entre otros) Del mismo modo, el presente Cdigo
contempla la agravacin de las penas cuando el agente del delito es reincidente o habitual,
a semejanza del Cdigo Penal comn.
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido que en la reincidencia y la habitualidad
la valoracin jurdico-penal trasciende el hecho como aspecto nuclear de la imputacin, y se
traslada a un hombre delincuente (uomo delinquente), penetrando en la esfera profunda de
su personalidad y enjuiciando negativamente su conduccin de vida en sociedad, al tratarse
de un sujeto que revela significativa peligrosidad para los intereses sociales comunitarios;
de all que la agravacin de la pena por estas causales no supone una vulneracin de los
principios constitucionales ne bis in dem ni de proporcionalidad de la pena. (Cfr. Exp. N
0014-2006-AI/TC)

6. EL DELITO DE FUNCIN MILITAR POLICIAL

Como se ha analizado, conforme a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, el delito de funcin es toda aquella conducta cometida por un militar o
polica en situacin de actividad, en el ejercicio de sus funciones o con ocasin de l, que
atenta contra bienes jurdicos vinculados a la existencia, organizacin, operatividad o
funciones de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional. A efecto de tutelar en forma ntegra
estos elementos primordiales de las fuerzas del orden, el presente Cdigo contempla delitos
de funcin estrictamente militares y militarizados.
a. Delitos de funcin estrictamente militares:
Son los que afectan nicamente bienes jurdicos exclusivos de las Fuerzas Armadas o
Polica Nacional. Su mbito de tutela se circunscribe a bienes jurdicos que son propios de
los institutos castrenses. El Cdigo Penal Militar Policial prev los siguientes delitos de
funcin estrictamente castrenses: violacin de consigna; abandono de puesto de vigilancia;
omisin de aviso o repulsin; abandono de escolta o de comando; seguridad de las

10

instalaciones y bienes militares y policiales; desercin; empleo indebido de armas; inicio de

operacin innecesaria, entre otros.
b. Delitos de funcin militarizados:
Los delitos de funcin militarizados son aquellos que afectan bienes jurdicos que no son
necesariamente exclusivos de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional pero inciden en la
existencia, organizacin, operatividad o funciones de estas instituciones. Tutela bienes
jurdicos que pueden ser vulnerados tanto por militares como por civiles, pero que debido a
su importancia en las instituciones castrenses, su trasgresin es sancionada como delito de
funcin cuando el agente es un militar o polica que ha actuado en el ejercicio de sus
funciones.1 Entre los delitos de funcin militarizados del Cdigo Penal Militar Policial,
tenemos los de: espionaje; rebelin; apoderamiento ilegtimo de material destinado al
servicio; falsificacin o adulteracin de documentacin; ultraje a los smbolos nacionales,
militares y policiales; etc. Al respecto, se debe tener presente que el Tribunal Constitucional
ha sealado en reiterada jurisprudencia que dentro de los lmites que la Constitucin
impone, el legislador goza de un amplio margen para disear la poltica criminal del Estado.
(Exp. 0019-2005-AI/TC) Por ello, depender de la poltica criminal del Estado la introduccin
de delitos de funcin militarizados si con ello se busca proteger un bien jurdico vinculado a
las funciones de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional. En este sentido, el delito de
funcin militarizado, para su validez, debe cumplir con la referida triple identidad, esto es: i.
El agente debe ser un militar o polica en situacin de actividad; ii. La comisin del ilcito
debe ser en acto de servicio o con ocasin de l. iii. Debe existir una relacin directa y
prxima con las funciones, existencia, organizacin u operatividad de las Fuerzas Armadas
o Polica Nacional.
Lo expuesto guarda concordancia con lo sealado por el Tribunal Constitucional, en
reiterada jurisprudencia, respecto a que para el cumplimiento de las funciones de defensa y
seguridad de la Nacin, las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional requiere[n] contar con
personal de conducta intachable y honorable en todos los actos de su vida pblica y
privada, que permita no slo garantizar, entre otros, el cumplimiento [de sus funciones] sino
tambin mantener inclume el prestigio institucional. (Cfr. Exps. N 02803-2007-PA/TC, N
3349-2006-AA/TC, entre otros).
En nuestro ordenamiento jurdico, un ejemplo de delito de funcin militarizado lo constituye
la conducta de espionaje, la cual est tipificada tanto en el Cdigo Penal comn como en el
Cdigo Penal Militar Policial. Al respecto, el Tribunal Constitucional, en el Expediente N
0012-2006-AI/TC, ha sealado en forma precisa que cuando el espionaje es cometido por
un civil, incurre en el delito tipificado en los artculos 10
330 y 331 del Cdigo Penal comn (que tipifican los delitos de Revelacin de Secretos
Nacionales y Espionaje) y debe ser juzgado en el fuero comn. En cambio, cuando un
militar o polica incurre en dicha conducta de espionaje incurre en el delito de funcin de
Traicin a la Patria, tipificado en los artculos 66, inciso 3) literal c), y 67 del Cdigo de
Justicia Penal Militar, y la jurisdiccin competente para su juzgamiento es el Fuero Militar
Policial. Este criterio ha sido acogido por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica al resolver el proceso de Competencia N 37-2009 entre las
jurisdicciones militar y ordinaria. Por tanto, el delito de funcin militariza.

11

III.

PARTE PROCESAL PENAL

El presente Cdigo Penal Militar Policial ha evolucionado hacia un proceso penal de modelo
acusatorio-adversarial, semejante al del nuevo Cdigo Procesal Penal comn, promulgado
mediante Decreto Legislativo N 957. Entre las ventajas de este proceso se encuentra: a) la
separacin de las funciones de investigacin y juzgamiento; b) la activa participacin de las
partes procesales para la dilucidacin de los hechos controvertidos; c) equilibrio entre
garanta y eficacia, que pretende ponderar el respeto de los derechos del imputado con la
eficacia en la persecucin del delito por parte de los rganos integrantes del sistema de
administracin de justicia militar policial; c) racionalidad del proceso penal, respetando en
todo momento los derechos tanto de la vctima como del imputado; y, d) configuracin del
proceso penal militar policial conforme a los principios y derechos consagrados en la
Constitucin y en los Tratados sobre Derechos Humanos que el Per ha suscrito. (Cfr. Exp.
N 00815-2007-PHC/TC) En el modelo actual, las funciones del fiscal se han acrecentado,
en estricta correspondencia con su labor de persecucin del delito. En esa lnea, se atribuye
a los Fiscales Militares Policiales la direccin de la labor de investigacin preparatoria,
eliminando la figura del juez instructor, en concordancia con la ratio de todo rgano fiscal,
conforme al artculo 159 de la Constitucin. No obstante, no implica que la etapa de
investigacin se realice sin el apoyo del rgano jurisdiccional, pues no excluye la
intervencin del juzgado de investigacin preparatoria, cuya funcin es complementaria y
necesaria. (Cfr. Exp. N 00815-2007-PHC/TC) El Cdigo Penal Militar Policial tambin
establece una serie principios y derechos que garantizan el debido proceso, tales como:
a. Ningn militar o polica podr ser condenado sin un juicio previo.
b. Durante todo el proceso se observarn los principios de contradiccin, inmediacin,
simplificacin y celeridad; as como los de oralidad, publicidad y no duplicidad funcional
durante el juicio.
c. Todo militar o polica imputado es considerado inocente, en tanto no se demuestre lo
contrario y se haya declarado su responsabilidad, mediante sentencia firme
debidamente motivada.
d. En caso de duda sobre la responsabilidad penal debe resolverse a favor del imputado.
e. Ningn militar o polica puede ser obligado a declarar contra s mismo. Toda admisin
de hechos o confesin, debe ser libre y bajo su expreso consentimiento.
f.

El imputado tiene derecho a solicitar un intrprete para que lo asista en su defensa,

cuando no comprenda correctamente o no pueda expresarse en el idioma oficial o que
por alguna limitacin fsica necesite expresarse por seas.

g. Se respeta el derecho a la intimidad y a la privacidad del imputado, del agraviado y de

cualquier otra persona.
h. Se prohbe la incomunicacin del imputado y el secreto de las actuaciones. Todas las
audiencias sern pblicas, salvo las excepciones expresamente previstas en este
Cdigo.
i.

Los fiscales no podrn realizar actos propiamente jurisdiccionales y los jueces no

podrn realizar actos de investigacin o que impliquen el impulso de la persecucin
penal.

12

j.

Todo militar o polica tiene derecho a una decisin judicial definitiva en tiempo
razonable, conforme a los plazos establecidos en este Cdigo.

k. La sentencia debe ser definitiva, absolviendo o condenando al imputado. Las

decisiones judiciales, salvo las de mero trmite, expresarn los fundamentos de hecho
y de derecho en que se basen.
l.

Los elementos de prueba tendrn validez slo si han sido obtenidos por medios lcitos e
incorporados al juicio del modo que autoriza este Cdigo.

m. Todas las normas que coacten la libertad personal, limiten el ejercicio de los derechos
de las partes o establezcan sanciones procesales se interpretarn restrictivamente.
n. Todo militar o polica tiene derecho a que se le informe de sus derechos, se le
comunique la imputacin formulada en su contra, y a ser asistido por un Abogado
Defensor de su eleccin, o en su caso, por un abogado de oficio, desde que es citado o
detenido por la autoridad.
o. Las medidas de coercin procesal tienen carcter instrumental, excepcional, provisional
y varan dependiendo de la estabilidad o el cambio de los presupuestos que hicieron
posible su adopcin inicial. La restriccin de un derecho fundamental requiere expresa
autorizacin legal, y se impone con respeto al principio de proporcionalidad y siempre
que existan suficientes elementos de conviccin.
Asimismo, se consagra el ejercicio pblico de la accin penal militar policial para que
cualquier persona (natural o jurdica, agraviada o no, militar, polica o civil) pueda incoarla.
La accin tambin podr ser ejercida de oficio por los Fiscales Militares Policiales.
Promovida la accin, su ejercicio no podr suspenderse, interrumpirse ni hacerse cesar,
excepto en los casos expresamente previstos en la ley.
IV.

PARTE DE EJECUCIN PENAL

El presente Cdigo Penal Militar Policial prev un desarrollo de la ejecucin de la pena
acorde con las garantas, principios y derechos establecidos en la Constitucin Poltica del
Estado y los instrumentos internacionales ratificados por el Per, entre las que cabe
destacar las siguientes:

Ninguna persona podr ser internada en un Centro de Reclusin Militar Policial en

calidad de detenido sin orden de Juez competente.

Las sentencias condenatorias slo podrn ser ejecutadas cuando tengan carcter de
cosa juzgada.

La persona privada de libertad tiene garantizado el derecho de defensa durante el

proceso judicial y en la ejecucin de la pena.

Toda pena se ejecutar bajo el estricto control del Juez Militar Policial encargado de la
ejecucin, quien verificar el cumplimiento de la sentencia, el rgimen penitenciario, as
como las condiciones de detencin.

El Juez Militar Policial encargado de la ejecucin, podr ordenar el cumplimiento de la

pena en el domicilio que seale el condenado, en caso que ste fuere mayor de sesenta
y cinco aos o se encuentre gravemente enfermo.

13

Para el cumplimiento de sus fines, los Centros de Reclusin Militares Policiales debern
promover la colaboracin y participacin de entidades que realicen actividades sociales,
religiosas, educativas, laborales o cualquier actividad que contribuya a la rehabilitacin
del interno.

El interno durante su privacin de libertad, podr ejercer todos los derechos y facultades
que le otorga la ley.

Los internos tienen derecho a: ser llamados por su nombre; asistencia mdica; descanso
diario que no debe ser inferior a ocho horas durante la noche; acceso a informacin;
comunicacin interna y externa de acuerdo con el Reglamento de los Centro de
Reclusin Militar Policial; libertad de religin; visita; visita ntima; desarrollar actividades
laborales; acceso a programas de educacin y a desarrollar actividades deportivas y
culturales; entre otros.

Las mujeres internas tienen derecho a permanecer en el Centro de Reclusin Militar

Policial con sus hijos, hasta que stos cumplan 3 aos de edad, oportunidad en la que
debern ser entregados a los familiares que corresponda, de conformidad con las leyes
de la materia. Los Centros de Reclusin Militar Policial contarn con un espacio fsico
adecuado para la atencin de los nios.

Del mismo modo, se establece las obligaciones de los internos durante el cumplimiento de
la pena, como son: respetar las leyes y reglamento del Centro de Reclusin; respetar al
personal del Centro de Reclusin y a todas aquellas personas con quienes se relacione;
acatar las disposiciones del Centro de Reclusin; mantener su celda limpia y ordenada, as
como contribuir en el mantenimiento del orden y la limpieza de las reas comunes; asistir a
las citaciones que les formulen las autoridades legislativas, judiciales, policiales y otras
administrativas; cumplir con los horarios establecidos para las visitas, su aseo personal, su
alimentacin y otras compatibles con su condicin de detenido. Tambin se instaura un
rgimen disciplinario que garantiza la seguridad y la convivencia ordenada en los Centros
de Reclusin Militar Policial. Los internos podrn ser sancionados por faltas disciplinarias
leves o faltas disciplinarias graves.
Constituyen faltas disciplinarias leves: faltar el respeto debido a las autoridades,
funcionarios y empleados de Centros de Reclusin Militar Policial; emplear palabras soeces
o injuriosas en el trato con otro interno u otras personas que se encuentren dentro del
Centro; causar daos materiales menores a las instalaciones o bienes del Centro; causar
daos leves a las pertenencias de otra persona; resistir o desobedecer las rdenes
emanadas de autoridad o funcionario en ejercicio de su cargo; incumplir las disposiciones
sobre alojamiento, higiene, aseo, horario, visitas, comunicaciones, traslados y registros; y
transitar o permanecer en zonas prohibidas del Centro, sin la debida autorizacin. Las
sanciones para este tipo de faltas son: amonestacin escrita; restriccin de permisos de
salida por un plazo no mayor de sesenta (60) das; prohibicin de participar en actos
recreativos hasta por un plazo de quince (15) das; o, restriccin de visita general o visita
ntima por un plazo no mayor de quince (15) das. Entre las faltas disciplinarias graves
estn: participar o instigar en motines, huelgas o desrdenes colectivos; resistir
violentamente al cumplimiento de rdenes emanadas de autoridad o funcionario en ejercicio
de su cargo; poseer o consumir bebidas alcohlicas, drogas o estupefacientes; poseer
armas, explosivos y otros objetos prohibidos establecidos en el Reglamento; poseer
celulares u otros objetos de comunicacin electrnica o de cualquier tipo; agredir

14

fsicamente a cualquier persona que se encuentre en el Centro; causar daos graves al

Centro; causar daos graves a las pertenencias de otra persona; intentar evadirse del
Centro; o la reiteracin de dos faltas leves en un plazo de seis meses. Este tipo de faltas
son sancionadas con: restriccin de permisos de salida por un plazo no mayor de ciento
veinte (120) das; privacin de actividades recreativas hasta por treinta (30) das;
aislamiento en celda por un plazo no mayor de cuarenta y cinco (45) das; o, restriccin de
visita general y visita ntima por el plazo de treinta (30) das. Teniendo en consideracin lo
expuesto, mediante facultades legislativas otorgadas por el Congreso de la Repblica, el
Poder Ejecutivo, por Decreto Legislativo, ha dictado el presente Cdigo Penal Militar
Policial, que llena los vacos jurdicos existentes en esta materia, los cuales ponen en
peligro el accionar de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional. Con este Cdigo se
garantiza que dichas instituciones fundamentales del pas, cumplan en forma idnea y cabal
sus funciones de defensa y seguridad de la patria. De esta manera, en concordancia con los
artculos 44 y 163 de la Constitucin Poltica, se da fiel cumplimiento al deber primordial
del Estado de defender la soberana nacional, garantizar la plena vigencia de los derechos
humanos
V.

JUSTICIA VIVA
Es por ello que consideramos que con la dacin de este nuevo Cdigo Penal Militar
Policial, Decreto Legislativo N 1094, se cierra el crculo de impunidad que algunos sectores
polticos y militares han ido tejiendo desde el ao 2006: i) una justicia militar policial ni
independiente ni imparcial, ii) una ley de uso de la fuerza que remite toda conducta ilcita
del personal militar a esta justicia militar policial y iii) un cdigo que re-incorpora e incorpora
delitos comunes. Todo ello con el propsito que la justicia militar policial, una vez ms,
vuelva a ser instrumentalizada para echar un manto de impunidad sobre graves violaciones
de derechos humanos que el personal militar pueda perpetrar en contra de civiles en zonas
declaradas en emergencia o en contextos de conflictos sociales.

VI.

A MODO DE CONCLUSIN:
A. LA AGENDA PENDIENTE
Tal como hemos visto, la justicia militar policial ha experimentado sustanciales retrocesos
democrticos, por un lado, debido al muy cuestionable viraje jurisprudencial por parte del
TC de diciembre del 2009 y, por otro lado, de la mano de los decretos legislativos
promulgados por el Gobierno en septiembre del 2010 en uso de facultades delegadas. Sin
duda, a eso ha contribuido decididamente, por un lado, el discurso y la actuacin del
Gobierno del Presidente
Alan Garca y, en especial, de quien fuera su Ministro de Defensa, Rafael Rey, a favor de
los militares acusados de graves violaciones de derechos humanos y, por otro lado, los
cambios de magistrados en el Tribunal Constitucional, que lo ha hecho mucho ms
permeable a las presiones polticas y militares.
Qu hacer frente a ello? Por un lado, pese a la poca confianza que el actual TC inspira,
consideramos que los decretos legislativos 1094 (nuevo Cdigo Penal
Militar Policial) y 1095 (ley de uso de la fuerza) deberan ser objeto de demandas de
inconstitucionalidad por parte de actores legitimados para ello como la

15

Defensora del Pueblo, la Fiscal de la Nacin u otros, porque en ambos temas delito de
funcin y actuacin de las Fuerzas Armadas en labores de orden interno la jurisprudencia
del TC no ha cambiado, al menos por ahora. Sera, adems, una buena oportunidad para
que el TC ratifique su jurisprudencia sobre el particular y no ceda, nuevamente, a virar en
forma absolutamente injustificada.
Mientras tanto, queda expedito el camino para que los jueces del Poder Judicial y los
magistrados del Tribunal Constitucional apliquen el control constitucional difuso, consagrado
en el artculo 138 segundo prrafo de la Constitucin, sobre estos Decretos Legislativos
N1094 y 1095 en procesos penales o en procesos constitucionales y, por ende, que
inapliquen estas normas en casos concretos, tal y como lo hizo el TC hasta diciembre del
2009 respecto a la Ley N 29182.
B. NUEVO CDIGO PENAL MILITAR POLICIAL CIERRA CRCULO DE IMPUNIDAD
EN DERECHOS HUMANOS
Por otro lado, tambin se puede acudir al sistema interamericano de derechos humanos, en
especial a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
(CIDH), para denunciar al Estado peruano por la dacin de estas dos normas los Decretos
Legislativos N 1094 y 1095- que, evidentemente, vulneran la
Convencin Americana y la jurisprudencia tanto de la Comisin como de la Corte
interamericana: que la justicia militar no es competente para juzgar violaciones de derechos
humanos, que los jueces militares no pueden ostentar la condicin de oficiales en situacin
de actividad y que las Fuerzas Armadas slo pueden intervenir en labores de orden interno
en estados de excepcin. Cabe recordar que ya ha habido varias audiencias pblicas ante
la CIDH para analizar la justicia militar policial en el Per y, nuevamente, en el 140 periodo
de sesiones de octubre del 2010 habr una nueva audiencia pblica, esta vez, para analizar
los Decretos
Legislativos N1094 y 1095. Ya es hora que la CIDH elabore un informe temtico sobre la
justicia militar en el Per, conforme se le ha solicitado reiteradamente, en el que se formulen
diversas recomendaciones al Estado peruano para la adecuacin de la justicia militar a la
Convencin Americana de Derechos Humanos.
Finalmente, para una futura pero indispensable reforma constitucional en materia de
justicia, que sigue esperando en el Parlamento desde el ao 2004, debera incorporarse
como tema de debate la posible exclusin del personal policial de la competencia de la
justicia militar, tal como sucede en varios pases de Amrica
Latina como Argentina, Ecuador, El Salvador, Honduras, Mxico, Nicaragua y
Paraguay30. En nuestra opinin, el marco constitucional peruano debera excluir al personal
policial y mantener slo al personal militar bajo la competencia de esta justicia penal
especializada.

VII.

OPERATIVO CHAVIN DE HUANTAR: COMPETENCIA DEL FUERO MILITAR O DE LA

JUSTICIA COMN
COMPETENCIA N 19/21-2002, SALA PENAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA

16

Lima, diecisis de agosto del dos mil dos.VISTOS; con lo expuesto por la seora Fiscal Supremo; y, CONSIDERANDO:
Primero.- Que, esta Contienda de Competencia debe dilucidarse si corresponde al Fuero
Comn o al Fuero Militar, el conocimiento del proceso, iniciado en el fuero comn por el
Tercer Juzgado Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, que apertura
instruccin por delito de homicidio calificado en contra de Augusto Jaime
Patio, Jos Williams Zapata, Luis Alatrista Rodrguez, Carlos Tello Aliaga, Vctor
Robles Del Castillo, Vctor Hugo Snchez Morales, Ral Huarcaya Lovon, Walter Becerra
Noblecilla, Jos Alvarado Daz, Manuel Paz Ramos, Jorge Flix Daz, Juan Carlos Moral
Rojas, Toms Csar Rojas Villanueva, Jorge Orlando Fernndez Robles y Benigno Leonel
Cabrera Pinto, todos ellos integrantes del cuerpo militar que intervino en el operativo militar,
denominado NIPON, conocido posteriormente como CHAVIN DE HUANTAR, el cual
estaba constituido por Fuerzas Especiales combinadas de los Institutos Armados y tena
como finalidad el rescate de los rehenes secuestrados en la 141 ROJAS VARGAS, Fidel,
Jurisprudencia penal comentada (2001-2003), Tomo II, IDEMSA, Lima, 2005, p. 723-726.
Residencia del Embajador de Japn, por existir indicios de haberse producido ejecuciones
extrajudiciales de terroristas cuando se encontraban rendidos; tambin se comprendi en el
proceso penal a Vladimiro Montensinos Torres, Nicols de Bari Hermoza Ros, Roberto
Huamn Azcurra y Jess Zamudio Aliaga, personas ajenas al grupo o comando encargado
de ejecutar el referido plan NIPON, por lo que no se encuentran comprendidos en el auto
apertorio de fecha veintinueve de mayor del ao en curso dictado por la Sala de Guerra del
Consejo Supremo de Justicia Militar, que ha circunscrito la intervencin de la Justicia Militar
exclusivamente al personal de Comandos que intervinieron, como elemento profesional y
especializado en el operativo militar; Segundo.- Que, el operativo militar, antes referido,
realizado el da veintids de abril de mil novencientos noventa y siete, se planific e ejecut
por orden del entonces Presidente de la Repblica, Ingeniero Alberto Fujimori Fujimori, Jefe
Supremo de las Fuerzas Armadas, para preservar el orden interno y la seguridad nacional,
gravemente afectados por el ataque armado de un grupo terrorista organizado y
pertrechado como fuerza militar que asalt la residencia del Embajador de Japn el da
diecisiete de diciembre de mil novecientos noventisis, lo que di lugar a que se decretara
el estado de emergencia en diversos distritos del departamento de Lima, entre ellos el
Distrito de San Isidro; cuyo rgimen de excepcin se prorrog por sesenta das, mediante
Decreto Supremo nmero cero veinte guin DE guin CCFFAA, fecha catorce de abril de
mil novecientos noventisiete, asumiendo las Fuerzas Armadas, en virtud de ello, el control
del Orden Interno, lo cual amerita calificar la intervencin de los Comandos Militares como
un hecho producido en zona declarada en estado de emergencia al que por lo tanto debe
aplicarse el artculo dcimo de la Ley veinticuatro mil ciento cincuenta, que dispone que los
miembros de las Fuerzas Armadas que prestan servicios en zonas declaradas en estado de
excepcin estn sujetos a la aplicacin del Cdigo de Justicia Militar y que las infracciones
que cometan aquellos en ejercicio de sus funciones tipificadas en dicho Cdigo, son de
competencia del Fuero Privativo Militar, salvo las que no tengan vinculacin con el servicio,
como en efecto lo son las personas no comprendidas en el auto apertorio de instruccin
expedido por la Jurisdiccin Militar; Tercero.- Que, habiendo actuado el grupo militar
constituido y entrenado para ello, en la operacin de rescate de los rehenes en acatamiento
a una orden superior, en un escenario de claro enfrentamiento militar, caso de haberse

17

producido infracciones o excesos punibles previstos en el Cdigo de Justicia Militar, durante

su intervencin, tal eventualidad debe considerarse como producida en ejercicio de la
funcin, correspondiendo por lo tanto que sus autores sean sometidos a la jurisdiccin del
fuero militar con arreglo al ordenamiento contenido en el Cdigo de Justicia Militar; que por
otra parte, constituye argumento esencial y resulta de estricta aplicacin lo dispuesto en el
artculo ciento setentitrs de la Constitucin Poltica del Estado, en cuanto dispone que en el
caso de delito de funcin los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional
estn sometidos al fuero respectivo y al Cdigo de Justicia Militar y que esta disposicin es
aplicable a los civiles en el caso de delitos de Traicin a la patria y de Terrorismo; siendo el
caso adems, que los hechos punibles materia de la competencia se encuentran
comprendidos en el Cdigo de Justicia Militar como delito de violacin del derecho de
gentes, tipificado en el artculo noventa y cuatro del aludido Cdigo;
Cuarto.- Que, lo dispuesto por el artculo trescientos veinticuatro del Cdigo de Justicia
Militar, debe adecuarse a lo que manda el artculo ciento setentitrs de la Constitucin
Poltica del Estado, toda vez que los pretendidos agraviados actuaron como un grupo
armado integrante de la organizacin terrorista Tpac Amaru, calificada como tal por la
Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, como es de verse a fojas
cincuenta y cinco, de all que resulta impropio considerarlos como elementos civiles;
Quinto.- Que, la determinacin de la competencia respecto a la investigacin y juzgamiento
de los excesos que se hubieren producido, concluido que fue el rescate de los rehenes, en
los cuales estaran involucrados personal militar, integrantes del grupo de comandos y
personal ajeno a dicho cuerpo, debe efectuarse con estricta ejecucin a lo normado por los
artculos trescientos cuarentids y trescientos cuarentitrs del Cdigo de Justicia Militar,
esto es, que cada jurisdiccin, la militar y la civil conozcan en forma independiente el delito
que corresponda con arreglo a la legislacin penal pertinente; Sexto.- Que, como fluye de
las consideraciones expuestas, los inculpados integrantes del cuerpo de Comandos, han
actuado en una operacin militar en cumplimiento de una orden impartida con arreglo a la
Constitucin, por autoridad con capacidad de hacerlo y que las infracciones de naturaleza
delictiva en que hubieren incurrido corresponde sean conocidas por el Fuero Militar, cosa
que no ocurre con los elementos ajenos a dichos comandos, quienes habran actuado de
ser el caso, como infractores y autores de delitos comprendidos en la legislacin comn y
que por lo tanto deben permanecer sujetos a la Jurisdiccin del Fuero Comn; Stimo.Que, respecto a los encausados en el Fuero Comn Vladimiro Montesinos Torres, Nicols
de Bari Hermoza Ros, Roberto Huamn Azcurra y Jess Zamudio Aliafa, personas ajenas
al operativo militar involucrados, en la investigacin sobre posibles ajusticiamientos
extrajudiciales contra terroristas rendidos, configuraran un caso de violacin a los derechos
humanos tipificado como delito de lesa humanidad, similar a otros casos reabiertos en el
Fuero
Comn, por lo que sera pertinente la acumulacin de procesos cumpliendo con lo
dispuesto por la Ley diez mil ciento veinticuatro, tanto ms que todos ellos derivan de la
misma voluntad criminal; por estos fundamentos y de conformidad con el inciso b) del
artculo trescientos sesenta y uno del Cdigo de Justicia Militar; DIRIMIERON la contienda
de competencia submateria de vista a favor del Fuero Militar; en consecuencia declararon:
que la instruccin seguida en el fuero militar contine en el referido Fuero, debiendo el
Tercer Juzgado Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima (Fuero Comn)
remitir a la Vocala de Instruccin del Consejo Supremo de Justicia Militar, copia certificada

18

de todo lo actuado en la instruccin seguida en contra de Augusto Jaime Patio, Jos

Williams Zapata, Luis Alatrista Rodrguez, Carlos Tello Aliaga, Vctor Robles del Castillo,
Vctor Hugo Snchez Morales, Ral Huarcaya Lovon, Walter Becerra Noblecilla, Jos
Alvarado Daz, Manuel Paz Ramos, Jorge Flix Daz, Juan Carlos Moral Rojas, Tomas
Csar Rojas Villanueva, Jorge Orlando Fernndez Robles y Benigno Leonel Cabrera Pino,
como lo dispone el artculo trescientos cuarentids del Cdigo de Justicia Militar;
ORDENARON asimismo continuar la instruccin respecto de los procesados Vladimiro
Montesinos Torres, Nicols de Bari Hermoza Ros, Roberto Huamn Escurra y Jess
Zamudio Aliaga por el delito comprendido en el auto apertorio de instruccin dictado por el
Tercer Juzgado Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, debiendo disponer
lo pertinente en atencin a lo precisado en el stimo considerando de esta resolucin; y los
devolvieron.S.S.
CABALA ROSSAND / ESCARZA ESCARZA / HUAMAN LLAMAS / VEGA VEGA / AGUAYO
DEL ROSARIO
EL SEOR SECRETARIO DE LA SALA PENAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA
CERTIFICA EL VOTO SINGULAR DE LA DOCTORA HUAMAN LLAMAS:
La Seora Vocal Suprema Evangelina Huaman Llamas est de acuerdo con el voto emitido
por los Seores Vocales Cabala Rossand, Escarza Escarza, Vega Vega, y Aguayo Del
Rosario en los considerandos Primero, Segundo, Tercero, Cuarto, Quinto y Sexto de la
resolucin, discrepando slo en el stimo considerando respecto de la cual
MI VOTO es como sigue:
STIMO: El incidente materia de grado versa sobre Contienda de
Competencia, es decir, determinar que Organo jurisdiccional es el competente para conocer
el proceso principal; no tenindose a la vista dentro de este incidente ningn proceso
conexo que se siga contra los encausados que sern procesados en el fuero comn como
para disponer la acumulacin de procesos conforme a las normas dispuestas en el segundo
prrafo del inciso primero del artculo uno de la Ley diez mil ciento veinticuatro, que seala:
que, la acumulacin es facultativa y se ordenar slo cuando los procesos estn en el
mismo estado y siempre que la acumulacin no redunde en la intil postergacin del
juzgamiento de la que ya tuviese mrito suficiente para ello, por lo que considero
innecesario pronunciarme sobre una acumulacin de procesos por delitos conexos; en
consecuencia tampoco comparto con lo pertinente de la parte resolutiva.
HUAMAN LLAMAS
COMENTARIO.
Coincidimos plenamente con lo resuelto por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema
de Justicia, al dirimir la contienda de competencia a favor del fuero militar. La Corte
Suprema parti el caso en dos: los Comandos del Ejrcito pasaron a ser juzgados por la
Justicia Militar, y Montesinos, Hermosa, Huamn y Zamudio se quedaron en el Poder
Judicial.
En sus considerandos, la Corte Suprema, parte del supuesto de que los Comandos
actuaron en una operacin militar, de acuerdo a las circunstancias del caso, obedeciendo

19

las rdenes impartidas por sus superiores, y con arreglo a la Constitucin. Asimismo, refiere
que los pretendidos agraviados actuaron como un grupo armado integrante de la
organizacin terrorista Tpac Amaru, calificada como tal por la Comisin de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas, resultando impropio considerarlos como elementos
civiles. Por esta razn es que los hechos punibles materia de la competencia se
encuentran comprendidos en el Cdigo de Justicia Militar como delito de violacin del
derecho de gentes, previsto y sancionado en el artculo 94 del aludido Cdigo.
En una situacin como la descrita, de enfrentamiento directo, donde cualquiera poda ser
abatido, y donde haba rehenes que proteger y liberar, deningn modo poda pedrsele a los
comandos que acten con prudencia.
Bajo estas consideraciones, la Corte Suprema, bajo una interpretacin que considero
acertada, resolvi que sus autores sean sometidos a la jurisdiccin del fuero militar con
arreglo al ordenamiento contenido en el Cdigo de Justicia Militar.
Tampoco se trata de encubrir presuntas violaciones de derechos humanos. Es decir nuestra
posicin no est a favor de ocultar actos de ejecuciones extrajudiciales cometidos por las
fuerzas del orden contra elementos civiles, pero en este caso en particular, se configuran
elementos de naturaleza distinta que, en caso de haberse producido infracciones o excesos
punibles durante el operativo, dichos elementos impiden calificar estos actos como
supuestos delitos comunes, sino como propios de ejercicio de la funcin.
As, tenemos los siguientes elementos:
- Escenario de claro enfrentamiento militar
- Enfrentamiento con una organizacin terrorista (MRTA) que no pueden ser considerados
como civiles.
Realizada la investigacin en el fuero militar, el Consejo Supremo de Justicia Militar
mediante sentencia del 29 de abril del 2004, decidi archivar definitivamente el caso Chavn
de Huantar, al considerar que no existan pruebas que demostraran las ejecuciones. En
suma, no se prob que los comandos hayan sido culpables de homicidio calificado
(ejecuciones extrajudiciales).
CASO LA CANTUTA
4.1. Expedientes acumulados N 157-V-93 y 8841-93, Sentencia de la SG-CSJM del 21 de
febrero de 1994142
VISTOS: En Sala de Guerra las causas acumuladas nmero ciento cincuentisiete
guin V guin noventitrs, originario de la Vocala de Instruccin del Consejo Supremo de
Justicia Militar, y ocho mil ochocientos cuarenta y uno guin noventitrs procedente del
Fuero Comn, seguida contra el siguiente personal del Ejrcito Peruano: General de
Brigada Juan RIVERO LAZO, Peruano, natural de Lima, casado, de cincuentin aos de
edad,... procesado por los delitos de Secuestro, Contra la Administracin de Justicia,
Desaparicin Forzada de Personas, Abuso de Autoridad y Contra la Vida, el Cuerpo y la
Salud, en la modalidad de Asesinato, Contra el Coronel de Artillera Ejrcito Peruano
Federico Agusto NAVARRO PEREZ, natural de Iquitos, casado, de
cuarenticinco aos de edad,...procesado por los delitos de Secuestros, Contra la
Administracin de Justicia, Desaparicin Forzada de Personas, Abuso de Autoridad y

20

Contra la Vida, el Cuerpo y la Salud en la modalidad de Asesinato; contra el Coronel de

Infantera Ejrcito Peruano Manuel Leoncio GUZMAN CALDERON, peruano, 142 Tomado
de ALVARADO GONZALVEZ, Pepe, ob. Cit. P. 211-225.258 natural de Trujillo, casado, de
cuarenticuatro aos de edad, ...procesados por los delitos de Secuestro, Contra la
Administracin de Justicia, Desaparicin Forzada de Personas, Abuso de Autoridad y
Contra la Vida, el Cuerpo y la Salud en la modalidad de Asesinato; contra el Mayor de
Ingeniera Ejrcito Peruano Santiago. Enrique MARTIN RIVAS, Peruano, natural dc Trujillo,
soltero, de treinticinco aos de edad, procesado por los delitos de Secuestro, Desaparicin
Forzada de Personas, Abuso de Autoridad, Contra la Administracin de Justicia y contra la
Vida, el Cuerpo y la Salud en la modalidad de Asesinato; contra el Mayor de Ingeniera del
Ejrcito Peruano Carlos Eliseo. PICHILINGUE GUEVARA, peruano, natural de Huaral,
casado, de treintisiete aos de edad, ...procesado por los delitos de Secuestro y Contra la
Administracin de Justicia, Desaparicin Forzadas de personas, Abuso de Autoridad, y
Contra la Vida, el Cuerpo y la Salud en la modalidad de Asesinato; contra el Teniente de
Infantera del Ejrcito Peruano Aquilino PORTELLA NUEZ, peruano, (REO AUSENTE),
procesado por los delitos de Secuestro, Contra la Administracin de Justicia, Desaparicin
Forzada de Personas, Abuso de Autoridad y Contra la Vida el Cuerpo y la Salud en la
modalidad de Asesinato; contra el Teniente, hoy Capitn del Ejrcito Peruano Jos Adolfo
VELARDE ASTETE, Peruano, natural de Lima, ...procesado por los delitos de Secuestro,
Contra la Administracin de Justicia, Desaparicin Forzada de personas, Abuso de
Autoridad, Contra la Vida, el Cuerpo y la modalidad de Asesinato y Negligencia; contra el
Tcnico de Segunda del Ejrcito Pedro Guillermo SUPPO SANCHEZ, peruano, natural del
Callao, viudo, de cuarentisiete aos de edad, ...procesado por los delitos de Secuestro,
Contra la
Administracin de Justicia, Desaparicin Forzada de personas, Abuso de Autoridad, Contra
la Vida, el Cuerpo y la Salud en la modalidad de Asesinato y Negligencia; contra el Tcnico
de Tercera del Ejrcito Peruano Julio CHUQUI AGUIRRE, peruano, natural de Tacna.
casado, de cuarenticinco aos de edad, ...procesado por los delitos de Secuestro, Contra la
Administracin de Justicia, Desaparicin Forzada de personas, Abuso de Autoridad, Contra
la Vida, el Cuerpo y la Salud en la modalidad de Asesinato y Negligencia; contra el Tcnico
de Tercera del Ejrcito Peruano, Rogelio CARBAJAL GARCA, peruano, natural de Trujillo,
de treintinueve aos de edad,
...procesado por los delitos de Secuestro, Contra la Administracin de Justicia, Desaparicin
Forzada de personas, Abuso de Autoridad, Contra la Vida, el Cuerpo y la Salud en la
modalidad de Asesinato y Negligencia; contra el Tcnico de Tercera del Ejrcito Peruano,
Jess Antonio SOSA SAAVEDRA, peruano, natural de Lambayeque, casado, de
treinticuatro aos de edad, ...procesado por los delitos de Secuestro, Contra la
Administracin de Justicia, Desaparicin Forzada de personas, Abuso de Autoridad, Contra
la Vida, el Cuerpo y la Salud en la modalidad de Asesinato y Negligencia; todos ellos en
agravio del profesor Hugo MUOZ SANCHEZ y nueve estudiantes de la Universidad
Nacional de Educacin ''Enrique Guzmn y Valle" La Cantuta. Planteadas, discutidas y
votadas las cuestiones de hecho y de derecho, este Tribunal considera lo siguiente:
PRIMERO: Est probado que en la madrugada del da dieciocho de julio de mil novecientos
noventids, aproximadamente a las cero una horas, un grupo de personas portando armas
de fuego, vestidas con chompa de color negro de cuello alto, botas de tipo militar y
pasamontaa, movilizndose en vehculos, hizo su ingreso por la puerta principal al

21

Campus de la Universidad Nacional de Educacin "Enrique Guzmn y Valle" - La Cantuta;

as se desprende de...
SEGUNDO: Est probado que desde el ao de mil novecientos noventiuno a la fecha de la
comisin de los hechos en la Universidad Nacional de Educacin "Enrique Guzmn y Valle"
- La Cantuta, se hallaba acantonada una Base de Accin Cvica del Ejrcito con un
contingente aproximado de treinta efectivos al mando de un Oficial Subalterno; como es de
verse de ...
TERCERO: Est probado que el da dieciocho de julio de mil novecientos noventids, la
Base de Accin Cvica referida en la cuestin de hecho anterior, se encontraba al mando del
Teniente Ejrcito Peruano Jos Adolfo VELARDE ASTETE y como segundo Jefe el Teniente
Ejrcito Peruano Aquilino PORTELLA NUEZ, as consta de ...
CUARTO: Est probado que los elementos armados ingresaron libremente al recinto
universitario sin encontrar obstculo alguno por parte del personal militar de la Base de
Accin Cvica acantonada en dicho lugar; as aparece de ...
QUINTO: Est probado que los elementos armados se dirigieron al Pabelln de estudiantes
varones de la Universidad Nacional de Educacin "Enrique Guzmn y Valle" - La Cantuta,
extrayendo de su alojamiento, previa identificacin, a los estudiantes: Richard Armando
AMARO CONDOR, Felipe FLORES CHIPANA, Juan MARIOS FIGUEROA, Herclides
PABLO MEZA, Luis Enrique ORTIZ PEREA, Marcelino ROSALES CARDENAS, Robert
Edgar TEODORO ESPINOZA; as se infiere de ...
SEXTO: Est probado que luego de extraer a los estudiantes, se dirigieron a la residencia
de estudiantes de la Universidad Nacional de Educacin "Enrique Guzmn y ValIe" - La
Cantuta, extrayendo de sus dormitorios, previa identificacin, a las estudiantes Bertila
LOZANO TORRES y Dora OYAGUE FIERRO; como aparece de ...
SEPTIMO: Est probado que aproximadamente a la una y treinta horas del da dieciocho de
julio de mil novecientos noventids los elementos armados detuvieron al profesor
universitario Hugo MUOZ SANCHEZ en el interior de su residencia ubicada en dicha
Universidad Nacional de Educacin "Enrique Guzmn y Valle"; as aparece...
OCTAVO: Est probado que el profesor y los nueve estudiantes de la Universidad Nacional
de Educacin "Enrique Guzmn y Valle", referidos en las cuestiones de hecho anteriores,
fueron conducidos en vehculos por el personal armado con direccin a la ciudad de Lima;
as se aprecia...
NOVENO: Est probado que el profesor Hugo MUOZ SANCHEZ y los nueve estudiantes
extrados de sus habitaciones en la Universidad Nacional de Educacin "Enrique Guzmn y
Valle", el da dieciocho de julio de mil novecientos noventids, fueron victimados por sus
captores y enterrados inicialmente en un lugar de Huachipa; as se aprecia de...
DECIMO: Est probado que a raz de las denuncias formuladas ante la Fiscala de la
Nacin se constat la existencia de fosas clandestinas, ubicadas en el sector de
Cieneguilla, quebrada de Chavilca, kilmetro catorce y medio de la carretera a Cieneguilla y,
en el sector de Huachipa a la altura del kilmetro uno y medio de la carretera "Ramiro
Prial"; as aparece de...
DECIMO PRIMERO: Est probado que como consecuencia de dichas denuncias, la

22

Fiscala de la Nacin, dispuso la investigacin del hecho, nombrndose para el efecto un

Fiscal Ad-Hoc, Peritos Mdicos Legales y Criminalsticos, para que con apoyo de la Polica
Nacional, otras Instituciones del Estado y particulares se conforme un equipo especializado
para el mejor esclarecimiento de los hechos; as se infiere de ...
DECIMO SEGUNDO: Est probado que con el hallazgo de conjuntos de restos humanos
seos fragmentados y calcinados; vestigios materiales: casquillos. Manojos de llave, ropa,
etc., en las fosas antes referidas, se lleg a determinar que dichos restos corresponden a
entierros: primario y secundario, significando sto que anteriormente fueron enterrados en
otro lugar (Huachipa) y luego de ser extrados encontrndose en estado de putrefaccin,
fueron quemados y vueltos a enterrar en fosas de Cieneguilla; as consta de ...
DECIMO TERCERO: Est probado que los restos hallados en la fosa nmero UNO del
Sector Cieneguilla corresponden a dos personas: una de sexo masculino y otra de sexo
femenino con una edad veinte a veinticinco aos; as se aprecia de...
DECIMO CUARTO: Est probado que los restos hallados en la fosa nmero DOS del
mismo Sector corresponden a tres personas: dos de sexo masculino de cuarenta a
cuarenticinco aos y de veinticinco a treinta aos de edad, y otra de sexo femenino de
veinte aos a veinticinco aos de edad; as aparece....
DECIMO QUINTO: Est probado que los restos humanos hallados en las fosas UNO y DOS
de la quebrada de Chavilca en Cieneguilla, corresponden a las estudiantes Bertila LOZANO
TORRES y Dora OYAGUE FIERRO, quienes contaban con veintids aos de edad; as
como de los estudiantes Richard Armando AMARO CONDOR y Juan Gabriel MARIOS
FIGUEROA, quienes contaban con veintisis y veintinueve aos de edad, respectivamente;
y del profesor Hugo MUOZ SANCHEZ, de aproximadamente cuarenticinco aos; as
consta de ...
DECIMO SEXTO: Est probado que del manojo de llaves hallado en la fosa nmero
UNO de la Quebrada de Chavilca, una llave abri el candado del armario que ocupaba el
estudiante Richard Armando AMARO CONDOR en la Universidad Nacional de Educacin
"Enrique Guzmn y Valle; otra llave abri la puerta de ingreso del inmueble signado con el
nmero mil ciento cincuentiocho del Jirn Italia-La Victoria; y otra tercera, el Departamento
nmero UNO de dicho inmueble y vivienda del citado estudiante; as se infiere...
DECIMO SEPTIMO: Est probado que de las llaves encontradas en la fosa nmero
DOS de la quebrada de Chavilca, una abri el candado del armario que ocupaba el
estudiante Juan Gabriel MARIOS FIGUEROA y otra el candado que aseguraba la puerta
de ingreso del Centro Federado de la Facultad de Electromecnica de la Universidad
Nacional de Educacin "Enrique Guzmn y Valle", del que dicho estudiante era dirigente;
as consta de...
DECIMO OCTAVO: Est probado que en uno de los casos, la causa del fallecimiento fue
por herida perforante del crneo con proyectil de arma de fuego calibre nueve milmetros;
as consta de...
DECIMO NOVENO: Est probado que la data de las muertes se encuentra entre los nueve
y dieciocho meses anteriores a la fecha del hallazgo de los restos humanos en Cieneguilla;
as consta de...

23

VIGESIMO: Est probado que el fragmento de maxilar superior derecho hallado en la fosa
nmero DOS de Cieneguilla, con una corona fenestrada de cromo cobalto, corresponde a la
estudiante Bertila LOZANO TORRES; as fluye de....
VIGESIMO PRIMERO: Est probado que los restos de prendas de vestir halladas en las
fosas UNO y DOS de la Quebrada de Chavilca, corresponden a los estudiantes Robert
Edgar TEODORO ESPINOZA, Herclides PABLO MEZA, Richard Armando AMARO
CONDOR y Juan Gabriel MARIOS FIGUEROA; as consta de...
VIGESIMO SEGUNDO: Est probado a raz de lo narrado en la cuestin de hecho anterior
se constat la existencia de tres fosas clandestinas en el Sector Huachipa, donde fueron
hallados un esqueleto humano completo, otro medio esqueleto, ropa, restos seos, restos
orgnicos de partes blandas, fragmentos de cuero cabelludo, abundante cabello y un
maxilar superior completo, todos de especie humana; restos de ropa, proyectiles de arma
de fuego y casquillos; as consta de ...
VIGESIMO TERCERO: Est probado que el esqueleto completo corresponde a una
persona de sexo masculino, de aproximadamente veintids a veinticuatro aos de edad, un
metro setenta centmetros de estatura, raza mestiza, con patologa sea desviacin
marcada hacia la derecha del hueso sacro, siendo la causa de la muerte "herida penetrante
y perforante de cabeza por proyectil de arma de fuego; as aparece de...
VIGESIMO CUARTO: Est probado que el esqueleto completo hallado en la fosa
clandestina a la altura del kilmetro uno y medio de la carretera "Ramiro Prial",
corresponde al estudiante universitario Luis Enrique ORTIZ PEREA; as aparece de...

VIGESIMO QUINTO: Est probado que los restos seos hallados en el kilmetro uno y
medio de la carretera ''Ramiro Prial" (fosas de Huachipa), corresponde al entierro primario
ya expresado; as se acredita de...
VIGESIMO SEXTO: Est probado que que parte de los restos humanos enterrados en el
kilmetro uno y medio de la carretera ''Ramiro Prial", fueron exhumados y sometidos a
incineracin, siendo posteriormente enterrados en cajas de cartn en la
Quebrada de Chavilca, kilmetro catorce y medio de la carretera a Cieneguilla; as aparece
de...
VIGESIMO SEPTIMO: Est probado que la causa de la muerte de las personas cuyos
restos fueron encontrados en Cieneguilla y Huachipa fue como consecuencia de heridas en
el crneo por armas de fuego; as aparece de...
VIGESIMO OCTAVO: Est probado que las imputaciones que se denuncian sindicando
como responsables del hecho ilcito a los Mayores Martn RIVAS, PICHILINGUE GUEVARA,
Tcnicos SUPPO SANCHEZ, CARBAJAL GARCA, CHUQUI AGUIRRE y SOSA
SAAVEDRA, coinciden en la secuencia en que se desarroll el evento daoso antes
puntualizado y en la participacin directa que tuvieron los nobrados acusados; as consta
de...
VIGESIMO NOVENO: Est probado que el grupo que incursion en la Universidad Nacional
de Educacin "Enrique Guzmn y Valle" - La Cantuta, traslad a los secuestrados, hacia un
lugar desconocido donde fueron ultimados; as se desprende...

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TRIGESIMO: Est probado que luego de eliminar al profesor y nueve estudiantes de la

Universidad Nacional de Educacin "Enrique Guzmn y Valle" - La Cantuta, los victimarios
enterraron a algunas de las vctimas clandestinamente en un paraje ubicado a la altura del
kilmetro uno y medio de la carretera "Ramiro Prial", cerca de un polgono de tiro que usa
el personal de la Polica Nacional que presta servicios en la Planta de Agua Potable - La
Atarjea, y otros en un lugar desconocido; as consta de...
TRIGESIMO PRIMERO: Est probado que con posterioridad a la muerte del profesor y
nueve estudiantes y en fecha no precisada fueron exhumados los cadveres enterrados en
las fosas ubicadas en el kilmetro uno y medio de la carretera "Ramiro Prial" para proceder
a su destruccin utilizando material inflamable; as consta...
TRIGESIMO SEGUNDO: Est probado que luego de incinerar los cuerpos, trasladaron los
restos parcialmente calcinados a la quebrada de Chavilca, altura del kilmetro catorce y
medio de la carretera de Cieneguilla, donde procedieron a un nuevo entierro en cajas de
cartn; as se desprende...
TRIGESIMO TERCERO: No est probado que la incursin del personal militar al campus de
la referida universidad, que perpetr el secuestro y posterior eliminacin del profesor Hugo
MUOZ SANCHEZ, y alumnos Richard Armando AMARO CONDOR, Herclides PABLO
MEZA, Felipe FLORES CHIPANA, Juan MARIOS FIGUEROA, Luis Enrique ORTIZ
PEREA, Marcelino ROSALES CARDENAS, Robert Edgar TEODORO ESPINOZA, Bertila
LOZANO TORRES y Dora OYAGUE FIERRO, haya provenido de orden verbal o escrita de
autoridad alguna del Ejrcito Peruano; as se desprende de...
TRIGESIMO CUARTO: Est probado que el Comando del Ejrcito Peruano al tomar
conocimiento de los hechos mencionados a travs de denuncias pblicas que implicaban a
miembros de la Institucin, de inmediato dispuso las investigaciones administrativas
pertinentes, procediendo a formular denuncia penal ante el Fuero Militar; as se desprende
de...
TRIGESIMO QUINTO: Est probado que el General de Brigada Juan RIVERO LAZO, quien
se desempeaba como Director de Inteligencia del Ejrcito en Julio de mil novecientos
noventids, no ejerci el debido control cobre sus subordinados; as aparece de...
TRIGESIMO SEXTO: Est probado que el General de Brigada Juan RIVERO LAZO no
dispuso las investigaciones del caso al tomar conocimiento de los hechos materia del
proceso; as se desprende de...
TRIGESIMO SEPTIMO: Est probado que el Coronel Federico Augusto NAVARRO
PEREZ quien en la fecha de ocurrido los hechos se desempeaba como Jefe del Frente
Interno de la Direccin de Inteligencia del Ejrcito, no ejerci el debido control de su
subordinado y omiti el anlisis de las informaciones que daban cuenta del hecho, motivo
por el cual personal bajo su mando sin su conocimiento, particip en el referido hecho
delitictivo; as se desprende de...
TRIGESIMO OCTAVO: Est probado que en el mes de mayo de mil novecientos
noventids, el Coronel Manuel Leoncio GUZMAN CALDERON, Jefe del Batalln de
Comandos nmero diecinueve, fue relevado del control de la Base de Accin Cvica en la
Universidad Nacional de Educacin "Enrique Guzmn y Valle" - La Cantuta, por lo tanto no
ha participado directa ni indirectamente en los hechos materia de juzgamiento; as aparece
d....

25

TRIGESIMO NOVENO: Est probado que el hoy Capitn Jos Adolfo VELARDE ASTETE
Jefe de la base de Accin Cvica del Ejrcito acantonada en la Universidad Nacional de
Educacin "Enrique Guzmn y Valle" - La Cantuta. no control al personal militar de servicio
bajo su mando, motivando que personas ajenas a la Base ingresaran al campus de dicha
Universidad; as aparece de....
CUADRAGESIMO: Est probado que el ahora Capitn Ejrcito Peruano Jos Adolfo
VELARDE ASTETE, quien se encontraba de servicio y como Jefe de la base de Accin
Cvica acantonada en la Universidad Nacional de Educacin "Enrique Guzmn y Valle" La
Cantuta; y el Teniente Aquilino PORTELLA NUEZ, segundo jefe de dicha base, no se
percataron del ingreso del personal armado que incursion, ni del secuestro del profesor y
nueve estudiantes; as aparece de...
CUADRAGESIMO PRIMERO: Est probado que los denunciados supuestos Sub Oficiales
Hugo CORAL SANCHEZ y Eduardo SOSA DAVILA, no figuran en el Escalafn
correspondiente del Ejrcito Peruano; as se desprende...
CUADRAGESIMO SEGUNDO: No est probado que personal del Servicio de Inteligencia
Nacional, haya participado en los actos preparatorios ni de ejecucin de los hechos materia
del presente proceso; as se desprende...
CUADRAGESIMO TERCERO: No est probada la existencia de un denominado Plan de
Operaciones "Secuestro" o similar para realizar las acciones delictivas sealadas; as se
desprenda de...
CUADRAGESIMO CUARTO: Est probado que los procesados RIVERO LAZO, NAVARRO
PEREZ, MARTIN RIVAS, PICHILINGUE GUEVARA, CHUQUI AGUIRRE, SOSA
SAAVEDRA, CARBAJAL GARCIA, SUPPO SANCHEZ y VELARDE ASTETE, vienen
cumpliendo detencin definitiva por mandato judicial en instalaciones militares, por los
hechos materia de juzgamiento; as consta de...
CUADRAGESIMO QUINTO: Est probado que los acusados RIVERO LAZO, MARTIN
RIVAS, PORTELLA NUEZ, SOSA SAAVEDRA, CARBAJAL GARCIA y SUPPO SANCHEZ,
carecen de antecedentes penales y judiciales en el Fuero Privativo Militar.
CUADRAGESIMO
SEXTO:
Est
probado
que
los
acusados
NAVARRO
PEREZ,PICHILINGUE GUEVARA, VELARDE ASTETE Y CHUQUI AGUIRRE, registran
antecedentes judiciales en el Fuero Privativo Militar.

Y CONSIDERANDO: Que, de lo actuado en la etapa de la instruccin, tanto en la

Vocala de Instruccin de este Supremo Tribunal y por el Dcimo Sexto Juzgado Penal de
Lima del Fuero Comn, as como de todo lo debatido en el acto oral de juzgamiento, se
infiere que en la madrugada del da dieciocho de julio de mil novecientos noventids, se
produjo una incursin en las instalaciones de la Universidad Nacional de Educacin
"Enrique Guzmn y Valle" - La Cantuta, por parte de elementos en nmero no precisado,
que premunidos de armas de fuego y vistiendo prendas de tipo militar, tales como botas,
chompas negras de cuello alto, pasamontaa, etc., procedieron a dirigirse a los
alojamientos, en primer trmino al de los varones donde pernoctaban, entre otros, los
estudiantes: Richard Armando AMARO CONDOR, Felipe FLORES CHIPANA, Juan
MARIOS FIGUEROA, Herclides PABLO MEZA, Luis Enrique ORTIZ PEREA, Marcelino

26

ROSALES CARDENAS, Robert Edgar TEODORO ESPINOZA; seguidamente, a la

residencia de mujeres, donde pernoctaban, entre otras, las estudiantes Bertila LOZANO
TORRES y Dora OYAGUE FIERRO, para luego pasar a la vivienda del profesor Hugo
MUOZ SANCHEZ, todos los cuales, en calidad de secuestrados fueron subidos en unos
vehculos y trasladados con direccin a la ciudad de Lima; que, en el trayecto, en un lugar
no precisado, fueron bajados de los vehculos y ultimados con disparos de armas de fuego y
luego enterrados primariamente en dos fosas ubicadas en Huachipa, para posteriormente
en fecha no determinada ser desenterrados y llevados a otro lugar donde previamente sus
restos fueron parcialmente calcinados y enterrados secundariamente en fosas ubicadas en
Cieneguilla, quebrada de Chavilca; que, los hechos suscintamente relatados no obstante la
forma y circunstancias en que se perpetraron, tuvieron como propsito destruir todo vestigio
material que pudieron dejar los cuerpos del delito a efecto de lograr su impunidad; sin
embargo, los acontecimientos fueron de conocimiento pblico en virtud a denuncias que se
hicieran ante la Fiscala de la Nacin, rgano autnomo del Estado que en uso de sus
atribuciones dispuso las investigaciones pertinente mediante la designacin de un Fiscal AdHoc, quien a travs de las diligencias practicadas en el lugar donde estaban ubicadas las
referidas fosas y contando para ello con la asistencia de personal especializado, encontr
conjuntos de restos seos fragmentados y calcinados, adems de ciertos vestigios
materiales, consistentes en casquillos de bala, ropa, manojos de llave, etc., los que
sometidos a exmenes cientficos y diligencias de constatacin y verificacin, determinaron
que dichos restos correspondan al profesor Hugo MUOZ SANCHEZ y por lo menos a los
estudiantes Bertila LOZANO TORRES, Dora OYAGUE FIERRO, Juan Gabriel MARIOS
FIGUEROA, Richard Armando AMARO CONDOR y Luis Enrique ORTIZ PEREA; y que los
manojos de llaves hallados, uno adherido a tejidos y restos calcinados extrados de una de
las fosas de
Cieneguilla y otro en la Morgue central cuando se realizaba la limpieza de una mezcla de
vestigios escondidos en la pretina de un pantaln, permitieron abrir los candados de los
armarios de la residencia de la Cantuta, pertenecientes a los estudiantes Richard Armando
AMARO CONDOR y Juan Gabriel MARIOS FIGUEROA, tambin el candado que
aseguraba el local del centro federado de Estudiantes de la Facultad de Electromecnica,
del cual MARIOS FIGUEROA era dirigente; en tanto que, otras dos llaves abrieron las
puertas de calle y entrada del domicilio del estudiante AMARO CONDOR; que, por la forma
y circunstancias en que se perpetraron los hechos, y an ms, considerando que la
precitada Universidad por disposicin del Supremo Gobierno estaba protegida por
miembros del Ejrcito Peruano que conformaban una Base de Accin Cvica al mando de
un Oficial Subalterno y treinta individuos de tropa, nos lleva al convencimiento que los
elementos que incursionaron en la madrugada del da dieciocho de julio de mil novecientos
noventids, en forma libre y por la puerta principal de acceso a dicha Universidad, tenan
que ser miembros del mismo Instituto; que por las denuncias e investigaciones del caso,
han sido sindicados los Mayores del Ejrcito Santiago Enrique MARTIN RIVAS y Carlos
Eliseos PICHILINGUE GUEVARA, as como los Sub Oficiales Juan SUPPO SANCHEZ,
Julio CHUQUI AGUIRRE, Eduardo SOSA DAVILA, Hugo CORAL SANCHEZ, Juan SOSA
SAAVEDRA y Nelson Rogelio CARBAJAL GARCIA, quienes si bien es cierto, a travs de las
etapas del proceso han negado de manera uniforme ser autores del hecho ilcito, tales
negativas por no tener correspondencia con pruebas plenas que desvirten su participacin,
tienen que ser evaluados como meros argumentos de defensa frente a la abundante prueba
indiciaria que el Tribunal las ha valorado con adecuada ponderacin y que lo lleva al nimo

27

y convencimiento de establecer que son los ejecutantes de los hechos materia de

juzgamiento; que, siendo as, debe precisarse que conforme a la doctrina, no es posible
incriminar a los procesados aisladamente de hechos que forman un conjunto y se
complementan, ya que en el caso de autos, la intencin dolosa de los culpables, no fue otra
que la de buscar la eliminacin fsica de los agraviados, y para hacerla se valieron de
diversos medios engaosos y de sorpresa que tienen valorarse en su totalidad; adems,
debe contemplarse el nimus o intencin con que actuaron los agentes, considerndose de
manera especial los medios que emplearon (armas de fuego), la direccin e importancia de
los rganos afectados (perforacin craneana), los diferentes entierros, calcinamiento de los
cuerpos, etc., que estn expresados en las pericias respectivas y diligencias pertinentes
practicadas, de cuyo contexto se advierte a plenitud la voluntad homicida, la cual ha
quedado evidenciada porque el da del evento sin orden superior y de propia iniciativa
irrumpieron concertadamente, de manera repentina a los alojamientos de sus vctimas,
cubiertos de los rostros y vistiendo prendas militares, haciendo uso de la violencia para
reducir la voluntad de defensa de sus vctimas, con extraccin de sus lugares de descanso
y posterior traslado para ultimarlos mediante el empleo de armas de fuego, aprovechando la
oscuridad y lo descampado del lugar donde ocurrieron los hechos, y los agraviados al estar
en inferioridad fsica y material frente a sus captores no pudieron ofrecer resistencia;
habindose, por otra parte, determinado claramente las motivaciones que tuvieron para
cometer el hecho penal, todo lo cual viene a configurar la comisin de los delitos de
Secuestro, Desaparicin Forzada de Personas, Abuso de Autoridad y Homicidio, previstos y
penados en los artculos cientos cincuentids, ciento ocho incisos uno, dos y tres, del
Cdigo Penal, artculo uno de la Ley veinticinco mil quinientos noventids, artculos ciento
ochenta inciso diez, ciento ochentiuno inciso uno y ciento ochentisis del Cdigo de Justicia
Militar, respectivamente; de los cuales resultan responsables en su condicin de autores
directos los Mayores MARTIN RIVAS, PICHILINGUE GUEVARA; los Sub Oficiales: SUPPO
SANCHEZ, CHUQUI AGUIRRE, CARBAJAL GARCIA y SOSA SAAVEDRA; no as del delito
Contra la Administracin de Justicia que tambin se imputa a los Oficiales mencionados y el
de Negligencia al personal de Sub Oficiales, en consideracin que no se les puede exigir el
cumplimiento de un deber establecido en los artculos trescientos dos inciso cuatro y
ndoscientos treintiocho del Privativo Castrense, puesto que son autores de otros ilcitos
penales materia de su conducta delictiva, por lo que en este extremo es procedente
absolverlos de dichos infractorios; que, por todo ello, resulta necesario que el hecho se
contemple especialmente en el aspecto de la responsabilidad colectiva o comn de todos
sus integrantes, aunque algunos de ellos hayan participado con mero rango de
colaboracin, que sera el caso del personal de Sub Oficiales, que procedieron a
consecuencia de seduccin de sus jefes por razn de influjo conforme a la regla contenida
en el inciso quinto del artculo veinte del Cdigo de Justicia Militar; en tal consideracin es
justo especialmente que, siendo desigual la participacin que les cupo en los hechos,
alcanza a estos co-acusados, desigual responsabilidad, por lo que en virtud de lo expuesto,
este Tribunal est obligado a determinar de manera fehaciente los distintos grados de
participacin criminal dentro de la comn empresa delictiva en el evento daoso para
considerarlos como autores directos pero con mayor responsabilidad a los Mayores
MARTIN RIVAS y PICHILINGUE GUEVARA, por haber perpetrado la accin delictiva con
las circunstancias agravantes previstas en los incisos ocho, nueve y diez del artculo
veintiuno del acotado; que, por otra parte, teniendo como sustento las propias versiones de
los acusados nombrados, as como de la valoracin de las diferentes pruebas obrantes en

28

autos se determina meridianamente que el Comando del Ejrcito representado por su

Comandante General, as como personal del Servicio de Inteligencia Nacional, no
ordenaron ni intervinieron en la planificacin, elaboracin y puesta en ejecucin de plan
alguno destinado a incusionar en las instalaciones de la Universidad Nacional de Educacin
Enrique Guzmn y Valle-La Cantuta, para la realizacin de acciones que tuvieron como
resultado el secuestro y eliminacin de los agraviados, advirtindose que el proceder de los
acusados se produjo por iniciativa propia, esto es, sin que medie orden superior de ninguna
naturaleza, aprovechndose de sus cargos y funciones inherentes; que, igual situacin se
presenta para los acusados General de Brigada Juan RIVERO LAZO y Coronel Federico
NAVARRO PEREZ, en ese entonces Director de Inteligencia del Ejrcito y Jefe del Frente
Interno de la Direccin de Inteligencia del Ejrcito, respectivamente, quienes no tuvieron
participacin en forma directa ni indirecta como actores intelectuales o materiales en la
ejecucin del hecho criminal, por lo que siendo as, no les alcanza responsabilidad penal en
la comisin de los delitos de Abuso de Autoridad, Contra la Administracin de Justicia,
Secuestro, Desaparicin Forzada de Personas y Contra la Vida el Cuerpo y la Salud en la
modalidad de asesinato, por los cuales son instruidos; sin embargo, teniendo en cuenta que
los autores de hecho criminal, por razn de funcin dependan directa o indirectamente de
aqullos, quienes no cumplieron con ejercer el debido control as como tampoco exigieron el
estricto cumplimiento de las obligaciones y de los deberes de funcin de sus subordinados
que estn enmarcados en las leyes y reglamentos militares, demostrando con tal actitud
una negligencia punible y por la gravedad de los daos ocasionados, deben ser
sancionados con la severidad que el caso exige; en tal virtud, haciendo una correcta
calificacin de los hechos, estamos frente a la fugura delictiva de Negligencia que tipifican
los Artculos doscientos treintiocho y doscientos cincuentisiete del Cdigo de Justicia Militar,
por lo que en virtud a lo preceptuado en el artculo seiscientos diecisis inciso e) del
acotado, deber absolvrseles conforme a ley; que, de otro lado, tambin se ha sindicado
como participantes en los hechos acaecidos en la madrugada del da dieciocho de julio de
mil novecientos noventids, a los Sub Oficiales Eduardo SOSA DAVILA y Hugo CORAL
SANCHEZ, contra quienes tambin se les abri instruccin por los delitos materia de
juzgamiento, pero es el caso precisar que a travs de la investigacin realizada y
especialmente por las informacin proporcionadas por el Comando de Personal del Ejrcito,
se ha llegado a establecer que dichos encausados no figuran en los listados de la
Institucin; por consiguiente, se trata de personas inciertas o desconocidas;
consecuentemente, no tienen la condicin de militares, ya sea en Situacin de Actividad,
Disponibilidad o Retiro; por lo que en tal circunstancias, debe de dejarse sin efecto en ese
extremo el auto ampliatorio del apertorio de instruccin que los comprende en el caso sub
judice por la comisin de los delitos de Abuso de Autoridad, Contra la Administracin de
Justicia, Negligencia, Secuestro, Desaparicin Forzada de Personas y Asesinato en agravio
del profesor Hugo MUOZ SANCHEZ Y otros, por carecer de objeto emitir pronunciamiento
sobre situacin jurdica; que, asimismo, es pertinente precisar que el acusado Coronel
Manuel Leoncio GUZMAN CALDERON, a quien tambin se le sindic haber participado en
el secuestro del profesor y alumnos nombrados, toda la prueba obtenida a travs del
proceso acredita de modo fehaciente que no ha tenido participacin alguna en los hechos
imputados, ya sea directa o indirectamente, as como tampoco personal militar a su mando,
por lo que procede absolverlo de los dems infractorios indebidamente imputados en su
contra; que, respecto a la responsabilidad atribuida a los Oficiales de la Base de Accin
Cvica acantonada en las instalaciones de la ya citada Universidad, Capitn Jos Adolfo

29

VELARDE ASTETE y Teniente Aquilino PORTELLA NUEZ, al haber dejado de cumplir por
omisin o descuido los deberes de su cargo, puesto que no exigieron al personal militar bajo
su mando el estricto control en los puestos de vigilancia durante su servicio, dando lugar al
ingreso sin autorizacin, de elementos militares ajenos a dicha Base, este Tribunal
considera que tal comportamiento configura el delito de Negligencia que sancionan los
dispositivos legales Indicados; por lo que siendo as, en este extremo debe hacerse la
adecuada calificacin del hecho delictivo conforme al artculo seiscientos diecisis inciso e)
del Cdigo de Justicia Militar, siendo procedente absolverlos de los delitos de Abuso de
Autoridad, Contra la Administracin de Justicia, Secuestro, Desaparicin
Forzada de Personas y Contra la Vida, el Cuerpo y la Salud, en la modalidad de Asesinato
impropiamente tipificados en los apertorios de instruccin; sin embargo, apareciendo de
autos, que el acusado Teniente Aquilino PORTELLA NUEZ, no obstante haber sido
emplazado conforme a ley, no ha cumplido con ponerse a derecho en razn de estar en
Abandono de Destino, de conformidad con lo establecido en el artculo quinientos
setentinueve del acotado cuerpo legal, deber RESERVARSE su juzgamiento, hasta que se
presente o sea habido, debiendo en su oportunidad reiterarse las correspondientes rdenes
de bsqueda y captura en su contra; que, asimismo, existiendo instruccin abierta contra
Los que Resulten Responsables de los delitos de Abuso de Autoridad, Contra la
Administracin de Justicia, Negligencia, Secuestro, Desaparicin Forzada de Personas y
Contra la Vida, el Cuerpo y la Salud en la modalidad de Asesinato, y examinados los
actuados se llega a establecer que en los hechos de juzgamiento no existen terceras
personas aparte de las ya indicadas, que resulten responsables penalmente de tales ilcitos,
ante esta particularidad, deber disponerse el archivamiento definitivo de los actuados en
este extremo; y, finalmente, teniendo en consideracin que los hechos materia de sancin
revisten suma gravedad por haber afectado irreversiblemente los derechos humanos de las
personas agraviadas y el prestigio del Ejrcito Peruano al haberse establecido que el mvil
que llev a los acusados a cometer estos excesos fue como consecuencia de un mal
entendido cumplimiento del deber, exacerbados negativamente por sus labores
permanentes en el campo Antisubversivo, por lo que el Tribunal considera que la
responsabilidad civil emergente debe ser asumida solidariamente entre los ejecutores del
hecho y el Estado-Ejrcito Peruano, corno tercero civilmente responsable, debiendo fijarse
una suma considerable que est en proporcin a los daos ocasionados.
Por estos fundamentos de hecho y de derecho, la Sala de Guerra del Consejo Supremo de
Justicia Militar, administrando justicia a nombre de la Nacin y juzgando con criterio de
conciencia que la ley faculta: FALLA: ABSOLVIENDO al General de Brigada Ejrcito
Peruano Juan RIVERO LAZO de los delitos de Secuestro, Contra la Administracin de
Justicia, Abuso de Autoridad, Desaparicin Forzada de Personas, y Contra la Vida, el
Cuerpo y la Salud en la modalidad de Asesinato, por improbados; al Coronel de Caballera
Ejrcito Peruano Federico Augusto NAVARRO PEREZ, de los delitos de Secuestro, Contra
la Administracin de Justicia, Abuso de Autoridad, Desaparicin Forzada de Personas, y
Contra la Vida, el Cuerpo y la Salud en la modalidad de Asesinato, por improbados; al
Coronel de Infantera del Ejrcito Peruano Manuel Leoncio GUZMAN CALDERON, de los
delitos de Secuestro, Contra la Administracin de Justicia, Abuso de Autoridad,
Desaparicin Forzada de Personas, y Contra la Vida, el Cuerpo y la Salud en la modalidad
de Asesinato y Negligencia, por improbados; a los Mayores de Ingeniera del Ejrcito
Peruano Santiago Enrique MARTIN RIVAS y Carlos Eliseos PICHILINGUE GUEVARA, del

30

delito Contra la Administracin de Justicia, por improbado; al capitn de Infantera Ejrcito

Peruano Jos Adolfo VELARDE ASTETE, de los delitos de Secuestro, Contra la
Administracin de Justicia, Abuso de Autoridad, Desaparicin Forzada de Personas, y
Contra la Vida, el Cuerpo y la Salud en la modalidad de Asesinato, por improbados; a los
Sub Oficiales Ejrcito Peruano Pedro Guillermo SUPPO SANCHEZ, Julio CHUQUI
AGUIRRE, Nelson Rogelio CARBAJAL GARCIA y Jess Antonio SOSA SAAVEDRA del
delito de Negligencia, por improbado; CONDENANDO: al General de Brigada Ejrcito
Peruano Juan RIVERA LAZO, como autor del delito de Negligencia, a la pena de CINCO
AOS de PRISIN que con descuento de la detencin que viene cumpliendo desde el da
diecisis de diciembre de mil novecientos noventitrs, vencer el quince de diciembre de mil
novecientos noventiocho, fecha en que ser puesto en libertad; debiendo pagar por
concepto de reparacin civil la suma de CINCUENTA MIL Nuevos Soles a favor del EstadoEjrcito Peruano; al Coronel de Caballera Ejrcito Peruano Federico Augusto NAVARRO
PEREZ, como autor del delito de Negligencia a la pena de CUATRO AOS de PRISIN
que con descuento de la detencin que viene cumpliendo desde el da veintitrs de
Diciembre de mil novecientos noventisiete, fecha en que ser puesto en libertad, debiendo
pagar por concepto de reparacin civil la suma de CINCUENTA MIL Nuevos Soles a favor
del Estado-Ejrcito Peruano; al Capitn de Infantera Ejrcito Peruano Jos Adolfo
VELARDE ASTETE, como autor del delito de Negligencia a la pena de UN AO de
RECLUSIN MILITAR que con descuento de la detencin que viene cumpliendo desde el
da quince de julio de mil novecientos noventitrs, vencer el da catorce de julio de mil
novecientos noventicuatro, fecha en que ser puesto en libertad, debiendo pagar por
concepto de reparacin civil la suma de DIEZ MIL Nuevos Soles a favor del Estado-Ejrcito
peruano; a los Mayores de Ingeniera, Ejrcito Peruano Santiago Enrique MARTIN RIVAS y
Carlos Eliseo PICHILINGUE GUEVARA, como autores de los delitos de Abuso de Autoridad,
Secuestro, Desaparicin Forzada de Personas, y Contra la Vida, el Cuerpo y la Salud en la
modalidad de Asesinato, en agravio del profesor Hugo MUOZ SANCHEZ, de los
estudiantes Richard Armando AMARO CONDOR, Herclides PABLO MEZA. Felipe
FLORES CHIPANA, Juan MARIOS FIGUEROA, Luis Enrique ORTIZ PEREA. Marcelino
ROSALES CARDENAS, Robert Edgar TEODORO ESPINOZA, Bertila LOZANO TORRES y
Dora OYAGUE FIERRO, a ]a pena de VEINTE AOS de PRISIN, que con el descuento de
la detencin que viene cumpliendo desde el veintids de setiembre de mil novecientos
noventitrs y veintitrs de diciembre de mil novecientos noventitrs, vencer el veintiuno de
setiembre del ao dos mil trece y veintitrs de diciembre del ao dos mil trece,
respectivamente; debiendo abonar ambos condenados en forma solidaria con el Estado
Ejrcito Peruano, la suma de UN MILLN QUINIENTOS MIL Nuevos Soles, por concepto
de Reparacin Civil a favor de los Herederos Legales de los agraviados; a los Sub Oficiales,
Ejrcito Peruano, Pedro Guillermo SUPPO SANCHEZ, Julio CHUQUI AGUIRRE, Nelson
Rogelio CARBAJAL GARCIA y Jess Antonio SOSA SAAVEDRA, como autores de los
delitos de Abuso de Autoridad, Secuestro,
Desaparicin Forzada de Personas, Contra la Administracin de Justicia, y Contra la Vida,
el Cuerpo y la Salud en la modalidad de Asesinato, en agravio del Profesor y Estudiantes
anteriormente nombrados, a la pena de QUINCE AOS de PRISIN, que con descuento de
la detencin que viene cumpliendo desde el da veinte de enero de mil novecientos
noventicuatro, veintitrs de diciembre de mil novecientos noventitrs, respectivamente,
vencer el diecinueve de enero del ao dos mil nueve, el veintids de diciembre del ao dos
mil ocho y el veintids de diciembre del ao dos mil ocho, respectivamente; fechas en que

31

sern puestos en libertad; debiendo abonar en forma solidaria con el Estado-Ejrcito

Peruano la suma de DOS MILLONES de Nuevos Soles, por concepto de Reparacin Civil a
favor de los herederos legales de los agraviados; DISPUSIERON: Reservar el juzgamiento
del acusado Teniente de Infantera, Ejrcito Peruano, Aquilino PORTELLA NUEZ, por
tener la condicin jurdica de reo ausente, hasta que se presente o sea habido, debiendo
reiterar con tal fin las rdenes de bsqueda y captura en su contra; ORDENARON: DEJAR
SIN EFECTO el auto ampliatorio del apertorio de instruccin de fecha trece de diciembre de
mil novecientos noventitrs, a fojas mil cuatrocientos cincuentitrs, del Tomo tres, en la
parte que comprende a los Sub Oficiales Eduardo SOSA DAVILA y Hugo CORAL
SANCHEZ, por la presunta comisin de los delitos de Abuso de Autoridad, Desaparicin
Forzada de Personas, y Contra la Vida, el Cuerpo y la Salud en la modalidad de Asesinato,
todos ellos en agravio del profesor Hugo MUOZ SANCHEZ y nueve estudiantes de la
Universidad Nacional de Educacin "Enrique Guzmn y Valle" - La Cantuta; asimismo el
ARCHIVAMIENTO DEFINITIVO de la instruccin abierta Contra los que Resulten
Responsables de los delitos materia de Juzgamiento por haber sido identificados los
autores; DISPUSIERON: Que el personal sentenciado cumpla la condena en el Cuartel
"Simn Bolvar" de Pueblo Libre, Lima; y MANDARON: Que este fallo sea notificado,
publicado y ejecutado con arreglo a ley.
COMENTARIO.
En la madrugada del da 18 de julio de 1992, se produjo una incursin en las instalaciones
de la Universidad Nacional de Educacin "Enrique Guzmn y Valle" - La Cantuta, por parte
de elementos en nmero no precisado, que premunidos de armas de fuego y vistiendo
prendas de tipo militar, se dirigieron a los alojamientos, primero al de los varones, donde
sacaron a 7; seguidamente, a la residencia de mujeres, donde sacaron a 2; para luego
pasar a la vivienda del profesor Hugo MUOZ SANCHEZ, todos los cuales, en calidad de
secuestrados fueron subidos en unos vehculos y trasladados con direccin a la ciudad de
Lima.
En el trayecto, en un lugar no precisado, fueron bajados de los vehculos y ultimados con
disparos de armas de fuego y luego enterrados primariamente en dos fosas ubicadas en
Huachipa, para posteriormente en fecha no determinada ser desenterrados y llevados a otro
lugar donde previamente sus restos fueron parcialmente calcinados y enterrados
secundariamente en fosas ubicadas en Cieneguilla, quebrada de Chavilca. Los hechos
relatados tuvieron como propsito destruir todo vestigio material que pudieron dejar los
cuerpos del delito a efecto de lograr su impunidad. Sin embargo, los acontecimientos fueron
de conocimiento pblico en virtud a denuncias que se hicieran ante la Fiscala de la Nacin,
y que una vez iniciada las investigaciones con personal especializado, se logr ubicar las
referidas fosas, encontrndose un conjunto de restos seos fragmentados y calcinados,
adems de ciertos vestigios materiales, consistentes en casquillos de bala, ropa, manojos
de llave, etc., los que sometidos a exmenes cientficos y diligencias de constatacin y
verificacin, determinaron que dichos restos correspondan al profesor Hugo MUOZ
SANCHEZ y por lo menos a los estudiantes Bertila LOZANO TORRES, Dora OYAGUE
FIERRO, Juan Gabriel MARIOS FIGUEROA, Richard Armando AMARO CONDOR y Luis
Enrique ORTIZ PEREA, entre otros hechos relevantes para la identificacin de los
agraviados.
Se logr identificar como los presuntos responsables de los hechos imputados, a los
Mayores del Ejrcito Santiago Enrique MARTIN RIVAS y Carlos Eliseo PICHILINGUE

32

GUEVARA, as como los Sub Oficiales Juan SUPPO SANCHEZ, Julio CHUQUI AGUIRRE,
Eduardo SOSA DAVILA, Hugo
CORAL SANCHEZ, Juan SOSA SAAVEDRA y Nelson Rogelio CARBAJAL GARCIA.
Posteriormente, el gobierno de Fujimori, a travs del Congreso, dicta una ley de amnista
con el fin de favorecer a los miembros del Grupo Colina que haban sido objeto de sentencia
condenatoria por parte del Consejo de Justicia Militar, en el caso la Cantuta y en el caso
Barrios Altos. De esta forma, decreta la amnista total para todo delito cometido por personal
de seguridad en la lucha contra el terrorismo.
Mediante la Ley N 26479, el Congreso concedi una amnista a todos los integrantes de las
fuerzas de seguridad y civiles que fueran objeto de denuncias, investigaciones,
procedimientos o condenas, o que estuvieran cumpliendo sentencias en prisin, por
violaciones de derechos humanos. Las escasas condenas impuestas a integrantes de las
fuerzas de seguridad por violaciones de derechos humanos fueron dejadas sin efecto
inmediatamente. En consecuencia, se liber a los ocho hombres recluidos por el caso
conocido como "La Cantuta", algunos de los cuales estaban procesados en el caso Barrios
Altos.
En aplicacin del control difuso de la Constitucin, el 16 de junio de 1995 la Juez Antonia
Saquicuray decidi que el artculo 1 de la Ley N 26479 no era aplicable a los procesos
penales pendientes en su juzgado contra los cinco miembros del Servicio de Inteligencia
Nacional (SIN), debido a que la amnista violaba las garantas constitucionales y las
obligaciones internacionales que la Convencin Americana impona al Per.
La negativa de la Juez Saquicuray de aplicar la Ley de Amnista N 26479 provoc otra
investigacin por parte del Congreso. Antes que pudiera celebrarse la audiencia pblica, el
Congreso peruano aprob una segunda ley de amnista, la Ley N 26492, que estaba
dirigida a interferir con las actuaciones judiciales del caso Barrios Altos. Dicha ley declar
que la amnista no era "revisable" en sede judicial y que era de obligatoria aplicacin.
Adems, ampli el alcance de la Ley N 26479, concediendo una amnista general para
todos los funcionarios militares, policiales o civiles que pudieran ser objeto de
procesamientos por violaciones de derechos humanos cometidas entre 1980 y 1995,
aunque no hubieran sido denunciadas.
Sin embargo, en el ao 2001, producto de la sentencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el caso Barrios Altos, de fecha 14 de marzo del 2001, que declar
que las leyes de amnista N 26479 y N 26492 son incompatibles con la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos y, que por tanto carecen de efectos jurdicos, la Sala
Plena del CSJM, mediante Resolucin de fecha 16 de octubre del 2001, declar nula la
Ejecutoria Suprema del 16 de junio de 1994, que resolvi aplicar en este caso el beneficio
de Amnista General a todos los sentenciados
VIII.

DELITOS COMETIDOS EN ESTADO DE EXCEPCION Y CONTRA EL DERECHO

INTERNACIONAL HUMANITARIO (DECLARADO INCOSTITUCIONAL) CON SENTENCIA
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL 08 DE JULIO DE 2015 EXPEDIENTE N 00022-2011PI/TC

1. DEVASTACIN

33

DESCRIPCION TIPICA
Artculo 81.- Devastacin
El militar o el polica que, en estados de excepcin y cuando las Fuerzas Armadas asumen
el control del orden interno, sin justa causa destruya edificios, templos, archivos,
monumentos u otros bienes de utilidad pblica, o ataque hospitales o asilos de beneficencia
sealados con los signos convencionales, ser sancionado con pena privativa de libertad no
menor de cinco ni mayor de doce aos.
Si el autor incurre en el agravante del inciso 17 del artculo 33 ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de diez aos.
CONCEPTO. Es un delito de funcin, que comete cualquier miembro de las fuerzas
armadas sea del Ejercito, Marina de Guerra o Fuerza area o miembro de la Polica
Nacional del Per cualquiera sea el cargo que ocupa, durante un estado de excepcin,
destruyendo bienes de utilidad pblica o instituciones que brindan ayuda social.
ELEMENTOS OBJETIVOS
Ser miembro de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional del Per en situacin de actividad.
Que nos encontremos en estado de excepcin o que las fuerzas armadas asuman el control
interno.
Que sin justa causa destruya edificios, templos, archivos, monumentos u otros bienes de
utilidad pblica.
Ataque instituciones que brinden ayuda social.
ELEMENTOS SUBJETIVOS
Es un delito eminentemente Doloso
BIEN JURIDICO GENERICO: El correcto y normal funcionamiento de las instituciones de
las fuerzas armadas de un pas.
BIEN JURIDICO ESPECIFICO: Bienes de utilidad pblica e instituciones que brindan ayuda
social.
SUJETO ACTIVO: Un militar o polica que haya realizado la conducta en situacin de
actividad.
SUJETOS PASIVOS: La sociedad y el Estado Peruano.
PENALIDAD: delito de funcin es sancionado con PPL no menor de 5 ni mayor de 12 aos,
y si se encuentra inmerso dentro de la agravante del inciso 17 del Art. 33 (causar la muerte),
la pena ser no menor de diez aos.

34

2. SAQUEO, APROPIACION Y DESTRUCCION

CONCEPTO. Es aquel delito de funcin, que comete cualquier miembro de las fuerzas
armadas o Polica Nacional del Per durante un estado de excepcin, saqueando,
destruyendo, apropindose o confiscando bienes de manera no justificada.
ELEMENTOS OBJETIVOS
Ser miembro de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional del Per en situacin de actividad.
Que nos encontremos en un estado de excepcin o que las fuerzas armadas asuman el
control interno.
Que sin justificacin alguna saquee, destruya, se apropie o confisque bienes.
ELEMENTOS SUBJETIVOS
Es un delito eminentemente Doloso
BIEN JURIDICO GENERICO: El correcto y normal funcionamiento de las instituciones de
las fuerzas armadas de un pas.
BIEN JURIDICO ESPECIFICO: Bienes privados y pblicos.
SUJETO ACTIVO: Un militar o polica que haya realizado la conducta en situacin de
actividad.
SUJETOS PASIVOS: La sociedad y el Estado Peruano.
PENALIDAD: Este delito de funcin es sancionado con PPL no menor de 5 ni mayor de 10
aos, y si se encuentra inmerso dentro de la agravante del inciso 17 del Art. 33 (causar la
muerte), la pena ser no menor de diez aos.
BIEN JURIDICO GENERICO: El correcto y normal funcionamiento de las instituciones de
las fuerzas armadas de un pas.
BIEN JURIDICO ESPECIFICO: Bienes privados.
SUJETO ACTIVO: Un militar o polica que haya realizado la conducta en situacin de
actividad.
SUJETOS PASIVOS: La sociedad.
PENALIDAD: Este delito de funcin es sancionado con PPL no menor de 3 ni mayor de 5
aos.
3. EXACCIN

35

DESCRIPCION TIPICA
Artculo 85.- Exaccin
El militar o el polica que, en estados de excepcin y cuando las Fuerzas Armadas asumen
el control del orden interno abusando de sus funciones, obligue a una o varias personas
integrantes de la poblacin civil a entregar, o a poner a su disposicin cualquier clase de
bien o a suscribir o entregar documentos capaces de producir efectos jurdicos, ser
sancionado con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos.
CONCEPTO.- Es aquel delito de funcin, que comete cualquier miembro de las fuerzas
armadas o Polica Nacional del Per durante un estado de excepcin, que abusando de sus
funciones obliga a integrantes de la poblacin civil a entregar o poner a sus disposicin
bienes o a suscribir o entregar documentos capaces de producir efectos jurdicos.
ELEMENTOS OBJETIVOS
Ser miembro de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional del Per en situacin de actividad.
Que nos encontremos en un estado de excepcin o que las fuerzas armadas asuman el
control interno.
Que abusando de sus funciones obligue a los miembros de una sociedad civil a entregar
bienes o a suscribir documentos capaces de producir efectos jurdicos.
ELEMENTOS SUBJETIVOS
Es un delito eminentemente Doloso
BIEN JURIDICO GENERICO: El correcto y normal funcionamiento de las instituciones de
las fuerzas armadas de un pas.
BIEN JURIDICO ESPECIFICO: Bienes privados.
SUJETO ACTIVO: Un militar o polica que haya realizado la conducta en situacin de
actividad.
SUJETOS PASIVOS: La sociedad.
PENALIDAD: Este delito de funcin es sancionado con pena privativa de libertad no menor
de tres ni mayor de cinco aos.
IX.

DELITOS COMETIDOS EN EL EJERCICIO DEL MANDO O AUTORIDAD

CAPITULO UNICO
OMISIN DE DEBERES DEL MANDO
1. ABANDONO DE COMANDO

36

DESCRIPCION TIPICA
Artculo 122.- Abandono de comando
El militar o el polica que como comandante o jefe de una unidad militar o policial, nave o
aeronave, abandona, delega o deja el mando o hace entrega indebida del mismo, de
manera injustificada, o deja de emprender o cumplir una misin, ser sancionado con pena
privativa de libertad no menor de dos ni mayor de diez aos.
CONCEPTO.- Es aquel delito de funcin, que comete cualquier miembro de las fuerzas
armadas o polica nacional del Per que en la posicin de jefe de alguna unidad vinculada a
estas instituciones, abandona la misma o deja de cumplir algn cometido que le fue
encomendado a su cargo sin una debida justificacin.
DEFINICIONES GENERALES

Militar: Miembro de las fuerzas armadas que ostentar un puesto jerrquico (rango o
grado) dentro de ellas. Por lo tanto no es militar un individuo que pertenezca a un grupo
armado ms o menos organizado, sino slo los miembros de las fuerzas armadas,
dichas fuerzas no militares se conocen como paramilitares, (Art 7 de CPMP).
Polica: Es la fuerza de seguridad encargada de mantener el orden pblico y la
seguridad de los ciudadanos y sometida a las rdenes de las autoridades polticas.
Comandante: Militar del cuerpo de jefes de los ejrcitos de Tierra y Aire que tiene
categora inmediatamente superior a la de capitn e inmediatamente inferior a la de
teniente coronel.
Unidad militar: un elemento de organizacin dentro de unas Fuerzas Armadas. Puede
consistir en cualquier nmero de soldados, buques, vehculos o aparatos areos
(aviones o helicpteros). Ejrcitos, armadas y fuerzas areas se organizan
jerrquicamente en grupos de distintos tamaos siguiendo funciones tcticas,
organizativas y administrativas.
Nave o Aeronave: vehculo militar que sirve como medio de transporte o como unidad
de defensa.
Abandonar: Renunciar a seguir haciendo una cosa, actividad que se haba iniciado, o a
hacer algo que se tena pensado.
Delegar: Ceder una persona u organismo un poder, una funcin o una responsabilidad a
otra persona para que los ejerza en su lugar.
Mando: Autoridad o poder que tiene una persona o un organismo para dirigir o gobernar.
Entrega: Operacin o proceso mediante el cual se da una cosa a otra persona.
Indebida: Que no se debe hacer por no ser conveniente, legal o justo.
Misin: Encargo que se hace o se recibe.

ELEMENTOS OBJETIVOS
a) Ser miembro de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional del Per en situacin de actividad.
b) Que posea la condicin de comandante o jefe de una unidad militar o policial, nave o
aeronave.
c) Que Abandone, delegue o entregue indebidamente el mando que le fue asignado sin
justificacin previa.
d) Que deje de emprender o cumplir una misin.

ELEMENTOS SUBJETIVOS

37

Es un delito eminentemente Doloso porque posee tanto el elemento cognitivo y el volitivo. Y

no cabe la posibilidad de poder ser consumado de manera Culposa.
Tambin se podra dar la existencia del nimo de daar y el de lucro.
BIEN JURIDICO PROTEGIDO

BIEN JURIDICO GENERICO: El correcto y normal funcionamiento del ejercicio del

mando o autoridad militar o policial.

BIEN JURIDICO ESPECIFICO: La disciplina, la jerarqua, la obediencia.

LOS SUJETOS

SUJETO ACTIVO: Un militar o polica en condicin de comandante o jefe de una unidad

militar o policial, nave o aeronave que haya realizado la conducta en situacin de
actividad.
SUJETOS PASIVOS: De manera directa las Fuerzas Armadas o la Polica Nacional y de
manera indirecta el Estado Peruano.

PENALIDAD
Este delito de funcin es sancionado con pena privativa de libertad no menor de dos ni
mayor de diez aos.
2. EMPLEO INDEBIDO DE ARMAS
DESCRIPCION TIPICA
Artculo 123.- Empleo indebido de armas
El militar o el polica que, estando al mando de una unidad militar o policial, encargada de
restablecer el orden interno o pblico, emplea u ordena emplear las armas, sin causa
justificada o sin orden expresa, o sin cumplir las formalidades previas para ello, siempre
que atente contra el servicio, ser sancionado con pena privativa de libertad no menor de
dos ni mayor de diez aos.
El que acta por culpa ser sancionado con pena privativa de libertad no menor de seis
meses ni mayor de cuatro aos.
CONCEPTO.- Es aquel delito de funcin, que comete cualquier miembro de las fuerzas
armadas o polica nacional del Per que en la posicin de jefe de alguna unidad
vinculada a alguna de estas instituciones y frente a la tarea de restablecer el orden
interno o pblico, utiliza de manera personal o por medio de terceros las armas que
fueron puestas a su disposicin, sin cumplir las formalidades previas establecidas en los
diferentes cuerpos normativos de su institucin.
DEFINICIONES GENERALES

Militar: Miembro de las fuerzas armadas que ostentar un puesto jerrquico (rango o
grado) dentro de ellas. Por lo tanto no es militar un individuo que pertenezca a un grupo
armado ms o menos organizado, sino slo los miembros de las fuerzas armadas,
dichas fuerzas no militares se conocen como paramilitares, (Art 7 de CPMP).
Polica: Es la fuerza de seguridad encargada de mantener el orden pblico y la
seguridad de los ciudadanos y sometida a las rdenes de las autoridades polticas.
Mando: Es un conjunto de unidades militares o un grupo de personal bajo las rdenes
de un nico oficial. Normalmente, un mando tiene un alto grado de formacin militar.

38

Unidad militar: es una organizacin militar homognea que tiene integrada sus propias
funciones de mando.
Orden Interno: Es una situacin de paz en el territorio nacional y de equilibrio en las
estructuras socio-jurdico-poltico del Estado, regulado por el derecho pblico y poder
poltico, orientado a mantener el Estado de Derecho con el fin de lograr el desarrollo
nacional; es pues un concepto de naturaleza esencialmente poltica.
Orden Pblico: Es una situacin de tranquilidad, regulado por el derecho y garantizado
por el Estado a travs de la Polica Nacional, para asegurar el normal desarrollo de las
actividades de la poblacin en todo el territorio nacional.
Emplear: Usara algn recurso para un fin determinado o premeditado.
Ordenar: Orientar o encaminar una cosa a un fin.
Armas: Instrumento, mquina o medio que sirve para atacar o defenderse.
Causa: Motivo o razn por lo que se dio un determinado evento
Justificada: Demostrar una cosa, especialmente con pruebas y documentos escritos.
Orden Expresa: Es un imperativo dado de manera clara, por lo cual no puede llevar a
ambigedades o errores.
Formalidades: Condicin necesaria o requisito establecido para que se haga o se
cumpla una cosa.
Atente: Cometer una agresin contra alguien o algo.
Servicio: labor que se presta al Estado siendo soldado durante un periodo de tiempo
determinado.

ELEMENTOS OBJETIVOS
a) Ser miembro de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional del Per en situacin de
actividad.
b) Que dicho miembro posea el mando de una Unidad Militar o Policial.
c) La existencia de un conflicto que atente contra el orden interno o pblico.
d) Que dicha unidad este encargada de restablecer el orden interno o pblico.
e) Que emplee personalmente o por medio de terceros armas, sin una justificacin debida
o sin respetar las formalidades del caso para su uso adecuado.
f) Que dicha actitud atente contra el servicio.
ELEMENTOS SUBJETIVOS
Es un delito Doloso porque se puede notar que en el primer prrafo la accin tpica debe
contar tanto con la voluntad y con el conocimiento del acto delictivo
Para el segundo prrafo expresamente dice que se puede presentar la Culpa, cuando no se
tiene un debido cuidado. Tambin se podra dar la existencia del nimo de daar.
BIEN JURIDICO PROTEGIDO

BIEN JURIDICO GENERICO: El correcto y normal funcionamiento del ejercicio del mando o
autoridad militar o policial.
BIEN JURIDICO ESPECIFICO: La disciplina, la obediencia y el servicio de armas.
LOS SUJETOS

SUJETO ACTIVO: Un militar o polica en condicin de jefe de una unidad militar o

policial, que haya realizado la conducta en situacin de actividad.
SUJETOS PASIVOS: De manera directa las Fuerzas Armadas o la Polica Nacional y de
manera indirecta el Estado Peruano.

39

PENALIDAD
Este delito de funcin es sancionado con pena privativa de libertad no menor de dos ni
mayor de diez aos.
ATENUANTES
Siempre que el delito se haya cometido por culpa, la pena impuesta ser no menor de seis
meses ni mayor de cuatro aos.

CAPITULO IV
DELITOS DE EMPLEO DE MTODOS PRHIBIDOS EN LA CONDUCCIN DE
HOSTILIDADES.

ART. 91. C. M. P. Comentario:

1. TIPICIDAD: Los incisos 1,2 y 3, se hallan circunscritos a la prohibicin penal de no
ATACAR, constituyendo tipos penales de mera actividad que su propia redaccin nos
exigen para su consumacin, el resultado muerte o lesiones que pudiera hacer inferir la
tutela de bienes jurdico- penales comunes.
Consecuencias de tal ndole debern dar origen a un proceso penal en la jurisdiccin penal
comn.
Por otro lado, las disposiciones de los incisos 4 y 5 del artculo 91 del C.M.P. materia de
anlisis, que prohben "utilizar" como "escudos a personas protegidas" y "provocar o
mantener la inanicin de civiles como mtodo de conduccin de hostilidades [...]",
respectivamente, se hallan tambin directamente vinculadas a la tutela de la correccin en
el uso de la fuerza.
Tal bien jurdico se incorpora como propio del desempeo de las funciones de las FFAA y la
PNP desde que estas instituciones estatales se hallan sujetas al DIH y obliga a que la
utilizacin de mtodos indebidos de combate -que implican la instrumentalizacin de
personas que no participan del enfrentamiento armado- sea entendida como una lesin
de un deber institucional.
Tal razonamiento resulta aplicable tambin al inciso 6 de la indicada norma, cuya
prohibicin se limita a las acciones de "ordenar" o "amenazar" con que "no se dar
cuartel" y no exige la produccin de resultados lesivos concretos.
Sin embargo, la responsabilidad de esta ndole ser independiente de la que pueda
sobrevenir por la lesin de bienes jurdico-penales comunes (vida, integridad, libertad,
salud pblica, etc.).
Finalmente, se debe analizar el inciso 7 de la acotada norma que contiene la prohibicin
penal de "atacar a traicin" a un miembro de las fuerzas enemigas -participe directo de las
hostilidades- causndole lesiones o la muerte.
Un anlisis preciso de esta norma implica distinguir que no se halla destinada a evitar las
lesiones o la muerte en las fuerzas enemigas; puesto que los resultados intencionales de tal
ndole son impunes en acciones de combate, sino, nicamente, a sancionar su produccin a
travs de un mtodo incorrecto.

40

2. BIEN JURDICO PROTEGIDO, en este tipo de delitos son:

vida, integridad fsica, libertad de las personas.
salud pblica, etc. de las personas que no participan del enfrentamiento armado sea
entendida como una lesin de un deber institucional.
3. SUJETO:

SUJETO ACTIVO: Las fuerzas armadas y las Policiales desde que estas instituciones
estatales se hallan sujetas al DIH y obliga a que la utilizacin de mtodos indebidos de
combate - que implican la instrumentalizacin de personas que no participan del
enfrentamiento armado- sea entendida como una lesin de un deber institucional.
SUJETO PASIVO: La poblacin o las personas protegidas por el derecho internacional
Humanitario, agrupadas en enfermos, heridos, ciudades, pueblos, aldeas o edificios que no
estn defendidos o zonas desmilitarizadas.
4.TIPOS DE CONDUCTA:
Los tipos de conductas son:
- Los ataques, por cualquier medio a la poblacin civil o a una persona que no toma parte
directa en las hostilidades.
- Utilizar como escudos a personas protegidas por el derecho internacional humanitario.
- provocar o mantener la inanicin (debilidad- desfallecimiento) de civiles como mtodo en
la conduccin de las hostilidades.
5.Penalidades: este acto o conducta por parte de los Fuerzas Armas o Policiales que, en
estados de excepcin y cuando las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno,
se encuentran sancionados, con la pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de
veinticinco aos.
Agravante, las agravantes para esta pena se encuentran previstas en el artculo 33 del C.
M. P matrera del presente anlisis, segn las circunstancias en que se cometa el delito
imputado al Militar o miembro de la PNP
- Atenuantes. Asimismo las circunstancias atenuantes tambin se encuentran previstas en
el artculo 32 del C. M. P.
MEDIOS PROHIBIDOS EN LAS HOSTILIDADES
COMENTARIO:
Con la denominacin de "medios prohibidos en las hostilidades" el Decreto Legislativo N
1094 incorpora los artculos 92 y 93, tipos base y agravado, respectivamente, que contienen
diversas disposiciones penales.
Se solicit la inconstitucionalidad de este tipo penal en virtud de haber violado los efectos de
cosa juzgada de la STC 0012-2006-PI/TC. Lo cual fue confirmada por sentencia del Tribunal
Constitucional N 22-2011-PI-TC.
Al igual que los casos anteriores, se cambia "un conflicto armado internacional o no
internacional" por "estados de excepcin y cuando las Fuerzas Armadas asumen el
control del orden interno del pas", cambio que - como se ha venido sealando no implica
una variacin significativa del contenido normativo.

41

ART. 92. C. M. P. (MEDIOS PROHIBIDOS EN LAS HOSTILIDADES) (TIPO BASE DEL

ARTICULO 93).
La tipicidad en este extremo est referido a la prohibicin penal de "utilizar" medios de
combate altamente dainos o crueles, como son el uso de veneno, armas biolgicas o
balas que / provoquen heridas especialmente graves.
Estas prohibiciones constituyen tipos penales de mera actividad que, por su propia
redaccin, no exigen para su consumacin el resultado de muerte o lesiones que pudiera
hacer inferir la tutela ll de bienes jurdico-penales como la vida o la integridad fsica, cuya
lesin supone el quebrantamiento de normas penales comunes.
Art. 93. C. P. M (formas agravantes de medios prohibidos en las hostilidades).
El agravante de lesiones y muerte a travs de una tcnica legislativa distinta, esto es,
mediante referencias a los incisos 16 y 17 del artculo 33. Sin embargo, el tipo penal
agravantes cualificadas por el resultado, esto es, la causacin de lesiones o la muerte, solo
podra adoptar un sentido constitucionalmente vlido si se las interpreta en coherencia con
el principio constitucional de culpabilidad. Esto implicara la exigencia de una relacin
subjetiva entre el sujeto activo del delito y el resultado lesivo.
1. TIPICIDAD:
- Las lesiones y Muertes que podra causar el empleo de medios prohibidos en las
hostilidades, por la utilizacin de un arma prohibida con resultado de muertes o lesiones
causadas sean penalmente reprochables.
- BIEN JURDICO TUTELADO:
La vida o la integridad fsica del civil o de la poblacin.
SUJETOS:
-

ACTIVO: Personal de las Fuerzas Militares o PNP

PASIVO: la Poblacin civil desprotegida

TIPO DE CONDUCTA:

DOLO.- Si existe dolo en el empleo de medios prohibidos en la conduccin de hostilidades,

estos delito son cometidos en un estado de hostilidad, teniendo en cuenta que el delito es
de mera actividad y no de resultado Ejemplo, el solo hecho de poner en riesgo la vida de
una persona como escudo, es la intencin de causarle la muerte o lesin.

Atenuantes.- la conducta de las fuerzas Armadas y policiales sern sujeto a una

evaluacin del tribunal militar para determinar el delito agravado mediante un resultado
imprudente de atenuadas, si bien es cierto la norma no prev atenuantes especficos;
empero, ante un peligro inminente de su vida e integridad fsica del persona de las FFAA y
PNP, estos pondran de escudos humanos (enemigos)
PENALIDADES: este comportamiento tpico se encuentra reprimido segn las agravantes
establecidas en el articulo 33, inciso 16 y 17 del C. M. P.

42

PARA ESTE TRABAJO SE HA TOMADO EN CUENTA EL PLENO JURISDICCIONAL EXP.

22-2011-PI-TC
DELITOS CONTRA OPERACIONES HUMANITARIAS Y EMBLEMAS
Artculo 95.- Delitos contra operaciones humanitarias
Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos, el
militar o el polica que en estados de excepcin y cuando las Fuerzas Armadas asumen el
control del orden interno:
1. Ataque a personas, instalaciones materiales, unidades o vehculos participantes en una
misin de mantenimiento de la paz o de asistencia humanitaria de conformidad con la Carta
de Naciones Unidas, siempre que tengan derecho a la proteccin otorgada a civiles o a
objetos civiles con arreglo al Derecho Internacional Humanitario, o
2. Ataque a personas, edificios materiales, unidades sanitarias o medios de transporte
sanitarios que estn identificados con los signos protectores de los Convenios de Ginebra
de conformidad con el Derecho Internacional Humanitario.
TIPICIDAD: El que en estado de excepcin y cuando las fuerzas Armadas asumen el
control del orden interno, Ataque a personas, instalaciones materiales, unidas o vehiculares
participantes en una misin o de mantenimiento de la paz o de asistencia humanitaria de
conformidad con la carta de Naciones Unidas, siempre que tengan derecho a la proteccin
otorgada a civiles o a objetos civiles con arreglo con el derecho humanitario o Ataque a
personas, edificios materiales, unidades sanitarias o medios de transporte sanitarios que
estn identificados con los signos protectores de los convenios de Ginebra de conformidad
con el Derecho Humanitario.
Elementos Objetivo.- Es la accin que realiza el Polica o miembro de las Fuerzas
Armadas, que va causar dao ya sea a personas o cualquier instalacin destinada a brindar
ayuda o asistencia humanitaria a personas que hayan sido objeto de captura o detencin,
con motivo de la vigencia de los Estados de Excepcin.
Elemento Subjetivo.- Es un delito eminentemente doloso porque el que lo comete es con
voluntad y conocimiento (posee en tanto el elemento cognitivo y volitivo), no cabe la
posibilidad de ser consumado de manera culposa.
BIEN JURIDICO PROTEGIDO:
Bien Jurdico Genrico: El Orden y la disciplina de las Fuerzas Armadas como institucin
reconocida por la constitucin Poltica para mantener el orden interno de conformidad a los
convenios y Carta de las Naciones Unidad sobre Derecho Internacional Humanitario.
Por ello, podemos determinar que todos los bienes jurdicos que tutela la jurisdiccin militar
constituyen un sistema orgnico destinado a salvaguardar el orden y la disciplina en las
fuerzas armas como requisito indispensable para que puedan cumplir el mandato legal y
Constitucional conforme a lo estipulado en los Artculos 165 al 172, donde se determina

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claramente que las Fuerzas Armadas estn constituida por el Ejrcito, la Marina de Guerra y
la Fuerza Area. Tienen como finalidad primordial garantiza la independencia, la soberana
y la integridad territorial de la Repblica. Asume el control del orden interno de conformidad
con el Artculo 137 de la Constitucin; establecindose que los bienes jurdicos de la
jurisdiccin privativa militar- policial, son distintos a lo que consagra la justicia Ordinaria. Por
otro lado, que respeto a la Polica Nacional del Per tiene por finalidad fundamental
garantizar, mantener y restablecer el orden interno de nuestro pas. Presta proteccin y
ayuda a las personas y a la comunidad en general. Garantiza el cumplimiento de las leyes y
la seguridad del patrimonio pblico y privado, previene, investiga y combate la delincuencia
de acuerdo a ley y a la Constitucin vigente; as como vigila y controla las fronteras del
territorial Nacional, y es en cumplimiento de estos mandatos que el Estado ha promulgado
el Decreto Legislativo 961 protegiendo y tutelando los bienes jurdicos valiosos para estas
instituciones.
Bien Jurdico Especifico: Existe varios bienes jurdicos que se protegen, as tenemos que
en el caso, que se atente contra las personas, se proteger la vida as como la integridad
fsica (salud) en cambio cuando se atente contra instalaciones, bienes, medicamentos y
otros que sern empleados para la asistencia humanitaria, aqu el bien jurdico estar
determinado por el valor que representan estos, en este caso, ser de orden patrimonial.
Por otro lado, tambin se afectar las relaciones internacionales al vulnerar los convenios y
tratados internacionales suscritos con el Per.
SUJETO ACTIVO: El sujeto activo de un ilcito penal militar, debe ser un militar o efectivo
policial en situacin de actividad. Evidentemente estn excluidos del mbito de la
jurisdiccin militar aquellos que se encuentran en situacin de retiro, si es que el propsito
es someterlos a un proceso penal-militar por hechos acaecidos con posterioridad a tal
hecho.
SUJETO PASIVO: Que est vinculado al objeto de la accin bien jurdico vulnerado y
circunstancias externas, son aquellas personas que pertenecen a las organizaciones
internacionales de brindar asistencia humanitaria en estados de excepcin, en tanto se trata
de la vulneracin de bienes jurdicos colectivos y; en rigor, pblicos circunscritos a los
inters propios de las F.F.A.A y PNP (EXCLUSIVAMENTE RATIO materiare; naturaleza
militar del delito, ignorado el criterio espacial y el subjetivo
TIPO DE CONDUCTA: El tipo de conducta: Es netamente Dolosa ya que el militar,
conociendo los elementos del tipo penal, o previniendo como posible el resultado tpico,
quiere y acepta la realizacin del hecho descrito por la ley.
PENA: Sera reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez
aos.
Artculo 96.- Utilizacin indebida de los signos protectores
El militar o el polica que, en estados de excepcin y cuando las Fuerzas Armadas asumen
el control del orden interno, utiliza de modo indebido los signos protectores de los
Convenios de Ginebra, la bandera blanca, las insignias militares, el uniforme o la bandera

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del adversario o de las Naciones Unidas, con el resultado de los incisos 16 o 17 del artculo
33, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte aos.
AGRAVANTES:
TIPICIDAD: En que en estados de excepcin y cuando las Fuerzas Armadas asumen el
control del orden interno, utiliza de modo indebido los signos protectores de los convenios
de Ginebra, la bandera blanca, las insignias militares, el uniforme o la bandera del
adversario o de las naciones Unidas, con el resultado de causar lesiones graves o causar la
muerte ser conforme los incisos 16 y 17 de Articulo 33.
BIEN JURIDICO TUTELADO: El orden y la disciplina de la Polica Nacional as como de las
Fuerzas Armadas y las Relaciones Internacionales de Nuestro Pas, con los otros pases,
Cruz Roja Internacional y otras organizaciones internacionales, y principalmente la vida o la
integridad fsica de las personas, esto cuando se refiere a las agravantes del artculo 33
numerales 16 y 17 del Cdigo Penal Militar
SUJETO ACTIVO: El sujeto activo de un ilcito penal militar debe ser un militar o efectivo
policial en situacin de actividad. Evidentemente estn excluidos del mbito de la
jurisdiccin militar aquellos que se encuentran en situacin de retiro, si es que el propsito
es someterlos a un proceso penal-militar por hechos acaecidos con posterioridad a tal
hecho.
SUJETO PASIVO: Es la propia institucin Fuerzas Armadas, que se ve afectada en cuanto
al orden y la disciplina que se debe mantener en todo momento, en especfico en los
estados de excepcin.
TIPO DE CONDUCTA: Es netamente Dolosa ya que el militar, conociendo los elementos
del tipo penal, o previniendo como posible el resultado tpico, quiere y acepta la realizacin
del hecho descrito por la ley.
PENA: Sera reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte
aos.
Artculo 97.- Daos extensos y graves al medio ambiente natural (DEROGADO)
El militar o el polica que, en estados de excepcin y cuando las Fuerzas Armadas
asumen el control del orden interno, ataque con medios militares desproporcionados a la
concreta y directa ventaja militar esperada y sin justificacin suficiente para la accin,
pudiendo haber previsto que ello causara daos extensos, duraderos e irreparables al
medio ambiente, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de
quince aos.
DISPOSICIN COMN
ARTICULO 98.- Accesoria de inhabilitacin

45

La inhabilitacin se impondr como pena accesoria en los delitos regulados en el presente

ttulo.
En nuestro Cdigo Penal Militar Policial, consideran penas accesorias la inhabilitacin
absoluta y temporal del condenado, dispuesto por el artculo 26 y 27; En su carcter de
accesorias de la pena principal, por tanto, tienen que ser declarados expresamente en la
sentencia como son:

1.- La prdida del mando, comando, cargo empleo o comisin que ejerca el condenado.
2.- Imposibilidad para obtener mando, comando cargo, empleo o comisin de carcter
pblico.
3.- Imposibilidad para prestar servicios en las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional.
4.- Incapacidad para ejercer, por cuenta propia o por intermedio del tercero por cuenta
propia o por intermedio de tercero, profesin, comercio, arte o industria, que tenga relacin
con las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional.
5.- Incapacidad para portar o hacer uso de armas de fuego.
6.- Suspensin o cancelacin de la autorizacin para conducir cualquier tipo de vehculo
militar o policial y.
7.- Privacin de grados militares o policiales, ttulos honorficos u otras distinciones que
correspondan al cargo profesin u oficio del que se hubiese servido el agente para cometer
el delito.
La inhabilitacin se extiende por igual tiempo que la pena principal.

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SE ADJUNTA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, DECLARANDO

INCOSTITUCIONAL EN GRAN PARTE EL DECRETO LEGISLATIVO 1094 Y 1095

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EXP. N. 00022-2011PI/TC

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LIMA
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

MS DE 5,000

CIUDADANOS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 8 das del mes de julio de 2015, el Tribunal Constitucional en
sesin del Pleno jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados
Urviola Hani, Miranda anales, Blume Fortini, Ramos Nez, Sardn de
Taboada, Ledesma Narvez y espinosa-Saldaa Barrera, pronuncia la
siguiente sentencia, con los votos singulares de s magistrados Miranda
Canales, Blume Fortini, Sardn de Taboada, Ledesma Narvez EspinosaSaldaa Barrera, que se agregan.
I
ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por 6430 ciudadanos,
representados por Miguel Jugo Viera, contra el Artculo nico de la ley
29548, que otorga facultades al Poder Ejecutivo para legislar en materia
militar-policial sobre el uso de la fuerza y normas procesales y
penitenciarias relacionadas a militares y policas procesados o
condenados; contra los artculos 60, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 81, 82, 83,
84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 95, 96, 97, 130, 131, 132, 140 y 142
del Decreto Legislativo N. 1094, mediante el que se aprob el Cdigo
Penal Militar - Policial; y contra los artculos 3.f, 4.3, 5.1, 7, 8.1, 9, 13.2 y
27 del Decreto Legislativo N. 1095, que establece reglas de empleo y uso
de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas en el territorio nacional.
II
DISPOSICIONES CUESTIONADAS
A DISPOSICIONES DE LA LEY N. 29548
Han sido impugnadas las siguientes disposiciones:
Artculo nico.- Disposicin autoritativa
Delgase en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre las materias
siguientes:
a
b
c

La dacin de un nuevo Cdigo de Justicia Militar Policial y la

optimizacin de la Ley de Organizacin y Funciones del Fuero Militar
Policial, dentro de los parmetros constitucionales vigentes.
La dacin de legislacin sobre el empleo y uso de la fuerza por parte
del personal de las Fuerzas Armadas, dentro de los parmetros
constitucionales vigentes.
La dacin de normas procesales y penitenciarias relacionadas
exclusivamente al personal militar y policial que ha sido procesado o
condenado por delitos que implican violacin de derechos humanos.

La delegacin a que se refiere el presente artculo es por (60) das

contados a partir de la vigencia de la presente Ley
B DISPOSICIONES DEL DECRETO LEGISLATIVO N. 1094
Han sido impugnadas las siguientes disposiciones:
Artculo 60.- Rebelin militar policial

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Comete delito de rebelin y ser sancionado con pena privativa de libertad

no menor de quince ni mayor de veinticinco aos y con la accesoria de
inhabilitacin, el militar o el polica que se levante en armas yen grupo
para:
1
2
3
4

Aislar una parte del territorio de la Repblica,

Alterar o afectar el rgimen constitucional,
Sustraer de la obediencia del orden constitucional a un grupo o parte
de las Fuerzas Armadas o de la Polica Nacional;
Impedir la formacin, funcionamiento o renovacin de instituciones
fundamentales del Estado. Si realiza dichas conductas empleando las
armas que la Nacin le confi para su defensa, la pena privativa de
libertad ser no menor de veinte aos.

Artculo 62.- Sedicin

El militar o el polica que en grupo se levante en armas para impedir el
cumplimiento de alguna norma legal, sentencia o sancin, incumplir una
orden del servicio, deponer a la autoridad legtima, bajo cuyas rdenes se
encuentren, impedir el ejercicio de sus funciones, o participar en algn
acto de alteracin del orden pblico, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de diez ni mayor de quince aos, con la accesoria de
inhabilitacin.
Si para realizar tales actos emplea las armas que la Nacin le confi para
su defensa, la pena privativa de libertad ser no menor de quince aos.
Articulo 63.- Motn
Comete delito de motn el militar o el polica, que en grupo:
1 Se resiste o se niega a cumplir una orden del servicio.
2 Exige la entrega de sueldos, raciones, bienes o recursos o efecta
cualquier reclamacin.
3 Ocupa indebidamente una instalacin, medio de transporte o lugar
sujeto a autoridad militar o policial en detrimento de una orden
superior o de la disciplina.
Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor
de seis aos, con la accesoria de inhabilitacin.
Articulo 64.- Negativa del militar o del polica a evitar rebelin,
sedicin o motn
El militar o el polica que, contando con los medios necesarios para
hacerlo, no evita la comisin de los delitos de rebelin, sedicin o motn o
su desarrollo, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de la
mitad del mximo sealado para el delito que se perpetra.
Artculo 65.- Colaboracin con organizacin ilegal
El militar o el polica que instruye o dota de material blico a cualquier
grupo armado no autorizado por la ley, organizacin delictiva o banda, o
colabora con ellos de cualquier manera, aprovechando su funcin militar
policial, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte
ni mayor de treinta aos y la accesoria de inhabilitacin.

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Artculo 66.- Falsa alarma

El militar el polica que cause falsa alarma, confusin o desorden entre el
personal militar o policial o en re la poblacin donde las fuerzas estuvieren
presentes, y atente contra la operacin militar o policial, ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince aos
y la accesoria de inhabilitacin.
Artculo 67.- Derrotismo
El militar o el polica que durante un conflicto armado internacional en el
que el Per es parte realice actos, profiera palabras o haga declaraciones
derrotistas, cuestione pblicamente las operaciones blicas que se llevan
a cabo o la capacidad de las Fuerzas Armadas o Policiales peruanas, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de
diez aos, con la accesoria de inhabilitacin.
Artculo 68.- Conspiracin del personal militar policial
El militar o el polica que tomare parte en una conspiracin de dos o ms
personas para cometer delitos de rebelin, sedicin o motn ser reprimido
con pena privativa de libertad no mayor de la mitad del mximo de la
prevista para el delito que se trataba de perpetrar.
Artculo 81.- Devastacin
El militar o el polica que, en estados de excepcin y cuando las Fuerzas
Armadas asumen el control del orden interno, sin justa causa destruya
edificios, templos, archivos, monumentos u otros bienes de utilidad
pblica, o ataque hospitales o asilos de beneficencia sealados con los
signos convencionales, ser sancionado con pena privativa de libertad no
menor de cinco ni mayor de doce aos.
Si el autor incurre en el agravante del inciso 17 del artculo 33 ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez aos.
Artculo 82.- Saqueo, apropiacin y destruccin
El militar o el polica que, en estados de excepcin y cuando las Fuerzas
Armadas asumen el control o en interno saquee o, de manera no
justificada por las necesidades de la operacin o misin 1 millar o policial,
destruya, se apropie o confisque bienes ser sancionado con pena
privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos.
Si el autor incurre en el agravante del inciso 17 del artculo 33 ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez aos.
Artculo 83.- Confiscacin arbitraria
El militar o el polica que, en estados de excepcin y cuando las Fuerzas
Armadas asumen el control del orden interno, de manera no justificada por
las necesidades de la operacin o misin militar o policial, ordene o

51

practique confiscaciones, ser sancionado con pena privativa de libertad

no menor de tres ni mayor de cinco aos.
Artculo 84.- Confiscacin con omisin de formalidades
El militar o el polica que en estados de excepcin y cuando las Fuerzas
Armadas asumen el control del orden interno confisque sin cumplir con las
formalidades legales y sin que circunstancias especiales lo obliguen a ello,
ser sancionado con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor
de tres aos.
Artculo 85.- Exaccin
El militar o el polica que, en estados de excepcin y cuando las Fuerzas
Armadas asumen el control del orden interno abusando de sus funciones,
obligue a una o varias personas integrantes de la poblacin civil a
entregar, o a poner a su disposicin cualquier clase de bien o a suscribir o
entregar documentos capaces de producir efectos jurdicos, ser
sancionado con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de
cinco aos.
Artculo 86.- Contribuciones ilegales
El militar o el polica que, en estados de excepcin y cuando las Fuerzas
Armadas asumen el control del orden interno, sin facultad legal y sin justa
causa establezca contribuciones, ser sancionado con pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos.
Artculo 87.- Abolicin de derechos y acciones
El militar o el polica que, en estados de excepcin y cuando las Fuerzas
Armadas asumen el control del orden interno, disponga que los derechos y
acciones de los miembros de la parte adversaria quedan abolidos,
suspendidos o no sean reclamables ante un tribunal, en violacin de las
normas del derecho internacional, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cinco ni mayor de doce aos.
Artculo 88.- Delitos contra personas protegidas por el Derecho
Internacional Humanitario
El militar o el polica que, en estados de excepcin y cuando las Fuerzas
Armadas asumen el control del orden interno, utilice a menores de
dieciocho aos en las hostilidades, deporte o traslade forzosamente
personas o tome como rehn a una persona protegida por el Derecho
Internacional Humanitario ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de ocho aos.
Artculo 89.- Lesiones fuera de combate
El militar o el polica que, en estados de excepcin y cuando las Fuerzas
Armadas asumen el control del orden interno, lesione a un miembro de las
fuerzas adversarias, despus de que se haya rendido incondicionalmente o
se encuentre de cualquier otro modo fuera de combate, ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de diez aos.

52

Artculo 90.- Confinacin ilegal

Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco aos ni
mayor de diez aos, el mil el polica que en estados de excepcin y
cuando las Fuerzas Armadas asumen el control del interno:
1
2
3
4
5

Mantenga confinada ilegalmente a una persona protegida por el

Derecho Internacional Humanitario o demore injustificadamente su
repatriacin.
En los supuestos menos graves, la pena privativa ser no menor de dos
ni mayor de cinco aos.
Como miembro de una potencia ocupante traslade a una parte de su
propia poblacin civil al territorio que ocupa.
Obligue mediante violencia o bajo amenaza de un mal grave a una
persona protegida a servir en las fuerzas armadas de una potencia
enemiga, u
Obligue a un miembro de la parte adversa, mediante violencia o bajo
amenaza de un mal grave, a tomar parte en operaciones blicas contra
su propio pas.

Artculo 91.- Mtodos prohibidos en las hostilidades

Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor
de veinticinco aos, el militar o el polica que, en estados de excepcin y
cuando las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno:
1
2

3
4

Ataque por cualquier medio a la poblacin civil, o a una persona que no

toma parte directa en las hostilidades.
Ataque por cualquier medio objetos civiles, siempre que estn
protegidos como tales por el Derecho Internacional Humanitario, en
particular edificios dedicados al culto religioso, la educacin, el arte, la
ciencia o la beneficencia, los monumentos histricos; hospitales y
lugares en que se agrupa a enfermos y heridos; pueblos, aldeas o
edificios que no estn definidos o zonas desmilitarizadas; as como
establecimientos o instalaciones susceptibles de liberar cualquier clase
de energa peligrosa.
Ataque por cualquier medio de manera que prevea como seguro que
causar la muerte o lesiones de civiles o daos a bienes civiles en
medida desproporcionada a la concreta ventaja militar esperada.
Utilice como escudos a personas protegidas por el Derecho
Internacional Humanitario para favorecer las acciones blicas contra el
adversario u obstaculizar las acciones de este contra determinados
objetivos.
Provocar o mantener la inanicin de civiles como mtodo en la
conduccin de las hostilidades, privando de los objetos esenciales para
su supervivencia u obstaculizando el suministro de ayuda en violacin
del Derecho Internacional Humanitario.
Como superior ordene o amenace con que no se dar cuartel, o 7.
Ataque a traicin a un miembro de las fuerzas armadas enemigas o a
un miembro de la parte adversa que participa directamente en las
hostilidades, con el resultado de los incisos 16 o 17 del artculo 33.

53

Artculo 92.- Medios prohibidos en las hostilidades

Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor
de quince aos el militar o el polica que en estados de excepcin y
cuando las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno:
1 Utilice veneno o armas venenosas.
2 Utilice armas biolgicas o qumicas o
3 Utilice balas que se abran o aplasten fcilmente en el cuerpo humano,
en especial balas de camisa dura que no recubra totalmente la parte
interior o que tengan incisiones.
Artculo 93.- Forma agravada
Si el autor incurre en la figura agravante del inciso 17 del artculo 33 ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de
treinta aos. Si incurre en la figura agravante del Inciso 16 del artculo 33
ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de nueve ni mayor
de dieciocho aos.
Artculo 95.- Delitos contra operaciones humanitarias
Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor
de diez aos, el militar o el polica que en estados de excepcin y cuando
las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno:
1

Ataque a personas, instalaciones materiales, unidades o vehculos

participantes en una misin de mantenimiento de la paz o de
asistencia humanitaria de conformidad con la Carta de Naciones
Unidas, siempre que tengan derecho a la proteccin otorgada a civiles
o a objetos civiles con arreglo al Derecho Internacional Humanitario, o
Ataque a personas, edificios materiales, unidades sanitarias o medios
de transporte sanitarios que estn identificados con los signos
protectores de los Convenios de Ginebra de conformidad con el
Derecho Internacional Humanitario.

Artculo 96.- Utilizacin indebida de los signos protectores

El militar o el polica que, en estados de excepcin y cuando las Fuerzas
Armadas asumen el control del orden interno, utiliza de modo indebido los
signos protectores de los Convenios de Ginebra, la bandera blanca, las
insignias militares, el uniforme o la bandera del adversario o de las
Naciones Unidas, con el resultado de los incisos 16 o 17 del artculo 33,
ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor
de veinte aos.
Artculo 97.- Daos extensos y graves al medio ambiente natural
El militar o el polica que, en estados de excepcin y cuando las Fuerzas
Armadas asumen el control del orden interno, ataque con medios militares
desproporcionados a la concreta y directa ventaja
Militar esperada y sin justificacin suficiente para la accin, pudiendo
haber previsto que ello causara daos extensos, duraderos e irreparables
al medio ambiente, ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de seis ni mayor de quince aos.

54

Articulo 130.- Exceso en el ejercicio del mando

El militar o el polica que se exceda en las facultades de empleo, mando o
de la posicin en el servicio, u ordenare cometer cualquier acto arbitrario
en perjuicio de la funcin militar policial o del personal militar o policial,
ser sancionado con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor
de seis aos y el pago de ciento ochenta das multa. Si a consecuencia de
los excesos se incurre en la figura agravante del inciso 16 del artculo 33,
la pena privativa de libertad ser no menor de cuatro ni mayor de diez
aos, con la accesoria de separacin absoluta del servicio y el pago de
trescientos sesenta das multa. Si los excesos se cometen en
enfrentamiento contra grupo hostil o conflicto armado internacional o
frente al adversario o si se configura la agravante del inciso 17 del artculo
33, la pena privativa de libertad ser no menor de diez ni mayor de
veinticinco aos.
Artculo 131.- Modalidad
jerarqua o mando

culposa

en

el

ejercicio

de

grado,

El militar o el polica que por negligencia, impericia o imprudencia en el

uso de las armas, medios defensivos u otro material, ocasione los
resultados de los incisos 16 o 17 del artculo 33 u otros daos a un militar
o polica, ser sancionado con pena privativa de libertad no menor de uno
ni mayor de ocho aos, con la accesoria de inhabilitacin.
Artculo 132.- Excesos en el ejercicio del mando en agravio del
subordinado
El militar o el polica que veje o ultraje gravemente al subordinado, impida
que el subordinado presente, contine o retire recurso de queja o
reclamacin, exija al subordinado la ejecucin indebida o la omisin de un
acto propio de su funcin, ser sancionado con pena privativa de libertad
no mayor de cuatro aos.
Artculo 140.- Certificacin falsa sobre asuntos del servicio
El militar o el polica que expida certificacin falsa sobre asuntos del
servicio, en provecho propio o otro militar o polica, sobre hechos o
circunstancias que habiliten a alguien para obtener cargo, puesto, funcin
o cualquier otra ventaja o lo exima de ellos, ser sancionado con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho aos, con la
accesoria de inhabilitacin.
Articulo 142.- Destruccin de documentacin militar policial
El militar o el polica que destruya, suprima u oculte, documentacin, en
beneficio propio o de otro militar o polica, poniendo en peligro el servicio
o la operacin militar o policial, ser sancionado con pena privativa de
libertad no menor de un ao ni mayor de cuatro aos.

C DISPOSICIONES DEL DECRETO LEGISLATIVO N. 1095

Han sido impugnadas las siguientes disposiciones:

55

Artculo 3.- Definicin de trminos

Para los efectos del presente Decreto Legislativo, se entiende por: [...]
f. Grupo hostil.- Pluralidad de individuos en el territorio nacional que
renen tres condiciones: (i) estn mnimamente organizados; (ii) tienen
capacidad y decisin de enfrentar al Estado, en forma prolongada por
medio de armas de fuego, punzo cortantes o contundentes en cantidad; y,
(iii) participan en las hostilidades o colaboran en su realizacin.
Artculo 4.- Finalidad de la intervencin de las Fuerzas Armadas
La intervencin de las Fuerzas Armadas en defensa del Estado de Derecho
y proteccin de la sociedad se realiza dentro del territorio nacional con la
finalidad de: [...]
Prestar apoyo a la Polica Nacional, en casos de trfico ilcito de drogas,
terrorismo o proteccin de instalaciones estratgicas para el
funcionamiento del pas, servicios pblicos esenciales y en los dems
casos constitucionalmente justificados cuando la capacidad de la Polica
sea sobrepasada en su capacidad de control del orden interno, sea
previsible o existiera peligro de que ello ocurriera.
Articulo 5.- Determinacin del marco jurdico aplicable
Cada una de las situaciones consideradas en el presente artculo, se rige
por los principios sealados y definidos en el Ttulo correspondiente del
presente Decreto Legislativo.
5.1 Cuando la actuacin de las Fuerzas Armadas en Estado de Emergencia
se orienta a conducir operaciones militares para enfrentar la capacidad de
un grupo hostil o elemento de ste, rigen las normas del Derecho
Internacional Humanitario.
Artculo 7.- Principios
Los principios rectores que rigen antes, durante y despus del empleo de
la fuerza son los reconocidos por las normas del Derecho Internacional
Humanitario, y son los siguientes:
Humanidad.- Las personas puestas fuera de combate y aquellas que no
participan directamente de las hostilidades son respetadas, protegidas y
tratadas con humanidad. En el mismo sentido, las personas que participan
directamente de las hostilidades no son objeto de sufrimientos
innecesarios.
Distincin.- Es la diferenciacin que se debe realizar entre quienes
participan y quienes no participan directamente de las hostilidades. La
poblacin civil no puede ser objeto de ataque. Debe distinguirse entre los
objetivos militares y aquellos que no lo son. Slo los objetivos militares
pueden ser objeto de ataque.
Limitacin.- Los medios y mtodos de empleo de la fuerza en el
enfrentamiento no son ilimitados, El Derecho Internacional Humanitario

56

prohbe el empleo de aquellos que pudiesen causar daos o sufrimientos

innecesarios.
Necesidad militar.- Es aquella que justifica el empleo de la fuerza y que
permite obtener la legtima y concreta ventaja militar esperada. Este
principio no constituye excusa para conducta alguna que est prohibida
por el Derecho Internacional Humanitario.
Proporcionalidad.- Autoriza una operacin militar cuando sea previsible
que no causar daos incidentales entre la poblacin civil o daos a
bienes de carcter civil, que sean excesivos en relacin con la ventaja
militar concreta y prevista.
Artculo 8.- Carcter vinculante
8.1 Los miembros de las Fuerzas Armadas que intervienen en las
operaciones militares desde su planeacin, decisin, conduccin, y con
posterioridad a ellas, en las situaciones previstas en el artculo 5.1 del
presente Decreto Legislativo, se sujetan a las normas del Derecho
Internacional Humanitario y a las del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos que sean aplicables.
Articulo 9.La aplicacin del Derecho Internacional Humanitario no surte efectos sobre
el estatuto jurdico de quienes intervienen en las hostilidades.
Artculo 13.- Reglas de enfrentamiento
13.2 El empleo de la fuerza por las Fuerzas Armadas contra un grupo hostil
durante el Estado de Emergencia se sujeta a las reglas de enfrentamiento,
ejecutndose las operaciones de conformidad con el Derecho Internacional
Humanitario.
Articulo 27.- Competencia del Fuero Militar Policial
Las conductas ilcitas atribuibles al personal militar con ocasin de las
acciones realizadas, en aplicacin d presente Decreto Legislativo o en
ejercicio de su funcin, son de jurisdiccin y competencia del Fuero Militar
Policial, de conformidad al artculo 173 de la Constitucin Poltica".
III
ANTECEDENTES
1 ARGUMENTOS DE LA DEMANDA
Con fecha 22 de diciembre de 2011, seis mil cuatrocientos treinta
ciudadanos, representados por Miguel Jugo Viera, interponen demanda de
inconstitucionalidad contra el Artculo nico de la ley 29548, que otorga
facultades al Poder Ejecutivo para legislar en materia militar-policial, en
relacin con el uso de la fuerza y sobre normas procesales y penitenciarias
relacionadas a militares y policas procesados o condenados; contra los
artculos 60, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89,
90, 91, 92, 93, 95, 96, 97, 130, 131, 132, 140 y 142 del Decreto
Legislativo N. 1094, mediante el que se aprob el Cdigo Penal Militar Policial; y contra los artculos 3.f, 4.3, 5.1, 7, 8.1, 9, 13.2 y 27 del Decreto
Legislativo 1095, que establece reglas de empleo y uso de la fuerza por
parte de las Fuerzas Armadas en el territorio nacional.

57

Alegan, en primer lugar, que la Ley N. 29548 resulta inconstitucional por

la forma y por el fondo ya que carece de motivacin, contradice la
naturaleza excepcional de la delegacin de facultades y delega materias
que no son susceptibles de ser das, adems de violar derechos como el
debido proceso, la tutela procesal efectiva, a la verdad y a la proteccin
judicial de las vctimas de graves violaciones a los derechos humanos.
Sostienen los demandantes que los Decretos Legislativos N. 1094 y N.
1095 violan las garantas judiciales de la cosa juzgada el juez natural, la
prohibicin del avocamiento y la independencia e imparcialidad de los
jueces, desnaturalizan los delitos de funcin y autorizan que jueces
militares conozcan sobre ilcitos penales de carcter comn.
Por ltimo refieren que el Decreto Legislativo N 1095 viola el carcter
excepcional y restrictivo de la participacin de las Fuerzas Armadas en el
control del orden interno, crea nuevos supuestos de intervencin y
colisiona adems con los artculos 45, 51, 138 y la Cuarta Disposicin Final
y Transitoria de la Constitucin.
2 ARGUMENTOS DE LA CONTESTACIN DE LA DEMANDA
PRESENTADA POR EL APODERADO DEL CONGRESO DE LA
REPBLICA.
Con fecha 10 de septiembre de 2012, el Apoderado del Congreso de la
Repblica contesta la demanda y solicita que sea declarada infundada.
Sostiene que la Ley N 29548 delega facultades en ejercicio de una
potestad a la que considera discrecional y toda vez que consigna
claramente la materia especifica (que no resulta indelegable, segn
concluye) y el plazo determinado, resulta claramente conforme con la
Constitucin
Aduce que en el proceso de inconstitucionalidad no se puede examinar la
conveniencia u oportunidad de las medidas legislativas que se cuestionan
porque el control es jurisdiccional y no poltico, mbito este ltimo donde
el legislador no requiere desarrollar motivacin para la validez del acto
legislativo.
En relacin con la inconstitucionalidad por el fondo de la misma ley,
precisa que no vulnera el derecho a la verdad porque lo delegado no
impide la investigacin o sancin del personal militar o policial que incurra
en delitos y tampoco promueve la impunidad de los crmenes contra los
derechos humanos.
Por ltimo, afirma que en anteriores oportunidades el Congreso de la
Repblica ha delegado facultades respecto de normas procesales (Ley N.
29009) y de normas penitenciarias (Ley N. 27913) sin que se haya
objetado su procedencia. Agrega que en la STC 00024-2010-AI el Tribunal
Constitucional examin la constitucionalidad del Decreto Legislativo N.
1097 (aprobado a tenor de la delegacin de facultades prevista en la
misma norma impugnada y cuestionada en autos), y expidi un
pronunciamiento sobre el fondo del asunto, sin haber objetado en esa
oportunidad la materia de la delegacin.
3 ARGUMENTOS DE LA CONTESTACIN DE LA DEMANDA
PRESENTADA POR EL PROCURADOR PBLICO ESPECIALIZADO
EN MATERIA CONSTITUCIONAL DEL MINISTERIO DE JUSTICIA

58

Con fecha 10 de septiembre de 2012, el Procurador Pblico Especializado

en materia constitucional, en representacin del Poder Ejecutivo, contesta
la demanda, solicitando que la sea declarada infundada.
Alega que las disposiciones cuestionadas del Decreto Legislativo N. 1094
deben ser divididas en dos grupos: a) aquellas respecto de las que el
demandante plantea que afectan el derecho a la cosa juzgada dado que
reiteraran el contenido de normas declaradas inconstitucionales en el
expediente 00012-2006-PI/TC; y b) aquellas otras respecto de las que se
alega que resultaran contrarias al artculo 173 de la Constitucin, sobre la
definicin del delito de funcin como competencia de la justicia militar
Respecto de lo primero sostiene que la cosa juzgada constitucional
prevista en el artculo 82 del Cdigo Procesal Constitucional resulta
predicable de las sentencias desestimatorias y no de las estimatorias, y
que por configurarse debera
declararse fundada la demanda. Sin
perjuicio de ello arguye que el parmetro que debe tomarse en cuenta es
el artculo 173 de la Constitucin, que reconoce a la justicia militar como
parte del sistema constitucional de administracin de justicia.
En relacin con lo segundo sostiene que el delito de funcin ha sido
definido como aqul que tiene tres elementos concurrentes y que
determinan la competencia del fuero militar. Estos son: a) el sujeto que
realiza la accin que debe ser un militar o polica en actividad, b) la
conducta realizada que debe haber sido llevada a cabo con ocasin del
servicio militar o policial y c) los bienes jurdicos afectados, que deben ser
bienes jurdicos castrenses o policiales, que son aquellos esenciales para
el cumplimiento de las funciones y competencias encomendadas por los
artculos 165, 166, 169 y 171 de la Constitucin.
Por ltimo expone que la demanda tambin debe ser rechazada en el
extremo que cuestiona el Decreto Legislativo N. 1095, en primer lugar
porque no indica la norma constitucional afectada, y en segundo lugar
porque presenta una interpretacin errnea de las disposiciones
cuestionadas que resultan conformes con la Constitucin.
4

ARGUMENTOS DEL INFORME ESCRITO PRESENTADO POR EL

PARTICIPE

Con fecha 24 de septiembre de 2012, el contralmirante AP (r) Carlos

Enrique Mesa Angosto,
en representacin del Fuero Militar Policial,
incorporado como partcipe por resolucin del 20 de julio del 2012,
presenta informe escrito, en el que insta a que la demanda sea declarada
infundada.
Sostiene que es innegable que la sancin del delito de funcin en el Fuero
Militar Policial es fundamental para la preservacin del orden y la disciplina
dentro de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional, as como para el
cumplimiento de sus funciones constitucionales, de defensa y seguridad
de la Repblica, lo que a su vez asegura la preservacin del orden
constitucional.
Alega que resulta claro que en el presente caso no se vulnera la cosa
juzgada constitucional, toda vez que el parmetro de juzgamiento a

59

utilizar en el presente caso es diferente al que se emple en

pronunciamientos anteriores y que la disposicin objeto de control no es la
misma.
Afirma que en el Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos
Humanos se ha optado por acoger la tesis funcional del delito de funcin,
que admite en la construccin del tipo penal castrense la referencia de un
elemento (objeto, sujeto, accin o resultado) previsto tambin en un tipo
penal comn, siempre que la finalidad del ilcito castrense sea tutela de
bienes jurdicos vinculados con las funciones de las Fuerzas Armadas y
Policiales.
Luego de analizar cada uno de los tipos impugnados concluye que resultan
plenamente constitucionales porque tutelan bienes jurdicos vinculados a
las funciones de las fuerzas del orden y guardan plena concordancia con la
tesis funcional del delito de funcin, plasmada en la sentencia de la Corte
IDH recada en el Caso Radilla Pacheco vs. Mxico.
Por ltimo, aduce que el vigente Cdigo Penal Militar Policial contiene
suficientes garantas constitucionales jurisdiccionales, procesales y
penales que aseguran un juicio independiente, imparcial y respetuoso de
los Derechos Humanos, en sintona con la Constitucin y la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos.
IV

FUNDAMENTOS

De distinta entidad son los cuestionamientos que se han formulado con

la demanda. Por ello, con el objeto de ordenar del mejor modo el
pronunciamiento de este Tribunal, se ha considerado absolver las
rplicas de constitucionalidad del siguiente modo:
i

En primer lugar, se considerarn las objeciones planteadas a la Ley

N 29548, publicada el 03 de julio de 2010 en el Diario Oficial El
Peruano, mediante la cual se otorg facultades al Poder Ejecutivo
para legislar, en materia militar-policial, el uso de la fuerza y dictar
normas procesales y penitenciarias relacionadas a militares y
policas procesados o condenados por violacin de derechos
humanos.

ii

En segundo lugar, se evaluar si los diferentes tipos penales que

contiene el Decreto Legislativo N. 1094, publicado el 01 de
setiembre de 2010 en el Diario Oficial El Peruano, son (o no)
compatibles con la Ley Fundamental;

iii

En tercer lugar, se juzgar si las diversas disposiciones que forman

parte del Decreto Legislativo N 1095, publicado el 01 de setiembre
de 2010 en el Diario Oficial El Peruano, que establece reglas de
empleo y uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas en el
territorio nacional, son conformes con la Ley Fundamental.

iv

Finalmente, se precisar los efectos de la presente sentencia.

Un escrutinio de esta naturaleza ha de realizarse, evidentemente, a

partir del modelo de jurisdiccin militar que contiene la Constitucin. Y

60

puesto que _ diversos cuestionamientos tienen como fundamento la

afectacin de derechos constitucionales, tal control tambin ha de
realizarse conforme a los tratados sobre derechos humanos ratificados
por el Estado, sin perder de vista la jurisprudencia que sobre ellos
hubiesen emitido los tribunales internacionales, que son sus intrpretes
especializados. Esta es una exigencia que se deriva de la Cuarta
Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, as como del artculo V
del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
A LA LEY N. 29548 Y LA DELEGACIN DE FACULTADES AL PODER
EJECUTIVO
3

La primera cuestin que se ha planteado tiene que ver con la objecin

realizada contra el artculo nico de la Ley N. 29548, mediante el cual
se confiri al Poder Ejecutivo competencia para legislar delegadamente
en diversas materias asociadas unas ms, otras menos- al derecho
penal militar.

El artculo nico de la Ley N. 29548 establece lo siguiente:

Artculo nico.- Delgase en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre

las materias siguientes: a) La dacin de un nuevo Cdigo de Justicia Militar
Policial y la optimizacin de M Ley de Organizacin y Funciones del Fuero
Militar Policial, dentro de los parmetros constitucionales vigentes. b) La
dacin de legislacin sobre el empleo y uso de la fuerza por arte del
personal de las Fuerzas Armadas, dentro de los parmetros
constitucionales vigentes. c) La dacio], de normas procesales y
penitenciarias relacionadas exclusivamente al personal militar y policial
que ha sido procesado o condenado por delitos que implican violacin de
derechos humanos. La delegacin a que se refiere el presente artculo es
por sesenta (60) das contados a partir de la vigencia de la presente Ley.
5

El artculo 104 de la Constitucin expresa que

[...] el Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de

legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia especfica y por
el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa.
6

Se ha objetado que al expedirse la ley autoritativa, sta no respet los

lmites que la Constitucin le impone: Est sujeta a lmites la potestad
de delegar en el Poder Ejecutivo la competencia de legislar mediante
decretos legislativos? En la demanda se ha afirmado que s, y que la
primera de ellas sera su carcter excepcional. Ello sera as puesto que
la Constitucin ha conferido la titularidad de su ejercicio al Congreso de
la Repblica. En su opinin, tal configuracin obedecera al hecho de
que la aprobacin parlamentaria de la ley est sujeta a principios y
condiciones que no existen cuando esta se realiza por el Poder
Ejecutivo; a saber, el carcter pblico del proceso legislativo, el respeto
del pluralismo poltico, como consecuencia de que en l se encuentran
representados todos los sectores de la sociedad; la deliberacin y el
debate democrtico as como la promocin del consenso.
A diferencia suya, el apoderado del Congreso ha sostenido que tal
excepcionalidad no est asociada al hecho de que pueda delegarse

61

facultades legislativas sobre materias que "no pueden ser abordadas y

legisladas por el Congreso", o sobre "materias complejas que escapan
al entendimiento del legislador", sino nicamente a que el Poder
Ejecutivo puede legislar aquellas materias que de manera especfica se
le ha delegado, y dentro del plazo que se le ha instituido para hacerlo.
8 El Tribunal es de la opinin que las objeciones planteadas carecen de
relevancia constitucional. La legislacin ejecutiva delegada se
encuentra institucionalizada en el artculo 104 de la Constitucin. Su
dictado es consecuencia del ejercicio de dos tipos de competencias que
corresponden, a su vez, a dos poderes del Estado distintos. Por un lado,
del titular de la poltica legislativa del Estado el Congreso, al cual
se ha investido de la competencia constitucional, de ejercicio
discrecional, para delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de regular,
mediante decretos legislativos, temas que se encuentran dentro de su
mbito de competencia. Y por otro, del Poder Ejecutivo, al cual se ha
investido de la competencia normativa de dictar decretos legislativos,
con rango de ley, siempre que medie la correspondiente autorizacin
del Parlamento para expedirlos.
9 La legislacin ejecutiva delegada es el resultado institucional del
ejercicio de la competencia de ejercer funcin legislativa con que la
Constitucin ha investido al poder Ejecutivo. En ese sentido, los
decretos legislativos son fuentes del derecho que el Ejecutivo expide
en ejercicio de una competencia que le es propia, dentro de las
materias y plazos que establezca la ley de habilitacin. Durante el
lapso en el que el Parlamento delega al Ejecutivo la potestad de dictar
legislacin delegada el primero no pierde la competencia para ejercer
la funcin legislativa.
10 La delegacin de facultades legislativas que contiene la ley autoritativa
no comprende la potestas. No solo porque la habilitacin para expedir
legislacin delegada est circunscrita a determinadas materias fijadas
en la ley autoritativa, sino porque en un modelo de Estado
constitucional y democrtico de Derecho, edificado bajo el principio de
separacin de poderes y distribucin de funciones, es inadmisible que
un poder del Estado, o alguno de sus rganos constitucionales, pueda
transferir a otro una competencia que la Ley Fundamental le ha
asignado.
11 Puesto que detrs de la legislacin ejecutiva delegada subyacen 2
competencias constitucionales distintas son diversos, igualmente, los
lmites que al ejercicio de cada uno de ellas impone el artculo 104 de
la Constitucin.
12 Por lo que se refiere a las exigencias que han de observarse en la
habilitacin para dictarse decretos legislativos delegados, el Tribunal
recuerda que sta:
a

Solo puede tener como destinatario al Poder Ejecutivo, de modo que

queda excluida la posibilidad de que tal habilitacin pueda
realizarse a favor de otros poderes del Estado u rganos
constitucionales;

tiene que ser aprobarse por una ley en sentido formal, es decir, a
travs de una ley ordinaria, aprobada y sancionada por el
Parlamento o, en su caso, por su Comisin Permanente;

62

requiere de una ley que fije o determine la materia especfica que

se autoriza legislar, de manera que no es admisible las
delegaciones generales, indefinidas o imprecisas; y, a su vez, que
ella identifique con exactitud el plazo dentro del cual podr dictarse
la legislacin ejecutiva delegada; y

no comprende lo que atae a la reforma constitucional, la

aprobacin de tratados que requieran de habilitacin legislativa,
leyes orgnicas, la Ley del Presupuesto y la Ley de la Cuenta
General de la Repblica.

13 Por otro lado, el artculo 104 de la Constitucin precisa los lmites que,
a su vez, el Poder Ejecutivo est en la necesidad de observar con
ocasin de la expedicin legislacin ejecutiva delegada. Estos lmites,
adems de los que vienen impuestos explcita o implcitamente por la
Constitucin, esencialmente estn constituidos por aquellos fijados en
la ley habilitante. Se tratan, a saber, de:
a

Lmites temporales, de modo que la legislacin delegada habr de

dictarse dentro del plazo con que se cuenta con habilitacin para
legislar; y

limites materiales, por lo que la legislacin delegada habr de

desarrollar cumplidamente las materias identificadas en la ley
autoritativa.

14 En el caso de la Ley N 29548, se ha objetado que esta no haya

observado el carcter excepcional que tiene la autorizacin para
legislarse delegadamente. Segn se ha afirmado, la funcin legislativa
[...] solo bajo determinados supuestos y condiciones puede ser delegada al
Poder Ejecutivo [...]. No tiene sentido que la Constitucin le haya
reconocido la misma funcin y facultad a dos poderes del Estado. Eso es
un absurdo, en consecuencia, la diferencia entre las facultades legislativas
del Congreso y del Poder Ejecutivo est en que esta ltima tiene carcter
excepcional y es derivada, es decir, no originaria [...]. La consecuencia [de
todo ello] es evidente, si no existe este carcter excepcional, la delegacin
de facultades y los decretos legislativos de un lado y los decretos de
urgencia de otro, tendrn un problema de valide es decir, tendrn un vicio
de nulidad, pues han sido utilizados, en supuestos distintos a lo
establecido en la Constitucin []
15 Aunque no se ha precisado cules seras esos "supuestos y
condiciones" en los que s cabra autorizarse a dictar decretos
legislativos, se ha dejado entrever que esta situacin se presentara en
aquellos casos en los que existan razones por las que
[...] estas materias no pueden ser abordadas y legisladas por el Congreso.
No se ha sustentado cules han sido los problemas y/o dificultades del
Congreso para afrontar esta agenda de temas. Es ms, se est delegando
facultades que deberan ser discutidas por el Congreso en virtud de su
carcter poltico y controversial.

63

Es decir, en opinin de la demandante, dos de los "supuestos" en los que

cabra considerar legtima la delegacin de facultades legislativas, son: a)
que se trate de materias complejas, cuya regulacin no pueda ser
realizada por el Parlamento, ya sea por desconocimiento de la materia o
ya por presentar problemas o dificultades tcnicas? su regulacin; o, b)
que se trate de medidas polticamente controversiales.
16 El Tribunal, desde luego, no comparte este criterio. No es lo complejo o
polticamente controvertible que pueda tener el tratamiento legislativo
de una materia lo que permite [o impide] que el Parlamento autorice se
legisle mediante decretos legislativos, sino los lmites constitucionales
a los que est sujeto la delegacin misma. Esos lmites estn
bsicamente representados por aquellas materias que, de acuerdo con
la Ley Fundamental, se encuentran sujetas a una reserva de ley
absoluta. Es decir, aquellos mbitos materiales en los que, por una u
otra razn la Constitucin ha impuesto, por un lado, que estas se
discutan, traten y regulen en forma exclusiva y directamente por el
Parlamento, en cuanto rgano de representacin poltica de todos los
intereses de la sociedad; y, por otro, que tal regulacin se apruebe
mediante una fuente del derecho de origen parlamentario.
17 El Tribunal recuerda, en ese sentido, que la reserva de ley comporta
una obligacin y un mandato. La obligacin del Parlamento de afrontar
la deliberacin y debate de la materia sujeta a reserva. Y el mandato
de que la materia objeto de la reserva sea regulada exclusivamente por
una ley parlamentaria. En aquellas materias sobre las que existe una
reserva de ley absoluta no cabe la colaboracin legislativa de ningn
otro rgano dotado de competencias normativas, siendo tarea
exclusiva del Congreso de la Repblica afrontar su debate y desarrollo
legislativo [v. gr. en materia de tratamiento tributario especial (artculo
79 in fine de la Constitucin), regulacin de materias reservadas a la
ley orgnica (artculo 106) o las leyes de reforma constitucional
(artculo 206)].
18 No es, pues, tcnicamente correcto afirmar que el ejercicio de la
potestad legislativa delegada sea excepcional porque su empleo est
sujeto a la presencia de ciertos supuestos y condiciones de ndole
material. Si es cierto, en cambio, que la potestad de legislar
delegadamente no constituye el ejercicio ordinario de una competencia
jurdico-estatal, pues su ejercicio no depende de consideraciones
propias, de oportunidad o conveniencia que el Poder Ejecutivo pueda
tener, sino de la existencia de una autorizacin previa del Parlamento
y, por tanto, de una circunstancia contingente y, adems, cuyo
desarrollo ha de circunscribirse a los lmites materiales especificados
en la ley autoritativa.
19 Por ello, el Tribunal considera que ms que plantear la objecin de
constitucionalidad en trminos de excepcionalidad, como se ha hecho,
el escrutinio de la ley autoritativa ha de centrarse en trminos de
lmites. Ha de indagarse, entonces, si la delegacin de facultades
legislativas se concedi dentro los lmites que la Constitucin
establece.
20 Dentro de estos lmites se encuentra la obligacin de especificar la
materia sobre la cual recae la delegacin. Una infraccin a esta
exigencia se presenta no solo cuando existe una delegacin 'en
blanco', sino tambin cuando se concretan delegaciones legislativas

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generales, indefinidas o imprecisas. El Tribunal no pretende que el

legislador identifique los detalles de aquello que se delega [una
situacin que comportara que el legislador desarrolle en s misma la
materia que se pretende delegar y torne con ello innecesaria la
delegacin misma], pero s considera necesario, desde el punto de
vista del artculo 104 de la Constitucin, que se delimite con suficiente
claridad los confines de la materia sobre la que se onza legislar al
Ejecutivo, y que aquello que se ha delegado no caiga dentro de las
materias sobre las cuales existe una reserva absoluta de ley.
En el caso de la Ley N. 29548, el Tribunal observa que esta deleg
facultades para legislar en tres materias: la promulgacin de un nuevo
Cdigo de Justicia Militar Policial y la optimizacin de la Ley de
Organizacin y Funciones del Fuero Militar Policial; la regulacin del
empleo y uso de la fuerza por parte del personal de las Fuerzas
Armadas y, finalmente, el establecimiento de normas procesales y
penitenciarias relacionadas exclusivamente al personal militar y policial
que ha sido procesado o condenado por delitos que implican violacin
de derechos humanos.
El Tribunal aprecia que se ha precisado con la suficiente claridad los
linderos propios de la materia cuya regulacin legislativa se ha
delegado y que ninguna de estas materias se encuentra sujeta a
reserva absoluta de ley. No comparte, por ello, el argumento expresado
en la demanda, segn el cual la aprobacin del Cdigo Penal MilitarPolicial estara sujeto a reserva absoluta de ley. Las reservas de ley son
siempre expresas y nunca tcitas o presuntas.
Una materia derecho o instituto constitucionalmente garantizado est
sujeta a reserva legislativa en los casos que la Ley Fundamental
expresamente ha dispuesto que su contenido, sus alcances, limites o
excepciones deba realizarla el legislador mediante una fuente formal
del derecho de origen parlamentario. Y no lo est cuando la Ley
Fundamental no contiene una remisin expresa al legislador para que
haga cualquiera de aquellas actividades.
De otro lado, se ha cuestionado que la ley autoritativa no contiene una
explicacin acerca de las razones por las cuales el Congreso no estara
en condiciones de legislar estas materias, lo que entienden "[...] ha
violado la obligacin de motivacin del Congreso de explicar las
razones de la delegacin de facultades, lo cual a su vez acarrea la
vulneracin del principio de interdiccin de la arbitrariedad".
El apoderado del Congreso de la Repblica, por su parte, ha replicado
sugiriendo que, por su propia naturaleza, las leyes no requieren de
motivacin para su validez, y que el proceso de inconstitucionalidad
"[. ..] no tiene la finalidad de efectuar un anlisis de las razones que
justificaron la aprobacin de las disposiciones impugnadas". En su
opinin, si bien puede tenerse en cuenta cuales son las razones que
motivaron la aprobacin de una ley, estas no resultan determinantes
para establecer la constitucionalidad (o no) de la norma impugnada.
La objecin, en estos trminos, tambin carece de sustento
constitucional. El proceso de produccin normativa al que est
sometido la aprobacin de la ley parlamentaria no es equiparable al
que es propio del proceso judicial y, por tanto, rige para aquel los
derechos y principios aplicables en este ltimo. La ley es
esencialmente un acto de autoridad, a diferencia de una resolucin

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judicial, que es un acto de la razn y, como tal, sujeto a criterios de

justificacin distintos.
Mientras que la ley es producto del ejercicio de una funcin
representativa, en la que sus acuerdos y decisiones se fundan en la
voluntad poltica de las mayoras, de modo que su legitimidad
descansa en la relacin con la representacin del cuerpo electoral; las
decisiones judiciales, en cambio, se fundan en la deliberacin y son, en
ese sentido, el resultado del ejercicio de una funcin esencialmente
cultural. Y en el mbito de la cultura jurdica, como en cualquier otra
manifestacin cultural, las decisiones que se toman no se justifican
sobre la base del principio mayoritario, sino sobre el correcto raciocinio,
mediante ese instrumento que se llama "razonamiento jurdico", que
impone sujecin y respecto a ciertas reglas que disciplinan la
estructura racional del proceso de interpretacin y aplicacin de
normas.
Por ello si en el mbito de las resoluciones judiciales, el no motivar o no
motivar o no argumentar (o hacerlo deficientemente) invalida la
decisin adoptada, en el caso de las leyes, en cambio, su validez no
depende de la existencia o inexistencia de la motivacin. Por ello, la
exposicin de motivos con que algunas de ellas vienen acompaadas
no tiene en s misma ninguna obligatoriedad, y en las democracias
pluralistas su empleo en el proceso de asignacin o adscripcin de
significados a las disposiciones legales solo puede tener un carcter
ilustrativo y referencial, acerca de las diferentes razones que habran
tenido sus autores al momento de aprobarla.
De modo, pues, que la ausencia de exposicin de motivos es un asunto
irrelevante desde el punto de vista de la validez constitucional de la ley.
Por lo dems, el Tribunal hace notar que el Proyecto de Ley N.
3908/2009-PE, presentado por el Presidente de la Repblica, mediante
el Oficio N. 057-2010-PR, de fecha 12 de marzo del 2010, y cuya
aprobacin dio origen a la Ley N Ley 29548, contiene su exposicin de
motivos.
Finalmente, tambin se ha cuestionado que la Ley N 29548 autoriz al
Poder Ejecutivo la "posibilidad de amnistiar al personal militar, policial
o paramilitar, responsable de crmenes contra los derechos humanos",
cuando, a su juicio,

No est permitido al gobierno a travs de delegacin facultades [sic] ni a

travs de ninguna norma, declarar la prescripcin de violaciones de
derechos humanos. Se trata de un lmite "no disponible" por el gobierno a
la hora de legislar a travs de los decretos legislativos.
Por otro lado, tambin se ha cuestionado que mediante la tercera materia
se habra autorizado al Poder Ejecutivo a declarar la "prescripcin de
responsabilidad penal de responsables de graves crmenes contra los
derechos humanos", lo que sera "incompatible con el derecho a la verdad
y con la obligacin de no promover la impunidad de los crmenes contra
los derechos humanos
31 El Tribunal observa que las ltimas objeciones que se ha efectuado
contra la Ley N. 29548 no se fundan en lo que su artculo nico
establece, sino a lo que a su amparo, presumiblemente, el Poder
Ejecutivo podra haber regulado. Encontrarse autorizado para "declarar

66

la prescripcin de violaciones de derechos humanos" o establecer

medidas que supongan la "prescripcin de [la] responsabilidad penal
de [los] responsables de graves crmenes contra los derechos
humanos", cuando el artculo nico autoriza a legislar en
La dacin de un nuevo Cdigo de Justicia Militar Policial y la
optimizacin de la Ley de Organizacin y Funciones del Fuero Militar
Policial, dentro de los parmetros constitucionales vigentes. b) La
dacin de legislacin sobre el empleo y uso de la fuerza por parte del
personal de las Fuerzas Armadas, dentro de los parmetros
constitucionales vigentes. c) La dacin de nomas procesales y
penitenciarias relacionadas exclusivamente al personal militar y policial
que ha sido procesado o condenado por delitos que implican violacin
de derechos humanos. La delegacin a que se refiere el presente
artculo es por sesenta (60) das contados a partir de la vigencia de la
presente Ley.
No es sino formular conjeturas o suposiciones acerca del contenido futuro
de las posibles disposiciones que el Poder Ejecutivo pueda aprobar.
32 No es ese, desde luego, el objeto del control de constitucionalidad.
Como en innumerables veces se ha recordado, ste recae sobre las
disposiciones que forman parte de una fuente formal del derecho que
tiene en el ordenamiento rango de ley, lo que incluye sus respectivas
normas. Se trata de un control sobre disposiciones y normas
existentes; es decir, que forman parte del ordenamiento porque han
sido incorporadas conforme a las normas que regulan el proceso de
produccin jurdica que contiene la Constitucin.
33 Dicho control no incluye a las disposiciones o normas hipotticas o
imaginarias. Desde la perspectiva de la justicia constitucional, una
disposicin que no haya sido introducida al sistema jurdico siguiendo
las meta normas que regulan el proceso de elaboracin de las fuentes
es inexistente. Y sobre estas sucede que no solo no se puede fundar
una declaracin de invalidez sino, incluso, la posibilidad de su control.
Por tanto, tambin este extremo de la pretensin debe desestimarse.
B EL DECRETO LEGISLATIVO N. 1094 Y LA ALEGADA
INCONSTITUCIONALIDAD DE DIVERSOS DELITOS DE FUNCIN
B.1.
CDIGO
DE
CONSTITUCIONAL

JUSTICIA

MILITAR

COSA

JUZGADA

34 Se ha denunciado la inconstitucionalidad de los artculos 60, 62, 82, 87,

88, 89, 92, 95, 96, 97, 130, 131, 132, 140 y 142 del Cdigo de Justicia
Militar, mentndose la afectacin del principio de cosa juzgada. Y que
los artculos 81, 83, 84, 85 y 86 del mismo Cdigo son
inconstitucionales porque no constituyen delitos de funcin. Por ltimo,
se solicita tambin la declaratoria de inconstitucionalidad de los
artculos 63, 64, 65, 66, 67, 68 y 93, aunque no se desarrollan los
argumentos o las razones de la impugnacin que sostienen la
pretensin de inconstitucionalidad de dichos dispositivos.

67

35 Segn los demandantes, se afecta la garanta de la cosa juzgada

constitucional y la naturaleza de los delitos de funcin. En primer lugar,
se
[...1 viola la garanta de la cosa juzgada constitucional, al volver a
incorporar y tipificar en ella supuestos de delito de funcin que en el
ao 2006, fueron declarados inconstitucionales por el Tribunal
Constitucional, [todo ello en vista que] el Gobierno ha atentado contra
el orden constitucional al promulgar una normativa que ya haba tenido
un anlisis de constitucionalidad por parte del TC, y que este haba
encontrado vicios de inconstitucionalidad.
Asimismo, afirman que el Decreto Legislativo N. 1094 impugnado
desconoce y desnaturaliza la jurisprudencia constitucional en materia de
delito de funcin, pues el Tribunal ha acogido una definicin en las STC
0017-2003-APTC y 0012-2006-PUTC, en virtud de la cual existir delito de
funcin cuando la conducta de un militar o polica en actividad afecte
bienes jurdicos de las FFAA o de la PNP relacionados con el cumplimiento
de sus fines constitucionales.
36 Desde la perspectiva del demandado, la cosa juzgada prevista en el
artculo 82 del Cdigo Procesal Constitucional se aplica a las sentencias
desestimatorias mientras que en el presente caso ha existido una
sentencia fundada, por lo que
La identificacin de este errado parmetro de control planteado por la
parte demandante seria suficiente para declarar infundada la
demanda. Sin embargo, [es] necesario que el Tribunal Constitucional
emita un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, para que
de esta forma se despeje toda duda sobre la constitucionalidad de las
normas impugnadas.
37 De otro lado, estima que el delito de funcin debe ser analizado a la luz
de lo resuelto en la STC 0001-2009-PI/TC, donde se expresa que
comprende la tutela de bienes jurdicos como la seguridad del Estado,
el orden constitucional y la disciplina, tres elementos concurrentes que
determinan la competencia del fuero militar. Alega que si bien en una
primera etapa, para el Tribunal Constitucional, el delito de funcin slo
poda estar referido a la defensa nacional (STC 0017-2003-PI/TC y STC
0012-2006-P1/TC). en una segunda, a partir de la STC 0001-2009-PI/TC,
se ampla el mbito del delito de funcin a la proteccin del orden
constitucional y la disciplina de las instituciones castrenses, razn por
la cual la concurrencia de un delito comn y otro de funcin no viola el
principio ne bis in 'dem (Vid. STC 1294-2007-PHC/TC)
38 En tanto partcipe del proceso, el representante del Fuero Militar Policial
informa que no existe vulneracin de la cosa juzgada, toda vez que el
parmetro de juicio sobre el cual se dict la anterior sentencia de
inconstitucionalidad ha variado, por lo que los delitos impugnados del
Cdigo Penal Militar Policial deben ser sometidos a un nuevo control,
toda vez que ha operado una mutacin del contexto fctico y jurdico
tras la entrada en vigencia de un nuevo modelo de jurisdiccin
castrense con la Ley N. 29182; y que el parmetro de control debe
estar constituido por los artculos 165, 166, 169 y 171 de [a

68

Constitucin y por la jurisprudencia de la Corte IDH, que plasma un

nuevo concepto de delito de funcin.
39 De otro lado, a su entender, existen dos posturas para determinar la
competencia de la justicia militar: la restrictiva, que excluye del tipo
penal castrense toda referencia al previsto en un tipo penal comn, aun
si existiese vnculos con la funcin militar y la funcional, que admite en
la construccin del tipo penal 'Castrense elemento del tipo penal
comn, siempre que el fin del ilcito castrense sea la tutela de bienes
jurdicos vinculados con las funciones castrenses.
40 En tal lnea, sostuvo que la sumisin a la tesis funcional del delito de
funcin por el Tribunal Constitucional, a partir de la STC 0001-2009PI/TC, se debe a la compatibilizacin de lo delimitado por la Corte
Interamericana, en casos como Radilla Pacheco vs. Mxico, en el que
se opta por dicha tesis y se determina que es factible que conductas
punibles con origen en el fuero comn sean ventiladas en la
jurisdiccin militar, siempre que tengan relacin directa y prxima con
la funcin y bienes jurdicos castrenses, posicin asumida por la Corte
Constitucional de Colombia en la sentencia C-878/00, el Tribunal
Constitucional Espaol en el Auto 440/2006 y la Corte Suprema de
Canad, en el caso Generux c. la Reina.
41 Antes de proceder al anlisis de constitucionalidad de cada uno de los
delitos materia de cuestionamiento, es preciso determinar qu implican
los dos extremos de la Constitucin o del bloque de constitucionalidad
que podran verse afectados o vulnerados a partir de la regulacin
establecida en el Cdigo Penal Militar Policial (Decreto Legislativo N.
1094), como son la cosa juzgada y el delito de funcin.
42 Dado que varios de los tipos penales establecidos en las disposiciones
impugnadas han sido materia de anlisis por parte de este Tribunal
Constitucional al evaluarse la constitucionalidad del Decreto Legislativo
N. 961 (bsicamente en la STC 0012-2006-PETC), corresponde
determinar, en primer lugar, si existe sustraccin a materia justiciable
por cosa juzgada, lo cual tornara en improcedente la ente demanda.
43 El derecho a que se respete una resolucin que ha adquirido la
autoridad de cosa juzgada posibilita que se garanticen los derechos de
todo justiciable en un doble sentido: a que las resoluciones que hayan
puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante
medios impugnatorios, ya sea porque estos han sido agotados o
porque ha transcurrido el plazo para impugnarla; y a que el contenido
de las resoluciones que hayan adquirido tal condicin, no pueda ser
dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes
pblicos, de terceros o, incluso, de los mismos rganos jurisdiccionales
que resolvieron el caso en el que se dict (fundamento 38 de la STC
4587-2004-AA/TC, seguido en el fundamento 43 de la STC 0005-2007PI/TC). Se persigue, entonces, que una cuestin litigiosa que haya sido
decidida por el rgano jurisdiccional no pueda volver a serlo, en
garanta de la seguridad jurdica y la finalidad pacificadora del derecho.

69

44

A partir de ello, debe diferenciarse la cosa juzgada formal, referida al

carcter irrecurrible de la entencia y a una proyeccin de sus efectos
sobre el mismo proceso sentenciado, de la cosa juzgada material, que
alcanza al fallo y a la ratio decidendi; que impide un nuevo
pronunciamiento sobre el fondo e impone al rgano un state decisis
interno, lo que afecta el pronunciamiento que vaya a recaer en futuros
procesos.

B.1.a. cosa juzgada en las sentencias de inconstitucionalidad

45 El primer prrafo del artculo 82 del Cdigo Procesal Constitucional
establece que
[...] las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de
inconstitucionalidad [.. .1 tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que
vinculan a todos los poderes pblicos y producen efectos generales desde
el dia siguiente a la fecha de su publicacin.
En el mismo sentido, el artculo 104.2 del citado Cdigo seala
expresamente que /./
la demanda ser declarada improcedente
"Cuando
el
Tribunal
hubiere
desestimado
una
demanda
de
inconstitucionalidad sustancialmente igual en cuanto al fondo".
46 A diferencia de lo que sucede en otros rdenes procesales, la
determinacin del efecto de la cosa juzgada material en el seno del
control constitucional de una norma con rango de ley, no admite una
formulacin sobre la base de lmites subjetivos, esto es, con relacin a
los sujetos que participaron en el proceso, en la medida en que se trata
de un proceso objetivo, con efectos erga omnes, pero cuyo acceso
(legitimacin activa) est restringido, ope constitutionis, a
determinados sujetos procesales (Fundamento 4 de la RTC 0003-2005PETC).
47 En los procesos de inconstitucionalidad, el atributo de res iudicata
corresponde tanto a las sentencias estimatorias como desestimatorias,
entendiendo por estas a toda decisin final que se pronuncie sobre el
fondo de la controversia. Y por ello, este Tribunal considera
indispensable realizar algunas precisiones en tomo a efectos de la cosa
juzgada en uno y otro caso.
B.1.b. Cosa juzgada respecto de las sentencias desestimatorias de
inconstitucionalidad
48 Respecto de la cosa juzgada en las resoluciones desestimatorias
recadas en procesos de inconstitucionalidad, debe partirse de que el
inciso 2 del artculo 104 del Cdigo Procesal Constitucional establece
que
[. ] el Tribunal declarar improcedente la demanda cuando concurre
alguno de los siguientes supuestos: f.. .1 2) Cuando el Tribunal hubiere
desestimado una demanda de inconstitucionalidad sustancialmente
ieual en cuanto al fondo.

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49 Este Tribunal en la resolucin de admisibilidad de fecha 28 de octubre

de 2005, recada ei expediente 00025-2005-AI/TC sostuvo que
[A.] debe tratarse de la desestimatoria de una demanda
'sustancialmente igual' a la controversia constitucional resuelta en la
sentencia desestimatoria y que ahora se plantea en la nueva
demanda. A contrario cenan, cuando la nueva demanda no plantee
una controversia constitucional 'sustancialmente igual' a la resuelta en
la preexistente sentencia desestimatoria, la causal de improcedencia
no ser de aplicacin (Fundamento 5).
50 Esta identidad sustancial se presentara cuando se impugne la misma
disposicin, por idnticos motivos, partiendo del mismo sentido
interpretativo y sin que se demuestren supuestos concretos que
impongan una solucin diferente por exigencia de otros bienes
constitucionales que operen en sentido contrario.
51 En consecuencia, la inmutabilidad que impone la existencia de cosa
juzgada supone la prohibicin de que los rganos jurisdiccionales,
incluido este Tribunal Constitucional, puedan entrar a resolver sobre el
fondo de las pretensiones que han sido materia de pronunciamiento.
B.1.c. Cosa juzgada
inconstitucionalidad

en

las

sentencias

estimatorias

de

52 Desde el punto de vista formal, la sentencia que declara la

inconstitucionalidad de una disposicin no puede ser impugnada por
imperativo del artculo 121 del Cdigo Procesal Constitucional, en
cuanto establece que "contra la sentencias del Tribunal Constitucional
no cabe impugnacin alguna".
53 La problemtica surge cuando se examina la dimensin material de la
cosa a, y ello por dos razones. La primera porque la declaratoria de
inconstitucionalidad de una disposicin con rango de ley supone la
expulsin de la misma del ordenamiento y parecera, prima facie,
imposible que pueda volver a plantearse una controversia a su
respecto. Y la segunda porque la declaracin de inconstitucionalidad
tiene eficacia negativa en el sentido de que aquella interpretacin
proscrita por el Tribunal Constitucional no puede volver a repetirse.
54 Respecto de lo dicho en primer trmino, debe tenerse presente que si
bien la disposicin no subsiste a la emisin de la sentencia estimatoria,
ello no implica que en ningn caso pueda plantearse una nueva
demanda a su respecto, si es que fue declarada inconstitucional por
razones de forma. De hecho, el ltimo prrafo del artculo 82 establece
que "la declaracin de inconstitucionalidad o ilegalidad de una norma
impugnada por vicios formales no obsta para que esta sea demandada
ulteriormente por razones de fondo, siempre que se interponga dentro
del plazo sealado en el presente Cdigo".
55 Por otro lado, un segundo planteo de inconstitucionalidad de la
disposicin previamente declarada inconstitucional, pero esta vez por
el fondo, tendra sentido en materia pe al o tributaria en la que los
efectos pueden ser retroactivos. Si por el contrario, se hubiese

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declarado la inconstitucionalidad de la disposicin por razones de

fondo, el primer prrafo del mismo artculo 82 del Cdigo proscribe la
posibilidad que pueda volver a plantearse la cuestin, por lo menos
para cuestionar el mismo sentido interpretativo expulsado.
56 En opinin de este Tribunal Constitucional existe, entonces, la cosa
juzgada en la sentencia estimatoria de inconstitucionalidad; por cierto,
sujeta a las particulares condiciones que se acaban de describir.
57 Cabra preguntarse qu sucede en caso de que el legislador volviera a
adoptar la misma disposicin que fue declarada inconstitucional en la
sentencia estimatoria. Una primera interpretacin posible sera aquella
que asuma que en el caso de la sentencia estimatoria no existira cosa
juzgada, ya que no se trata de la misma disposicin porque la primera
fue expulsada del ordenamiento jurdico.
58 Una interpretacin de esta naturaleza debe ser descartada de plano
porque supondra impedir el control y conservar en el ordenamiento
una disposicin o norma presumiblemente inconstitucional. Por el
contrario, la dimensin material de la cosa juzgada exigira reiterar el
pronunciamiento e incluso remitirse a los fundamentos de la decisin
previa.
59 La ms caracterizada doctrina tiene desarrollado que
[...I la existencia de una decisin estimatoria previa no puede operar
entonces como un impedimento para el pronunciamiento sobre el fondo,
tanto porque el tiempo transcurrido y, sobre todo, el nuevo marco
normativo en el que el precepto se inserta pueden traducirse en una no
identidad de las situaciones, porque con ello se estara precisamente
cenando la puerta a una posible expulsin de una norma inconstitucional. ]
60 La sentencia estimatoria que expide este rgano de control de la
Constitucin fija una interpretacin definitiva que, salvo que en el
futuro pudiera ser variada por l mismo de un modo razonado, impide
que el Parlamento pueda reproducir la misma frmula legal.
61 En este sentido, la cosa juzgada material de la sentencia estimatoria,
frente a una nueva disposicin de contenido igual que sea aprobada
por el legislador, posee unos perfiles particulares ya que no es
nicamente relevante el texto de la disposicin sino que cuentan
tambin el sentido en el que fue enjuiciada, el bloque de
constitucionalidad que se hubiese conformado para decidir el caso
previo y el 'contexto - terico en el que se hubiese expedido la
resolucin, entre otras razones que podran exigir un reexamen de la
cuestin.
62 El efecto de cosa juzgada material alcanza, en principio, solo al fallo, y
no a los fundamentos jurdicos de la sentencia, salvo que en la parte
resolutiva se haya hecho una remisin especfica a algunos de ellos.
Sin embargo, esto no quiere decir que la ratio decidendi no proyecte
sus efectos a todo el sistema, y en particular al Parlamento, ya que las
sentencias estimatorias, por mandato del Cdigo Procesal

72

Constitucional, no solo poseen efecto de cosa juzgada sino que adems

"vinculan a todos los poderes pblicos y producen efectos generales"
(Artculo 82).
63 Sobre la base de lo expuesto, el legislador democrtico, en ejercicio de
sus atribuciones, podra expedir disposiciones que regulen el mismo
aspecto cuando:
a

Desarrolle una disposicin diferente;

desarrolle la disposicin con un contenido similar al anterior pero

del que puedan deducirse sentidos interpretativos diversos del
que fue declarado inconstitucional; o cuando
c tras el tiempo transcurrido desde la expedicin de la sentencia
estimatoria hubieses operado cambios en el marco normativo o
social que justifican diferentes interpretaciones partiendo de una
disposicin sustancialmente idntica.
64 En todo caso, este Tribunal Constitucional podra examinar la
disposicin, y si se - mantienen las razones que exigieron que se
declarara la inconstitucionalidad de la ley anterior entonces debera
volver a hacerlo.
65 Un problema jurdico de tal ndole es el que se presenta a partir de lo
alegado en la demanda de inconstitucionalidad sub judice respecto de
las normas impugnadas del Decreto Legislativo N. 1094 y su relacin
con los efectos de cosa juzgada de la STC 0012-2006-PI/TC. As, lo que
deber distinguirse es si existe o no una controversia constitucional
"sustancialmente igual" entre la nueva demanda y la resuelta con
anterioridad, es decir, si la nueva pretensin plantea un asunto que ya
constituye la denominada "cosa juzgada constitucional" (fundamento 5
de la RTC 0025-2005-PI/TC y otro). Para este fin, en la seccin B.3 infra
se efectuar un anlisis en diversos niveles respecto de cada
disposicin legal impugnada; sin embargo, como paso previo se
desarrollar algunas consideraciones sobre la norma constitucional
parmetro de control y la variacin o no de sus respectivos contenidos
normativos.

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