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I.

CONCEPTO
La expresin ius cogens significa derecho comn obligatorio, derecho impositivo o derecho
necesario. El ius cogens o derecho imperativo o necesario fue definido por primera vez en
la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de fecha 23 de mayo de 1969, y
concretamente en su artculo 53, en los siguientes trminos:
"Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebracin, est en oposicin con una
norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente
Convencin, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada
y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no
admite acuerdo en contrario y que slo puede ser modificada por una norma ulterior de
derecho internacional general que tenga el mismo carcter".
Como ha sealado nuestra doctrina, la Convencin de Viena de 1969 se refiere al ius
cogens desde la perspectiva de la relacin entre el Estado y la norma misma, destacndose
como caracterstica especfica de este derecho su carcter inderogable.
No ha dejado de sealar nuestra doctrina internacionalista como existe un alto grado de
confusin en torno al significado exacto que se debe dar a este concepto en la medida en
que an cuando el artculo 53 de la Convencin de Viena de 1969 da una definicin del
mismo, lo cierto es que es una definicin incompleta que se centra en las consecuencias
derivadas del carcter imperativo de una norma en los supuestos de colisin con una norma
convencional internacional. Como denunci Schwelb, entre otros autores, la convencin se
limit a constatar la existencia de normas imperativas, pero no determinaba cuales eran, es
decir, no delimitaba el contenido concreto del ius cogens.
En cualquier caso no debe olvidarse que el ius cogens incorpora valores fundamentales para
la comunidad internacional que se imponen por encima del consentimiento de los Estados y
que en el Derecho internacional condiciona la validez de las normas jurdicas.

II. CARACTERSTICAS
Del artculo 53 de la Convencin de Viena anteriormente citado pueden deducirse los
cuatro rasgos caractersticos de las normas de ius cogens:

- Se trata de normas de Derecho Internacional General.

- Tienen que ser aceptadas por la Comunidad internacional de estados en su


conjunto.

- Son inderogables, en la medida en que nicamente pueden ser derogadas


por otras normas de ius cogens.

- Son permanentes, pues solo pueden ser modificadas por otras normas de
naturaleza imperativa.

III. NATURALEZA Y OBLIGACIONES QUE GENERA

El ius cogens propiamente dicho tiene una naturaleza consuetudinaria, aunque no tiene
porqu ser exclusiva, de forma que puede haber normas que compartan una naturaleza
convencional y consuetudinaria, aquellas cuya formacin se ha producido mediante la
interaccin entre costumbre y Tratado. Sin embargo, es la naturaleza consuetudinaria de la
norma la que se corresponde con su carcter imperativo.
Como ha sealado Casado Raign, las normas de ius cogens constituyen un lmite a la
autonoma de la voluntad, ya que suponen el ms fuerte lmite que el medio colectivo en
que los Estados viven impone al relativismo del Derecho internacional, al subjetivismo, y al
voluntarismo de los Estados Soberanos. De ah que el ius cogens no pueda ser derogado por
otras normas que no sea a su vez de ius cogens reconocidas por la Comunidad Internacional
en su conjunto como tales, y de ah que no se admita en el derecho internacional imperativo
el argumento de la objecin persistente para sustraerse a la aplicacin de la norma.
Por otro lado, las circunstancias excluyentes de la ilicitud no operan en relacin con la
violacin de normas imperativas, lo cual tambin refuerza su carcter inderogable. Es por
ello que el derecho imperativo, configurado con estas caractersticas, siempre origina
obligaciones erga omnes.
Las obligaciones erga omnes, generadas por las normas de ius cogens son aquellas que se
asumen frente a todos. Ahora bien, cuando se habla de obligaciones erga omnes en derecho
internacional, se hace referencia a dos elementos constitutivos de las mismas que no se
encuentran necesariamente en un sentido literal del trmino y son los siguientes:

- Se contraen ante toda la comunidad internacional.

- Incorporan valores esenciales para toda la comunidad internacional, y al


proteger derechos esenciales, todos los estados tienen un inters jurdico en
su cumplimiento.

Estos dos rasgos diferenciaran las obligaciones erga omnes de aquellas contradas
nicamente en relacin con alguno de los estados, es decir, de aquellas que tienen
nicamente naturaleza convencional.
Como ha puesto de relieve Quindimil Lpez en su estudio sobre esta materia, la sociedad
internacional actual se encuentra en trnsito hacia una Comunidad Internacional a travs de
la consolidacin de una serie de valores de validez universal, pero cuya naturaleza todava
es esencialmente poltica mientras que en su dimensin jurdica se limita a su consagracin
en normas de ius cogens que ceden ante la impermeabilidad jurisdiccional del
consentimiento del estado. Por eso este autor recuerda las palabras de Simma sobre las
obligaciones erga omnes, en el sentido de que pertenecen ms al mundo de la virtualidad
que al de la realidad.

IV. IUS COGENS UNIVERSAL Y IUS COGENS REGIONAL


Hasta el momento nos hemos estado refiriendo al ius cogens universal; sin embargo, gran
parte de la doctrina internacionalista acepta la existencia de un ius cogens regional que

normalmente ser fruto de la interaccin entre la costumbre regional y el tratado


internacional. Incluso en el contexto de la Comunidad Europea se ha llegado a defender la
existencia de un ius cogens comunitario como un conjunto de valores esenciales para la
propia comunidad europea y para su propia supervivencia tal y como aparece hoy en da
configurada.
En todo caso, el concepto del ius cogens regional debe claramente diferenciarse del ius
cogens universal o general, ya que el primero no puede referirse ni producir efectos ms
all de aquellos estados que han aceptado el carcter imperativo de sus normas, es decir,
carecera del rasgo de la universalidad, propio y definidor del ius cogens general o
universal.
Adems, segn nuestra doctrina internacionalista, puede resultar discutible si el ius cogens
regional est por encima del consentimiento de los estados que en principio aparecen como
vinculados por el mismo. La norma de ius cogens regional podra ser derogada si los
estados interesados convienen en ello sin que de esta circunstancia resulte una
transformacin radical de la comunidad internacional en su conjunto.
En definitiva, y segn la opinin mayoritaria de nuestra doctrina, el ius cogens regional
debera ser conceptualizado ms propiamente como una especie de orden pblico regional
ms que como ius cogens propiamente dicho con objeto de evitar cualquier riesgo de
confusin (Alicia Cebada Romero).

V. IUS COGENS Y EL PRINCIPIO DEL CONSENTIMIENTO PARA EL


ACCESO A LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA
Se ha planteado la doctrina internacionalista (Juan Antonio Quindimil Lpez entre otros) si
las normas de ius cogens pueden llegar a fundamentar la competencia contenciosa de la
Corte Internacional de Justicia ms all o en lugar de la voluntad de los Estados.
Pues bien, la Corte Internacional de Justicia ha reconocido implcitamente que una norma
de ius cogens podra llegar a limitar el principio de consentimiento estatal, de forma que al
haber afirmado que las normas de ius cogens no pueden proporcionar por s mismas un
fundamento de jurisdiccin, la Corte est implcitamente admitiendo que las normas de ius
cogens pudiesen llegar a constituir tal fundamento, si bien para ello necesitarn de otros
elementos que estn por determinar, y que habrn de buscarse en las circunstancias del
caso, los propios pronunciamientos de la Corte, la jurisprudencia de otros tribunales y las
aportaciones de la doctrina. As, segn nuestra doctrina, parece concluirse que podran ser
trados otros elementos en apoyo de las normas de ius cogens para cristalizarlas y
configurarlas como fundamentos de la jurisdiccin.
Puede plantearse la siguiente cuestin: Si con base en el artculo 53 de la Convencin de
Viena cualquier Tratado Internacional puede ser declarado nulo por ser contrario a una
norma de ius cogens, cabe pregustarse si podra decirse lo mismo respecto de una reserva
especfica a una clusula de jurisdiccin de un Tratado que contiene normas de ius cogens
como por ejemplo la prohibicin del crimen del genocidio. Adems, y teniendo en cuenta

que una norma de ius cogens no admite ningn acuerdo en contrario, cabra plantearse si
puede considerarse como un acuerdo en contrario, un acto unilateral de un estado, como es
una reserva, a la competencia de la Corte Internacional de Justicia.
Para Juan Antonio Quindimil Lpez, en su estudio sobre la materia, la actitud de la Corte
Internacional de Justicia es muy prudente, y revela que el principio del consentimiento de
los estados se mantiene con toda su fuerza, si bien en el derecho internacional y sobre todo
en la jurisdiccin penal se est siguiendo una corriente que permite ser optimistas en este
tema en el sentido de asistir a un reforzamiento progresivo de las normas de ius cogens y de
las obligaciones erga omnes ante instancias judiciales internacionales que pudieran abrir
fisuras en el marco de la voluntad de los estados.
Aade que en el actual contexto jurdico internacional en el que an impera la indefinicin
del contenido de las normas de ius cogens, sera aventurado abrir una camino que terminase
convirtiendo al ius cogens en fundamento de la jurisdiccin de la Corte de Justicia ms all
del consentimiento de los estados.