Garantias Pucp

Las Garantas en la Ley de
Contrataciones del Estado

Carlos Rodrguez Manrique*
En el presente artculo, el autor analiza las garantas precontractuales y contractuales que
tienen por finalidad asegurar el efectivo cumplimiento de las obligaciones contractuales
asumidas por los contratistas en el marco de la contratacin con el Estado.
Asimismo, define y describe las caractersticas de las referidas garantas, los instrumentos
de garantas que debern entregar los contratistas y/o postores a la Administracin. Finalmente, se sealan las clases de garantas reguladas en el Decreto legislativo N 1017,
La provisin de servicios, bienes u obras en el mbito
estatal suele ser resultado de una travesa prolongada, extenuante, problemtica y, muchas veces,
cargada de conflictos, no slo para los agentes
privados interesados en contratar con el Estado sino
para las propias entidades y empresas pblicas1,
que a diferencia de sus pares privadas, ven limitada
su autonoma de la voluntad para elegir libremente
un contratista, debiendo sujetarse la formacin de
sta, a un procedimiento administrativo regido por
una serie de principios de observancia obligatoria
y, que en el caso peruano, resulta extremadamente
recargado de reglas y formas.
Cierto es que el margen de discrecionalidad de la
Administracin para la seleccin de un contratista
vara dependiendo del tipo de servicio o bien que
se pretende adquirir, as como del costo estimado
de stos, ya que stas variables determinan si el
procedimiento para la formacin de la voluntad
de la Administracin es ms sencillo y flexible o si
es ms complejo y riguroso2.
tramitacin de estos procedimientos. Por su parte,

en una adjudicacin de menor cuanta, si bien no
nos encontramos ante un caso de negociacin directa con los potenciales adjudicatarios, existe, en
la prctica, una mayor flexibilidad para seleccionar
a un contratista, dada la preeminencia en el uso de
mecanismos de invitacin directa a los postores, lo
reducido de los plazos en su tramitacin y la inexistencia, en determinados supuestos (contratacin
de bienes y servicios), de las etapas de consulta
y observaciones a las bases administrativas. No
cabe la menor duda que, con la implantacin del
Sistema Electrnico de Contrataciones del Estado
(SEACE) que permite el intercambio de informacin
y la difusin de las oportunidades de negocios que
ofrecen las entidades, el nivel de transparencia
y competencia en las adjudicaciones de menor
cuanta se ha incrementado ostensiblemente; sin
embargo, tampoco se puede llegar a afirmar que
dichos niveles son equiparables a los que existen
en los casos de las licitaciones pblicas y concursos
pblicos3.
As, por ejemplo, en una licitacin pblica o en

un concurso pblico, los funcionarios y servidores
pblicos tienen muy poco margen de discrecionalidad en la seleccin de los contratistas, ya sea por
los mecanismos de transparencia ms intensos o
por los plazos ms prolongados que rigen para la
El establecimiento de determinadas reglas y principios que rigen a las entidades que contratan,
as como la adopcin de determinadas cautelas
que obligatoriamente se deben instituir a favor
del Estado, tienen por finalidad que se seleccione
a los proveedores que ofertan bienes, servicios o
* Abogado egresado de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Mster en Gestin Pblica por la Universidad Autnoma de Barcelona,
Universidad Pompeu Fabra y ESADE. Asociado senior de Amprimo Abogados S. Civil de R.L.
1 En adelante, bajo el trmino entidades agruparemos a las entidades pblicas y empresas del Estado.
2 En algunos casos ni siquiera ser necesario realizar un proceso para la seleccin del contratista, pudiendo la Administracin
designar al contratista con completa libertad, lo que de ninguna manera implica el ejercicio arbitrario de esta prerrogativa
pues siempre deber sujetarse a los principios que rigen la contratacin pblica, contemplados en el artculo 4 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo N 1017.
3 En el extremo de mayor discrecionalidad (nunca arbitrariedad) de la Administracin para la seleccin de un contratista, se encuentran
las contrataciones exoneradas de procesos de seleccin y aquellas que se encuentran excluidas del mbito de aplicacin de
la LCE y no se sujetan a un proceso de seleccin regulado por una legislacin especial (v.g. contratos bancarios y financieros,
contratos por montos inferiores a tres Unidades Impositivas Tributarias, contratacin de rbitros y conciliadores, entre otros).
Crculo de Derecho Administrativo 139
Las Garantas en la Ley de Contrataciones del Estado
realizacin de obras, bajo las mejores condiciones

de calidad, precio y plazos de ejecucin y/o entrega4; adems de asegurar que dichos proveedores
puedan cumplir efectivamente las obligaciones que
han asumido contractualmente.
En ese orden de ideas, GARCA-TREVIJANO sostiene que [los] instrumentos que principalmente
se utilizan para tal fin van dirigidos, por un lado, a
constatar que quien con la Administracin quiere
contratar tiene capacidad (solvencia tcnica, econmica, etc.) para cumplir el contrato, caso de
resultar finalmente adjudicatario; y por otro lado,
acreditado lo anterior, a asegurar no slo que pueda
cumplirlo, sino que efectivamente as va a hacerlo.
El referido profesor espaol agrega que [al] primer
aspecto reseado responde el rgimen relativo a
la clasificacin de contratistas; la regulacin de las
fianzas (hoy denominadas garantas) responde,
por su parte al mencionado objetivo de asegurar
que el licitador o contratista, no slo puede cumplir, sino que efectivamente as va a ser (so pena
en caso contrario, entre otros efectos, de perder
la garanta prestada) y, adems, en los concretos
trminos pactados5.
La Ley de Contrataciones del Estado, Decreto
Legislativo N1017 (en lo sucesivo LCE) y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N1842008-EF (en adelante el Reglamento), contemplan
un complejo rgimen de garantas conformado
por garantas de naturaleza precontractual, que
tienen por objeto asegurar la vigencia de las ofertas formuladas por los postores, as como disuadir
la participacin de los agentes que no tienen un
real inters de contratar con el Estado; y, garantas
contractuales, que tienen por finalidad asegurar el
efectivo cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por los contratistas. Asimismo, la
legislacin vigente regula la figura de la garanta
por interposicin de recurso de apelacin que,
pese a su denominacin, no es propiamente una
garanta, ya que no se trata de un mecanismo de
aseguramiento para el cumplimiento de las obligaciones asumidas por los postores y/o contratistas,
sino que se trata de un cuestionable mecanismo
destinado a desalentar las impugnaciones temerarias contra actos emitidos en la tramitacin de los
procesos de seleccin.
El establecimiento de
determinadas reglas y
principios que rigen a las
entidades que contratan,
as como la adopcin de
determinadas cautelas
que obligatoriamente
se deben instituir
a favor del Estado,
tienen por finalidad
que se seleccione a los
proveedores que ofertan
bienes, servicios o
realizacin de obras, bajo
las mejores condiciones
de calidad, precio y
plazos de ejecucin
y/o entrega ; adems
de asegurar que dichos
proveedores puedan
cumplir efectivamente
las obligaciones
que han asumido
contractualmente
1. Caractersticas
de las garantas
La regulacin de las garantas en el Rgimen General de Contratacin Estatal tiene su basamento en el

artculo 39 de la LCE6. Esta norma con rango de ley
establece los requisitos esenciales que deben tener
las garantas ofrecidas a las entidades, as como sus
clases (segn el objeto de lo se pretende asegurar),
disponiendo, a su vez, que por va reglamentaria
se complemente lo relativo a sus modalidades,
montos y condiciones.
4 Al respecto, cabe indicar que el Principio de Eficacia, contemplado en el artculo 4 de la LCE, dispone que: las contrataciones
que realicen las Entidades debern efectuarse bajo las mejores condiciones de calidad, precio y plazos de ejecucin y entrega
y con el mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles. Las contrataciones deben observar criterios de celeridad,
economa y eficacia.
5 GARCA-TREVIJANO GARNICA, Ernesto. El rgimen de las garantas en la contratacin administrativa, Civitas Editores, Madrid
1997, p.16.
6 El artculo 39 de la LCE establece lo siguiente:
Artculo 39.- Garantas
Las garantas que debern otorgar los postores y/o contratistas, segn corresponda, son las de seriedad de oferta, fiel cumplimiento
del contrato, por los adelantos y por el monto diferencial de propuesta; sus modalidades, montos y condiciones sern regulados
en el Reglamento.
Las garantas que acepten las Entidades deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realizacin automtica en el pas
al solo requerimiento de la respectiva Entidad, bajo responsabilidad de las empresas que las emiten, las mismas que debern
estar dentro del mbito de supervisin de la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones o
140 Crculo de Derecho Administrativo
Carlos Rodrguez Manrique
Segn la LCE todo instrumento de garanta ofrecido

por los contratistas y/o postores7 a las entidades
debe, por regla general, cumplir con los siguientes
requisitos:
Incondicionalidad.- Las garantas no pueden estar
sujetas a condicin de ninguna clase (suspensiva
o resolutoria). Por consiguiente, no es posible
asegurar obligaciones asumidas con el Estado a
travs de mecanismos, cuya vigencia o existencia
se encuentre supeditada a la ocurrencia de un
determinado hecho.
La principal consecuencia de este requisito es que
la eficacia de las garantas prestadas en favor del
Estado, no pueden estar sujetas a la condicin de que
ste acredite el efectivo incumplimiento del postor o
contratista. As, en el caso de la garanta de seriedad
de la oferta ni el postor ni el garante podrn requerir
al Estado que demuestre la falta de vigencia de la
oferta o la retraccin de la misma para recin, luego
de verificado este evento, honrar la garanta. Del mismo modo, en el caso de las garantas contractuales,
no ser necesario que un tercero (p.e. un rbitro)
declare el efectivo incumplimiento de una obligacin
garantizada del contrato, como presupuesto para la

ejecucin de la garanta.
En este contexto, la entidad asumir la responsabilidad por el dao emergente que genere la decisin
de ejecutar la garanta respectiva, en todos aquellos
casos en que dicha accin haya sido indebidamente
adoptada. En estos casos adems, corresponde que
la entidad restituya las sumas de dinero que hubiesen sido objeto de apropiacin y/o retencin.
Solidaridad.- La solidaridad implica un mejoramiento de la acreencia del Estado, puesto que ante
el incumplimiento del contratista, ste se puede
dirigir al garante, con la finalidad de ejecutar la
garanta y dar por satisfecha la acreencia de manera
total o parcial, lo que, en todo caso, depender de
la extensin de la garanta. La solidaridad de los
garantes acarrea que stos no tengan beneficio de
excusin8 ni de divisin9.
En mrito a la solidaridad, las entidades pueden
solicitar el pago de la obligacin incumplida indistintamente al acreedor o al garante, lo que implica,
en el caso de este ltimo, honrar la garanta. El
estar consideradas en la ltima lista de bancos extranjeros de primera categora que peridicamente publica el Banco Central
de Reserva del Per.
En virtud de la realizacin automtica, a primera solicitud, las empresas emisoras no pueden oponer excusin alguna a la ejecucin
de las garantas debiendo limitarse a honrarlas de inmediato dentro del plazo mximo de tres (3) das. Toda demora generar
responsabilidad solidaria para el emisor de la garanta y para el postor o contratista, y dar lugar al pago de intereses en favor
de la Entidad.
El Reglamento sealar el tratamiento a seguirse en los casos de contratos de arrendamiento y de aquellos donde la prestacin
se cumpla por adelantado al pago.
En los contratos peridicos de suministro de bienes o de prestacin de servicios, as como en los contratos de ejecucin y consultora
de obras que celebren las Entidades con las Micro y Pequeas Empresas, stas ltimas podrn otorgar como garanta de fiel
cumplimiento el diez por ciento (10%) del monto total a contratar, porcentaje que ser retenido por la Entidad.
En el caso de los contratos para la ejecucin de obras, tal beneficio slo ser procedente cuando:
Por el monto, el contrato a suscribirse corresponda a un proceso de seleccin de adjudicacin de menor cuanta, a una adjudicacin
directa selectiva o a una adjudicacin directa pblica;
El plazo de ejecucin de la obra sea igual o mayor a sesenta (60) das calendario; y,
El pago a favor del contratista considere, al menos, dos (2) valorizaciones peridicas en funcin del avance de la obra.
Sin perjuicio de la conservacin definitiva de los montos retenidos, el incumplimiento injustificado por parte de los contratistas
beneficiados con lo dispuesto en el presente artculo, que motive la resolucin del contrato, dar lugar a la inhabilitacin temporal
para contratar con el Estado por un perodo no menor a un (1) ao ni mayor a dos (2) aos.
Por su parte, el artculo 155 del Reglamento, modificado por Decreto Supremo N 021-2009-EF, establece lo siguiente:
Artculo 155.- Requisitos de las garantas
Las garantas que acepten las entidades conforme al artculo 39 de la Ley slo podrn ser efectuadas por empresas bajo el mbito
de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones o que estn consideradas en la
lista actualizada de bancos extranjeros de primera categora que peridicamente publica el Banco Central de Reserva del Per.
Para tal fin, en las bases del proceso de seleccin, la entidad establece el tipo de garanta que le otorgar el postor y/o contratista,
segn corresponda, de conformidad con lo dispuesto en las normas de contrataciones del Estado.
Alternativamente, en caso de suministro peridico de bienes o de prestacin de servicios de ejecucin peridica, as como en
los contratos de consultora y ejecucin de obras, las micro y pequeas empresas podrn optar que, como garanta de fiel
cumplimiento, la Entidad retenga el diez por ciento (10%) del monto del contrato original, conforme a lo dispuesto en el artculo
39 de la Ley. Para estos efectos, la retencin de dicho monto se efectuar durante la primera mitad del nmero total de pagos a
realizarse, de forma prorrateada, con cargo a ser devuelto a la finalizacin del mismo.
Las Entidades estn obligadas a aceptar las garantas que se hubieren emitido conforme a lo dispuesto en los prrafos precedentes,
bajo responsabilidad.
Aquellas empresas que no cumplan con honrar la garanta otorgada en el plazo establecido en el artculo 39 de la Ley, sern
sancionadas por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones
Las garantas slo se harn efectivas por el motivo garantizado.
7 Con algunas excepciones que se analizan ms adelante.
8 El beneficio de excusin es el derecho que tiene un garante personal, por excelencia un fiador, de oponerse a hacer efectiva la
garanta en tanto el acreedor no haya ejecutado todos los bienes del deudor para saldar la deuda garantizada.
9 El beneficio de divisin es la prerrogativa que tiene el fiador o garante personal de una deuda, a que sta se divida en partes
iguales con el resto de fiadores o garantes personales que existiesen, de modo que cada uno asuma una proporcin igual de la
obligacin y responda por ella, aplicndose para tal efecto el rgimen de las obligaciones mancomunadas.
La Ley de Contrataciones
del Estado, Decreto
Legislativo N 1017 (en
lo sucesivo LCE) y su
Reglamento, aprobado por
Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante el
Reglamento), contemplan
un complejo rgimen de
garantas conformado por
garantas de naturaleza
precontractual, que tienen
por objeto asegurar la
vigencia de las ofertas
formuladas por los postores,
as como disuadir la
participacin de los agentes
que no tienen un real inters
de contratar con el Estado; y,
garantas contractuales, que
tienen por finalidad asegurar
el efectivo cumplimiento
de las obligaciones
contractuales asumidas por
los contratistas
emisor de la garanta slo est obligado por aquello
a lo que expresamente se hubiese comprometido,
no pudiendo exceder su obligacin del monto que
ha garantizado. Se trata, pues, de una solidaridad
de naturaleza pasiva y limitada.

Irrevocabilidad.- Una vez constituidas y prestadas
a la entidad, las garantas no pueden ser dejadas
sin efecto ni por el garante ni por el postor, de ser
el caso. La revocacin de una garanta constituye la
prdida de la misma, su inexistencia, lo que implica
la descalificacin de una propuesta en el caso de la
garanta de seriedad de la oferta (que incluso puede
conllevar a una sancin administrativa) o incurrir
en una causal de incumplimiento contractual en el
caso de las garantas contractuales.

En efecto, si el garante o postor, de ser el caso, luego de presentada la propuesta, deja sin efecto la garanta de seriedad de la oferta que se ha ofrecido a
la entidad, se producir la descalificacin del postor
respectivo, en concordancia con lo establecido en
el artculo 61 y el primer prrafo del artculo 157
del Reglamento, y adems estar incurriendo en la
infraccin tipificada en el literal a) del numeral 5.1
del artculo 51 de la LCE y el literal a) del numeral
1 del artculo 237 del Reglamento.
Por su parte, si cualquiera de las garantas contractuales prestada por un contratista es revocada, se
estar incurriendo en una causal de incumplimiento
contractual que conlleva a la resolucin del contrato
y la aplicacin de las penalidades a que hubiere
lugar, en aplicacin del artculo 40 de la LCE y el
inciso 1) del artculo 168 del Reglamento.
Realizacin automtica.- Las garantas otorgadas
deben ser de realizacin automtica, esto es, deben
ser de ejecucin inmediata, no siendo aceptables
aquellos medios de aseguramiento que difieran su
realizacin ni tampoco que contemplen el beneficio
de excusin10. Basta que la entidad solicite la ejecucin de la garanta para que sta se torne en exigible
y el garante cumpla, sin tardanza, con el pago de
la obligacin a su cargo; no siendo necesario que
la entidad acredite ante aquel el incumplimiento del
postor o contratista.
Al respecto, el tercer prrafo del artculo 39 de la
LCE seala que en virtud de la realizacin automtica, las empresas emisoras no pueden oponer
excusin alguna a la ejecucin de las garantas
debiendo limitarse a honrarlas de inmediato dentro
del plazo mximo de tres das. A efectos de evitar
una discusin acerca de cun inmediato debe
ser el pago, la ley ha optado por objetivar dicho
concepto, estableciendo un plazo mximo de tres
das, sin especificar si se trata de das hbiles o
calendario11.
Asimismo, dicha norma agrega que toda demora
generar responsabilidad solidaria para el emisor y
para el postor o contratista, y dar lugar al pago de
intereses en favor de la Entidad. En consecuencia,
el garante ser responsable solidario por los daos
y perjuicios que pudiese sufrir la entidad como
consecuencia de la no ejecucin inmediata de la
garanta o sencillamente por su no ejecucin. En
10 Cabe precisar que la excusin no es una condicin a la que se sujeta una garanta personal (por ejemplo la fianza), sino que se
trata de un beneficio que se otorga al garante para oponerse a la ejecucin de aquella, en tanto y en cuanto la deuda no haya
sido cubierta con todos los bienes del deudor principal. Este beneficio opera en trminos procesales como una defensa previa.
11 Cabe indicar que el artculo 23 del Reglamento establece que los plazos en los procesos de seleccin, desde la convocatoria
hasta la suscripcin del contrato, se computan por das hbiles. Por su parte, el artculo 151 del Reglamento prev que, durante
la vigencia del contrato, los plazos se computan en das calendario.
Por consiguiente, se debe concluir que el plazo de tres das establecido en el artculo 39 de la LCE, se computa en das hbiles
para el caso de la garanta de seriedad de la oferta y en das calendario para el caso de las garantas contractuales.
nuestra opinin, dicha responsabilidad tiene naturaleza objetiva, limitndose la entidad a acreditar
la existencia del dao sin necesidad de demostrar
dolo o culpa por parte del emisor.
Emisin por empresas bajo supervisin de la
SBS o que integran la lista de bancos extranjeros de primera categora publicada por el
BCRP.- Las entidades slo pueden recibir garantas
emitidas por empresas autorizadas y bajo el mbito
de supervisin de la Superintendencia de Banca y
Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones
o por empresas consideradas en la ltima lista de
bancos extranjeros de primera categora que peridicamente publica el Banco Central de Reserva
del Per.
Este requisito restringe de manera considerable
el universo de medios de garanta que se pueden
utilizar. El legislador ha preferido el empleo de
garantas que tengan un respaldo institucional y
que reduzcan, al mnimo, los riesgos del Estado en
cuanto a su efectiva realizacin.
As, en trminos prcticos, la carta fianza y la pliza
de caucin se convierten en los medios de garanta
por excelencia, en el marco del Sistema General
de Contratacin del Estado, dado que la emisin
directa de garantas reales y dems garantas personales no constituyen prcticas de las entidades
autorizadas y sujetas al mbito de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras de Fondos
de Pensiones (SBS).
Las nicas excepciones que contempla la LCE,
al cumplimiento de todos los requisitos referidos
precedentemente, son los casos de garantas
destinadas a asegurar el cumplimiento de: (a)
contratos de arrendamiento; (b) contratos donde la
contraprestacin se cumple por adelantado al pago;
(c) contratos peridicos de suministro de bienes o
de prestacin de servicios celebrados con micro y
pequeas empresas; y, (d) contratos de ejecucin
y consultora de obras celebrados con micro y pequeas empresas.
En los casos de contratos de arrendamientos y
contratos donde la contraprestacin se cumple
por adelantado al pago, la LCE seala que el
Reglamento debe establecer cul es el tratamiento
aplicable a las garantas en dichos casos, lo que
implica normar sus condiciones y requisitos. No

obstante ello, el artculo 161 del Reglamento, en
su numeral 512, contempla al arrendamiento de
bienes muebles e inmuebles, como un supuesto
de excepcin a la constitucin de garantas de fiel
cumplimiento.
De otro lado, el Reglamento no se ocupa de normar
un tratamiento especial en el caso de las garantas
para los contratos donde la contraprestacin se
cumple por adelantado al pago (pese a la habilitacin expresa contemplada en la LCE), lo que implica que stas deberan satisfacer todos requisitos
generales aplicables a las garantas otorgadas a
favor de la Administracin.
Respecto del caso de los contratos peridicos de
suministro de bienes o de prestacin de servicio, as
como los contratos de ejecucin y consultora de
obras celebrados con micro y pequeas empresas,
la LCE posibilita que stas puedan otorgar, alternativamente, como garanta de fiel cumplimiento el
derecho de retencin13 sobre el diez por ciento del
monto total del contrato14 o, lo que es lo mismo, de
la contraprestacin correspondiente al contratista.
Para estos efectos, el artculo 155 del Reglamento
precisa que la retencin se deber efectuar durante
la primera mitad del nmero total de pagos a realizarse, de forma prorrateada, con cargo a que dicho
monto sea devuelto a la finalizacin del contrato.
2. Medios
para prestar las garantas
La LCE no establece un listado cerrado (numerus

clausus) respecto de los instrumentos de garantas
que pueden ser entregados por los contratistas y/o
postores a la Administracin, bastando que stos
cumplan con los cinco requisitos antes mencionados. En nuestra opinin, dichos requisitos son concordantes con la preocupacin estatal por asegurar
que el contratista y/o postor no slo pueda cumplir
con sus obligaciones sino que efectivamente lo
haga, bajo sancin de perder la garanta prestada,
sin generar mayores costos al Estado que los derivados de la tramitacin del respectivo procedimiento
de contratacin (el que de por s es sumamente
costoso, debido a su carcter sumamente reglado
y a la imposicin de limitaciones al accionar de las
entidades, en aras de la mxima transparencia,
competencia y moralidad). Como consecuencia de
estas exigencias, muchos instrumentos de garantas
12 Ver nota 25.

13 El artculo 1123 del Cdigo Civil define el derecho de retencin de la siguiente manera:
Artculo 1123.- Por el derecho de retencin un acreedor retiene en su poder el bien de su deudor si su crdito no est suficiente
garantizado. Este derecho procede en los casos que lo establece la ley o cuando haya conexin entre el crdito y el bien que se
retiene.
14 De conformidad con el artculo 39 de la LCE, en el caso de contratos de ejecucin de obras, el beneficio, concedido a las
MYPES, consistente en otorgar un derecho de retencin como garanta de fiel cumplimiento, slo ser procedente cuando: a) por
el monto, el contrato a suscribirse corresponda a un proceso de seleccin de adjudicacin de menor cuanta, a una adjudicacin
directa selectiva o a una adjudicacin directa pblica; b) el plazo de ejecucin de la obra sea igual o mayor a sesenta (60) das
calendario; y, c) el pago a favor del contratista considere, al menos, dos valorizaciones peridicas en funcin del avance de la
obra.
han quedado excluidos del sistema de contratacin

estatal.
As, por ejemplo, si analizamos los alcances del
requisito referido a la realizacin inmediata, queda
claro que la LCE ha excluido garantas tradicionales
como la hipoteca o la fianza personal (con excepcin de la modalidad de carta fianza bancaria), las
cuales requieren de la interposicin de una accin
judicial para su efectiva realizacin. En ese sentido,
el legislador ha optado por mecanismos que aseguren a las entidades la obtencin automtica de
liquidez frente al incumplimiento de los contratistas
(v.g. carta fianza o la pliza de caucin).
En esa misma lnea, el hecho de exigir que las garantas sean emitidas por empresas bajo el mbito
de supervisin de la SBS, se justifica razonablemente
en la necesidad de poseer garantas slidas y que
aseguren su valor en el tiempo. As, este requisito
excluye otro gran conjunto de garantas, tales como
las garantas mobiliarias sobre acciones u otros valores, los cuales pueden estar sujetos a variaciones
en su valor.
En ese sentido, un anlisis detallado del contenido
del artculo 39 de la LCE permite concluir que
este dispositivo impone una serie de requisitos a las
garantas que pueden aceptar las entidades, con
el objeto de tener mecanismos de aseguramiento
que sean eficaces y efectivos; lo que ha limitado los
medios para prestar las garantas a la Administracin, sin llegar al extremo de establecer un listado
cerrado (numerus clausus) para tal efecto. Y en
esa lnea, la carta fianza y la pliza de caucin se
convierten en los medios de garanta por excelencia,
dado que son instrumentos que pueden ser emitidos
con carcter incondicional, solidario, irrevocable,
de realizacin automtica y, sobre todo, por ser
medios de garanta cuya emisin se encuentra generalizada entre las empresas bajo el mbito de la
SBS (entidades financieras y compaas de seguros,
respectivamente).
Ahora bien, como se ha sealado precedentemente,
la LCE ha delegado al Reglamento la potestad de
determinar qu modalidades de garantas puede
aceptar la Administracin, de entre todos aquellos
mecanismos que nuestra legislacin contempla,
para asegurar el cumplimiento del pago (total o
parcial) de una obligacin15. Esto suscita una primera interrogante: se puede, en va reglamentaria,
establecer un listado cerrado de garantas (numerus
clausus) como consecuencia de la potestad de
normar complementariamente las modalidades y

condiciones de stas? La respuesta a la misma no es
sencilla. En principio, establecer, en va reglamentaria, un listado cerrado de garantas no est vedado;
sin embargo, ello debera importar la inclusin de
todos aquellos medios para prestar garantas que
cumplan con los requisitos indicados en el artculo
39 de la LCE, sin exclusiones arbitrarias, de lo
contrario se estara vulnerando los Principios de
Libre Concurrencia y Competencia, Imparcialidad,
Transparencia o Economa.
El establecimiento de un listado cerrado de todos
los medios para ofrecer garantas fue la opcin
establecida en el texto original del artculo 155
del Reglamento (posteriormente modificado por
Decreto Supremo N 021-2009-EF), norma que
contempl que el nico medio para prestar garantas a favor del Estado era la carta fianza. Es cierto
que, residualmente, dicha norma recoga la retencin del diez por ciento del monto total a contratar,
para los casos de contratos peridicos de suministro
de bienes o de prestacin de servicio, as como para
los contratos de ejecucin y consultora de obras
celebrados con micro y pequeas empresas, pero
dicho mecanismo constituye un rgimen especial
previsto, en el quinto prrafo del artculo 39 de
la LCE, para un determinado tipo de operaciones
o para un colectivo de empresarios cuya existencia
debe ser promovida, alentada e incentivada por
el Estado16.
Esta opcin, que se ubicaba en la lnea de lo dispuesto por el artculo 213 del Reglamento de la
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado,
aprobado por Decreto Supremo N 084-2004-EF y
modificado por Decreto Supremo N 107-2007-EF,
era sumamente cuestionable desde una perspectiva
tanto jurdica como econmica. En efecto, jurdicamente, la reglamentacin adoptada limitaba,
de forma excesiva y desproporcionada, el marco
establecido por el artculo 39 de la LCE pues se
reduca, a su mnima expresin, el universo de los
instrumentos para ofrecer las garantas a favor del
Estado, permitindose uno solo: la carta fianza.
Econmicamente, se impona a los agentes privados el empleo de un mecanismo que no admita
sustitutos17, lo que de por s incrementaba los costos
de la contratacin estatal y reduca los niveles de
competencia en detrimento de precio y calidad. En
ese sentido, dicha medida limitaba el acceso de
potenciales postores que tuviesen un restringido
acceso a este tipo de garantas; prohiba el uso de
mecanismos de aseguramiento que, para casos
15 Entre los diversos instrumentos que nuestra legislacin contempla como medios para garantizar el cumplimiento de una obligacin,
podemos sealar los siguientes: anticresis, hipoteca, derecho de retencin, garanta mobiliaria, fianza personal, carta fianza
bancaria, pliza de caucin y fideicomiso en garanta.
16 Tampoco incluimos el depsito de dinero por tratarse de un mecanismo para otorgar la denominada garanta por interposicin
del recurso de apelacin, figura que no est vinculada con el aseguramiento de obligaciones y que constituye una limitacin al
derecho de defensa y a una vulneracin al Principio de Debido Procedimiento.
17 Nos referimos al caso del rgimen general y no a la excepcin regulada a favor de las MYPES, para las cuales se contempl,
excepcionalmente, la retencin del 10% del monto total a contratar.
concretos, fuesen igual de eficaces que una carta

fianza pero menos onerosos; incrementaba los
precios a pagar debido a la traslacin al Estado
de los costos financieros de las cartas fianzas, lo
que en ltima instancia era asumido por los contribuyentes; permita a los bancos incrementar las
comisiones por dicho producto pues no exista un
bien sustituto; entre otros.
As, por ejemplo, las plizas de caucin fueron irracional y arbitrariamente eliminadas del rgimen de
garantas de la contratacin pblica, prohibindose
que postores y/o contratistas puedan emplear un
instrumento cuyas caractersticas y efectos son muy
similares a los de una carta fianza18 y cuyas entidades otorgantes (compaas de seguros) se encuentran supervisadas por la SBS. Desde la perspectiva
de las empresas aseguradoras, nicas autorizadas
a emitir plizas de caucin en el ordenamiento
jurdico peruano, la reglamentacin vulneraba el
derecho de igualdad ante la ley (reconocido en el
inciso 2 del artculo 2 de la Constitucin Poltica
del Per), pues se impeda el empleo de un producto
alternativo y de similares caractersticas a los de
una carta fianza, en el mercado de la contratacin
pblica.
El texto vigente del artculo 155 del Reglamento ha
rectificado, en parte, la regulacin anterior estableciendo que las garantas que acepten las entidades
conforme al artculo 39 de la Ley slo podrn ser
efectuadas por empresas bajo el mbito de la Superintendencia de Banca Seguros y Administradoras
Privadas de Fondos de Pensiones o que estn consideras en la lista actualizada de bancos extranjeros
de primera categora que peridicamente publica
el Banco Central de Reserva del Per. Esta norma
agrega que para tal fin, en las bases del proceso
de seleccin, la entidad establece el tipo de garanta que le otorgar el postor y/o contratista, segn
corresponda, de conformidad con lo dispuesto en
las normas de contrataciones del Estado. Queda
claro que, al haberse eliminado la exclusividad de
la carta fianza como nico medio de garanta, el
texto vigente del artculo 155 del Reglamento se
cie, legalmente, a lo dispuesto por el artculo 39
de la LCE. Sin embargo, disponer que sean las bases
del proceso de seleccin las que establezcan cul
debe ser el medio para prestar las garantas, puede
El artculo 39 de la
LCE dispone que las
garantas que debern
otorgar los postores
y/o contratistas, segn
corresponda, son las de
seriedad de la oferta,
fiel cumplimiento
del contrato, por los
adelantos y por el
monto diferencial de la
propuesta
resultar un arma de doble filo, toda vez que ello,
en el caso que se opt por restringir los mecanismos
de garanta, puede terminar convirtindose en una
fuente de innumerables controversias; conflictividad
que resta celeridad a las contrataciones pblicas.
En cualquier caso, el Reglamento vuelve a abrir la
puerta a la pliza de caucin y otros mecanismos
de garanta que cumplan con los requisitos establecidos en el artculo 39 de la LCE, los que, en
principio, no deberan ser excluidos por las bases
de un proceso de seleccin, salvo que, para el caso
concreto, no constituyan herramientas que permitan
al Estado asegurar de manera eficaz y efectiva las
obligaciones asumidas por postores y/o contratistas,
y que dicha exclusin no contradiga los Principios de
Libre Concurrencia y Competencia, Imparcialidad,
Transparencia o Economa.
3. Clases
de garantas prestadas a favor de

las entidades
El artculo 39 de la LCE dispone que las garantas

que debern otorgar los postores y/o contratistas,
segn corresponda, son las de seriedad de la oferta,
fiel cumplimiento del contrato, por los adelantos
y por el monto diferencial de la propuesta. Estas
garantas pueden ser clasificadas en dos categoras:
(a) precontractuales; y, (b) contractuales.
18 Nuestra afirmacin se sustenta, con mayor claridad, si comparamos la naturaleza jurdica y la eficacia de la carta fianza y la pliza
de caucin. As, podemos sealar que la carta fianza es un contrato de fianza suscrito entre el fiador (banco) y el deudor y que se
materializa en un documento valorado emitido por el fiador a favor del acreedor, en virtud del cual, en caso de incumplimiento
de la obligacin principal a cargo del deudor, el fiador asume la obligacin. Por su parte, la pliza de caucin es una garanta
otorgada por una compaa de seguros, a solicitud de un deudor, a favor de un determinado acreedor de ste, con la finalidad
que se asegura el cumplimiento de una obligacin principal.
Ambas figuras son muy parecidas e incluso la figura de la pliza de caucin es conocida como seguro de fianza. Respecto a la
similitud jurdica de ambos contratos, el profesor Carlos G. VILLEGAS seala, respecto de la pliza de caucin, que el carcter
de contrato de seguro lo da la participacin de una compaa de aseguradores, porque en lo sustancial se trata de una tpica
fianza solidaria, e inclusive a veces directamente de una fianza con clusula principal pagador o una garanta a primera
demanda, otorgada por un banco o una empresa afianzadora, donde se asume el compromiso de pagar una suma de dinero
frente al primer requerimiento del asegurado. VILLEGAS, Carlos Gilberto. Contratos Mercantiles y Bancarios. Tomo I. Buenos
Aires: el autor, 2005, p.886.
Las garantas precontractuales, como bien seala

MARTINEZ, son aquellas que debe constituir
el postor en una etapa previa a la existencia de
un vnculo contractual y siempre que exista un
proceso de seleccin en trmite19. La garanta
precontractual por excelencia es la denominada
garanta de seriedad de la oferta cuya finalidad es
disuadir la participacin de postores golondrinos
y, sobre todo, asegurar la vigencia de la oferta
formulada por el postor adjudicatario de la buena
pro (e incluso la del postor que ocup el segundo
lugar). No consideramos dentro de este conjunto a
la garanta por interposicin del recurso de apelacin, pues este instrumento no busca resguardar
al Estado respecto de algn incumplimiento por
parte de los postores que participan en un proceso
de seleccin.
legislaciones, como la espaola, se le denomina

garanta provisional.
Por su parte, las garantas contractuales tienen

por objeto asegurar el efectivo cumplimiento de
las obligaciones contractuales asumidas por los
contratistas. En la legislacin comparada reciben
la denominacin de garantas definitivas (v.g.
Espaa). Dichas garantas son la garanta de fiel
cumplimiento, la garanta por el monto diferencial
de la propuesta y la garanta por adelantos.
La garanta de seriedad de la oferta ha sido reintroducida por la LCE en el Rgimen General de

Contratacin Estatal. Si bien su empleo se encuentra
generalizado en otros mbitos de la contratacin
estatal (como es el caso del rgimen de concesiones de infraestructura pblica), la derogada Ley
de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Ley
N 26850, suprimi esta figura por considerarla
un sobrecosto para el proceso de contratacin
administrativa. Esta garanta se condice con la
obligacin de los postores de mantener su oferta
hasta el consentimiento de la buena pro y la del
postor adjudicatario de suscribir el contrato. Al
respecto, CASSAGNE seala que a diferencia de lo
que acontece en el derecho privado, donde rige el
principio segn el cual toda propuesta de contrato
puede ser retirada antes de su aceptacin sin incurrir
en responsabilidad, en derecho administrativo existe
una regla opuesta. Conforme a ella, los oferentes
A continuacin, analizamos las distintas clases de

garanta que prev la LCE.
a) Garanta de seriedad de la oferta
Es una garanta de naturaleza precontractual,
exigida en los procesos de licitacin pblica, concurso pblico y adjudicacin directa, cuyas caractersticas, alcances y excepciones estn reguladas
por el artculo 157 del Reglamento20. En otras
El monto de la garanta de seriedad de la oferta se

establece en las bases y en ningn caso puede ser
menor al uno por ciento ni mayor al dos por ciento
del valor referencial. En caso de procesos con valor
referencial reservado, dicho monto se debe calcular
sobre la base de la oferta econmica. Su constitucin y entrega fsica a la entidad licitante es un
requisito de admisibilidad de las propuestas (tcnica
y econmica), en concordancia con lo establecido
por el artculo 61 del Reglamento. En vista de ser
un requisito de admisibilidad de las propuestas,
esta garanta debe ser prestada y su documentacin
sustentatoria entregada, en el acto de presentacin
de propuestas.
19 MARTNEZ ZAMORA, Marco Antonio. Constitucin de garantas en el rgimen de contratacin pblica. En: Actualidad Jurdica,
Tomo 147, Lima, febrero 2006, Gaceta Jurdica, p.177.
20 El artculo 157 del Reglamento contempla a la letra:
Artculo 157.- Garanta de seriedad de oferta
En los procesos de Licitacin Pblica, Concurso Pblico y Adjudicacin Directa, los postores debern presentar la garanta de
seriedad de oferta, la misma que tiene como finalidad garantizar la vigencia de la oferta. El postor que resulte ganador de la
Buena Pro y el que qued en segundo lugar estn obligados a mantener su vigencia hasta la suscripcin del contrato.
Luego de consentida la Buena Pro, la Entidad devolver las garantas presentadas por los postores que no resultaron ganadores de
la Buena Pro, con excepcin del que ocup el segundo lugar y de aquellos que decidan mantenerlas vigentes hasta la suscripcin
del contrato.
El monto de la garanta de seriedad de oferta ser establecido en las Bases, en ningn caso ser menor al uno por ciento (1%)
ni mayor al dos por ciento (2%) del valor referencial. En el caso de proceso de seleccin con valor referencial reservado, dicho
monto se efectuar en funcin a la oferta econmica.
En las Adjudicaciones de Menor Cuanta o en los procesos de seleccin segn relacin de tems cuando el valor referencial del
tem corresponda a una Adjudicacin de Menor Cuanta, bastar que el postor presente en su propuesta tcnica una declaracin
jurada donde se comprometa a mantener vigente su oferta hasta la suscripcin del contrato.
La falta de renovacin de la garanta genera la descalificacin de la oferta econmica o, en su caso, que se deje sin efecto la
Buena Pro otorgada.
El plazo de vigencia de la garanta de seriedad de oferta no podr ser menor a dos (2) meses, computados a partir del da
siguiente a la presentacin de las propuestas. Estas garantas pueden ser renovadas.
Si, una vez otorgada la Buena Pro, el postor adjudicado no cumple con renovar su garanta sta se ejecutar en su totalidad.
Una vez suscrito el contrato el monto de la garanta ser devuelto al postor, sin dar lugar al pago de intereses.
En los procesos electrnicos, cuando corresponda, la garanta de seriedad de oferta se presentar conforme a la Directiva que
para el efecto emita el OSCE.
En el caso de la no suscripcin del contrato, por causas imputables al adjudicatario de la Buena Pro, se ejecutar la garanta en las
mismas condiciones previstas en el prrafo anterior, una vez que quede consentida la decisin de dejar sin efecto la Buena Pro.
21 CASSAGNE, Juan Carlos. El Contrato Administrativo, 2 Edicin, LexisNexis/ Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2005, p.103
tienen la obligacin de mantener sus ofertas por el

plazo determinado en la normativa aplicable ()21.
El referido jurista argentino aade que la funcin
de asegurar el cumplimiento de esa obligacin por
parte de los oferentes, se opera mediante el establecimiento de una garanta de oferta, que cubre toda
la responsabilidad del proponente, en el supuesto
que se demuestre que este ltimo ha desistido de
su propuesta22.
Como bien seala GARCA-TREVIJANO, esta
garanta tiene un doble objeto: (a) antes de la
adjudicacin de la buena pro constituye un instrumento disuasorio til en relacin con los que
van a participar en los procedimientos selectivos.
() se trata de preservar la seriedad en las ofertas
formuladas por los licitadores, evitndose con
ello, en definitiva, la participacin en tales procedimientos de personas que carezcan de inters
real en convertirse en adjudicatarios y, por tanto,
en cumplir con el objeto del contrato; y, (b) una
vez adjudicada la buena pro tiene como objetivo
preservar que el adjudicatario constituir la garanta
definitiva y formalizar el contrato. Este segundo
objetivo es reconocido expresamente por el artculo
157 del Reglamento, al sealar que la garanta de
seriedad de la oferta tiene por finalidad garantizar
la vigencia de la oferta.
En ese sentido, la garanta de seriedad de la oferta
ser ejecutada, en su totalidad, en caso el postor
adjudicatario no cumpla con suscribir el contrato,
por causas imputables a aquel. Dicha ejecucin
quedar expedita una vez que quede consentida la
decisin de dejar sin efecto la buena pro.
Respecto de su plazo de duracin, se debe sealar
que ste en ningn caso puede ser menor a dos
meses, contados a partir del da siguiente de la
fecha de presentacin de las propuestas. Invariablemente, su vigencia se debe mantener durante
toda la participacin de los postores en el proceso

de seleccin y, en el caso del postor ganador de
la buena pro y del que ocup el segundo lugar, el
Reglamento contempla la obligacin de mantener
su vigencia hasta la suscripcin del contrato23. Una
vez suscrito el contrato con el postor ganador, la
garanta ser devuelta en su integridad.
La falta de renovacin de la garanta de seriedad
de la oferta, luego de la admisin de la propuesta
tcnica, genera la descalificacin de la oferta econmica del postor infractor. En caso que el postor
adjudicatario sea quien incumpla dicha obligacin,
el Reglamento establece que se debe dejar sin efecto
la buena pro otorgada y la entidad debe ejecutar
la garanta en su totalidad.
Cabe indicar que se excepta a los postores de
la constitucin y presentacin de la garanta de
seriedad de la oferta en el caso de Adjudicaciones
de Menor Cuanta y en los procesos de seleccin
segn relacin de tems, cuando el valor del tem
corresponda a una Adjudicacin de Menor Cuanta.
Dicha excepcin se justifica en la baja cuanta de los
contratos, que permite al Estado asumir un riesgo
mayor frente al retiro de ofertas o la negativa del
adjudicatario a perfeccionar el contrato, en aras de
eliminar un elemento cuyo costo, en ltima instancia, se traslada a las ofertas econmicas.
b) Garanta de fiel cumplimiento
Es la garanta contractual por excelencia. Tiene por
finalidad respaldar el cumplimiento de la totalidad
de obligaciones asumidas por los contratistas, de
modo que se resguarde a la Administracin por la
inejecucin de stas y, de ser el caso, se le resarza por
los daos y perjuicios que hubiese sufrido. Sus alcances, caractersticas especiales y las excepciones a su
prestacin, se encuentran reguladas por los artculos
158, 159, 161 y 164 del Reglamento24.
22 Ibid. p.103.
23 Primer prrafo del artculo 157 del Reglamento (ver Nota 21).
24 Artculo 158.- Garanta de fiel cumplimiento
Como requisito indispensable para suscribir el contrato, el postor ganador debe entregar a la Entidad la garanta de
fiel cumplimiento del mismo. Esta deber ser emitida por una suma equivalente al diez por ciento (10%) del monto del
contrato original y tener vigencia hasta la conformidad de la recepcin de la prestacin a cargo del contratista, en el caso
de bienes y servicios, o hasta el consentimiento de la liquidacin final, en el caso de ejecucin y consultora de obras.
De manera excepcional, respecto de aquellos contratos que tengan una vigencia superior a un (1) ao, previamente a la suscripcin
del contrato, las Entidades podrn aceptar que el ganador de la Buena Pro presente la garanta de fiel cumplimiento y de ser
el caso, la garanta por el monto diferencial de la propuesta, con una vigencia de un (1) ao, con el compromiso de renovar
su vigencia hasta la conformidad de la recepcin de la prestacin o exista el consentimiento de la liquidacin del contrato.
Artculo 159.- Garantas de fiel cumplimiento por prestaciones accesorias
En las contrataciones de bienes, servicios o de obras que conllevan la ejecucin de prestaciones accesorias, tales como
mantenimiento, reparacin o actividades afines, se otorgar una garanta adicional por este concepto, la misma que se renovar
peridicamente hasta el cumplimiento total de las obligaciones garantizadas, no pudiendo eximirse su presentacin en ningn
caso. El OSCE mediante Directiva establecer las disposiciones complementarias para la aplicacin de esta garanta.Los artculos
158, 159, 161 y 164 del Reglamento disponen lo siguiente:
Artculo 158.- Garanta de fiel cumplimiento
Como requisito indispensable para suscribir el contrato, el postor ganador debe entregar a la Entidad la garanta de fiel cumplimiento
del mismo. Esta deber ser emitida por una suma equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato original y tener
vigencia hasta la conformidad de la recepcin de la prestacin a cargo del contratista, en el caso de bienes y servicios, o hasta
el consentimiento de la liquidacin final, en el caso de ejecucin y consultora de obras.
Al analizar la naturaleza de esta figura, DROMI

sostiene que las garantas definitivas no constituyen
una seal o arras. Tampoco una clusula penal. En
efecto, cualquiera de las dos modalidades permitira
al contratista ejecutar el contrato hasta el punto en
el que obtenga ms beneficios, para luego dejar
de lado la relacin contractual nicamente con la
prdida de la fianza definitiva. La garanta definitiva
constituye una pena convencional provisional, pues
en los casos de incumplimiento de sus obligaciones
contractuales, el acreedor Administracin comitente- puede ejecutar la garanta como importe
mnimo del dao. Ahora bien, si el dao ocasionado
por el incumplimiento es superior a la pena pactada,
puede exigir el resarcimiento integral, puesto que
la pretensin dirigida a la pena tiende a ser una
facultad pero no una limitacin de la pretensin
de indemnizacin25.
La cita del profesor argentino se ajusta bastante

bien a la naturaleza jurdica de la garanta de fiel
cumplimiento, conforme la regulan la LCE y su
Reglamento. Sin embargo, cabe precisar que, en la
legislacin peruana, s existe la posibilidad de que
la garanta de fiel cumplimiento haga las veces de
penalidad. En efecto, conforme al inciso 2 del artculo 164 del Reglamento, la garanta de fiel cumplimiento (y, de ser el caso, la garanta adicional por
el monto diferencial de la propuesta) se ejecutar,
en su totalidad, cuando la entidad opte por resolver
el contrato por causa imputable al contratista, lo
que nicamente se podr efectivizar cuando dicha
decisin haya quedado consentida por falta de
cuestionamiento en sede arbitral o cuando un laudo
arbitral, consentido y ejecutoriado, haya declarado
fundada la decisin de resolver el contrato26. En este
supuesto, el Reglamento dispone que el monto
De manera excepcional, respecto de aquellos contratos que tengan una vigencia superior a un (1) ao, previamente a la suscripcin
del contrato, las Entidades podrn aceptar que el ganador de la Buena Pro presente la garanta de fiel cumplimiento y de ser el
caso, la garanta por el monto diferencial de la propuesta, con una vigencia de un (1) ao, con el compromiso de renovar su
vigencia hasta la conformidad de la recepcin de la prestacin o exista el consentimiento de la liquidacin del contrato.
Artculo 159.- Garantas de fiel cumplimiento por prestaciones accesorias
En las contrataciones de bienes, servicios o de obras que conllevan la ejecucin de prestaciones accesorias, tales como
mantenimiento, reparacin o actividades afines, se otorgar una garanta adicional por este concepto, la misma que se renovar
peridicamente hasta el cumplimiento total de las obligaciones garantizadas, no pudiendo eximirse su presentacin en ningn
caso. El OSCE mediante Directiva establecer las disposiciones complementarias para la aplicacin de esta garanta.
Artculo 161.- Excepciones
No se constituirn garantas de fiel cumplimiento en los siguientes casos:
1. Contratos derivados de procesos de Adjudicacin de Menor Cuanta para bienes y servicios, siempre que no provengan de
procesos declarados desiertos.
Dicha excepcin tambin ser aplicable en los contratos derivados de procesos de seleccin segn relacin de tems, cuando
el valor referencial del tem o la sumatoria de los valores referenciales de los tems adjudicados a un mismo postor no supere el
monto establecido para convocar a una Adjudicacin de Menor Cuanta.
2. Contratos de servicios derivados de procesos de Adjudicacin Directa Selectiva o de procesos de seleccin segn relacin de
tems cuando el valor referencial del tem o la sumatoria de los valores referenciales de los tems adjudicados a un mismo postor
no supere el monto establecido para convocar a una Adjudicacin Directa Selectiva.
3. Adquisicin de bienes inmuebles.
4. Contratacin ocasional de servicios de transporte cuando la Entidad recibe los boletos respectivos contra el pago de los
pasajes.
5. Contratos de arrendamiento de bienes muebles e inmuebles.
6. Las contrataciones complementarias celebradas bajo los alcances del artculo 182, cuyos montos se encuentren en los supuestos
previstos en los numerales 1) y 2) del presente artculo.
La garanta por el monto diferencial de la propuesta no se presentar en los casos previstos en los numerales 1, 3, 4, 5 y para
la celebracin de las contrataciones complementarias bajo los alcances del artculo 182.
Artculo 164.- Ejecucin de garantas
Las garantas se ejecutarn a simple requerimiento de la Entidad en los siguientes supuestos:
1. Cuando el contratista no la hubiere renovado antes de la fecha de su vencimiento. Contra esta ejecucin, el contratista no
tiene derecho a interponer reclamo alguno.
Una vez culminado el contrato, y siempre que no existan deudas a cargo del contratista, el monto ejecutado le ser devuelto a
ste sin dar lugar al pago de intereses.
Tratndose de las garantas por adelantos, no corresponde devolucin alguna por entenderse amortizado el adelanto otorgado.
2. La garanta de fiel cumplimiento y la garanta adicional por el monto diferencial de propuesta se ejecutarn, en su totalidad,
slo cuando la resolucin por la cual la Entidad resuelve el contrato por causa imputable al contratista, haya quedado consentida
o cuando por laudo arbitral consentido y ejecutoriado se declare procedente la decisin de resolver el contrato.
El monto de las garantas corresponder ntegramente a la Entidad, independientemente de la cuantificacin del dao efectivamente
irrogado.
3. Igualmente, la garanta de fiel cumplimiento y, de ser necesario, la garanta por el monto diferencial de propuesta, se ejecutarn
cuando transcurridos tres (3) das de haber sido requerido por la Entidad, el contratista no hubiera cumplido con pagar el saldo
a su cargo establecido en el acta de conformidad de la recepcin de la prestacin a cargo del contratista, en el caso de bienes
y servicios, o en la liquidacin final del contrato debidamente consentida o ejecutoriada, en el caso de ejecucin de obras. Esta
ejecucin ser solicitada por un monto equivalente al citado saldo a cargo del contratista.
25 DROMI, Roberto. Licitacin Pblica. Gaceta Jurdica ,Lima,2006, pp.647 - 648.
26 Esta penalidad se deja entrever tambin en el ltimo prrafo del artculo 39 de la LCE, para el caso de incumplimiento de los
contratistas que gozan del beneficio de prestar derecho de retencin como medio de garanta alternativo, es decir, las MYPES.
En efecto, dicha norma seala que: Sin perjuicio, de la conservacin definitiva de los montos retenidos, el incumplimiento
injustificado por parte de los contratistas beneficiados con lo dispuesto en el presente artculo, que motive la resolucin del
contrato, dar lugar a la inhabilitacin temporal para contratar con el Estado por un perodo no menor a un (1) ao ni mayor a
dos (2) aos (resaltado nuestro).
de las garantas corresponder ntegramente a la

Entidad, independientemente de la cuantificacin
del dao efectivamente irrogado.
La garanta de fiel cumplimiento constituye un
requisito indispensable para la suscripcin y perfeccionamiento del contrato. En ese sentido, si bien el
contrato de garanta que suscriban el contratista y
el tercero garante tienen naturaleza accesoria, la
obligacin de prestar dicha garanta, forma parte
de la relacin obligacional principal (el contrato) y
es consustancial a ella. Sobre este particular, GARCIA-TREVIJANO seala que es preciso distinguir
dos aspectos: la obligacin de prestar la garanta
definitiva en los contratos administrativos no constituye en realidad, como se dice, una obligacin
accesoria, sino que forma parte de la obligacin
principal misma; cuestin distinta es el contrato
subyacente (con terceros) a la constitucin de la
garanta definitiva misma, es decir, el contrato que
haya podido suscribir el adjudicatario, por ejemplo,
con la entidad avalista o aseguradora27.
El monto de la garanta de fiel cumplimiento debe
ser el equivalente al diez por ciento del monto del
contrato original. En caso existan prestaciones
adicionales o reducciones, la garanta debe ser
aumentada o reducida, respectivamente, de forma
proporcional al valor de stas28.
Por su parte, la vigencia de esta garanta debe
extenderse: (i) para la adquisicin de bienes y contratacin de servicios, hasta la conformidad de la
recepcin de la prestacin a cargo del contratista;
y, (ii) para la ejecucin y consultora de obras, hasta
el consentimiento de la liquidacin final. Excepcionalmente, el Reglamento contempla que en el caso
de contratos cuya vigencia es superior a un ao,
las entidades puedan aceptar que el adjudicatario
presente una garanta con una vigencia anual, con
el compromiso de renovarla hasta la conformidad
de la recepcin de la prestacin o la conformidad
del consentimiento de la liquidacin final, segn
corresponda al objeto del contrato.
Como bien lo seala MARTINEZ, la obligacin de

mantener vigente la garanta hasta la conformidad
de la recepcin de la prestacin o la conformidad
del consentimiento de la liquidacin final, segn sea
el caso, no implica que el contratista deba otorgar
desde el primer momento una garanta con fecha de
vigencia hasta tal conformidad o consentimiento, en
primer lugar porque tal circunstancia no involucra
una fecha exacta y por lo tanto no resulta previsible;
y, segundo, porque el propsito de dicha obligacin
es que la entidad encuentre cubierto su riesgo de
modo permanente, durante el perodo en el cual se
vnculo con el contratista no hubiese concluido de
modo definitivo, aun cuando ello involucre sucesivas
renovaciones29.
Asimismo, tal como se ha sealado precedentemente (vid Apartado 1), en el caso de los contratos
peridicos de suministro de bienes o de prestacin
de servicio, as como los contratos de ejecucin y
consultora de obras celebrados con micro y pequeas empresas, estas empresas pueden ofrecer,
alternativamente, como garanta de fiel cumplimiento el derecho de retencin sobre el diez por ciento
del monto total del contrato.
El artculo 161 del Reglamento, modificado por
Decreto Supremo N 021-2009-EF, contempla los
supuestos exceptuados de la constitucin de garantas de fiel cumplimiento a favor de las entidades,
siendo stos los siguientes:
a) Contratos derivados de procesos de Adjudicacin de Menor Cuanta para bienes y servicios,
siempre que no provengan de procesos declarados desiertos;
b) Contratos de servicios derivados de procesos de
Adjudicacin Directa Selectiva;
c) Contratos derivados de procesos de seleccin
segn relacin de tems, cuando el valor referencial del tem o la sumatoria de los valores
referenciales de los tems adjudicados a un mis-
27 GARCA-TREVIJANO GARNICA, Ernesto. Op. Cit, p.103.

28 El artculo 174 del Reglamento dispone a la letra:
29 Artculo 174.- Adicionales y Reducciones
Para alcanzar la finalidad del contrato y mediante resolucin previa, el Titular de la Entidad podr disponer la ejecucin de
prestaciones adicionales hasta por el lmite del veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original, para lo cual deber
contar con la asignacin presupuestal necesaria. El costo de los adicionales se determinar sobre la base de las especificaciones
tcnicas del bien o servicio y de las condiciones y precios pactados en el contrato; en defecto de stos se determinar por acuerdo
entre las partes.
Igualmente, podr disponerse la reduccin de las prestaciones hasta el lmite del veinticinco por ciento (25%) del monto del
contrato original.
En caso de adicionales o reducciones, el contratista aumentar o reducir de forma proporcional las garantas que
hubiere otorgado, respectivamente (resaltado nuestro).
MARTNEZ ZAMORA, Marco Antonio. Op. Cit., p.177.
30 El artculo 182 del Reglamento establece lo siguiente:
Artculo 182.- Contrataciones Complementarias
Dentro de los tres (3) meses posteriores a la culminacin del contrato, la Entidad podr contratar complementariamente bienes
y servicios con el mismo contratista, por nica vez y en tanto culmine el proceso de seleccin convocado, hasta por un mximo
del treinta por ciento (30%) del monto del contrato original, siempre que se trate del mismo bien o servicio y que el contratista
preserve las condiciones que dieron lugar a la adquisicin o contratacin.
mo postor no supere el monto establecido para

convocar a una Adjudicacin de Menor Cuanta
o a una Adjudicacin Directa Selectiva;
d) Adquisicin de bienes inmuebles;
e) Contratacin ocasional de servicios de transporte
cuando la entidad recibe los boletos respectivos
contra el pago de los pasajes;
f) Contratos de arrendamiento de bienes muebles
e inmuebles; y,
g) Contrataciones complementarias celebradas
bajo los alcances del artculo 182 del Reglamento30, cuyos montos se encuentren dentro
de los mrgenes establecidos por las normas
presupuestarias para la realizacin de una Adjudicacin de Menor Cuanta o una Adjudicacin
Directa Selectiva.
Finalmente, de conformidad con el artculo 159
del Reglamento, los contratistas deben ofrecer una
garanta de fiel cumplimiento por prestaciones accesorias, tales como mantenimiento, reparacin o
actividades afines, la misma que se debe renovar
peridicamente hasta el cumplimiento total de
dichas prestaciones, no pudiendo eximirse de su
presentacin en ningn caso31.
c) Garanta por el monto diferencial de la
propuesta
Est garanta constituye un mecanismo suplementario para asegurar el efectivo cumplimiento de las
obligaciones contractuales asumidas por el postor
adjudicatario, en caso que su oferta se encuentre,
desproporcionadamente, por debajo del valor referencial; situacin que evidencia cierto grado de
temeridad en la formulacin de propuesta y podra
implicar un incremento en el riesgo por incumpli-
miento. En otras palabras, esta garanta debe ser

prestada, a favor de las entidades, cuando el postor
adjudicatario se encuentre incurso en la presuncin
de temeridad contemplada en el artculo 160 del
Reglamento32.
El referido artculo 160 del Reglamento dispone
que su constitucin y posterior entrega (por parte del
postor adjudicatario de la buena pro) es un requisito
indispensable para la suscripcin del contrato en
los siguientes supuestos:
i) Cuando la propuesta econmica haya sido
inferior al valor referencial en ms de diez por
ciento, en los procesos de seleccin para la
contratacin de servicios; y,
ii) Cuando la propuesta econmica haya sido
inferior al valor referencial en ms de veinte
por ciento, en los procesos de seleccin para
la adquisicin o suministro de bienes.
Ntese que la garanta por monto diferencial de la
propuesta existe slo para los casos de contratacin de servicios y adquisicin de bienes, no siendo
exigible su prestacin en los supuestos de ejecucin
y consultora de obras33.
La cuanta de esta garanta debe ser equivalente
al veinticinco por ciento de la diferencia existente
entre el valor referencial y la propuesta econmica.
Al igual que la garanta de fiel cumplimiento, en
caso existan prestaciones adicionales o reducciones
deber ser aumentada o reducida, respectivamente,
de forma proporcional al valor de stas ltimas34.
De otro lado, su vigencia se debe extender hasta
la conformidad de la recepcin de la prestacin a
cargo del contratista.
La garanta por el monto diferencial de la propuesta
y la garanta de fiel cumplimiento tienen exacta-
31 Segn el artculo 159 del Reglamento, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del estado (OSCE) debe establecer las
normas complementarias para la aplicacin de esta garanta.
32 El artculo 160 del Reglamento dispone:
Artculo 160.- Garanta por el monto diferencial de propuesta
Cuando la propuesta econmica fuese inferior al valor referencial en ms del diez por ciento (10%) de ste en el proceso de
seleccin para la contratacin de servicios, o en ms del veinte por ciento (20%) de aqul en el proceso de seleccin para la
adquisicin o suministro de bienes, para la suscripcin del contrato el postor ganador deber presentar una garanta adicional
por un monto equivalente al veinticinco por ciento (25%) de la diferencia entre el valor referencial y la propuesta econmica.
Dicha garanta deber tener vigencia hasta la conformidad de la recepcin de la prestacin a cargo del contratista, en el caso
de bienes y serviciosArtculo 160.- Garanta por el monto diferencial de propuesta
Cuando la propuesta econmica fuese inferior al valor referencial en ms del diez por ciento (10%) de ste en el proceso de
seleccin para la contratacin de servicios, o en ms del veinte por ciento (20%) de aqul en el proceso de seleccin para la
adquisicin o suministro de bienes, para la suscripcin del contrato el postor ganador deber presentar una garanta adicional
por un monto equivalente al veinticinco por ciento (25%) de la diferencia entre el valor referencial y la propuesta econmica.
Dicha garanta deber tener vigencia hasta la conformidad de la recepcin de la prestacin a cargo del contratista, en el caso
de bienes y servicios.
33 Sobre este particular, el artculo 33 de la LCE y el artculo 39 del Reglamento establecen un mecanismo objetivo para proteger a
las entidades de propuestas temerarias que se efecten. As, se establece que para el caso de ejecucin de obras sern invlidas
las propuestas que superen el diez por ciento del valor referencial. De modo similar, para el caso de ejecucin y consultora de
obras se contempla que las propuestas mnimas admisibles deben ser, cuando menos, equivalentes al noventa por ciento del
valor referencial.
34 Ver Nota 29.
mente el mismo objetivo, cual es asegurar el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones
contractuales. En ese sentido, la garanta de monto
diferencial de la propuesta, simplemente, constituye
un incremento de la cobertura del Estado, como
consecuencia de la presuncin de temeridad de la
oferta del adjudicatario de la buena pro35. Es por
ello que el Reglamento la califica como garanta
adicional.
propuesta tiene el mismo objetivo (e incluso naturaleza jurdica) que la garanta de fiel cumplimiento, ni
la LCE ni el Reglamento contemplan la posibilidad
de que las MYPES puedan prestar, alternativamente,
dicha clase de garanta mediante el mecanismo de
derecho de retencin sobre un porcentaje del monto
total del contrato, tal como s se establece, en el
artculo 39 de la LCE, para el caso de la garanta
de fiel cumplimiento.
De conformidad con el artculo 161 del Reglamento, esta garanta debe ofrecerse en todos los casos
de contratacin de obras y adquisicin de bienes,
con excepcin de: (i) los contratos derivados de procesos de adjudicacin de menor cuanta para bienes
y servicios, siempre que no provengan de procesos
declarados desiertos; (ii) los contratos derivados
de procesos de seleccin segn relacin de tems,
cuando el valor referencial del tem o la sumatoria
de los valores referenciales de los tems adjudicados
a un mismo postor no supere el monto establecido
para convocar a una adjudicacin de menor cuanta; (iii) la adquisicin de bienes inmuebles; (iv) la
contratacin ocasional de servicios de transporte
cuando la entidad recibe los boletos respectivos
contra el pago de los pasajes; (v) los contratos de
arrendamiento de bienes muebles e inmuebles; y,
(vi) las contrataciones complementarias bajo los
alcances del artculo 182 del Reglamento36.
Esto, en la prctica, desvirta el beneficio contemplado en el artculo 39 de la LCE, ya que si se

pretende que las MYPES puedan ofrecer medios de
aseguramiento fiables, pero con condiciones menos
exigentes (v.g. garantas no emitidas por entidades
bancarias o compaas de seguros), con la finalidad
de no limitar o restringir su participacin en los
procesos de seleccin, no tiene ningn sentido que
se exija una garanta adicional y suplementaria que
s debe someterse a las exigencias generales para
la prestacin de garantas; es decir, mientras que
la garanta de fiel cumplimiento se puede prestar
mediante un derecho de retencin que ejerce la
entidad, la garanta por monto diferencial de la
propuesta se debe constituir; por ejemplo, a travs
de una carta fianza o una pliza de caucin. En
consecuencia, el beneficio se diluye.
Cabe efectuar algunos cuestionamientos a la regulacin de esta clase de garanta. Una primera crtica
va dirigida contra la exigencia de la garanta por
el monto diferencial de la propuesta en procesos
de seleccin bajo la modalidad de subasta inversa,
en los cuales es el propio Estado el que busca que
se oferten precios por debajo del valor referencial,
mediante un mecanismo de puja destinado a obtener bienes o servicios comunes (estandarizados en
trminos de calidad y/o desempeo), a cambio de
la menor contraprestacin posible. Carece, pues,
de sentido que el Estado requiera la constitucin
de una garanta por ofertas que se encuentran muy
por debajo del valor referencial, cuando l mismo
incentiva dicho tipo de propuestas econmicas, en
el entendido que las condiciones de los bienes y
servicios (incluidas la forma de su prestacin), se
encuentran homogenizadas. En estos supuestos,
consideramos que esta garanta constituye un
innecesario sobrecosto para la contratacin administrativa.
Otro aspecto cuestionable radica en que, a pesar
de que la garanta por el monto diferencial de la
A efectos de superar este desaguisado, consideramos plenamente vlido efectuar una aplicacin
analgica del artculo 39 de la LCE, en mrito
de la cual la garanta por el monto diferencial de
la propuesta pueda ser prestada por las MYPES,
mediante el mecanismo del derecho de retencin
sobre el diez por ciento de la contraprestacin a
cargo de la entidad.
d) Garanta por adelantos
La LCE establece la posibilidad del pago de adelantos siempre que las bases administrativas lo hayan
contemplado expresamente y que el contratista
garantice la totalidad del monto adelantado37. En el
caso de bienes y servicios el adelanto directo puede
alcanzar el treinta por ciento del monto del contrato (sin considerar adicionales, reducciones y/o
ampliaciones)38, mientras que en obras el adelanto
directo no puede ser superior al veinte por ciento
de dicho monto y el adelanto para materiales o
insumos no debe superar el cuarenta por ciento39.
En ese sentido, la garanta por adelantos constituye
un mecanismo para asegurar el uso debido y oportuno de los pagos anticipados efectuados por las
35 Bajo esta lgica, consideramos que nada impide que la garanta por monto diferencial de la propuesta, en la prctica, pueda
ser constituida y prestada en un solo ttulo conjuntamente con la garanta de fiel cumplimiento, siempre que ello sea aceptado
por la entidad contratante.
36 El texto original del artculo 161 del Reglamento fue modificado por Decreto Supremo N021-2009-EF. En dicho texto solo
se consideraba como excepcin a su presentacin, a los casos de contratos derivados de procesos de adjudicacin de menor
cuanta.
37 Ver artculo 38 de la LCE.
38 Ver artculo 171 del Reglamento.
entidades, cuya regulacin se encuentra desarrollada por el artculo 162 del Reglamento40. Debe
entenderse por pagos anticipados aquellos que se
realizan por prestaciones an no ejecutadas, ya sea
en su totalidad o en proporcin equivalente al pago
efectuado. En buena cuenta, los adelantos constituyen un mecanismo de financiacin del contrato, a
travs del cual el Estado proporciona al contratista
un flujo de caja que le permite la ejecucin de una
parte de sus obligaciones (v.g. adquisicin de materiales), sin necesidad que este ltimo tenga que
recurrir a sus propios recursos. De esta manera, el
Estado reduce los costos financieros de los contratos
y comparte riesgos con los contratistas, lo que en
definitiva le permite adquirir bienes, recibir servicios
y ejecutar obras a un menor valor.
En estricto, la
denominada garanta
por interposicin
del recurso de
apelacin es un mero
mecanismo disuasorio
a la interposicin de
impugnaciones que
dilaten innecesariamente
los procesos de seleccin,
generando aparentes
controversias donde no
las hay
Si bien los adelantos tienen por objeto reducir los

costos de los contratos, especialmente los financieros, resulta pertinente que se asegure la correcta
aplicacin de stos, pues de lo contrario el riesgo
asumido por el Estado podra resultar excesivo. Bajo
esta lgica, no es posible exceptuarse de la constitucin y prestacin de la garanta por adelantos a
favor de las entidades.
tible ejecucin y el apoderamiento definitivo de la

suma garantizada, por entenderse que con ello se
amortiza el adelanto efectuado41.
Esta garanta debe tener vigencia hasta la amortizacin del adelanto. Su plazo mnimo de vigencia
es de tres meses, debiendo ser renovada cuando
menos por un periodo igual de tiempo por el monto pendiente de amortizar. En caso de contratos
cuyo plazo es menor a tres meses, la garanta por
adelanto podr tener una vigencia menor, siempre
que se extienda hasta la fecha prevista para la
amortizacin total del adelanto otorgado. La no
renovacin oportuna de la garanta, esto es, antes
de la fecha de su vencimiento, importa su indefec-
Como bien seala MARTINEZ, dado que la garanta por adelantos no cubre nicamente un riesgo de
cumplimiento (), no resulta dable dilucidar sobre
la pertinencia de incorporar otras modalidades
alternativas de garanta; es ms, incluso en el caso
de la transformacin de la carta fianza o pliza de
caucin en una garanta en depsito por su falta
de renovacin oportuna, tal conversin resulta expresamente excluida para el caso de garantas por
adelantos, tenindose en cuenta que su fin ltimo
es la amortizacin42.
39 Ver artculo 186 del Reglamento.

Artculo 186.- Clases de Adelantos en Obras
Las Bases podrn establecer los siguientes adelantos:
1. Directos al contratista, los que en ningn caso excedern en conjunto del veinte por ciento (20%) del monto del contrato
original.
2. Para materiales o insumos a utilizarse en el objeto del contrato, los que en conjunto no debern superar el cuarenta por
ciento (40%) del monto del contrato original.
40 El artculo 162 del Reglamento dispone:
Artculo 162.- Garanta por adelantos
La Entidad slo puede entregar los adelantos previstos en las Bases y solicitados por el contratista, contra la presentacin de
una garanta emitida por idntico monto y un plazo mnimo de vigencia de tres (3) meses, renovable trimestralmente por el
monto pendiente de amortizar, hasta la amortizacin total del adelanto otorgado. La presentacin de esta garanta no puede ser
exceptuada en ningn caso.
Cuando el plazo de ejecucin contractual sea menor a tres (3) meses, las garantas podrn ser emitidas con una vigencia menor,
siempre que cubra la fecha prevista para la amortizacin total del adelanto otorgado.
Tratndose de los adelantos de materiales, la garanta se mantendr vigente hasta la utilizacin de los materiales o insumos a
satisfaccin de la Entidad, pudiendo reducirse de manera proporcional de acuerdo con el desarrollo respectivo.
Artculo 162.- Garanta por adelantos
La Entidad slo puede entregar los adelantos previstos en las Bases y solicitados por el contratista, contra la presentacin de
una garanta emitida por idntico monto y un plazo mnimo de vigencia de tres (3) meses, renovable trimestralmente por el
monto pendiente de amortizar, hasta la amortizacin total del adelanto otorgado. La presentacin de esta garanta no puede
ser exceptuada en ningn caso.
Cuando el plazo de ejecucin contractual sea menor a tres (3) meses, las garantas podrn ser emitidas con una vigencia
menor, siempre que cubra la fecha prevista para la amortizacin total del adelanto otorgado.
Tratndose de los adelantos de materiales, la garanta se mantendr vigente hasta la utilizacin de los materiales o insumos a
satisfaccin de la Entidad, pudiendo reducirse de manera proporcional de acuerdo con el desarrollo respectivo.
41 Ver inciso 1 del artculo 164 del Reglamento (Nota 25).
42 MARTNEZ ZAMORA, Marco Antonio. Op. Cit., p.181.
4. Garanta
a cargo de las entidades
El artculo 163 del Reglamento ha introducido la

regulacin de aquellos casos en que las entidades
deben otorgar garantas a favor de contratistas,
como consecuencia del arrendamiento de bienes
muebles e inmuebles. La norma bajo comentario se
sita en el contexto en que la entidad acta como
arrendataria y no como administradora o gestora
de bienes del Estado43.
Al respecto, el referido artculo 163 del Reglamento
dispone que la garanta a entregar en favor del
arrendador, se debe sujetar a los trminos previstos
en el contrato respectivo, lo que en buena cuenta
implica que stos se encuentren establecidos en
las bases administrativas. Esta garanta cubrir las
obligaciones derivadas del contrato, con excepcin
de la indemnizacin por lucro cesante o dao
emergente.
5. La
denominada garanta por

interposicin del recurso de apelacin
El artculo 53 de la LCE contempla como requisito para la admisibilidad del recurso de apelacin
contra los actos impugnables dictados durante el
desarrollo de un proceso de seleccin, desde la
convocatoria hasta aquellos emitidos antes de la
celebracin del contrato, la constitucin de una
garanta, que ser devuelta al impugnante en
caso sea acogida favorablemente su pretensin
o que perder ntegramente, en la medida que el
recurso sea rechazado.
Esta garanta debe ser equivalente al tres por ciento
del valor referencial del proceso de seleccin o del
tem que se decida impugnar, sin que en ningn
caso pueda ser menor al cincuenta por ciento de
una Unidad Impositiva Tributaria (UIT). Esta garanta debe ser emitida a nombre del Organismo
Supervisin de las Contrataciones del Estado
OSCE, cuando esta entidad, a travs del Tribunal
de Contrataciones del Estado, sea la competente
para conocer y resolver las controversias surgidas
durante la tramitacin de un proceso de seleccin.
En los casos en que la competencia de resolver
los recursos de apelacin recaiga en la entidad
licitante, la garanta deber ser emitida a nombre
de esta ltima.
En estricto, la denominada garanta por interposicin del recurso de apelacin es un mero

mecanismo disuasorio a la interposicin de impugnaciones que dilaten innecesariamente los procesos
de seleccin, generando aparentes controversias
donde no las hay. No obstante, esta herramienta
disuasoria de impugnaciones temerarias constituye,
en el fondo, una afectacin al derecho de defensa
y a los principios de debido procedimiento, verdad
material, informalismo y participacin44. Asimismo,
dicha figura no busca asegurar el cumplimiento de
alguna obligacin asumida por los postores y/o
adjudicatarios en el trmite de un proceso de seleccin, por tanto, difcilmente pueda ser catalogada
como garanta, en el sentido estricto del trmino.
Sobre este particular, resulta pertinente traer a
colacin la sentencia del Tribunal Constitucional
recada en el Expediente N 3741-2004-AA/TC45,
la misma que, con calidad de precedente vinculante,
establece que todo cobro que se haya establecido
al interior de un procedimiento administrativo, como
condicin o requisito previo a la impugnacin de
un acto de la propia administracin pblica, es
contrario a los derechos constitucionales al debido
proceso, de peticin y de acceso a la tutela jurisdiccional y, por tanto, las normas que lo autorizan son
nulas y no pueden exigirse a partir de la publicacin
de la presente sentencia. Esta sentencia se dict a
propsito del cuestionamiento que un ciudadano
realiz contra la imposicin de la denominada tasa
por derecho de impugnacin, cuyo pago era un
requisito de admisibilidad para la tramitacin de
un recurso administrativo. El precedente vinculante
contenido con esta sentencia motiv la eliminacin
total de todas las tasas cobradas por las distintas entidades pblicas, por derecho de interponer recursos
de reconsideracin, apelacin o revisin.
Si bien la denominada garanta por interposicin
del recurso de apelacin no tiene la naturaleza de
una tasa46, su exigencia como requisito de admisibilidad para la impugnacin de actos emitidos por la
propia Administracin vulnera los mismos derechos
que afectaba la existencia de la tasa por derecho
de impugnacin, esto es, los derechos constitucionales al debido proceso, de peticin y de acceso
a la tutela jurisdiccional, adems de que presume
indebidamente la mala fe procedimental de los
administrados. Este hecho se agrava si se tiene en
43 Los actos vinculados con la disposicin, administracin y gestin de bienes estatales se regulan por la normativa especial de la
materia, especficamente la Ley N 20151, Ley General del Sistema de Bienes Estatales y su Reglamento, aprobado por Decreto
Supremo N 007-2008-VIVIENDA.
44 Contemplados en el artculo IV de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444.
45 Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 14 de noviembre de 2005, recada en el Expediente N 3741-2004-AA/TC,
correspondiente al proceso constitucional de amparo seguido por Ramn Hernando Salazar Yarlenque contra la Municipalidad
de Surquillo.
46 Toda vez que no se trata de un cobro por la prestacin efectiva por parte del Estado de un servicio individualizado en favor de
los administrados.
cuenta que la LCE ha incrementado su cuanta del

uno por ciento del valor referencial al tres por ciento
de dicho monto47.
En ese sentido, como solucin alternativa, habra
que explorar la posibilidad de que los recursos
impugnativos, por regla general, no tengan efectos
suspensivos o la imposicin de una sancin de multa
por la presentacin dolosa de impugnaciones temerarias. Estas medidas tambin son desincentivadoras
de recursos administrativos obstruccionistas que
atentan contra la eficiencia de sistema y no vulneran
los derechos fundamentales al debido proceso, de
peticin y de acceso a la tutela jurisdiccional.
Nadie cuestiona que no se deba establecer una

regulacin o mecanismo destinado a disuadir las
impugnaciones temerarias, que slo incrementan
la conflictividad en el Sistema General de Contrataciones Estatales y retrasan el abastecimiento
de bienes, servicios y la realizacin de obras a
cargo de las entidades y empresas del Estado,
sin embargo, consideramos que la solucin no es
la imposicin de una mal denominada garanta
por interposicin del recurso de apelacin, cuya
existencia vulnera principios del procedimiento
administrativo y las garantas constitucionales al
derecho de defensa.
47 El artculo 54 de la Ley N 26860, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, modificado por Ley N 28911, estableca
que esta garanta deba ser equivalente al tres por ciento del valor referencial del proceso de seleccin o del tem que se decida
impugnar.

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Las Garantas en la Ley de

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As, por ejemplo, en una licitacin pblica o en

Crculo de Derecho Administrativo 139

Las Garantas en la Ley de Contrataciones del Estado

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140 Crculo de Derecho Administrativo

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Crculo de Derecho Administrativo 141

Las Garantas en la Ley de Contrataciones del Estado

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142 Crculo de Derecho Administrativo

Carlos Rodrguez Manrique

implica normar sus condiciones y requisitos. No

para prestar las garantas

La LCE no establece un listado cerrado (numerus

12 Ver nota 25.

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Las Garantas en la Ley de Contrataciones del Estado

han quedado excluidos del sistema de contratacin

normar complementariamente las modalidades y

144 Crculo de Derecho Administrativo

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concretos, fuesen igual de eficaces que una carta

de garantas prestadas a favor de

El artculo 39 de la LCE dispone que las garantas

Crculo de Derecho Administrativo 145

Las Garantas en la Ley de Contrataciones del Estado

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Por su parte, las garantas contractuales tienen

La garanta de seriedad de la oferta ha sido reintroducida por la LCE en el Rgimen General de

A continuacin, analizamos las distintas clases de

El monto de la garanta de seriedad de la oferta se

146 Crculo de Derecho Administrativo

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Crculo de Derecho Administrativo 147

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148 Crculo de Derecho Administrativo

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Crculo de Derecho Administrativo 149

Las Garantas en la Ley de Contrataciones del Estado

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miento. En otras palabras, esta garanta debe ser

150 Crculo de Derecho Administrativo

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