INFRACAPITALIZACIN SOCIETARIA

1.- Concepto de infracapitalizacin

En una primera aproximacin, se puede afirmar que la subcapitalizacin implica la
imposibilidad de consecucin del objeto social a raz de la insuficiencia en la asignacin
patrimonial.
La insuficiencia de los fondos o recursos propios para satisfacer las exigencias
financieras de la sociedad constituye una caracterstica definitoria de las situaciones de
infracapitalizacin. Por lo dems, esta situacin de insuficiencia de recursos propios
podr manifestarse ab initio desde el mismo momento en que los socios constituyen
la sociedad -infracapitalizacin originaria o constitutiva-, pero tambin puede surgir a
posteriori en el transcurso de la actividad social infracapitalizacin sobrevenida-. Y
todo ello con independencia del grado de conocimiento de los socios acerca de la
situacin de infracapitalizacin o de las posibilidades financieras de los socios para
solventar el desequilibrio financiero de la sociedad a travs de nuevas aportaciones de
capital de riesgo.
La doctrina repite que en el concepto clsico de capital social se encuentran presentes
tres funciones primordiales que son la de garanta aspecto externo-, la organizativa y la
de productividad aspectos internos-, las cuales se hallan ntimamente vinculadas,
posibilitando la concrecin del objeto social. No obstante, se ha sealado que de estas
tres funciones la ms importante es la primera, sobre todo teniendo en cuenta las
relaciones con terceros.

Asimismo, dos son las principales clasificaciones que se utilizan en forma contrapuesta:
la congnita y la derivada; y la nominal y la material.
2. La distincin entre infracapitalizacin nominal y material.
La infracapitalizacin nominal hace referencia al suministro de un patrimonio
suficiente para que la sociedad pueda efectuar los actos necesarios tendientes a la
consecucin del objeto social, pero dicha dotacin figura bajo otros rubros distintos al
aporte social, y por lo tanto, no computables en la cifra del capital social, el cual
permanece subvaluado. Existe, en definitiva, una sustitucin de rubros. Pueden tratarse
de prstamos de los socios, prstamos de terceros con garanta de los socios, aportes
irrevocables a cuenta de futuros aumentos de capital, etc.
Y aqu se plantea la incertidumbre de considerar si estos rubros forman parte o no de la
prenda comn de los acreedores, y en su caso, si se subordinan las expectativas de los
socios como podra ocurrir en los procesos concursales. La solucin parece ser la
subordinacin de estos rubros a los crditos considerados quirografarios. As, Manovil
da cuenta como en la jurisprudencia norteamericana se aplica la teora de la

infracapitalizacin tanto como elemento justificativo de la subordinacin de crditos

como causal autnoma de corrimiento del velo societario.
En tanto, la infracapitalizacin material se produce cuando los socios no dotan a la
sociedad de los recursos ordinarios para afrontar el giro social. Lo insuficiente es el
patrimonio es su totalidad, incluyendo prstamos, capital propio y otros elementos.
De tal modo, se advierte que la infracapitalizacin material afecta la aptitud de pago del
ente social, impidindole responder ante las acreencias que requiere el giro comercial.
3. Infracapitalizacin congnita: una relacin conflictiva
a. Capital social: concepto y caracteres
El capital social es la contrapartida incorporada a la legislacin para proteger a los
terceros a partir de la consagracin de la limitacin de la responsabilidad por las deudas
sociales a favor de los accionistas, ante un eventual incumplimiento de las obligaciones
que asumi el ente. Debe encolumnarse en el pasivo societario, y no en el activo; y
opera en estos casos solo como un concepto jurdico y su inclusin en el inventario
equivale a duplicar el patrimonio.
.
b. El objeto social
Por su claridad, invariablemente se repite el concepto dado por Halperin sobre el tema:
el objeto social hace referencia a la categora de actos que por el contrato constitutivo
podr realizar la sociedad, para lograr su fin mediante su ejercicio o actividad. La
actividad, en cambio, es el ejercicio efectivo de actos por la sociedad en
funcionamiento
El art.11 inc.3 LS establece la importancia del objeto social, pudindose apreciar desde
dos puntos de vistas: a) uno interno, pues establece el alcance de las actividades de la
sociedad, b) otra externa, pues lleva a los terceros certidumbre en las transacciones que
pueden realizar sus representantes.
De la conexin de los conceptos de capital social y objeto social, se desarroll en
nuestro
pas la teora del control preventivo de la infracapitalizacin.
c. Desarrollo jurisprudencial
Sin dudas, uno de los puntos de inflexin en nuestra jurisprudencia lo marc el
precedente Veca Constructora S.R.L. En dicha oportunidad, el juez Enrique Butty,
entendi que era juez de la legalidad de la constitucin social (ley 19.550, art. 6), en

cuyo momento capital y patrimonio coinciden, sin que quepa, entonces, prescindir ahora
del anlisis de la posibilidad de cumplir el objeto con el capital asignado, nico
parmetro aprehensible, siendo que la mencin del capital constituye imposicin de la
ley a los constituyentes.
Otro importante jaln en la materia lo fue la resolucin administrativa dictada en
Gaitan, Barujel & Asociados S.R.L. En dicha causa, la sociedad se propona realizar
mltiples actividades inmobiliarias, de construccin, etc- con un capital inicial de
$5.000 (en el ao 2003), integrando el 25% en el acto constitutivo; por ello se le deneg
la inscripcin. Igual criterio se sigui en el expediente F2BIZ S.R.L, aunque esta vez el
capital social ascenda a $1.000 (en el ao 2005) para realizar operaciones de
consultora, importacin, exportacin, etc . Uno de los ltimos casos de repercusin fue
el resuelto en la Provincia de Santa Fe. Se trat de Bocca S.A.. La particularidad de este
caso es que el capital de la sociedad superaba el mnimo legal previsto por la LS se
haba previsto $15.000-. La Cmara entendi que cuando el capital social aparece como
manifiestamente inadecuado para cumplir el objeto de la sociedad, el juez tiene
facultades para denegar la inscripcin solicitada.
d. Anlisis doctrinario
i) Nissen y Vtolo que los aportes de los socios se encuentren en ntima relacin con el
objeto de la sociedad pues el capital social constituye la contrapartida de la limitacin
de la responsabilidad de los socios. Richard sostiene que no debe dudarse de la facultad
del rgano jurisdiccional de registracin para solicitar justificacin del capital asignado
en la constitucin de una sociedad, rescatando su funcin bsica operativa. Jelonche ha
sostenido que " la pretensin de constituir una sociedad annima con un capital
irrisorio no equivale, sin ms, a un supuesto de sociedad "predispuesta",: la sociedad
como carta, como simple expediente de inscripcin . Tambin se expres que la
exigencia de un capital adecuado al objeto social debe analizarse en aquellos casos en
los cuales la insuficiencia se muestre manifiesta.
ii) No obstante, otros autores restan importancia a esta relacin. As, se expresa que la
sociedad no va a actuar todo lo descripto en el objeto social, que en esencia es una
proyeccin a futuro mediato. Tambin se recomienda el examen de correlacin entre el
capital y el objeto social se efecte a posteriori de la constitucin de la sociedad .
iii) Finalmente, no se puede dejar de mencionar aquellas posturas que controvierten
directamente esta relacin por los efectos negativos que se generan respecto de los
mayores costos financieros o por la inhibicin de la iniciativa privada , haciendo
necesario que la actividad empresaria obtenga una remuneracin tan elevada que
incidir directamente en la tasa de productividad del pas

e. Primeras conclusiones

1) En nuestra LS no existe ninguna norma que regule el tema de la infracapitalizacin

congnita. Indirectamente, y travs de la ingente accin de la I.G.J. se ha prestado
atencin al capital constitutivo. Y creemos que tal accionar preventivo, en principio, se
muestra positivo desde que tiene como finalidad evitar la constitucin y puesta en
funcionamiento de una sociedad que, desde el inicio, no se encuentra en condiciones
relacionarse eficientemente.
2) Asimismo, el control del capital social inicial y su relacin con el objeto se muestra
adecuado respecto aquella finalidad. As, lleva la razn quienes postulan esta limitacin
del objeto social desde que es verdad que una sociedad pretenda la realizacin de actos
tan dismiles como por ej: la de de carcter financiero con otra que se define como
transporte de pasajeros, tal como hemos podido advertir en la redaccin de los contratos
sociales de antao.
3) Tambin pensamos que tal proceder se debe efectivizar respecto de aquellos casos de
flagrante infrapacapitalizacin. No se debe olvidar en este sentido que los posibles
excesos o falta de prudencia ante la dificultad que existe en determinar la correlacin
capital objeto social podrn ser subsanados a travs de la va judicial pertinente.
4) Por ello, creemos que si la sociedad acompaa un plan que explicite la financiacin y
como se desarrollara la actividad de la sociedad podra llevar claridad respecto del por
qu se ha elegido tal dotacin y no otra diferente. En este sentido, la informacin y la
veracidad de la misma, en el sentido de su correspondencia con la realidad, son factores
decisivos en la actuacin a posteriori que la sociedad efecte.

4. La infracapitalizacin derivada
La LS ha establecido algunas disposiciones dispersas en torno a la infracapitalizacin
derivada. As podemos encontrar, entre otras normas:
i) Disolucin por prdida del capital social (art.94 inc.5 LS). Tambin se ha dicho que
una dotacin de patrimonio insuficiente generar la causal de disolucin de
"imposibilidad sobreviniente en el cumplimiento del objeto social" o sea la "inviabilidad
de la empresa
ii) La prohibicin de emitir bajo la par (art.202)
iii) La reduccin del capital social (arts.203 y ss. LS), tanto voluntaria como obligatoria.
Ntese que en estos casos la reduccin debe ser propuesta por el directorio, con informe
fundado
del
sndico
y
resuelto
en
asamblea
extraordinaria.
Ahora bien, estas soluciones que establece la normativa societaria, apuntan
decididamente hacia la solucin de temas referidos a la problemtica interna del ente.

Por ello, debemos buscar alternativa respecto de la repercusin de esta situacin

respecto de terceros.
Por ltimo, y ms all del desarrollo anterior, el anlisis nos lleva hacia la consideracin
de la actuacin y las consecuencias que la actuacin frente a terceros efecta la sociedad
infracapitalizada, cualquiera sea su clase. No hay dudas de que el nico camino posible
ante el evento ya ocurrido, es el de la responsabilidad de los socios y/o administradores
sociales.
5. La llamada infracapitalizacin y la tutela de los terceros.
(a) Una lectura imprescindible:
Uno de los trabajos ms importantes sobre el tema en el derecho espaol lo constituye el
del autor Cndido Paz Ares Rodriguez.
Expresa este autor que en doctrina es un lugar comn encontrar la afirmacin que la
infracapitalizacin es una externalizacin del riesgo empresario hacia los acreedores. Si
ello sera cierto, -sostiene- estaramos ante un fallo del mercado y el coste social sera
mayor que el privado. Sin embargo, afirma que esa externalizacin es en buena parte un
espejismo. Los costes que se supone soportan los acreedores son soportados en realidad
por los socios, y ello por la sencilla razn de que los acreedores al formalizar sus
contratos anticipan la decisin futura de los socios. Esto es, los distintos acreedores de
la sociedad pedirn una compensacin adecuada al riesgo que han de soportar, vg:
garantas personales de los socios. Todos los riesgos estaran internalizados, o sea,
asumidos voluntariamente. En conclusin, los socios perdern la responsabilidad
limitada o debern pagar un inters muy alto, pero ello es una ley elemental de la
economa de mercado. Como consecuencia de ello, entiende que los socios no deben
responder por infracapitalizacin.
Asimismo, si los tribunales hicieran poltica de redistribucin estaran transfiriendo
rentas de los accionistas a los acreedores, y stos cobraran dos veces: una en forma de
prima de riesgo y otro reembolsndose con cargo al patrimonio privado de los socios.
Ms all de concordar o no lo anterior, resalta que la limitacin de la responsabilidad
como regla en las SA o SRL, admite excepciones:
a) Los acreedores no contractuales (extracontractuales, cuasicontractuales y legales),
donde el carcter involuntario de la relacin impide el ajuste contractual
b) Pequeos acreedores: acreedores comerciales, proveedores de servicios,
consumidores y sobre todo, trabajadores. Son acreedores ignorantes.
Dos apreciaciones finales: el problema de la infracapitalizacin no afecta a los
acreedores profesionales, puesto que pueden defenderse mediante la oportuna

indagacin y valoracin profesional del riesgo que asumen. Y la segunda, con un

problema que parece comn a la realidad nacional: la infracapitalizacin es un
inconveniente de las sociedades cerradas, pues en las abiertas las propias fuerzas del
mercado de capitales protegen contra el mismo.

(b) Sociedades respecto de las cuales no ser posible alegar infracapitalizacin

La teora de la infracapitalizacin societaria se aplica, como principio general, en
aquellas sociedades denominadas cerradas, de familia o pequeas sociedades. En las
sociedades abiertas, la intensa reglamentacin de las actividades de inversin y lo que
es ms importante- el acceso a informacin por parte de los inversores aleja las
posibilidades de aplicacin de la figura.
(c) Primer gran grupo: acreedores que no pueden demandar por
infracapitalizacin
Como vimos, es cierto que algunos acreedores no podrn prevalerse de la teora de la
infracapitalizacin, esto es, los acreedores comerciales o profesionales. Tampoco
podran alegarla los acreedores de mala fe o cuando se contraponga el requerimiento a
una conducta realizada anteriormente.
En este sentido, es posible encontrar algunos precedentes de la Madre Patria que se
orientan en tal sentido. As en un caso, la sociedad actora demanda al administrador de
otra sociedad en reclamacin de una deuda impaga que esta ltima tena con aquella.
Ejercita la accin individual de responsabilidad de los artculos 133 y 135, y la accin
de responsabilidad de los artculos 260 y 262.5 de la Ley de Sociedades Annimas. Sin
embargo, el Sala Primera del Tribunal Supremo sostuvo en uno de los argumentos
fundamentales para el rechazo de la accin- que la actora, perfectamente consciente de
la situacin de infracapitalizacin en que se encontraba la sociedad deudora, concedi
nuevos suministros, de los que deriv el crdito que ahora reclama, realizando una
operacin que hay que poner a su riesgo. La actora no actu en buena fe, y el
comportamiento de buena fe es presupuesto de la tutela del derecho que se ejercita. Ello
en razn de que la sociedad reclamante era perfectamente conocedor de la
infracapitalizacin de la sociedad con la que contrataba (participada por la actora, que
adems haba sido administradora). El pacto de 2 de febrero de 1996 ciertamente
obligaba a poner en liquidacin la sociedad, despus de verificar el pago del crdito por
el suministro ahora convenido, pero no evita que se trate de una operacin que hay que
poner a riesgo de la sociedad ahora reclamante, consciente de la situacin patrimonial
de la entidad deudora.
.
En definitiva, el conocimiento de la infracapitalizacin por el acreedor al momento de
contratar con la sociedad no le autoriza, a posteriori, para dirigirse contra los
administradores
(d) Acreedores que pueden demandar por infracapitalizacin

En una enumeracin que no pretende ser taxativa, pero que intenta ser lo ms precisa
posible, diremos que los acreedores extracontractuales, los acreedores fiscales o de
organismos pblicos, consumidores y sobre todo, trabajadores podrn demandar a los
administradores o socios en virtud de la infracapitalizacin de la sociedad con la que se
vincularon.
Ellos de ninguna manera asumieron ningn tipo de contingencia. Dos fenmenos, al
menos, se dan respecto de ellos:
a) por un lado, evasin o la clandestinidad respecto de la real situacin empresaria, con
carencia de informacin al respecto;
b) por otro lado, la situacin de insolvencia de las sociedades que continan su giro
social, manteniendo empleados en negro e incumplimiento de sus obligaciones
previsionales.

6. Las responsabilidades por infracapitalizacin

(a) De los socios
En esta inteligencia, la responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios ante la prdida
total del capital social de la sociedad con la cual han contratado constituira el nico
mecanismo de proteccin para los terceros.
No caben dudas de que la sociedad infracapitalizada es un claro ejemplo de abuso de
derecho previsto en el artculo 10 del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, pues nada
ms lejos de la filosofa del legislador de 1972 que poner en circulacin entre
societarios que, por la exigidad de su capital social, se encuentren imposibilitadas,
desde su misma constitucin, a satisfacer los compromisos asumidos. Y este abuso se
encuentra en sintona con la figura conexa que se utiliza para manguar los efectos de
ella: la desestimacin de la personalidad.
En definitiva, creemos que ante la infrapatrimonializacin societaria puede aplicarse la
figura de la desestimacin de la personalidad, esto es, cuando la actuacin de la
sociedad tiende a frustrar derechos de terceros, con la amplitud que esta causal de
fraude presupone, ya sea tanto ab initio de la vida de la sociedad como con posterioridad
cuando se realicen conductas claramente orientadas a perjudicar los derechos de los
terceros tal como estipula el art.54 3 prr.. LS.
Si bien en el tratamiento especfico del tema Manvil no hace referencia al aspecto
subjetivo , cuando trata de manera general el tema entiende que en la desestimacin no
se requiere de la demostracin de ninguna intencionalidad subjetiva, pues basta
encuadrar la situacin en algunos de los presupuestos contemplados por la norma,
agregando que se debe distinguir la inoponibilidad en s misma y el traslado de la
imputacin que es su efecto, por una parte, y la responsabilidad por los perjuicios por

otra. En la mayora de los supuestos habr intencionalidad, pero no se puede descartar

negligencia o simple concatenacin de acontecimientos que llevaron a los resultados
que predica la LS para declarar la inoponibilidad.
Como el art.54 3 prr. LS imputa a los socios o controladores que hicieron posible la
actuacin de la sociedad, sern imputados aquellos socios minoritarios o no- y
controladores que participaron en la decisin desviada.
Finalmente, queda fuera de este mbito, aquella derivada del propio riesgo empresario.
(b) Responsabilidad de los administradores
Lo que tampoco puede discutir es que la infracapitalizacin es una situacin que no
puede ser ignorada por los administradores de la sociedad, vg: la memoria, los balances
y los estados contables. La lectura del contenido de estos instrumentos nos puede
advertir con alguna facilidad este fenmeno.
De tal modo, si la sociedad se mantiene infracapitalizada y, pese a ello, no utiliza en
tiempo propio los remedios societarios en palabras del Dr. Richard- o del concursal,
surge la responsabilidad de los administradores. Esta realidad es la que se ha comenzado
a reflejar en la jurisprudencia laboral moderna.
En definitiva, a la luz de los art.59, 157 y 274 LS la responsabilidad de los
administradores por infracapitalizacin encuentra un campo frtil para su aplicacin
7. Un paso adelante de la jurisprudencia laboral: El caso Arancibia
Advirtase que, en el caso Arancibia, los empleados puntualizaron que al intentar
ejecutar la sentencia obtenida en contra de la sociedad se encontraron con que la
demandada se haba mudado sin dejar rastros y tambin expresaron que existi una
conducta dolosa de los socios que, por medio de su manejo, imposibilitaron el cobro de
las deudas contradas.
En este aspecto, el vocal Ricardo Guibourg destaca que de las constancias de la causa
reseada se extrae que, al intentar el cobro del monto de la condena a la sociedad cada
diligencia judicial result frustrada, narrando las diversas probanzas acreditas en dichos
obrados
La Dra. Elsa Porta destac que ...a la luz de tales reflexiones y aun prescindiendo de si
al momento de constituirse la sociedad empleadora estaba o no infracapitalizada, no
debe perderse de vista que ese capital social se torn manifiestamente inadecuado
durante la vida y el desarrollo de la actividad de la sociedad y tal hecho no pudo pasar
desapercibido para los socios y administradores, quienes como buenos hombres de
negocios debieron adoptar las medidas necesarias para mantener la adecuada
correlacin entre el capital y el giro social, procurando asegurar el cumplimiento del
objeto de la sociedad de modo de evitar la insolvencia de la entidad (art. 59 ley
19550).... En definitiva, la decisin de la Cmara Nacional del Trabajo fue reconocer a
la infracapitalizacin material como supuesto disparador de la aplicacin del art.54 3

prr.

8. Colofn.
La visin paradigmtica de la jurisprudencia laboral avanza tutelando los derechos del
trabajador, no slo en caso de clandestinidad laboral, sino tambin en aquellos
supuestos en donde la sociedad se encuentra infracapitalizada en funcin de la
responsabilidad de los administradores y socios de mantener en fondos al ente
Los distintos caminos comienzan en la ley societaria con la readecuacin del capital
social y una gestin empresaria tendiente a superar los inconvenientes econmicos,
como as tambin, la necesidad de recurrir a la presentacin concursal para obtener la
reestructuracin de los pasivos.
De todas formas, lo que queda absolutamente claro es que la infracapitalizacin
impone, tanto a administradores como socios, conductas activas y diligentes, para evitar
las responsabilidades personales por incumplimiento, ya sea de la manda del art. 59 de
la L.S., como tambin la eventual configuracin del art. 54 ter del mismo cuerpo legal
que tutela los intereses de los terceros contratantes.