Revue internationale de droit

compar

Une critique allemande du positivisme juridique

Charles Bourthoumieux

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Bourthoumieux Charles. Une critique allemande du positivisme juridique. In: Revue internationale de droit compar. Vol. 3 N1,
Janvier-mars 1951. pp. 81-90;
doi : 10.3406/ridc.1951.6315
http://www.persee.fr/doc/ridc_0035-3337_1951_num_3_1_6315
Document gnr le 04/05/2016

UNE
DU

CRITIQUE

ALLEMANDE

POSITIVISME

JURIDIQUE

PAR
Ch. BORTHOUMIEUX
Membre supplant du Conseil Suprieur de la Magistrature (France)

Les dernires dcades du xixe sicle furent marques en Allemagne

par la renaissance de l'idalisme. Dans le domaine du droit, ce
mouvement fut caractris par une tentative comparable celle qui se
poursuivait dans le domaine de la philosophie gnrale : rompre avec la mthode
qui prtend tirer le concept de l'observation des faits comme avec le
relativisme qu'elle parat comporter. Il s'agissait d'affirmer la primaut du
concept dans la science du droit, comme on tentait de le faire dans l'tude
de l'histoire, en morale ou en mathmatique.
C'est depuis cette poque un lieu commun de la doctrine allemande
que d'imputer au positivisme ce qu'elle a coutume de nommer la
dcadence du droit .
Dans une tude consacre la personnalit et la pense de Gierke,
Erik Wolf (1) dclare qu'au moment o il parut, seconde moiti du xixe
sicle, la science du droit tait devenue simple technique ou compilation
de textes. Historiens et lgistes proccups de recherches d'rudition ou
de combler par des constructions artificielles les lacunes de la loi crite,
avaient perdu le sens des valeurs . Ils se seraient montrs incapables,
dans une poque o la fondation rcente du Reich et les nouveaux
problmes sociaux exigeaient des solutions neuves et constructives, de
remplir leur rle, parce qu'ils auraient oubli que le droit est essentiellement
un systme de valeurs objectives au sens kantien du mot, pour lui
appliquer le causalisme des sciences de la nature.
L'un des reproches les plus rpandus que l'on adresse au positivisme
est qu'il serait l'origine d'un lgalisme sans me, d'un fatras de lois
susceptibles d'tre mises au service de toutes les causes et gnratrices
d'anarchie individualiste. En 1847 dj, un magistrat de Berlin, J. H. v.
Kirchmann dclarait que la loi positive avait mis le droit au service du
doute, de l'erreur, de la passion et de la draison . En s'attachant des
contingences, la science juridique aurait renonc servir l'idal et serait
elle-mme devenue contingente (2)..
(1) Erik Wolf, Grosse Bechtsderiker der deutschen Geistesgeschichte, Tbingen,
1944.
(2) Die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft, cit par Georg Dahm,
Deutsches Recht, 1944.

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UNE CRITIQUE ALLEMANDE DU POSITIVISME JURIDIQUE

Quelles que soient l'ampleur et la continuit de cette protestation

antipositiviste, il apparat cependant difficile de lui reconnatre une unit de
doctrine. Un Stammler s'attache un formalisme kantien pour faire d'un
droit naturel changeant la norme des faits sociaux (1) tandis que le
nokantisme de Windelband et de Rickert prtend avoir dcouvert des
valeurs de culture a priori (2) (3). Mais le no-hegelianisme de Binder (4),
qui fait reposer la rgle de droit dans une communaut objective, le
germanisme de Gierke (5), qui l'identifie l'me allemande, ne sont pas moins
dirigs contre le positivisme. On peut seulement noter que la tendance
commune est de donner la Science du droit pour fondement autre chose
que l'tude de la lgislation positive : une norme ou des valeurs
objectivement donnes, indpendantes des individus, conus comme centres rels
d'intrts, pour rtablir ainsi en face du causalisme aveugle de la ralit
naturelle (le Sein) l'obligation morale (le Sollen) seule capable de
remplir la fonction juridique qui est de mettre de l'ordre dans la vie sociale.
Le national-socialisme n'a pas manqu de prtendre qu'il entendait
raliser les aspirations idalistes et qu'il assurerait la victoire dfinitive
de l'esprit allemand sur le positivisme.
Il tait certes difficile de pousser plus loin qu'il ne l'a fait le mpris
de la loi crite et la prtention de faire driver toutes les institutions d'un
principe pos a priori.
On peut dire aujourd'hui qu'il s'agissait d'une pure tyrannie.
Il reste certain cependant que s'il connut ds le dbut un si grand
succs dans les milieux juridiques, ce fut justement parce qu'il promettait
de librer le droit a des barrires formelles de la loi , et que beaucoup
crurent voir en lui l'accomplissement de leurs rves romantiques, la
victoire tardive d'Otto von Gierke sur le formalisme de l'cole des Pandectes (6).
Depuis l'croulement du rgime on s'est avis dans les mmes milieux
que le national-socialisme n'avait t qu'une nouvelle manifestation du
positivisme. Tout en reconnaissant que l'abandon de la loi crite eut pour
consquence la disparition de toute scurit juridique (Rechtssicherheit),
Gustav Radbruch n'en impute pas moins l'arbitraire du rgime hitlrien
au principe d'obissance inconditionne la loi positive, formule par
l'adage : la loi est la loi (Gesetz ist Gesetz) (7). Selon lui la science
du Droit doit revenir la sagesse millnaire qui fut le bien commun de
l'antiquit, du moyen ge chrtien, de l'poque des lumires, sagesse
qui enseigne l'existence d'un droit suprieur la loi, droit de la nature,
droit divin ou droit rationnel, en tout cas d'un droit supra-gal, l'gard
duquel l'injustice reste l'injustice, mme si elle prend une apparence
lgale .
(1) Stammler Wirtschaft und Recht, 1896. Theorie der Rechtswissenschaft,
1899.
(2) Windelband, Prludien, 1884. Einleitung in die Philosophie, 1914.
(3) Rickert, Kulturwissenschaft und Naturwissenschaft, 1899.
(4) Binder, Philosophie des Rechts, 1925. Grundlegung der Rechtsphilosophie,
1935.
(5) Gierke, Das deutsche Genossenschaftsrecht, Berlin, 1868, 1913. Naturrecht
und deutsches Recht, Der Entwurf des brgerlichen Gezetzbuchs, 1888.
(6) H.-G. Isele, Ein halbes Jahrhundert deutsches Brgerliches Gesetzbuch.
(Archiv fr die civilistische, Praxis I, 1948),
(7) G. Radbruch, Gesetzliches Unrecht und bergertzliches Recht Sd. d.
Juristenzeitung, 105.

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De mme aprs avoir loquemment dcrit le dsordre moral

qu'engendra la dictature et rclam lui aussi le rtablissement de la scurit
juridique par le rgne de la loi, Fritz von Hippel (1) rend responsable
du dsordre le matrialisme positiviste.
L'erreur fondamentale des juristes aurait t de croire qu'il est
possible de donner la ralit sociale n'importe quelle forme en
mconnaissant que l'action lgislative ne peut tre fconde et durable que si elle
s'inspire des vrits juridiques fondamentales poses a priori.
On ne peut oublier cependant que ce n'est point par l'excs
d'individualisme dont on rendait nagure responsable le positivisme que s'est
distingu le national-socialisme. Aussi n'est-ce plus tant aujourd'hui une
influence anarchisante que l'on impute cette doctrine que l'tatisation
du droit (Verstaatlichung des Rechts) auquel elle aurait conduit par
l'intermdiaire de l'ide de souverainet lgislative de l'Etat (2).
Alors qu'autrefois l'on reprochait avant tout au positivisme d'avoir
sinon provoqu du moins favoris le dveloppement de l'individualisme,
en abaissant le droit n'tre plus que l'ensemble des textes lgislatifs
susceptibles de toutes les interprtations et en exaltant par son ralisme
le matrialisme des intrts, il semble qu'on lui reproche aujourd'hui
surtout d'avoir permis l'tat national-socialiste de mconnatre les
intrts matriels et moraux des individus, en les soumettant, au nom de
l'utilit commune, l'autorit absolue de sa loi.
Depuis l'effondrement du rgime le retour au Droit naturel a sembl
beaucoup de juristes le moyen de lutter contre le positivisme ainsi
compris. Il ne s'agit pas, il est. vrai, de la conception du Droit naturel
qui donne, pour point de dpart l'institution sociale, l'intrt de
l'homme isol. Il s'agit d'une conception ontologique et chrtienne qui
prtend se rattacher la tradition thomiste.
La substance du droit devrait tre cherche dans la personnalit
morale, qui ne s'panouit que dans la vie sociale, dans le sentiment des
valeurs existentielles contrl par l'exprience intrieure chrtienne. Cette
personnalit que l'on prtend mettre au centre du droit n'est pas un pur
concept mais la personnalit de l'homme actuel, dans sa situation
historique et physique. A cette personnalit, ainsi claire par la foi, on
reconnat des droits matriels, comme celui d'tre dlivr de la misre,
traduction teinte d'humilit et de charit chrtiennes du droit au bonheur
de nos rvolutionnaires.
Nous nous trouvons donc en prsence d'une sorte de combinaison de
dogmatisme ontologique et de matrialisme modr, affirmant en face
de l'Etat les droits de la personne humaine dans le cadre d'une socit et
d'une doctrine donnes (3).
(1) Fritz von Hippel, Die nationalsozialistische Herrschaftsordung als
Warnung und Lehre, 1947.
(2) Kurz Ballerstedt Rechtsstaat und Wirtchaftslenkung Archiv des
ffentlichen Rechts, 74,Bd. 1948.
(3) Sur la renaissance du droit naturel dans le sens indiqu ci-dessus : Erich.
Fecliner, ber einige Neuerscheinungen zum Problem des Naturrechts Deutsche
Hechts Zeitschrift, Tbingen, 5 mars 1949. Fechner analyse une srie d'ouvrages
parus depuis 1947 qui s'efforcent d'opposer au positivisme une doctrine du droit
naturel qui permette de rpondre aux besoins de la pratique en garantissant les
droits de la personne humaine. Ce sont : Heinrich Mitteis, ber das JS aturreclit
(Deutsche Akademie der Wissenschaften zu Berlin Vortrge und Schriften Heft
26 Akademie Verlag, 1948, 47 p.)- Heinrich Kommen, Die ewige Wiederkehr des

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Cependant la faon dont les nouveaux thoriciens envisagent le

positivisme comme justifiant la toute puissance de l'Etat se heurte un
objection d'ordre historique. Comment oublier en effet qu'il fut
l'origine une raction contre l'Etat absolu, la libert d'esprit de philosophes
qui proclamaient l'existence de droits de l'homme antrieurs l'Etat ?
Montesquieu se dfendant contre le reproche de spinozisme rappelait
qu'il avait crit au dbut de VEspvit des lois (1) que les rapports de
justice et d'quit taient antrieurs toutes les lois positives . Et l'on
sait que Jean-Jacques Rousseau, tout en se dclarant pntr de la
ncessit d'appliquer une mthode exprimentale la connaissance de l'homme
naturel, protestait contre ceux qui prtendent dmontrer le droit par le
fait.
Auguste Comte lui-mme voulut fonder sa sociologie sur une religion
universelle qui devait substituer le concept positif de l'Humanit au
concept fictif de Dieu (2)..
Il est vrai que le positivisme actuellement en question est d'un genre
spcial. Il s'agit, nous semble-t-il, surtout de ce positivisme qui s'est form
en Allemagne au sein de l'cole historique d'abord l'encontre du droit
naturel et qui aboutit d'une part au pandectisme et d'autre part au
germanisme juridique. Ce positivisme a pris conscience de lui-mme dans la
doctrine sociologique d'un Jhering. Il apparat, selon Erik Wolf, comme
l'aboutissement d'un mouvement qui a compltement renvers l'image
que Kant et Hegel s'taient faite du monde, un monde de la libert dans
lequel l'esprit crait l'histoire. Mais il ajoute que ce monde renvers
reste li au kantisme et l'hgelianisme, que c'est l justement ce qui
donne au positivisme allemand son caractre spcifique et le distingue du
positivisme des philosophes franais depuis les Encyclopdistes jusqu'
Auguste Comte (3).
Que l'on puisse reprocher cette sorte de positivisme d'aboutir un
dogmatisme politique et social se conoit aisment. Ici en effet la croyance
en un ordre naturel se transpose dans une interprtation des faits, dans
un choix plus ou moins arbitraire d'institutions. Il est bien vrai qu'alors
l'ide mme de Droit risque de se confondre avec un conformisme plus
ou moins avou, la glorification du fait accompli et de la force qui
l'impose. On voit en effet comment un Jhering finit par dclarer que le droit
est le diktat d'un vainqueur et que l'Etat est la seule source du droit (4).
Mais ne peut-on se demander si le Droit naturel, sous sa forme
actuelle, n'est pas lui-mme issu de ce positivisme qu'il prtend combatNaturrechts (Zweite Auflage, 1947, Verlag Joseph Ksel Mnchen, 262 p.). Ernst von
Hippel, Einfhrung in die Bechstheorie (2 Auflage in Bonn. 1947 Gtz Schwippert
Verlag 187 p). Hans Thieme, Das Naturrecht und die europische Frivatreclugesch-ichte (Verlag von Halbing und Lichtenbahn 1947, 54 p.). Gustav Radbruch,
Vorschule der Rechtsphilosophie (Verlag Scherer, 1947, 111 p.). Eduard Spranger,
Zur Frage der Erneuerung des Naturrechts (Zeistschrift Universitas, Tbingen,
1948, Neft 4). Helmut Cong, Die obersten Grundstze des BecMs, ein Versuch der
Neubegrndung des Naturrechts (Schriften der Sud. deutschen Juristen Zeitung
Verlag Lambert Schneider Heidelberg, 1947, 155 p.).
Contre le droit naturel, Fechner cite Wilhelm E. Beyer, Bechtsphosophisclie
Besinnung Eine Warnung vor der ewigen Wiederkehr des Naturrechts (Verlag
C. F. Muller, Karlesruhe, 1947, 88 p.).
(1) Dfense de l'Esprit des lois.
(2) Brehier, Histoire de la Philosophie, 1932, II.
(3) Erik Wolf. loc. cit. Jhering.
(4) Der Kampf um's Recht (1872). Das Zweck im Recht (1877-1884).

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tre et si, derrire la foi chrtienne qu'il invoque, ne se continu pas la

mme combinaison d'idalisme et de ralisme ?
*
* *
Cette question peut d'autant plus se poser que l'accusation de
positivisme n'a pas t pargne certains thoriciens du retour au Droit
naturel sous sa forme actuelle, Radbruch par exemple. Ds 1917,
Lonard Nelson, professeur Gttingen, crivait sous le titre Die
Rechtswissenschaft ohne Recht une srie d'tudes critiques consacre aux
principaux thoriciens positivistes de son temps, parmi lesquels il plaait
Radbruch. Son ouvrage conu d'un point de vue kantien tendait
dmontrer l'impossibilit de combiner avec un Droit vraiment normatif, au
sens de la Raison pratique, une mthode inductive et comment cette
tentative aboutit ncessairement faire du droit une dialectique au service
de la force. Cet ouvrage qui vient d'tre rdit (1) a-t-il t considr
comme une contribution la lutte contre le positivisme par les milieux
qui mnent actuellement cette lutte au nom du Droit naturel ? Nous
l'ignorons.
Il serait intressant de le savoir, car il nous parait impliquer une
critique du positivisme laquelle l'cole du Droit naturel sous sa forme
nouvelle peut difficilement chapper.
L'auteur s'est en effet efforc de dmontrer comment la tentative de
dcouvrir dans les faits le principe d'une norme ayant le caractre
d'objectivit et de permanence, d'une norme vritable, ne peut aboutir
qu' une dialectique de circonstances, qui, selon lui, usurpe le nom de
Science du Droit. Sa critique atteint aussi bien la doctrine de Jellinek sur
la force normative des faits, que le relativisme des valeurs d'un Radbruch
ou la justification du droit par la puissance chez Erich Kaufmann.
Nelson a choisi comme point de dpart de son examen critique la
pense de Georg Jellinek telle quelle s'exprime notamment dans son
trait gnral de droit public et dans quelques autres crits relatifs au
droit international ou de porte gnrale (2). Suivant le dveloppement
logique du systme de Jellinek, il rappelle tout d'abord
l'affirmation selon laquelle le droit ne pourrait tre justifi par des fins absolues
que seule la mtaphysique pourrait poser. Il s'efforce ensuite de montrer
toutes les contradictions du systme par rapport cette affirmation de
principe.
Tout en proscrivant les fins absolues, Jellinek reconnat que la
science du droit est une science normative mais avec ce correctif que les
normes qu'il tablit sont celles dont la garantie d'excution est rellement
donne. Mais, objecte Nelson, une norme reste toujours un impratif
absolu pos a priori et ne perd pas ce caractre distinctif, mme si ce
qu'elle prescrit se produit effectivement. On n'vitera pas cette objection
en prtendant, comme le fait Jellinek, que la norme juridique puise sa
force obligatoire dans la conviction qui nous fait considrer qu'une action
quelconque est conforme au droit quand elle est prescrite par une
autorit reconnue lgitime. Car, comment juger de la lgitimit de l'autorit,
si ce n'est en se rfrant un principe antrieur cette autorit mme ?
(1) Die Belitswissenschaft ohne Eecht von Leonard Nelson Gttingen,
Hamburg Verlag. ffentliches Leben 1949.
(2) Jellinek : Allgemeine Staasslehrer, 3 Auflage Berlin 1914 ; Die Lehre von
den Staatenverbindungen, Wien 1882 ; System der subjektiven ffentlichen Rechte,
Freiburg in B. 1892 ; Die rechtliche Natur der Staavenvertrge, Wien 1880 ; Die
sozialistische Bedeutung von Recht, Unrecht und Strafe 2 Auflage Berlin 1908.

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UNE CRITIQUE ALLEMANDE DU POSITIVISME JURIDIQUE

Jellinek prtend que la conviction est un signe valable de la

lgitimit quand elle est la conviction de la majorit. Ainsi, dit Nelson, le
droit deviendrait une psychologie des masses... Or, dans les masses, et
mme en dmocratie, c'est le systme de distribution des forces qui fait
l'opinion et c'est l'intrt des individus, dans ce systme et par rapport
lui, qui dtermine leur volont. Il est donc impossible de dire que
l'opinion dominante puisse fournir un critrium qui permette de juger de la
lgitimit de l'autorit.
D'ailleurs Jellinek ne se contente pas de cette explication.
Il soutient en effet que les masses obissent un principe suprieur
et voit ce principe dans la ncessit du fait social.
Une volont sociale collective s'imposant chacun de nous serait
l'origine de ce sentiment du devoir que nous prendrions pour un
impratif de la conscience alors qu'il serait simplement l'expression de notre
nature profonde. Il ne faudrait pas parler d'un sollen mais d'un
mssen. Et cette volont sociale serait naturellement exprime par
l'Etat.
Il n'y aurait l videmment aucune dmonstration d'un droit donn
par les faits si Jellinek ne soutenait que l'Etat au moment mme o il
exprime le droit, se soumet son autorit. Commandant en effet ses
organes de se soumettre la loi, en les obligeant, il s'obligerait lui-mme.
Or, pour Nelson, cette argumentation est un pur sophisme. Car ou bien
ces organes sont soumis la volont du souverain et dans ce cas ils
peuvent en effet tre lis par lui, mais il reste prouver que le souverain
est galement li, ou bien ils se confondent avec lui et, dans ce cas,
affirmer que le souverain est tenu de respecter le droit qu'il dict n'est
qu'une ptition de principe. Nelson en conclut que Jellinek croit en
ralit, malgr ses protestations, l'infaillibilit de l'Etat.
Il serait d'ailleurs impossible d'admettre que l'Etat tire sa
justification de cette considration qu'il est indispensable la vie sociale, sans
avoir recours un principe objectif, puisqu'enfin nous pouvons
prfrer l'anarchie.
La thorie de Jellinek offre une autre difficult. Pour dfinir l'ide
d'obligation d'une faon gnrale, il se voit contraint d'avoir recours au
principe kantien de l'autonomie de la volont. Mais moins d'admettre
l'ide de souverainet populaire, ce qui serait, selon Nelson, perdre tout
espoir d'tablir un droit normatif et s'en remettre aux fantaisies
individuelles, il faut distinguer entre l'autonomie de l'Etat et celle des individus.
Seul l'Etat serait capable d'une vritable autonomie, car il reprsenterait
la valeur thique par excellence. Les individus au contraire ne seraient
autonomes que par la reconnaissance spontane de leur devoirs. Mais on
en revient toujours la mme objection : quel signe reconnatre le
devoir si l'on refuse d'avoir recours un principe a priori ?
Dans le domaine du droit des gens, Jellinek fait de la souverainet
extrieure de l'Etat la condition essentielle de tout ordre international.
Sans doute, remarque Nelson, l'ide de souverainet parat actuellement
insparable de l'ide d'Etat, sujet de droit public. Mais peut-on dduire
de cette constatation qu'il existerait aujourd'hui quelque chose qui
puisse passer pour un ordre international vritable ? Jellinek luimme dclare que l'intrt suprieur de l'Etat souverain peut
tre prfr au droit des gens et notamment la foi due aux traits. Quel
danger d'ailleurs de parler de l'intrt suprieur de l'Etat, comme s'il
tait une personne concrte, et quelle inconsquence pour un savant
qui prtend vouloir tout tirer de l'exprience !

UNE CRITIQUE ALLEMANDE DU POSITIVISME JURIDIQUE

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En ralit, conclut Nelson, la doctrine de Jellinek n'est pas plus

convaincante en droit interne qu'elle ne l'est en droit international. Dans les
deux cas, elle aboutit la primaut de la force sur le droit.
Toutefois l'objectivisme de Nelson l'amne certaines conclusions qui
ne laissent pas d'tre inquitantes quant la primaut du Droit Prenant
parti au nom du Droit contre le principe de l'indpendance des Etats
dans la communaut internationale, il nie qu'ils puissent tre gaux entre
eux et trouve la subordination des plus faibles aux plus forts un
avantage certain du point de vue juridique mme.
N'est-il pas, dit-il, de l'intrt des plus faibles de reconnatre la
prpondrance des plus forts si ceux-ci reconnaissent leurs droits, plutt que
de s'en remettre au hasard .
Il justifie de mme l'intervention dans les affaires intrieures des
Etats pourvu qu'elle soit inspire par le souci de faire rgner le Droit et
va jusqu' dclarer qu'un homme pensant ne peut considrer la
suppression d'un Etat comme un vrai malheur.
Le relativisme juridique de Gustav Radbruch (1) a tent peut-on dirr
en sens inverse de la doctrine de Jellinek la conciliation du concept db
droit et du ralisme. Alors que Jellinek professait la valeur normative
des faits , Radbruch professait un formalisme immanent la ralit
sociale changeante. Il croit discerner dans cette ralit des valeurs
juridiques relatives , et s'efforce de dterminer toutes les destinations
possibles du droit , tous les points de dpart de la pense politique, en
distinguant les valeurs personnelles de la moralit, les valeurs de culture
(art et science), les valeurs communautaires de justice. Selon le rang o
ces valeurs seraient places les unes par rapport aux autres, l'ordre
juridique apparatrait comme une fin ou comme un moyen. Le droit objectif
serait donc essentiellement relatif et c'est cette relativit qui justifierait
la toute puissance de l'Etat...
En effet, <r comme la raison et la science ne peuvent accomplir cette
tche (dire le droit), il faut que la volont et la puissance s'en chargent ;
si personne ne peut dire ce qui est juste, il faut que quelqu'un dise ce
qui est conforme au droit .
Il n'y a pas loin videmment de ce relativisme objectif, jusqu' faire
de la volont de l'Etat le but suprme du droit. C'est ce qu'a ralis
Erich Kaufmann. Pour Kaufmann (2) tout droit est un ordonnancement
de volonts. Or, pour dterminer cet ordonnancement, il faut considrer
la spcificit de l'ensemble organiser : il y aurait donc autant de droits
possibles qu'il y a de communauts, s'il n'existait une communaut
suprme, celle qui rassemble toutes les volonts humaines vers le but le
plus lev : l'Etat. Il dpend en effet d'une sorte d'harmonie prtablie
que l'Etat, en dveloppant sa puissance, serve au plus haut point la
culture et se rvle ainsi comme le but suprme de l'histoire (3). L'ordre
tatique est donc l'ordre juridique par excellence et, comme il se ralise
d'autant mieux que l'Etat est plus fort, la guerre victorieuse doit tre
considre comme le but absolu, celui qui peut tre considr comme le
but de tous et de chacun et qui fait de la soumission des individus au
tout une vrit morale (4). Le droit de l'Etat en vertu du mme principe
(1) R. G. Badbruch, Grundzge der Rechtsphilosophie, Leipzig 1914.
(2) Erich Kaufmann, Das Wesen des Vlkerrechts und die clausul rbus sic
stantibus, Tbingen 1911.
(3) Ibid p. 135.
(4) Ibid p. 146.

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UNE CRITIQUE ALLEMANDE DU POSITIVISME JURIDIQUE

va jusqu'o va sa force (1). En cas de conflit la guerre doit dcider. C'est

la guerre victorieuse qui est entre les nations la preuve dcisive du bon
droit (2). Il n'y a donc pas de trait qui s'impose l'Etat quand il a la
force de s'en dgager et quand il a intrt le faire : c'est dans ce sens
qu'il convient d'interprter la clause rebas sic stantibus (3).
Quant aux droits des individus, ils seront dtermins en tenant compte
que la guerre victorieuse est la plus haute manifestation de l'Etat :
On ne peut en effet concevoir le critrium ncessaire la
distribution des biens d'intrt vital, que par rapport la politique trangre ;
seule l'ide que le dveloppement de la puissance permet de s'affirmer
rencontre de l'tranger peut tre considre comme posant un but
commun tous et permettant de dcider ce qui, sur le plan interne, a besoin
de protection et de secours, et ce qui, au contraire, est une
hypertrophie retrancher (4).
Il nous parat inutile de suivre Nelson dans sa critique dtaille de
Kaufmann. Ce que nous avons rapport de sa doctrine suffit faire
ressortir comment le relativisme des valeurs peut conduire l'apologie la
plus caractrise de la force.
Depuis 1945 Radbruch jusqu' sa mort, survenue le 23 novembre 1949,
et Kaufmann juqu' ce jour (5), ont figur en bonne place parmi les
restaurateurs du droit contre le positivisme.
On pourrait croire une inconsquence si l'on devait accepter sans
rserve l'assimilation du positivisme sous toutes ses formes au neo-hegelianisme que prononce Nelson. On ne peut nier toutefois qu'il ait raison,
du point de vue kantien o il se place, quand il montre que le concept
a priori du droit ne peut tre transform en un relativisme de valeurs et
qu'il ne peut se confondre avec aucun fait, ni avec le fait social lui-mme,
ni avec la volont de puissance, ni sur le plan international avec la
prtendue volont gnrale dont Triepel (6) veut dduire la foi due aux traits,
ni avec la solidarit des intrts par laquelle Nippold (7) veut limiter
les droits de souverainet, alors qu'elle n'existe que lorsqu'il n'y a pas
conflit et que cette limitation est inutile.
* '

C'est dans un retour la pure doctrine kantienne de la raison

pratique que Nelson voit la condition de la restauration du droit.
On ne trouve pas dans son ouvrage de dmonstration de la faon dont
le formalisme kantien, pur de toute considration de fait, pourrait per(1) Ibid p. 150.
(2) Ibid p. 179.
(3) Ibid p. 178-204.
(4) Ibid p. 147.
(5) M. Erich Kaufmann appartient aux Comits de FAssociation allemande
pour le Droit des gens (Deutsche Gesellschaft fr Vlkerrecht) et de FUnion
des professeurs allemands de droit public (Vereinigung der deutschen
Staatsrechtslehrer) . Il a t depuis la fin du rgime national socialiste doyen de la
facult de droit de Munich. En 1.948, il a publi une tude sur la Situation
juridique de FAllemagne occupe (Deutschlands Rechtslage unter der
Besatzung) .
(6) Heinrich Triepel, Vlkerrecht und Landesrecht, Leipzig 1899.
(7) Otfried Nippold, Die Fortbildung des Verfahrens in vlkerrechtlichen
Streitigkeiten, Leipzig 1907.

UNE CRITIQUE ALLEMANDE DU POSITIVISME JURIDIQUE

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mettre de rsoudre les problmes juridiques qui se posent pourtant dans

le monde extrieur. Ce qui parat avant tout lui importer c'est de
redonner au juriste une pleine indpendance l'gard du politique. Mais faut-il
admettre avec lui que ce soit en tous cas l'asservissement au fait
accompli ou la puissance qui ait empch de concevoir le droit comme1 une
norme purement objective ? C'est ce qu'il pense quand il crit :
Un retour honorable au concept du Droit aurait priv de
fondement toutes ces finesses dialectiques et tous ces sophismes que l'on ne
pouvait abandonner sans renoncer absolument se faire l'avocat du
succs. On se serait alors trouv en prsence de hautes exigences pratiques
auxquelles on avait un double intrt chapper .
Il est difficile cependant d'admettre qu'un Jellinek n'ait eu pour but
que de justifier l'arbitraire et l'on ne doit pas oublier que le formalisme
d'un Laband servit de point de dpart l'opposition librale au Reich
bismarkien.
Et d'autre part l'abaissement des caractres la fin du xix sicle
fut-il seulement perceptible du point de vue de l'idalisme kantien ? On
peut en douter quand on voit Marx crire, en 1872, qu' partir de 1830 :
La recherche dsintresse fit place la polmique stipendie et le
travail scientifique impartial cda le pas la mauvaise conscience et
l'apologtique (1).
On peut enfin se demander si le retour l'apriorisme serait
susceptible d'viter cette confusion du droit et du fait dont se plaint Nelson,
qui nous apparat bien tenir un certain no-hegelianisme mais non pas
au positivisme lui-mme. Nelson doit convenir que la norme juridique ne
peut se concevoir que si elle s'exprime dans le monde extrieur. L'acte
de foi juridique, concde-t-il, ne peut se produire qu' l'occasion d'un
certain tat de lgislation positive et des murs . Mais, si c'est l une
condition indispensable de !a norme juridique, il reste que pour lui le
Droit n'a besoin pour tre que d'tre pens.
Il semble que Nelson fasse surtout appel une sorte de dtachement
suprieur : la conscience juridique ragit aux faits mais elle ne doit dans
aucun cas s'identifier avec eux.
On peut accepter cette exigence. On ne voit pas pour autant comment
la conscience juridique pourrait rsoudre les problmes pratiques qui se
posent elle, sans tirer des faits le sens et l'ide mme de ses obligations.
A vouloir rester absolument autonome, elle se condamnerait l'inaction
et pourrait tout au plus juger les intentions, ce qui serait encore une
manire d'accepter le fait accompli (2).
(1) Seconde prface au Capital.
(2) C'est ce que nous parat faire Fhistorien berlinois Meinecke dans son
article Irrwege in unserer Geschichte ? (Der Monat, Octobre 1949) . Se
demandant si Ton peut dire si le peuple allemand s'est tromp de route dans son
dveloppement historique, il distingue deux faons de considrer l'histoire : Tune
horizontale et l'autre verticale. D'un point de vue horizontal, l'histoire allemande
apparatrait comme un complexe de ncessit et de libert. Il pourrait tre
possible d'y dcouvrir certaines fautes, mais sans qu'il appart clairement si
elles taient ou non vitables. Finalement le savant ne pourrait prouver de ce
point de vue qu'un sentiment de respect, d'autant plus qu'il s'agit de sa patrie.
Mais, il considre l'histoire verticalement, c'est--dire un moment donn de
son dveloppement historique et par rapport aux plus hautes aspirations de

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UNE CRITIQUE ALLEMANDE DU POSITIVISME JURIDIQUE

II semble pourtant qu'on doive tenir pour acquis avec Nelson que la
tentative de chercher dans les faits l'absolutisme et l'immutabilit d'un
concept kantien ne peut qu'aboutir la glorification de la force. Mais,
s'il faut condamner cette tentative, pourquoi faudrait-il rejeter le
positivisme plutt que l'ide du droit pur ? C'est une question que Nelson ne
se pose pas. Il tient pour certain que le positivisme ne peut produire une
philosophie du droit sans avoir recours d'une faon ou d'une autre la
notion d'autorit et de volont qui sur le plan du rel est comme le reflet
de l'apriorisme mtaphysique. Les exemples qu'il a choisis lui donnent
raison.
Mais que le positivisme lui-mme soit vraiment li cette notion et
qu'il ne puisse se faire du droit une autre ide, sans tomber dans
l'individualisme ou le relativisme, c'est l ce qu'il faudrait tablir, autrement
que par des prcdents.
l'homme, il doit se demander ce que chaque poque a produit d'individualits
ayant servi les valeurs culturelles du Vrai, du Beau, du Bon et du Saint . Il
doit faire alors abstraction des consquences que purent avoir les actes de ces
personnalits dans la suite des vnements : cette question ne se pose que du
point de vue horizontal. On ne demande plus alors si la route qu'a prise un
moment donn tel homme ou tel peuple fut une mauvaise route, mais on les
cite immdiatement devant Dieu et on leur demande compte de leur contribution
la ralisation de l'idal suprme de culture ; Meineke ne prcise pas ce qu'il
faut entendre par l'idal suprme de culture . Mais envisage sous cet angle,
l'histoire allemande lui parat justifie par tous les hros du militarisme prussion : Frdric Guillaume I, son fils et ses gnraux, tous les grands hommes de
l'Empire bismarkien. On comprend que pour Meinecke le devoir est une entit
kantienne, un pur Sollen, indpendant de toute considration de fait. Il
n'empche que cette conception ne parat pas le conduire un rsultat bien diffrent
d'une glorification de l'histoire allemande elle-mme.