CAPITULO III

INHABILITCIN

1. El origen y fundamento del Estado en un modelo de Estado Social de Derecho

El abordaje del fundamento o razones poltico-criminales que inspiran la

sancin penal de conductas que atentan contra la administracin pblica exige en,
primer lugar, entender el papel de la administracin pblica en el Estado moderno,
pues es dentro de esta organizacin en la que se enmarca aquella. Se tendra una
visin incompleta de los delitos contra la administracin pblica, si no se explicare
previamente la funcin social que cumple el Estado en este mbito. En efecto, lo
caracterstico de esta clase de delitos, a diferencia de un homicidio por ejemplo, es
la infraccin de deberes jurdicos propios de la condicin de funcionario estatal y el

10

abuso de poderes pblicos que deben ejercitar los rganos de la Administracin .

Dichos poderes como es evidente emanan de la existencia y legitimidad del Estado
en la sociedad.

En efecto, desde que los seres humanos decidimos voluntariamente dejar el

primigenio estado de naturaleza para formar una sociedad civil a travs de un
pacto social, otorgamos ciertos poderes a otras personas para que salvaguarden
nuestra vida, libertades, propiedad, etc. eliminando o controlando los peligros que
3

impidan el disfrute de los mismos . Conforme seala Locke: () la finalidad

mxima y principal que buscan los hombres () sometindose a un
gobierno, es la

de salvaguardar sus bienes () . En base a este pacto social los individuos por
igual se hacen acreedores de derechos subjetivos que en el previo estado de
naturaleza no tenan, y que generan una proteccin de su persona frente a
5

agresiones de terceros . En esta lgica, la funcin del Estado consiste en

establecer los lmites del poder frente a la esfera de la libertad individual. El Estado
circunscribe su actuacin a garantizar un mbito social de autodeterminacin
individual, ms all de lo que realmente sucede con los derechos subjetivos en la
6

dinmica social .

Cfr. VASQUEZ-PORTOMEE SEIJAS, Fernando. Los delitos contra la administracin

pblica. Teora general. Instituto Nacional de Administracin Pblica. Universidad de
Santiago de Compostela: Santiago de Compostela, 2003. p. 349.
3

Cfr. LOCKE, John. Segundo Tratado sobre el gobierno. Un ensayo sobre el verdadero
origen,

alcance y fin del gobierno civil. Biblioteca Nueva: Madrid, 1999. p. 123.
4

Ibd. p. 119 y ss.

Cfr. ROUSSEAU, J.J. El contrato social. EDAF: Madrid, 1989. pp. 53-55.

Cfr. GONZALES MORENO, Beatriz. El Estado social, naturaleza jurdica y estructura

de los derechos sociales. Civitas: Madrid, 2002. p. 38.

11

La funcin descrita era la funcin que cumpla el denominado Estado liberal

7

puro , el cual naci entre los siglos XVIII y XIX en contraposicin al Estado
absolutista anterior, en donde el soberano ejerca su poder de manera
8

prcticamente ilimitada . Como bien afirma Gonzales Moreno, en el Estado liberal

burgus del siglo XIX la sociedad era antagnica al Estado, tanto en sus intereses
9

como en su mbito de actividad . Aqu el Estado se sobrepone a la sociedad civil

10

para regular los intereses individuales que dieron origen a esta .

En el Estado liberal puro, el Estado aparece como un mal necesario y su

11

actuacin slo debe enmarcarse en la proteccin de la libertad de los individuos .

Aqu el Estado tendra slo una funcin negativa frente a los derechos de la
persona; es decir, slo pretende evitar que en el ejercicio de los mismos se vean
amenazados por ataques externos. Segn el modelo de Estado liberal clsico, la
incidencia del Estado en los derechos fundamentales debe estar
justificada y dirigida a proteger el mbito de soberana de los individuos.
Fuera de ese mbito la actuacin del Estado puede devenir en
12

invlida .

Una concepcin diferente de Estado fue la formulada posteriormente en el

siglo XX por la mayor parte de las Constituciones europeas tras la Segunda Guerra
13

Mundial y que surgi en Europa a mediados del siglo XIX para reivindicar el
Estado de Derecho frente a la dictadura fascista y dotar de un contenido

social al

Estado de Derecho originalmente formulado por el liberalismo- que atene los

7
8

Ibdem.

Cfr. CARMONA CUENCA, Encarnacin. El Estado Social de Derecho en la

Constitucin. Consejo Econmico y Social: Madrid, 2000. p. 26.

Ibdem.

10

Cfr. BOBBIO, Norberto. op. cit. p. 41.

11

Cfr. BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. op. cit. p. 225-226.

12

BUSTAMANETE ALARCN, Reynaldo. op. cit. p. 234.

13

Cfr. GONZALES MORENO, Beatriz. op. cit. p. 29.

12

14

efectos de desigualdad entre las clases a que haba conducido el Estado liberal .
Este es el concepto del Estado social de Derecho, en virtud del cual el Estado ya
no es un simple guardin de las libertades y derechos de los individuos
formalmente reconocidos, sino que es el llamado a posibilitar o promover la
realizacin efectiva de los derechos fundamentales del individuo.

En el Estado social de Derecho los poderes pblicos

asumen la responsabilidad de proporcionar a los individuos las
prestaciones y servicios pblicos adecuados para satisfacer sus
15

necesidades . Segn Garca Pelayo dichas prestaciones estatales

incluyen la seguridad de los distintos aspectos vitales en la sociedad,
la prevencin de situaciones de necesidad de
carcter global, la fijacin de un salario mnimo vital, el acceso a puesto de trabajo,
la atencin a los colectivos ms dbiles, etc.

16

Este modelo de Estado es el que la Constitucin Poltica del Per de 1993

(Constitucin en adelante) -como norma suprema del ordenamiento jurdico- en su
17

artculo 43 ha erigido explcitamente en el Per .Segn esta norma la Repblica

del Per es democrtica, social, independiente y soberana. Sobre este punto, el
18

Tribunal Constitucional, como mximo intrprete de la Constitucin , ha sostenido

lo siguiente:

14

Cfr. CARMONA CUENCA, E. op. cit. p. 32.

15

Cfr. PEREZ LUO citado por GONZALES MORENO, Beatriz. op. cit. p. 46.

16

Cfr. GONZALES MORENO, Beatriz. op. cit. p. 47.

17

Cfr. GARCIA TOMA, Vctor. La Constitucin comentada. Anlisis artculo por

artculo. Walter Gutirrez (director). Tomo I. Gaceta jurdica: Lima, 2005. p. 680
quien concluye que el Estado
social de Derecho es el modelo de Estado del Per en virtud del entendimiento
conjunto del artculo 3 y el artculo 43 de la Constitucin.
18

Esto se desprende del artculo 201 de la Constitucin y el artculo 1 de la Ley N

28301- Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.

13

El Estado social y democrtico de derecho no obvia los principios y

derechos bsicos del Estado de derecho, tales como la libertad, la seguridad,
la propiedad privada y la igualdad ante la ley; antes bien, pretende
conseguir su mayor efectividad, dotndolos de una base y un contenido
material, a partir del supuesto de que individuo y sociedad no son categoras
aisladas y contradictorias, sino dos trminos en implicacin recproca. As,
no hay posibilidad de materializar la libertad si su establecimiento y
garantas formales no van acompaados de unas condiciones existenciales
19
mnimas que hagan posible su ejercicio real .

Desde nuestro punto de vista y sin pretender abordar profundamente el

tema, el Estado no slo reconoce los derechos fundamentales de la persona, sino
que pretende efectivizar los mismos creando condiciones adecuadas para su
ejercicio. Como bien afirma Garca Toma, el Estado social y democrtico de
Derecho no obvia los principios y derechos bsicos del Estado de Derecho, tales
como la libertad, la seguridad, la propiedad privada y la igualdad ante la ley, sino
20

que pretende conseguir que estos sean efectivos . De ello, que el Estado, a travs
de sus instituciones, tenga un rol activo, con obligaciones positivas,
frente a los derechos individuales

21

garantizando el disfrute de los

mismos en condiciones de igualdad. Como sostiene Luciano Parejo, el

principio constitucional del Estado Social supone la exigencia de
posibilitar el disfrute efectivo por parte de los ciudadanos de las
22

posiciones jurdicas aseguradas por los derechos fundamentales . Esta

posicin ha sido recogida por el propio Tribunal Constitucional, cuando
sostuvo que () la nocin de Estado social y democrtico de derecho
concreta los postulados que tienden a asegurar el mnimo

19

de

Sentencia del Tribunal Constitucional N 0008-2003-AI/TC de 11 de noviembre de

2003. Fundamento 11.

20

Cfr. GARCA TOMA, Vctor. loc. cit.

21

Es de notar que, desde nuestro punto de vista, los derechos sociales no se

diferencian sustancialmente de los derechos individuales, por cuanto aquellos
son una ampliacin del
alcance de estos [Cfr. BIDART CAMPOS, Germn. Teora general de los derechos
humanos. Buenos Aires: Astrea, 1991, p. 335]
22

Cfr. PAREJO ALFONSO, Luciano. Estado social y administracin pblica. Los

postulados constitucionales de la reforma administrativa. Civitas: Madrid, 1983. p.
56.

14

posibilidades que tornan digna la vida y, en esas circunstancias, se

impone principalmente a los poderes pblicos la promocin de esas
23

condiciones .

2 LAS PENAS
La pena consiste en la privacin o restriccin de bienes jurdicos impuestas conforme a la
ley, por los rganos jurisdiccionales competentes, la culpa en una infraccin social
Landrove (2005). En este sentido la pena es una sancin legal y la principal consecuencia
jurdica del delito. Sentencia emitida el 24 de enero de 2005 por la segunda sala penal
transitoria de la corte suprema R.N. 3374-203, la libertad.
3 Concepto de pena

Pena, sancin impuesta por la ley a quien, por haber cometido un delito
o falta, ha sido condenado en sentencia firme por el rgano jurisdiccional
competente.
Es forzoso que la pena est establecida por la ley con anterioridad a la
comisin del hecho delictivo (rige el denominado principio de legalidad),
y obliga a su ejecucin una vez haya recado sentencia firme dictada por
el tribunal competente.
Son varios los criterios clasificatorios de las penas. El que resulta
admitido con mayor frecuencia por las legislaciones es el que distingue
entre penas graves, que sancionan la comisin de delitos, y penas leves
aplicables a las faltas.
Las

penas

pueden

ser

privativas

de

libertad,

que

suponen

el

internamiento del reo en un centro penitenciario, y pueden tener diversa

duracin segn lo que establezca la ley para cada delito. A menudo los
sistemas dan a estas penas diferentes denominaciones, dada su distinta
duracin. Se habla as, por ejemplo, de reclusin, prisin y arresto.

Tambin es posible la privacin de libertad en el propio domicilio del reo,

como sucede en el denominado arresto domiciliario.
Asimismo, cabe la posibilidad de que la condena al reo no suponga
privacin de libertad pero s su reduccin, lo que sucede, por ejemplo, en
la denominada pena de extraamiento, que supone la expulsin del
condenado del territorio nacional por el tiempo que dure la condena; o la
pena de destierro, que supone la prohibicin del penado de entrar en
puntos concretos del territorio nacional detallados en la sentencia.
En ocasiones, la ley puede sancionar la comisin de un determinado
delito o falta, restringiendo al reo el ejercicio de determinados derechos,
como por ejemplo ocurre con la suspensin de un cargo pblico, la
suspensin del derecho de sufragio o la privacin del permiso de
conduccin de vehculos de motor.
En no pocas legislaciones las penas pueden graduarse segn criterios
legales, en atencin a las circunstancias concurrentes en el caso
concreto que se juzga. La ley fija un tope mximo y otro mnimo dentro
de los cuales el juez tiene un margen para actuar. Por ejemplo, en un
delito que tiene asignada una pena privativa de libertad, el juez o bien el
tribunal, atendiendo a la concurrencia de circunstancias atenuantes o
agravantes, al grado de participacin del autor (autor, cmplice o
encubridor), puede graduar la pena dentro de esos mrgenes que
establece la ley (de 10 a 20 aos, por ejemplo). Con ello se trata de
acomodar lo mximo posible la sancin impuesta por la ley a las
circunstancias del caso concreto que se juzga.
4 CLASIFICACION DE LAS PENAS
Existen

diversos

criterios

para

la

clasificacin

de

las

penas.

continuacin presentamos la mas importantes:

3.2.1. Segn su naturaleza.
a) Corporales.- se basan en el castigo fsico hacia la persona que
ha cometido el hecho reprochable, es decir recae sobre la vida,
el cuerpo o la salud de la persona.

b)

Infames.- son aquellas que afectan el honor del delincuente, es

decir lo estigmatizan.

c)

Privativa de libertad.- estn destinadas a limitar la libertad

ambulatoria del sujeto

de una manera rigurosa. Este tipo de

pena est recogido en el Art. 29 del Cdigo Penal.

d)

Restrictivas de libertad.- limitan la libertad ambulatoria de la

persona de una manera menos rigurosa. Nuestro cdigo penal
regula en el Art. 30.

e)

Penas limitativas de derechos.- Este tipo de pena priva de

ciertos derechos al sujeto que se le impone. Nuestro cdigo
penal establece en su Art. 31 que:
las penas limitativas de derechos son:

Prestacin de servicios a la comunidad;

Limitacin de das libres; e

Inhabilitacin.

Al respecto debemos decir que los dos primeros casos en la

actualidad casi no se aplican debido a una falta de reglamentacin
adecuada, en cambio el tercer caso es muy comn y tiene una
gran variedad de casos que son sealados en el Art. 36 del
Cdigo,

pueden

privar

de

derechos

polticos,

sociales

profesionales.

5 Clases de penas

Clases:
La legislacin penal vigente, la doctrina y la norma internacional nos muestra que las que las
penas son pasible de clasificar de la siguiente manera:
a) Por su naturaleza o razn del derecho afectado

Las penas pueden ser privativas de libertad, no privativas de libertad (o restriccin de

otros derechos) y pecuniarias.
b) Por autonoma
Las penas pueden ser principales o accesorias
Las penas principales son aquellas que estn previstas de modo especfico
para el delito en concreto previsto en la parte especial del Cdigo Penal.
(Garca 2004) sea en el propio tipo penal o en una parte de un captulo de la
parte especial.
En razn de ello el juez tiene la obligacin de imponerla directamente como
sancin del delito (Prado 2010)
Las penas accesorias, son aquellas que no pueden ser directamente impuestas
toda vez que nos estn previstas de forma expresa para el delito especfico.
En tal sentido el juez deber recurrir a los criterios de la parte general para
aplicar directamente estas medidas. Ellos solo se podra hacer cuando el
Ministerio Pblico solicite la aplicacin de dicha medida, toda vez que lo
contrario supondra una vulneracin al principio acusatorio. (acuerdo plenario
2-2008/CJ-116. Fundamento 12)
c) Por su imposicin
Las penas pueden ser nicas, conjuntas y alternativas.
Las penas nicas, son aquellas que consisten en una nica pena de
determinada naturaleza. As por ejemplo para el delito de homicidio simple
(artculo 106) se establece la nica pena privativa de libertad no menor de
seis ni mayor de veinte aos.
Las penas conjuntas son aquellas que estn constituidas por la acumulacin
de dos o ms penas de distinta naturaleza, en tal caso el Juez deber imponer
todas las penas concurrente (Garca 2004)
Finalmente, las penas alternativas son aquellas penas de distinta naturaleza
que el legislador establece para un delito con el objeto de que el juez escoja
solo una de ella y excluya a las dems. (Garca 2004)
De entre el catlogo de penas que el legislador ha previsto, la inhabilitacin es el tipo
de sancin ms consecuente e idnea para conductas que lesionan o ponen en peligro

la correcta administracin pblica, motivo por el cual pasamos a exponer brevemente

su naturaleza, problemtica, e importancia frente a la lucha contra la corrupcin.

Inhabilitacin

6 La Inhabilitacin
La pena de inhabilitacin consiste en la prdida o suspensin de uno o ms derechos de
modo diferente al que comprometen las penas de prisin y de multa. Su aplicacin como
respuesta penal individualizada en delitos de corrupcin tambin se estipula en el artculo
30.7 de la CNUC. Pena incorporada por la ley 29499 del 18 de enero de 2010.
Ahora bien este tipo de pena es especialmente importante por dos motivos:
a) Evita que el funcionario corrupto contine lesionando el buen funcionamiento de la
administracin pblica.
b) Se trasforma en varias oportunidades en la penas ms importante y consecuente
contra un funcionario pblico, en tanto que muchos de los delitos de corrupcin
pueden tener penas concretas de 4 aos (o menores) supuestos que permiten la
suspensin de la de la ejecucin de la pena. En esta medida y tal como lo veremos a
continuacin, le juez tiene la obligacin de imponer la pena de inhabilitacin a los
funcionarios corruptos.
La pena de inhabilitacin cumple esencialmente un fin preventivo especial, en tanto que
aparta al condenado de aquella situacin o posicin que puede ser instrumentada para seguir
lesionando bienes jurdicos de terceros. (Salinas 2011). As lo seala el Acuerdo Plenario de
la Corte Suprema 2-2208/CJ-116, que indica que la pena debe de estas vinculada al oficio o
cargo de los cuales el sujeto se ha valido o podra valerse en el futuro para cometer el
delito.
A partir de este pronunciamiento, podemos identificar dos supuestos de hecho sobre las
cuales opera la pena de inhabilitacin:

a) El sujeto tiene una posicin de poder, de la cual se vale para delinquir

Este supuesto presupone que el sujeto haya tenido acceso, previo a la comisin del
delito, a una funcin que le permita tener un dominio sobre le buen jurdico.
b) El sujeto viola un deber especial propio de su cargo, funcin, profesin,
comercio, industria, o relacin familiar.
En este caso el sujeto, al momento de cometer el delito en el pasado no tena una
funcin especial que le permita dominar el bien jurdico. Sin embargo, el hecho
ilcito implic la violacin de un deber imprescindible para el ejerci de una funcin
actual. En tal sentido como ya dijimos, es que le derecho comprendido en la
inhabilitacin ha de estar claramente relacionado con el delito cometido. (Acuerdo
Plenario N 2.2008/CJ-116. Fundamento 8)
7 Inhabilitacin para los delitos de corrupcin
El legislador peruano ha introducido una norma especfica sobre la pena de inhabilitacin
para todos los delitos de corrupcin:
Artculo 426 del Cdigo Penal: los delitos previstos en el captulo II de este
ttulo se sancionan, adems, con pena de inhabilitacin accesoria, con igual
tiempo de duracin de la pena principal de conformidad con el artculo 36
inciso 1 y 2 ()
No resulta del todo relevante que el tipo legal diga que la pena de inhabilitacin del artculo
426 es accesoria cuando la pena de inhabilitacin se encuentre expresamente estipulada en
un tipo penal determinado habr que concluir en un naturaleza de pena principal. (Acuerdo
Plenario N 2.2008/CJ-116. Fundamento 7)
No cabe duda que la decisin del legislador de utilizar la palabra adems en la redaccin
de la norma tiene como intencin reafirmar el carcter obligatorio de la pena. Ello quiere
decir que el Juez al momento de imponer la sancin penal, no solo est obligado a aplicar
directamente la pena contenida en el propio tipo penal (en la mayora de los caso pena
privativa de la libertad), sino que tambin est obligado a aplicar directamente lo dicho por

el artculo 426 del Cdigo Penal. Ello revela la naturaleza principal de la pena de
inhabilitacin de los delitos de corrupcin. En esta medida el mencionado artculo contiene
una pena de naturaleza doble (Prado 2010).
Principal
En tanto su ubicacin sistemtica y su aplicacin directa. Como consecuencia no ser
necesario que el Ministerio Pblico la solicite ya que el Juez est obligado
legalmente a aplicarla.
Conjunta
En tanto que se acumula con la pena del tipo penal del delito (en su mayora pena
privativa de libertad). El Juez no puede elegir, est obligado a aplicar ambas penas.

Pero los errores del legislador se han limitado al uso de la palabra accesoria. El artculo
426 del cdigo penal seala. con igual tiempo de duracin de la pena principal A que
hace referencia con la pena principal? La Corte Suprema ha dejado en claro, desde ya hace
bastante tiempo (Sentencia emitida el 19 de abril de 2005por la Corte suprema de Justicia.
Recurso de Nulidad 384-2005, La libertad. Fundamento 4), que no es posible que la pena
accesoria sobrepase el lmite establecido por el artculo 38 del Cdigo Penal.
En esta medida el acuerdo plenario 2-2008/CJ-116, dispone que a la luz de una
interpretacin sistemtica la inhabilitacin accesoria no puede ser mayor a los 10 aos. Sin
embargo, cuando el legislado utiliza las palabras pena principal no se est refiriendo a la
pena contenida en el tipo penal en concreto, sino que estn haciendo mencin e la pena de
inhabilitacin principal. En sntesis, el artculo 426 nos dirige a lo estipulado en el artculo
38 y establece como plazo mnimo de duracin seis meses y como plazo mximo 10 aos.
El Juez deber imponer la pena dentro de ese margen de acurdo con la gravedad del ilcito y
la culpabilidad del autor.
Finalmente le artculo 426 hace referencia a dos modalidades de inhabilitacin contenida en
el artculo 36 de nuestro cdigo penal:

1. Privacin de la funcin del cargo o de la comisin que ejerca el condenado, aunque

provenga de la eleccin popular; la consecuencia es la perdida de la funcin, el cargo
o la comisin que le sujeto haya adquirido con anterioridad a la sentencia aunque
fuera con posterioridad al delta (Zaffaroni, Slokar Alagia 2005).
2. Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisin de carcter pblico la
consecuencia es que el sujeto quede interdicto para adquirir cargo, mandato, empleo
o comisin publica ftura (Zaffaroni, Slokar Alagia 2005).
8 Ejecucin De La Pena De Inhabilitacin
Hemos visto que la ejecucin de la pena de inhabilitacin en los delitos de corrupcin es de
naturaleza conjunta. Como consecuencia de esto, el trmino de la inhabilitacin corre
paralelamente con las otras principales y se computa a parir de la fecha de la sentencia.
(Acuerdo Plenario 2-2008/CJ-116. Fundamento 9).
Sin embargo, el Acuerdo Plenario 10-2009/CJ-116, ha reconocido que la ejecucin de la
pena de inhabilitacin responde a dos sistemas diferentes.
a) Sistema de Ejecucin Provisional
Estipulado para el Cdigo de Procedimiento Penales, que se articul 330 admite la
ejecucin inmediata para todas las penas (incluidas las de inhabilitacin).
b) Sistema de Ejecucin Suspensiva
Estipulado para el Cdigo Procesal Penal, que en su artculo 402 .1 establece como
regla especfica que las penas de multa y limitativa de derecho (dentro de las cuales
se encuentra la de inhabilitacin) se rige bajo el sistema de ejecucin suspensiva. Es
decir la pena de inhabilitacin se ejecuta solo ante una sentencia firme.
9 La Prescripcin
La prescripcin de la accin penal se puede definir como el transcurso del tiempo que exige
la prescripcin del delito (Acuerdo Plenario 8-2009/CJ-116. Voto singular de los seores
San Martin Castro, Prado Saldarriaga y Prncipe Trujillo, respecto al artculo 46 A del C.P.
y de la prescripcin de la accin penal. Fundamento 2).

En esta medida el estado pierde la facultad de ejercitar el ius punindi respecto de un caso
concreto.
Ahora bien, el marco normativo de la prescripcin de la accin penal para los delitos de
corrupcin, el artculo 29 de la CNUC establece la posibilidad de que los Estados aplique
plazos de prescripcin amplios a los delitos de Corrupcin. Esta posibilidad en el caso
peruano, en dos grupos de reglas (Pariona 2012)
a. Reglas Generales
De acuerdo con el artculo 80 del Cdigo Penal, existen dos clases de prescripcin.
Prescripcin Ordinaria
Los delitos de corrupcin prescriben en un tiempo igual al mximo de la pena
prevista para el delito (pena abstracta). En este punto, es imprtate recordar que
le artculo 46 A del Cdigo Penal (que extiende el marco de la pena abstracta
hasta un tercio por encima del marco legal, siempre que no supere los 35 aos)
(Acuerdo Plenario8-2009/CJ-116, voto singular de los seores San Martin
Castro, Prado Saldarriaga y Prncipe Trujillo, respecto al artculo 46 A del C.P. y
de la prescripcin de la accin penal. Fundamento 3), no es aplicable a los delitos
de corrupcin, en tanto que en estos el desvalor de la accin (el abuso de la
funcin pblica) ha sido incorporada ya en la parte especial como juicios de
merecimiento de sancin penal. (Meini 2012).
Prescripcin extraordinaria
Si ya existe proceso penal, (Rojas 2007 interrupcin del ministerio pblico), la
prescripcin de la accin penal se producira cuando el tiempo trascurrido supere
en un 50% el plazo ordinario de prescripcin.
b) Regla General
El artculo 41 de la Constitucin seala que el plazo de la prescripcin se duplica
en el caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado por funcionarios y
servidores pblicos.
Esta norma constitucional ha sido materializad en el artculo 80 del Cdigo Penal,
que establece un plazo especial de prescripcin (el doble del tiempo normal) para los

casos de delitos de corrupcin o contra el patrimonio del estado cometidos por

funcionarios pblicos.
El Acuerdo Plenario 1-2010/CJ-116, ha complementado lo estipulado en el artculo
41 de Cdigo Penal. De esta manera la Corte Suprema de Justicia ha exigido el
curso de tres presupuestos para la duplicacin de la prescripcin:
1. Que exista una relacin funcional entre el agente infractor especial del delito
y el patrimonio. Con un razonamiento como este, la prescripcin solo opera
frente a los funcionarios pblicos intraneus que cometan un delito de
corrupcin que afecte el patrimonio estatal.
2. Que exista un vnculo del funcionario pblico con el patrimonio del Estado
desde el cual se puede ejercer actos de administracin, percepcin o custodia
sobre los bienes pblicos. Nos referimos a lo que la Corte Suprema ha
llamado anteriormente competencia funcional especfica, esto es, que el
funcionario pblico, por razn de su cargo, tenga la disponibilidad jurdica
que le permite tener la libre disposicin de los bienes (por lo que no es
necesario una tenencia materia directa).
3. Las funciones concretas de la administracin, percepcin o custodia sobre
bienes (competencia funcional especfica), pueden atribuirse por orden
administrativa. En esta medida, un funcionario que originalmente no cuente
con facultades necesarias, puede recibir la competencia funcional especfica a
travs de una disposicin verbal. Con lo cual estaremos, en sentido estricto,
ante un funcionario pblico.
Finalmente, podemos sealar que si bien en la prctica, los delitos que
comnmente cumplen con estos requisitos son el delito de peculado y el de
malversacin de fondos (Pariona 2012). Es necesario analizar los casos
concretos, toda vez que es posible que otro delito de corrupcin calce con estos
requisitos, como por ejemplo un supuesto de colusin agravada o negociacin
incompatible.

10 La Reparacin Civil Como Elemento Integrante De La Sentencia Penal

De acuerdo con el artculo 28 del Cdigo Penal existen cuatro tipos de pena. En sentido
estricto, el legislador peruano no considera a la reparacin civil un tipo de pena, aunque si
previo su imposicin simultnea. El artculo 92 del Cdigo Penal estipula que la reparacin
civil; y con ello propiamente la responsabilidad, se determina junto con la pena lo mismo
ocurre con el artculo 399.4 del Cdigo Procesal Penal, donde se menciona que en la
sentencia condenatoria se decidir tambin sobre la reparacin civil.
El que la resolucin judicial acerca dela responsabilidad penal y de la civil de un
sentenciado se ubique en el marco del mismo proceso se justifica en dos razones:
1. Razn formal o practica
Se evita al mismo tiempo tener que llevar a cabo paralelamente un proceso civil y
uno penal.
2. Razn sustancial o material
Tiene que ver con la propia naturaleza jurdica de la pretensin civil. En primer
lugar, la sancin penal y la civil son expresiones del ius punendi estatal y apunta a
mantener condiciones mnimas de la convivencia pacfica, por lo que instrumentaliza
un sistema de reglas sociales basado en la obligacin general de no daar y el la
prohibicin de crear riesgos prohibidos contra los bienes jurdicos.

La determinacin de la responsabilidad civil en el proceso penal comparte su funcin

general con el Derecho Penal. Esta funcin es la de la prevencin de conductas ilcitas.
Incluso ambas formas de sancin comparten a su vez los mismos criterios de imputacin
formal de responsabilidad. En este sentido, si la determinacin de la responsabilidad civil
encuentra cabida dentro del ordenamiento penal es porque la funcin del derecho penal es
tambin promover la convivencia pacfica con el menor coste de sufrimiento (Quintero
2002). De este modo la responsabilidad civil ha de estar ntimamente vinculada con los fines
del Derechos Penal. Afirmar lo contrario sera tanto afirmar que el Cdigo Penal acta como

un libro recopilador de distintos ordenamientos jurdicos sin coherencia interpretativa

interna.
Esta posicin resulta claramente incorrecta, pues como se desprende del artculo 46.6 del
Cdigo Penal, se consigna que uno de los criterios para individualizar la pena es la
espontanea reparacin que se hubiere hecho del dao. Por lo dems, la bsqueda de una
reparacin integral de la vctima incorpora a las dems instituciones el sistema de
prevencin y control de la actividad criminal, as como por ejemplo, el Ministerio Pblico y
la Procuradura Pblica.
Sin perjuicio del vnculo formal y general que comparten la sancin civil y penal, la
diferencia material entre ambas es radical. Por ejemplo, en sede penal prima el principio de
responsabilidad por el propio hecho; mientras que, en el plano civil, la responsabilidad es
solidaria (Mapelli y Terradillos 1996), (artculo 96 del CP), trasmisible (artculo 95 del
CP) y transable (artculo 96 del CPP) incluso puede alcanzar a quien no este comprendido
en la sentencia penal (artculo 99 del CP) (Quintero 2002).
La repercusin procesal tambin es distinta entre ambos ordenamientos, pues en el proceso
penal, la pretensin civil est en manos del afectado; l es quien debe de aprobar el dao
resarcible y limita al Juez sobre el monto el indemnizatorio por resolver (Mapelli y
Terradillos 1996), algo que no ocurre respecto a la sancin penal, donde el Juez tiene una
absoluta discrecin en virtud del principio de inmediatez de la actividad probatoria para
graduar el quantum de la por imponer.
11 Breve Referencia a la Reparacin Civil en el Caso de los Delitos Contra la
Administracin Pblica
Los comportamientos tpicos que lesionan o ponen en peligro el bien jurdico
Administracin Pblica legitiman su punicin principalmente en dos argumentos. El
primero de ellos refiere que existe una ntima relacin entre la deficiente administracin y el

ejercicio de los derechos fundamentales de las personas. El segundo lugar, los delitos
llevados a cabo contra la administracin pblica no solo repercuten en el tesoro pblico, sino
tambin, y con mayor nfasis en la institucionalidad gubernamental del pas, de forma tal
que se afirma en su poblacin un sistema endeble de administracin y se compromete al
mismo tiempo sus posibilidades de desarrollo.
Los valores jurdicos y sociales afectados con la realizacin de las conductas tpicas contra
la administracin pblica justifican la necesidad de explicar cualitativa y cuantitativamente
la forma de reparacin civil a cargo del culpable del delito, en este contexto, resulta
plenamente aplicable las reglas antes comentadas referidas a la indemnizacin y restitucin
del bien; no obstante existen criterios que son necesarios precisar:
1. En los delitos contra la administracin pblica no siempre es factible la restitucin
del bien afectado (salvo en el delito de peculado).
2. La obligacin de reparar no siempre se consigna solo a favor de la administracin,
sino que muchas veces tendr que considerarse el inters del concreto particular
afectado por la conducta ilcita.
3. Respecto a la reparacin material del dao, se podra considerar como forma
cualitativa de reparacin civil ciertas conductas valorativas y simblicas dirigidas a
reforzar la institucionalidad de la entidad inmiscuida en el hecho tpico de
corrupcin. (Morales 2006). De tal forma que se contribuya a la labor de la
informacin y concientizacin de la poblacin acerca de las falsas virtudes de un
sistema pblico corrupto.
4. Finalmente, respecto a la responsabilidad civil subsidiaria o solidaria de la
Administracin Pblica, ante los daos producidos en los administrados por
conductas de sus funcionarios, podemos partir de un criterio general segn el cual, la
Administracin solo podr responder civilmente por los daos producidos cuando
sus dependientes hayan actuado en ejercicio funcionarial habilitado (Quintero 2002).
Prueba de ellos es lo regulado en el artculo 139.1 de la Constitucin, donde se
prevn indemnizaciones por errores judiciales y detenciones arbitrarias.

En el marco del proceso penal por la comisin de un tipo penal contra la

Administracin Pblica, por lgica, la Administracin podra quedar obligada en el
sentencia como obligado civil, solidario o subsidiario, siempre que se pruebe la
relacin causal entre el hecho generador y el dao resarcible.
El Cdigo Penal Espaol de 1822 en el artculo 74 refiere: que a quien se le imponga la
pena de infamia, perder hasta obtener su rehabilitacin, todos los derechos de ciudadano;
no podr ser acusador sin una causa propia, ni testigo, ni perito no albacea, ni tutor ni
curador sino de sus hijos o descendiente en lnea recta, ni rbitro, ni ejercer el cargo de
hombre bueno, n servir en el ejrcito, ni en la armada, ni en la milicia nacional, ni tener
empleo, comisin, oficio ni cargo pblico alguno.
El Cdigo Penal de 1991, en el artculo 36 ordena que la inhabilitacin produzca segn lo
disponga la sentencia:
1. Privacin de la funcin, cargo o comisin que ejerca el condenado aunque provenga
de eleccin popular. (concordancia Ley N 30077, art. 21, Inhabilitacin)
2. Incapacidad o impedimento para obtener mandato, cargo, empleo o comisin de
carcter pblico. (concordancia Ley N 30077, art. 21, Inhabilitacin)
3. Suspensin de los derechos polticos que seale la sentencia
4. Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero profesin,
comercio, arte o industria, que deben de especificarse en la sentencia.
5. Incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela.
6. Suspensin o cancelacin de la autorizacin para portar o hacer uso de armas de
fuego. Incapacidad definitiva para para renovar u obtener licencia o certificado de
autoridad competente para portar o hacer uso de armas de fuego, en caso de
sentencia por delito doloso o cometido bajo el inflijo del alcohol o las drogas.
7. Suspensin, cancelacin o incapacidad definitiva para obtener autorizacin para
conducir cualquier tipo de vehculo.
8. Privacin de grados militares o policiales, ttulos honorficos u otras distinciones que
correspondan al cargo, profesin u oficio del que se hubiese servido el agente para
cometer el delito.

9.

Incapacidad definitiva de las personas condenadas con sentencia consentida o

ejecutoriada por los delitos de terrorismo tipificado en el Decreto Ley 25475, por el
delito de apologa al terrorismo previsto en el inciso 2 de artculo 316 del cdigo
penal; por cualquiera de los delitos de la violacin de la libertad sexual tipificado el
en Captulo IX del ttulo IV del libro segundo del Cdigo Penal, o por los delitos de
trfico ilcito de drogas para ingresar o reingresar al servicio docente o
administrativo en institucin de educacin bsica o superior, pblica o privada; en el
Ministerio de Educacin o en sus organismos pblicos descentralizados o , en
general, en todo rgano dedicado a la educacin, capacitacin, formacin,
resocializacin o rehabilitacin. Esta medida se impone se pone obligatoriamente en

la sentencia como pena principal.

10. Privacin del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos.
11. Prohibicin de comunicarse con internos o visitar establecimientos penitenciarios.
Se ha suspendido la calificacin legal por el Cdigo Penal de 1924 en inhabilitacin
absoluta y secundaria; se renen todas en una sola determinacin que podra ser
impuesta como principal o accesoria, en todo caso el juzgador quien indique cuales
deben ser los derechos suspendidos y tambin el modo de su aplicacin.
Esta pena se adecuo a la pena de otros delitos, resultando coherente su aplicacin a estos
casos. Pero como no se emplea como pena accesoria ya no se puede admitir tan
fcilmente.
Ellos suceden, segn a lo que explica Quintero Olivares, mencionado por Ral Pea
Cabrera, porque el condenado pierda la libertad y no es poco.
La adicin de otras privaciones no puede considerarse acorde con lo que declara la
constitucin, la pretensin de reeducacin es casi imposible con privarle el derecho
votar o del derecho a decidir sobre la educacin de sus hijos o administracin de sus
bienes.

La crcel se encarga por si sola de impedir materialmente el ejercicio de tales derechos,

pero si se quiere prisin abierta o semi abierta es necesaria recibir la procedencia de la
imposicin de privaciones adicionales.
a) Naturaleza jurdica
Una de las cuestiones ms complejas en relacin con las penas limitativas de
derechos o las medidas de inhabilitacin o en general con las privaciones de
derechos, es la relativa a su naturaleza jurdica.
Estamos entes una pena, una medida de seguridad o ante una consecuencia
accesoria?
Estas privaciones de derechos tienen un doble carcter punitivo, constituido por la
infamia, siendo verdaderas penas contra el honor y el preventivo o cautelar, de evitar
que mediante el ejercicio del cargo o derecho de que se priva al culpable, pudiera
este desarrollar actividades tenidas por peligrosas o presuntamente delictivas.
Pero como el derecho penal moderno no tiene razn de ser la pena de infamia, ya que
lo que infamia es el delito y no la pena, entonces puede decirse que estas sanciones
han perdido toso los caracteres sustantivos propio de las penas, para convertirse en
medidas de seguridad.
Aade Quintano, que en la prctica estas sanciones resultan tremendamente
desiguales, lo que implica que sean de una gravedad extraordinaria, para otros en
cambio son de nula efectividad punitiva.
En este sentido ejemplifica que un hombre pblico, aun funcionario, la inhabilitacin
puede suponer de facto una verdadera confiscacin de consecuencia trascendentales,
para l y su familia, perpetuas de hecho, la mas de la veces en los funcionarios y en
cambio para el rico sin ocupacin o para el vagabundo, la misma penalidad no le
afecta en lo ms mnimo e incluso le alivia de las preocupaciones y
responsabilidades inherentes a algunos de tales derechos que no son sino deberes.
Son penas para algunos y ventajas para otros.
Cierto que en diversos cdigos de otros pases estas sanciones privativas de derechos
tienen consideracin, bien de medidas de seguridad o bien de consecuencias
accesorias.

Esto implica el reconocimiento de su no carcter de pena y con ellos que la razn

que la razn por la que se impone y las finalidades que se persiguen son diferentes.
As por ejemplo, el Cdigo Penal Alemn, solo conoce como pena accesoria la
prohibicin de conducir y como consecuencia accesoria la perdida de la capacidad
para desempear cargos pblicos as como la prdida del derecho al sufragio activo y
pasivo, sin perjuicio de las consecuencias administrativas que en diversos mbitos
pueda tener una condena penal.
Aunque debe de indicarse que algunas de estas consecuencias accesorias funcionan
en realidad como penas accesorias, sin embargo, la distincin en orden a su
naturaleza jurdica (consecuencia accesoria y no pena) es importante.
As pues en la actualidad, a nuestro juicio puede defenderse que la naturaleza de la
pena no es la que mejor corresponde a las privaciones de derechos polticos,
profesionales y civiles, sino que ms acorde con su esencia es la de considerarlas
consecuencias accesorias.
No obstante, el Cdigo Penal considera a estas privaciones de derechos como penas
que tanto pueden ser de carcter principal como accesoria (artculo 31 del Cdigo
Penal) pero aunque el Cdigo les otorga el carcter de pena debe repararse en que
muchas de estas privaciones de derechos va a aparecer tambin entre las medidas de
seguridad.
Bsicamente, lo que se pretendo con estas privaciones de derechos, es privar al
condenado de la posibilidad de continuar realizando actividades delictivas desde el
puesto, cargo o empleo que ocupaba, as como mantener en el puesto, cargo o
empleo a la persona que se ha valido del mismo, abusando o infringiendo los deberes
del cargo o empleo.
No se puede dejar de sealar que en ocasiones la privacin del derecho es claramente
una consecuencia lgica impuesta por el propio delito cometido, as como por
ejemplo la privacin de ejercicio de la patria potestad al agresor sexual de sus hijos,
la privacin del derecho de tener armas de fuego al que disparo una de ellas
asesinando a una persona, etc.
Tampoco debe dejar de indicarse que otras tienen un carcter marcadamente
infamante como la privacin de todos los honores. Podemos decir que hacer una

distincin entre penas y medidas de seguridad, es sumamente difcil, pues tiene

fundamentos, fines y limites idntico, ya que ambas buscan evitar la comisin delitos
a travs de la prevencin general y especial; tambin un idntico fin constitucional
la reeducacin y reinsercin del infractor de la norma legal a la sociedad por lo que
somos partidarios de las medidas de seguridad, significara lo mismo, pues es aqu
donde no parece til la teora dualista que intenta, son razn, distinguir la pena de
las medidas de seguridad y segn el Cdigo Penal, las medidas limitativas de
derechos tiene la naturaleza de pena.
b) Imposicin
La pena de inhabilitacin pude ser impuesta como principal o accesoria (art. 37 del
C.P)

Como pena principal

La inhabilitacin al formar parte de las penas limitativas de derechos
adquiere el rango de una pena. Sin embargo para algunos casos, el Cdigo
Penal atribuye a esta sancin la categora de accesoria (art. 39 y 40 del
C.P)
La tendencia es que se trate de manera unificada la inhabilitacin como una
sancin principal obedece, segn Montavini a la intencin generalizada de los
procesos de reforma penal para sustituir para ciertos delitos la pena de
detencin con pena de inhabilitacin, elevando la sancin accesoria a la

principal.
Como pena accesoria
La inhabilitacin se impondr, cuando el hecho punible por el condenado
constituye abuso de autoridad, de cargo, funcin, oficio, poder o violacin de
un deber inherente a la funcin pblica, comercial, industrial, patria potestad,
tutela, curatela o actividad regulada por la ley; se extiende por igual tiempo
que la pena principal (art. 39 del C.P)
Como se ha mencionado, no es conveniente acompaar la inhabilitacin,
accesoriamente a la pena privativa de libertad y en general a toda pena que
tengo por efecto restringir la libertad de condenado.
Una aplicacin en este sentido puede colisionar con

la funcin

resocializadora que persigue el cdigo a travs de la penas. La privacin de la

libertad por s misma, provoca un sufrimiento al condenado y es demasiado

represiva adems de informante, recarga la inhabilitacin sobre la cabeza del
condenado.
No existe inconveniente en aplicar la inhabilitacin como accesoria de la
pena de multa. En todo caso la inhabilitacin tendra que ser determinada al
momento de fijarse la pena principal.
Artculo 426: inhabilitacin accesoria y especial
Los delitos previstos en el captulo II se sancionas, adems; con pena de inhabilitacin
accesoria, con igual tiempo de duracin de la penal principal de conformidad con el artculo
36 inc. 1y 2.
Los delitos previstos en el captulo III del mencionado ttulo se sancionan, adems, con pena
de inhabilitacin de uno a tres aos, de conformidad con el artculo 36 inc. 1y 2.
12 Del diseo constitucional de los delitos contra administracin publica
El T.C ha reiterado que la existencia de una constitucin normativa limita el tradicional
espacio de libertad que tuvo el Parlamento en el Estado Legal de Derecho para determinar
los delitos y las penas, as como para regular el proceso penal.
Y es que en el Estado Constitucional, el Derechos Penal; el Derecho Procesal Penal y el
Derecho de Ejecucin Penal, vienen redimensionados por la influencia de los principios,
valores derechos constitucionales (Expediente N 0012-2006-PI)
Conforme a lo expuesto, el legislador no tiene no tiene una discrecionalidad absoluta para
establecer las conductas que pueden resultar punible o los limites mnimos o mximos de la
pena, pues debe respetar las garantas materiales previstas en la Constitucin.
Entre ellos, los principios limitadores de la potestad punitiva del Estado como legalidad o
lesividad, as como no limitar derechos fundamentales y otros bienes constitucionales de
modo desproporcionado.

As, en la medida de la intervencin penal supone una restriccin de derechos

fundamentales, ellos autoriza la intervencin de la justicia constitucional a efectos de
evaluar la restriccin de derechos.
De este modo, existe una serie de principios limitadores de la potestad punitiva estatal. De
otro lado, cabe sealar que no solo gozan de cobertura constitucional los derechos
fundamentales y los principios limitadores de la potestad punitiva, sino tambin aquellos que
le legislador pretende proteger a travs del derecho penal.
Es as que le colegiado Supremo en anteriores oportunidades ha destacado la relevancia
constitucional de las funciones preventivas generales de la pena, la que derivan de deber
estatal de proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad y promover el
bienestar general que se fundamenta en la justicia, y el derecho el derechos fundamental a la
seguridad personal en su dimensin objetiva (Exp. N 019-2005-PI/TC, fundamento 38 40).
En consecuencia, las penal por estar orientadas a evitar la comisin del delito, opera como
garanta institucional de las libertades y la convivencia armnica en favor del bienestar
general.
Ente ello, podemos afirmar que una medida dada en el marco de la persecucin penal estatal
sera inconstitucional no solo si establecen medidas que resulten contrarias a los derechos
fundamentales de las personas, procesales o condenadas, sino tambin lo seria si no preserva
los fines que cumple la pena dentro de un Estado social y democrtico de derecho (Exp. N
019-2005-PI/TC) (ver en que fundamento est este texto)
ninguna medida legislativa podra en un afn de favorecer a toda costa la libertad
personal, anular el factor preventivo como finalidad de la pena a imponerse. (ver en que
fundamento est este texto)

En tales circunstancias, lejos de ponderarse debidamente los distintos bienes protegidos por
el orden constitucional, se estara quebrando el equilibrio social que toda comunidad
reclama como proyeccin de la constitucin material () (ver en que fundamento est este
texto)
En consecuencia, toda ley dictada como parte de la poltica criminal, el Estado ser
inconstitucional si establece medidas que resulten contrarias a los derechos fundamentales
de las personas, procesados o condenado.
Pero tambin lo ser si no preserva los fines que cumple la pena dentro del Estado Social y
democrtico de derecho (Exp. N 019-2005-PLCPC).
Conforme a lo expuesto, estaremos ante una actuacin inconstitucional del legislador,
cuando la norma penal contenga una intervencin excesiva en un derecho fundamental; pero
tambin se presenta una situacin inconstitucional si la norma penal no prev una proteccin
suficiente de los bienes constitucionales que pretende proteger.
Al respecto, resulta pertinente referirnos a lo que el Tribunal Constitucional ha sostenido:
() el principio de proporcionalidad significa que las penas establecidas por
el legislador aplicables a las conductas delictivas no deberan ser tan
onerosas que superen la propia gravedad del delito cometido, ni tan leves
que signifiquen una infra penalizacin de los delitos y una desvalorizacin de
los bienes jurdicos protegidos fueren afectados. (Exp. N 014-2006-PI/TC,
fundamento 35)
13 INHABILITACIN
Mediante esta pena se limita al sujeto ciertos derechos diferentes a su
libertad ambulatoria. El Art. 36 seala:
la inhabilitacin producir segn disponga la sentencia:

 Privacin de la funcin, cargo o comisin que ejerca el condenado,

aunque provenga de eleccin popular;

Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisin de

carcter pblico;

Suspensin de los derechos polticos que seala la sentencia;

Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de
tercero profesin,

comercio,

arte

o industria, que deben

especificarse en la sentencia;

Incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o

cratela;

Suspensin o cancelacin de la autorizacin para portar o hacer

uso de armas de fuego.

Suspensin o cancelacin de la autorizacin para conducir

cualquier tipo de vehculo; o

Privacin de grados militares o policiales, ttulos

honorficos u

otras distinciones que correspondan al cargo, profesin u oficio del

que su hubiese servido el agente para cometer el delito.
Como vemos, la inhabilitacin puede privar de derechos polticos,
sociales y profesionales. Puede haber dos tipos de inhabilitacin:
3.3.1. INHABILITACIN ABSOLUTA
Se priva de todos los derechos contenidos en el Art. 36.
3.3.2. INHABILITACIN RELATIVA
Se priva de determinados derechos del Art. 36
Por la forma en que puede ser impuesta la inhabilitacin puede ser
principal o accesoria. Puede aplicarse tambin como nica o
conjunta. Cuando la inhabilitacin se aplica como principal tiene

una duracin entre seis meses y cinco aos; cuando se aplica

como accesoria tiene la misma duracin que la pena principal que
se dispuso para el delito juzgado.

14 Inhabilitacin especial
Derecho

Penal

Se trata de una pena privativa de derechos y, como tal, figura en

la relacin de estas penas que aparece en el art. 39 C.P.
Su duracin comprende, segn el art. 40 C.P., de seis meses a
veinte aos. En consecuencia, de conformidad con el art. 33
C.P., se trata de una pena una pena grave cuando es superior a
tres aos y menos grave en caso contrario. No obstante, el art.
70.2.2 establece que cuando la Ley imponga la pena superior en
grado a la sealada a un delito determinado y la fijada a ste ya
sea el grado mximo, la pena superior en grado a la
de inhabilitacinespecial ser esta misma pena con la clusula de
que su duracin mxima ser de veinticinco aos. As mismo,
cuando de las reglas sobre imposicin de las penas resulte
una inferior al mnimo, el Juez podr imponerla sin sujetarse a
ese lmite inferior, como permite el art. 71 C.P.
Consiste en la privacin de determinados derechos y en
la posibilidad de obtenerlos durante el tiempo de la condena.
Sin embargo, los concretos derechos de que se prive al reo
dependen, en primer trmino, de la modalidad o variantede
esta inhabilitacin que la Ley especifique y, de ah, el calificativo
de especial que completa la denominacin de esta pena. El
Cdigo de 1995, con una mejor diversificacin que su
antecedente de 1973, regula directamente las siguientes
modalidades:
a) Inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico (art. 42 C.P.).
Produce la privacin definitiva del empleo o cargo sobre el que
recayere y de los honores que le sean anejos, as como
la incapacidad para obtener los mismos u otros anlogos. Ello
hace necesario, como establece el precepto, que la sentencia en
que se imponga esta pena haya de especificar los empleos,
cargos y honores sobre los que recae la inhabilitacin. Su
diferencia con la inhabilitacin absoluta reside pues, aparte de en
la duracin mnima sealada por la ley, en el mbito general de
sta que abarca todo tipo de cargos, empleos y honores. Se
diferencia de la suspensin, de la que est mucho mejor

delimitada que en la regulacin anterior, fundamentalmente en

que sta slo abarca al ejercicio del derecho durante el tiempo de
lacondena. Es el tipo de inhabilitacin especial ms
frecuentemente aplicada por el Cdigo junto a la regulada en
el art. 45 del mismo.
b) Inhabilitacin especial para el derecho de sufragio pasivo (art. 44
C.P.). Priva al penado del derecho a ser elegido para
cargos pblicos durante el tiempo de la condena. Slo se impone
como pena principal a los desrdenes pblicosdel art. 559 C.P.,
aparte de disponerse su aplicacin a los delitos
electorales tipificados en la L.O. 5/1985 de 19 de junio
de Rgimen Electoral General, modificada a este respecto por la
D.D. 1. f) del Cdigo, del modo como se ordena en el art. 137
de aqulla. Se permite, as mismo, a la Autoridad Judicial (art. 56
C.P.) que, en atencin a lascircunstancias del caso, la imponga
como accesoria en aquellos delitos con los que guarde relacin.
Estas condenas debern ser comunicadas por los rganos
jurisdiccionales al Registro Central de Penados y Rebeldes y a la
Oficina del Censo Electoral en aplicacin de lo dispuesto en el
R.D. 435/1992 de 30 de abril.
c) Inhabilitacin especial para profesin, oficio industria o comercio o
cualquier otro derecho (art. 45 C.P.). Priva al penado de
la facultad de ejercerlo durante el tiempo de la condena. El
mbito de la inhabilitacin ha de concretarse expresa y
motivadamente en la sentencia y, lgicamente, ha de
guardar relacin con el delito cometido. Taldeterminacin ser
siempre necesaria dado los trminos genricos con que se suele
expresar esta pena en el Cdigo. No obstante, algunas veces
es el propio Cdigo el que determina la profesin, derecho etc. al
que se refiere la inhabilitacin. As, los arts. 144; 145 y 157
refieren la inhabilitacin al ejercicio de profesin sanitaria y a
laprestacin de servicios de toda ndole en clnicas, establecimientos
o consultorios ginecolgicos, pblicos o privados; el art. 262
establece la privacin del derecho a licitar en subastas judiciales o
para contratar con las Administraciones Pblicas o el art. 337 que
refiere la inhabilitacin al ejercicio del derecho a cazar o pescar.
Igualmente, el Cdigo en algunas ocasiones refiere
expresamente la inhabilitacin al ejercicio de
la profesin directamente relacionada con eldelito cometido,
como, por ejemplo, es el caso de los arts. 199.2 o 271 C.P.
d) Inhabilitacin especial para el ejercicio de la patria
potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento (art. 46 C.P.). Priva

al penado de los derechos inherentes a la patria potestad y supone

la extincin de los dems cargos familiares mencionados en
el precepto, as como la incapacidad para ser nombrado para los
mismos durante el tiempo de lacondena. Se impone en el
Cdigo en los casos de los arts. 192, con referencia a todos los
tipos del Ttulo VIII del Libro II; 226 y 233, con referencia a
los delitos tipificados en los arts. 229 a 232.
En los casos en que el Cdigo impone la pena
de inhabilitacin especial, pero sin determinar a cual de las
modalidades se refiere sta, como es el caso de los arts. 390;
393; 394; 396 o 463.3 y en los supuestos en que
taldeterminacin es slo parcial, como es el caso del art. 213;
la autoridad judicial habr de determinar razonadamente en
la sentencia el tipo de inhabilitacin que se impone al reo. Lo
mismo ocurre cuando la inhabilitacin especial resulta impuesta
como pena accesoria, en cuyo caso el art. 56 C.P. establece que
se impondr aquel tipo deinhabilitacin que tenga relacin directa
con el delito cometido lo que habr de determinarse
expresamente en lasentencia. Este criterio del art. 56 resulta,
como vimos, de aplicacin general, por ministerio del art. 79 C.P.
Caso especial es el de los arts. 305.1 y 308.3 C.P. que, en
calidad de idntica pena, prescriben la imposicin de laprdida de
la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas pblicas y
del derecho a gozar de beneficios o incentivosfiscales o de
la Seguridad Social por tiempo de tres a seis aos a los reos de
los delitos que en tales preceptos se tipific. Si bien puede
pensarse que se trata de una inhabilitacin especial referida a
esos derechos determinados y, por tanto, encajable en el art. 45
C.P.; el Cdigo no la menciona como tal inhabilitacin especial y,
por ello, puede conceptuarse como una pena privativa de
derechos autnoma no mencionada en el catlogo de la Parte
General del Cdigo.
Por contra, la privacin de los derechos para conducir vehculos
de motor y ciclomotores y para la tenencia y porte de armas
(arts. 47 y 48 C.P.) se configuran en el Cdigo de 1995 como
penas independientes, si bien el trminoempleado por el Cdigo
para describir sus efectos (inhabilitar) demuestra
claramente que estamos ante autnticas inhabilitaciones
especiales, que podran haberse refundido con las dems sin
merma de su conexin con determinados delitos, dadas
las facultades de determinacin que en la imposicin de estas penas
el Cdigo de 1995 refiere a la Autoridad judicial.

En el Cdigo Penal Militar (L.O. 13/1985 de 9 de diciembre) tiene

naturaleza de inhabilitacin especial la siguiente pena:
La prdida de empleo (arts. 24 y 30 C.P.M.).- Es tambin de
carcter permanente, aplicndose igualmente a profesionales.
Equivale a la tradicional o antigua degradacin. Aunque se trata
de una pena principal se impone como accesoria en los casos de
penas de prisin superiores a tres aos (art. 28 C.P.M.). Produce
la baja en las Fuerzas Armadas con privacin de todos
los derechos adquiridos, salvo los pasivos. Slo podr
rehabilitarse al penado en virtud de una Ley, si bien no impide
a ste volver a reingresar en las Fuerzas Armadas una vez
cumplida la condena.
La inhabilitacin definitiva para mando de buque o aeronave,
regulada en los arts. 24 y 34.2 C.P.M. es de carcter principal,
permanente y aplicable a profesionales. Priva al penado del
mando de tales unidades y dado que no permite volver a
ostentar en el futuro esta facultad debe considerarse una pena
diferente.
En los arts. 4 y 5 de la Ley 209/1964 de 24 de diciembre, Penal
y Procesal de la Navegacin Area, modificada por L.O. 1/1986 de 8
de enero, que derog la parte procesal, y por la misma L.O.
10/1995 de 23 de noviembre; se regula la pena
de prdida del ttulo profesional o aeronutico, cuya naturaleza,
dada la incapacidad que supone para volver
aadquirir dicho ttulo profesional o aeronutico, es la de ser una
pena especfica, como ocurra con el caso anterior, puesto que
no permite, como es propio de cualquier inhabilitacin especial,
volver a adquirir el derecho afectado por la condena una vez
cumplida sta.
En relacin no a su clase, sino al modo en cmo resulta
impuesta, la inhabilitacin especial puede ser:
a) Pena principal. Cuando la Ley la impone determinadamente.
En este sentido es la pena privativa de derechos ms
numerosamente utilizada por el Cdigo de 1995 que la aplica a
ms de cien de los tipos o subtipos regulados en el mismo.
b) Pena accesoria. Como dice el art. 54 C.P. [...] en los casos en
que, no imponindolas especialmente, la Ley declare que otras
penas las llevan consigo. No obstante, a pesar de su

carcter accesorio no estamos ante una hoy inimaginable pena

tcita y, como precepta el art. 79 C.P., el reo deber ser
expresamente condenado a la misma en la sentencia que, junto a
la principal, se la imponga. En esta calidad,
la inhabilitacin especial resulta ser accesoria a las penas
de prisin de hasta diez aos de duracin y ser, segn el art. 56
C.P., aplicada por el Juez o Tribunal conpreferencia a la
de suspensin, que es accesoria para idnticas penas de prisin,
en atencin a la gravedad del delitocometido.
La razn de su frecuente aparicin en el Cdigo de 1995 reside
en que se trata de una alternativa eficaz a las problemticas
penas cortas privativas de libertad y, especialmente, a que
cumple perfectamente los fines deprevencin general y, sobre
todo, especial que se predican de toda pena, dada su
estrecha relacin con el concretodelito cometido.
La determinacin definitiva del contenido de la pena depende, no
ya de la clase de inhabilitacinprevista en la Ley, sino de
la decisin del Tribunal sentenciador que es el que en atencin
al delito cometido realiza laespecificacin final de
los derechos afectados por la inhabilitacin, salvo que la Ley
determine otra cosa. Para hacer frente a la posible
arbitrariedad judicial que pudiera derivarse del ejercicio de
estas facultades, el Cdigo exige que lasentencia, siempre
revisable en va de recurso de casacin por razn de delito o
de apelacin en caso de falta, determine expresamente las
razones que han motivado la concreta imposicin de esta pena.
Debe destacarse, as mismo, que dentro de las medidas de
seguridad, el Cdigo de 1995 establece en sus arts. 96.3.4. y
107 una medida de inhabilitacin para el ejercicio de
determinado derecho, profesin, oficio, industria ocomercio, cargo
o empleo por tiempo de entre uno y cinco aos cuando no sea
posible imponer pena al procesadopor hallarse ste incurso en
alguna de las causas de inimputabilidad del art. 20 C.P. y el hecho
cometido implique abuso o relacin con el ejercicio al que se
inhabilite y el sujeto muestre signos de peligro de recaer en
idntica conducta. A pesar de su diferente fundamento, el
contenido de la medida del art. 107 es idntico al de
unainhabilitacin especial.
No son inhabilitaciones especiales las consecuencias
accesorias que menciona el Cdigo de 1995 en los arts. 127 a
129, a pesar de que el contenido de algunas de ellas
guarde relacin con el propio de alguna inhabilitacin especial. Su

naturaleza y los efectos jurdicos que producen son radicalmente

distintos ya que estas consecuencias no son penas (V. penas
privativas de derechos).

15 El Derecho Penal como mecanismo de proteccin limitado de bienes jurdicos

El Derecho penal en tanto instrumento jurdico de mayor estigmatizacin
contra la persona, encontrar legitimidad en funcin a sus fines preventivos (que
propugnan por una expansin de la intervencin punitiva del Estado) y garantistas
41

(que propugnan por la reduccin de la propia violencia estatal) . Ambos tipos de

fines, aunque en constante conflicto, van de la mano y se complementan entre s a
42

fin de que la intervencin penal resulte constitucionalmente razonable .

Efectivamente, a nuestro juicio, el Derecho penal, en un Estado

Constitucional de Derecho, no puede limitarse a retribuir un mal creado por el
delincuente. En esta medida, deben descartarse las teoras absolutas de la pena,
segn las cuales, la pena no tendra ningn fin que pueda ser socialmente til, sino
43

que sera una simple retribucin por un hecho delictivo . Bajo la lgica de estas
44

teoras (sea en sus vertientes subjetivas u objetivas ), la justificacin de la pena

41

Cfr. SILVA SANCHEZ, Jess M. Aproximacin al Derecho Penal contemporneo.

Bosch: Barcelona, 1992. p. 241 y 242.
42

A este respecto ver la sentencia del Tribunal Constitucional N 00017-2011-PHC/TC

de 3 de mayo de 2012. Fundamentos 6 al 8.
43

Cfr. ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Civitas: Madrid, 1997. p.
81 y JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte
General. Comares: Granada, 2002. p. 75.
44

Segn Kant, mximo representante de la corriente retribucionista-subjetivista, la

pena para ser justa debe ser igual al delito cometido (ius talionis), el delincuente
se merecera el mismo
mal que ha causado. Desde esta perspectiva, la pena sera un deber moral que
tiene como nica razn de imposicin el hecho de que alguien ha delinquido y
merece una pena .Segn este autor, el exigir una utilidad o finalidad extrnseca o

social a la pena sera reprobable, pues implicara instrumentalizar o cosificar al

individuo [Cfr. FEIJOO SANCHEZ, Bernardo. Retribucin y prevencin general. Un
estudio sobre la teora de la pena y las funciones del Derecho Penal. B de F:
Montevideo-Buenos Aires, 2007. pp. 71-72].
De otro lado, las teoras retribucionistas-objetivistas, que tienen como su mayor
exponente a Hegel, sealan que la pena sera la respuesta al delito cometido, pero
en un plano simblico o valorativo. En tanto el delito representara una negacin del
Derecho vigente, la pena supondra una reafirmacin del Derecho, es decir, una
negacin de la negacin del Derecho. Aqu, no se toma en cuenta el especfico mal
producido por el delito -como suceda en la vertiente subjetiva de esta teora-, sino
su implicancia en el plano valorativo, como lesin al

20

sera ajena a sus consecuencias, desvinculndose la legitimidad de la sancin

45

penal de la finalidad que se busque con ella .

Una postura terica sobre la pena que tambin debe ser descartada es la
formulada el Prof. Jakobs. A grandes rasgos, este autor afirma que la pena no
buscara generar un efecto en las personas para prevenir futuros delitos, sino que
tendra por objeto restablecer la vigencia de las normas quebrantadas por la
46

comisin del delito, confirmando el Derecho . Como sostiene el

Prof.

Schunemann, bajo esta tesis, la pena no tendra un fin ulterior en el

plano

47

emprico, sino que sera un fin en s mismo .Para el Prof. Jakobs, existe una
desvinculacin entre la funcin del Derecho Penal y la proteccin de bienes
jurdicos; no se podra considerar como misin de la pena la evitacin de lesiones
a bienes jurdicos, puesto que, en estricto, la misin del Derecho Penal sera la
48

confirmacin de la vigencia de la norma .

Esta concepcin de la finalidad del Derecho Penal, desde

nuestro punto de vista, debe ser rechazada, puesto que el
Ordenamiento jurdico, en un Estado social y democrtico de
Derecho -dentro del cual se enmarca el Derecho penal- debe
estar al servicio siempre del ser humano y su dignidad. En este
sentido, la norma penal no puede olvidar su anclaje ontolgico de
proteccin ltima del individuo, sin que se niegue la presencia de
efectos
Derecho [Cfr. FEIJOO SANCHEZ, Bernardo. Retribucin y prevencin general. op. cit.
pp. 103- 105]
45

Cfr. FEIJOO SANCHEZ, Bernardo. Retribucin y prevencin general. op. cit. p. 63.

46

Cfr. JAKOBS, Gnther. Sociedad, norma y persona en una teora de un derecho

penal funcional. Civitas: Madrid, 1996. p. 28.
47

As lo afirma SCHUNEMANN, Bernd. La relacin entre ontologismo y

normativismo en
la
dogmtica jurdico-penal. En: Cuestiones bsicas del Derecho Penal en los umbrales
del tercer milenio. Idemsa: Lima, 2006. p. 144.
48

Cfr. CANCIO MELIA, Manuel y otros. Un nuevo sistema del Derecho Penal. Grijley:
Lima, 1998. p. 21.

21

simblicos de reafirmacin de la vigencia de la propia norma. Como bien

seala Alccer Guirao, () el fin preventivo primordial del Derecho
Penal habr de ser en todo

caso

la

proteccin

de

los

bienes

jurdicos, quedando la proteccin de la

vigencia del ordenamiento, como un fin, si bien legtimo, axiolgica y
funcionalmente subordinado a aquel

4950

Aunque no pretendemos ser exhaustivos en este punto por cuestiones

metodolgicas, doctrinalmente se han reconocido bsicamente cuatro teoras
sobre la finalidad preventiva de la pena: i) las teoras de la prevencin general
positiva, ii) las teoras de la prevencin general negativa, iii) las teoras de la
51

prevencin especial y iv) las teora eclcticas o unificadoras .

A grandes rasgos, segn la primera de las mencionadas teoras, la pena

pretende demostrar la inviolabilidad del ordenamiento jurdico ante la comunidad
52

jurdica y as reforzar la confianza de la sociedad en el Derecho . Las teoras de la

prevencin general negativa sostienen que la pena busca generar

efectos

intimidatorios en el resto de la sociedad para que no cometan a futuro nuevos

49

ALCACER GIRAO, Rafael. lesin de un bien jurdico o lesin del deber? Apuntes
sobre el concepto material del delito. Atelier: Barcelona, 2003. p. 123.
50

Cabe mencionar que nuestro Tribunal Constitucional en su sentencia N 0000142006-PI/TC de 19 de enero de 2007. (Fundamentos 12 y 13) ya se ha pronunciado
sobre los fines que cumple el Derecho Penal en un Estado Constitucional de
Derecho y ha descartado la validez de las teoras absolutas de la retribucin. As,
en su oportunidad, el Tribunal sostuvo lo que sigue:
() Este Colegiado ya ha descartado que se conciba a la retribucin absoluta
como el fin de la pena. Ello, desde luego, no significa que se desconozca que toda
sancin punitiva lleva consigo un elemento retributivo. Lo que ocurre es que la
pretensin de que sta agote toda su virtualidad en generar un mal en el penado,

convierte a ste en objeto de la poltica criminal del Estado, negando su condicin

de persona humana, y, consecuentemente, incurriendo en un acto tan o ms
execrable que la propia conducta del delincuente.
Sin embargo, las teoras preventivas, tanto la especial como la general, gozan de
proteccin constitucional directa, en tanto y en cuanto, segn se ver, sus objetivos
resultan acordes con el principio-derecho de dignidad
51

Cfr. ROXIN, Claus. op. cit. p. 85-99.

52

Cfr. ROXIN, Claus. op. cit. p. 92 y MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte
General. Reppertor: Barcelona, 2004. p. 92.

22

53

delitos . Las teoras de la prevencin especial, por su parte, a grandes rasgos,

sostienen que la pena pretende hacer desistir al autor de un delito de cometer
54

otros a futuro . Por ltimo, las teoras eclcticas o unificadoras plantean que la
prevencin especial y la general deben figurar conjuntamente como fines de la
pena (algunas posturas consideran que la mera retribucin tambin se inserta en
55

esta teora), dado que ellas son tiles para la evitacin de hechos delictivos .

Si bien se sostiene que, en la actualidad, la teora eclctica o unificadora ha

56

sido la que ha imperado en la doctrina penal , a efectos de nuestro anlisis en el

presente captulo -sin pretender entrar en el interesante y basto debate que hay
sobre el particular-, basta con sealar que, desde nuestro punto de vista, el
Derecho Penal se legitima en tanto tienda a prevenir delitos para proteger
limitadamente bienes jurdicos.

Por otro lado, a nuestro juicio, las finalidades preventivas antes mencionadas van
de la mano con las finalidades garantistas de la pena (principios de legalidad,
proporcionalidad, lesividad y culpabilidad), las cuales se convierten en autnticas
57

finalidades del Derecho Penal . Estos

fines, a diferencia de lo que sucede con los fines preventivos, propugnan por

una

53

Ibdem.

54

Cfr. ROXIN, Claus. op. cit. p. 85 y MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. op. cit. p. 94.

55

Cfr. ROXIN, Claus. op. cit. p. 95 y MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. op. cit. p. 97
y ss.

56

As lo afirma
nacional, esta

SILVA SANCHEZ, Jess Mara. op. cit. p. 201. En el contexto

afirmacin tambin la formula VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal.

Parte General. Grijley: Lima, 2006. p. 68 para quien la doctrina eclctica o
unificadora es la imperante en la doctrina nacional.
57

Cfr. SILVA SANCHEZ, Jess Mara. op. cit. p. 217.

23

58

reduccin de la intervencin punitiva del Estado , esto es, reducen la propia

violencia del Estado contra los individuos que delinquen.

En este sentido, dentro del principio-fin de proporcionalidad penal se

encuentra el subprincipio de necesidad (ultima ratio), segn el cual la intervencin
penal ser legtima siempre que se acredite que no existe otra alternativa de
tipificacin que sea igualmente idnea para proteger el bien jurdico y al mismo
tiempo menos lesiva para el derecho fundamental afectado con la punicin
59

(libertad ambulatoria por ejemplo) . Es decir, dentro de este subprincipio se

ubicara tambin lo que la doctrina penal denomina principio de fragmentariedad,
segn el cual el Derecho Penal sol intervendr frente a los ataques ms lesivos
contra el bien jurdico protegido. El Derecho Penal, por tanto, detenta una
finalidad de proteccin fragmentaria de los bienes jurdicos.

Dicho lo anterior podemos afirmar que el Derecho Penal interviene en las

conductas que se enmarcan en el funcionamiento de la administracin pblica, en
tanto pretende proteger, mediante efectos preventivos, un bien jurdico-penal (que
an no hemos delimitado) frente a los ataques ms graves en su contra.

La incriminacin de delitos contra la administracin pblica en la

Constitucin

Aun cuando no existe un mandato constitucional expreso y especfico de

criminalizacin de conductas que atenten contra el funcionamiento de la

58

Igualmente el Tribunal Constitucional en la sentencia N 000012-PI/TC de 15 de

diciembre de 2006. Fundamento 16.
59

Cfr. LOPERA MEZA, Glora Patricia. Principio de proporcionalidad y control

constitucional de las leyes penales. EN: Jueces para la democracia. N 53. 2005. p.
42.

24

administracin pblica, existen preceptos en la Constitucin a

partir de los cuales se puede interpretar que el legislador tiene
el deber de reprimir penalmente ciertas conductas que afectan
el correcto funcionamiento de la administracin pblica. As, el
artculo 41 de la Constitucin establece lo siguiente:

Artculo 41. Los funcionarios y servidores pblicos que seala la ley o que
administran o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por
ste deben hacer declaracin jurada de bienes y rentas al tomar posesin de
sus cargos, durante su ejercicio y al cesar en los mismos. La respectiva
publicacin se realiza en el diario oficial en la forma y condiciones que
seala la ley.
Cuando se presume enriquecimiento ilcito, el Fiscal de la Nacin, por
denuncia de terceros o de oficio, formula cargos ante el Poder Judicial.
La ley establece la responsabilidad de los funcionarios y servidores pblicos,
as como el plazo de su inhabilitacin para la funcin pblica.
El plazo de prescripcin se duplica en caso de delitos cometidos contra el
patrimonio del Estado.

En cuanto al segundo prrafo del artculo citado, se observa que la norma

constitucional presupone la existencia de un delito contra la administracin pblica,
cual es el enriquecimiento ilcito (Art. 401 CP), por lo que el legislador no podra
eliminar o dejar de tipificar el mismo. En este caso, la propia Constitucin es la que
obliga al legislador tipificar este delito.

Asimismo, el prrafo cuarto del citado artculo establece la dplica del plazo
de prescripcin para los delitos cometidos por funcionarios pblicos contra el
patrimonio estatal. Conforme lo ha interpretado la jurisprudencia nacional
vinculante, se trata de delitos cometidos por funcionarios pblicos, pero que tienen

25

que ver con la lesin al correcto funcionamiento de la administracin pblico, es

60

decir, delitos funcionariales .

Si bien no todo delito funcionarial supone un atentado contra el patrimonio

61

del Estado , algunos de ellos como el peculado s lo hacen, por lo que tambin se
deduce de este precepto que existe un mandato al legislador de incriminar
penalmente ciertos atentados contra la administracin pblica. A nuestro juicio, la
Constitucin exige una dplica del plazo de prescripcin porque asume que deben
existir delitos contra la administracin pblica, algunos de los cuales lesionan el
patrimonio estatal.

16Sobre el bien jurdico-penal protegido en los delitos contra la administracin

pblica

Como ya se seal anteriormente, los bienes jurdicos son aquellos que el

62

Derecho Penal debe o pretende proteger en ltima instancia . La proteccin de

bienes jurdicos legitima la intervencin del Derecho Penal; sin embargo, para
establecer qu funcin cumple el bien jurdico en la sistemtica penal es necesario,
primero, darle contenido a dicho concepto.

Aun cuando -como bien seala Schunemann-, en la actualidad, no ha

quedado del todo claro y no ha habido consenso doctrinal sobre el concepto de

60

Ver al respecto el Acuerdo Plenario de la Corte Suprema de Justicia N 1-2020/CJ116 de 16 de noviembre de 2010 (fundamento 15).

61

Ver al respecto el Acuerdo Plenario de la Corte Suprema de Justicia N 1-2020/CJ116 de 16 de noviembre de 2010 (fundamento 14).
62

Cfr. ALCACER GIRAO, Rafael. p. 126.

26

63

bien jurdico , la doctrina penal suele identificar dos vertientes tericas

para definir el bien jurdico: las teoras personalistas y las teoras
del dao social o teoras funcionalistas. Segn las primeras, el
bien jurdico vendra definido por su carcter personalista; es decir, se
dota de prioridad valorativa a la persona y su
esfera de intereses, contraponindolos de manera absoluta con los intereses supra
64

personales tendientes a cumplir alguna funcin social . De otro lado, la teora del
dao social o funcional aprecia al bien jurdico desde una dimensin social, de tal
manera que l representa las condiciones necesarias para la conservacin de un
65

orden social .

En nuestra opinin, el concepto de bien jurdico-penal deber

contener tanto el aspecto ontolgico-subjetivo referente al
individuo y a la proteccin y garanta de sus derechos humanos,
como el aspecto normativo-objetivo referente a las valoraciones
sociales y a los fines preventivos del Derecho Penal. El bien
jurdico, entonces, es un objeto valorado, supone una realidad social
66

valorada y regulada por normas jurdicas . Del mismo modo, dicho bien
jurdico (vida, integridad, libertad ambulatoria, etc.) es

apreciado en

tanto cumple
una funcin social, es decir en tanto posibilita la participacin igualitaria en
sociedad. Luego, no es la vida como concepto esttico lo que se

pretende

garantizar, sino que su existencia misma depende de su utilidad para las

67

relaciones sociales .

63

Cfr. SCHUNEMANN, Bernd. El derecho Penal es la ltima ratio para la proteccin

de bienes jurdicos! Bogot. Universidad externado de Colombia, 2007. Pg. 17.
64

Cfr. ALCACER GIRAO, Rafael. Op. cit. p. 72

65

Cfr. SILVA SANCHEZ, Jess Mara. op. cit. pp. 268-269.

66

Cfr. ALCACER GIRAO, Rafael. Op. cit. p. 88.

67

Ibd. p. 90.

27

Es decir, aquello que legitima, a fin de cuentas, la intervencin penal es la

propensin a la satisfaccin de necesidades de la persona humana en un contexto
68

social . Desde mi punto de vista, aquello que merece la intervencin penal

slo se justifica en cuanto maximice la dignidad humana y su
libre desarrollo en sociedad. Para esto se tendr que atender, tanto a
los efectos preventivos generales del Derecho Penal, como a los fines
garantistas que limitan la intervencin punitiva del Derecho Penal.

Esta

combinacin

del

componente

subjetivo

(personal)

objetivo

(daosidad social) del bien jurdico, tambin, parece haber sido la concepcin
adoptada por nuestro Tribunal Constitucional cuando en su oportunidad sostuvo lo
siguiente:

Si bien en la identificacin de los niveles de proteccin de los bienes

constitucionalmente relevantes es importante evaluar la daosidad social de
las conductas que pongan en peligro o afecten tales bienes, tambin lo es
evaluar, dentro de esta daosidad social, que el objeto de esta
proteccin penal exprese
necesariamente las posibilidades de libre desarrollo del individuo mediante
69
su participacin en la sociedad .

Ahora bien, la aproximacin a la identificacin del bien jurdico protegido en

un delito nos es til para nuestra construccin dogmtica, pues nos sirve para
llevar a cabo una hermenutica de las dos modalidades delictivas reguladas en el
Art. 387 CP. La determinacin del objeto de proteccin del tipo penal es esencial
para realizar la denominada interpretacin teleolgica que nos permita

entender

68

Comparte esta posicin MIR PUIG, Santiago. Lmites del normativismo en el

derecho penal. En: Dogmtica y criminologa. Dos visiones complementarias del
fenmeno delictivo. Legis: Bogot, 2008. p. 380.
69

Sentencia del Tribunal Constitucional N 00012-2006-PI/TC de 15 de diciembre de

2006. Fundamento 30.

28

70

al tipo ms all de la apreciacin de su tenor literal o gramatical . En el presente

estudio, la delimitacin del bien jurdico comn protegido por los delitos del Art.
387 CP nos servir, en especfico, para apreciar cmo se lesiona o pone en
peligro mediante la modalidad delictiva especial de administracin desleal del
patrimonio pblico.

17 Acerca de los bienes jurdicos colectivos

Luego de haber expuesto nuestra posicin respecto de la concepcin del

Derecho Penal y su legitimidad en un Estado social y constitucional de Derecho, y
de lo que entendemos por bien jurdico-penal protegido, ahora, es oportuno
enfocar nuestro anlisis en el objeto de proteccin de los llamados delitos contra
la administracin pblica. Para ello, creemos que es necesario abordar el anlisis
de los bienes jurdicos colectivo, que son la clase de bienes jurdicos que desde
nuestro punto de vista estn en juego en estos delitos.

Al respecto, la doctrina penal ha distinguido dos vertientes tericas

respecto del entendimiento de los bienes jurdicos colectivos: la teora
monista y la teora dualista.

70

Cfr. JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. op. cit. p. 166; y MIR PUIG,
Santiago. Derecho Penal. op. cit. p. 169.

29

a. Teora monista

Esta teora propugna por una supresin de la bifurcacin dogmtica entre

bienes jurdicos individuales y colectivos, puesto que nicamente los primeros
71

seran bienes jurdicos penalmente protegibles .

Dentro de la teora monista se han reconocido en doctrina dos

posturas: la teora monista personalista y la teora monista social o
72

estatal . Segn la teora monista personalista, solamente los

intereses y libertades individuales

son

merecedores de proteccin penal, mientras que los bienes

colectivos pasaran a tener una jerarqua inferior a ellos debido a
73

su carcter derivativo . Partidario de dicha tesis es Hassemer, quien,

como representante de la escuela de Frankfurt, propuso crear un
Derecho de intervencin distinto al
Derecho Penal -reservado para proteccin de bienes jurdicos individuales- para
74

proteger a los bienes jurdicos de naturaleza colectiva .

Dentro de la teora monista, tambin, se encuentra la teora social estatal,

segn la cual el objeto de proteccin penal se relaciona directamente con la
satisfaccin de necesidades de la colectividad antes que las del individuo. Es decir,
los bienes jurdicos colectivos al igual que los bienes jurdicos individuales,
75

pretenden evitar lesiones a un orden social establecido .

71

Segn MAYO CALDERN, Beln. Derecho Penal y Tutela de bienes jurdicos

colectivos. Revista Peruana de Ciencias Penales. N 17. 2005. pp. 300-312, aqu se
ubican autores como Rodrguez Montaez, Mata Martn, Kindhuser, etc.
72

Esta diferenciacin es evidenciada por SOTO NAVARRO, Susana. La proteccin

penal de los bienes colectivos en la sociedad moderna. Comares: Granada, 2003.
pp. 233-239.
73

Cfr. SOTO NAVARRO, Susana. op. cit. p. 236.

74

Ibd. p. 237.

75

Ibd. 239.

30

b. Teora dualista

Esta teora, en contraposicin a la teora monista, distingue a los bienes

jurdicos individuales de los bienes jurdicos colectivos

7677

. En esta mediad, se

elimina entre estos dos tipos de bienes jurdicos toda relacin derivativa u orden
78

jerrquico .

Esta teora fue inicialmente formulada por Tiedemann, para quien

los bienes jurdicos colectivos tienen su fundamento en la
evolucin del sistema de

relaciones

sociales, generando el

surgimiento de diversos intereses no

centrados en la persona individualmente considerada, sino en el
79

colectivo social (economa, mercado, etc.) . Los bienes colectivos,

por tanto, buscaran proteger ya no relaciones sociales esenciales o
bsicas dentro del sistema, sino relaciones sociales referidas al propio
80

funcionamiento del sistema social .

De acuerdo a los partidarios de esta teora dualista, no es que se olvide la

dimensin individual de la proteccin penal, sino que la misma, en todo caso,
pasar a ser una ratio legis de la punicin. Sobre este punto, nos parece razonable
la postura adoptada por Soto Navarro, quien sostiene que ms que una relacin

76

Cfr. ABANTO VASQUEZ, Manuel A. Acerca de la teora de los bienes jurdicos.

Revista Penal, N
18
(2006),
Espaa.

En:
http://www.uhu.es/revistapenal/index.php/penal/article/viewFile/283/273 . Visitado el
25 de setiembre de 2012.p. 6.
77

Segn MAYO CALDERON, Beln. loc. cit. aqu se reconocen autores como
Tiedemann, Soto
Navarro, Bustos Ramrez, Martnez Bujn, entre otros.
78

Cfr. SOTO NAVARRO, Susana. op. cit. p. 241.

79

Ibdem.

80

Cfr. BUSTOS RAMIREZ, Juan. Los bienes jurdicos colectivos. En: Obras completas.
Tomo II. Ara Editores: Lima, 2004. op. cit. p. 188.

31

de jerarqua o derivativa ente bienes jurdicos individuales y bienes jurdicos

81

colectivos, lo que existe es una relacin de dependencia recproca entre ambos .

c. Toma de postura

En primer lugar, en cuanto a la teora monista personalista,

se podra criticar a la misma que confunde dos planos de anlisis
distintos, ya que, por un lado, estn los intereses y bienes individuales
de la persona que, como se explic anteriormente, siempre sern el fin
ltimo de proteccin de toda norma penal, y por otro lado, estn los
bienes jurdico-penales colectivos propiamente dichos que son objeto de
lesin o puesta en peligro. Como seala Soto Navarro, () la
concepcin personalista del bien jurdico en su postulado bsico no
aporta
nada nuevo, puesto que nadie discute que el individuo sea el referente
82

ltimo de toda intervencin penal () . Una cosa es que el correcto

funcionamiento de la administracin pblica tenga su fundamento ltimo
en la satisfaccin de necesidades

e intereses individuales, y otra

distinta es que dichos intereses o

necesidades sean el criterio rector para determinar el desvalor de resultado del
delito o el carcter individual colectivo del bien jurdico.

Por otro lado, la crtica que se ha formulado a la teora monista social o

estatal es que, en principio, es una teora que habra sido avalada por el
nacionalsocialismo alemn de la Escuela penal de Kiel y que dara lugar a una

83

instrumentalizacin del individuo al servicio de la colectividad . En efecto, teniendo

como referente el modelo de Estado Social y Constitucional de

81

Cfr. SOTO NAVARRO, Susana. p. 199.

82

Ibd. p.238.

83

Ibdem.

Derecho, no se

32

debera caer en una concepcin colectivista pura del bien jurdico que olvide la
dimensin individual de la persona humana como fundamento del ordenamiento
jurdico.

A nuestro juicio, la teora dualista es la que propone un

entendimiento del bien jurdico colectivo e individual adecuado. En
nuestra opinin, la distincin entre bienes jurdicos individuales
y colectivos responde a su distinta funcin social. En contraste con
los bienes jurdicos individuales, los bienes jurdicos colectivos son
aquellos que tienen la funcin primordial de ser aprovechados por la
sociedad en su conjunto. Es decir, ninguna persona puede ser excluida
del aprovechamiento del bien jurdico y su aprovechamiento individual
84

no impide ni obstaculiza el aprovechamiento por parte de otros . Asimismo, los

bienes jurdicos colectivos no pueden dividirse conceptual, fctica o jurdicamente
85

y atribuir individualmente en porciones . Desde luego, no puede decirse que cada

persona disfruta de una parte de la correcta gestin del patrimonio pblico, sino
que toda la sociedad en abstracto aprovecha de la totalidad de dicho bien jurdico.

18 Clasificacin de los bienes jurdicos colectivos

La doctrina penal ha realizado una clasificacin de los bienes jurdicos de

naturaleza colectiva. As, el Prof. Bustos Ramrez identifica dentro de

esta

84

Ibd. p. 244.

85

Ibdem.

33

categora a los bienes jurdicos institucionales, los colectivos (propiamente dichos)

86

y los de control .

En primer lugar, los bienes jurdicos institucionales son aquellos referidos a

la preservacin de determinadas instituciones bsicas (procedimientos de solucin
de conflictos) para el funcionamiento del sistema (administracin de justicia,
administracin pblica, etc.). Por su parte, los bienes jurdicos colectivos son
aquellos que se refieren a la satisfaccin de necesidades de carcter macro social
y/o macro econmico (salud pblica p. ej.). Por ltimo, los bienes jurdicos de
control son aquellos referidos a la propia organizacin del aparato estatal, para que
87

ste pueda cumplir con su funcin de control social (seguridad interior y exterior) .

Al respecto, debe tenerse presente que los bienes jurdicos institucionales

que son los que nos interesa analizar principalmente para nuestra investigacinno protegen a las instituciones como tales de manera aislada de los intereses
sociales, sino que como bien ha reconocido Bustos- estn al servicio de los
denominados bienes jurdicos colectivos (en estricto), esto es, los referidos a la
satisfaccin de necesidades de carcter social y/o econmico. Los bienes jurdicos
institucionales aseguran, mediante procedimientos formalizados (instituciones) el
88

ejercicio efectivo de los derechos e interrelaciones de la personas .

En esta medida, los delitos funcionariales no protegen a la Administracin como

institucin en s misma, sino a la funcin pblica que ella cumple para satisfacer
las

necesidades sociales.

Precisamente,

86

Cfr. BUSTOS RAMIREZ, Juan. Los bienes jurdicos colectivos. op. cit. p. 192.

87

Ibd. p. 193.

88

Cfr. BUSTOS RAMIREZ, Juan. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Ariel:
Barcelona, 1991. 365 y 366.

34

continuacin explicaremos el contenido del bien jurdico colectivo de naturaleza

institucional que protegen los delitos contra la administracin pblica.

19 Delimitacin del bien jurdico protegido en los delitos contra la administracin

pblica

Los delitos contra la administracin pblica protegen un bien jurdico

institucional denominado correcto funcionamiento de la administracin pblica. La
administracin pblica se protege penalmente en tanto funcin administrativa que
resulta indispensable para el funcionamiento del sistema social. Como se adelant,
aqu no se protege a los rganos administrativos como tales, sino a la funcin
pblica

que

supone

vas

procedimentales

de

actuacin

administrativa

(instituciones) para que todos y cada uno de los miembros de la sociedad puedan
89

resolver sus conflictos sociales o efectivizar sus intereses .

Sobre el particular, es necesario hacer notar caractersticas

comunes en todos los delitos contra la administracin pblica, pues
consideramos que todos ellos guardan un mismo fundamento de
legitimacin. Y es que lo caracterstico de esta clase de delitos
es la infraccin de deberes jurdicos propios de la
condicin de funcionario estatal y el abuso de poderes pblicos
90

que deben ejercitar los funcionarios de la Administracin . Es

decir, todo delito funcionarial supondra un abuso de las competencias
que la funcin pblica otorga

89
90

Ibd. p. 366.
Cfr. VASQUEZ-PORTOMEE SEIJAS, Fernando. op. cit. p. 349.

35

al funcionario, lo cual si se reproduce de manera masiva perjudicara el correcto

funcionamiento de la administracin pblica.

Conforme

explicaremos

con

ms

detenimiento

posteriormente,

consideramos que el correcto funcionamiento de la administracin pblica es un

bien jurdico general en los delitos funcionariales (o ratio legis desde nuestro
punto de vista) que, luego, es concretizado en cada figura delictiva,
constituyndose, as, el autntico bien jurdico especfico del delito funcionarial
respectivo. Desde nuestro punto de vista, la identificacin del bien jurdico general
es una tarea til, pues, adems de ayudar al mejor entendimiento y sistematizacin
poltico-criminal de estos delitos, puede tener consecuencias prcticas a la hora de
determinar concretamente la pena cuando se comete algn especfico delito contra
91

la administracin pblica . Sobre esto abundaremos ms adelante.

En efecto, para dar un panorama de la problemtica planteada

sobre este punto, se ha reconocido en la doctrina penal principalmente
cuatro teoras en cuanto al objeto de proteccin en los delitos contra la
administracin pblica: a) la teora del quebrantamiento de las
expectativas en la administracin

pblica

b) la teora proteccin de la fidelidad al Estado (deber del cargo), c) la teora de la

buena imagen, dignidad o prestigio de la administracin pblica y d) la teora del
correcto funcionamiento o la funcionalidad de la administracin pblica.

91

Cfr. MARTINEZ-BUJAN PEREZ, Carlos. Derecho Penal econmico y de la empresa.

Parte General. Tirant lo Blanch: Valencia, 2007. p. 163.

20 A INTERVENCION PENAL EN EL MBITO DE LA ADMINISTRACIN

PBLICA

En el presente captulo realizaremos, en primer lugar, un anlisis del

fundamento de la intervencin del Derecho Penal en el mbito de la administracin
pblica. Luego, se determinar el objeto de proteccin en los delitos contra la
funcin pblica; y, por ltimo, se identificar el bien jurdico especfico protegido
por el delito de peculado doloso.

Respecto del primer punto, en principio se llevara a cabo una aproximacin

a la naturaleza, caractersticas y finalidades de la administracin pblica, lo cual
obliga previamente a tratar de manera sucinta el paradigma del Estado Social y
Constitucional de Derecho. Asimismo, se explicar el rol del Derecho Penal en el
ordenamiento jurdico y la sociedad, sus fines preventivos y garantistas, a efectos
de analizar los aspectos poltico-criminales que fundamentan la sancin penal de
conductas funcionariales en el marco de la administracin pblica. En cuanto al
segundo punto de este captulo, se realizar un anlisis de lo que se entiende por
bien jurdico-penal, y en especfico abordaremos el tema de los bienes jurdicos
colectivos para determinar el objeto de tutela general en los delitos contra la
administracin pblica. Por ltimo, sobre la base del estudio de las distintas teoras
que han tratado de identificar el bien jurdico especfico protegido por el delito de

peculado, se determinar que el objeto de tutela de este delito es el patrimonio

pblico en sentido funcional.

21 El correcto funcionamiento de la administracin pblica como

bien jurdico general o ratio legis
Ahora, una de las crticas que se le ha formulado a la teora del correcto
funcionamiento de la administracin pblica es que este concepto es una
nocin muy amplia y abstracta que no permitira interpretar cabalmente cada
tipo penal122.
Desde nuestro punto de vista, dicha crtica sera infundada, puesto que lo que
se identifica en el bien jurdico correcto funcionamiento de la administracin
pblica es un bien jurdico general o bien jurdico mediato para
todos los delitos contra la funcin pblica, el cual sera til para lo siguiente: i)
entender las razones poltico-criminales que fundamentan o legitiman la
intervencin penal en el mbito de la administracin pblica; ii) cumple una
funcin de sistematizacin de todos los tipos penales funcionariales especficos;
y iii) puede servir como criterio a tomar en

121El artculo 103 numeral 1 de la Constitucin espaola establece que la

Administracin Pblica sirve con objetividad los intereses generales y acta de
acuerdo con los principios de eficacia, jerarqua, descentralizacin,
desconcentracin y coordinacin, con sometimiento pleno a la Ley y al
Derecho.
122En este sentido, SOTO NAVARRO, Susana. p. 265

48

cuenta para medir la gravedad del hecho y determinar la pena concreta, en la

medida que el delito puede incidir mediatamente sobre el correcto
funcionamiento
de la administracin pblica, adems de menoscabar el bien jurdico
directamente protegido123.

Creemos que, como sostiene Martnez-Bujn, el bien jurdico mediato en

puridad no sera propiamente un bien jurdico-penal-por lo menos no
como tradicionalmente ha sido entendido por la doctrina penal-, sino
una ratio legis o fundamento poltico-criminal de la incriminacin124
que, en todo caso, es til para categorizar grupo de delitos concretos as como
para incidir en la determinacin de la pena. No obstante, en nuestra
opinin, el bien jurdico
mediato no constituye el criterio de determinacin del desvalor de resultado del
injusto penal ni contribuye a realizar una funcin hermenutica del tipo
penal125

De esta manera, el bien jurdico general o mediato correcto funcionamiento de

la administracin pblica debe ser concretizado en un bien jurdico
especfico, dependiendo del determinado tipo penal que se analice. Conforme
establece De la Mata Barranco, la alusin al correcto funcionamiento de la
Administracin, bien jurdico categorial o finalidad tuitiva comn segn
diferentes terminologas,
constituye una referencia genrica y poco indicativa del contenido sustancial
del injusto ()126

123 Cfr. MARTINEZ-BUJAN PEREZ, Carlos. op. cit. pp. 162 y 163.
124 Ibd. p. 158 y ss.
125 El bien jurdico genrico no posibilitara, entre otras cosas, la solucin del
concurso de delitos.
126DE LA MATA BARRANCO, Norberto J. op. cit. p. 52. Esta opinin tambin ha
sido compartida por FEIJOO SANCHEZ, Bernardo. Delitos contra la
Administracin Pblica en el Cdigo Penal Espaol de 1995. op. cit. p. 702.

49

El ncleo del injusto de cada tipo penal funcionarial deber concretarse a partir
de las caractersticas esenciales de la actividad funcionarial administrativa de
que se trate127. Este bien jurdico especfico, bien jurdico
representante,
bien jurdico inmediato, objeto de tutela o bien jurdico
propiamente dicho sera el que cumple la funcin interpretativa de
cada tipo penal y sera el que es lesionado o puesto en peligro por la
conducta tpicamente antijurdica.

Desde nuestro punto de vista, el correcto funcionamiento de la administracin

pblica es el bien jurdico mediato protegido por todas las figuras de los delitos
contra la administracin pblica. Dicho bien jurdico tiene naturaleza colectiva,
como hemos explicado precedentemente, pero se concreta en un determinado
objeto de tutela o bien jurdico inmediato o especfico. Para el anlisis que nos
ocupa, el correcto funcionamiento de la administracin pblica es el bien
jurdico mediato tutelado por los delitos del Art. 387 CP, mientras que el
patrimonio pblico en sentido funcional o la correcta gestin del patrimonio
pblico sera el bien jurdico inmediato o bien jurdico propiamente dicho. Esto
ltimo lo analizaremos con detalle en el prximo captulo cuando nos
detengamos a explicar el bien jurdico especfico protegido por los delitos del
Art. 387 CP.

Ahora bien, el bien jurdico mediato colectivo podr tener como bien jurdico
inmediato a uno de naturaleza individual o colectiva. En el presente caso, en
semejanza con lo que sucede con en el delito de defraudacin tributaria128, el
bien

127Cfr. DE LA MATA BARRANCO, Norberto J. loc. cit.

128Cfr. MARTINEZ-BUJAN PEREZ, Carlos. El bien jurdico en el delito de
defraudacin tributaria. En: Estudios Penales y Criminolgicos, XVIII, 1995. pp.
163 y ss.

50

jurdico inmediatamente protegido por los delitos del Art. 387 CP es uno de
naturaleza colectiva, cual es el patrimonio pblico.

Ambos bienes jurdicos (mediato e inmediato o general y especfico) tienen

naturaleza colectiva, en tanto que, como hemos sostenido anteriormente,
ambos cumplen una funcin social y son de titularidad social, sin posibilidad de
ser divididos y atribuidos individualmente a cada persona. Sobre la naturaleza y
funcin del patrimonio pblico como bien jurdico inmediato o especfico del
delito del Art. 387 CP abundaremos en el siguiente captulo.

privacin a un sujeto de un objeto fsico de su propiedad, de modo que

ya no pueda disponer de l en absoluto266.

Se sostiene que para la existencia de una apropiacin no se exige que se prive

al propietario de su derecho de propiedad (este sigue existiendo), sino slo
de la cosa; es decir, que se afecte la posibilidad real con la que cuenta el
propietario para ejercer sus poderes dominicales sobre el bien267.

De esta manera, cuando con la accin del sujeto activo se priva a una cosa de
su valor inherente, pero sta retorna a l sin mayor alteracin en su estructura
material tras su utilizacin indebida, no podr afirmarse la presencia de una
apropiacin por ausencia del elemento segundo de expropiacin. No
habr
apropiacin, entonces, cuando tras utilizar un ttulo valor (cheque p.ej.) se
devuelva al dueo el mismo ttulo sin posibilidad de cobro268.

22 Los usos constitutivos de apropiacin

En la doctrina penal se ha planteado la problemtica de determinar cundo el

uso de una cosa constituye una apropiacin penalmente relevante. En efecto,
hay supuestos en los cuales la apropiacin de una cosa resulta evidente,
como cuando, por ejemplo, se enajena o destruye la sustancia de la cosa; no
obstante, es ms complicado establecer si existe apropiacin cuando
simplemente se usa indebidamente la cosa ajena. Abordar esta problemtica
cobra relevancia para nuestra investigacin, puesto que, como se explicar, a
nuestro juicio, el mero uso o utilizacin indebida de un bien pblico constituye
una infraccin administrativa, mas no un delito de peculado por apropiacin.

Al respecto, en principio, habra que mencionar que, desde nuestro punto de

vista, la referencia a los elementos subjetivos de nimo de devolucin288 o
nimo de utilizacin (animus utendi)289 resulta insuficiente para determinar
qu tipos de usos indebidos constituyen apropiaciones. Como dijimos supra,
los animus forman parte del dolo tpico del delito, por lo que no coadyuvan a
determinar la presencia o no del elemento objetivo del tipo apropiacin.

En tal sentido, consideramos que se debe recurrir a criterios objetivos para

solucionar la problemtica planteada. Como dijimos, la apropiacin
presentados aspectos: el comportamiento como pseudo-propietario o de
usurpacin de la posicin de propietario respecto de la cosa ajena (aspecto
positivo) y la expropiacin de la cosa (aspecto negativo). Precisamente, este
ltimo elemento de
288Este es el criterio de distincin que utiliza ABANTO VASQUEZ, Manuel. op.
cit. p. 344-345. 289Recurre al criterio del propsito final o nimo de
apoderamiento el Acuerdo Plenario de las Salas Penales de la Corte Suprema N
4-2005/CJ-116 de 30 de setiembre de 2005 (fundamento 7).

106

expropiacin es el que se debe emplear para diferenciar la apropiacin del

mero uso atpico290.

As, en primer lugar, para explicar la diferencia entre apropiacin y mero uso
se encuentra la teora de la sustancia. Segn esta teora, hay apropiacin no
slo cuando el autor hace suya la sustancia de la cosa, sino tambin cuando se
comporta respecto de ella como si fuera su dueo291. Sin embargo, pueden
darse
usos con comportamiento como dueo, por lo que cunto tiempo debe darse
este

uso para considerar que existe apropiacin? Esta teora seala que la definitiva
expropiacin es algo menos que la perpetuidad de uso de la cosa, pero algo
ms que el mero uso por breve tiempo292. En nuestra opinin, esta teora no
parece resolver de forma suficiente el problema planteado, pues el criterio del
tiempo resulta demasiado dubitable para determinar qu usos suponen
expropiacin
definitiva.

En segundo lugar, tenemos a la teora del valor. Como dijimos, esta teora
tiene dos manifestaciones: la teora de valor amplia y la teora del valor
restringida. La primera de ellas, que seala que existe apropiacin cuando,
aunque se devuelva el objeto, su uso le haya reportado un beneficio al sujeto
activo, no ayuda a diferenciar la apropiacin del mero uso, pues todo uso que
reporte un beneficio para el sujeto activo ser considerado apropiacin. Como
se seal supra, esta teora genera una sobre criminalizacin de conductas de
mero uso que reportan beneficio, las mismas que en principio deberan ser
atpicas por no suponer una

290Refirindose a los delitos patrimoniales comunes ZUGALDA ESPINAR, Jos

Miguel. Comentario previo al Ttulo XVIII. En: Comentarios al Cdigo Penal.
Manuel Gmez Tomillo (Director). Lex Nova: Valladolid, 2010. p. 913-914.
291Cfr. ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel. op. cit. p. 914.
292Ibdem.

107

privacin definitiva de las facultades de dominio sobre el bien (apropiacin). Por

otro lado, en cuanto a la teora del valor restringida, sta sostiene que existe
apropiacin si el autor obtiene beneficio del uso dela cosa, pero, adems,
genera
una disminucin considerable del valor econmico en la cosa. Si dicha
disminucin considerable no opera se afirmar slo el uso de la cosa293. Lo
criticable de esta teora es que, como ya se dijo, el valor de una cosa no slo
debe ser evaluada econmicamente, sino que fundamentalmente debe
evaluarse su
funcionalidad. Precisamente, esta es la consideracin que hace que se
formule la teora funcional de la apropiacin.

Respecto de la teora de la unin, la misma, en primer trmino, utilizara el

mismo criterio temporal que la teora de la sustancia emplea para diferenciar el
mero uso de la apropiacin. Es decir, cuando el uso de la cosa sea duradero sin
llegar a ser perpetuo, habr expropiacin, mientras que si se trata de un mero
uso por un corto tiempo no habr expropiacin. Luego de ello, en un segundo
momento, sostendra que existe apropiacin, cuando despus de que el autor
usa ilcitamente el bien, se priva al titular de ejercer el dominio de la cosa de la
misma
forma que lo haca antes294. A nuestro juicio, la misma crtica que se le formul
a la

teora de la sustancia sera aplicable para la teora de unin: el criterio temporal

se demasiado dubitable para saber con suficiente certeza cuando estamos ante
expropiaciones. Aun cuando, en un segundo momento, se avale el detrimento
de la funcionalidad del objeto para determinar la presencia de una
expropiacin, el primer momento de evaluacin mencionado nos parece
inadecuado.

293Ibdem.
294Ibdem, quien se refiere a la teora funcional, puesto que no identifica dentro
de las teoras sobre la apropiacin a la teora de la unin.

108

En esta medida, creemos que la teora funcional es la ms adecuada para

diferenciar el mero uso de la apropiacin tpica en el delito de peculado. Segn
esta teora, existe apropiacin, cuando despus de que el autor usa
ilcitamente el bien, se priva al titular de ejercer el dominio de la cosa
de la misma forma que lo haca antes295. En concreto, la apropiacin
supone la
reduccin de las posibilidades funcionales del objeto. Estas
posibilidades

funcionales se miden a partir de la utilidad que tiene el objeto para su legtimo

titular. En este sentido, cuando el uso indebido no altera la funcionalidad del
bien, conforme lo hemos definido, se estar ante un uso atpico, pues no
existir expropiacin definitiva o permanente.

De esta opinin tambin es partidaria Silva Castao, quien siguiendo a Zugalda

y Rudolphi, seala que a pesar de que la suscripcin de la tesis funcional
supone declarar la impunidad de conductas en las que un sujeto ha tomado una
cosa mueble ajena, la ha utilizado indebidamente como propietario durante
cierto tiempo y la devuelve sin haber afectado su funcin; esta impunidad no es
un precio demasiado alto frente a lo que supone en seguridad jurdica tener un
criterio que con bastante certeza determina los supuestos que han de
entenderse como
constitutivos de uso [atpicos] o apropiacin [tpica]296.

En este sentido, existir apropiacin en el peculado - y no mero uso- si

tras el uso ilegtimo del caudal pblico por parte del funcionario
pblico, se priva a la administracin pblica de aprovecharse del bien
de la misma manera que lo haca antes de que fuera usado
ilcitamente. Por ejemplo, habr
295Ibdem.
296Cfr. SILVA CASTAO, Mara Luisa. El delito de apropiacin indebida y la
administracin desleal de dinero ajeno. op. cit. p. 99.

109

apropiacin si se le devuelve a la entidad pblica un automvil (no destinado

al servicio personal del funcionario) luego de usarlo para un viaje de 5000
kilmetros, cuando a este solo le quedaban 6000 kilmetros de vida til. Del
mismo modo, existir apropiacin cuando se destruya la sustancia del bien
total o parcialmente, se le disminuya considerablemente su valor econmico, se
lo enajene, etc. siempre que dichas conductas supongan para el titular del bien
una reduccin de su funcionalidad.

A nuestro juicio, por tanto, se afirmar una apropiacin por existir una
expropiacin definitiva de la cosa, cuando objetivamente se constate que el
funcionario, mediante el uso ilegtimo del bien pblico, suprimi posibilidades
de que la cosa sea aprovechada por la administracin pblica de la misma
forma que lo haca antes; es decir, cuando luego del uso indebido la cosa ya no
est en condiciones de cumplir las mismas funciones pblicas que tena
asignadas.

23 Los usos penalmente irrelevantes

Teniendo en consideracin la definicin de apropiacin que hemos esbozado,

los meros usos seran aquellas conductas consistentes en destinar el objeto
ajeno a un fin diverso al autorizado, no generando la disminucin de la
funcionalidad del bien (no existe expropiacin)297. Aquel funcionario que
sustrae
un viernes por la noche una laptop de su centro de labores para jactarse de que

tiene una frente a sus amigos un fin de semana, pero la devuelve a la

297Cfr. QUINTANO RIPOLLES citado por DE LA MATA BARRANCO, Norberto.

Tutela penal de la propiedad y delitos de apropiacin. Op. cit. p. 166.

110

Administracin el lunes por la maana, slo habra usado el caudal, mas no se

lo habra apropiado, dado que no se redujo ni priv a la Administracin del uso
funcional del bien conforme lo vena haciendo antes.

Al respecto, como se afirma respecto del delito de apropiacin indebida espaol,

el mero uso del bien objeto material del peculado es irrelevante
penalmente298. Las conductas que realmente son desvaloradas por el delito
de peculado tradicional, por tener una gravedad y daosidad suficiente, son
slo las
conductas apropiatorias, siendo que, como se explicar ms adelante, el
elemento tpico utilizacin hace referencia a una modalidad delictiva distinta
de gestin desleal de patrimonio pblico. En efecto, aun cuando a partir de un
entendimiento puramente literal del elemento tpico utilizacin del precepto,
se podra pensar que las conductas de mero uso son tambin punibles, sobre la
base de una interpretacin teleolgica-axiolgica299 de este elemento tpico, se
puede afirmar que el mero uso no autorizado del bien constituira, en
todo caso, slo una
infraccin de naturaleza administrativa, mas no un delito300.

298Cfr. SILVA CASTAO, Mara Luisa. Comentarios al Cdigo Penal. op. cit. p.
404 y DE LA MATA BARRANCO, Norberto. Tutela penal de la propiedad y delitos
de apropiacin. loc. cit.
299Conforme sostiene JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. op. cit. p.
166, la interpretacin teleolgica es aquella que apela a los fines y valores de la
ley penal para su
entendimiento. En esta lnea, LUZON PEA, Diego-Manuel. Curso de Derecho
Penal. Parte General I. op. cit. p. 169, sostiene que el criterio teleolgico y
valorativo atiende a la finalidad de la norma (fundamentalmente la ley), a su
voluntad objetiva en su configuracin actual
y a las valoraciones implcitas o explcitas de la misma; y en el caso de las leyes
penales, a los objetivos de poltica criminal que el sistema penal ha plasmado
en un precepto o grupo de preceptos a travs de un determinado tenor literal,
con valoraciones y fines que se desprenden no slo de la redaccin de los

hechos tpicos y de la mayor o menor gravedad de su sancin, sino tambin de

su puesta en relacin con los principios y lmites del ius puniendi.
300Sobre este punto, cabe mencionar que, si bien el artculo 388 CP
sanciona a aquel
funcionario que simplemente usa de forma no autorizada ciertos bienes
pblicos, este precepto penal slo se aplica para bienes que constituyen
herramientas de trabajo comunes, quedando fuera de su mbito de aplicacin
los bienes que tiene el funcionario para custodiar, percibir o disponer (realizar
negocios jurdicos). Adems de ello, a nuestro juicio, este precepto penal del

111

Sobre el funcionario pblico que tiene a su cargo patrimonio pblico recae una
serie de deberes funcionales especiales -positivizados en la normativa
administrativa- de debida utilizacin como el estipulado en el artculo 7.5 del
Cdigo de tica de la Funcin Pblica. Segn este precepto, el funcionario debe
hacer lo siguiente:

proteger y conservar los bienes del Estado, debiendo utilizar los que le fueran
asignados para el desempeo de sus funciones de manera racional, evitando su
abuso, derroche o desaprovechamiento, sin emplear o permitir que otros
empleen los bienes del Estado para fines particulares o propsitos que no sean
aquellos para los cuales hubieran sido especficamente destinados.

En tal sentido, la vulneracin de este deber de uso debido de los bienes

pblicos por parte del funcionario encargado constituira una falta o
infraccin administrativa (Art. 10 del Cdigo de tica de la Funcin Pblica),
pues dicha conducta supone tambin un cierto grado de menoscabo al correcto
funcionamiento de la administracin pblica que amerita que el Derecho
Administrativo sancionador, como una manifestacin adicional del ius puniendi
estatal, intervenga (no se est proponiendo aqu una impunidad absoluta del
hecho).

En efecto, al igual que sucede con otros mbitos de regulacin normativa en la

que coexiste regulacin penal y la regulacin administrativa (regulacin en el
mbito medioambiental por ejemplo), el Derecho Administrativo tambin
fomenta, conjuntamente con el Derecho Penal, el correcto
funcionamiento
Art. 388 CP resultara contrario al principio constitucional de proporcionalidad
por contravenir la naturaleza ultima ratio del Derecho Penal, por lo que de lege
ferenda debera ser derogado.

112

de la administracin pblica (en especfico, por ende, se protegera

tambin el patrimonio pblico en sentido funcional)301. La diferencia entre
estos dos tipos de manifestacin del ius puniendi estatal es que el Derecho
penal, en tanto ltima ratio, slo intervendr frente a las conductas ms lesivas
que afectan el correcto funcionamiento de la administracin pblica302. Es por
ello que, como lo afirma sector de la doctrina penal, el riesgo que es tolerado o
permitido por el Derecho Penal debe ser mayor al tolerado o permitido por el
Derecho Administrativo303; es decir, no necesariamente lo que es prohibido
para el Derecho Administrativo es prohibido para el Derecho Penal.

As, a nuestro juicio, la conducta de mera utilizacin del caudal pblico

no reviste la gravedad o entidad lesiva suficiente como para ameritar
la intervencin del Derecho Penal a travs de la aplicacin del delito de
peculado por apropiacin. Como dijimos, el delito de peculado
tradicional sancionara solamente conductas que en estricto son apropiatorias,
dejando al Derecho Administrativo la labor de reprimir las conductas de
utilizacin indebida de bienes pblicos por parte de los funcionarios.

301 Cfr. HUERTA TOCILDO, Susana. Ilcito penal e ilcito disciplinario de

funcionarios. En: La ciencia del Derecho Penal ante el nuevo siglo. Libro
Homenaje al Profesor Doctor Don Jos Cerezo Mir. Carlos Mara Romeo Casabona
y otros (Editores). Tecnos: Madrid, 2002. p. 54. En sentido similar pero
refirindose al mbito del Derecho Penal econmico CARO CORIA, Dino Carlos.
op. cit. p. 19.
302Creemos que lo que distingue a la sancin administrativa de la sancin
penal es la mayor gravedad del injusto de este. Se trata, entonces, de una
diferencia cuantitativa, pues la sancin administrativa se deber aplicar en
casos de infracciones menores, de poca conmocin social, mientras que la
sancin penal en virtud del principio de subsidiariedad y ltima ratio, deber
intervenir en aquellos casos en los cuales la sancin administrativa resulte
insuficiente de cara
a sus efectos preventivos generales [Cfr. ROXIN, Claus. op. cit. p. 71-75]. Sobre
este punto MAURACH, Reinhart y ZIPF, Heinz. Derecho Penal. Parte General.
Tomo 1. Astrea: Buenos Aires, 1994. p. 23; sostiene que la diferenciacin
cuantitativa entre estos dos tipos de sancin ha sido la que ha tenido mayor
acogida doctrinal.
303Cfr. PAREDES CASTAON, Jos Manuel. El riesgo permitido en Derecho Penal
(rgimen jurdico penal de las actividades peligrosas). Ministerio de Justicia e
Interior: Madrid, 1995. p. 79; y CARO CORIA, Dino Carlos. op. cit. p. 20.

113

24 Conceptualizacin del elemento tpico utilizacin

Si hemos sealado que la conducta de mero uso indebido (no apropiatoria)

resulta penalmente irrelevante para el delito de peculado tradicional por no
tener el grado de gravedad suficiente, entonces Tiene alguna utilidad prctica
el trmino utilizar empleado en el precepto penal del Art. 387 CP? La
respuesta es afirmativa; no obstante, la conducta tpica de utilizacin
configura una modalidad especial del delito de peculado que se diferencia de la
tradicional modalidad de peculado por apropiacin. En esta medida, el
elemento tpico utilizar no debe ser entendido genricamente como cualquier
clase de uso indebido de un bien pblico, sino como disposicin abusiva de
bienes pblicos dados en administracin al sujeto activo.

Como se explicar detalladamente ms adelante, aqu no se sanciona el

mero uso indebido del bien pblico que el funcionario posee por razn
de su cargo, sino que se reprime una conducta desleal especialmente
grave en razn del abuso de la facultad de disposicin patrimonial
con la que contaba el funcionario, lo cual genera una apariencia de
legalidad y regularidad de la operacin frente a terceros. Es decir, a
nuestro juicio, esta conducta -no apropiatoria en estricto- s detenta la gravedad
suficiente para ser penalmente relevante, pues, a diferencia del mero uso
indebido de cosas pblicas, los actos de gestin desleal de patrimonio pblico
representan un plus de desvalor debido a la presencia de un quebrantamiento
del deber de realizar correctamente negocios jurdicos con terceros que
disponen bienes pblicos. Estas conductas

114

constituyen un ataque ms grave al patrimonio pblico y un reproche social

mayor, en la medida que se abusa de un poder especial que le permite al
funcionario restringir el uso y/o sacar de la esfera de dominio de la
Administracin bienes pblicos, produciendo una apariencia de regularidad o
legalidad de los negocios jurdicos realizados frente a terceros; es decir, el plus
de desvalor del hecho est en el uso indebido (abuso) del poder de disposicin
que el funcionario tiene sobre el bien.

Como se mencion supra, no pueden ser objeto material del delito de peculado
doloso tradicional bienes de naturaleza inmaterial y bienes inmuebles, pues
estos no son susceptibles de apropiacin. Sin embargo, este tipo de bienes,
as como cualquier otro, s pueden ser pasibles de una disposicin abusiva; es
decir, de una aplicacin privada indebida por quien tiene el deber de
administrarlos o gestionarlos para cumplir ciertas finalidades pblicas.
Precisamente, este es el mbito de aplicacin de la conducta tpica de
utilizacin.

En definitiva, a nuestro juicio y siguiendo parcialmente en este punto al Prof.

Montoya Vivanco, el elemento tpico utilizacin cobra utilidad prctica cuando
se le conjuga con los elementos tpicos administracin y caudales pblicos
explcitamente mencionados por la redaccin del Art. 387 CP-. En este
supuesto, la conducta tpica de utilizacin viene a constituir una
modalidad delictiva
especial del delito de peculado, al cual podemos denominar
administracin desleal de patrimonio pblico304.

304Cfr. MONTOYA VIVANCO, Yvan. Los viticos como objeto de la accin del
delito de peculado. Boletn
N
8.
Diciembre 2011. p.
3-6. En:

115

Sobre el fundamento, contenido y alcance de esta modalidad delictiva se

abundara en el siguiente captulo.

25 Consumacin del delito

Desde una perspectiva formal, un delito se consuma cuando el sujeto activo

realiza todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal305. Desde esta
perspectiva, la consumacin hace referencia al cumplimiento de los elementos
que se describen en el tipo penal306. Por otro lado, desde una perspectiva
material, con la consumacin se produce la perturbacin del bien jurdico (lesin
o puesta en peligro)307; es decir, la consumacin marca el surgimiento del
desvalor de resultado del injusto (sea ste un injusto tipificado expresamente
en la parte especial del Cdigo Penal o leyes especiales, o el injusto de un
delito tentado que se tipifica a partir de las reglas generales de la tentativa
del artculo 16 CP)308; el desvalor de resultado coincide con la consumacin
material del delito309.

http://idehpucp.pucp.edu.pe/images/documentos/anticorrupcion/boletin/diciemb
re_2011_n08.pd
f. Visitado el 16 de agosto de 2012.
305Cfr. JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. op. cit. p. 556 y LUZON
PEA, Diego-Manuel. Curso de Derecho Penal. Parte General. Volumen I.
Universitas: Madrid, 2004.
p. 350 y
306Cfr. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Grijley:
Lima, 2013. p. 422.
307En este sentido VASQUEZ-PORTOMEE SEIJAS, Fernando. op. cit. p. 301y
302.

308Cfr. MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. op. cit. p. 339; quien
sostiene que la tentativa es, en puridad, un delito distinto al consumado.
309Segn VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. op. cit. p. 422 la consumacin
concuerda con
el desvalor de accin y el desvalor de resultado. De la misma opinin es
LAURENZO COPELLO, Patricia. El resultado en el derecho penal. Tirant lo Blanch:
Valencia, 1992. p. 160 quien sostiene que para los que adoptan como nosotrosuna concepcin dualista del injusto, toda consumacin supone desvalor de
resultado, entendido como perturbacin del bien jurdico.

116

En ese sentido, el delito tradicional de peculado por apropiacin se

consuma cuando se produce la expropiacin definitiva del objeto
ajeno, puesto que es en este momento que se perturba el bien jurdico
patrimonio pblico en sentido funcional disminuyendo o privando a la
administracin pblica de las posibilidades funcionales de aprovechamiento del
objeto pblico. Conforme sostiene Silva Castao, el resultado tpico, desvalor
de resultado o consumacin en los delitos de apropiacin se verifica en el
segundo aspecto de
la conducta de apropiacin, esto es, la expropiacin definitiva del titular del
bien objeto de la apropiacin310. De la misma opinin es Snchez-Vera, quien
refirindose al delito de apropiacin indebida, seala que este se consuma con
el acaecimiento de los dos elementos o aspectos de la apropiacin:
apropiacin en estricto y expropiacin311.

En esta medida, la consumacin del delito no requiere que se produzca un

efectivo beneficio o provecho econmico contable en el sujeto activo o un
tercero312. La apropiacin no implica, necesariamente, que el sujeto activo se
enriquezca ni que, paralelamente, el sujeto pasivo (Administracin) se
empobrezca
contablemente, dado que lo que se est protegiendo aqu son las posibilidades
de ejercicio efectivo de las facultades dominicales que otorga la propiedad al
titular de un objeto, mas no la situacin patrimonial del sujeto pasivo313.
Conforme lo sostiene la doctrina de manera consensuada, la apropiacin
no
disminuye

310Cfr. SILVA CASTAO, Mara Luisa. El delito de apropiacin indebida y

administracin desleal de dinero ajeno. op. cit. p. 96.
311Cfr. SNCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLES, Javier. Administracin desleal y
apropiacin
indebida. op. cit. p. 1213-1214, quien denomina a estos dos elementos
expropiacin ideal y apropiacin ideal.
312De esta opinin tambin es ROJAS VARGAS, Fidel. op. cit. p. 501.
313Cfr. SANCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLES, Javier. Administracin desleal y
apropiacin indebida. op. cit. p. 1215-1216.

117

contablemente el patrimonio del sujeto pasivo, pues este sigue detentando

jurdicamente la titularidad del objeto apropiado314.

En efecto, como sostuvimos cuando tomamos postura sobre el bien jurdico

protegido por esta figura delictiva, para que se produzca un dao patrimonial no
se requiere verificar una disminucin econmicamente cuantificable en las
arcas del Estado, sino que de acuerdo a un entendimiento funcional del
patrimonio- se requiere la valoracin de los fines pblicos que se ven frustrados
con la actuacin antijurdica.

26 Sobre la apropiacin para s o para otro

Cobra especial importancia en este punto de nuestro estudio, el entendimiento

de los elementos tpicos para s y para otro del delito de peculado
tradicional. En efecto, el delito de peculado tradicional seala que la
apropiacin puede darse para s (para el sujeto activo) o para otro (para
un tercero distinto al sujeto activo), lo cual debe entenderse como que la
apropiacin
puede tener como consecuencia un favorecimiento o beneficio al
propio sujeto activo o a un tercero particular315.

A nuestro juicio, la mencin explcita que hace el tipo penal a estos dos
elementos resulta superflua, pues el propio concepto de apropiacin los
engloba. El tipo penal pudo no haber mencionado que la apropiacin era
para s

314Cfr. DE LA MATA BARRANCO, Norberto. Tutela penal de la propiedad y delitos

de apropiacin. op. cit. p. 134.
315En sentido similar, ABANTO VASQUEZ, Manuel. op. cit. p. 354.

118

o para otro y de igual forma se hubiera entendido que la apropiacin de un

objeto ajeno puede suponer un beneficio para el sujeto activo o para un tercero.
Por ejemplo, habr una apropiacin para s cuando la manifestacin de la
actuacin indebida como pseudo-propietario (aspecto positivo de la
apropiacin) sea la realizacin de un viaje interprovincial de vacaciones
familiar con un vehculo del Estado; mientras que habr una apropiacin para
otro cuando esa manifestacin de actuacin como pseudo-propietario sea la
entrega de una laptop del Estado como regalo de cumpleaos a la hermana del
sujeto activo.

En los dos ejemplos mencionados, la apropiacin se produce con el

acaecimiento de disminucin o privacin de las posibilidades de
aprovechamiento funcionales que tiene el objeto para la administracin pblica
(expropiacin); no obstante, en el primer caso, producto de la apropiacin
hubo un beneficio personal del sujeto activo, pues el sujeto activo se aprovech
de una de las facultades que dimanaban de la propiedad sobre el objeto (uso);
mientras que, en el segundo ejemplo, mediante la conducta del sujeto activo
hubo un beneficio para tercero (recibi un objeto sobre el que podr ejercer
fcticamente las facultades que emanan de la propiedad sobre l, expropiando
a la Administracin del objeto).

Toda apropiacin siempre supone favorecer u obtener un beneficio privado

(para s o para otro) del objeto. Como se dijo, la propia naturaleza de las
conductas apropiatorias hace que este beneficio se encuentre presente. Por
ende, la mencin expresa de los elementos para s o para otro no hace ms
que reafirmar que existen diversas formas de manifestacin de las conductas
apropiatorias, las cuales pueden acarrear un beneficio para el sujeto activo,
pero tambin, en algunos casos, un beneficio para un tercero.
119

En esta medida, para poder sancionar al tercero -que recibe dolosamente una
cosa pblica del sujeto activo- como partcipe del delito de peculado316, habr
que analizar en cada caso concreto cundo se produjo la expropiacin
definitiva del objeto pblico. Si la expropiacin se produjo antes de que el
tercero dolosamente recibiera en su esfera de dominio el objeto pblico,
entonces no se podr sancionar al tercero como partcipe, pues su intervencin
es post- consumativa317. No obstante, si la expropiacin se produce recin
cuando el tercero recibe o tiene en su poder el objeto pblico, entonces el
tercero podr responder como partcipe del delito por intervenir en fase de
consumacin del delito.

Es sobre la base de estas consideraciones que nosotros no compartimos la

opinin de Reao Peschiera, quien refirindose a la conducta tpica de
apropiacin para otro del delito seala que su consumacin exige que el
tercero acepte los caudales que indebidamente le ofrece el funcionario pblico.
La aceptacin del particular configura el acto de apropiacin que consuma el
delito, y
slo a partir de ese momento puede afirmarse que el Estado ha sufrido una
lesin patrimonial318.

316Sobre este punto, compartimos la opinin de MONTOYA VIVANCO, Yvan y

otros. Manual de capacitacin para operadores de justicia en delitos contra la
administracin pblica. op. cit. p. 50, quienes sostienen que no existe
impedimento para que el extraneus que participa como interviniente
necesario en los delitos de encuentro (como el peculado por apropiacin para
otro), responda penalmente como cmplice si con su conducta se crea un
riesgo penalmente prohibido para el bien jurdico. En sentido similar, pero
sosteniendo que la conducta del interviniente necesario debe ir ms all de un
aporte mnimo necesario, ABANTO VASQUEZ, Manuel. Los delitos contra la
administracin pblica en el Cdigo Penal peruano. op. cit. p. 80. Del mismo
modo, se acerca a nuestro planteamiento, MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal.
Parte General. op. cit. p. 233.
317 No obstante, el tercero podr, de ser el caso, responder penalmente por un
delito de lavado de activos por ejemplo.
318REAO PESCHIERA, Jos Leandro. Formas de intervencin en los delitos de
peculado y trfico de influencias. Lima: Jurista editores, 2004. p. 43.

120

El autor referido sostiene que en la modalidad de peculado por apropiacin para

otro la consumacin del mismo no se produce con el acto de apropiacin
mismo, sino con el acto de aceptacin de los caudales por parte del tercero. A
nuestro juicio, este entendimiento del elemento para otro no es acertado, pues
introduce en la conducta tpica de apropiacin un elemento ajeno e
innecesario. La aceptacin por parte de un tercero de los bienes pblicos no
determina de ninguna manera la existencia de apropiacin, sino que es
siempre la verificacin de una expropiacin definitiva del objeto en perjuicio del
Estado lo que configura la conducta apropiatoria. Segn sea el caso, como se
dijo, esta expropiacin podra producirse antes de que el tercero acepte el
objeto o, tambin, cuando ste ya lo tiene en su poder.

Por tanto, lo decisivo aqu no es la aceptacin o recepcin del objeto por parte
del tercero, sino la verificacin de los dos aspectos positivo (apropiacin en
estricto) y negativo (expropiacin definitiva) de la apropiacin.

27 Definicin:
Gramaticalmente, en su primera acepcin, se define la inhabilitacin como el acto y efecto
de inhabilitar o inhabilitarse; y, en su segunda, como una pena afectiva.
Remontndonos a aquellos mbitos donde esta tiene una participacin , podemos ver en el
mbito administrativo disciplinario, la inhabilitacin para el ejercicio de la funcin pblica
constituye una penalidad administrativa accesoria anexa a la destitucin o despido aplicado al
funcionario o empleado pblico, como consecuencia de la comisin de una falta grave y que
le impide, por un determinado tiempo, ejercer funcin en nombre o al servicio del Estado.
La actuacin del funcionario o empleado pblico que genera sancin, y por tanto de
inhabilitacin, no solo se circunscribe al mbito institucional sino trasciende a su vida
personal, tal como as lo establecen la Ley Marco del Empleo Pblico, el Cdigo de Etica de
la Funcin Pblica y la actual Ley de la Carrera Administrativa.

Podemos entender a la inhabilitacin como una interdiccin intuito personae que impide a
un ciudadano ejercer una actividad u obtener un empleo o cargo en el mbito del sector
pblico, durante un determinado lapso, por haber sido destituido o despedido como
consecuencia de la comisin de una falta grave en el ejercicio de su funcin pblica o en su
vida privada, que afecten gravemente el servicio o lo hagan desmerecedor del concepto
pblico.

28 mbito administrativo:
La destitucin y el despido, que son sanciones principales, importan separar del cargo o
funcin como correccin administrativa disciplinaria. Ambas sanciones, tcnicamente
difieren por cuanto que, la primera, es aplicada al personal comprendido en el mbito de la
Carrera Administrativa Pblica, regulada por el Decreto Legislativo N 276; y, la segunda, al
comprendido en el Rgimen Laboral de la Actividad Privada, normado por el TUO del
Decreto Legislativo N 728, que constituyen los dos nicos regmenes laborales a los que se
encuentran sometidos los funcionarios y servidores del Estado en general.
El artculo 159 del Reglamento de la citada Ley de Carrera, aprobado por Decreto Supremo
N 005-90-PCM, precisa que servidor destituido queda inhabilitado para desempearse en la
Administracin Pblica, bajo cualquier forma o modalidad.
Por su lado, la Ley N 28175, Marco del Empleo Pblico, establece que los
empleados pblicos son responsables civil, penal o administrativamente por el
incumplimiento de las normas legales y administrativas en el ejercicio del servicio pblico.
En su artculo 20 seala que la inhabilitacin y rehabilitacin del empleado pblico se
determinar en las normas de desarrollo de la indicada Ley, cuyo proyecto actualmente se
encuentra en discusin en el Congreso de la Repblica; por lo que, consecuentemente, a la

fecha mantiene vigor las disposiciones que sobre esta materia contiene la actual Ley de la
Carrera Administrativa.

29 mbito penal:
Este es el mbito que mas nos va a importar a esta se le incluye dentro de una de las tres
clases de sanciones limitativas de derechos que se aplica en la sentencia como principal o
accesoria y produce privacin de la funcin, cargo

o comisin que ejerca el

condenado, aunque provenga de eleccin popular; incapacidad para obtener mandato, cargo
empleo o comisin de carcter pblico.
Segn se disponga en la sentencia judicial, la inhabilitacin producir, entre otros, los
siguientes efectos: a) Privacin de la funcin, cargo o comisin que ejerca el condenado,
aunque provenga de eleccin popular; b) Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o
comisin de carcter pblico; c) Suspensin o cancelacin

de

la

autorizacin

para

conducir cualquier tipo de vehculo; y d) Privacin de grados militares o policiales,

ttulos honorficos u otras distinciones que correspondan al cargo, profesin u oficio del que
se hubiese servido el agente para cometer el delito.
Con el nuevo Cdigo Penal se elimin el carcter perpetuo de la inhabilitacin;
extendindose, ahora, como pena principal a un mnimo de seis (6) meses y a un mximo de
cinco (5) aos. Cuando se aplica como pena accesoria, permite adecuarla a la naturaleza del
deber infringido y se impone cuando el hecho punible cometido por el condenado constituye
abuso de autoridad, de cargo, de profesin, oficio, poder o violacin de un deber inherente
a la funcin pblica. Se extiende por igual tiempo que la pena principal.

En los delitos culposos de trnsito se podr aplicar esta inhabilitacin, quedando su autor,
de ser un empleado pblico que desempea cargo de chofer, automticamente destituido por
estar relacionado con las funciones asignadas.
Por su parte, el Decreto Ley N 25592 establece la aplicacin de la pena privativa de libertad
no menor de 15 aos e inhabilitacin, para funcionarios o servidores pblicos que priven a
una persona de su libertad ordenando o ejecutando acciones que tengan como resultado
su desaparicin debidamente comprobada, conforme al artculo 36 incisos 1) y 2) del Cdigo
Penal.

30 Efectos administrativos de la inhabilitacin derivada de un proceso penal

La normatividad administrativa no ha reglado el caso del empleado pblico que, por la

comisin de un delito doloso, la autoridad judicial le aplica, a la vez, como pena principal, la
privativa de la libertad y, como accesoria, la de inhabilitacin para ejercer funcin pblica.
En este caso, la autoridad administrativa, al tomar conocimiento de la sentencia firme que
contiene tales sanciones penales, mediante procedimiento sumario deber proceder a destituir
o despedir al empleado delincuente; y, a su vez, aplicar el periodo de inhabilitacin previsto
en la ley. A este respecto, el artculo 161 del Reglamento de la Ley de Carrera
Administrativa, aprobado por Decreto Supremo N 005-90-PCM, seala que la condena penal
consentida y ejecutoriada privativa de la libertad, por delito doloso, acarrea destitucin
automtica. En el caso de condena condicional, la Comisin de Procesos Administrativos
Disciplinarios evaluar si el servidor puede seguir prestando servicios, siempre y cuando el
delito no est relacionado con las funciones asignadas ni afecte a la Administracin Pblica.

Entonces, se habra producido dos tipos de inhabilitacin impuestas en forma paralela; una,
dictada por la autoridad judicial y, otra, por la autoridad administrativa. Paradjicamente, la
primera, por un periodo menor de cinco aos; y, la segunda, por un periodo mayor. El
cmputo de la inhabilitacin penal, como medida principal se extiende de 6 meses a 5 aos y,
como accesoria, por igual tiempo que la pena principal. En cambio, la inhabilitacin
administrativa, a partir de la efectividad de la destitucin o despido se extiende de 5 a ms
aos. De tal manera que ambas se computan a partir de momentos diferentes, por tanto tienen
fechas de inicio y de trmino tambin distintas.
Se trata pues de la aplicacin automtica del despido o destitucin, generada por sentencia
condenatoria firme por la comisin de un delito; ms no, como resultado de un proceso
administrativo disciplinario ordinario incoado por la comisin de una falta grave.
De all que, en el mbito administrativo, por un lado, existe la inhabilitacin derivada
de una sancin disciplinaria aplicada luego de investigada, determinada y procesada la falta
grave; y, por otro, la inhabilitacin automtica que se aplica sin la exigencia del
procedimiento sancionador, una vez conocida la sancin penal impuesta.
En este caso, al hacerse efectiva ambas inhabilitaciones judicial y administrativa- generadas
por un mismo hecho, se estara violando el principio ne bis in indem, que seala que nadie
puede ser sancionado dos veces por el mismo hecho; situacin que debe ser solucionada,
subsumiendo la administrativa a la judicial, con lo que, adicionalmente, se estara
solucionando tambin la incoherencia existente entre los lmites de la inhabilitacin
administrativa y los de la inhabilitacin penal.
Entonces, en el mbito administrativo disciplinario, la inhabilitacin constituye una penalidad
interdictiva accesoria y consustancial a la mxima sancin prevista en el ordenamiento laboral
pblico, como es la destitucin y el despido aplicados a la ms grave falta incurrida por el
empleado pblico.

31 Inhabilitacin por Ante-Juicio Constitucional

El artculo 100 de la Constitucin Poltica del Per faculta al Congreso de la Repblica

suspender o no al funcionario acusado o inhabilitarlo para el ejercicio de
la funcin pblica hasta por diez (10) aos, o destituirlo de su funcin sin perjuicio de
cualquier otra responsabilidad. Es decir, se trata de tres tipos de sanciones, tcnicamente
dismiles y autnomas, que se aplican a quienes son acusados por infraccin de la
Constitucin y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco aos
despus de que hayan cesado en stas, previo juicio poltico conducido por la Comisin
Permanente del Congreso.

La inhabilitacin aplicada como consecuencia de este juicio poltico, est exclusivamente

reservada para quienes ejercen funcin pblica en los cargos de Presidente de la Repblica; de
representante a Congreso; de Ministro de Estado; de miembro del Tribunal Constitucional; de
miembro del Consejo Nacional de la Magistratura; de Vocal de la Corte Suprema; de Fiscal
Supremo; de Defensor del Pueblo y de Contralor General, tal como taxativamente lo seala el
artculo 99 de la Carta Fundamental.

En este mbito poltico, la inhabilitacin de 10 aos como mximo- constituye una

penalidad principal que opera por decisin del Congreso y difiere no solamente de la
inhabilitacin accesoria de 5 aos -como mnimo- que genera una sancin de destitucin en el
mbito administrativo disciplinario ordinario, sino tambin de la inhabilitacin judicial, que
es consecuencia de una sentencia judicial que suspende el ejercicio de la ciudadana de
acuerdo con el artculo 33 de la Constitucin.

32 Inhabilitacin por nepotismo

Mediante Ley N 26771 se estableci la prohibicin a los funcionarios de direccin y/o

personal de confianza del Sector Pblico Nacional, as como de las empresas del Estado, que
gozan de facultad de nombramiento y contratacin de personal, o tengan injerencia directa o
indirecta en el proceso de seleccin, de ejercer dicha facultad en su entidad respecto a sus
parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por razn de
matrimonio; no habindose incluido, taxativamente, los casos generados por el concubinato
protegido por el artculo 5 de Carta Fundamental.

A partir de la vigencia del Reglamento de la indicada Ley, aquellas personas que ingresen en
una entidad contraviniendo lo dispuesto por los artculos 1 y 5 de la Ley, quedarn
inhabilitados para prestar servicios en cualquiera de las entidades sealadas en el artculo 1
del Reglamento de dicha Ley, hasta dos aos despus de declarada la nulidad del acto
administrativo, del contrato laboral o de servicios.

Por tanto, se configura el acto de nepotismo cuando estos funcionarios ejerzan su facultad de
nombramiento y contratacin de personal respecto de sus parientes hasta el cuarto grado de
consaguinidad, segundo de afinidad y por razn de matrimonio; o cuando stos ejerzan
injerencia directa o indirecta en el nombramiento y contratacin de dichos parientes.

Se presume que existe injerencia directa, cuando los referidos funcionarios, que guardan los
parentescos indicados, tienen un cargo superior a aqul que tiene la facultad de nombrar o
contratar personal al interior de su Entidad. Por injerencia indirecta, se entiende aquella que
no estando comprendida en el supuesto contenido en el prrafo anterior, es ejercida por un
funcionario que sin formar parte de la Entidad en la que se realiz la contratacin o el
nombramiento tiene, por razn de sus funciones, alguna injerencia en quienes toman o
adoptan la decisin de contratar o nombrar en la Entidad correspondiente.

No configura acto de nepotismo la renovacin de contratos de servicios no personales preexistentes, realizados de acuerdo a la normatividad sobre contrataciones y adquisiciones del
Sector Pblico. En los contratos que impliquen prestacin de servicios, vigentes a la fecha de
promulgacin de la Ley, si se prueba la relacin de parentesco a que se refiere el Artculo 1
de la misma, no podrn ser renovados.

Result claro para la Ley N 26771 que el acto de nepotismo se configura a travs de la
combinacin de las funciones y los lazos de parentesco de los funcionarios con poder de
decisin o de confianza, lo que conlleva a una potencial intervencin en dichos actos.

Sin embargo, en va reglamentaria, el Decreto Supremo N 021-2000-PCM precis que se

requiere que esta injerencia, directa o indirecta, se realice a travs del ejercicio efectivo de
dicha intervencin y su probanza correspondiente; aspectos que no se encontraban
contemplados en la ley de la materia; situacin que ha sido corregida por el Decreto Supremo
N 017-2002-PCM.

Posteriormente, el Decreto Supremo N 034-2005-PCM, expedido a efectos de lograr una

mayor transparencia en la gestin pblica y evitar probables actos de nepotismo, modific
parcialmente el aludido Reglamento, exigiendo a toda persona que ingresa a prestar
servicios en la Administracin Pblica, brindar informacin oportuna sobre aquellos con
quienes tiene relacin de parentesco o vnculo conyugal que presten servicios en la misma
entidad a la que ingresa.

10
5

Igualmente, se determin con claridad la manera como se materializa la nulidad de pleno

derecho con que la Ley N 26771 sanciona los actos que contravienen sus disposiciones, sea
en el caso que dicha nulidad afecte a actos administrativos o a contratos. En tal sentido, se ha
prescrito que son nulos, de pleno derecho, los actos administrativos que dispongan el ingreso
a la Administracin Pblica, as como

los

contratos,

cuando

ambos

se

realicen

contraviniendo dicha Ley. La nulidad deber materializarse mediante acto administrativo

que as la declare o mediante declaratoria de nulidad del contrato correspondiente.

En el aspecto disciplinario, los autores del nepotismo declarado -funcionarios de direccin y/o
personal de confianza- sern sancionados con la destitucin, despido o resolucin del
contrato; quedando, consecuentemente, prohibidos de ejercer la facultad

de

nombrar,

contratar, intervenir en los procesos de seleccin de personal, designar cargos de

confianza o en actividades ad honorem o nombrar miembros de rganos colegiados; as como
de ejercer injerencia directa o indirecta en los citados procesos de personal.

Por su parte, el funcionario respecto del cual se ejerce la injerencia directa o indirecta en los
actos de nepotismo, ser sancionado con suspensin sin goce de remuneraciones. Si la
funcin o cargo ejercido es de confianza, su nombramiento quedar sin efecto, o se resolver
su contrato; segn corresponda. El perodo de esta suspensin depender de la gravedad de la
falta y no podr ser mayor a ciento ochenta (180) das calendario.

En casos de nepotismo, adems de la responsabilidad disciplinaria, existe a la vez

responsabilidad pecuniaria; en consecuencia, el funcionario que resulte responsable de ejercer
injerencia directa o indirecta ser solidariamente responsable con la persona indebidamente

nombrada y/o contratada, respecto de la devolucin de lo percibido, como consecuencia de la

nulidad a que se refiere el artculo 4 de la Ley N 26771.

Si al momento de determinarse la sancin aplicable, la persona responsable del acto de

nepotismo, ya no tuviese la condicin de funcionario y/o personal de confianza, la sancin
consistir en una multa equivalente a las remuneraciones o ingresos que dicha persona
hubiese percibido en un perodo, no mayor de ciento ochenta (180) das calendario. En tanto
no se cumpla el pago de la multa, el responsable no podr ser designado a cargo o funcin
pblica ni percibir ingreso proveniente del Estado; lo cual entraa inhabilitacin, la que
fenece con la efectividad del pago.

Obviamente, no habr responsabilidad disciplinaria ni del funcionario presuntamente autor de

nepotismo ni de su pariente inmerso en l, si se prueba durante el proceso sancionador que si
bien se acredit la relacin parental, sin embargo, ambos, recin tomaron conocimiento de la
existencia del parentesco, lo que muchas veces suele ocurr

En este particular caso, si bien debe declararse la nulidad del acto de incorporacin, lo es
tambin que este hecho no es sancionable por no haber intencionalidad en su comisin e
ignorancia del parentesco generador del nepotismo. Tampoco ser exigible la devolucin de
lo percibido, dado que, en este caso, se configur una relacin laboral de buena fe y una
prestacin de servicios debidamente remunerada; de lo contrario, se conculcara los preceptos
constitucionales previstos los artculos 22, 23 y 24 de la Carta Magna, que informan que
todo trabajador tiene derecho a una remuneracin equitativa y suficiente y que nadie est
obligado a prestar trabajo sin retribucin.

A esta ignorancia del parentesco, por parte de quienes pueden ser sujetos activos y pasivos de
nepotismo, contribuye la forma en que se hace la declaracin jurada exigible a todo
postulante, como condicin previa a su ingreso a la funcin pblica. En esta declaracin, cuyo
formato lo facilita el empleador estatal, se hace constar no tener vnculos de parentesco con
funcionarios de confianza y/o personal de direccin que labora en la entidad a la que pretende
ingresar; acto en el cual, formalmente, no se hace conocer al declarante los nombres y
apellidos de estos funcionarios, como tampoco, a stos, los de los ingresantes.

Entonces, estamos ante una declaracin insuficiente, desde que el declarante dice no tener
parentesco con personas funcionarios de la entidad- cuyos nombres desconoce porque no se
les se le informa previamente; con lo que, por un lado, reitero, resultan eximentes de
responsabilidad administrativa, disciplinaria y pecuniaria los sujetos activos y pasivos del
nepotismo en el sector estatal, sino tambin de responsabilidad penal por falsedad genrica
(Artculo 438 del CP) con que suele tipificarse cuando se descubre este hecho; o, de
nombramiento o aceptacin ilegal (Artculo 381 CP), por la falta de requisitos legales, desde
que uno de ellos es no tener impedimento de ley para el ingreso.

Entonces, es obligacin del rgano de Administracin de cada entidad recabar dicha

declaracin jurada de toda persona que ingrese a prestar servicios, independientemente de su
rgimen laboral o contractual, en la que consigne el nombre completo, grado de parentesco o
vnculo conyugal y la oficina en la que eventualmente presten servicios sus parientes hasta el
cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, o su cnyuge, en la misma entidad.
Para este efecto, las Oficinas de Administracin de las entidades, debern facilitar al
declarante el listado de sus trabajadores a nivel nacional.

Las disposiciones en materia de nepotismo, entraan, en s, sin que ello configure categora de
sancin disciplinaria, inhabilitacin por parentesco; lo que impide a cualquier ciudadano
ejercer funcin pblica, nicamente, en el organismo en que labora el pariente y que
interviene directa o indirectamente en el proceso selectivo del cargo al que aspira. De
detectarse casos de nepotismo, si la funcin o cargo ejercido es de confianza, el
nombramiento quedar sin efecto o, se resolver el contrato, segn corresponda. Si al
momento de determinarse la sancin aplicable, la persona responsable del acto de nepotismo
ya no tuviese la condicin de

funcionario y/o personal de confianza, la sancin consistir en una multa equivalente a las
remuneraciones o ingresos que dicha persona hubiese percibido en un perodo, no mayor de
ciento ochenta (180) das calendario.

En tanto no d cumplimiento al pago de la multa impuesta, la persona responsable no podr

ser designada para ejercer cargo o funcin pblica; esto es, en estricto, queda inhabilitado
para ejercerlos y, por tanto, tambin inhabilitado para percibir ingreso remunerativo u
honorarios con fondos pblicos.

Esta norma, obviamente, impide al multado cobrar pensin estatal (Decreto Ley N
20530), lo que violenta su derecho a la propiedad garantizado por el artculo 70 de la Carta
Fundamental, por cuanto que su pensin constituye un derecho incorporado a su patrimonio.
Se trata de un inconstitucional procedimiento dismil y extrao al establecido para el cobro
coactivo de adeudos al Estado.

Los Artculos 3 y 4 de la Ley N 26771, disponen que las sanciones aplicables a los
supuestos establecidos en stos seran establecidas mediante el Reglamento de la Ley. En ese

sentido, el Artculo 7.2 de Reglamento seala que al funcionario respecto del cual se ejerce la
injerencia directa o indirecta a que hace referencia el Artculo 2 del referido Reglamento. Si
la funcin o cargo ejercido es de confianza, el nombramiento quedar sin efecto o, se
resolver el contrato; segn corresponda.

Si al momento de determinarse la sancin aplicable, la persona responsable del acto de

nepotismo ya no tuviese la condicin de funcionario y/o personal de confianza, ser
sancionado con suspensin sin goce de remuneraciones. Si la funcin o cargo ejercido es de
confianza, el nombramiento quedar sin efecto, o se resolver el contrato; segn corresponda.
La sancin consistir en una multa equivalente a las remuneraciones o ingresos que dicha
persona hubiese percibido en un perodo, no mayor de ciento ochenta (180) das calendario.
En tanto no d cumplimiento al pago de la multa impuesta, la persona responsable no podr
ser designada para ejercer cargo o funcin pblica ni percibir ingreso alguno proveniente del
Estado.

Esta norma impedira cobrar pensin (DL 20530) a aquel sancionado por nepotismo en
tanto no pague la multa, lo cual contravendra derechos fundamentales y establecera un
procedimiento dismil y extrao al establecido para el cobro de adeudos al Estado.

El

Artculo

del

Reglamento

regula

la

inhabilitacin

de

funcionarios,

estableciendo que aquellas personas que ingresen en una entidad contraviniendo lo dispuesto
en los Artculos 1 y 5 de la Ley, quedarn inhabilitados para trabajar en cualquiera de
las entidades del Sector Pblico., hasta dos aos despus de resuelto el contrato laboral o
de servicios.

32 Inhabilitacin por divulgar informacin privilegiada o relevante

De acuerdo a la Ley N 27588 y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 0192002-PCM, los directores, titulares, altos funcionarios, miembros de Consejos Consultivos,
Tribunales Administrativos, Comisiones y otros rganos colegiados que cumplen una
funcin pblica o encargo del Estado, los directores de empresas del Estado o representantes
de ste en directorios, as como los asesores, funcionarios o servidores con encargos
especficos que, por el carcter o naturaleza de su funcin o de los servicios que brindan, han
accedido a informacin privilegiada o relevante, o cuya opinin haya sido determinante en la
toma de decisiones, estn obligados a guardar secreto o reserva respecto de los asuntos o
informacin que por ley expresa tengan dicho carcter.

Tampoco podrn divulgar ni utilizar informacin que, sin tener reserva legal expresa, pudiera
resultar privilegiada por su contenido relevante, emplendola en su beneficio o de terceros y
en perjuicio o desmedro del Estado o de terceros. La violacin de estas prohibiciones e
incompatibilidades implicar la trasgresin del principio de buena fe y ser sancionada con la
inhabilitacin para prestar servicios al Estado, sin perjuicio de las acciones administrativas,
civiles y penales a que hubiera lugar. Entonces, estamos ante una especial y nueva
forma

de inhabilitacin que impide ejercer funcin la pblica, por causa distinta a la

derivada de la destitucin o despido.

El objeto de esta norma es evitar que personas que hayan servido al Estado, utilicen
informacin privilegiada o relevante a la que hubieran tenido acceso o que, existan
situaciones de conflictos de intereses que puedan perjudicar al Estado. Esta Ley impide a
estas personas prestar servicios al Estado bajo cualquier modalidad; aceptar representaciones
remuneradas; formar parte de directorios de organismos estatales; celebrar contratos civiles o
mercantiles con el Estado; intervenir

como

abogados,

apoderados,

asesores,

patrocinadores, peritos o rbitros de particulares en los procesos que tengan pendientes con
la misma reparticin del Estado en la cual prestan sus servicios, mientras ejercen el cargo o
cumplen el encargo conferido, salvo en causa propia, de su cnyuge, padres o hijos menores.

Estos impedimentos lase inhabilitacin- se extienden hasta un ao posterior al cese o a la

culminacin de los servicios prestados bajo cualquier modalidad contractual, sea por
renuncia, cese, destitucin o despido, vencimiento del plazo del contrato o resolucin
contractual. El incumplimiento de las disposiciones contenidas en dicha Ley dar lugar,
adems, al cobro de una penalidad ascendente al monto total de las remuneraciones,

honorarios, dietas o cualquier otro beneficio econmico percibido o pactado, sin perjuicio
de las responsabilidades civiles o penales a que hubiera lugar.

Esta inhabilitacin, tampoco se anota en el Registro Nacional de Destituidos y Despedidos ni

en el Registro nico de Proveedores del Estado que la haga viable. Para hacer efectiva la ley
de la materia y no caiga en declarativa y de buenas intenciones, esta inhabilitacin debe ser
inscrita con carcter preventivo, a fin que sta se difundas y no queden sus autores impunes,
por exigirlo as la lucha contra la corrupcin emprendida, que debe ser total.

33 Inhabilitacin por infracciones contables y presupuestales

El artculo 38 de la Ley N 28708, Ley General del Sistema Nacional de Contabilidad,

establece obligaciones, prohibiciones y responsabilidades para el titular del pliego
presupuestario o la mxima autoridad individual o colegiada de la entidad pblica y los
Directores Generales de Administracin, los Directores de Contabilidad y de Presupuesto o
quienes hagan sus veces en las entidades, por incumplimiento en la presentacin de las
rendiciones de cuentas de la entidad del sector pblico en la que se desempeen. Toda accin
u omisin, voluntaria o no, que contravenga estas obligaciones y prohibiciones, genera
responsabilidad.

La anotada Ley General, en su artculo 38, seala que son faltas graves administrativas las
siguientes: a) La omisin de la presentacin de las rendiciones de cuentas, requerida por la
Direccin Nacional de Contabilidad Pblica para la elaboracin de la Cuenta General de la

Repblica: b) La falta de implementacin de las recomendaciones y la no subsanacin por

periodos mayores a un ejercicio fiscal; la ausencia de documentacin o no conservacin de la
documentacin que sustente las transacciones ejecutadas en las entidades del sector pblico,
por tiempo no menor de diez (10) aos; d) La presentacin de rendiciones de cuentas
inconsistente o sin el sustento requerido; e) La ejecucin del gasto presupuestal sin el
financiamiento correspondiente; y f) No entregar los libros contables y documentacin que
sustenten las operaciones realizadas en su gestin.

Estas faltas administrativas se investigan y sancionan de acuerdo a lo establecido en la ley

que regula el rgimen laboral al que pertenecen los funcionarios, personal de confianza
y servidores. Concluidos los procesos, se comunica a la

Direccin Nacional de Contabilidad Pblica y a la Contralora General de la

Repblica las sanciones impuestas.

Los funcionarios, personal de confianza y servidores que incurran en la comisin de falta

administrativa, sern sometidos al proceso administrativo, hasta tres (3) aos despus de dejar
el cargo, sin perjuicio de la responsabilidad civil y/o penal que corresponda; a diferencia de
las faltas comprendidas en el Decreto Legislativo N 276, Ley de la Carrera Administrativa,
que son perseguibles hasta despus de un (1) ao.

Las faltas administrativas, segn su gravedad, pueden ser sancionadas con cese del cargo e
inhabilitacin para desempear cargos en el Estado por un plazo menor a un ao, o por un
plazo mayor a un ao y menor a cinco aos. En esta norma se establecen periodos mnimos y
mximos de inhabilitacin; sin embargo, el mximo que ella prev corresponde al mnimo
que fija la Ley N 26488, que es la norma general, lo que resulta incongruente. En el caso
especfico del titular del Pliego Presupuestario o la mxima autoridad individual o colegiada
de la entidad pblica, son sancionados de conformidad con las disposiciones legales vigentes
en funcin a los resultados del proceso administrativo y disciplinario a que son sometidos.

Concluidos los procesos correspondientes, se comunica a la Direccin Nacional de

Contabilidad Pblica y a la Contralora General de la Repblica las sanciones impuestas a los
funcionarios, esta ltima verifica su cumplimiento. Con el cumplimiento de la sancin, la
rehabilitacin es automtica y deja sin efecto toda mencin o constancia de la sancin
impuesta en el Registro de Funcionarios del correspondiente legajo personal. Tampoco la
norma prev su anotacin en el Registro Nacional de Destituidos o Despedidos.

En materia presupuestaria, la Ley N 28411, Ley General del Sistema Nacional de

Presupuesto prescribe que los funcionarios y servidores pblicos realizan compromisos dentro
del marco de los crditos presupuestarios aprobados en el presupuesto para el ao fiscal, sin
exceder el monto aprobado en los Calendarios de Compromisos.

Las acciones que contravengan lo antes establecido, as como el incumplimiento de las

disposiciones establecidas en la Ley General y Leyes de Presupuesto del Sector Pblico, en
las Directivas y disposiciones complementarias emitidas por la Direccin Nacional del
Presupuesto Pblico, generan responsabilidad y da lugar a las sanciones administrativas
aplicables, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal a que hubiere lugar.

La Ley N 28693, Ley General del Sistema Nacional de Tesorera, precisa que el Tesorero de
la entidad o quien haga sus veces, que infrinja sus disposiciones, ser objeto de las sanciones
administrativas aplicables segn el rgimen laboral al

que pertenecen, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal a que hubiere lugar.

34 Inhabilitacin por no ratificacin judicial

Por Ley N 26397 se aprob la Ley Orgnica del Consejo Nacional de la Magistratura, en
cuyo artculo 21 le fija como atribucin la de ratificar a los jueces y fiscales de todos los
niveles cada 7 aos. Los no ratificados no pueden reingresar aI Poder Judicial ni aI
Ministerio Pblico. El proceso de ratificacin es independiente de las medidas disciplinarias
que adopte el Poder Judicial, el Ministerio Pblico o de la sancin a que se refiere el inciso
siguiente. En este caso, sin que importe la ratificacin una categora de las sancin previstas
en las Leyes Orgnicas del Poder Judicial y del Ministerio Pblico, conlleva una
inhabilitacin perpetua ara ejercer solo la Magistratura.

En una serie de sentencias recadas en acciones de amparo, el Tribunal Constitucional ha

tratado el tema de la inhabilitacin judicial por efectos de la no ratificacin dictada por el
Consejo Nacional de la Magistratura; reparando los derechos de los justiciables violentados al

aplicrseles procedimientos violatorios de derechos constitucionales, corrigiendo de esta

manera los excesos incurridos en estos procesos.

En el expediente N. 0861-2004-AA/TC el Tribunal Constitucional consider que ... la

institucin de la ratificacin de magistrados no tiene por finalidad que el Consejo Nacional de
la Magistratura se pronuncie sobre actos u omisiones antijurdicas. Constituye, ms bien, un
voto de confianza que nace del criterio de conciencia de cada Consejero y que se expresa
mediante voto secreto sobre la manera como se ha desenvuelto el magistrado durante los siete
aos en que ejerci dicha funcin. De ah que la validez constitucional de este tipo de
decisiones no dependa de que est motivada, sino de que haya sido ejercida por quien tiene
competencia para ello (Consejo Nacional de la Magistratura) dentro de los supuestos en los
que la propia norma constitucional se coloca (jueces y fiscales cada siete aos). En ello,
precisamente, se diferencia de la destitucin por medida disciplinaria, la que, por tratarse de
una sancin, y no de un voto de confianza, s debe encontrarse motivada a fin de preservar el
debido proceso de quien es procesado administrativamente (...) como se reitera, se trata de
una cuestin de confianza, y no del ejercicio de una potestad entendida como sancionatoria
(...) Sin embargo, queda por precisar que si se asume que la no ratificacin del recurrente no
representa una sancin, ello no significa, ni puede interpretarse, que por encontrarse en dicha
situacin, se encuentre impedido de reingresar a la carrera judicial a travs de una nueva
postulacin. En efecto, si la no ratificacin es un acto sustentado en la confianza, mal puede
concebirse que los no ratificados no puedan volver a postular a la Magistratura, cuando tal
prohibicin no rige, incluso, para quienes s son destituidos por medida disciplinaria.
Como

tal

incongruencia

nace

de

la

propia

Constitucin,

interpretarse de manera que sea coherente consigo misma o con las

dicha norma debe

instituciones que reconoce, para este Tribunal queda claro que una lectura razonable del
artculo 154, inciso 2), de la misma, no puede impedir de ningn modo que el demandante
postule nuevamente a la Magistratura, quedando, por tanto, salvado su derecho dentro de
los trminos y alcances establecidos por este Colegiado (...)

En

este

caso,

la

doctora

Delia

Revoredo

Marsano

disinti

de

estas

consideraciones expresando que (...) si es cuestin de confianza y su falta no conlleva

sancin, porqu impedir al magistrado que reingrese a la carrera judicial? De ah que
aclarase, en oportunidades anteriores, que si la no ratificacin se consideraba como un
retiro de confianza, no poda acarrear el impedimento de reingreso al magisterio. En casos
similares, pues, la suscrita optaba anteriormente por considerar que la inhabilitacin no
proceda en casos de no ratificacin y que, siendo un asunto de confianza, no era
imprescindible la fundamentacin de los votos por parte del Consejo Nacional de la
Magistratura. Sin embargo, me veo precisada a expresar y a explicar ahora un cambio de
opinin : Ante el hecho que la Constitucin misma se refiere al proceso de la ratificacin;
y ante la circunstancia de que expresamente sanciona con la inhabilitacin al magistrado no
ratificado, es congruente con lo anterior que dicha evaluacin deba contar con todas las
2
0

garantas del debido proceso y entre ellas, la motivacin de las resoluciones. Pesa en mi
nimo, adems, lo dispuesto en el novsimo Cdigo Procesal Constitucional Artculo 5,
inciso 7) (...) y lo dispuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la
sentencia del Caso del Tribunal Constitucional del Per: todo proceso y no slo el
judicial- debe respetar los derechos que conforman un debido proceso, y entre estos
derechos est la explicacin o fundamentacin de las resoluciones (...)

35 INHABILITACIN DE AUTORIDADES REGIONALES Y LOCALES

A propsito del caso de una consejera regional del Gobierno Regional de Lima, que fue
sentenciada a la pena de inhabilitacin en un proceso penal, y a pesar que dicha sancin no es
causal ni de suspensin ni de vacancia de una autoridad elegida, pero tiene efectos prcticos al
afectar su mandato, es que resulta pertinente analizar sus implicancias legales.
Lo primero que hay que mencionar es que la inhabilitacin es un tipo de pena limitativa de
derechos ubicada en el Cdigo Penal y aplicable por el Poder Judicial a justiciables que son
encontrados responsables de la comisin de delitos o faltas. Con mayor precisin es una pena
que consiste en la privacin, suspensin o incapacitacin de uno o ms derechos polticos,
econmicos, profesionales y civiles del penado. Se impone a quien ha infringido un deber
especial propio de su cargo o a quien se ha aprovechado de su posicin de poder o de dominio
para cometer actos delictivos. El artculo 36 del Cdigo Penal expresa que la inhabilitacin
producir, segn disponga la sentencia, la privacin de la funcin o cargo que ejerca el
condenado aunque provenga de eleccin popular (numeral 1), y la incapacidad para obtener
mandato, cargo, empleo o comisin de carcter pblico (numeral 2).
En segundo lugar, la inhabilitacin puede aplicarse como pena principal o como pena accesoria
(artculo 37 del Cdigo Penal). En el primer caso se impone en forma independiente, sin
depender de otra pena, y puede aplicarse en forma conjunta con una pena privativa de libertad.
Puede extenderse de seis meses a cinco aos. Si se aplica como pena accesoria significa que
acompaa a la pena privativa de libertad y tiene la misma duracin que la pena principal.
En tercer lugar, hay que determinar el cdigo adjetivo aplicable. Si se trata de un proceso penal
iniciado antes de la aplicacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal (antes de octubre de 2009),
entonces se aplicar lo dispuesto en el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940. En el caso
que comentamos de la consejera regional se trata de un caso llevado a cabo bajo las normas del
Cdigo de Procedimientos Penales, siendo aplicable su artculo 330 que dispone que la sentencia
condenatoria se aplicar aunque se interponga recurso de nulidad, lo que significa que no hay
que esperar al pronunciamiento de la Corte Suprema sino es de efecto inmediato luego de la

2
1

sentencia de la Sala Penal Liquidadora respectiva. Pero se si tratara de un proceso penal bajo las
normas del nuevo Cdigo Procesal Penal del 2004, corresponde aplicar el artculo 402, que dice
que la sentencia condenatoria, en su extremo penal, se cumplir provisionalmente aunque se
interponga recurso contra ella, salvo los casos en que la pena sea de multa o limitativa de
derechos. Esto significa que una inhabilitacin bajo el nuevo cdigo adjetivo no implica la
inhabilitacin inmediata luego de la sentencia del Juez Unipersonal sino slo si la confirma la
Sala de Apelaciones.
Para determinar la norma procesal aplicable, la Corte Suprema de Justicia, mediante Acuerdo
Plenario N 10-2009/CJ-116, de fecha 13 de noviembre de 2009, ha establecido el
procedimiento para ejecutar la pena de inhabilitacin dependiendo del cdigo adjetivo bajo el
cual se lleve a cabo el procedimiento. Dicho acuerdo plenario se define a s mismo como doctrina
legal aplicable a los casos de inhabilitacin (el sistema de ejecucin provisional o el sistema
suspensivo segn se aplique el antiguo Cdigo de Procedimientos Penales o el nuevo Cdigo
Procesal Penal, respectivamente) y tiene el carcter de precedente vinculante, es decir, se aplica
obligatoriamente en los casos futuros luego de su vigencia. Por ello, dicho acuerdo es norma de
referencia del Jurado Nacional de Elecciones para resolver los casos de inhabilitacin, siendo
aplicable no slo a consejeros regionales sino a alcaldes, regidores municipales y presidentes
regionales.
Por otro lado, hay que observar que la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales, Ley 27867, seala
en su artculo 31 que la suspensin del cargo del presidente regional, vicepresidente regional y
consejero se suspende por incapacidad fsica o mental temporal o por mandato firme de
detencin derivado de un proceso penal. En el caso que sirve de referencia del presente artculo,
la sentencia dispuso la pena de cuatro aos de pena privativa de libertad suspendida en su
ejecucin por el perodo de prueba de tres aos as como la pena de inhabilitacin para ejercer
un cargo pblico bajo los numerales 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal por el plazo de dos
aos. Ello quiere decir que en dicho caso no era aplicable la figura de la suspensin pues no
hubo detencin, pero s de la inhabilitacin. Consecuentemente, no le fue aplicable a la
consejera la ley especial sobre gobiernos regionales sino la ley penal por la comisin de delitos,
que adems cabe aclarar, no fueron cometidos durante su gestin como consejera regional, sino
como abogada de una municipalidad distrital muchos aos antes de ser consejera.
Igual situacin se da si se tratara de alcaldes y regidores municipales, pues su ley especial (Ley
Orgnica de Municipalidades N 27972) tampoco consigna la inhabilitacin como causal para la
suspensin de una autoridad elegida.
La figura de la inhabilitacin fue muy comentada en julio de 2007 cuando los presidentes
regionales rechazaron el Decreto Legislativo 982, que modificaba el artculo 200 del Cdigo
Penal, y por el cual se sancionaba con inhabilitacin al funcionario pblico con poder de decisin
o el que desempea cargo de confianza o de direccin que participa en una huelga con el objeto
de obtener para s o para terceros cualquier beneficio o ventaja econmica indebida u otra

2
2

ventaja de cualquier otra ndole. Sin embargo, esta norma no fue modificada ni derogada y se
encuentra vigente.
Como un comentario especial hay que referir que el artculo 30 de la ley orgnica de gobiernos
regionales establece en su numeral 3, que la vacancia slo procede si hay condena consentida o
ejecutoriada por delito doloso con pena privativa de la libertad, lo que significa que slo ser
aplicable por el Jurado Nacional de Elecciones cuando el proceso penal haya agotado todas las
instancias y slo corresponda ejecutarla.
A modo de conclusin, podemos referir que la inhabilitacin es una figura jurdica que pese a no
encontrarse en las leyes especiales que rigen el ejercicio de las autoridades regionales y locales
elegidas, tiene igualmente un impacto importante pues deja sin efecto la continuidad en el cargo
de la autoridad elegida adems de las figuras ya conocidas de suspensin, vacancia y
revocatoria. Lo cual exige conocer la legislacin aplicable y la doctrina que la sustenta.

2
3

LA PENA COMO INHABILITACIN

37 Concepto de pena
Pena, sancin impuesta por la ley a quien, por haber cometido un delito
o falta, ha sido condenado en sentencia firme por el rgano
jurisdiccional competente.
Es forzoso que la pena est establecida por la ley con anterioridad a la
comisin del hecho delictivo (rige el denominado principio de legalidad),
y obliga a su ejecucin una vez haya recado sentencia firme dictada por
el tribunal competente.
Son varios los criterios clasificatorios de las penas. El que resulta
admitido con mayor frecuencia por las legislaciones es el que distingue
entre penas graves, que sancionan la comisin de delitos, y penas leves
aplicables a las faltas.
Las

penas

pueden

ser

privativas

de

libertad,

que

suponen

el

internamiento del reo en un centro penitenciario, y pueden tener

diversa duracin segn lo que establezca la ley para cada delito. A
menudo los sistemas dan a estas penas diferentes denominaciones,
dada su distinta duracin. Se habla as, por ejemplo, de reclusin,

2
4

prisin y arresto. Tambin es posible la privacin de libertad en el propio

domicilio del reo, como sucede en el denominado arresto domiciliario.
Asimismo, cabe la posibilidad de que la condena al reo no suponga
privacin de libertad pero s su reduccin, lo que sucede, por ejemplo,
en la denominada pena de extraamiento, que supone la expulsin del
condenado del territorio nacional por el tiempo que dure la condena; o
la pena de destierro, que supone la prohibicin del penado de entrar en
puntos concretos del territorio nacional detallados en la sentencia.
En ocasiones, la ley puede sancionar la comisin de un determinado
delito o falta, restringiendo al reo el ejercicio de determinados derechos,
como por ejemplo ocurre con la suspensin de un cargo pblico, la
suspensin del derecho de sufragio o la privacin del permiso de
conduccin de vehculos de motor.
En no pocas legislaciones las penas pueden graduarse segn criterios
legales, en atencin a las circunstancias concurrentes en el caso
concreto que se juzga. La ley fija un tope mximo y otro mnimo dentro
de los cuales el juez tiene un margen para actuar. Por ejemplo, en un
delito que tiene asignada una pena privativa de libertad, el juez o bien
el tribunal, atendiendo a la concurrencia de circunstancias atenuantes o
agravantes, al grado de participacin del autor (autor, cmplice o
encubridor), puede graduar la pena dentro de esos mrgenes que
establece la ley (de 10 a 20 aos, por ejemplo). Con ello se trata de
acomodar lo mximo posible la sancin impuesta por la ley a las
circunstancias del caso concreto que se juzga.
38 CLASIFICACION DE LAS PENAS
Existen diversos criterios para la clasificacin de las penas. A
continuacin presentamos la mas importantes:
3.2.1. Segn su naturaleza.
2
5

a) Corporales.- se basan en el castigo fsico hacia la persona que

ha cometido el hecho reprochable, es decir recae sobre la vida,
el cuerpo o la salud de la persona.
b) Infames.- son aquellas que afectan el honor del delincuente, es
decir lo estigmatizan.
c) Privativa de libertad.- estn destinadas a limitar la libertad
ambulatoria del sujeto de una manera rigurosa. Este tipo de
pena est recogido en el Art. 29 del Cdigo Penal.
d) Restrictivas de libertad.- limitan la libertad ambulatoria de la
persona de una manera menos rigurosa. Nuestro cdigo penal
regula en el Art. 30.
e) Penas limitativas de derechos.- Este tipo de pena priva de
ciertos derechos al sujeto que se le impone. Nuestro cdigo
penal establece en su Art. 31 que:
las penas limitativas de derechos son:

Prestacin de servicios a la comunidad;

Limitacin de das libres; e
Inhabilitacin.
Al respecto debemos decir que los dos primeros casos en la
actualidad casi no se aplican debido a una falta de reglamentacin
adecuada, en cambio el tercer caso es muy comn y tiene una
gran variedad de casos que son sealados en el Art. 36 del
Cdigo,

pueden

privar

de

profesionales.
39 INHABILITACIN
2
6

derechos

polticos,

sociales

Mediante esta pena se limita al sujeto ciertos derechos diferentes a su

libertad ambulatoria. El Art. 36 seala:
la inhabilitacin producir segn disponga la sentencia:

Privacin de la funcin, cargo o comisin que ejerca el

condenado, aunque provenga de eleccin popular;

Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisin de

carcter pblico;

Suspensin de los derechos polticos que seala la sentencia;

Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de
tercero profesin, comercio, arte

o industria, que deben

especificarse en la sentencia;

Incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o

cratela;

Suspensin o cancelacin de la autorizacin para portar o hacer

uso de armas de fuego.

Suspensin o cancelacin de la autorizacin para conducir

cualquier tipo de vehculo; o
Privacin de grados militares o policiales, ttulos

honorficos u

otras distinciones que correspondan al cargo, profesin u oficio

del que su hubiese servido el agente para cometer el delito.
Como vemos, la inhabilitacin puede privar de derechos polticos,
sociales y profesionales. Puede haber dos tipos de inhabilitacin:
3.3.1. INHABILITACIN ABSOLUTA

2
7

Se priva de todos los derechos contenidos en el Art. 36.

3.3.2. INHABILITACIN RELATIVA
Se priva de determinados derechos del Art. 36
Por la forma en que puede ser impuesta la inhabilitacin puede
ser principal o accesoria. Puede aplicarse tambin como nica o
conjunta. Cuando la inhabilitacin se aplica como principal tiene
una duracin entre seis meses y cinco aos; cuando se aplica
como accesoria tiene la misma duracin que la pena principal que
se dispuso para el delito juzgado.

40

LA CONCEPCION DE LA PENA: Se define a la pena

como una reaccin, como respuesta a algo ya sucedido.

Segn Hegel,2 la pena representa el mero esquema lgico
del restablecimiento del derecho violado por el delito.
1

Muoz Conde Francisco, Derecho Penal y Control Social. .Citado en Derecho Penal Parte General
Editora Jurdica Grijley.Lima 1995. pp. 25 y ss.
2

Citado por Moccia, Sergio, en: El Derecho Penal entre Ser y Valor. Edit. B de F. Euros editores SRL.

2
8

1.1.1.

TEORIA ABSOLUTA de la pena.- Es una teora

de carcter retributivo, que fija el sentido de la pena

en la obtencin de la justicia y no en su utilidad
prctica se plasma en las concepciones de dos
grandes

filsofos

alemanes, Kant y Hegel. Para el

primero, como ya se ha expresado, la pena es la

negacin de la negacin del derecho, cumpliendo as
un papel meramente restaurador o retributivo, cuya
medida sera determinada por el quantum o intensidad
de la negacin del derecho que desvincula a la pena
de sus efectos sociales.
Para Kant la pena es retribucin a la culpabilidad del sujeto, entendiendo sta como
fundamento de la pena, negndole a la sancin penal legitimacin en la
persecucin de cualquier objetivo, sea en provecho del delincuente o de la
sociedad.

Esta posicin es defendida en Italia por Carrara, para quien la pena solo tiene un fin
en s misma y se traduce en el restablecimiento del orden externo de la sociedad y
por Binding en la propia Alemania, donde sostiene que la pena es retribucin de
mal con mal.

KLaus Ludersen, analiza y critica en su obra tanto desde una perspectiva

iusfilosfica y dogmtica como sociolgica y literaria y, as, de un modo universal.
No ha dejado duda alguna de que con la pena estamos ante un fenmeno del
ejercicio del poder estatal profundamente problemtico La critica a la metafsica y
la limitacin de la actividad estatal a la proteccin de bienes jurdicos mensurables

empricamente y la renuncia del Estado de Derecho a

Buenos Aires, Argentina. Enero 2003. Pp. 30.

la

conformacin de una cultura moral, han conducido a que apenas alguien confi en
encumbrar a la retribucin y a la expiacin como fin de la pena. La despedida de la
idea de la retribucin que se ha emprendido de esta manera, elimina, sin embargo,
3

al mismo tiempo, si uno se fija mejor, el sentido de la pena

Segn Bernd Schunemann, la teora neo-absoluta de la pena apareci,

principalmente, con el ropaje de una exgesis clsica profundamente filigranesca
y, de esa manera, forzosamente, debi dejar sin considerar tanto la filosofa
4

analtica como la sociologa . As tambin, cambi de lugar la cuestin sobre la

interpretacin y reconstruccin de la teora de la pena del idealismo alemn, que
debe ser tratada en el meta- nivel, colocando en su lugar, en gran parte, las
preguntas sobre su correccin interna y validez externa, que deben ser tratadas al
nivel del objeto.

Jakobs dio un paso audaz al incorporar la teora retributiva de la pena en el

sistema de referencia
normativa,

de

una

sociedad

concebida

como comunicacin

con la transformacin simultnea de un individuo entendido

naturalsimamente en una persona concebida como sujeto de normas de

5

imputacin . De esta manera ha separado la inclusin de esta teora en un

concepto de derecho de la filosfica de la libertad, que tiene como objetivo el
mximo posible de libertad para el individuo. Sin embargo, de esa manera, ha
catapultado ahora la teora de la pena de Hegel al nivel de una moderna filosofa
social que reposa sobre los pilares de la teora de los sistemas funcionalista y del
interaccionismo simblico, a pesar de que Jacobs, cuando concibe una norma como
un esquema de interpretacin para ventaja del grupo y a la sociedad
3

Citado por Bernd Shunemann : LUDERSSEN, Abschaffen des Strafens, 1995, pp. 30,9

Bernd Shunemann, , 2004, pg. 3, InDret revista para el anlisis del derecho.

JAKOBS, Norm, Person, Gesellschaft, 1997,2 ed., 1999, pp.42

como una personificacin de la comunicacin normativa , ya no menciona a sus

padres intelectuales Luhmann, Schutz y Mead. Pero es justamente a travs de ello,
que Jackobs permite que se vuelva particularmente claro el missing link
fundamental de la justificacin contraintuitiva, que tiene su origen en Kant, del mal
a travs de otro mal temporalmente anterior ( el del delito). El lugar crtico

de las

conclusiones que representan la teora absoluta de la pena reza, en las palabras de

Ernst Amadeus Wolf, del siguiente modo: Debido a que el autor de un delito se le
disminuye el estado de libertad e igualdad constituido colectivamente, se le permite
7

a l mismo encontrar el camino de vuelta a la relacin de igualdad .

Segn Kohler, La contradiccin de la vigencia que se produce a travs del

hecho debe ser compensada de acuerdo a la razn jurdica general, incluyendo, de
manera equilibrante y generalizante , al autor de la negacin por l mismo
establecida

Ese vaco en la deduccin de la teora absoluta, que ha sido aducido

frecuentemente en contra de ella en la discusin anterior, constituye quizs su
punto dbil ms importante. Sin embargo, no es el nico. Se agregan por lo menos
otros dos defectos lgicos que se evidencia ya en su desarrollo clsico por medio
de Immanuel Kant y que hasta hoy no han sido convincentemente disipados.

La deduccin lgica de la teora absoluta conduce, otra vez, a la pena desde la

simple

lesin

de

la

norma,

porque

establecimiento
6

JAKOBS, Norm, Person, Gesellschaft, 1997,2 ed., 1999, pp.63

Wolff, ZstW, 1985,pp.820 y ss

Kohler, Strafrecht AT, pp.48 y ss

23

debe

tratarse

del

simple

abstracto de su vigencia, de tal manera que la limitacin a la norma penal significa

una reduccin externa y no una limitacin trazada ya de manera conceptual en la
misma teora absoluta de la pena. Y prescindiendo absolutamente de esto, no se
ha vuelto hasta aqu lo suficientemente claro cmo es que se diferencia el concepto
de delito del concepto de derecho en la filosofa de la libertad y tampoco si ella est
en condiciones de asimilar la adaptacin del derecho penal a las necesidades de la
desarrollada sociedad industrial y con ello a necesidades racionales. Mientras a la
lesin de la norma solo se le agregue la mala voluntad como otra caracterstica
del concepto de delito, todava no tiene lugar una limitacin material del delito como
conducta socialmente daina cualificada a diferencia de la simple lesin de la
9

norma .

Permanece poco claro si con la categora de la lesin a la libertad pueden

ser adecuadamente comprendidas las modernas formas de aparicin del delito,
como es el caso de los delitos contra el medioambiente que ponen en peligro la
supervivencia de la humanidad en su conjunto. Si se entiende la lesin de la libertad
en el sentido de la escuela de Frankfurt del derecho penal clsico como una lesin
individual de una libertad determinable, se petrifica as el derecho penal al estado
de la sociedad actual.

La segunda dificultad consiste en que la teora absoluta, dentro del marco de

la filosofa de la libertad fundada por Kant, presupone la libertad (de voluntad) del
autor del delito a retribuir y su fundamento choca ahora en la filosofa critica de Kant
contra otra apora difcil de disipar.

Bernd Schunemann, Barcelona 2008, Revista para el Anlisis del Derecho InDret, pag.7

2
4

Que la ley tenga para los hombres la forma de un imperativo resulta slo de
que l , como esencia oprimida por necesidades y mviles sensibles, no puede
construir una voluntad inclume incapaz de ninguna mxima que contradiga la ley
moral y de que solo en una voluntad patolgicamente oprimida de un ser racional
puede ser hallada una contradiccin en contra de las leyes prcticas por

el mismo

reconocida. Una lesin de la ley moral es posible en esta concepcin solo si el

hombre, como ser del mundo fsico, se deja determinar por sus impulsos sensibles
y, de ese modo, no hace valer la capacidad de libertad, que fluye de la razn pura.

1.1.2.

TEORIAS

RELATIVAS

de

la

pena.-

Son

aquellas de carcter relativo que vinculan a la pena

con fines de efecto social, estn basadas en las
concepciones de Franz Von Liszt, para el caso de la
Prevencin Especial, que considera que la finalidad de
la pena es apartar al autor de ulteriores delitos y en
Anselm Von Feuerbach, para el caso de la Prevencin
General, que asigna a la pena la funcin de motivar a
la generalidad a comportarse legalmente.
Cuando nos referimos a las Teoras relativas de la pena ella concibe la pena como
un medio ejemplar por afectar a la sociedad en general, vale decir, la pena que se le
impone al sujeto infractor de la norma tiene como finalidad influir en la sociedad. Se
ejemplariza al sujeto, se le utiliza como medio. Esta teora a su vez tiene dos
manifestaciones:

1.1.2.1.

.Prevencin General: Establece que la funcin

motivadora

del

Derecho

penal

se

dirige

todos

los

ciudadanos. La forma cmo tiene lugar este proceso motivador

es precisamente lo que diferencia las dos variantes que

existen al interior de esta teora: la prevencin general

negativa y la prevencin general positiva.

A) Prevencin general negativa: La teora de la prevencin

general negativa se caracteriza por ver a la pena como un
mecanismo de intimidacin para motivar a los ciudadanos a
no lesionar bienes jurdicos penalmente protegidos. Este
proceso de motivacin a travs de la intimidacin puede
verificarse en dos momentos distintos del sistema penal:
En la norma penal: La prevencin general negativa mediante la conminacin
penal contenida en la norma penal fue formulada originalmente por F EUERBACH.
Segn este autor alemn, la pena debe ser un factor de inhibicin psicolgica para
que los ciudadanos no se decidan a cometer un hecho delictivo. Este entendimiento
de la funcin de la amenaza penal presupone que exista un vnculo psicolgico
entre el mensaje de la norma penal y los ciudadanos. Es aqu donde precisamente
se presenta el primer cuestionamiento a esta concepcin de la pena, pues se dice
que la mencionada vinculacin psicolgica resulta muy difcil de sostener en gran
parte de la poblacin, ya que slo un nmero reducido de ciudadanos ha ledo
efectivamente el Cdigo penal. Por ello, la versin moderna de esta teora entiende
que la vinculacin entre la norma y los ciudadanos no tiene un carcter emprico,
sino normativo, es decir, que parte del hecho de que este dilogo racional existe,
aunque empricamente no sea as: todos deben conocer las normas jurdicopenales.

La reformulacin normativa de la teora de la prevencin general negativa no la

libra, sin embargo, de otros puntos crticos. En primer lugar, se dice que existen
determinados delitos en los que la amenaza de pena no puede ejercer su funcin
motivadora, como sucede en el caso de los delitos pasionales, pues la decisin de
delinquir en estos casos no es producto de una evaluacin racional de los pros y los
contras de la accin. En este sentido, la funcin de prevencin general negativa
tendra que limitarse solamente a los delitos en los que el agente hace

efectivamente una ponderacin de costes y beneficios de su actuacin. As las

cosas, la aplicacin de la teora de la prevencin general negativa se reducira slo
a los delitos en los que el agente cumple el modelo de sujeto que acta
racionalmente, es decir, a los llamados delitos econmicos.

Pero incluso en el mbito de los delitos econmicos se ha cuestionado la

realidad del efecto intimidatorio de la amenaza penal. Se dice que para poder
ajustar adecuadamente la pena al proceso motivatorio es necesario fijar su cuanta
de manera concreta y no general, pues la ponderacin de costes y beneficios se
hace siempre en cada caso concreto, cambiando las variables de caso en caso.
Para la estafa, por ejemplo, se establece en el Per una pena privativa de libertad
de uno a seis aos para intimidar, en general, a los ciudadanos a no realizar este
delito. Si bien la pena prevista de manera general puede intimidar en determinados
contextos (por ejemplo, cuando los beneficios sean mnimos), esta pena ser
incapaz de generar un efecto disuasorio en casos en los que se trate de ganar
elevadsimas sumas de dinero. Por otra parte, puede ser que un delito no muy
grave requiera, en determinados casos, una pena muy elevada para poder intimidar
al delincuente (por ejemplo: un acto de denigracin del competidor del que dependa
la supervivencia de la empresa). En este sentido, la nica manera de dar cierta
fuerza intimidatoria a la pena sera hacerla legislativamente indeterminada para que
el juez pueda ajustarla a las necesidades preventivas de cada caso concreto. No
obstante, el grado de inseguridad al que llevara semejante sistema penal resulta a
todas luces inaceptable en un Estado de Derecho.

Los defensores de la prevencin general negativa perciben los peligros de una

perspectiva nicamente disuasoria de la pena, por lo que sus actuales
formulaciones no se centran exclusivamente en la funcin intimidatoria de la

pena, sino que intentan precisar criterios de limitacin para evitar caer en
situaciones de terror penal (el principio de culpabilidad, por ejemplo). El principal
cuestionamiento que encuentran estas concepciones atemperadas de la prevencin
general negativa reside en la dificultad de fijar el punto de equilibrio entre los
criterios de prevencin y la limitacin de la potestad punitiva. No puede dejar de
aceptarse un cierto decisionismo a la hora de fijar la frontera entre lo que se puede
motivar mediante una pena y los lmites a esta motivacin, lo que, por otra parte, lo
hace muy sensible a situaciones emotivas o subjetivas de la comunidad. Una
muestra clara de esta situacin son los delitos que afectan la seguridad ciudadana.

En la ejecucin penal: La prevencin general negativa puede configurarse, por

otra parte, en el plano de la ejecucin de la pena. Esta variante de la prevencin
general negativa fue desarrollada por el filsofo ingls B ENTHAM, quien coloca el
efecto disuasorio de la pena en su ejecucin Una muestra clara de esta finalidad de
la pena fue la ideacin del denominado panptico, el cual era un diseo especial
de una crcel que permita a los ciudadanos ver desde fuera como los condenados
cumplan sus penas. El principal cuestionamiento a esta visin de la prevencin
general negativa es la instrumentalizacin de la persona a la que se llega con fines
preventivos. No obstante, en una filosofa utilitarista, como la angloamericana, este
cuestionamiento no resulta tan relevante, en la medida que desde esa perspectiva
filosfica el sufrimiento de uno puede justificarse si con ello se obtiene la felicidad
de la mayora. Esta finalidad preventivo-general negativa puede verse an en la
ejecucin de las penas en los Estados Unidos de Norteamrica. Por el contrario, en
una tradicin jurdica deudora de los principios de tradicin europea (como la no
instrumentalizacin de la persona), un planteamiento como el esbozado resulta de
difcil admisin como criterio general.

B) Prevencin General Positiva: La cual seala que la pena es

una forma

de reforzar los valores de la sociedad o por lo

menos reforzar la vigencia del ordenamiento jurdico. En este

sentido, la pena vendra a ser un medio para reforzar la validez
del ordenamiento jurdico. Se impone la pena al infractor de la
norma, para hacer ver al resto de la sociedad que existe el
derecho, que no queda impune su quebrantamiento y,
finalmente, que se protegen ciertos valores o estados que
la sociedad en conjunto considera importantes.

La formulacin original de la prevencin general positiva se mantiene en la lgica de

la motivacin de los ciudadanos, pero cambia en el mecanismo de su realizacin.
No es la intimidacin a travs de la amenaza penal la forma de motivar a los
ciudadanos a no lesionar bienes jurdicos, sino el fortalecimiento que produce la
pena en la conviccin de la poblacin sobre la intangibilidad de

los bienes

jurdicos. Desde esta lgica, la tarea del Derecho penal consistir en la proteccin
de bienes jurdicos a travs de la proteccin de valores tico-sociales elementales
de accin, confirmando la pena al Derecho como orden tico. Por ello, se agrega,
esta visin de la pena superara el peligro de un terror penal latente en una visin
preventivo-general negativa, pues solamente la pena justa sera la necesaria para
confirmar los valores ticos del Derecho.

La teora de la prevencin general positiva no est, sin embargo, libre de

objeciones. Se le ha cuestionado realizar una labor pedaggica y educativa que
penetra indebidamente en la esfera de autonoma atribuida jurdicamente al
ciudadano. En este sentido, esta teora tendra cierto corte autoritario, al imponer a
los ciudadanos ciertos valores ticos-sociales de carcter elemental. Desde K ANT
el Derecho solamente puede exigir el cumplimiento externo de sus mandatos y
prohibiciones, pero no procurar que el ciudadano asuma las razones de tales
mandatos y prohibiciones. El reconocimiento actual del derecho al libre

desarrollo de la personalidad, hara poco viable una teora de la prevencin general

positiva como la descrita en nuestro sistema jurdico.

1.1.2.2.

La Prevencin Especial: Estas teoras recaen

sobre el sujeto delincuente, la pena es un medio para

intervenir

en

la

vida

del

infractor

de

la

norma.

Esta

intervencin se justifica como forma de prevenir futuros

delitos, para tratar de reducir la peligrosidad del sujeto.

La llamada teora de la prevencin especial parte tambin de la idea del efecto

motivador de la pena, pero entiende que este efecto no se dirige a la colectividad,
sino al delincuente. En este sentido, no sera una teora de la norma penal, sino una
teora de la ejecucin de la pena. La comprensin de la pena como prevencin
especial estuvo contenida en el proyecto poltico-criminal de VON LISZT contando
con un amplio desarrollo por parte del positivismo italiano. Segn esta teora, la
pena debe intimidar al delincuente para que no vuelva a cometer hechos delictivos.
Si es que la pena impuesta al delincuente no le produce un efecto intimidante, la
teora de la prevencin especial establece que, en estos casos, la pena tendr que
asumir la labor de corregir a este sujeto inintimidable. Si finalmente el sujeto
inimtimidable resulta adems incorregible,

no quedar otra solucin que su

eliminacin como peligro futuro de realizacin de nuevos delitos.

Los esfuerzos de los representantes de la teora de la prevencin especial

orientados a sustituir la toga del juez por la bata del mdico no llegaron a imponerse
plenamente en los sistemas penales, pues la pena sigui vinculada a la idea de
injusto culpable. Sin embargo, hay que reconocer que esta tesis logr abrir paso a
una segunda va del Derecho penal, las llamadas medidas de seguridad, las
cuales se asentaron sobre la lgica de la peligrosidad del autor y su

3
0

tratamiento En el plano propiamente dicho de las penas, la prevencin especial tuvo

una fuerte influencia a travs de la doctrina de la resocializacin, la cual

se

desarroll fuertemente en pases escandinavos y en los Estados Unidos de

Norteamrica en los aos sesenta. No obstante, despus de una dcada de gloria
la doctrina de la resocializacin ha sido duramente cuestionada. Se le critic llevar a
penas indeterminadas o muy severas en la medida que la liberacin del delincuente
slo podra tener lugar si se le ha conseguido resocializar, lo cual, en la situacin
actual de las crceles, resulta casi una utopa, un milagro. Pero, por otra parte, esta
perspectiva de la pena legitimara imponer al delincuente un determinado esquema
de valores (el socialmente imperante[1]), lo cual vulnerara el mbito de autonoma
constitucionalmente reconocido a las personas[2]. Por todo lo dicho, el fin de
resocializacin de la pena se ha convertido, ms bien, en una garanta del
delincuente, es decir, en una posibilidad que se le ofrece para poder reinsertarse en
la sociedad (artculo 139 inciso 22 de la Constitucin Poltica del Per). Si el
delincuente aprovecha o no esta facilidad, quedar sometido a su absoluto criterio.
Es independiente de la sociedad y posee a su vez dos manifestaciones

A) Prevencin Especial Positiva: Se plantea la pena como una

forma, un medio, para resociabilizar al sujeto infractor. La
comisin de un delito y por ende la aplicacin de la pena
justificara al estado para intervenir en la vida del sujeto con
programas de escolaridad, trabajos forzados, psicolgicos, etc.
Con el fin de corregir o bien sanar al sujeto. Por ende la
pena seria indeterminada hasta el punto de que solo se
otorgara la libertad cuando el sujeto estuviese corregido
B) Prevencin

Especial

Negativa

Se

plantea

lisa

llanamente como la neutralizacin del delincuente. La pena

debe ser un medio para sacar de circulacin al delincuente.

As mismo Percy Garca Cavero Profesor de Derecho penal Universidad de

Piura sostiene que La comprensin del Derecho penal como fenmeno social nos
lleva necesariamente a las teoras relativas de la pena, es decir, a aquellas teoras
que entienden que la pena debe cumplir necesariamente una funcin social. El
consenso doctrinal llega, sin embargo, slo hasta este punto, comenzando a
romperse cuando se tiene que determinar cul es esta funcin social. Si bien se
suele reducir las teoras relativas a las que procuran fines de prevencin, lo cierto
es que cabe tambin otra orientacin: las teoras de la reparacin o reestabilizacin.

1.1.3.

Teoras de la Unin: Son teoras mixtas,

desarrollada principalmente
seala

que una

pena

por Claus Roxin, quien

solo

es

legtima

si

es

preventivamente necesaria y a la vez justa, en tanto

evite al autor un perjuicio que sobrepase la medida de
la culpabilidad por el hecho. Una pena absoluta no
solo malograra el cometido social del derecho penal,
sino que tampoco sera acorde a los fundamentos de
una Constitucin democrtica, ya que al ser la pena
una drstica intervencin estatal debe tener una
legitimacin jurdica que no puede ser una idea
metafsica
culpabilidad,

de

compensacin

sino

solamente

retributiva
su

de

idoneidad

la
e

indispensabilidad para la satisfaccin de los cometidos

del Estado, ya que ste no est autorizado para
imponer penas no necesarias desde el punto de vista
preventivo.

Pero, el mismo autor seala que tampoco se puede legitimar la pena en fines
meramente preventivos, porque la pena conlleva un reproche personal al autor
(caso contrario sera una medida de seguridad) por lo que no puede justificarse
nicamente por su utilidad preventiva, sino que debe poder ser comprendida por l
como merecida, lo que solo ocurrir si la pena es justa, directamente unida a la
culpabilidad del autor y limitada por su medida.

El principio de culpabilidad as descrito est garantizado constitucionalmente en

Alemania, basado en el principio de dignidad de la persona humana.

Roxin concluye sealando que la pena requerida preventivamente est limitada por
la culpabilidad y su medida y que la pena adecuada a la culpabilidad solo puede
ser impuesta dentro del marco de lo preventivamente indispensable. Es decir que la
pena debe quedar por debajo de la medida de la culpabilidad si ello es
preventivamente razonable.

Los cuestionamientos que se han hecho contra las

teoras

absolutas

las

diversas teoras de la prevencin, han llevado, de alguna manera, a la formulacin

de teoras de corte eclctico que buscan corregir los excesos a los que se llegara
con la asuncin de la perspectiva de slo una de ellas Es as que se han
desarrollado teoras de la pena que combinan la perspectiva retributiva con los
fines de prevencin. Dentro de las teoras de corte eclctico destaca especialmente
la llamada teora de la unin o unificadora, segn la cual la pena cumplira
una funcin retributiva, preventivo-general y resocilizadora. La idea central de
esta formulacin doctrinal es que todas las teoras de la pena contienen puntos de
vista aprovechables, por lo que conviene utilizarlos a favor de una formulacin
conjunta.

Si bien podra pensarse que una teora de la unin debera alcanzar fcil
consenso, lo cierto es que se la ha sometido tambin a crticas muy severas. El
reproche ms duro que se le hace es crear niveles excesivos de discrecionalidad,
en la medida que tanto el legislador como el juez podran recurrir a cualquier teora
de la pena en funcin de la decisin que quisieran tomar. Por ejemplo: si se desea
establecer una pena severa se podra recurrir a la prevencin general negativa,
mientras que para sustentar la falta de necesidad de imponer una pena

privativa de libertad a un delincuente podra tenerse en consideracin el fin de

resocializacin del reo. De esta forma, cualquier pena podra ser utilizada en el
sistema penal, recurriendo para su legitimacin a la teora que mejor se ajuste a la
pena deseada.

La arbitrariedad a la que podra llegarse con una teora de la unin, ha trado como
consecuencia el desarrollo de una metateora que busque ordenar el recurso a los
diversos fines de la pena. En esta lnea discurre precisamente la llamada teora
dialctica de la unin formulada por ROXIN, quien se encarga de precisar la
funcin que cumple la pena en cada momento de su existencia: en el momento de
la norma penal la pena cumple una funcin de prevencin general informada por los
principios de exclusiva proteccin de bienes jurdicos y subsidiariedad; en la
imposicin judicial de la pena los fines preventivos son limitados por la culpabilidad
del autor (retribucin); y en el momento de la ejecucin penal adquieren
preponderancia los fines de resocializacin. Como puede verse, no se puede
recurrir a cualquier fin de la pena, sino que, dependiendo del momento en el que se
est, resultan preponderantes unos fines sobre otros. En la misma lnea, cabe
destacar el planteamiento dialctico de S ILVA SNCHEZ, quien recogiendo las
exigencias garantistas como fines igualmente propios del Derecho penal, sostiene
que el fin legitimante del Derecho penal resulta de la sntesis de las finalidades
preventivas con la lgica utilitarista y garantista. Los excesos a los que se podra
llegar con la lgica de la prevencin se limitaran, de esta forma, con
consideraciones utilitaristas y garantistas.

1.1.4.

La funcin de restabilizacin de la pena:

Hasta ahora la exposicin se ha centrado en las

distintas variantes de las teoras preventivas de la
pena o de teoras eclcticas que parten de la lgica
de la prevencin. Sin embargo, la funcin social de la
pena puede configurarse de un modo distinto a como
lo hacen las teoras de la prevencin. En el escenario
doctrinal ha aparecido el planteamiento de JAKOBS. Si
bien este mismo autor denomina a su comprensin de
la pena, al igual que su maestro, prevencin general
positiva,

un anlisis de su planteamiento muestra

claras diferencias con la prevencin general positiva

de WELZEL. JAKOBS cuestiona que la funcin del Derecho
penal sea motivar a las personas a evitar lesiones a
los bienes jurdicos, en la medida
Derecho

penal

aparece

en

que cuando el

escena,

stos

se

encuentran ya lesionados. Por otra parte, los bienes

jurdicos

resultan

lesionados

en

diversas

circunstancias sin que el Derecho penal tenga que

intervenir por ello

(una

persona muere por su

avanzada edad o un automvil se deteriora por el paso

del tiempo), as como el Derecho penal interviene
muchas veces sin que se precise de la efectiva lesin
de un bien jurdico (tentativa, por ejemplo). En
consecuencia, la prohibicin penal no es no lesionar
bienes jurdicos, sino no realizar conductas

que

socialmente se consideren capaces de lesionar un bien

jurdico.

Como

estructura

puede

sobre

defraudacin

verse,

la

lesin

el

delito
sino

no

se

sobre

la

de una expectativa social de no

realizar conductas socialmente perturbadoras.

En este contexto de ideas, la pena no protege bienes
jurdicos, sino que devuelve la vigencia comunicativasocial a la norma infringida por el autor de una
afectacin al bien jurdico.

Como puede verse, en el planteamiento de J AKOBS se destaca especialmente la

necesidad de una vigencia segura de la norma, en tanto slo as resulta posible
una orientacin en los contactos sociales. Si bien podra procederse cognitivamente
frente a la decepcin de expectativas en el marco de los contactos

sociales, es decir, modificando el modelo de orientacin de manera que no se

vuelva a cometer el mismo error (no confiar ms en la norma defraudada), esta
forma de resolver la defraudacin de las expectativas hara finalmente difcil la
convivencia social basada en la confianza. Por consiguiente, la norma debe
mantenerse a pesar de la defraudacin, de manera que el error no se encuentre en
los que confiaron en la norma, sino en el sujeto que la infringi. Pero como en estos
casos no recae sobre el que defrauda la norma una poena naturalis, como
sucedera en el mundo sujeto a leyes naturales, se requiere de un castigo que
declare el fracaso en la orientacin social de quien infringe la norma. Este castigo
convencional es la pena.

En sntesis, podra decirse que para la concepcin de J AKOBS el Derecho penal

obtiene su legitimacin material de la necesidad de garantizar la vigencia de las
expectativas normativas esenciales frente a aquellas conductas que expresan una
mxima de comportamiento incompatible con la norma correspondiente. La
reestabilizacin de las expectativas normativas esenciales se lleva a cabo mediante
un acto (la pena) que niega comunicativamente la conducta defraudatoria, con la
que se pone de manifiesto que la conducta del infractor no se corresponde con las
expectativas normativas vigentes y que stas siguen siendo modelo de orientacin
social. Como puede verse, la funcin de la pena no tiene una incidencia sobre
el individuo, sino sobre el sistema social. La pena debe imponerse para el
mantenimiento de la identidad normativa de la sociedad.

La concepcin de JAKOBS no se ha visto exenta de crticas. A la comprensin de

la pena como comunicacin se le ha cuestionado dejar de lado la naturaleza de la
pena como un mal, de forma tal que podra llegarse a una pena que reestabilice la
vigencia de la norma sin que necesariamente lleve aparejado un mal para el autor.
Por lo tanto, si en algn momento la norma pudiera reestablecerse slo con la

declaracin del carcter incorrecto del comportamiento, ya no sera necesario

imponerle al autor un mal adicional (privacin de la libertad, por ejemplo). Adems
de esta crtica, al planteamiento de J AKOBS se le ha objetado centrar la funcin de
la pena en la vigencia de la norma, con independencia de si sta resulta legtima o
no. Desde esta perspectiva, la pena cumplira idntica funcin tanto en un Estado
de Derecho como en un Estado totalitario. En cierta forma, el planteamiento de
JAKOBS podra ajustarse tambin a un sistema no democrtico.

A la primera de las crticas formuladas J AKOBS responde sealando que la

reaccin frente al delito debe objetivarse en el mismo nivel que el propio hecho del
autor, retirndosele los medios de interaccin a travs de la pena[2]. En la medida
de que este retiro de los medios de interaccin requiere una base cognitiva del
fracaso del autor, resulta necesario que la pena produzca una afliccin de dolor[3].
La segunda crtica es vista por J AKOBS no como una objecin, sino como una
consecuencia lgica de su planteamiento, en tanto este autor entiende que al
dogmtico no le corresponde entrar en la legitimidad externa de las normas. Esta
crtica resulta siendo extrasistemtica, lo cual no afecta en lo absoluto el grado de
coherencia al interior de su sistema. Por tanto,

las discrepancias con dicho

planteamiento solamente podrn discurrir en la correccin de sus puntos de partida.

41 ALTERNATIVAS CLASICAS A LA PENA DE

PRISION: El profesor Garca Valds,

10

nos describe dos

alternativas a la prisin efectiva, que denomina clsicas:

A)La suspensin condicional del pronunciamiento de
la sentencia (probation system), por la cual se impone
al reo una serie de condiciones de naturaleza educativa y
rehabilitadora, las mismas que debe observar,

bajo el

control judicial del denominado Probation officer, durante

un plazo determinado, a cuyo vencimiento el reo debe
comparecer de nuevo ante el tribunal para que ste deje
sin efecto la sentencia, si ha cumplido las reglas, o para
que pronuncie el fallo, si ni hubiera cumplido. Las
Naciones Unidas las considera un mtodo de tratamiento,
porque el imputado tiene que participar activamente en
la prueba y para ello debe ser consciente de su delito.
B)La

remisin

condicional

de

la

pena

(condena

condicional o sursis) En este sistema se declara la

culpabilidad y se determina la pena, pero se suspende la
ejecucin de la sentencia, condicionndose a que
sentenciado

no

vuelva

delinquir

en

un

el

plazo

determinado . A diferencia de la probation inglesa, este

modelo continental no establece ningn mecanismo de
tutela o asistencia probatoria y genera antecedentes
penales para el sentenciado.

10

Garca Valds, Carlos. Alternativas Legales a la Privacin de Libertad. EnDerecho Penal Parte General
Editora Jurdica Grijley.Lima 1995. pp. 708 y ss.

a. LAS PENAS LIMITATIVAS DE DERECHOS: Son

penas acogidas en nuestro Cdigo penal de 1991
i. Antecedentes de las Penas Limitativas de
Derechos: Las penas limitativas de derechos
no son una invencin del legislador peruano,
sus fuentes estn

ms all de nuestras

fronteras, por ello es necesario referirnos a

ellas y as poder analizar si su aplicacin
responde a la realidad de nuestra sociedad y
de nuestro sistema jurdico, o si por el
contrario se ha implantado un sistema ajeno a
nuestra realidad y de ser ese el caso se pueda
encontrar ah la explicacin de porqu dichas
penas no tienen la acogida que se esperaba
en nuestro sistema judicial.
Los orgenes ms remotos de esta clase de penas los hemos encontrado en la
legislacin rusa, en 1926, como Prestacin de servicios a la comunidad (artculos
20 y 30 del cdigo penal sovitico. En 1960 el cdigo penal ruso cre la pena de
trabajos correccionales sin privacin de libertad, los mismos que deban cumplirse
en el distrito del domicilio del condenado.

11

Debido a la superpoblacin carcelaria en la Inglaterra de la post guerra, el legislador

tuvo que elegir entre construir nuevos centros penitenciarios o reducir el envo de
ms condenados a las superpobladas crceles, se opt por la segunda solucin,
es as que mediante la Criminal Justice Act de 1972, se dio nacimiento a la
Community Service Order, como una alternativa a la pena privativa de libertad
y que se aplicaba a las personas mayores de 17 aos que cometieran un delito
3
9

sancionado con pena privativa de libertad y su duracin se fij entre 40 y 240 horas,
su incumplimiento generaba la imposicin de una multa
11

Neto Francolino. Penas Restrictivas de Direitos na Reforma penal, 2da. Edicin. Citado por Bitencourt
Cezar Roberto. En Libro Homenaje al Profesor Luis Alberto Bramont Arias. Editorial San Marcos. Ed. 2003.
Lima, Per. Pp. 5.

4
0

de 50 libras o la revocacin de la misma si el condenado cometa un nuevo hecho

punible.

Francia no poda quedarse atrs y viendo el xito que tuvo en Inglaterra la

Community Service Order, instituy, mediante ley del 10 de junio de 1983, en su ley
sustantiva, el Trabajo de Inters General, como una alternativa a la pena privativa
de libertad, sin sometimiento a prueba, para aplicarse a delitos sancionados con
penas de prisin de dos meses a cinco aos.

El nuevo cdigo Penal francs de 1994 contempla esta pena en su artculo 131-8 y
la considera como una pena correccional, aplicable solo a los delitos menos graves,
pudiendo extenderse de 40 a 240 horas, previo consentimiento del penado, con un
lmite mximo de 18 meses, siendo el Estado responsable por los daos y perjuicios
que cause el penado en la ejecucin de estos trabajos.

En Italia, por ley del 26 de julio de 1975, se establecieron las nuevas Medidas
Alternativas a la Privacin de Libertad, la semilibertad, la liberacin anticipada y la
asignacin a prueba al servicio social, siendo considerada esta ltima la ms
importante por su desarrollo doctrinario y por las expectativas generadas por su
entrada en vigor.

Es una pena que sustituye a la pena privativa de libertad desde los dos aos hasta
los dos aos con seis meses, en los casos ordinarios, mientras que y desde los dos
aos seis meses a tres aos para menores de 21 aos o mayores de 70.

No se aplica la pena sustitutiva en delitos graves y es requisito previo

la

realizacin de un estudio de la personalidad del justiciable para determinar una

4
0

prognosis de conducta que pueda aconsejar su imposicin si el reo tiene un

pronstico favorable d no posible reincidencia.

Su control en este pas corre a cargo del Magistrado de Vigilancia quien puede
disponer su revocacin si el sentenciado incumple las reglas de prueba.

En Portugal, tenemos el cdigo penal portugus de 1982, con la prestacao de

trabalho a favor da comunidade como pena sustitutiva de las de prisin y multa,
siempre que no excedan de 3 meses, extendindose de 9 a 180 horas y previo
consentimiento del condenado. La pena consiste en realizar servicios gratuitos al
Estado, a otras personas jurdicas o a entidades privadas que

promuevan

el

inters de la sociedad.

En Espaa, el proyecto alternativo del Cdigo Penal Espaol de 1982 introdujo en

su artculo 25, el Trabajo de Utilidad Social, que permite la sustitucin total o
parcial de las penas privativas de libertad inferiores a dos aos o la de multa y
siempre a instancias del condenado, por un trabajo de utilidad social, cuya duracin
ser igual a la de la pena sustituida, debiendo realizarse preferentemente en
hospitales, asilos, centros asistenciales, educativos o similares y fuera del horario
de trabajo de estos establecimientos .

12

Si el sentenciado no presta el servicio de manera satisfactoria o lo abandona

maliciosamente, el tribunal podr optar entre imponerle la pena sustituida o una
pena privativa de libertad de la misma duracin.

12

Abad, Jorge Gustavo. Alternativas a la privacin de libertad clsica. Editorial jurdica Grijley, edicin
2004. Lima, Per. Pp. 43 y ss.

Pero es sin duda la legislacin brasilea la que ms nos interesa ya que es la que
ha servido de base a nuestra legislacin, y es la que por primera vez legisla sobre
la prestacin de servicios a la comunidad como pena limitativa de derechos, es
decir junto a la inhabilitacin.

Consiste en la prestacin gratuita de servicios en entidades asistenciales,

hospitales, escuelas orfanatos y otros establecimientos similares, en programas
comunitarios o estatales segn las aptitudes del condenado, por un total de 8 horas
semanales.

En el cdigo penal brasilero la prestacin de servicios a la comunidad est prevista

como pena autnoma y como sustitutiva de la pena privativa de libertad en todos
los delitos culposos y en los dolosos cuando la pena privativa de libertad impuesta
sea inferior a un ao y siempre que el condenado no sea reincidente y sus
condiciones personales lo ameriten.

Su control est a cargo del Juez de Ejecucin Penal quien adems se encarga de
determinar el lugar donde el condenado prestar el servicio o trabajo, as como el
horario. Ello se complementa con la obligacin de la entidad elegida de informar al
juez sobre la asistencia y rendimiento del sentenciado, as como sobre su conducta.
En el Per, precisa Prado Saldarriaga

13

que encontramos escasos antecedentes de

la prestacin de servicios a la comunidad. Quizs el ms cercano, puede ser el

trabajo que en obras del estado o de instituciones de utilidad social, consider el
cdigo de Maurtua como forma de sustituir la prisin convertida como no pago de
una pena de multa (art.24) Medida que como se sabe no puede ser

13

Prado Saldarriaga Las Penas de la Reforma Penal. P. 103.

aplicada

14

por falta de recursos y de la organizacin requerida . Tambin es de destacare la

propuesta que sobre la inclusin del servicio comunitario como alternativa de penas
privativas de libertad, formulo en 1976 SMALL en una investigacin sobre realidad
15

penitenciaria del pas .

En el trabajo de Jorge Gustavo Abad, la prestacin de servicios a la comunidad es

totalmente nueva dentro de nuestra historia legislativa; no encontramos
antecedentes de ellas en el Cdigo Penal de 1863, ni en el de 1924, cdigo este
que fue sustituido por el vigente Cdigo Penal de 1991. Precisa Abad
16

Contreras que esta medida no fue aplicada debido a la falta de organizacin y

recursos requeridos para su ejecucin. Cabe sealar tambin como antecedente,
diramos indirecto, la prestacin de servicios o trabajo, que deban de realizar en
alguna obra pblica los que conforme a la ley sobre Vagancia eran declarados
17

vagos .

En los aos setenta, las medidas alternativas a la pena privativa de libertad tuvieron
gran acogida, bsicamente, debido a la crisis en la que se encontraba la pena
privativa de libertad. En efecto, no haba duda alguna de que la crcel lejos de
producir la resocializacin y reincorporacin del condenado, produca todo lo
contrario, esto es, su desocializacin y estigmacin de por vida. Era necesario,
pues, hallar nuevos medios que permitieran resocializar en libertad, menos
perjudiciales y ms humanos. As, se postula, pues, la necesidad de acudir a un
14

Nuvolone Pietro Las Medidas Alternativas a la Pena Detentiva, EN REVISTA JURDICA DE Catalua.
Ao LXXIX. N Extra, 1980, p. 267.
15

Prado Saldarriaga. ObCit. P.103.

16

Abad, Jorge Gustavo. Ob. Cit. P. 70.

17

Conforme con esta Ley N 4891 que data del 18 de enero de 1924, los vagos podan ser castigados por la
polica con arrestos breves de 30 y 60 das durante los cuales deban ser ocupadas en alguna obra pblica,
luego de lo cual seran expulsados del territorio, con un auxilio de dinero equivalente al jornal ganado en la
prestacin de los indicados servicios o trabajadores pblicos.

proceso reduccionista del uso de la prisin. Estaba demostrado, que una poltica
criminal expansionista, lejos de augurar el xito del Derecho penal, lo haba llevado
18

a la crisis .

Vlez Fernndez, por su parte seala que las penas limitativas de derechos fueron
introducidas en el sistema de penas sin que exista una idea clara sobre sus
posibilidades de desarrollo en nuestro pas. La recepcin de instituciones como la
pena de prestacin de servicios a la comunidad o de limitacin de das libres estuvo
motivada esencialmente por la bsqueda de sustitutos a la pena privativa de
libertad de corta duracin. As, el Instituto Nacional Penitenciario (INPE), rgano de
ejecucin y control de estas penas, a la fecha ha dictado una serie de disposiciones
reglamentarias a efectos de regular su ejecucin, entre las que destacan la
Resolucin Ministerial 077-93-JUS (11-2-93), mediante la cual se crea la Direccin
de Tratamiento en el Medio Libre.
Posteriormente, el 18 de diciembre de 1998, se promulg la Ley

27030

que

adems de regular el programa de ejecucin de las penas de servicios a la

comunidad, cre el Registro Nacional de Entidades Receptoras, instancia en la
que debern inscribirse las entidades del pas que requieran la prestacin de
servicios de los internos. Asimismo, la referida ley fue modificada por la Ley 27935
(promulgada el 28 de enero de 2003), que ampla la posibilidad de inscripcin en el
registro a otras entidades pblicas o privadas.

Sobre el particular, cabe mencionar que pese a los esfuerzos normativos realizados
por parte del INPE, hasta la fecha la imposicin de penas limitativas

18

Cahuana Velln laura La prestacin de servicios a la comunidad. Comisin 5: Poltica Criminal Y

Realidad Penitenciaria. Sub Comisin B) : Pena De Prisin O Reclusin: Medios Alternativos A La Prisin.
Lima. 2005. P.5.

de derechos como la prestacin de servicios a la comunidad ha carecido de

eficacia puesto que las mismas carecen de los mecanismos eficaces y coercitivos
19

que hagan efectiva su ejecucin, deviniendo estas penas en simblicas .

ii. Concepto

de

Penas

Limitativas

Derechos

El

magistrado

de

profesor

universitario Vctor Prado Saldarriaga20 define

a

las

medidas

alternativas,

sustitutivos

penales o subrogados penales, como aquel

conjunto

de procedimientos y mecanismos

normativos que tienen como funcin comn la

de eludir o limitar la aplicacin o la ejecucin
de penas privativas de la libertad de corta o
mediana duracin, por lo que bien estima que
se las puede considerar como instrumentos de
despenalizacin y su sustento se encuentra en
la

experiencia criminolgica que demuestra

que las penas de encarcelamiento de corta

duracin

resultan

estigmatizadoras

negativas para el condenado y por

tanto

contraproducentes ya que adems atentan

contra el principio de humanidad de las penas,
por lo que, en todos los sistemas jurdicos, se
ha

buscado

reemplazarlas

por

estos

mecanismos alternativos, uno de ellos es

justamente el que es materia de nuestro

estudio, como es el de prestacin de

servicios a la comunidad.
Cuando se habla de penas limitativas, se alude a las sanciones que afectan
derechos como el ejercicio profesional o de la participacin en la vida poltica del
pas. En este sentido el prototipo de las penas limitativas de derechos es la
21

inhabilitacin .

19

Vlez Fernndez Giovanna La problemtica en la ejecucin de las penas limitativas de derechos. Lima.
Articulo
extrado
por
ltima
vez
el
27
de
Setiembre
del
2009,
en
http://www.justiciaviva.org.pe/nuevos/2005/septiembre/29/problematica_ejecucion.doc

20

Prado Saldarriaga Vctor. ********

21

Bustos Ramrez Manual de Derecho Penal: Parte General Ariel, Barcelona (1986). P.440.

Expone Pea Cabrera que contrastada en la realidad la ineficiencia de la pena

privativa de libertad y con ellas los postulados resocializadores al extremo que la
prisin solamente corrompe a los condenados en vez de reeducarlos, estas penas
significan las medidas ms adecuadas, de all que en el derecho comparado se
hable de (penas alternativas) para sustituir a las penas privativas de libertad de
22

corta duracin .

Las penas limitativas de derecho en nuestro cdigo penal de 1991 son:

a) la prestacin de servicios a la comunidad,

b) la limitacin de das libres, y
c) la inhabilitacin.
Para Pea Cabrera , no es correcto tratar a esta penas como limitativas de
derechos, pues con excepcin de la inhabilitacin las otras sanciones son penas
alternativas a la prisin y sera conveniente denominrsele as. Estas sanciones
se han creado para reducir el empleo excesivo de la pena privativa de libertad, la
pena de prestacin de servicios a la comunidad, sin duda es la dems difcil
realizacin. La limitacin de das libres ofrece la doble ventaja de acoger en un
establecimiento adecuado al condenado y l a su vez se beneficie con las
23

actividades educativas u orientadas a su rehabilitacin .

Pea Cabrera manifest a comienzos de 1997, que la inclusin de las penas

limitativas, de derechos prestacin de servicios a la comunidad ha constituido la
innovacin ms fecunda del texto punitivo, no obstante que haba sido deseable
que esta afirmacin fuera si quiera parcialmente correcta (excluida la

23 Pea Cabrera Ob Cit.

46

22

Pea Cabrera Ral Tratado de Derecho Penal Parte General. Lima. Editorial San Marcos. 2000. P. 615.

24 Pea Cabrera Ob Cit.

46

inhabilitacin como novedad que no fuera la innovacin ms fecunda pero si una

innovacin fecunda) lo cierto es que han pasado ms de 10 (hoy 18 aos) aos de
la puesta en vigencia de 1991, pero hasta el momento su aplicacin en el pas no
ha reportado proporciones de alguna consideracin, ni se ha podido implementar
debidamente su ejecucin, con el consiguiente perjuicio para el logro de las
finalidades poltico criminales perseguidas con incorporacin al catalogo punitivo
24

patrio .

3.4.3 La Pena de Prestacin de

Servicios

la

Comunidad en el Cdigo Penal Peruano de 1991: Esta

sancin consiste en el deber de prestar determinada cantidad
de horas de trabajo no remunerado y til para la comunidad
durante el tiempo libre, en beneficio de personas necesitadas
o para fines comunitarios.

A) Antecedentes: En Per, nuestro Cdigo penal tiene prevista a

la pena de prestacin de servicios a la comunidad, como una
pena autnoma, en su artculo 34., en tanto que los
antecedentes de este artculo, se remontan al Cdigo Penal
brasileo de 1984.
Dicho artculo tuvo como exposicin de motivos el siguiente texto: los elevados
gastos que demandan la construccin y sostenimiento de un centro penitenciario,
obligan a imaginar nuevas formas de sanciones para los infractores que no
amenacen significativamente la paz social y la seguridad colectiva. A esta ventaja
de orden financiero, se agregan otras inherentes a su ejecucin no carcelaria:
24 Pea Cabrera Ob Cit.
47

manteniendo al condenado en el sistema social, (disminucin de riesgos de prdida

de la socializacin) utilidad de la prestacin o actividad desarrolladas

25 Pea Cabrera Ob Cit.

47

por

el condenado (generacin de beneficios sociales), disminucin o neutralizacin de

las condiciones generadoras del ilcito (prevencin de acuerdo con la situacin),
concentracin de esfuerzos en el tratamiento de los delincuentes llamados
25

residuales (racionalizacin de objetivos) .

B) Concepto: La Prestacin de servicios a la comunidad,

consiste en una pena de prestacin de determinadas horas de
trabajo no remunerado y til a la comunidad, durante el
tiempo libre26.

No se trata de un trabajo forzado en favor a la comunidad. Se concreta

voluntariamente con el cumplimiento de determinadas tareas por parte del penado
en diversas instituciones educativas y municipales, asistenciales

en

obras

pblicas, (centros o unidades receptoras) para lo cual se debe tomar en cuenta las
aptitudes y hasta las preferencias del sentenciado. Dicha prestacin ha de
realizarse preferentemente en das feriados a fin de no alterar los patrones
laborales del mismo. Por consiguiente para respetar el sentido de la pena, habr de
coordinarse esta modalidad con el propio prestador del servicio.

Para Abad, la prestacin de servicios a la comunidad constituye una pena aplicada

de manera autnoma, sustitutiva o alternativa de la pena privativa de libertad,
orientada a que el condenado preste servicios a favor del Estado, gobierno regional
o local como retribucin al dao causado con el delito cometido y atendiendo a
intereses de prevencin general en cuanto asegure a la sociedad que el sujeto no
volver a delinquir, por su carcter intimidatorio; y de
25

Navarro Altaus, Martn. El sistema de penas en el CP peruano de 1991 en Anuario de Derecho Penal. El
sistema de penas del nuevo Cdigo penal. Jos Hurtado Pozo (Director). Editorial Grijley, Lima, 1999, p. 88.

26

Jesckeck, Hans. Rasgos fundamentales del movimiento internacional de reforma del derecho penal.

4
8

En:

La Reforma del derecho penal, Barcelona, 1980, p. 19

4
9

prevencin especial en cuanto evita el carcter estigmatizante de la prisin y

27

coadyuve a la reeducacin del penado, por su carcter resocializador .

La jornada de trabajo es de 10 horas a la semana, y en ningn caso deber afectar

la salud fsica o mental del obligado ni su dignidad personal.
La duracin mnima de esta pena es de diez jornadas. La mxima es de ciento
cincuentisis jornadas. Consideramos que esta opcin punitiva, debe organizarse
debidamente, es muy superior al fcil recurso de suspender condicionalmente la
ejecucin de la pena, cayendo con ello en lo que Mantovani, refirindose a la
suspensin condicional de la pena, llama clemencialismo.
Esta pena tiene las caractersticas siguientes

a. Obligacin de realizar trabajos gratuitos en

instituciones asistenciales y en obras pblicas.
b. Los trabajos se asignan teniendo en cuenta las aptitudes
del condenado.
c. Las jornadas se realizan en jornadas de diez horas
semanales, por regla general en das inhbiles y
excepcionalmente en das hbiles.
d. Tiene una duracin mnima de diez y mxima de ciento
cincuentisis jornadas.
Se dieron crticas a la pena de prestacin de servicios a la
comunidad, en el sentido que constitua un trabajo no
remunerado, prohibido, constitucionalmente. A esta opinin
se debe decir que los trabajos comunitarios son una
clase de pena y no trabajos sujetos a condiciones
normales. Adems los lugares donde se desarrolla el
trabajo son de carcter

no lucrativo, descartndose

cualquier tipo de aprovechamiento indebido del trabajo

realizarse.

27

Abad Contreras, Jorge Gustavo. Ob. Cit. p. 61

No se trata tampoco de trabajos forzados, pues, en la prestacin de servicios a

la comunidad existe un elemento que los distingue rotundamente se tienen en
cuenta las aptitudes del condenado para la asignacin de los trabajos a
realizarse. En el mismo sentido, las jornadas de trabajo no interrumpen el
28

trabajo normal del condenado .

En nuestro cdigo penal de 1991, esta pena aparece como pena independiente y
como medida alternativa a las penas de prisin o multa.

29

Como explica el profesor Prado Saldarriaga , la prestacin de servicios a la

comunidad, como pena directa, consiste en el cumplimiento de jornadas semanales
dedicadas al desarrollo de servicios o tareas gratuitas en apoyo

a centros

asistenciales, sanitarios o educativos las que tendrn lugar los das sbados y
domingos con un total de 10 horas, pudiendo el sentenciado pedir que se le sealen
otros das de la semana.

Segn lo prescribe el segundo prrafo del artculo 34 del Cdigo Penal, los
trabajos o tareas deben adecuarse, en lo posible, a las aptitudes personales del
sentenciado, considerando su edad, sexo, educacin, capacidad fsica y su
duracin, a tenor de lo indicado en el cuarto prrafo del citado dispositivo legal, que
como se ha sealado antes, es de un mnimo de 10 y un mximo de 150 jornadas
semanales.

Tratndose de pena sustitutiva la prestacin de servicios a la comunidad opera

conmutando las penas privativas de libertad de hasta tres aos, cuando no fuera

28

Pea Cabrera ObCit. P. 616.

5
0

29

Prado Saldarriaga, Victor. El Sistema de Penas.Citado en Derecho Penal Parte General Editora
Jurdica Grijley.Lima 1995. pp. 801.

5
1

posible aplicar al condenado una reserva del fallo condenatorio o una condena
condicional.

30

Seala Prado Saldarriaga que la regulacin de la prestacin de servicios a la

comunidad responde a la impronta brasilea y que, por ende tiene las mismas
caractersticas, definidas por Valdir Snick, es decir, tiene la misma naturaleza
jurdica que la pena pecuniaria o sea patrimonial; est establecida en inters de la
sociedad, no perjudica las actividades laborales o estudiantiles y es realizado en el
horario ms adecuado a la realidad del penado, pudiendo ser prestado en
diferentes entidades.

31

Conforme expone el profesor Roxin , el trabajo de servicio a la comunidad puede

reemplazar en la mayora de los casos a la multa, cuando el autor se aviene
voluntariamente a ello y su ventaja consiste en que se trata de un trabajo
constructivo, que compromete ms a la persona que en el caso de la pena privativa
de libertad y la multa, donde el autor solo tiene un rol pasivo (soportarlas).

Indica este mismo autor que la libre voluntad que debera promoverse impulsara a
la vez la disposicin a cumplir la tarea asumida y provocara en el sentenciado la
sensacin de estar haciendo o haber hecho algo socialmente til, todo lo cual
resulta a todas luces, ms beneficioso para la resocializacin del penado que las
penas tradicionales.

30

Prado Saldarriaga, Victor. Op. Cit. Pp.804

31

Roxin Claus. Dogmtica Penal y Poltica Criminal. IDEMSA. Lima, agosto de 1998. pp. 457.

Sobre las objeciones que se ha formulado contra este tipo de penas, basadas en el
supuesto de que traera problemas en su organizacin que la haran inviable y que
quitara puestos de trabajo a la poblacin honesta, Roxin seala que estas
objeciones no resultan slidas, puesto que ya se ha dado en

Alemania

este

sistema bajo el nombre de servicio civil sustitutorio, para personas reacias a

realizar el servicio militar, sin que se hayan generado problemas. En cuanto a que
pueda aumentar el desempleo, tampoco es sostenible, puesto que el trabajo
comunitario se presta justamente en poca de vacaciones y en fines de semana,
cuando otras personas descansan y hace falta mano de obra.

32

C) Fundamento: El fundamento y origen de estas penas surge

como consecuencia de la crisis de la pena privativa de libertad
clsica (prisin) y por la necesidad poltico criminal de idear
nuevas penas y/o medidas que sustituyan a la pena privativa
de libertad de corta duracin y, en general, de liberar al
delincuente de los efectos estigmatizantes que significa el
paso,

aun

por

breve

plazo,

por

un

establecimiento

penitenciario. Esta situacin tambin se ha palpado en las

legislaciones de otros pases, quienes han adoptado similares
medidas como respuesta a la crisis de la pena privativa de
libertad y su fracaso como medio resocializador, que deviene a
su vez, en toda una corriente

de promocin de penas

alternativas o sustitutas a la privacin de libertad.

Se est optando aplicar la pena privativa de libertad a los casos graves y de mayor
peligrosidad, as como la necesidad de que las reacciones penales se orienten a
finalidades sociales. Nos dice Abad Contreras, que desde la perspectiva de un
Estado Social y Democrtico de Derecho encontramos que no basta

32

Roxin Claus. Op. Cit. pp. 458-459.

con

52

enfatizar el principio resocializador de la pena, sino que existe la imperiosa

necesidad de revisar a fondo los recursos de los que dispone el derecho penal,
analizando no slo su idoneidad terica para dar cumplimiento a aquel principio,
sino tambin las posibilidades reales y los condicionamientos prcticos que
entraan la aplicacin de la pena privativa de la libertad, pues no cumplir jams
con el propsito de la resocializacin del sentenciado a quien se le impuso dicha
33

sancin, especialmente de los delincuentes jvenes y/o primarios .

En cuanto a su origen, estas penas surgen como consecuencia de la crisis de la

prisin y de bsqueda de alternativas a ella, alimentado todo ellos por las
revolucionarias ideas del iluminismo y la ilustracin, en general la poca de las
luces por la que atraves Europa en el siglo XVIII.

D)Naturaleza Jurdica: La naturaleza jurdica depende de la

poltica criminal de cada pas. En el nuestro se les agrupa
dentro de las medidas alternativas o tambin como penas
independientes, regulndolas como una clase independiente
de pena, bajo el rubro de penas alternativas y como dos
modalidades especficas de stas, criterio que es adoptado por
Abad34, hablando de una clase de pena ms justa que la pena
privativa de libertad.
El legislador peruano busca que se imponga la pena privativa de libertad como
ltima ratio, reservndola slo para los casos de mayor gravedad, sin embargo en
la prctica no se est cumpliendo ese propsito, debido especialmente a la desidia
y falta de compromiso con el cambio por parte de la mayora de los jueces

5
3

33

Abad Contreras, Jorge Gustavo. Alternativas a la Privacin de libertad Clsica, Lima, Ed Grijley, 2004, p.

34

Abad Contreras, Jorge Gustavo. Ob. Cit. p. 58

5
4

penales, que continan aplicando la tradicional privacin de la libertad, efectiva o

suspendida (condicional).

E) Finalidad de la pena de prestacin de servicios a la

comunidad: Boldova Pasamar35 afirma que con esta pena se
persigue evitar algunos de los inconvenientes de las penas
privativas de libertad, y de modo especial el que implica la
separacin del delincuente de la sociedad, hacindosele
partcipe al mismo tiempo de los intereses pblicos al tener
que cooperar en actividades que tienen ese carcter.

Por su parte, Asa Barrita

36

seala que la finalidad de la pena de prestacin de

servicios a la comunidad es la de facilitar la reinsercin del condenado, evitando la

crcel e implicando a la colectividad social en la ejecucin de sanciones.

Mapelli Caffarena y Terradillos Basoco consideran, adems, que con esta pena no
slo se evita la segregacin del condenado, sino que se estimula en l la
solidaridad con los dems mediante una serie de ocupaciones, fundamentalmente
i

en el campo de la asistencia social .

Cahuana Vellon manifiesta que la pena de prestacin de servicios a la comunidad

tiene una finalidad preventivo-especial, principalmente. En este sentido, se busca la
reinsercin del sentenciado mediante la realizacin de labores en beneficio de

35

Boldova Pasamar, Miguel Angel. Penas privativas de Derechos en Lecciones de Consecuencias Jurdicas
del delito. Gracia Martn, Luis (coordinador). Editorial Tirant lo blanch, Valencia, 1998, p. 125.
36

Citado por Sanz Mulas, Nieves. Alternativas a la pena privativa de libertad. Anlisis crtico y perspectivas
de futuro de las realidades espaola y centroamericana. Editorial Colex, Madrid, 2000, p. 344.

la comunidad. Dentro de este marco, el trabajo constituye un medio rehabilitador en

37

s mismo .

Creemos que el ansiado fin resocializador, que se busca con toda pena que
asume criterios preventivos especiales , ve en la pena de prestacin de servicios
a la comunidad la va ms idnea, ya que el condenado desarrolla labores de
inters social en libertad (sin perjudicar por tanto su vida cotidiana), que le permite
a su vez afianzar sus sentimientos de solidaridad y recapacitar respecto de su
actuar delictivo (ms aun cuando la labor impuesta tiene relacin directa o se
relaciona con el bien jurdico lesionado por el sentenciado).
Del mismo parecer es Roberto Bitencourt, quin considera que al desarrollar las
actividades comunitarias impuestas, el condenado, se siente til al percibir que
est dando una parcela de contribucin y recibe, muchas

veces,

el

reconocimiento de la comunidad, por el trabajo realizado. Esta circunstancia, en

opinin del autor, lleva al sentenciado a reflexionar sobre su hecho ilcito, la sancin
sufrida, el trabajo realizado, la aceptacin de la comunidad y la escala de valores
comnmente aceptada por la misma comunidad. Esta reflexin facilita el propsito
personal de resocializarse, factor indispensable en el perfeccionamiento del ser
38

humano .

Cabr esperar una eficacia superior, afirma Mantovani, cuando mayor sea el
contrapeso, por decirlo de alguna manera, que el trabajo a desarrollar tenga que
ver con el tipo de delito cometido como ejemplo srvanos la prestacin de un

37

38

Cahuana Velln laura ObCit. P.9

Roberto Bitencourt, Cezar. Estudios Penales. Libro Homenaje al Profesor Luis Alberto Bramont Arias.
Editorial San Marcos. Lima, 2003, p. 17

trabajo en hospitales o asistenciales para los autores de lesiones en accidentes de

39

trfico culposos o de delitos menores contra la integridad fsica .

De otro lado, respecto a la aplicacin de la pena privativa de libertad, la pena de

prestacin de servicios a la comunidad, (como el resto de medidas alternativas a la
prisin) tiene por finalidad reducir el uso de la crcel, (conforme a criterios de
proporcionalidad y subsidiariedad) slo en ltima ratio. Esto quiere decir, que solo
deber recurrirse a la pena privativa de libertad cuando se trate de los delitos ms
graves, es decir, de aquellos delitos que afecten los bienes jurdicos ms
40

importantes en un Estado social y democrtico de Derecho .

F) Caractersticas de la pena de prestacin de servicios a

la comunidad: Entre las principales caractersticas de la pena
de prestacin de servicios a la comunidad, encontramos: la
gratuidad de la labor desempeada, la mencin de

los

lugares idneos para la prestacin del trabajo, los lmites de la

pena, as como la duracin de las jornadas de trabajo y das
de ejecucin41.

Gratuidad del servicio: La gratuidad del trabajo prestado constituye la

caracterstica esencial de la pena de prestacin de servicios a la comunidad. Esta

pena afecta principalmente, el derecho a recibir una retribucin por el trabajo
realizado. Al parecer, esta caracterstica convertira a la pena de prestacin de
servicios a la comunidad en inconstitucional, ya que se tratara de un trabajo no
remunerado prohibido constitucionalmente. Sin embargo, al requerir esta pena del
consentimiento del sentenciado, quedara subsumido dentro de este ltimo la

39

Citado por Sanz Mulas, Sanz Mulas, Nieves. Ob. cit., p. 354.

40

Cahuana Velln laura ObCit. P.10

41

Cahuana Velln laura ObCit. P.12

admisin de la gratuidad de la prestacin. As tambin, en muchas legislaciones,

la gratuidad de la prestacin laboral, no aborda los gastos que origina la ejecucin
42

de la pena (tales como: pasajes y manutencin) .

Finalmente, en lo relativo al derecho a la seguridad social, somos partidarios de la

tesis que afirma su plena vigencia con respecto a los sentenciados a una pena de
prestacin de servicios a la comunidad. Realizando un smil con la pena privativa de
libertad, donde el nico derecho del que se priva al condenado es justamente su
derecho a la libertad quedando garantizados los otros derechos, podemos sostener
categricamente que en el caso de la pena de prestacin de servicios a la
comunidad, tambin queda garantizado el derecho a la seguridad social de toda
persona. Debe quedar claro que los nicos derechos de los que se priva al
sentenciado a una pena de prestacin de servicios a la comunidad en materia
laboral son la libertad de trabajo y el derecho a una retribucin por el trabajo
realizado. Habra que pronunciarse en el mismo sentido respecto al goce de los
derechos laborales colectivos (huelga, sindicacin, reunin), ms aun cuando
mediante el ejercicio de estos derechos, se busca, ante todo, mejoras para las
condiciones de trabajo (pinsese, por ejemplo, en el caso de un hospital donde se
realiza una huelga con la finalidad de obtener mejoras, en cuanto a condiciones de
43

higiene uso de guantes y mascarillas ).

El consentimiento del sentenciado: Este aspecto

constituye un requisito imprescindible, ya que el trabajo a

favor de la comunidad, se realiza respetando el derecho a la
libertad de toda persona. As, tanto la legislacin como la
doctrina

comparada

indispensable el
42

Ibidem.

43

Ibidem.

han

considerado

consentimiento

57

como

requisito

del condenado, para la ejecucin de la pena de prestacin de servicios a la

comunidad. Esto, a efectos de eliminar cualquier indicio que permita colegir que
esta pena contraviene lo dispuesto en los Convenios de la OIT respecto al trabajo
forzado.

Sin embargo, autores como Borja Mapelli/Terradillos Basoco, refirindose a la

supuesta equiparacin que se hace de la pena de prestacin de servicios a la
comunidad con los trabajos forzados sealan: trabajo forzado y obligado son dos
cosas distintas, pues el primero tiene un carcter aflictivo, mientras que el segundo
se ejecuta bajo las mismas condiciones y garantas que el trabajo en libertad. Por
ello, concluyen que exigir siempre el consentimiento introduce una limitacin a la
aplicacin de esta pena, muchas veces injustificada (pinsese en la colaboracin en
44

casos de graves catstrofes o calamidades sociales)

Al respecto Cahuana precisa que a efectos de evitar estos inconvenientes, y dado

que, toda medida alternativa, tiene como horizonte principal su aplicacin de forma
autnoma a diversos delitos de mnima entidad, sera pertinente una clusula
constitucional en la que de forma similar a como se ha regulado para las penas
privativas de libertad, se haga una salvedad respecto a su plena e irrestricta
vigencia, en aquellos casos donde la ley as lo prevea. Adems, cabe resaltar, que
obviamente, ninguna persona, optara por preferir una pena privativa de libertad a
una de prestacin de servicios a la comunidad. Es evidente, que la entidad de los
derechos que se encuentran en juego, son completamente distintos. El derecho a
la libertad personal es uno mucho ms valioso e importante que el derecho a la
45

libertad de trabajo .
44

Mapelli Caffarena, Borja/ Terradillos Basoco, Juan. Las consecuencias jurdicas del delito. 3 edicin.
Editorial Civitas, Madrid, 1996, p. 177
45

Ibidem.

58

La prestacin laboral: El contenido de la prestacin realizable por el

condenado puede abarcar todo tipo de trabajos, incluido los trabajos

46

calificados . No obstante, es importante acotar que cualquiera que sea el

trabajo a realizar deber desarrollarse respetando la dignidad de la persona. En
consecuencia, no podr imponerse al sentenciado ningn trabajo denigrante,
inhumano o infame. Tampoco es admisible que se divulgue su condicin de
sentenciado en el lugar donde preste los servicios, o que la forma como se
desarrolle el trabajo evidencie el cumplimiento de una condena. Nadie deber
tener conocimiento sobre el cumplimiento de la condena, salvo, aquellos que
tengan acceso a dicha informacin en razn a la funcin desempeada (as los
funcionarios de la prisin). El supuesto contrario, neutralizara los pretendidos
47

fines preventivo-especiales que se busca con la misma .

G)Consideraciones sobre las caractersticas personales

del sentenciado: El criterio decisivo para establecer el
alcance de las prestaciones susceptibles de ser comprendidas
en la ejecucin de la pena no es la calidad de la prestacin in
abstracto, sino las condiciones personales del condenado48.

As, diversos ordenamientos jurdicos tienen en cuenta esta

caracterstica, entre ellos, el Cdigo penal peruano que en su
art. 34 seala (...) los servicios sern asignados, en lo
posible, conforme a las aptitudes del condenado (...).

Las aptitudes deben entenderse como aquellas cualidades que posee un sujeto y
que lo hacen apto o idneo para la realizacin de una determinada labor u
5
9

46

Navarro Altaus, Martn. Ob. cit., p. 90.

47

Cahuana Velln laura ObCit. P.13

48

Navarro Altaus, Martn. Ob cit., p. 91

6
0

ocupacin. Dichas cualidades pueden ser naturales o adquiridas. As, por ejemplo,
ciertas habilidades y/o destrezas, as como conocimientos y/o capacidades
desarrolladas por medio del estudio, trabajo o las propias condiciones de vida del
sentenciado.

La ocupacin u oficio del penado, es una cualidad muy importante a tener en

cuenta, sobre todo para efectos de eficiencia y predisposicin del sentenciado.
Queda claro que la actividad a desempear, se realizar ptimamente si tiene
relacin directa con el tipo de trabajo o quehaceres que realiza el sentenciado
cotidianamente.

Asimismo, la edad y estado de salud del sentenciado, son factores primordiales

para la realizacin de cualquier trabajo, a su favor se esgrimiran criterios tales
como la humanidad de las penas, el rendimiento, entre otros. Sera inadmisible
exponer, al sentenciado, a un riesgo o padecimiento mayor por no tener en
consideracin sus condiciones fsicas y psicolgicas.

Finalmente, el hecho de valorar la cercana del domicilio del procesado al lugar

donde se cumplirn las labores impuestas, importa una deferencia para con el
sentenciado en lo relativo a su economa (pago del transporte para movilizarse),
ahorro de tiempo y facilidades, en general, para su traslado.

La consideracin a las caractersticas individuales se justifica por las dificultades

personales o sociales que puede tener el ofensor para cumplir con la alternativa, lo
cual fundamenta que esta tenga un componente de ayuda a la persona. Esta
justificacin de la ayuda en las alternativas puede plantearse incluso, como una
exigencia universal si se piensa, como es razonable hacerlo, que tambin las

6
0

alternativas a la prisin tienen el peligro de que sus consecuencias daosas

excedan lo requerido para satisfacer sus fines y que por ello la ayuda deber ser
49

un elemento limitador del castigo .

H)La ejecucin de la prestacin de servicios comunitarios:

Est a cargo de cada Oficina de tratamiento y penas
limitativas de derecho de las Direcciones Regionales del INPE,
conformadas por un equipo encargado de evaluar, controlar y
supervisar la ejecucin en cada caso concreto. Cabe destacar
que estas direcciones de tratamiento se encargan tanto de la
ejecucin de las penas limitativas de derecho como de la
asistencia post penitenciaria.
El procedimiento de ejecucin previsto, en lneas generales, es el siguiente:

El Juez enva una copia certificada de la Sentencia

consentida

al

INPE,

indicando

el

domicilio

del

sentenciado. A la vez, notifica al sentenciado para que se

acerque a la Oficina de tratamiento encargada de
ejecutar su sentencia (artculos 9 de la Ley 27030 y
255 del Reglamento).
En el caso de que INPE cuente con oficinas en la sede del
rgano jurisdiccional, el sentenciado deber presentarse
inmediatamente despus de leda la sentencia, bajo
responsabilidad del Juez (artculo 14 de la Ley 27030).

 Una vez que el sentenciado se encuentra en el INPE, un

equipo multidisciplinario de la Oficina de tratamiento lo
evala con el fin de ubicarlo en una entidad receptora
teniendo en cuenta su estado de salud,

49

Cahuana Ob Cit. P. 14

edad, estado civil, sexo, ocupacin u oficio, y dems factores que hagan
viable el cumplimiento de lo decidido por la autoridad judicial.

Concluida la evaluacin, el INPE asigna la funcin, horario

y labores, y dirige un oficio informando del caso a la
entidad receptora, que se encarga de presentar al
sentenciado al responsable de esta. Una vez
inicia

que se

el cumplimiento, el INPE tiene la obligacin de

supervisarlo
.

Cumplida la sancin, la direccin de tratamiento informa

al Juez adjuntando la ficha de la entidad receptora, para
tener por cumplida la

pena y anular los antecedentes

generados.
En casos de resistencia o incumplimiento injustificado del
infractor, esta direccin tiene la obligacin de informar al
Juez, para que este requiera el cumplimiento o aplique la
conversin de la pena.
Debemos sealar, sin ser pesimistas, que ninguna modificacin normativa, sea
material, procedimental o ambas a la vez, conseguirn cambiar una situacin de
impunidad o ineficiencia. Su vigencia, por si misma, no va a convertir en rpido y
efectivo un procedimiento, ni va tener un impacto inmediato en temas como el
acceso a la justicia, a la seguridad ciudadana o a la rehabilitacin del penado; sin
embargo, estimamos que resulta importante que esta modificacin de los tipos
penales, del procedimiento y el tratamiento penitenciario vayan acompaados de
una propuesta seria y prctica como el de la implementacin de los Juzgados de

Paz Letrado en las Comisaras, cuyo fin es acercar a la justicia a los problemas
cotidianos para lograr resultados prcticos mediante un proceso de solucin o
tratamiento eficaz y rpido, en cuyo desarrollo se verifique el compromiso y la

participacin interinstitucional de los diferentes actores (Poder Judicial, Ministerio

Pblico, Polica Nacional, INPE y la sociedad civil) para estar ms cerca de la
ciudadana y sus problemas cotidianos.

Finalmente, llama la atencin que pese a los aos de existencia de las faltas en el
sistema jurdico peruano y, por lo tanto, su aplicacin diaria en los juzgados de paz
Letrado se hayan realizado escasas investigaciones sobre este asunto; lo que
ocurre tambin con la doctrina nacional, que casi no se ha ocupado de las faltas, el
procedimiento y las penas alternativas. Igual carencia se ha constatado en la
carencia de desarrollo jurisprudencial al respecto.
. Lugares donde se prestar el trabajo impuesto. En principio, debe
precisarse que el lugar donde vaya a prestar servicios el sentenciado debe cumplir
con un requisito esencial, esto es, una finalidad social que se reconduzca en el
ii

beneficio de la comunidad. No se busca la satisfaccin de intereses privados , o de

un colectivo determinado, sino que al menos potencialmente, puedan beneficiarse a
todos los ciudadanos.

50

Feuerhelm , intentando dilucidar el alcance de la frase beneficio para la

comunidad, incluye dentro de este concepto dos tipos de actividades: las de
beneficencia o asistencia social, dirigida a los colectivos ms desfavorecidos, y
otras ms heterogneas y abstractas: proteccin y conservacin del medio
ambiente, formacin, salud pblica, conservacin de restos arqueolgicos o
vestigios histricos, etc.

50

Citado por Gmez Arroyo, Jos Luis. Apuntes sobre la pena de trabajos en beneficio de la comunidad
en: http://noticias.juridicas.com/areas_virtual/Articulos/55-Derecho , mayo 2003.

De Sol, Garca Arn y Hormazbal consideran que los lugares apropiados para
cumplirse las prestaciones de servicios a la comunidad seran las asociaciones con
fines benficos y sociales que cuentan con pocos ingresos y tienen serias
dificultades de mantenimiento. Al parecer, como bien afirman los autores, los
lugares ms idneos para prestar este tipo de servicios seran asilos, para prestar
acompaamiento a los ancianos, tambin aquellos lugares donde se

podra

51

prestar asistencia a minusvlidos o enfermos .

Atendiendo a lo desarrollado lneas arriba, debemos sealar que los lugares ms

idneos para desarrollar este tipo de labores sern aquellas entidades asistenciales
que prestan ayuda a personas necesitadas de socorro o apoyo. As, tambin los
hospitales, escuelas, orfanatos, asilos, entre otras instituciones que procuren
brindarle beneficios a la sociedad, esto es, que tengan una finalidad social,
completamente ajenos a finalidades econmicas.

En cuanto a las labores que el sentenciado pueda desempear al interior de los

lugares referidos, es preciso sealar que pueden ser varias y de distinta naturaleza
dependiendo, en buena medida, del lugar a donde se asigne al sancionado. As,
pueden ser trabajos de limpieza, carpintera, jardinera, contables, entre otros.

En la legislacin comparada, se observa que en pases europeos (tales como:

Inglaterra, Escocia, Holanda, Dinamarca) suelen ser ms frecuentes los trabajos
que suponen un tipo de ayuda a personas necesitadas (por ejemplo, trabajos de
pintura, reparacin, cuidado del jardn, para personas mayores o incapacitadas).
Por el contrario, en otros lugares como New York, el trabajo ms usual no

51

Citados por Sanz Mulas, Nieves. Ob. cit., p. 348.

supone contacto alguno con personas necesitadas (as, la rehabilitacin de

iii

edificios abandonados) .

Asa Barrita sostiene que es necesaria una campaa previa de

informacin

pblica sobre el inters de los trabajos en beneficio de la comunidad y los detalles

de su ejecucin, a fin de evitar el rechazo no slo de los centros que puedan ofrecer
52

trabajos sino tambin de las organizaciones sindicales y del pblico en general .

3.4.4.

La limitacin de das libres, es una modalidad

punitiva novedosa que no afecta a la familia ni al trabajo del

condenado pues la limitacin de das libres, normalmente
afectar los fines de semana -arresto de fin de semana-. Se
debe naturalmente tratar de un arresto provechoso, pues la
caractersticas del mismo son:
- El perodo de arresto flucta entre un mnimo de diez y un
mximo de diecisis horas por fin de semana.
-El

lugar del arresto se estructura

resocializadores y educativos.

con

propsitos

-La pena dura entre diez (10) y ciento cincuenta y seis (156)
jornadas.

El concepto es bueno y puede serlo muy especialmente en los delitos de trnsito

por severa infraccin del deber de cuidado, en las que el condenado pudiera ver
videos, recibir instruccin de la polica de trnsito y estudiar bajo vigilancia la
reglamentacin correspondiente.

52

Citado por Sanz Mulas, Nieves. Ob.cit., p. 350.

3.4.5.

Inhabilitacin: Consiste esta pena en la supresin de

algunos derechos ciudadanos (polticos, sociales, econmicos,

familiares). Se admite modernamente que se trata de una
pena

infamante

lo

que

puede

imprimirle

anticonstitucionalidad conforme el Art.56 del C.P.

Se ha discutido sobre la naturaleza jurdica de sta, para algunos se trata de una
pena, y para otros de una medida de seguridad. No obstante en nuestro medio ella
53

siempre ha sido calificada como pena . No se cuestiona que esta medida sea una
pena, lo que s se discute es la oportunidad y los alcances materiales de dicha
sancin. Particularmente en el Per donde los antecedentes legales con la
denominada inhabilitacin absoluta o con la inhabilitacin perpetua y con la
inhabilitacin accesoria a penas privativas de libertad. Formas de inhabilitacin de
origen hispnico y que todava fueron consideradas en los proyectos de 1984, 1985
y 1986.

Algunos tratadistas han criticado esta medida indicando que no se puede imponer
una inhabilitacin de por vida a una persona, ya que lo imposibilita a poder ejercer
sus derechos polticos, sociales, familiares y polticos, siendo difcil su insercin a la
sociedad, es por eso que nuestro cdigo penal se ha preocupado

por adecuar y

limitar los alcances de dicha pena a los principios rectores de un Estado Social y
Democrtico de Derecho. Particularmente a los postulados de necesidad,
proporcionalidad y resocializacin.

La inhabilitacin en el Cdigo penal de 1991 se encuentra regulada en los artculos

36 al 40. El primero de ellos define las incapacidades o suspensiones que pueden
imponerse a un condenado a ttulo de inhabilitacin. Ser el

53

Pea Cabrera, Ral. Tratado de Derecho Penal Parte General. Lima, p- 383
66

juez

quien en la sentencia defina las que particularmente se ajusta al delito cometido por
el agente. Nuestro cdigo ha reproducido las mismas limitaciones contenidas ya en
el documento de 1989, solo modific el supuesto previsto en el inciso 8 del artculo
40 del proyecto de 1989, referente a la cancelacin de los despachos de clase
militar y ttulos y de Condecoraciones; asimismo la anulacin de su legajo en el
Escalafn respecto cuando se trate de Miembros de las Fuerzas Armadas o
Fuerzas Policiales, el texto que adopt el cdigo penal establece la prdida de
grados militares o policiales, ttulos honorficos u otras distinciones, cuando
hubieran servido para la realizacin del delito.

54

La inhabilitacin puede acarrear, de acuerdo a Villa Stein :

- Privacin de la funcin, cargo o comisin que ejerca el

condenado, aunque provenga de eleccin popular;
- Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisin
de carcter pblico;
- Suspensin de los derechos polticos que seala la sentencia;
- Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de
tercero, profesin, comercio, arte o industria que deban
especificarse en la sentencia;
- Incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o
cratela;
- Suspensin o cancelacin de la autorizacin para optar o hacer
uso de armas de fuego;
- Suspensin o cancelacin de la autorizacin para conducir
cualquier tipo de vehculo, y
- Privacin de grados militares o policiales, ttulos honorficos u
otras distinciones que correspondan al cargo, profesin u oficio
del que se hubiese servido el agente para cometer el delito.
6
7

54

Villa Stein, Javier. Ob. Cit. p. 461

6
8

La pena de inhabilitacin puede ser impuesta como principal o accesoria. Como

pena principal opera como una limitativa de derechos y con ello de lo que se trata
es de una pena alternativa a la de privacin de libertad, lo que es una moderna
tendencia. Como pena accesoria ella se impone cuando el hecho punible ha sido
una de abuso de autoridad, de cargo, de profesin, oficio, poder o violacin de un
deber inherente a la funcin pblica, comercio, industria, patria potestad, tutela,
cratela, y su duracin ser igual a la de la pena principal.

En cuanto a su extensin de la pena, se ha limitado a un mnimo de 6 meses y un

mximo de 5 aos. Se ha eliminado la interdiccin civil.

El legislador ha querido adems, instruir a los jueces en el hecho de poder aplicar

accesoriamente la pena de inhabilitacin para el caso de los delitos culposos de
trnsito.

A pesar de estos esfuerzos normativos, la imposicin de penas limitativas de

derechos como la prestacin de servicios a la comunidad ha carecido de eficacia
ya que las mismas carecen de los mecanismos eficaces y coercitivos que hagan
efectiva su ejecucin, deviniendo estas penas en simblicas.

DELITOS CONTRA LA

ADMINISTRACIONPBLICA: LA

TEORA

DE INFRACCIN DE DEBER EN LA JURISPRUDENCIA

PERUANA.

POR. RAMIRO SALINAS SICCHA

1.

AUTORES Y

PARTCIPES EN

LOS

DELITOS CONTRA

LA ADMINISTRACIN PBLICA
Aspecto problemtico de los delitos contra la administracin pblica lo constituye
saber o identificar quienes son autores, coautores o cmplices en la comisin de un
delito.
Es lugar comn en la doctrina sostener que solo es autor aquel que realiza por
propia mano o por medio de otro todos los elementos objetivos y subjetivos que
configuran el tipo penal, es decir, aquel que tiene el dominio del hecho. En tanto que se
consideran coautores a aquellos que cometen conjuntamente el delito. La coautora
exige tres requisitos: Decisin comn orientada al logro
exitoso del resultado, aporte esencial realizado por cada agente, y el tomar parte en la
2

fase de ejecucin desplegando un dominio parcial del acontecer .

La participacin se encuentra ubicada en un nivel accesorio y dependiente de un
hecho principal dominado por el autor o los coautores. La participacin, segn el aporte
del partcipe, se divide en primaria y secundaria. La primera se configura cuando el
partcipe dolosamente presta auxilio para la realizacin del hecho punible por parte del
autor, sin el cual no se hubiese realizado. Mientras que la participacin secundaria se
configura cuando el partcipe de cualquier otro modo, sin ser sustancial, hubiese
dolosamente prestado asistencia al autor del delito.

JUEZ SUPERIOR TITULAR DE LIMA. INTEGRANTE DE LA SALA PENAL NACIONAL.

Ejecutoria Suprema del 6 de mayo de 1999, Exp. N 1199-99-Caete.

La participacin tambin est prevista en el artculo 24 del Cdigo Penal que

prev la instigacin, y que se configura cuando el agente dolosamente determina a otro
a realizar un delito.
3

Todo lo sealado es desde la postura de la teora del dominio del hecho al cual
se adhiere nuestro Cdigo Penal respecto a la autora y participacin. No obstante, los
delitos especiales como lo constituyen los delitos contra la administracin pblica, de
modo alguno sirve la teora del dominio del hecho para identificar al autor y al cmplice.
Ms bien, para los delitos especiales, tenemos la teora de infraccin de deber. Segn
esta postura, autor es quien tiene un deber especial penal impuesto por la ley penal y lo
infringe, y partcipe es quien interviene en el hecho sin poseer el deber especial penal.
En principio, en los delitos contra la administracin pblica no cualquier persona
puede ser autor. Para ser autor de esta clase de delitos se necesita tener, tal como lo
exige el tipo penal, la condicin de funcionario o servidor pblico, e incluso en ciertos
delitos adems de tal condicin, se necesita tener una relacin funcional especial con el
objeto del delito al interior de la administracin pblica. Si en un caso concreto la
persona que ha cometido un acto, por ejemplo defraudatorio para el Estado, no tiene la
condicin de funcionario o servidor pblico, no podr serle atribuido un delito contra la
administracin pblica. De igual modo, si se exige la concurrencia de una relacin
funcional especfica a cualquier funcionario o servidor pblico, no podr serle atribuida la
comisin del delito de que se trate, por ejemplo el delito de colusin o peculado.
En tal sentido, podemos formularnos las siguientes preguntas:

1.

qu sucede con los particulares que comenten el delito a pedido o

sugerencia del sujeto pblico obligado?,

2.

qu sucede con los particulares que participan junto a un sujeto

obligado en la comisin de un delito en perjuicio del Estado?, o

Por todos: Roxin, Claus, La teora del delito en la discusin actual, traducido por Abanto
Vsquez, Grijley, Lima, 2007, p. 470.

3.

qu sucede con el particular que dolosamente determina al sujeto

pblico obligado a cometer un delito contra la administracin
pblica?, o

4.

qu sucede con el particular que coopera o ayuda al sujeto pblico

obligado en la comisin del delito en agravio del Estado?

5.

qu sucede con los funcionarios o servidores pblicos que

participan junto con un sujeto pblico obligado y adems, tiene
relacin funcional en la comisin de un hecho punible en agravio
del Estado?

La primera pregunta, si respondemos con la teora del dominio del hecho,

seguramente llegaremos al absurdo de afirmar que los particulares seran autores
directos y los sujetos obligados autores mediatos o instigadores. Resulta absurda esta
respuesta debido que los particulares al no tener la condicin de funcionario o servidor
pblico, y por tanto, al no tener el deber especial penal impuesto por la ley penal, de
modo alguno pueden ser autores de un delito especial. Respecto de la segunda
pregunta, si respondemos bajo los parmetros de la teora del dominio del hecho,
concluiramos que los particulares seran coautores de los sujetos obligados. Sin
embargo, tal respuesta no puede aceptarse debido que los particulares al no tener la
condicin de funcionario o servidor pblico, y por tanto, al no tener el deber especial
penal impuesto por la ley penal, de modo alguno pueden ser coautores de un delito
especial.
Asimismo, al responder la tercera pregunta utilizando la teora del dominio del
hecho, llegaramos a decir que los particulares o extraos a la administracin pblica,
sera autores mediatos o instigadores del delito cometido. No obstante, tal respuesta
aparece como absurda, pues el particular al no tener la condicin de funcionario o
servidor pblico, y por tanto, al no tener el deber especial penal impuesto por la ley
penal, no pueden ser autores mediatos. Al responder la pregunta cuarta, si utilizamos
los parmetros de la teora del dominio del hecho, concluiramos que el particular que
coopera o ayuda al funcionario o servidor pblico sera cmplice primario o
secundario, segn el apoyo que haya proporcionado al autor en la comisin del
delito. Sn embargo, como luego

analizares, aqu se trata de slo cmplices. No puede diferenciarse entre primario o

secundario.
Finalmente, al responder la pregunta quinta con la teora del dominio del hecho,
los funcionarios o servidores pblicos que participan junto con un sujeto pblico
obligado seran coautores. Sin embargo, tal respuesta no es correcta, pues los
funcionarios o servidores pblicos que no tienen el deber especial penal impuesto por
la ley penal, de modo alguno pueden ser autores del delito especial y menos coautores.

En la jurisprudencia nacional, se viene aceptando en forma pacfica, que las

interrogantes planteadas y otros aspectos dogmticos de los delitos contra la
administracin pblica son razonablemente respondidas por la teora de infraccin de
deber formulada tambin por Claus Roxin por vez primera en 1963, cuyos
planteamientos pasamos a analizar.

2. LA TEORA DE LOS DELITOS DE INFRACCIN DE

DEBER
En los delitos especiales como lo constituyen la mayor parte de los delitos contra
la administracin pblica, se tiene como criterio para la determinacin o
delimitacin de la autora y participacin, la teora de los delitos de infraccin de deber
4

formulada desde la ptica de Claus Roxin .

Como ya se explico, para diferenciar a la teora del dominio del hecho con la
teora de infraccin del deber, resulta necesario afirmar que segn la teora del dominio
del hecho, es autor quien domina el evento que lleva a la realizacin del delito, en tanto
que si bien el partcipe interviene e influye en la comisin del suceso criminal, carece
del dominio del hecho. La contribucin del partcipe no es determinante para la
realizacin del delito. En cambio, en la teora de los delitos de infraccin de deber, el
autor o figura central se concretiza en el criterio de la infraccin del deber. Ejemplo
de ellos son la mayora de delitos que se tipifican

De entrada debe quedar claro que aqu no se sigue la teora de los delitos de
infraccin de deber segn la explicacin y desarrollo dogmtico del profesor Gnther
Jakobs, por las razones que luego explicaremos.

en nuestro Cdigo Penal con el ttulo de delitos contra la administracin pblica, en

los cuales autor es aquel sujeto que ha infringido un deber especial que, obviamente,
no le alcanza a todas las personas. La figura central del evento delictivo en el que
intervienen varias personas ser quien lesione el deber especial previsto en el tipo
penal y, de esa forma, contribuye al resultado por accin u
omisin. Aqu son irrelevantes el dominio del hecho o la medida de la contribucin que
5

se hace al resultado .
Fundamenta la autora en los delitos de infraccin de deber un deber especial de
carcter penal que no recae en todas las personas, sino en aquellos sujetos
calificados que pueden cometer estos delitos. De modo que el fundamento no es el
deber general que surge del tipo penal, cuya infraccin provoca la sancin prevista en
el tipo. En consecuencia, en los delitos contra la administracin pblica, los sujetos
pblicos tienen deberes especiales como por ejemplo el deber de lealtad, de cautelar,
proteger, e impulsar el correcto funcionamiento de la administracin pblica.
Se entiende por delitos de infraccin de deber a aquellos en los cuales la figura
central (autor) de evento criminal se encuentra vinculada por un deber especial de
6

carcter penal . Autor ser quien infringe el deber especial penal, y

partcipe quien interviene en el hecho sin poseer el deber especial.

Segn los postulados de la teora de los delitos de infraccin de deber, el hombre de

atrs intraneus es el autor (mediato), mientras que el hombre de adelante extrao es solo
cmplice (por carecer de la cualificacin tpica). Una solucin as se basa en
que solamente la infraccin del deber jurdico especial en que incurre el intraneus (el
7

obligado) puede fundamentar la autora . De ello, se concluye que el intraneus es

ROXIN, Claus, Derecho Penal, parte general, T. I, Editorial civitas, Madrid, 1997, p. 338;
tambin en Autora y dominio del hecho en Derecho penal, 6ta. edicin traducido por
Cuello-Serrano, Marcial Pons, Madrid, 1998, pp. 383- 385. De igual modo, R OXIN citado por
PARIONA ARANA, ob. Cit., 2011, p. 72.

PARIONA ARANA, ob.cit., 2011, p. 79.

Es ms, segn el profesor CARO JOHN que se adhiere a la concepcin de Jakobs ensea
que en este modelo que rige el principio de autora nica, en todos los supuestos, el
intraneus responde como autor directo de un delito de infraccin de deber. La posicin
que ocupe en el hecho sea como hombre de

autor mediato, puesto que lo que hace es realizar la accin tpica a travs de otro,
infringiendo personalmente su deber especial. En cambio, aunque tenga el dominio
del hecho, el extraneus es solo un cmplice; l no puede ser autor, porque no est
8

vinculado al deber especial y, por lo tanto, no puede lesionarlo . Sin duda, esta teora
contribuye decisivamente en la solucin dogmtica de la cuestin acerca de

la

delimitacin de las formas de intervencin en aquellos tipos penales que presuponen

9

deberes especiales de carcter penal . La aplicacin de esta teora resuelve

razonablemente los vacos a los que llegaban las teoras que se basaban en el
10

dominio del hecho en el tratamiento de estos casos .

Aqu no se sigue la teora de los delitos de infraccin de deber en la vertiente de
Jakobs, pese a que como sostiene el profesor Caro John

11

la evolucin de

dicha categora es impensable sin el tratamiento dogmtico dado por este autor, quien,
en el marco de un pensamiento funcional-normativista del sistema del Derecho Penal,
en los ltimos veinte aos ha orientado su potencia dogmtica a una fundamentacin
amplia de los delitos de infraccin de deber. Bajo esta concepcin normativa pura del
derecho penal, se ensea que la infraccin del deber fundamenta el injusto, esto es,
constituye la razn de la punicin del comportamiento. Para esta forma de explicar el
derecho penal, la razn de la imputacin es la infraccin del deber, la que trae consigo
el contenido material del injusto, pues la lesin de una institucin positiva fundamenta
siempre la punibilidad del autor. En suma, en la infraccin del deber radicara el
fundamento de la imputacin jurdico-penal. La infraccin del deber siempre
fundamenta la

adelante o como hombre de atrs es irrelevante, basta que el actuante est sujeto a una
relacin de deber institucional, y que lo infrinja, para convertirse en autor. Ob. cit., 2010,
p. 87).
8

PARIONA ARANA, ob. Cit., 2011, p. 71.

Para los interesados en hacer siempre derecho penal comparado, se les indica que esta
teora de la infraccin del deber sustentada por Roxn es dominante en la jurisprudencia penal
espaola. All se ha establecido que los extranei slo pueden ser partcipes (cooperadores
necesarios, cmplices e inductores). Vase: Feijoo Snchez, Bernardo, ob. Cit., 2013, p. 29.

10

Cfr. Pariona Arana, Participacin en los delitos especiales, en el libro homenaje al profesor Ral
Pea Cabrea, Ara editores, Lima, 2006, p. 770.

11

CARO JOHN, ob. cit., 2010, p. 71.

12

punibilidad . Segn esta forma de explicar el derecho penal, por ejemplo, se

perfeccionar el delito de peculado previsto en el artculo 387 del Cdigo penal, si el
sujeto pblico infringiendo su deber funcional de administrador se dispone a apropiarse
de los bienes pblicos sobre los cuales tiene relacin funcional. Para esta teora sera
irrelevante penalmente si el sujeto pblico llega realmente a apropiarse del bien
pblico. Situacin que al menos en nuestra patria, no es de recibo, pues como
veremos, la misma construccin de la frmula legislativa del 387 exige la concurrencia
de otros elementos objetivos para la consumacin del delito de peculado. De modo que
la sola infraccin del deber no es suficiente para sancionar penalmente la conducta de
peculado.
En tal lnea del razonamiento, no se sigue esta postura, pues como lo sostiene
13

Pariona Arana , por la forma como estn construidas las frmulas legislativas de los
tipos penales que recoge nuestro Cdigo penal en su parte
especial, no es posible sostener al menos en el Per, que la sola infraccin del deber
sea ya razn suficiente de la imputacin jurdico-penal. Segn las frmulas legislativas
de los delitos contra la administracin pblica por ejemplo, aparte de la infraccin del
deber se exige que el sujeto pblico realice una accin u omisin de peligro o lesin a
un bien jurdico determinado para completar el injusto penal. De modo que la sola
infraccin de un deber especial no es suficiente, se necesita la concurrencia de otros
elementos objetivos y subjetivos. La punibilidad de un delito no puede agotarse en la
infraccin de la norma o del deber especial, pues aquella requiere tambin un
contenido material definido por la lesin o puesta en peligro del bien jurdico protegido
por el tipo penal tal como lo exige el artculo IV del Ttulo Preliminar de nuestro Cdigo
Penal.
En otro extremo, no sigue tambin aqu la postura del funcionalismo normativista
de Jakobs en la explicacin de la autora y participacin de los delitos contra la
administracin pblica, debido a que segn esta concepcin si en un
12

VILLAVICENCIO TERREROS, citando a Snchez-Vera Gmez-Trelles, Derecho Penal,

general, Grijley, Lima, 2006, p. 307.

13

PARIONA ARANA, ob. Cit., 2011, p. 73.

parte

hecho concreto participa un extraneus, este responder por un delito diferente al

cometido por el intraneus. Por ejemplo, si en la sustraccin de los caudales pblicos
participan el sujeto pblico encargado de su custodia junto a un particular, para esta
concepcin, el primero responder por el delito de peculado por haber
infringido su deber funcional, en cambio, el particular extrao, responder por el delito
14

de hurto que viene a constituir un delito de dominio . Un mismo hecho tendra doble
calificacin jurdica. En efecto, segn esta concepcin en el caso de
los delitos especiales de infraccin de un deber, el castigo de los partcipes adquiere
caractersticas distintas y por tanto no sigue, en principio, la teora de la unidad del
ttulo de imputacin, sino por el contrario, sigue la teora de la ruptura
15

del ttulo de imputacin . La razn del cambio de criterio radica en la circunstancia

que la competencia institucional, sobre la que se fundamenta el delito de infraccin de
un deber, solamente puede atribuirse a los intranei al tipo. Los extranei no pueden
asumir esta competencia y, por lo tanto, su responsabilidad penal no podr
determinarse con base en el delito de infraccin de un deber. En consecuencia, el
partcipe no podr ser sancionado con el marco penal
16

establecido para el delito de infraccin de un deber .

Para graficar este aspecto el profesor Caro John, luego de afirmar que en los
delitos de infraccin de deber puede participar un extraneus, pone los siguientes casos:
una de las partes que redacta la sentencia que luego el Juez la ejecuta, o el vendedor
de colchones que, luego de entregar un centenar de ese producto a los pobladores de
una zona afectada por algn desastre natural, incrementa la factura haciendo constar
un incremento considerablemente superior al precio real, porque el alcalde corrupto as
se lo ha solicitado. Tanto el vendedor de colchones, como la parte del proceso que
redacta la sentencia, contribuyen de manera

14

Vase, Garca Cavero, Responsabilidad penal del partcipe Extraneus, en los delitos
especiales cometidos por funcionario pblicos, en Nuevo Proceso Penal y Delitos contra la
administracin pblica, (coordinadora Castaeda Otsu, Susana), Jurista Editores, Lima, 2014, p.
637.

15

Para saber la diferencias entre una y otra teora, as como sus consecuencias prcticas vase:
Pariona Arana, Participacin en los delitos especiales, ob. Cit., Lima, 2006, pp. 760-761.

16

Garca Cavero, citando a Heiko Lesch, ob.cit., 2014, p. 634.

esencial a la comisin del delito; no obstante, por no poder infringir un deber de

carcter institucional (no son funcionarios), sino el deber general de no lesionar
nemimem laede (pues, solo son personas), ellos solo podrn responder como autores o
partcipes (la diferenciacin ser de acuerdo con la envergadura de la intervencin),
pero en un delito de dominio o de organizacin, para lo cual se precisa de una
regulacin tpica diferenciada a fin de no incluir a los extranei en el
mismo grupo de responsabilidad por los delitos de infraccin de deber cometidos por el
17

Juez y el Alcalde (obligados especiales) .

Esta forma de enfrentar el delito que lesiona o pone en peligro el bien jurdico
general denominado correcto funcionamiento de la administracin pblica, no es de lo
ms adecuado y eficaz. Genera impunidad respecto de los que ayudan o
18

auxilian a la comisin de un delito especial cometido por un funcionario pblico .

Esto es ms evidente en los delitos especiales propios donde no hay delito subyacente
como por ejemplo en el prevaricato. Aqu si un particular ayuda a un juez a cometer el
citado delito, su conducta quedara sin sancin. Su conducta sera impune.
Por tal razn, como ya hemos indicado, en el Per ha sido superada luego que a
inicios del siglo XXI, con el derrumbe de la cpula poltica que gobern el pas desde
1990 hasta el 2000, se procesaron mltiples casos por la comisin de mltiples delitos
contra la administracin pblica.
Jurisprudencialmente se ha impuesto en nuestra patria, la posicin de considerar
que por el principio procesal de unidad de la investigacin y los principios sustantivos de
la participacin de unidad del ttulo de imputacin

17

19

y accesoriedad,

CARO JOHN, ob. Cit., 2010, p. 82.

18

Situacin que incluso es reconocida por los que sustentan esta posicin como por
ejemplo el profesor Garca Cavero, Lecciones de Derecho Penal, Parte General, Grijley, Lima,
2008, p. 601.

19

En cambio la teora de Jakobs sostiene la ruptura del ttulo de imputacin,

la misma
que sostiene que solo el funcionario o servidor pblico responde como autor del delito especial

cometido, en tanto que los extraneus que participan en la comisin del mismo delito especial,
responden penalmente por un delito comn. Cfr. Garca Cavero, ob.cit, 2008, p. 600; tambin
ob.cit., 2014, p. 639.

los particulares o extraneus responden por la comisin del delito especial cometido por
el sujeto pblico autor, pero como cmplices. Incluso, as se ha previsto como doctrina
20

legal vinculante en el Acuerdo Plenario N 2-2011/CJ-116 . En efecto

aqu entre otros aspectos se precis que los extraneus se regirn por la pena
correspondiente al delito ejecutado por el autor, pero para los efectos del cmputo de la
prescripcin no se les extender el trmino del plazo previsto para los autores.
Nuestro Cdigo Penal asume la tesis de la accesoriedad de la participacin de
lo cual se deriva que toda complicidad es dependiente de un hecho
principal, careciendo por lo mismo de autonoma y estructura delictiva propia (tesis de la
21

unidad de imputacin) . Aceptar que los actos de complicidad de

los

particulares asumen una tipicidad propia distinta a la de los actos de autora del sujeto
pblico (tesis de la ruptura de la imputacin) implicara hacer una doble tipificacin sobre
la base de un solo hecho y, por lo tanto, doble aplicacin de leyes de naturaleza penal,
lo cual supone plantear un concurso de tipos penales (especial y comn) que satisfaga
la tesis de la complicidad como hecho principal paralelo a la autora del sujeto
cualificado, situacin que, de aceptarse, dejara en la impunidad muchos actos de
participacin.
As por ejemplo, en nuestra patria, en los inicios del sistema anticorrupcin, se
tuvo diversos procesos penales en los cuales, el sujeto pblico era procesado por
peculado o colusin, en tanto que los terceros (extraneus) que haban participado con
ellos en la comisin del mismo delito especial y de infraccin de
deber funcional, se les segua procesos penales diferentes como partcipes de los
22

delitos de hurto o apropiacin ilcita , los mismos que al final eran absueltos debido al
uso del argumento siguiente: es imposible que existan partcipes de hurto, apropiacin
ilcita o estafa sin la existencia de un autor de estos delitos,

20

21

De fecha 06 de diciembre de 2011 (nuevos alcances de la prescripcin).

ROJAS VARGAS. Delitos contra la administracin pblica, Grijley, Lima, 2002, p. 76.

22

Claro est siguiendo la posicin de Jakobs que aqu no seguimos.

trayendo como lgica consecuencia que muchos casos pasaran a engrosar las cifras
de la impunidad.
Sin embargo, la situacin cambio drsticamente cuando nuestra Corte
Suprema comenz a emitir ejecutorias supremas sobre la base de los principios de la
23

accesoriedad y la unidad del ttulo de imputacin de la complicidad .

En

efecto, la ejecutoria suprema del 14 de enero de 2003 argument con toda propiedad
que la participacin del extraneus a ttulo de complicidad en los delitos especiales est
dada por el ttulo de imputacin, por lo que la conducta de todos los intervinientes en el
evento delictivo, autores y cmplices, debe ser enmarcado en el mismo nomen iuris
delictivo; por lo que el argumento de que su conducta debe ser enmarcada en un delito
comn homologable, no solo es inconsistente, sino que implica la afectacin al
ttulo de imputacin y la inobservancia del
principio de accesoriedad limitada, que rige en el mbito penal y que se colige de la
24

interpretacin que se hace del artculo 26 del Cdigo Penal .

De igual modo, la ejecutoria suprema del 14 de noviembre de 2003, de la
Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, precis que en cuanto a la calidad de
cmplice del coprocesado Bedoya de Vivanco en el delito de peculado, debemos de
manifestar que nuestro Cdigo Penal recoge la tesis de la accesoriedad de la
participacin y la teora del dominio del hecho para efectos de determinar la autora,
mientras que la complicidad es dependiente de un hecho principal, careciendo de
autonoma y estructura delictiva propia [...] por consiguiente la
conducta desplegada por el procesado Bedoya de Vivanco, persona particular, se
25

encuentra bajo la calidad de cmplice del delito de peculado . En esta ejecutoria,

nuestros jueces supremos innecesariamente hacen alusin a la teora del dominio
del hecho.

Luego tenemos el precedente jurisprudencial del 11 de octubre de 2004.

Aqu, la ejecutoria suprema sostuvo Que, el Cdigo Penal respecto a
23

la

Acerca del fundamento penal de la participacin, vase ROXIN, Claus, ob. Cit., 2007, p. 483.

24

Exp. N 3203-2002-Lima (SALAZAR SNCHEZ, Delitos contra la administracin

Jurisprudencia penal, cit., p. 231).

25

R.N. N 1813-2003-Lima.

pblica.

participacin, asume la tesis de la accesoriedad de la participacin , es decir, que la

participacin es posible cuando concurre realmente un hecho cometido por un autor,
pues la complicidad no goza de autonoma tpica propia o estructura delictiva distinta a
la cometida por el autor del hecho punible, de tal forma que la unidad del ttulo
imputativo ser la que le corresponda al autor (unidad del ttulo de imputacin). Por
ende, las personas extraneus que no tengan la calidad exigida por la ley para el autor
material responden en calidad de cmplices de un hecho punible realizado por quien s
posee tal calificacin. Esta calificacin no se exige para el cmplice, pues ninguna de
estas personas realiza materialmente la conducta descrita en el tipo En estos
casos, al que no est obligado de por s
nicamente se le puede hacer responder en segundo trmino y por tanto solo
26

limitadamente .
Finalmente, como ejemplo del cambio jurisprudencial que se produjo en la
lucha contra los actos de corrupcin, tenemos la Ejecutoria Suprema del 30 de
27

diciembre de 2004 . En efecto all se expone que aun siendo el tipo penal de
enriquecimiento ilcito un delito especial propio, en este caso es absolutamente posible
el concurso de terceros para su efectiva consumacin, sin que tal condicin implique la
ruptura del ttulo de imputacin; que la intervencin de terceros en delitos especiales,
ms all incluso de la entidad de la contribucin material concreta de cada uno de ellos,
solo puede ser a ttulo de partcipes en tanto no son funcionarios o servidores pblicos,
que es lo que el tipo exige para la autora el autor en este caso es quien infringe un
deber especfico o especial que el tipo penal asume; accesoriedad que en todo caso no
puede negar la consideracin general que los partcipes como todas las personas
tienen el deber de evitar la lesin del bien o inters jurdico-penal en cuestin; que es
claro, entonces, que el cmplice no necesita tener la calificacin jurdica que determina la
autora del hecho punible, sencillamente porque no es un autor, sino un simple partcipe.
26

R.N. N 375-2004-Ucayali (Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, N 6,

Grijley, Lima, 2005, p. 545). En el mismo sentido se pronuncia la ejecutoria suprema del
30 de diciembre de 2004,
R.N. N 2976-2004-Lima, en la misma revista jurdica, p. 548.

27

R.N. N 2976-2004-Lima (SAN MARTN CASTRO, Jurisprudencia y precedente penal vinculante.

Seleccin de ejecutorias de la Corte Suprema, cit., p. 652). Tambin en Revista Peruana de
Doctrina y Jurisprudencia Penales, N 6, Lima, 2005, p. 546.

Lo cierto es que la teora de la unidad del ttulo de imputacin supera en muchos

aspectos a la teora de la ruptura de la imputacin y llega a soluciones jurdicas ms
satisfactorias, y evita caer en la ficcin de considerar conductas de complicidad o
28

participacin en delitos que en realidad no se han producido .

Antes de concluir con este tema, es de precisar que de modo alguno se violenta
29

el contenido del artculo 26 del CP que establece que las circunstancias y cualidades
que afecten las responsabilidades de algunos de los autores y partcipes no modifican
las de los otros autores o partcipes del mismo hecho punible, toda vez que resulta
claro que la circunstancias especial que califica a los
autores de los delitos contra la administracin pblica, cual es infringir un deber
especial de carcter penal, de modo alguno modifica ni menos se traspasa a los
extraneus que ayudan o auxilian en la comisin de un delito especial. Por ello se afirma
y se sostiene en la doctrina jurisprudencial peruana que en estos casos, la pena del
partcipe siempre ser menor a la del autor e incluso se sostiene, que la dplica de la
prescripcin de la accin penal prevista en la ltima parte del artculo 80 del Cdigo
Penal slo alcanza a los autores o intranei y no a los partcipes o extranei. Adems, se
debe tener claro que el artculo 26 del Cdigo Penal no puede ser empleado para
determinar el tipo penal de la parte especial aplicable al caso concreto, esto es, no
puede utilizarse para asignar el ttulo de imputacin del agente. Es solo una regla
general que asegura o busca un marco penal justo, para aquellos casos donde de la
aplicacin de los tipos de la parte especial y los
30

dispositivos de la participacin pudiere resulta penas desproporcionadas .

28

29

Cfr. Pariona Arana, Participacin en los delitos especiales, ob.cit., 2006, p. 762.

Como sugiere Garca Cavero, al sealar que no se puede admitir tal como lo proscribe el
artculo 26 del CP, que las circunstancias o cualidades que afectan la responsabilidad penal de
un autor cualificado se amplen a los partcipes que no tienen una relacin institucional.
Precisamente en el caso de agravantes por el abuso de la calidad de funcionario o servidor
pblico para cometer el delito, tiene lugar una incomunicabilidad de la circunstancia agravante.
Si este deber se comunicase a los partcipes, dejaran de ser partcipes para convertirse en
autores, pues en estos casos no interesa el grado de dominio del riesgo que lesiona el bien
jurdico, sino la infraccin de un deber de preservacin de un bien jurdico. Ob. Cit. 2008, p. 601;
tambin: Ob.cit., 2014, p. 637.

30

Cfr. Pariona Arana siguiendo a Schunemann, Participacin en los delitos especiales, ob. Cit.,
2006, p. 768.

Como es de advertirse en los delitos contra la administracin pblica, no todos

son especiales. Existen tambin delitos comunes como por ejemplo el delito de trfico
de influencias. Es obvio, que cuando se trata de delitos comunes la teora del dominio
del hecho debe ser utilizada para identificar o determinar quin es autor y quin es
partcipe del delito.

3. COMPLICIDAD UNICA. Para la teora de infraccin del deber, todo

aquel que sin tener el deber especial penal participa en la comisin de
un delito contra la administracin pblica que comete un sujeto pblico
con deber especial penal, ser simplemente cmplice. Segn la teora de
infraccin del deber la complicidad es nica.
La diferencia entre complicidad primaria o secundaria es hija de la teora del
dominio del hecho donde es importante determinar el aporte que ha brindado al autor
el partcipe en la comisin del delito. De modo que en los delitos especiales no es de
aplicacin lo dispuesto en el artculo 25 del Cdigo penal que establece que a al
cmplice primario se le impone la misma pena que el autor y al cmplice secundario
se le disminuir prudencialmente la pena. No debe obviarse que tal artculo tiene
como fundamento la teora del dominio del hecho.
La siguiente pregunta se impone: cul es la pena que se impone en
consecuencia al cmplice en los delitos de infraccin del deber? El hecho que las
reglas generales de la autora y participacin actualmente existentes en nuestro
sistema penal, no resultan suficientes para fundamentar de manera general el castigo
de un partcipe en un delito especial de infraccin de un deber, de modo alguno
podemos aceptar y consentir pacficamente que se siga aplicando las reglas de la
teora del dominio del hecho para aplicar la sancin correspondiente al cmplice. Ms
bien debe propiciarse que el juez al momento de aplicar la pena al cmplice de un
delito contra la administracin pblica, jams debe imponer una pena igual o mayor a
la impuesta al autor del delito. La pena para el cmplice ser siempre menor a la del
autor. El fundamento es que la conducta del autor al haber cometido el delito
infringiendo un deber especial penal, es ms reprochable que la

conducta desarrollada por aquel que no infringi deber especial alguno. La conducta
31

del autor merece mayor pena que la conducta del cmplice .

En el Proyecto de Cdigo Penal de 2009, cuya parte general est aprobada y
publicada por el Congreso de la Repblica, y donde ya se toma en cuenta la teora de
infraccin del deber para establecer la autora y participacin en los delitos especiales,
encontramos el artculo 26 donde se establece que: si en el partcipe no concurren los
especiales elementos personales que fundamenten, agraven, disminuyen o excluyan la
punibilidad, se atenuar la pena para l conforme al artculo 45 del Cdigo Penal.
Esto significa que si en el cmplice no concurre el deber especial penal que si
concurre en el autor, el juez atenuar la pena para el cmplice conforme a los
parmetros del artculo 45 del Cdigo Penal. En conclusin, en los delitos especiales
que lesionan o ponen en peligro el normal desenvolvimiento de la administracin
pblica, al cmplice siempre se le impondr menos pena que al autor.
Esta solucin jurdica no es nada nueva, pues haciendo derecho comparado,
encontramos que en el Derecho penal alemn se contempla una regla especfica para
estos casos, al establecer que la pena del partcipe en delitos fundamentados en
32

elementos personales especiales debe atenuarse especialmente .

La Sala Penal Transitoria de la Suprema Corte aun no tiene claro este aspecto,
pues para resolver los casos concretos de delitos de infraccin del deber todava viene
aplicando la teora del dominio del hecho para identificar quin es autor y quin es
cmplice. En efecto en la Ejecutoria Suprema del 06 de mayo de

31

Esta tendencia incluso es la predominante en Espaa, al respecto vase: Rueda

Martn, ngeles, reflexiones sobre la participacin de extraos en los delitos contra la
administracin pblica, en Delitos contra la administracin pblica (Francisco Heydeggercoordinador) Idemsa, 2013, p. 152.

32

Cfr. Garca Cavero, Ob.cit., 2008, p. 603.

33

2013 , argument que su aporte o contribucin como extraneus fue esencial, pues
Raffo Arce fue el escogido por el Jefe del Estado para recibir el dinero con una finalidad
concreta, para lo cual tena funciones asignadas en la trama criminal de reeleccin
presidencial, de ah que corresponde calificar su intervencin de insustituible y, por
tanto, de complicidad primaria o cooperacin necesaria. Considero que si el Juez se
decide por aplicar la teora de infraccin del deber debe hacerlo en toda su magnitud.
No podemos seguir mezclando las teoras penales.

4. LA DUPLICA DE LA PRESCRIPCION. Al extraneus le alcanza la dplica

de la prescripcin de la accin penal prevista en la ltima parte del
artculo 80 del Cdigo Penal? En la lnea interpretativa que se viene
exponiendo, resulta claro que el extraneus, al participar en la comisin
de un delito contra la administracin pblica, sin lesionar o infringir un
deber especial de carcter penal como si lo hace el autor, no le alcanza
la dplica de la prescripcin de la accin penal prevista en la ltima
parte del artculo 80 del Cdigo penal que desarrolla el contenido de el
ltimo prrafo del artculo 41 de la Constitucin Poltica vigente. En
efecto, la ltima parte del artculo 80 del CP, establece que en los casos
de delitos cometidos por funcionarios y servidores pblicos contra el
patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por ste, el plazo de
prescripcin de la accin penal se duplica. Significa que slo a los
autores de los delitos que lesionan el patrimonio del Estado o de
organismos sostenidos por ste, les alcanza la dplica de la

accin

penal.
Esta posicin, en la doctrina jurisprudencial de nuestra Corte Suprema, ha quedado
establecida hasta en dos Acuerdos Plenarios. As tenemos el Acuerdo Plenario N012010/CJ-116 del 16 de noviembre de 2010 (Problemas actuales de la prescripcin),
donde se estableci como doctrina legal vinculante lo siguiente: El ataque contra el
patrimonio pblico es ejecutado por un sujeto pblico al que se le confi el patrimonio y
se coloc al bien en una posicin de especial vulnerabilidad por aquel. Esto implica un
mayor desvalor de la accin, complementado con el
33

R.N. N 546-2012-Lima.

desvalor del resultado derivado de la especfica funcin de proteccin que tiene esas
personas respecto del patrimonio del Estado, de la lesin que proviene de la accin
desvalorada y de la mayor posibilidad que tiene para encubrir sus actividades ilcitas.
Se incrementa el plazo de la prescripcin para obtener una variante en cuanto a la
accin persecutoria o ejecucin de la pena y dar a estos casos concretos una regla
especial con la finalidad de otorgar al Ministerio Pblico un mayor tiempo para que
pueda perseguir el hecho punible y establecer una mayor dificultad para que el delito
no quede impune. De modo que para que se produzca el incremento del plazo de la
prescripcin se requiere: 1.- Exista una relacin funcional entre el agente y el
patrimonio del Estado. 2.- El vnculo del sujeto pblico y el patrimonio implica que
aquel ejerza o pueda ejercer actos de administracin, percepcin o custodia sobre el
patrimonio del Estado, y 3.- Como fuente de atribucin sirve una orden administrativa,
y por tanto es posible que a travs de una disposicin verbal se pueda transferir o
delegar el ejercicio de funciones de administracin, percepcin o custodia. Los bienes
sobre los cuales recae la accin pueden ser: 1.- ntegramente del Estado. 2.- Bienes
de sociedades de economa mixta. 3.- Bienes de propiedad privada que se
encuentren en posesin directa del Estado, que ejerce la administracin temporal para
fines institucionales o de servicio a travs de un acto jurdico vlido.
En tanto que en el Acuerdo Plenario N 2-2011/CJ-116 del 06 de diciembre de
2011 (nuevos alcances de la prescripcin), al exponer que resultaba necesario
determinar si la prescripcin vara en relacin a su duracin, segn se trate
propiamente del autor (intranei) o, en su caso, del partcipe: inductor o cmplice
(extraneus), o si hay que aplicar el mismo plazo a todos los responsables del hecho,
con independencia del ttulo que le corresponda por su actuacin, se estableci como
doctrina legal vinculante lo siguientes: El Cdigo Penal al regular el trmino de
prescripcin de la accin penal en el artculo 80 CP, estipul que se duplica el plazo
de la prescripcin para el funcionario o servidor pblico que en el ejercicio de sus
funciones realice una conducta punible que atente contra el

patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por ste. De modo que es evidente
que la calidad de funcionario o servidor pblico del autor ha sido prevista como una
condicin especial de deberes que fundamenta la mayor extensin del trmino de la
prescripcin, por la distinta posicin que stos ocupan en la sociedad y porque de ellos
se espera una actitud de compromiso especial frente a la Administracin Pblica. En
consecuencia, los que no detentan esas condiciones, no infringen el deber jurdico
especial y, en ese sentido, no son merecedores de un mayor reproche penal en
vinculacin con la extensin del plazo de la prescripcin. Desde esta perspectiva y al
amparo de los principios de proporcionalidad y razonabilidad, es necesario que exista
una diferenciacin entre el intranei y extraneus derivada de la diferente condicin y
ausencia del deber jurdico especial. Los extraneus se regirn por la pena
correspondiente al delito ejecutado por el autor, pero para los efectos del cmputo de la
prescripcin no se les extender el trmino del plazo previsto para los autores.

5. NO ES ADMISIBLE LA COUTORIA. Otro aspecto no menos importante

de la teora de la infraccin del deber es el hecho que no admite la
coautora definida en el artculo 24 de nuestro Cdigo Penal como el
hecho de cometer conjuntamente el hecho punible. Esto es, existe
coautora cuando dos o ms personas cometen conjuntamente un delito.
Ocurre cuando dos o ms personas con acuerdo de voluntades lesionan
o ponen en peligro un bien jurdico protegido.
La coautora tambin es hija de la teora del dominio del hecho

34

que explica la

autora y participacin en los delitos comunes como se tiene ya expuesto. La coautora

se fundamenta en el principio de reparto funcional de roles, por el cual las distintas
contribuciones deben considerarse como un todo y el resultado total debe atribuirse a
35

cada coautor, independientemente a la entidad material de su intervencin . Por

ejemplo, hay coautora en un delito de robo cuando dos o ms personas se ponen de
acuerdo y se reparten roles especficos para lesionar el
bien jurdico patrimonio de la vctima. Igual puede ocurrir en un homicidio, hay

34

Cfr. Garca Cavero, Ob. Cit, 2008, p. 574.

35

Ejecutoria suprema del 18 de octubre de 1999, R. N. N 3429-99-Callao.

coautora cuando dos o ms personas se ponen de acuerdo en poner fin a la vida de la

vctima y luego para conseguir su objetivo se reparten roles especfico. En suma ello
ocurre cuando los bienes jurdicos protegidos son derechos de las personas.
Sin embargo, ello no ocurre cuando los bienes jurdicos protegidos lo constituyen
deberes impuestos por la ley penal a determinadas personas. Por ejemplo, el deber de
lealtad, el deber de imparcialidad, el deber de no lesividad del patrimonio del Estado,
etc. son deberes personalsimos que impone el Estado a aquellas personas que
desempean un cargo pblico al interior de la administracin pblica. Son deberes
personales que se conocen tambin como principios que sustentan la administracin
pblica. No pueden dividirse

ni

36

compartirse .
En tal sentido, si dos o ms funcionarios de una institucin pblica se ponen de
acuerdo para sustraerse el patrimonio de la institucin sobre el cual tienen la relacin
funcional de administracin, y as lo hacen, cada uno de aquellos funcionarios afectara
su deber personal de no lesividad del patrimonio pblico. Cada funcionario en forma
personal lesionara o infringira el deber especial penal impuesto por el Estado. Cada
funcionario ser solo autor del delito de peculado. Es imposible sostener que dos o
ms funcionarios se ponen de acuerdo y luego se reparten roles para infringir un solo
deber especial. No hay forma de sostener que el funcionario A lesiona una parte de un
deber especial, el funcionario B otra parte del mismo deber y el funcionario C la otra
parte del mismo deber especial. Los deberes especiales impuestos por la ley no
pueden dividirse. En suma, la infraccin del deber especial penal es nico,
materialmente la infraccin de un principio no se hace en coautora.
De modo que no es de recibo el criterio jurisprudencial ensayado en la ejecutoria
suprema del 18 de octubre de 2010

37

y vuelto a repetir en la ejecutoria

36

Cfr. Salinas Siccha, Ramiro, el delito de peculado en la legislacin, jurisprudencia y

doctrina peruana, en Delitos contra la administracin pblica (Francisco Heydegger- coordinador)
Idemsa, 2013, p. 368.

37

Vase: R.N. N 3181-2009-lima, Sala Penal Permanente.

38

suprema del 03 de noviembre de 2010 , cuando se sostiene que en los delitos

especiales propios, como el de peculado, se admite la coautora siempre que
concurra: a) la presencia de un acuerdo comn para lesionar los bienes del
Estado; b)una divisin de funciones y c) un aporte eficaz de cada uno de los
agentes delictivos pblicos para extraer los caudales del Estado fuera de la esfera
de la administracin sin causa legtima para ello. Aqu errneamente la Sala
Penal Permanente de la Suprema Corte utiliza los parmetros de la teora del
dominio del hecho que fundamenta la coautora, para identificar la autora y
participacin en un delito especial como lo es el peculado, el mismo que como ya
se expres se explica razonablemente con la teora de infraccin del deber. Es
ms, se seala que debe haber un acuerdo comn para lesionar los bienes del
Estado, cuando bien sabido es que el bien jurdico que se protege con el delito de
peculado no son los bienes o el patrimonio del Estado, sino lo que se pretende
proteger con el citado delito es el principio de no lesividad al patrimonio del
Estado como incluso, as se ha precisado de modo adecuado como
doctrina

legal
39

vinculante en el Acuerdo Plenario N 4-2005/CJ-116 .

No debe obviarse que en el delito de peculado, como se analiza mas
adelante, se afecta el patrimonio del Estado en forma indirecta pero no como bien
jurdico protegido sino como objeto material del delito.

38

Vase: R. N. N 1320-2009-Hunuco, Sala Penal Permanente.

39

Incluso, la misma Sala Penal Permanente en la Ejecutoria Suprema del 02 de julio de

2010 tiene claro tal aspecto: Vase el R.N. N 1594-2009-Puno.