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A falcia das geraes de direitos fundamentais - Revista Jus Navigandi - Doutrina e Peas

Jus Navigandi
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A falcia das geraes de direitos fundamentais

http://jus.com.br/revista/texto/24150
Publicado em 04/2013

Gustavo Miquelin Fernandes (http://jus.com.br/revista/autor/gustavo-miquelin-fernandes)

Toda tentativa de implemento de, por exemplo, direitos de segunda gerao, traz consigo, em
maior ou menor grau, espoliao da liberdade de outros membros da comunidade, pois a execuo de
polticas pblicas demanda muitos recursos financeiros.

Governo aquela fico em que todos acreditam que podem viver s custas dos outros.
- Frdric Bastiat.

Doutrinariamente, costumeira e bem aceita a seguinte diviso das supostas geraes de direitos fundamentais:
A primeira gerao, a dos direitos civis e polticos, que seriam direitos negativos ou de no agir, como liberdade de
expresso, religiosa, por exemplos.
A segunda gerao seria a dos direitos econmicos, sociais e culturais, que exigiram prestaes ou condutas comissivas do
Estado, com fulcro no princpio da igualdade.
A terceira gerao seria a dos direitos de solidariedade, em especial o direito ao desenvolvimento, paz, ao meio-ambiente
sadio, tudo com fulcro na bandeira da fraternidade.
H os que pregam mais geraes de direitos como, verbi gratia, direito democracia direta e ao pluralismo, dando conta de outras
mais geraes.
So conceitos que constam de quase todos os manuais jurdico e com extensa produo acadmica, levando sria concluso
que esses tericos tm pouca compreenso de fenmenos polticos, filosficos e jurdicos que acompanham a Histria.
uma construo doutrinria que julgamos errnea e inadequada, sem forma de se compatibilizar com a realidade jurdica
existente e com a mnima noo de senso pblico.
In limine, reconhecemos apenas os direitos de primeira gerao (termo que no adoto), onde no so tratados como revelados
por um acontecimento ou advento de uma gerao nem outra forma progressiva de revelao; apenas cremos na existncia positiva
desses direitos, e que em certo quadrante da Histria, ganharam reconhecimento formal.
Ou seja, apenas os direitos que constituem na primeira gerao, sob minha tica particular e Liberal, tm relevncia.
Vejo nessa construo um pano de fundo altamente marxista, revelado no fato de que a segunda gerao de direitos, num
continuum progressista, anulou a primeira, visando valores mais voltados igualdade das classes, dando vazo idia deturpada de luta
classista.
Poltica social e distribuio de renda atravs do Direito, esse o desiderato da communis opinio doctorum nesta arquitetura
terica, ao meu ver.
O descuido intelectual parte da no compreenso de que a forosa implementao de situaes jurdicas, atravs de meios
coercitivos, por meio da autoridade estatal, acarreta inexoravelmente a leso dos demais administrados.
certo, pois, que toda tentativa de implemento de, por exemplos, direitos de segunda gerao, traz consigo, em maior ou menor
grau, espoliao da liberdade de outros membros da comunidade.
Assim, um travestismo jurdico explcito. Sempre o ideal coletivista se travestir de uma boa tese, uma tese social, de boa aparncia
terica, imbuda das melhores pretenses, mas acarretando os piores malefcios com sua execuo no mundo prtico.

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Seria a concretizao desses direitos virtuais, dizem, a complementao da dignidade da pessoa humana, sendo que um no
poderia existir sem a presena do outro. Por exemplo, os direitos de primeira, no poderiam viver sem os de terceira gerao; e se isso
ocorresse a existncia individual no estaria pautada no princpio da dignidade da pessoa humana, encartado na Constituio Federal.
Essa construo que muito tem de ideolgica faz do seu travestismo um meio de propor soluo social por via de ao falsa, como
sempre achacando direitos basilares como a liberdade e a propriedade privada.
Nesta direo, pude escrever em artigo anterior:

O coletivismo faz que aos poucos as pessoas, unidade mnima existencial, esqueam-se do fim mesmo da existncia, que a
promoo, a evoluo e aprimoramento do eu. Aquela doutrina nefasta exige que isso se torne aspecto secundrio, em nome de um ente
virtual e abstrato, que a comunidade, a sociedade, o coletivo, etc. (...)
Coletivismo a falsa ideologia que se traveste de boazinha, escondendo sua face terrvel, que a demonizao do ser humano,
considerado em si mesmo; a manuteno de privilgios; a canalizao de dinheiro pblico para setores questionveis do ponto de vista da
eficincia; o asseguramento do Estado, como provedor dessa segurana coletiva igualitria.

De Bastiat a frase: a Lei perverteu-se por influncia de duas causas bem diferentes: a ambio estpida e a falsa filantropia.
Outro ponto que considero importante pra ser enfrentado do autoritarismo desse sistema de implementao de direitos.
Consabido que a execuo dessas polticas pblicas demandam recursos financeiros de subida ordem. Estrutura de pessoal, ou
seja, posies burocrticas, e grande investimento financeiro so itens necessrios para a tentativa de realizao desses objetivos.
Ressalte-se que isto no suficiente para a plena consecuo de fins sociais; e sim, para implantao de projetos e estruturas
tendentes quelas finalidades, ou seja, so custos de meio e no de resultado.
O financiamento dessas polticas sociais se constitui sempre em um nus diludo ou uma onerao coletivizada, por meio de
tributos, ou seja, uma norma de rejeio social, conforme tese de Ives Gandra da Silva Martins.
E tudo quanto se trate de imposio tributria deve ser questionado, analisado detidamente, e na esmagadora maioria,
imediatamente rejeitado, inclusive utilizando-se dos meios de Direito para tanto.
Lembrar sempre um axioma importantssimo sempre quando dessas discusses: no h direitos sem recursos que o garantam,
nem polticas sociais afirmativas sem a devida fonte oramentria de financiamento.
Esqueamos o ldico, o virtual, as populices legislativas e concentremo-nos nos verdadeiros desafios a resolver, com clareza e
honestidade intelectuais.
Sabido que a tributao, muito embora essa possa at prezar o reeinvestimento na rubrica social, traz mais danos que benefcios a
todos os indivduos; a tributao o nico raio de ao do Estado, sem o qual o mesmo no pode existir, e diga-se de rpida passagem,
que sendo a nica forma de agir, o mesmo realiza mal, pessimamente.
Convm sempre rememorar esta regra urea: onde h tributao e Estado, a tendncia o aumento do Estado e da tributao.
Eles se retroalimentam e exigem mais um do outro, como forma de sobrevivncia.
O Estado, representado nas pessoas fsicas de seus burocratas, no so iluminados, no so capazes de escolher dentre as
milhares de aes que seus sditos tributrios desejam.
Essas escolhas sempre devem se dar individualmente porquanto a burocracia no capaz de faz-las, e se assim fizerem, a
motivao deve ser a mais perversa de todas.
A par dessa crise de legitimidade de escolhas estatais, as opes feitas pelas pessoas livremente, sem coao de qualquer sorte,
so as mais propcias a levarem dignidade a elas prprias.
Assim, toda inteno, ainda que virtualmente benfica, e que sabemos que no so benficas, eis que o objetivo maior dos
representantes governamentais o enriquecimento ilcito (e nisso no h nenhum uso da generalizao, j que a presuno em assuntos
pblicos deve ser contrrio ao interesses do Leviat), podemos claramente concluir que o Estado trabalha contra o individuo, em que
pese a alegada motivao, sempre calcada no famigerado interesse pblico, que eu batizo de interesse do agente pblico.
A tributao perversa, a fim de atender determinada classe ou gerao, para satisfazer direitos sociais, sacrifica os indivduos
que demandam outros direitos, e indivduos de prximas geraes.
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No primeiro caso, pessoas que escolheram outros objetivos de vida e aspiram outra categoria de opes e so obrigadas a
suportar nus que no anuram. No segundo, pessoas que ainda no suportam pesos fiscais, mas no longo prazo, tero que arcar com
essa onerao.
Nisso consiste o autoritarismo o qual chamo a ateno.
Ainda citando Bastiat: Todos querem viver custa do governo, mas esquecem que o governo vive custa de todos.
E nem se usa aqui o argumento moral da tributao, ou seja, que exao se constitui em ilegtimo meio de ao estatal (roubo).
A tributao, sempre maligna, faz a substituio dos ativos monetrios privados, advindos da produo econmica efetiva, pelo
dinheiro das impressoras do Governo, que so ativos virtuais e fictcios; disso decorre o problema da inflao, que corri o poder de
compra, e destri com a vida financeira dos mais necessitados.
Considero que o real atendimento s necessidades sociais seria o enfrentamento dessa questo, por exemplo.
Alm do que, a tributao sempre subtrai renda das pessoas, e no Brasil, j se sabe que os pobres so tributados mais
ferozmente.
Compreende-se o porqu das polticas sociais acarretam mais prejuzos aos necessitados que benefcios. A justia social que tais
polticas de efetivaes de direitos pregam mentirosa, e os agentes que assim pregam, tambm falaciam, s vezes por ignorncia e falta
de estudo, apenas.
Realmente, mais fcil dar o peixe que ensinar pescar. Isto cria a relao de dependncias que os governantes desejam para
concretizarem projetos de poder pessoais. Parto cheio para oportunistas.
Acho que situaes imperiosas demandam ateno cuidadosa do governo, em minha analogia, o caso da pessoa ter tanta fome,
que no tem fora de segurar a vara, nem de prestar ateno nas instrues para a pesca. H casos e casos. No faa radicalismos nem
sou um fantico libertrio.
Sou contra fazer isso uma poltica de Estado, perpetuando a misria civil, que mais abrangente que a misria financeira de um
povo. No pas da baguna institucional, sem lio de casa feita, a comunidade jurdica quer fazer mdia social, isso, para mim, importa em
inadmissibilidade.
Quem prega que um grande mito o papel do Estado como garantidor das liberdades bsicas, cabendo iniciativa privada a
prestao dos direitos sociais e econmicos e que deva ser perseguida a interveno burocrtica no sentido de promover a distribuio da
riqueza flerta apaixonadamente com a ignorncia.
Busco em Milton Friedman sua pica frase: Theres no such thing as a free lunch: No existe almoo grtis, ou na verso
abrasileirada machadiana: No se pode ir Glria sem pagar o bonde.
uma norma bsica desconhecida de toda essa comunidade jurdica manualista mainstream, importando dizer que toda opo tem
e deve ter seu custo, para que a sociedade no se sobrecarregue, e que os bens da vida aparentemente gratuitos na verdade so
financiados por muitas pessoas, quero dizer, h muita gente alocando recursos prprios para que seja viabilizada essa fruio.
Creio tambm que a Anlise Econmica do Direito pode dar sua contribuio ao debate, de forma muito honesta.
Essa anlise tem como um dos objetivos principais verificar a eficincia no caso jurdico concreto, com relao a normas,
programas jurdicos, sistemas normativos, etc.
Aplicando a AED ao caso jurdico concreto, configura-se um poderoso aliado para que operadores de Direito possam maximizar
com eficincia a tomada de decises com repercusses jurdicas, como esses programas de geraes de direitos. Segundo Richard
Posner: explorar os recursos econmicos de tal maneira que seu valor seja maximizado (Economic Analysis of Law. 7 ed. Boston, 2007. p.
10).
Assim, da anlise dos custos da deciso, supostos benefcios coletividade, especulaes consequencialistas, pode haver grande
contribuio dessa Cincia a esta discusso, a qual eu fao minhas sinceras recomendaes.
O princpio da "reserva do possvel" (ou da Reserva de Consistncia) dispe que a possibilidade da atuao do Estado no tocante
efetivao de direitos sociais, econmicos, e outras prestaes estatais condicionada pela existncia de pblicos disponveis e
suficientes.
Criado pela doutrina alem ("Vorbehalt des Mglichen"), a teoria faz meno entre a existncia de direitos fundamentais e a
permissibilidade da pea oramentria estatal.
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Basicamente, relaciona a efetivao de direitos de carter social com a disponibilidade financeira do Estado, o que sempre ter
que contar com nossa observncia.
Assim, nota predominante nesta particular anlise a existncia da proporcionalidade e razoabilidade na relao implicada, no que
todo atendimento social pelo Estado deve inexoravelmente a elas se enquadrar, e com relao toda argumentao exarada em linhas
superiores, mxime com relao ao argumento consequencialista alinhavado, fica difcil pugnar pela razoabilidade de certos programas
estatais erroneamente definidos em geraes de direitos.

Autor
Gustavo Miquelin Fernandes (http://jus.com.br/revista/autor/gustavo-miquelin-fernandes)
Advogado.

Informaes sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT):
FERNANDES, Gustavo Miquelin. A falcia das geraes de direitos fundamentais. Jus Navigandi, Teresina, ano 18 (/revista/edicoes/2013), n. 3569
(/revista/edicoes/2013/4/9), 9 (/revista/edicoes/2013/4/9) abr. (/revista/edicoes/2013/4) 2013 (/revista/edicoes/2013) . Disponvel em:
<http://jus.com.br/revista/texto/24150>. Acesso em: 9 abr. 2013.

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