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RESTRICCIONES A LOS DERECHOS HUMANOS

GERMN GONZLEZ CAMPAA1

1. Introduccin
Los derechos humanos garantizados en los tratados internacionales, al igual que los derechos
constitucionales reconocidos en los ordenamientos locales, no son absolutos, pudiendo ser limitados en aras de
armonizar su ejercicio con los derechos de los dems y con el inters general de la comunidad.
En el orden jurdico argentino, el art. 14 de la Constitucin nacional enuncia un catlogo abierto de
derechos completado con los derechos implcitos a los que alude el art. 33, los que ser reconocen conforme las
leyes que reglamentan su ejercicio. Ahora bien, no cualquier reglamentacin es constitucionalmente aceptable,
sino slo la que importa una razonable limitacin que no destruye su sustancia. La pauta esencial para
determinar el grado de regulacin legal est dada por el art. 28, que dispone que las leyes reglamentarias deben
cuidar de no alterar los principios, derechos y garantas reconocidos en la Constitucin. A su vez, el art. 99 inc.
2, al enumerar las atribuciones del Ejecutivo, lo autoriza a expedir los reglamentos que sean necesarios para la
ejecucin de las leyes, cuidando de no alterar su espritu con excepciones reglamentarias.
Del juego armnico de dichas normas, se puede concluir que, para ser razonables, las leyes que restringen
derechos constitucionales deben tener un contenido de justicia (Linares). 2 Lo opuesto es la arbitrariedad. De ello
se colige que todo acto estatal arbitrario es irrazonable y todo acto irrazonable es inconstitucional (Bidart
Campos).3 El quid de la cuestin pasa, entonces, por el grado de afectacin del derecho: si se degrada (altera) su
sustancia, deja de ser una restriccin (razonable) para ser una supresin (inconstitucional).4
Lo mismo acontece en el orden supranacional. Los tratados internacionales reconocen a los Estados la
facultad de reglamentar bajo determinadas pautas los derechos y garantas por ellos reconocidos, a la vez que
los autorizan a suspender, en ciertas situaciones excepcionales, algunos derechos por un tiempo limitado y por
los motivos taxativamente especificados.
Se trata, por consiguiente, de dos institutos bien distintos, aunque a veces se los confunda. Uno, se refiere
a las restricciones habituales que sufren los derechos y garantas por las leyes que los reglamentan. As por
ejemplo, una norma que limita la exhibicin de pelculas a mayores de dieciocho aos, con clara finalidad tuitiva
de la minoridad. Lo otro, en cambio, se vincula con la total suspensin de un derecho por un tiempo determinado
en razn de una situacin de emergencia. Su equivalente, en el orden interno, es el estado de sitio previsto en el
art. 23 de la Constitucin nacional.
La restriccin alude a las limitaciones normales que puede imponer la autoridad pblica a los derechos de
los particulares, en razn del inters pblico o del bien comn, en tanto no hay derechos absolutos, sino que
1

Artculo originalmente publicado en Agustn Gordillo y otros, Derechos Humanos, Buenos Aires, Fundacin de
Derechos Humanos, 5 edicin, 2005, Cap. VI, disponible tambin en www.gordillo.com
2

LINARES, Juan Francisco, Razonabilidad de las leyes. El debido proceso como garanta innominada en la
Constitucin argentina, Buenos Aires, Astrea, 2 ed., 1989, p. 108.
3

BIDART CAMPOS, Germn J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Ediar, Nueva
edicin ampliada y actualizada a 1999-2000, t. I-A, p. 806.
4

La distincin entre restriccin y privacin de un derecho ha sido elaborada por la Corte Suprema a partir de los
precedentes Iachemet, Fallos 316:779 (1993) y Escobar, Fallos, 318:1593 (1995). Ampliar en ROSALES
CUELLO, Ramiro: La frustracin y suspensin de los derechos, una distincin artificial? (Algunas
derivaciones del caso Iachemet c. Estado Nacional), ED, 155-627. Hemos tratado la cuestin en GONZLEZ
CAMPAA, Germn: Lmites constitucionales de la consolidacin de deudas, LL, 2004-B, 628.

deben ser ejercidos dentro de los mrgenes establecidos por la ley para lograr la convivencia pacfica de toda la
comunidad.
Por el contrario, la suspensin refiere a la falta de vigencia de ciertos derechos por un tiempo determinado
motivada en circunstancias extraordinarias, como pueden ser las catstrofes naturales, las conflagraciones
blicas u otras graves crisis. Se trata de un supuesto que debe ser tratado con sumo cuidado, pues su aplicacin
desmedida puede reducir a letra muerta a los derechos y garantas consagrados en los pactos internacionales. De
ello nos hemos de ocupar en el prximo Captulo.
2. Restricciones a los derechos humanos en los instrumentos internacionales
Todas las declaraciones y convenciones internacionales de derechos humanos permiten a los Estados
establecer lmites al ejercicio de los derechos por ellas consagrados. Ello no quiere decir que se tolere cualquier
restriccin indiscriminada, sino slo las que respondan a las razones especficamente enumeradas, que no
persigan fines encubiertos que conlleven el desconocimiento mismo de los derechos. Cuando sucede esto ltimo,
nos encontramos frente a un supuesto de abuso o desviacin de poder.
Haciendo un repaso de los instrumentos internacionales, podemos observar que:

2.1. En el mbito universal


La Declaracin Universal de Derechos Humanos dispone que en el ejercicio de los derechos y en el
disfrute de las libertades, toda persona estar solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el
nico fin de asegurar el reconocimiento y respeto de los derechos y libertades de los dems, y de satisfacer las
justas exigencias de la moral, del orden pblico y del bienestar general en una sociedad democrtica (art. 29.2); y
que estos derechos y libertades no podrn en ningn caso ser ejercidos en oposicin a los propsitos y principios
de las Naciones Unidas (art. 29.3). Pero, sabiendo que la invocacin del orden pblico o del bienestar general
puede llevar a abusos por parte de los gobernantes, previene, como pauta fundamental para la validez de los
lmites impuestos por los Estados, que ninguna disposicin de la Declaracin puede interpretarse en el sentido
que autorice a los Estados a realizar actos tendientes a la supresin de cualquiera de los derechos proclamados
(art. 30).
De la misma forma, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos prev la posibilidad de
constreir el goce de ciertos derechos humanos, por razones justificadas. As, autoriza la restriccin del derecho
de circular libremente por el territorio del Estado en que la persona se halle y del derecho de escoger libremente
en l su residencia, siempre que: a) se encuentren previstas en la ley; b) sean necesarias para proteger la
seguridad nacional, el orden pblico, la salud o la moral pblicas o los derechos y libertades de terceros y; c)
sean compatibles con los dems derechos reconocidos en el Pacto (art. 12.3). Las mismas restricciones son
aceptadas respecto de la libertad de manifestar la religin o creencias propias (art. 18.3); de la libertad de
expresin con el agregado del respeto de los derechos y reputacin de los dems (art. 19.3); del derecho de
reunin pacfica (art. 21); y del derecho a asociarse libremente con otras personas y de formar sindicatos y
afiliarse a ellos (art. 22.2).
El Pacto de 1966 legisla, adems, algunas situaciones en particular. Respecto del derecho de todo
extranjero de exponer ante la autoridad competente las razones que lo asistan en contra de ser expulsado del pas
en que se encuentra, slo admite como excepcin el caso que razones imperiosas de seguridad nacional se
opongan a ello (art. 13). Adems, autoriza a que la prensa y el pblico puedan ser excluidos de los juicios que,
en principio, deben ser pblicos por consideraciones de moral, orden pblico o seguridad nacional en una
sociedad democrtica, o cuando lo exija el inters de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente
necesaria en opinin del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera
perjudicar a los intereses de la justicia (art. 14). Ese mismo artculo dispone que, de la misma forma, se puede
exceptuar del principio de publicidad de las sentencias, los casos en que el inters de menores de edad as lo
exija, o en las actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores.
En cambio, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales no contempla
restricciones a los derechos consagrados en el mismo, posiblemente, porque slo o, mejor dicho,
preferentemente establece obligaciones positivas (de hacer) en cabeza de los Estados y no obligaciones de
abstencin o no injerencia (de no hacer), como sucede con los derechos civiles y polticos.5 No obstante,
5

Puede verse una fundada crtica a la distincin entre obligaciones positivas (de hacer) y negativas (de no hacer)
en: ABRAMOVICH, Vctor y COURTIS, Christian "Hacia la exigibilidad de los derechos econmicos, sociales
y culturales", en ABREG, Martn y COURTIS, Christian (comp.), La aplicacin de los tratados sobre
2

contempla limitaciones al derecho de fundar sindicatos y afiliarse al de su eleccin que tambin figura en el
otro Pacto y al derecho de los sindicatos a funcionar sin obstculos, siempre que las restricciones estn
prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrtica en inters de la seguridad nacional o del
orden pblico, para la proteccin de los derechos y libertades ajenos (art. 8.1). Al igual que el Pacto de los
Derechos Civiles y Polticos, tambin autoriza a restringir el derecho de formar sindicatos a los miembros de las
fuerzas armadas, de la polica o de la administracin del Estado (art. 8.2).
Una fuerte y justificada restriccin al derecho a la libre expresin y difusin de las ideas se encuentra
en la Convencin para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial, que prohbe toda
propaganda y todas las organizaciones que se inspiren en la superioridad de una raza de un grupo de personas de
un color u origen tnico o que pretendan justificar o promover el odio racial o la discriminacin (art. 4).
Algo similar ocurre con la Convencin sobre los Derechos del Nio, que obliga a los Estado a adoptar las
medidas necesarias para impedir la explotacin de nios en espectculos o materiales pornogrficos (art. 34.c),
lo que importa un razonable cercenamiento de la libertad de expresin. Este Pacto tambin autoriza la
restriccin del derecho del nio de salir del pas (art. 10.2), a la libre expresin (art. 13.2), a la libertad de
pensamiento, de conciencia y de religin (art. 14.3) y del derecho de asociacin y a la libertad de celebrar
reuniones pacficas (art. 15.2), siempre que: a) sean nicamente las que prescribe la ley; b) sean necesarias para
proteger la seguridad nacional, el orden pblico, la salud o la moral pblicas o los derechos y libertades
fundamentales de otras personas y; c) que estn en consonancia con los dems derechos reconocidos por la esa
Convencin.

2.2. mbito regional


La Convencin Americana sobre Derechos Humanos contiene numerosas disposiciones relativas a las
limitaciones aplicables a los derechos contemplados en la misma. As, autoriza a los Estados reglamentar la
libertad de manifestar la religin o creencias propias (art. 12.3), pero no as la de conservar o cambiar la religin
o creencias que la persona tenga, que no puede ser objeto de medida restrictiva alguna (art. 12.2). Es decir, que la
libertad religiosa puede ser cercenada en el mbito externo en cuanto exposicin pblica de las creencias o
ritos pero no en el fuero interno, en lo que hace a las convicciones ntimas de cada uno.
El Pacto de Costa Rica cuenta con una pormenorizada regulacin de las restricciones permitidas a la
libertad de pensamiento y de expresin, prohibiendo toda censura previa y admitiendo slo la sujecin a las
responsabilidades ulteriores (art. 13.2). Como excepcin, la autoriza en los espectculos pblicos con el
exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la proteccin de la moral de la infancia y la adolescencia (art.
13.4). Tambin prohbe a los Estado coartar el derecho de expresin por vas o medios indirectos, tales como el
abuso de controles oficiales o particulares de papel para peridicos, de frecuencias radioelctricas o aparatos
usados en la difusin de la informacin o cualquier otros medios encaminados a impedir la comunicacin y la
circulacin de ideas y opiniones (art. 13.3). Por ltimo, prohbe toda propaganda a favor de la guerra o apologa
del odio racial, nacional o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra accin ilegal
similar (art. 13.5).
La CADH tambin autoriza las limitaciones al derecho de asociarse, siempre que estn previstas en la ley,
sean necesarias en una sociedad democrtica, en inters de la seguridad nacional o del orden pblico, o para
proteger la salud o la moral pblicas o los derechos o libertades de los dems (art.16.2), pudiendo incluso llegar
a la privacin de ese derecho a los miembros de las fuerzas armadas y de la polica (art. 16.3).
Una importante limitacin al ejercicio del derecho de propiedad surge del art. 21.1, que autoriza
subordinar su uso y goce al inters social. Respecto del derecho de circulacin y residencia, y de salir libremente
de cualquier pas, permite que sea restringido por la ley, en la medida indispensable en una sociedad
democrtica, para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad o el orden pblicos, la moral o la
salud pblicas o los derechos y libertades de los dems (art. 22.3), pudiendo tambin restringir el derecho de
circulacin, en zonas determinadas, por razones de inters pblico (art. 22.4).
Por ltimo, los derechos polticos de participar en la direccin de los asuntos pblicos, votar y ser
elegido, y acceder a las funciones pblicas pueden ser reglamentados por las leyes exclusivamente por razones
de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instruccin, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente,
en proceso penal (art. 23.2).
derechos humanos por los tribunales locales, Buenos Aires, Editores del Puerto-CELS, 1997, p. 283, y
ABRAMOVICH, Vctor: La justiciabilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales, en AA.VV.,
Presente y futuro de los derechos humanos. Ensayos en honor de Fernando Volio Jimnez, San Jos, Instituto
Interamericano de Derechos Humanos, 1998, p. 137.
3

Adems de la casustica particular, la CADH cuenta con una norma general aplicable a todos los casos,
tengan o no regulacin especfica que establece que las restricciones permitidas al goce y ejercicio de los
derechos y libertades reconocidos no pueden ser aplicadas sino: a) conforme a las leyes que se dictaren; b) por
razones de inters general y; c) con el propsito para el cual han sido establecidos (art. 30). Asimismo, al
enunciar los deberes esenciales de las personas, seala que los derechos slo estn limitados por los derechos de
los dems, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien comn, en una sociedad democrtica
(art. 32.2).
3. Alcance de las restricciones autorizadas
Como pauta fundamental para determinar el alcance de las restricciones permitidas se debe acudir al
principio de la buena fe, segn el cual, la interpretacin debe hacerse conforme al sentido corriente que ha de
atribuirse a los trminos empleados por el tratado en su contexto y teniendo en cuenta su objeto y fin (art. 31 de
la Convencin de Viena).
Ahora bien, el objeto y fin de los tratados internacionales de derechos humanos, en general, y de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en particular, no es un intercambio recproco de derechos para
beneficio mutuo de los Estados contratantes como podra ser un acuerdo comercial, sino la proteccin de los
derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio
Estado como frente a los otros Estados contratantes.6 Por ello, toda limitacin a los derechos, por ms que se
encuentre impuesta de acuerdo a la legislacin interna de lo Estados, debe ser analizada a la luz de la naturaleza
tuitiva del Pacto. En definitiva, la proteccin efectiva de los derechos humanos constituye el objeto y fin de la
Convencin Americana, por lo que al interpretarla se debe hacerlo en el sentido de que el rgimen de proteccin
de derechos humanos tenga todos sus efectos propios (effect utile).7
La Corte Interamericana de Derechos Humanos tuvo oportunidad de analizar el alcance de las
restricciones autorizadas o lo que nosotros podramos llamar, grficamente, los lmites a las limitaciones en
una opinin consultiva solicitada por Uruguay sobre la expresin leyes en el citado art. 30 de la CADH. 8
De acuerdo a la interpretacin sustentada por el Tribunal Interamericano, una restriccin ser legtima
cuando respete las siguientes exigencias: a) que se encuentre expresamente autorizada por la Convencin y en
las condiciones particulares en que la misma ha sido permitida; b) que estn dispuestas por las leyes y se
apliquen de conformidad a ellas; c) que los fines para los cuales se establece sean legtimos, es decir, que
obedezcan a razones de inters general y no se aparten del propsito para el cual han sido establecidas y; d) sean
impuestas en la medida necesaria en una sociedad democrtica.

3.1. Que las restricciones se encuentren expresamente autorizadas por la Convencin


Las restricciones deben estar expresamente autorizadas por la Convencin Americana. Esto plantea dos
clases de problemas: en primer lugar, determinar si existen limitaciones implcitas o inherentes a los derechos
humanos; y, en segundo trmino, precisar si los condicionamientos generales del art. 30 de la CADH resultan
aplicables a las limitaciones expresamente admitidas para cada derecho en particular.
Respecto de lo primero, se debe ser sumamente cuidadoso, ya que admitir otras restricciones a las
expresamente contempladas en el Pacto puede terminar por desvirtuar el significado mismo de los derechos
consagrados en l. Si los Estados se encontraran facultados para reglamentar a su antojo los derechos y libertades
reconocidos la Convencin, fcilmente podran desnaturalizarlos o vaciarlos de contenido con excepciones
reglamentarias. Como ha dicho la Corte Interamericana, el sistema mismo de la Convencin est dirigido a
reconocer derechos y libertades a las personas y no facultar a los Estados para hacerlo.9

Corte IDH, El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos (arts. 74 y 75), Opinin Consultiva OC-2/82, del 24 de septiembre de 1982, Serie A: Nro. 2, prr. 29.
7

Corte IDH, El derecho a la informacin sobre la asistencia consular en el marco de las garantas del debido
proceso legal, Opinin Consultiva OC-16/99, Serie A: Nro. 16, del 1 de octubre de 1999, prr. 58.
8

Corte IDH, La expresin leyes en el art. 30 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Opinin
Consultiva OC-6/86, Serie A: Nro. 6, del 9 de mayo de 1986.
4

La duda se presenta en saber si existen restricciones inherentes a ciertos derechos humanos, ms all de
que estn contempladas o no en la Convencin. Si bien la Corte Interamericana no se ha expedido al respecto, si
lo ha hecho el Tribunal Europeo, quien dijo explcitamente que la formulacin restrictiva del art. 8 (2) de la
Convencin Europea de Derechos Humanos no deja espacio al concepto de limitaciones implcitas.10
Un asunto que ha despertado fuertes disputas es el relativo a las condiciones que imponen las leyes de los
Estados para elegir o ser elegido para ocupar cargos pblicos, que parecen no armonizar con el art. 23 de la
CADH, en cuanto enumera las razones por las cuales exclusivamente se puede reglamentar los derechos
electorales.
La Comisin Interamericana tuvo oportunidad de analizar esta cuestin ante una denuncia planteada por
el ex-dictador de Guatemala, Efran Ros Montt (1993), quien haba conducido el gobierno de facto en ese pas
entre 1982 y 1983, y haba sido amnistiado por un decreto de 1985. El conflicto se suscit con la reforma
introducida a la Constitucin en 1986, que impeda ser presidente a quienes hayan alterado el orden
constitucional o asumido la jefatura de Estado como consecuencia de ello. Ros Montt pretendi postularse a
presidente en 1990, siendo negada la inscripcin de su candidatura por el Tribunal Supremo Electoral. Llevado el
caso ante la Comisin Interamericana, sta rechaz la peticin, al afirmar que la restriccin de los derechos
polticos a quienes hayan irrumpido el orden constitucional constitua una de las justas exigencias del bien
comn en una sociedad democrtica (art. 32.2, CADH). Respecto del carcter enumerativo del art. 23, la CIDH
record que varios regmenes constitucionales establecen como condicin de inelegibilidad el haber ejercido el
Poder Ejecutivo por eleccin, sea por perodos consecutivos o no, as como otras limitaciones que buscan evitar
el nepotismo, el conflicto de intereses (contratistas del Estado, etc.), condicin de miembro de rdenes religiosas,
de otros poderes o servicios del Estado (magistrados judiciales y militares activos), etc. 11
No hizo lo mismo nuestra Corte Suprema en Alianza Frente para la Unidad (2001).12 El Tribunal
argentino, pecando de una interpretacin excesivamente literal del artculo 23.2 del Pacto de Costa Rica, declar
la inconstitucionalidad del Cdigo Electoral de Corrientes, en cuanto dispone que no pueden ser electores
quienes se encuentran detenidos por orden de juez competente, mientras no recuperen su libertad, al juzgar que
no se encontraba prevista dicha causal en el art. 23, por lo que corresponda atenerse a las pautas hermenuticas
especficas que contiene la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en cuanto dispone que no podr
admitirse restriccin o menoscabo de ningn derecho reconocido en el pacto o limitarlos en mayor medida que la
prevista en l, [por lo que] la condicin de inocentes de las personas que, aunque detenidas, no han sido
condenadas en un proceso penal, determina que no se pueda afectar su derecho a ser elegidas en los comicios.13
La rgida interpretacin sustentada por la Corte argentina en el caso Romero Feris condujo al absurdo de
que cualquier persona que se encuentra procesada, cumpliendo prisin preventiva y que sea elegida para ocupar
un cargo pblico, deba quedar automticamente en libertad, ya que de lo contrario se estaran vulnerando sus
derechos polticos.
No nos merece crtica, sin embargo, la solucin arribada en Mignone (2002), en donde la Corte nacional,
como contrapartida de lo resuelto en el caso anterior, entendi que el art. 23 del a CADH impone que las
personas con prisin preventiva tienen derecho a votar en las crceles, ya que la condicin de inocentes de las
personas que, aunque detenidas, no han sido condenadas en un proceso penal, determina que no se pueda afectar
su derecho de sufragio.14

Corte IDH, El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos (arts. 74 y 75), Opinin Consultiva OC-2/82, del 24 de septiembre de 1982, Serie A: Nro. 2, prr. 33.
10

CEDH, Golder vs. Reino Unidos, sentencia del 21 de febrero de 1975, Serie A: No. 18, prr. 44. Ampliar en
OVEY, Clare y WHITE, Robin C. A., European Convention on Human Rights, Oxford, Oxford University Press,
Third Edition, 2002, p. 201.
11

CIDH, Informe N 30/93, caso 10.804 (Guatemala), 12 de octubre de 1993, prrs. 30-32.

12

BIDART CAMPOS, Germn J., El derecho a ser elegido y la privacin de libertad sin condena. Las
interpretaciones literales rgidas, LL, 2001-F, 539. Puede verse tambin la nota crtica de LO, Flix y
MORELLO, Augusto M., La Corte Suprema y el candidato con prisin preventiva, LL, 2001-F, 881.
13

CSJN, Alianza "Frente para la Unidad" (elecciones provinciales gobernador y vicegobernador, diputados y
senadores provinciales) s/ oficializacin listas de candidatos -Romero Feris-, Fallos, 324:3143 (2001).
14

CSJN, Mignone, Emilio Fermn s/ promueve accin de amparo, Fallos, 325:524 (2002).
5

El segundo problema se refiere a la conjugacin de las restricciones especficamente previstas para cada
derecho en particular vgr., libertad de expresin, de circulacin, de reunin y asociacin con las pautas
genricas enunciadas en el art. 30 de la CADH.
En la OC-6/86 la Corte Interamericana dispuso que los criterios que sienta el art. 30 del Pacto se aplican a
todos los casos donde el Pacto alude a la expresin leyes a propsito de las restricciones que ella misma
autoriza respecto de cada uno de los derechos protegidos. En otras palabras, el art. 30 dijo no puede ser
interpretado como una suerte de autorizacin general para establecer nuevas restricciones a los derechos
protegidos; por el contrario, lo que dicho artculo pretende es imponer una condicin adicional para que las
restricciones, singularmente autorizadas, sean legtimas. 15
Veamos un ejemplo. Pensemos en una ley que limite el derecho a asociarse (o no asociarse) libremente
vgr., que imponga la matriculacin obligatoria para ejercer la abogaca. De acuerdo a la jurisprudencia
interamericana, la misma slo ser legtima cuando cumpla con las condiciones particulares prevista por la
CADH respecto del derecho de asociacin (art. 16.2) y, adems, con los requisitos generales que enumera el art.
30. De esa manera, si la imposicin de la matriculacin persiguiera un propsito encubierto antidemocrtico,
como puede ser el control poltico o ideolgico de quienes ejercen la profesin o cercenar el derecho de defensa,
se tornara ilegtima en virtud del art. 30.
3.2. Que estn dispuestas por las leyes y se apliquen de conformidad con ellas
Los Estados suelen imponer limitaciones al ejercicio de los derechos humanos mediante todo tipo de
normas, emanadas de los ms diversos rganos. No slo leyes adoptadas por el Poder Legislativo, mediante el
procedimiento de sancin y promulgacin previsto en las constituciones, restringen derechos fundamentales,
sino tambin lo hacen decretos dictados por el Poder Ejecutivo; edictos policiales que coartan la libertad
ambulatoria de las personas; circulares del Banco Central que impiden la disponibilidad del derecho de
propiedad, etc.
Es sto compatible con la Convencin Americana de Derechos Humanos? Evidentemente, no. Si bien el
concepto de leyes no puede definirse en abstracto esto es, con independencia del ordenamiento jurdico de
que se trate, tampoco puede desvinculrselo de la naturaleza y del origen del rgimen de proteccin de los
derechos humanos, en el que est necesariamente comprendida la nocin de la restriccin al ejercicio del poder
estatal.16
La proteccin de los derechos humanos sostuvo la Corte Interamericana requiere que los actos
estatales que los afecten de manera fundamental no queden al arbitrio del poder pblico, sino que estn rodeados
de un conjunto de garantas enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de la persona,
dentro de las cuales, acaso la ms relevante tenga que ser que las limitaciones se establezcan por una ley
adoptada por el Poder Legislativo, de acuerdo con lo establecido por la Constitucin. A travs de este
procedimiento no slo se inviste a tales actos del asentimiento de la representacin popular, sino que se permite a
las minoras expresar su inconformidad, proponer iniciativas distintas, participar en la formacin de la voluntad
poltica o influir sobre la opinin pblica para evitar que la mayora acte arbitrariamente. En verdad, este
procedimiento no impide en todos los casos que una ley aprobada por el Parlamento llegue a ser violatoria de los
derechos humanos, posibilidad que reclama la necesidad de algn rgimen de control posterior, pero s es, sin
duda, un obstculo importante para el ejercicio arbitrario del poder.17
Por ello, la Corte concluy que la expresin leyes (art. 30, CADH), no puede tener otro sentido que el de
ley formal, es decir, norma jurdica adoptada por el rgano legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo,
segn el procedimiento requerido por el derecho interno de cada Estado, ya que si se la interpretara como
sinnimo de cualquier norma jurdica, ello equivaldra a admitir que los derechos fundamentales pueden ser
restringidos por la sola determinacin del poder pblico, sin otra limitacin formal que la de consagrar tales
restricciones en disposiciones de carcter general [] La expresin leyes, en el marco de la proteccin a los
derechos humanos, carecera de sentido si con ella no se aludiera a la idea de que la sola determinacin del poder
pblico no basta para restringir tales derechos. Lo contrario equivaldra a reconocer una virtualidad absoluta a
los poderes de los gobernantes frente a los gobernados. En cambio, el vocablo leyes cobra todo su sentido lgico

15

Corte IDH, OC-6/86, cit., prr. 17.

16

Corte IDH, OC-6/86, cit., prr. 21.

17

Corte IDH, OC-6/86, cit., prr. 22.

e histrico si se le considera como una exigencia de la necesaria limitacin a la interferencia del poder pblico
en la esfera de los derechos y libertades de la persona humana.18
La Corte no quiso con ello desautorizar las cesiones de facultades legislativas que realiza el Congreso a
favor del presidente, siempre que tales delegaciones estn autorizadas por la propia Constitucin, que se ejerzan
dentro de los lmites impuestos por ella y por la ley delegante, y que el ejercicio de la potestad delegada est
sujeto a controles eficaces, de manera que no desvirte, ni pueda utilizarse para desvirtuar, el carcter
fundamental de los derechos y libertades protegidos por la Convencin.19
De la misma forma, el Comit de Derechos Humanos de la ONU indic, respecto de las limitaciones
autorizadas por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que los Estados deben guiarse siempre
por el principio de que las restricciones no deben comprometer la esencia del derecho; as como, tambin, deben
utilizar criterios precisos y no conferir una discrecionalidad sin trabas a los encargados de su aplicacin. 20
Por ltimo, cabe hacer una aclaracin de suma importancia: la exigencia de ley formal para restringir
derechos humanos no es extensible a su creacin o aplicacin, que puede serlo por medio de una ley material. En
otras palabras, para la operatividad de los derechos, esto es, para ponerlos en marcha, la Convencin autoriza
que sea a travs de las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales
derechos y libertades" (art. 2,CADH), ya que lo que interesa es que el derecho rija efectivamente, ms all de
cul sea el rgano que lo dispone. En cambio, para limitar los derechos, la restriccin debe provenir
obligatoriamente de una ley sancionada por el Congreso. As, respecto del derecho de rectificacin o respuesta
(art. 14.1, CADH), la Corte Interamericana sostuvo que el concepto de ley, tal como lo utiliza el artculo
14.1, comprende todas las medidas dirigidas a regular el ejercicio del derecho de rectificacin o respuesta. Pero
si se tratara de restringir el derecho de rectificacin o respuesta u otro cualquiera, sera siempre necesaria la
existencia de una ley formal, que cumpliera con todos los extremos sealados en el artculo 30 de la
Convencin.21

3.3. Que los fines para los cuales se establece la restriccin sean legtimos
Las limitaciones a los derechos humanos no pueden imponerse con fines ilegtimos,
sino slo por aquellos autorizados en los pactos. Como vimos, la Declaracin Universal
autoriza las restricciones para satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden pblico y del bienestar
general en una sociedad democrtica (art. 29.2). El Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos las
permite mientras sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden pblico, la salud o la moral
pblicas o los derechos y libertades de terceros (arts. 12.3, 18.3, 19.3, 21, 22.2). Por su parte, la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos alude al inters de la seguridad nacional o del orden pblico (arts. 12.3,
16.2, 22.3), al inters social (art. 21.1), al inters general (art. 30), y al bien comn (art. 32.2).

Se trata, en todos de los casos, de conceptos jurdicos indeterminados como son el


buen padre de familia, el hombre de negocios diligente, el inters superior del nio, la oferta
ms conveniente, la cuestin federal suficiente, etc. que slo marcan estndares o patrones
de conducta en abstracto, que deben ser llevados a la prctica y valorados caso por caso.
Ahora bien, ningn gobierno por autoritario que sea alegar ante la comunidad internacional que ha
restringido derechos fundamentales de sus sbditos para hostigar o aniquilar a un grupo o raza de personas, o
expulsar a quienes considere indeseables; de la misma forma que ningn presidente democrtico reconocer que
ha postergado la celebracin de elecciones para perpetuarse en el poder, o saqueado las propiedades de los
ciudadanos para afrontar el dficit pblico, solventar la maquinaria partidaria o acrecentar su fortuna personal.
Para ello, utilizar argumentos genricos bajo un lenguaje emotivo, con frases tales como "el sacrificio
individual en aras del bienestar general"; o "las restricciones de la libertad ambulatoria por razones de orden
pblico o mantenimiento de la paz social", etc.22
18

Corte IDH, OC-6/86, cit., prrs. 26 y 27.

19

Corte IDH, OC-6/86, cit., prr. 36.

20

Comit de Derechos Humanos, Comentario General No.27, del 2 de noviembre de 1999, prrs. 12 y 13.

21

Corte IDH, Exigibilidad del derecho de rectificacin o respuesta (arts. 14.1, 1.1 y 2 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos), OC-7/87, Serie A: Nro. 7, del 29 de agosto de 1986, prr. 32.
22

Cfr. CARRI, Genaro, Notas sobre derecho y lenguaje, Bs. A., Abeledo-Perrot, 1994, p. 24, PECES-BARBA,
Gregorio, Derecho y Derechos Fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 193.
7

Por ello, habr que juzgar, en cada caso concreto, la compatibilidad de las limitaciones
con los recaudos particulares y generales establecidos en la Convencin, para determinar si
la invocacin del orden pblico o inters general se encuentra justificada o no. Si han sido
alegadas para desconocer o suprimir un derecho, o con fines discriminatorios o
antidemocrticos, el acto o norma que las imponga ser ilegtimo. El abuso de los fines para
los cuales se encuentra autorizada la restriccin importa un control de la desviacin de poder.
La Corte Interamericana ha reconocido, sin embargo, que no le escapa la dificultad de
precisar de modo unvoco los conceptos de orden pblico y bien comn, ni que ambos conceptos pueden ser
usados tanto para afirmar los derechos de la persona frente al poder pblico, como para justificar limitaciones a
esos derechos en nombre de los intereses colectivos. A este respecto debe subrayarse que de ninguna manera
podran invocarse el orden pblico o el bien comn como medios para suprimir un derecho garantizado por la
Convencin o para desnaturalizarlo o privarlo de contenido real (art. 29.a) de la Convencin). Esos conceptos,
en cuanto se invoquen como fundamento de limitaciones a los derechos humanos, deben ser objeto de una
interpretacin estricta, ceida a 'las justas exigencias de una sociedad democrtica que tenga en cuenta el
equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la Convencin. 23
3.4. En la medida necesaria en una sociedad democrtica
Por ltimo, y ms importante an, las medidas dispuestas tienen que resultar necesarias en una sociedad
democrtica. Esta vlvula permite filtrar las acciones que persiguen fines encubiertos, reidos con los valores
democrticos, bajo la alegacin genrica del bien comn o del orden pblico.
El Tribunal Interamericano ha afirmado que necesarias, sin ser sinnimo de indispensables, implica la
existencia de una necesidad social imperiosa, por lo que no es suficiente demostrar que sea til, razonable u
oportuna. Esta conclusin sugiere que la necesidad y, por ende, la legalidad de las restricciones depender de
que estn orientadas a satisfacer un inters pblico imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo
debe escogerse aqulla que restrinja en menor escala el derecho protegido. Dado este estndar, no es suficiente
que se demuestre, por ejemplo, que la ley cumple un propsito til u oportuno; para que sean compatibles con la
Convencin las restricciones deben justificarse segn objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen
claramente sobre la necesidad social del pleno goce del derecho y no lo limiten ms de lo estrictamente
necesario. Es decir, la restriccin debe ser proporcionada al inters que la justifica y ajustarse estrechamente al
logro de ese legtimo objetivo.24
Un caso interesante de control de proporcionalidad de las restricciones impuestas a los derechos
humanos, es Canese (2004), donde la Corte Interamericana sancion a Paraguay por haber procesado y
condenado al actor, candidato a la presidencia de la repblica, con motivo de unas declaraciones periodsticas en
las que sostuviera que su contrincante, Juan Carlos Wasmosy finalmente electo como primer mandatario haba
forjado su fortuna gracias a la obra pblica, como prestanombre de Stroessner, siendo presidente de la empresa
constructora de la central hidroelctrica de Itaip. Los tribunales paraguayos condenaron a Canese por los delitos
de difamacin e injuria y, durante los 8 aos y medio que tramit el proceso, le fue impedida su salida del pas.
La Corte de San Jos juzg que, siendo la pena mxima que se le habra podido imponer la de 22 meses de
penitenciara, la medida cautelar cuadriplic el tope de la condena imponible, lo cual era manifiestamente
irrazonable y constitua una abusiva desproporcin encapsulada en la medida cautelar, que exorbitaba el
principio de proporcionalidad. 25
4. Abuso de las restricciones: desviacin de poder

23

Corte IDH, La colegiacin obligatoria de periodistas, Opinin Consultiva OC-5/85, Serie A: Nro. 5, del 13 de
noviembre de 1985, prr. 67.
24
25

Corte IDH, OC-5/85, cit., prr. 46.

Corte I.D.H., Ricardo Canese c. Paraguay, Serie C: Nro. 111, sentencia del 31 de agosto de 2004, cons. 131,
L.L., Supl. de Derecho Constitucional de marzo/abril de 2005 (en prensa), con nota de MORELLO, Augusto M.
y GONZLEZ CAMPAA, Germn, Aspectos del debate electoral a la luz del Pacto de Costa Rica.
8

Las restricciones deben aplicarse de acuerdo a los fines para los cuales han sido previstas, conforme lo
dispone el art. 30 de la Convencin Americana. De lo contrario, careceran de causa, traducindose en un
menoscabo ilegtimo a los derechos humanos.
La Corte de Estrasburgo ha dicho, respecto del art. 18 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que
el mismo delimita el rea de discrecin de las autoridades nacionales, excluyendo el abuso o desviacin de poder

(dtournement de pouvoir). Por ello, cuando el propsito real de las autoridades al establecer
una restriccin se encuentra al margen de los fines autorizados, aqul no puede utilizarse
como pretexto para su imposicin.26
Son numerosos los casos en que la jurisprudencia ha detectado apartamiento de los fines
previstos por la Convencin, y declarado la invalidez de las restricciones. As, por ejemplo, a
principios de la dcada del 80 la Comisin Interamericana de Derechos Humanos conden una ley de Hait que
obligaba al impresor a presentar, con 72 hs. de antelacin, a las autoridades correspondientes cinco ejemplares de
la publicacin, por considerarlo que obstaculizaba la inmediatez que requiere la divulgacin de las noticias. 27 Es
decir, que el propsito invocado por el Estado vgr., defensa de la seguridad nacional o la proteccin del orden
pblico no se condeca con su verdadera intencin, cual era la censura ideolgica del material periodstico que
pudiera afectarlo.
De la misma forma, en Ivcher Bronstein (2001), la Corte Interamericana conden al Per por cancelar la
nacionalidad de los extranjeros naturalizados, sin procedimiento administrativo previo, como medio indirecto
para quitar al Sr. Bronstein la titularidad de las acciones que posea, en virtud de una ley dictada en 1997 que
dispona que, para ser propietario de empresas concesionarias de canales televisivos, se requera gozar de la
nacionalidad peruana. El Tribunal tuvo en especial consideracin el contexto en que se desarrollaron los
acontecimientos, ya que se trataba de un canal de TV opositor al gobierno de Fujimori, que haba difundido
informes periodsticos sobre la supuesta fortuna de Vladimiro Montesinos, asesor del servicio de inteligencia. La
Corte concluy que al separar al seor Ivcher del control del Canal 2, y excluir a los periodistas del programa
Contrapunto, el Estado no slo restringi el derecho de stos a circular noticias, ideas y opiniones, sino que
afect tambin el derecho de todos los peruanos a recibir informacin, limitando as su libertad para ejercer
opciones polticas y desarrollarse plenamente en una sociedad democrtica.28
En conclusin, si bien puede afirmarse que no existen derechos humanos absolutos, y que los mismos
deben ser ejercidos conforme las leyes que los reglamentan, stas no pueden imponer otras restricciones que las
expresamente autorizadas en los pactos y por los fines taxativamente contemplados, siendo sumamente celosos
los tribunales internacionales al juzgar su adecuacin con los propsitos reales perseguidos por los gobiernos y
con su necesidad y proporcionalidad a la luz del standard de la sociedad democrtica.

Fuente: https://es.scribd.com/doc/53625364/Restricciones-a-Los-Derechos-Humanos Consultado el 18 de mayo


de 2016.

26

CEDH, Lawless v. Irlanda, sentencias del 14 de noviembre, 7 de abril y 1 de julio de 1961, Series A, N 1-3.

27

CIDH, Informe Anual 1981/82, p. 123, cit. por FAPPIANO, Oscar L. y LOAYZA TAMAYO, Carolina,
Repertorio de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (1971 a 1995), Bs. As, baco, 1999, p. 341.
28

Corte IDH, caso Ivcher Bronstein c. Per, Serie C: Nro. 74, sentencia del 6 de febrero de 2001, prr. 163.
9

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