Droit de La Concurrence Et Droit Des Contrats PDF

UNIVERSIT DE MONTPELLIER I
D.E.A. CONCURRENCE ET CONSOMMATION
DROIT DE LA CONCURRENCE ET DROIT DES CONTRATS
MMOIRE PRSENT ET SOUTENU PAR

Nathalie BRUNETTI
DIRECTEUR DE RECHERCHE :
Yves SERRA
ANNE 1994 - 1995
Plan
PLAN .............................................................................................................................................................................. 2
INTRODUCTION......................................................................................................................................................... 3
PREMIRE PARTIE : LIMMIXTION DU DROIT DE LA CONCURRENCE AU SEIN DU DROIT DES
CONTRATS ................................................................................................................................................................... 8
CHAPITRE I. LINFLUENCE DU DROIT DE LA CONCURRENCE SUR LA LIBRET CONTRACTUELLE............................................. 8
Section 1. La transparence de loffre................................................................................................................ 8
Section 1. ............................................................................................................................................................... 8
Section 2. La non-discrimination et la pratique discriminatoire................................................................ 10
Section 3. La non-discrimination et lambivalence du refus de vente ....................................................... 12
Section 4. Lindtermination du prix dans les contrat-cadres de distribution......................................... 16
CHAPITRE II. LINFLUENCE DU DROIT DE LA CONCURRENCE SUR LA FORCE OBLIGATOIRE DU CONTRAT............................. 20
Section 1. Lapplication du droit des ententes aux contrats de distribution commerciale..................... 20
Section 2. Le contrle des clauses de non-concurrence ............................................................................... 28
Section 2. ............................................................................................................................................................. 28
CHAPITRE III. LINFLUENCE DE LA CONCURRENCE SUR LEFFET RELATIF DES CONTRATS................................................... 31
CHAPITRE III................................................................................................................................................................... 31
Section 1. La limitation de leffet relatif par la pratique contractuelle en droit interne........................ 31
Section 2. La limitation de leffet relatif par le droit de la concurrence communautaire....................... 32
SECONDE PARTIE - LA RESISTANCE DU DROIT DES CONTRATS .......................................................... 34
CHAPITRE I. LA CONSTATATION DUNE RSISTANCE ....................................................................................................... 34
Section 1. Labus de dpendance conomique .............................................................................................. 34
Section 2. Lechec la reconnaissance dun droit au renouvellement du contrat de concession
exclusive dure dtermine............................................................................................................................... 41
Section 2. ............................................................................................................................................................. 41
CHAPITRE II. ELMENTS DEXPLICATION DU PHNOMNE DE RSISTANCE........................................................................ 43
Section 1. Lhtrogeneit des systmes juridiques ..................................................................................... 43
Section 2. Deux droits en conflit de lgitimit ? ..................................................................................... 51
CONCLUSION............................................................................................................................................................ 55
BIBLIOGRAPHIE ..................................................................................................................................................... 57
INDEX .......................................................................................................................................................................... 59
TABLE DES MATIRES .......................................................................................................................................... 62
Droit de la concurrence et droit des contrats
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INTRODUCTION
Daprs le penseur Adam Smith1, pour fonder la libert des individus, on peut
prouver que la socit na pas besoin dun pouvoir absolu pour faire rgner lordre. Il
existerait de fait une main invisible qui guide les passions individuelles vers le
bien de tous. Cette main ne serait autre que lexpression de nos aspirations communes.
Cette conception rejoignait celle exprime entre autres dune manire quelque
peu diffrente mais dans le fond relativement similaire, par Montesquieu dans
Lesprit des lois. Dans cet ouvrage, le politologue franais soutenait en effet que,
guids par le lucre et par limpression quil tait prfrable de faire des affaires que
la guerre, les individus livrs aux-mmes sorganiseraient trs certainement, guids
par la raison des lois, en une communaut rgie par des intrts pcuniaires mais aussi humains.
Les philosophes des Lumires ayant une influence prpondrante, le Code civil
de 1804 fut le reflet dune socit vivant une vritable rvlation librale. Nanmoins, le contexte social de 1804 nen poursuivit pas moins son volution, et na plus
gure de similitudes avec celui que nous connaissons aujourdhui. De nouveaux besoins ont disparu, dautres se sont fait jour. Parmi ceux-ci, celui de maintenir certains
quilibres entre les partenaires conomiques a connu une acuit croissante, jusqu
remettre en cause certains principes du droit des contrats que lon croyait immuables.
Il convient donc denvisager quelques raisons pour lesquelles lhistoire a fait
merger le droit de la concurrence face celui des contrats.
1. Le dclin du libralisme contractuel et lmergence dun dirigisme conomique
Le code civil, inspir des principes de la Rvolution (libert, galit,laicit)
marque le triomphe de lindividualisme libral. Le principe de la libert contractuelle
y est constamment affirm, en particulier par larticle 1134, selon lequel le contrat fait
la loi des parties. Il doit aussi se concilier avec les principes de justice contractuelle,
de bonne foi, et de scurit juridique.
Les trois rgles qui ont rgis les rapports contractuels taient les suivantes :
- Le contrat est la forme juridique par excellence de la libert.
- Le contrat est sacr, parce quil rsulte de deux volonts prsumes gales.
A. Smith, Recherches sur la nature et les causes de la richesse des nations, coll. Ides , Gallimard, 1976.
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- LEtat doit se garder dintervenir en matire contractuelle.

Dans la pratique cependant, cette libert amplifia des dsquilibres sociaux
plus attentatoires celle-ci quils ne la confortaient. Ce phnomne conduisit temprer considrablement lidologie du libralisme conomique. Dabord, pour des
raisons de protection sociale et, par la suite, en raison de circonstances contingentes
lies la guerre de 1914, la crise conomique des annes 30, les guerre et aprsguerre de 1939, la pnurie de loccupation, et les ncessits de la reconstruction.
Cest donc peu peu que se fit jour la ncessit dune rgulation conomique par
lintervention publique.
Cest en 1945 que, dans lespoir de juguler la hausse de linflation, on instaura
un systme de prix administrs. Ce sont donc les ordonnances du 30 juin 1945
(instituant le blocage par les prix) qui constitueront le texte de base du droit de la
concurrence. Par la suite, des modifications seront apportes par le dcret du 9 aout
1953 relatif la prohibition des ententes, la loi du 2 juillet 1963 relative aux abus de
position dominante, et enfin la loi du 19 juillet 1977 relative au contrle des concentrations.
Ce nest que quarante ans plus tard quil sera decid de revenir un systme
de libert des prix par lordonnance du 1er dcembre 1986.
Lmergence du droit de la concurrence et de son volution subsquente ont
mis en lumire une nouvelle approche conomique des relations contractuelles.
La corrlation entre le droit de la concurrence et le droit des contrats, si elle procde
dun processus normal, napparait cependant pas toujours facile cerner.
Par exemple, il est malais de dfinir jusquo il convient de laisser la libert
contractuelle sa pleine expression, dans la limite des exigences du droit de la concurrence. En effet, ce dernier a cr des mcanismes nouveaux dont les effets sont difficiles cerner, du fait de son interaction avec ceux issus de la libert de la concurrence.
2. La coexistence des principes de libert contractuelle et de libert de la
concurrence.
Le principe de lautonomie du consentement qui prdomine dans le code civil, a pour corollaires essentiels les principes de libert contractuelle, de force obligatoire et deffet relatif des conventions.
Consacrs aux articles 1134 et 1165 du code civil, ils constituent la trame essentielle des contrats.
Le principe de la libert contractuelle suppose le choix de son cocontractant,
de la dtermination du contenu du contrat, des modalits dexcution des obligations,
etc... Or, elle ne peut tre absolue dans la mesure o elle doit se combiner avec
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dautres grands principes du droit, comme la libre concurrence. Elles ont en effet en
commun de reposer sur une mme fiction : une certaine galit des parties. Celles-ci
sont de fait envisages comme des individus moyens, honntes et possdant une
idologie comportementale standard.
Concernant notre tude, on peut donc admettre que libert contractuelle et libert de la concurrence coexistent bien; la raison en est qu priori la libert de la
concurrence va de pair avec la conclusion de contrats civils et/ou commerciaux.
3. Le principe de la libert de la concurrence
Le principe de la libert du commerce et de lindustrie a t proclam par la loi
du 2-17 mars 1791 dite dcret dAllarde qui dispose en son article 7 : qu compter
du 1er avril prochain, il sera libre toute personne de faire tel ngoce ou dexercer
telle profession, art ou mtier, quelle trouvera bon . Ce principe a t raffirm
par larticle 1er, alina 1, de la loi dorientation du commerce et de lindustrie (dite
loi Royer) qui dispose : la libert et la volont dentreprendre sont les fondements
des actvits commerciales et artisanales .
La question de la valeur constitutionnelle de ce principe na pas t tranche.
En effet, ni la constitution de 1946, ni la constitution de 1958 ny font rfrence.
Toutefois, le prambule de 1958 renvoie celui de 1946, lequel raffirme les principes fondamentaux reconnus par les lois de la rpublique. On admet que la libert du
commerce et de lindustrie fait partie des principes fondamentaux du rgime des obligations civiles et commerciales et relvent par consquent de la comptence lgislative2. Nanmoins, si sa valeur constitutionnelle nest pas clairement tablie, il reste
certain que seule la loi peut y apporter des restrictions.
Ce texte constitue un fondement majeur dont la libert de la concurrence est
une application.
Le principe de la libert de la concurrence est affirm par larticle 1er de
lordonnance du 1er dcembre 1986 relative la libert des prix et de la concurrence
qui ralise lautonomie du droit de la concurrence. Ainsi lordonnance empreinte
dun libralisme bien tempr entach de quelques rmanescences du pass 3,
abroge les atteintes directes la libre concurrence et maintient les dispositions destines assurer le fonctionnement concurrentiel du march.
Toutefois, le systme du droit de la concurrence a volu. En effet, celui
davant 1986 reposait sur un principe dinterdiction prcis, assorti dexceptions qui
traduisent le schma classique que nous connaissons en droit. Or, depuis
Y. Chaput, Le droit de la concurrence, Paris, PUF, 1988, p.14.
J. Ghestin, Trait de droit civil, le contrat : formation, Paris, L.G.D.J. 1988, n 121-1.
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lordonnance du 1er dcembre 1986, le systme du droit de la concurrence se fonde

sur la libert contractuelle, ne lassortissant que dun contrle de labus4.
Le droit de la concurrence est un instrument de rgulation de la politique conomique qui tend assurer le fonctionnement concurrentiel du march. Lordre public
conomique de direction se trouve directement impliqu.
4. La notion dordre public conomique
Lintrt gnral lemporte sur lintrt particulier, cest ce quexprime larticle
6, renforc par larticle 1133 du code civil : on ne peut droger par des conventions particulires, aux lois qui intressent lordre public et les bonnes moeurs .
Une question pralable tient au contenu de la notion. Dans une acception classique et selon la dfinition de Planiol, une disposition est dordre public : toutes les
fois quelle est inspire par une considration dintrt gnral qui se trouverait
compromise si les particuliers taient libres dempcher dappliquer la loi 5. En
matire conomique, la notion dordre public lgitime en quelque sorte lintervention
publique, au nom de lintrt gnral, dans les activits conomiques, et plus prcisemment dans lchange de biens et de services.
A partir de la notion dordre public conomique dgag par M. Ripert6,
M.Carbonnier opre une distinction devenu traditionnelle entre ordre public de direction et ordre public de protection7. Certains auteurs soutiennent quen ralit, du fait
de lvolution conomique, merge un nouvel ordre public conomique8.
Lordre public peut donc tre considr comme un point darticulation entre
la thorie gnrale des contrats et le droit de la concurrence, ds lors que tout contrat
conclu au mpris des rgles internes ou communautaires, est susceptible dtre annul
par application de larticle 6 du code civil. Larticle 9 de lordonnance du 1er dcembre 1986 le rappelle en noncant clairement quest nul tout engagement, convention
ou clause contractuelle se rapportant une pratique prohibe par les articles 7 et
8 .
Concrtement, le droit de la concurrence assume un rle de limitation de la libert contractuelle au mme titre que lordre public conomique. En effet, si
lobjectif du droit de la concurrence est bien dassurer leffectivit de la concur-
C. Barbusiaux, Le nouveau droit des relations contractuelles, une approche conomique, Rev.
Conc. Conso., 1987, n38, p.4
5
Cit par P.Malaurie, Lordre public et le contrat, th.Paris 1953, p.263
G. Ripert, Lordre conomique et la libert contractuelle, Ed. Gery Sirey 1934, p.347
J. Carbonnier, Les obligations, Paris, PUF Thmis, 1994, n 77
Ph. Malaurie, La notion dordre public conomique, Rev. Conc., Conso. 1995, n 83, p.48.
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rence sur le march , sa justification se fondant sur son maintien par le biais de la
protection du march et de la libert conomique.
On en dduit mme que, selon le schma classique, la libert contractuelle
trouve lune de ses limites dans lexistence et lexercice dune autre libert, celle de
la libre concurrence.
Il convient de prciser quil ne sera trait dans cette tude que des contrats
commerciaux, et tout particulirement des contrats de distribution commerciale qui
constituent lpicentre du sujet.
Limmixtion du droit de la concurrence dans la thorie gnrale du contrat se
manifeste ds la naissance de lacte juridique crateur dobligations. La libert contractuelle (expression de la volont individuelle) dduite du principe (ou dogme) de
lautonomie de la volont peut se heurter des principes trouvant leurs sources dans
lintert gnral.
Il convient donc dexaminer le phnomne de limmixtion au travers de ses
manifestations ponctuelles (premire partie); immixtion relative puisque se heurtant
une rsistance au sein du droit contractuel (seconde partie).
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PREMIRE PARTIE : LIMMIXTION DU DROIT DE LA CONCURRENCE

AU SEIN DU DROIT DES CONTRATS
Cette immixtion sobserve diffrents stades du processus contractuel. Par
souci de cohrence, il convient de lexaminer selon le schma traditionnel civiliste :
formation, contenu, et effets du contrat. Ce qui amne envisager son influence sur
la libert contractuelle (Chapitre I), la force obligatoire des contrats (Chapitre II) et
leur effet relatif (Chapitre III).
Chapitre I. Linfluence du droit de la concurrence sur la libret contractuelle
Afin de pallier lventuelle affectation de la concurrence qui pourrait rsulter

de comportements anticoncurrentiels, les pouvoirs publics, considrant que la
transparence est le corollaire du principe de la libert de la concurrence et plus
prcisment de la libert des prix, sont intervenus en dterminant un rgime spcifique de la formation des contrats entre professionnels. Ils ont privilgi la concurrence entre fournisseurs, laquelle suppose la parfaite transparence de loffre
(Section 1) et la non-discrimination (Section 2).
Section 1. La transparence de loffre
1)
Le fondement textuel
Depuis la loi du 27 dcembre 1973, dite loi Royer, la connaissance des tarifs
des fournisseurs par les acheteurs professionnels est facilite par le respect dun certain formalisme et par lexistence de dispositions dordre public.
Ce principe a t consacr par les articles 31 et 33 de lordonnance du 1er dcembre 1986. Plus prcisment, larticle 33 de la mme ordonnance contient des dispositions relatives la phase prcontractuelle. En effet, aux termes de cet article :
tout producteur, prestataire de services, grossiste ou importateur, est tenu de
communiquer tout acheteur de produit ou demandeur de prestations de services
pour une activit professionnelle, qui en fait la demande, son barme de prix et ses
conditions de vente (...) la communication seffectue par tout moyen conforme aux
usages de la profession .
Le principe de transparence dans les transactions commerciales assure la libre
fixation des prix par le jeu de la concurrence (cest--dire de loffre et de la demande), conformment aux dispositions de larticle 1er de lordonnance du 1er dcembre 1986.
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2)
Le contenu du principe
On entend par transparence de loffre, le fait que tout pollicitant sur le march doit faire connatre tous les cocontractants potentiels les conditions auxquelles
il propose de sengager 9.
Le principe est de fournir aux entreprises clientes une information prcontractuelle et de leur permettre de choisir les fournisseurs qui leur offrent le meilleur
ratio qualit-prix 10. Ce principe vise prmunir les acheteurs dventuels traitements discriminatoires.
Car en privilgiant lopacit dans les relations commerciales, on ne peut
qualtrer le fonctionnement concurrentiel du march. Par consquent, on admet que
la transparence est une condition ncessaire du libre jeu de la concurrence.
Au stade de la formation du contrat, la transparence se matrialise par une
obligation de communication des conditions gnrales de vente et de prestations de
services. Plus prcisment, ce texte impose une obligation de divulgation des professionnels, fournisseurs ou distributeurs, tout revendeur (en excluant les prestataires
de services).
3)
Les effets sur la libert contractuelle lors de la formation du

contrat
I-
Une transparence ncessaire
Le principe de la transparence verticale, cest--dire relative des agents situs

des stades diffrents de lactivit conomique, est-elle une condition ncessaire
une concurrence libre et effective ? On peut constater que lunanimit ne rgne pas en
la matire.
En effet, selon certains, lobligation de communication des conditions gnrales
de vente ou de prestations de services conduirait une normalisation, et mme une
standardisation des relations commerciales11. Dans cette optique, on sorienterait
vers lide que lexcs de transparence tue la concurrence 12, du fait de labsence
de toute ngociation individuelle.
Dautres, en revanche, ont cru y voir lassurance de meilleures conditions
dexercice de la concurrence par la circulation de linformation13.
D. Ferrier, Droit de la distribution, 1993, Fasc.IV, p.110.
10
P. Arhel, La transparence tarifaire, Etude D.G.C.C.R.F. juin 1993, p.11
11
A. Cotta, Distribution, concentration et concurrence, I.C.C. juin 1985.
12
J.Pizzio, Droit du march, Dalloz 1993, p.457
13
F.Dreiffuss-Netter, prcit, p.378
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II -
La porte de lobligation
Il faut prciser que lobligation prcontractuelle de renseignement, plus que

lexpression dun certain formalisme, renforce lobligation de non-discrimination. En
effet, comme le souligne Mme Dreiffuss-Netter, la non-discrimination est la ngation de lintuitus personae ressentie comme un sacrifice de la libert individuelle au
profit de celle de la concurrence 14. Il est certain que le principe de transparence
exclut la prise en considration dlments arbitraires et personnels.
En outre, la chambre commerciale de la Cour de cassation a affirm dans un
arrt du 18 janvier 1994 la parent entre les articles 36 et 33 de lordonnance du 1er
dcembre 1986, qui a vu dans lobligation lgale de communication un pralable
indispensable une connaissance objective des conditions offertes, dfaut de
laquelle il ne saurait tre dmontr labsence de discrimination fautive 15.
Ainsi, au nom de la libre concurrence, on encadre, en quelque sorte, lexercice
de la libert contractuelle au moment de la formation du contrat par ltablissement
dobligations prcontractuelles dinformation, destines assurer la limpidit dans les
relations commerciales. Si, en droit de la consommation, lobligation prcontractuelle
dinformation se justifie par les exigences de lordre public de protection, en droit de
la concurrence, cest le rattachement la notion dordre public de direction qui a inspir ces dispositions.
Conclusion
Par consquent, lobligation de communication, si elle est bnfique lgalit

de la concurrence, constitue cependant une limitation plus ou moins sensible la
prise en compte de lintuitus personae lors de la formation du contrat.
Section 2. La non-discrimination et la pratique discriminatoire
1)
Le principe de non-discrimination
La notion dgalit dans la concurrence est le pendant de celle de libert de la

concurrence. De toute vidence, elle nest pas absolue en ce sens quelle consiste
seulement traiter de manire gale des concurrents en situation gale 16. Cette
galit de fait reste ncessaire au dveloppement de la concurrence, et cest la raison
pour laquelle lordonnance du 1er dcembre 1986 prohibe la non discrimination.
14
Idem
15
C Guillon, Appplication de larticle 36 : une jurisprudence prometteuse pour le traitement des

relations verticales, Rev. Conc. Conso. 1995, n 83, p.100.
16
Y. Guyon, Dvelopper la concurrence, Cah. Dt. Ent. 1995-2, p.22.
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Ce principe est nonc larticle 36-1 et 36-2 de lordonnance du 1er dcembre 1986 qui dispose : engage la responsabilit de son auteur et loblige rparer
le prjudice caus par tout producteur, commerant, industriel ou artisan :
1. De pratiquer, lgard dun partenaire conomique, ou dobtenir de lui
des prix, des dlais de paiement, des conditions de vente ou des modalits de vente
ou dachat discriminatoires et non justifies par des contreparties relles en crant,
de ce fait, pour ce partenaire, un dsavantage ou un avantage dans la concurrence.
Ce principe de non discrimination avait dj t consacr par les articles 38 de
la loi du 27 dcembre 1973 et 37-1 de lordonnance du 30 juin 1945 visant respectivement la discrimination illicite et le refus de vente.
Larticle 36 de lordonnance du 1er dcembre 1986 a dpnalis les pratiques
discriminatoires (discrimination et refus de vente), lesquelles relvent dsormais dun
rgime de responsabilit civile.
On notera que ces textes ne posent pas dinterdictions absolues, seuls les abus
sont prohibs. En outre, si la discrimination peut tre une forme du refus de vente,
inversement, le refus de vente peut tre la manifestation dune discrimination 17.
Donc, le principe qui sous-tend la non discrimination est celui dgalit de la
concurrence, et plus spcifiquement la rupture dans lgalit des chances 18.
2)
La pratique discriminatoire
Le champ dapplication de larticle 36-1 de lordonnance du 1er dcembre

1986 est large et traduit la volont du lgislateur dapprhender toutes les discriminations fautives parce quelles affectent soit la capacit concurrentielle dun oprateur conomique, soit le fonctionnement concurrentiel du march dans sa globalit.
Ce que lon sanctionne ici, ce nest pas la discrimination en elle mme cest
son caractre illicite, dans la mesure o seront constats, dune part, une diffrence
de traitement injustifi, et dautre part, un effet perturbateur dans la concurrence.
I-
Le traitement injustifi consiste en linexistence de contreparties relles.
Larticle 37-1 de la loi du 27 dcembre 1973 visait les prix ou conditions de

vente discriminatoires qui ne sont pas justifis par des diffrences correspondantes
du prix de revient de la fourniture ou du service . Cette justification supprime par
17
P. Arhel, Rev. Conc. Conso. 1992, n 70, p.29.
18
A. Targa, Rev. Conc. Conso. 1995, n 83, p.54.
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la loi du 30 dcembre 1985 a t rintroduite par lordonnance de 1986. On entend

par contrepartie relle, tous les lments commerciaux de nature fonder une justification conomique, objective et effective. Dans cette hypothse, la discrimination
confrera un avantage ou un dsavantage.
Son caractre essentiellement conomique revtirait, selon certains, une grande
importance dans la mesure o il constitue une avance de la thorie de la lsion
par rapport au droit commun 19.
II -
Leffet perturbateur de la concurrence.
En outre, lapprciation de lilliceit de la pratique est indissociable de

laffectation du libre jeu de la concurrence. Une apprhension globale justifira
lintervention du conseil de la concurrence, garant du fonctionnement concurrentiel du
march.
Conclusion
On constate quil sagit dautant de restrictions apportes au principe de

lautonomie de la volont et son corollaire, la libert contractuelle. En ce sens il y
aurait un modelage prtabli des relations contractuelles.
Section 3. La non-discrimination et lambivalence du refus de vente
Le refus de vente constitue la pratique la plus attentatoire au fonctionnement

concurrentiel du march. Larticle 36-2 de lordonnance du 1er dcembre 1986 pose
que le refus de vente est le fait de refuser de satisfaire aux demandes des acheteurs de produits ou aux demandes des prestations de service, lorsque ces demandes ne prsentent aucun caractre anormal, quelles sont faites de bonne foi et que
le refus nest pas justifi par les dispositions de larticle 10 .
Ainsi, la qualification de refus de vente sapplique au refus abusif de contracter et ne sanctionne plus le simple refus de nouer des relations commerciales, comme
sous lempire de la circulaire Fontanet du 31 mars 1960.
Cependant, la question du refus de vente quant lapprciation de linfluence
du droit de la concurrence sur le droit des contrats, revt un caractre ambivalent.
En effet, on peut lenvisager soit sous langle dune limitation, soit sous celui dune
vritable reconnaissance du droit de ne pas contracter.
19
F.Dreiffuss-Netter, prcit, p.374.
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1)
Lanalyse classique civiliste

I-
Lanalyse classique de la formation du contrat

A-
Les principes directeurs
Traditionnellement, on considre que le consentement exprime le caractre

volontaire du contrat et quil sanalyse comme une offre accepte par son destinataire; le contrat tant la rsultante de la coincidence de loffre et de lacceptation.
Loffre doit prsenter des caractres spcifiques. Elle doit tre ferme, prcise
et sans quivoque afin de dterminer les lments qui feront lobjet de lacceptation.
Or, la dtermination des auteurs respectifs de loffre et de lacceptation est fondamentale. Dune part, parce quelle permet de distinguer les phases prcontractuelle
(les pourparlers) et contractuelle, et dautre part parce que lauteur de loffre, qui
formera le contrat nest pas ncessairement celui qui a pris linitiative de la premire proposition 20. Loffre qui forme le contrat est celle qui fait lobjet dune
acceptation pure et simple.
Si un fournisseur est en droit de refuser de contracter quand la demande prsente un caractre anormal, il est certain que la vente nest rpute parfaite quau
moment de la coincidence de loffre et de lacceptation, et aux termes de larticle
1583 du code civil, dun accord des parties sur la chose et le prix, ainsi que sur les
conditions gnrales de vente. A dfaut, si lon considre que les conditions gnrales
de vente constituent un lment dterminant du contrat, elles empchent la conclusion
du contrat, le fournisseur ne pouvant tre contraint de vendre quaux conditions quil
a lui-mme dtermines.
B-
Les effets.
Dans ces conditions, leffet principal de loffre accepte est de donner

naissance au contrat ds lors quil y a eu rencontre des consentements et de ce fait,
accord sur les lments essentiels du contrat. La consquence est importante, dans la
mesure o, partir de ce moment, le contrat est rput parfait et susceptible de produire tous ses effets. En particulier, si lauteur de loffre accepte souhaitait se rtracter, il y aurait inexcution du contrat et celui-ci engagerait sa responsabilit contractuelle sur le fondement de larticle 1147 du code civil.
II -
Lapplication de lanalyse civiliste au droit de la concurrence.
Le droit civil distingue nettement les phases prcontractuelle et contractuelle,

le plus souvent par ordre chronologique21, mais pas systmatiquement. En effet, si
20
J. Ghestin et B. Desch, Trait des contrats, la vente, L.G.D.J. 1990, n 108
21
J. Carbonnier, Droit civil, T.1. Paris, PUF, 1967
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lon cartait la thorie selon laquelle les professionnels sont en tat doffre permanente 22, on se repositionnerait dans le processus classique de formation des
contrats. Or, La distinction opre entre la phase prcontractuelle et contractuelle est
essentielle, dans la mesure o elle conditionne la nature de la responsabilit qui sera
engage.
A partir dun arrt rendu par la chambre criminelle de la Cour de cassation en
date du 16 mars 198723, Mme Dreiffuss-Netter developpe un raisonnement a contrario suivant lequel lagrment de la demande du client par le fournisseur, la diffrence de la simple fourniture de renseignement, lie les deux parties. On peut donc
en dduire que le refus de contracter est un refus dacceptation et non un refus
doffre. Par consquent, loffrant est le client et non le fournisseur . Le raisonnement parait remarquablement logique, dans la mesure o le fournisseur ne peut tre
simultanment offrant et auteur de lacceptation.
2)
La reconnaissance implicite dun droit de ne pas contracter

par le droit de la concurrence.
Les avantages confrs aux auteurs dun refus de vente par le droit de la concurrence sont indniables, et ce deux titres. Dune part, seuls les abus injustifis
(demande anormale, mauvaise foi) sont susceptibles de tomber sous le coup de
larticle 36 de lordonnance du 1er dcembre 1986. Or, dans la conception classique
du droit civil, il nexiste pas de possibilit de justifier linexecution hormis le cas exceptionnel de la force majeure. Dautre part, la sanction civile du refus de vente en
droit de la concurrence est de nature dlictuelle, alors que le droit commun reconnait
la responsabilit contractuelle en lespce ; Par consquent, cest au refus
quincombe la charge de la preuve des lments ncessaires la mise en oeuvre de la
responsabilit du refusant .
Le droit de la concurrence sous le couvert dune incrimination visant limiter
les abus la libert de ne pas contracter, dans un souci dassurer le fonctionnement
concurrentiel du march, a reconnu implicitement le droit de refuser la vente que le
droit commun nautoriserait pas 24.
3)
La porte de larticle 36-2
La question est de savoir si, bien quayant t dpnalises par lordonnance

du 1er dcembre 1986, les pratiques restrictives vises larticle 36 restent interdites
a priori. Lenjeu est important, dans la mesure o cest linterdiction a priori qui va
dterminer une ventuelle violation de lordre public. En effet, selon M. Brill, sil ny
22
F. Dreiffuss-Netter, prcit, p. 390
23
idem
24
N. Renaudin, Droit duser et droit dabuser : un refus de vente peut en cacher un autre, Rev.
Conc. Conso. 1994, n 79, p. 8
Page - 14
avait pas violation de lordre public, il en rsulterait que les contrats dans lesquels
sont insres des pratiques restrictives ne pourraient plus tre annuls sauf invoquer la libert du commerce et de lindustrie 25. En effet, les pratiques vises
larticle 36 de lordonnance du 1er dcembre 1986 sont fautives car elles sont contraires lordre plublic.
4)
Le contrat forc
Il convient de prciser que le refus de vente isol relve de la comptence du

juge judiciaire, garant de la libert individuelle (en lespce la libert dentreprendre).
Il en rsulte que le caractre abusif sera apprci in abstracto, indpendamment de
son effet anticoncurrentiel sur le march.
En outre, le Conseil de la concurrence peut prononcer des injonctions visant
contraindre le fournisseur, par exemple sexecuter. Peut-on envisager le mme type
de sanction inflige par les juridictions de lordre judiciaire ?
En effet, larticle 1382 du code civil dispose que tout fait quelconque de
lhomme, qui cause autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arriv le rparer . Ds lors, si le client refus parvient dmontrer les conditions
ncessaires la mise en uvre de la responsabilit, il pourra obtenir rparation du
prjudice subi, mais par quelle modalit ? A priori, loctroi de dommages et intrts
ne fait aucun doute, mais quen est-il de la rparation en nature, laquelle consisterait
en la conclusion dun contrat forc ?
Mme Dreiffuss-Netter admet que la technique de la responsabilt ne lexclut
pas condition de considrer que la rparation peut se faire en nature 26, et que
lexcution en nature tant en matire dlictuelle que contractuelle a plutot les faveurs de la doctrine et de la jurisprudence qui ne la refuse que pour des obligations
forte coloration personnelle .
Il semble donc possible dadmettre limposition dun contrat un cocontractant
qui na pas donn son consentement la convention. Cependant, il sagirait de nuancer car cette obligation lgale de contracter dcoulerait dune part dun texte revtant
un caractre dordre public et dautre part mais surtout, dune dcision judiciaire visant sanctionner le manquement.
Conclusion
Lintrt du mcanisme de la responsabilit civile rside dans le fait que lon

pourrait parvenir la conclusion dun contrat forc, lequel illustrerait, non seulement
25
J. Brill, Les sanctions civiles de lordonnance du 1er dcembre 1986, G. P., 1er dc. 1987, Doct.
26
F.Dreiffuss-Netter, prcit, p.382
775
Page - 15
la pntration du droit de la concurrence dans le droit des contrats, mais aussi son
autonomie.
Section 4. Lindtermination du prix dans les contrat-cadres de distribution
1)
La complxit des dcisions traditionnelles
Lexigence de la dtermination du prix dans les contrat-cadres en matire de

distribution a suscit et suscite toujours une abondante controverse.
Le plus souvent, le contenu des contrat-cadres de distribution se limite aux stipulations contractuelles et recouvre des combinaisons diverses (contrat
dapprovisionnement, de fourniture, etc.). A dfaut de statut lgal dtermin, ils relvent pour leur rgime du droit commun des obligations.
Traditionnellement, pour prononcer la nullit dune convention au motif que le
prix tait indtermin ou indterminable, la Cour de cassation fondait ses dcisions
sur larticle 1591 du code civil (texte spcifique la vente), qui procde
lassimilation du contrat dapprovisionnement exclusif au contrat de vente ; ds
197827, la Cour de cassation a tendu son champ dintervention en se fondant sur
larticle 1129 du code civil relevant de la thorie gnrale des obligations, qui impose
la dtermination de lobjet du contrat : il faut que lobligation ait pour objet une
chose au moins dtermine quant son espce. La quotit de la chose peut tre incertaine, pourvu quelle puisse tre dtermine .
Par la suite, partir de 198728, la jurisprudence de la Cour a volu, en oprant
une distinction entre les contrats de distribution imposant une obligation de donner
et ceux imposant une obligation de faire, ces derniers chappant la nullit pour
indtermination du prix.
M. Malaurie relve quil nexiste pratiquement pas de contrats qui fassent
naitre dobligations de donner puisque le code civil dispose que le contrat entraine
un transfert instantan de la proprit (articles 1138 et 1583 du code civil) 29. Ainsi, les contrats de distribution comportant systmatiquement une obligation de faire
auraient vu leurs clauses relatives la dtermination tre toujours valides.
De plus, en 1991, la Cour a admis que la validit de certains contrats de distribution ntait plus subordonne la dtermination ou la dterminabilit du prix des
27
Cass. Com. 11 octobre 1978, Bull. Civ. IV., 3 arrts, n 223 225
28
Cass. Com. 9 novembre 1987, Bull. Civ. N 237, D. 89, 35, note Ph. Malaurie
29
Ph. Malaurie, Lindtermination du prix dans les contrats de concession, Rev. Conc. Conso; 1995,
n 83, p.64
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produits futurs ds linstant que celui-ci pouvait tre librement dbattu et accept 30 par les parties, au moment de chacune des ventes.
La distinction entre les contrats-cadres prsentant une obligation de donner ou
de faire nest pas tout fait satisfaisante. Toutefois, M. lAvocat gnral Jol, dans
ses conclusions rendues dans laffaire Ouest abri31, prcise la distinction entre les
deux types de conventions : Les premires ont pour objet lapprovisionnement
exclusif dun commerant en produits dtermins (...). Etroitement solidaires des
ventes successives quelles annoncent, ces conventions relvent de lobligation de
donner (...). Les secondes conventions ont un objet plus large que le strict approvisionnement dun commercant. Elles tendent organiser pleinement la distribution
de produits gnralement plus labors (...). Les engagements des parties
sapparentent des obligations de faire ou de ne pas faire .
Cette distinction a t critique par la doctrine qui oppose que selon que lon
considre lexclusivit jouant dans un sens (exclusivit dapprovisionnement) ou
dans un autre (exclusivit de fourniture), la convention serait tantt solidaire des
ventes successives, tantt pourrait tre plus facilement dtache, ceci tant cens
expliquer que larticle 1129 doive tantt jouer, tantt ne le doive pas 32.
On conviendra de la complexit de la jurisprudence dveloppe par la Cour de
cassation. Dautant plus que labsence de dtermination du prix, cest--dire de
lobjet du contrat, doit tre sanctionne par la nullit absolue33, ce qui constitue un
facteur dinscurit juridique supplmentaire.
Il convient dsormais dexaminer quelles pourraient tre les solutions apportes par le droit de la concurrence.
2)
Lventuel recours au droit de la concurrence
De ce qui prcde, on comprend bien que la rgle prtorienne impose beaucoup de pragmatisme. Lordonnance du 1er dcembre 1986 consacre le principe de la
libert des prix en son article premier.
En matire daccords verticaux, plus que lindtermination du prix, cest
limposition dun prix minimal de revente qui est sanctionne. Et ce, plusieurs
titres : il est clairement prohib larticle 34 de lordonnance du 1er dcembre 1986,
30
Cass. Com. 22 janvier 1991, D. 93, Chron. P. 25, note L. Ayns
31
Cass. Com. 22 janvier 1991 D. 91, 175
32
L. Leveneur, Des contrats-cadres en matire de distribution et lexigence de la dtermination du

prix : le refux et ses limites, Cont. Conc. Conso., mai 1991, p.1
33
Sur cette question, il existe une controverse sur la nature de la nullit, elle serait absolue et rtroactive jusquau jour de la conclusion du contrat. L. Leveneur, les consquences de la nullit pour indtermination du prix des contrats-cadres de distribution, Cont. Conc. Conso., nov. 1992, p.1
Page - 17
mais il peut aussi constituer une pratique anticoncurrentielle au sens des articles 7 et
8 de la mme ordonnance car il constitue une entrave la libre fixation des prix par le
seul march.
Linterdiction pose larticle 34 de lordonnance du 1er dcembre 1986 consiste en le fait dimposer directement ou indirectement un caractre minimal au
prix de revente dun produit ou dun bien, au prix dune prestation de service ou
une marge commerciale .
Il est certain que le corollaire essentiel de la libert conomique relve dun
principe dautonomie des agents conomiques dans la fixation des prix. La rfrence
une mthode de dtermination du prix des biens faite partir dlments srieux,
prcis et objectifs , indpendamment de la seule et unique volont du fournisseur est
licite.
En matire de contrats de franchisage, la Cour de cassation ayant emprunt une
nouvelle voie vers lapprciation du caractre arbitraire des prix proposs par le franchiseur au franchis (dbiteur dune obligation dapprovisionnement exclusif) admet
la fixation unilatrale du prix (ne serait-ce pas la manifestation du prix impos ?) par
le franchiseur au motif que le prix apparait objectif34, ou bien que le franchiseur ditait un tarif annuel connu du franchis ds la conclusion du contrat35.
Il convient ds lors dtablir un rapprochement ventuel entre les dispositions de larticle 1129 du code civil et celles de lordonnance du 1er dcembre 1986,
plus prcisemment, les articles 7 et 8 relatifs aux ententes et abus de position dominante.
Les dispositions de larticle 34 de lordonnance du 1er dcembre 1986 tant
dinterprtation troite, la frontire entre prix conseills et prix imposs nest pas
toujours vidente, notamment quand il existe une politique de prix destine assurer
la meilleure commercialisation des produits dans le cadre dun rseau de distribution.
Le droit de la concurrence pourrait tre en mesure dapporter une volution
dans le dlicat problme de la dtermination du prix. En effet, la chambre commerciale de la Cour de cassation a rcemment sanctionn dans un arrt du 1er juin 199336
une clause par laquelle un franchis sobligeait envers son franchiseur respecter
autant que faire se peut les marges bnficiaires dcides le franchiseur est illicite car elle est assimilable une clause de prix imposs. En effet, la Cour retient que
la clause en question avait bien pour effet de dissuader les entreprises apparte34
Cour de Paris, 21 septembre 1990, D. 90, IR. 243
35
Cass. Com., 30 juin 1992, D. 92, somm. 391, note Ferrier
36
Cass. Com. 1er juin 1993, Cont. Conc. Conso. 1993, n 154, obs. Vogel, R.T.D.Civ. 1994, p. 349,
obs. J. Mestre
Page - 18
nant au rseau mis en place par le franchiseur de procder la fixation autonome

de leurs prix et quelle tombait ds lors sous le coup de larticle 7-1 de
lordonnance du 1er dcembre 1986 .
Il convient de faire deux remarques propos de cette jurisprudence. Dune
part, pourquoi la Cour de cassation a-t-elle fond sa dcision sur larticle 7 de
lordonnance du 1er dcembre 1986, en excluant les articles 8 et 34 de la mme ordonnance, lesquels eurent t mieux adapts pour fonder la dcision37 ? Et dautre
part, pourquoi la Cour sanctionne-t-elle lilliceit de la clause par la nullit de
lensemble du contrat ?
De surcrot, la Cour de cassation applique le mme raisonnement en matire de
distribution slective38.
Le rapprochement entre les articles sanctionnant lindtermination du prix dans
le code civil et lordonnance du 1er dcembre 1986 serait envisager. En effet,
comme le souligne M. Malaurie39 la solution consistant sinspirer de
lordonnance serait un grand progrs aux fins de rsoudre les problmes lis la
sanction de lindtermination du prix, et ce notamment dans les contrats de concession.
M. Bzard, Prsident de la chambre commerciale de la Cour de cassation, dclarait ce propos que la jurisprudence na pas encore atteint son point
dquilibre dfinitif 40.
Conclusion
Il est certain que pour sduisante que soit cette solution de rglement de conflit, elle nen prsenterait pas moins des inconvnients. Le dfaut de dtermination du
prix relevant de la thorie gnrale des obligations viendrait tre sanctionn par les
rgles du droit de la concurrence. Dans ce cas, nexisterait-il pas un risque de drive
encore largir le champ dapplication des dispositions de lordonnance ? Ceci dit, il
est possible de penser que lon assisterait non pas linflchissement du droit des
contrats sous la pression du droit de la concurrence, mais son enrichissement. Ds
lors, il y aurait application du principe selon lequel les rgles spciales lemportent
sur les rgles gnrales.
37
Cass. Com. 1er juin 1993, D. 95, somm.P. 79, Note D. Ferrier
38
Cass. Com. 15 mai 1993, Bull. Civ. IV, n 201
39
Ph. Malaurie, Lindtermination du prix dans les contrats de concession, Rev. Conc. Conso; 1995,
n 83, p.66
40
La Cour de cassation juge de la concurrence, Cont. Conc. Conso. Fevrier 1993, p. 3
Page - 19
Il est quasiment impossible de savoir si la cohrence conceptuelle du systme

juridique en tirera avantage. Nanmoins, on retiendra que la scurit juridique pourrait y trouver plus de stabilit.
Les limitations apportes la libert contractuelle tiennent plus des exigences de lordre public de direction, qu un vritable rajustement opr par le droit
de la concurrence. En effet, celui-ci sattache plus aux effets post-contractuels,
quaux conditions de validit du contrat. Il en rsulte une immixtion bien plus marque au niveau du contrle du contenu du contrat.
Chapitre II. Linfluence du droit de la concurrence sur la force obligatoire
du contrat
Un contrat civil ou commercial peut se rvler contraire aux rgles du droit

de la concurrence. En effet, celui-ci contrle la finalit du contrat afin dy dceler
une ventuelle atteinte au jeu de la concurrence, laquelle justifierait son annulation
en application de larticle 9 de lordonnance du 1er dcembre 1986. Lapprciation
de la validit des techniques et stipulations contractuelles au regard du droit de la
concurrence peut tre envisage au regard du droit des ententes (section I) et du
contrle des clauses de non-concurrence (section II).
Section 1. Lapplication du droit des ententes aux contrats de distribution
commerciale
Aux termes de larticle 7 de lordonnance du 1er dcembre 1986, trois conditions doivent tre runies pour que lentente illicite soit constitue : une concertation
entre les entreprises, lentrave au jeu normal de la concurrence sur un march et
limputabilit de cette entrave lentente41.
Ainsi, un contrat mme licite (au regard des autres aspects du droit), ne saurait faire chapper lapplication de larticle 50 de lordonnance du 30 juin 1945,
des pratiques anticoncurrentielles auxquelles il servirait de cadre ou de support 42.
En ralit latteinte au march et laffectation de la concurrence sont des lments indispensables lapprciation de la liceit de la pratique contractuelle en
cause, et ce au regard du fonctionnement concurrentiel du march.
Les contrats de distribution commerciale (distribution slective, exclusive,
franchise...) posent une question de liceit au regard des exigences du droit de la
concurrence du fait du cloisonnement quils sont susceptibles de raliser.
41
Jur. Class. Conc. Conso. 1992, Fasc. 310, n 1
42
Rapport de la Commission de la concurrence 1981, p.24
Page - 20
Ces contrats ne sont pas intrinsquement illicites bien quils comportent des
clauses restrictives de concurrence. Il convient ds lors dtablir quelles sont les conditions ncessaires la validit de tels contrats et dapprcier leurs effets en termes
de restrictions apportes au jeu de la concurrence. On constatera ds lors lmergence
de difficuts entre le droit commun et le droit de concurrence.
1)
La liceit conditionnelle des accords de distribution commerciale au regard de larticle 7 de lordonnance du 1er dcembre 1986
Au pralable, il faut tablir si la qualification dentente illicite est applicable

aux accords verticaux (fournisseurs-distributeurs). Pour que celle-ci soit constitue,
il faut une concertation entre les oprateurs conomiques en cause et que latteinte
au march en soit la rsultante. Il sagit dune liceit conditionnelle, qui pourra tre
remise en cause ds lors que les dispositions du contrat portent atteinte la concurrence.
I-
La concertation
Le Conseil de la concurrence adopte une interprtation large de la notion

dentente. En effet, les conditions gnrales de vente et les engagements prsents
ses clients par la socit philips sont accepts explicitement ou tacitement par les
revendeurs lors de la passation des commandes et constituent en tant que tels, entre
le fournisseur et les membres de son rseau de distribution, des conventions susceptibles daffecter le jeu de la concurrence sur le march en cause et dentrer dans
le champ dapplication de la loi 43. Ces documents ne sont donc pas analyss en
termes doffre de contracter, mais bel et bien comme des actes conventionnels, permettant ainsi lapplication de larticle 7 de lordonnance du 1er dcembre 1986. Il
semblerait que lon soit plus proche dune notion de contrat dadhsion, que de celle
de contrat librement ngoci entre les parties.
II -
Latteinte au march
La notion daffectation du march est fondamentale, et prsente un double intrt. En premier lieu, elle reprsente le critre objectif dterminant datteinte au
fonctionnement concurrentiel du march, lequel permet la mise en uvre des dispositions visant en sanctionner les effets nfastes sur le libre jeu de la concurrence. En
second lieu, elle constitue le facteur rvlateur dune dichotomie dans lapproche du
contrat, laquelle seffectue dsormais pragmatiquement, en considration dlments
exognes.
43
Dcision 88-D-47 du 29 decembre 1988, Rec. Lamy, n342, note Calvo
Page - 21
On constate que le contrat nest plus apprhend en lui-mme, mais en considration de ses effets potentiels sur le march. En fait, cest sa finalit qui est examine. Latteinte au march doit donc faire lobjet dune apprciation globale (procdant
dune analyse macroconomique, tendant la sauvegarde de la concurrence), au regard de la concurrence praticable44.
Dailleurs, le mcanisme institu par larticle 7 de lordonnance du 1er dcembre 1986 opre un systme de renvoi larticle 10 de la mme ordonnance, lequel
permet la justification au titre dun texte lgal ou rglementaire ou bien encore de la
contribution au progrs conomique. En fait,lentente ne sera illicite quen labsence
de toute justification45, ce qui confirme que lordonnance de 1986 est fonde sur un
systme de libert contractuelle assortie dun contrle de labus.
En ralit la question de la validit des contrats au regard du droit de la concurrence repose sur une approche conomique des relations contractuelles.
Cest le rayonnement contractuel des conventions, par ailleurs licites au regard
du droit commun, qui sera apprci. Un exemple topique est apport par les contrats
dapprovisionnement exclusif.
2)
Lapplication du droit des

dapprovisionnement exclusif
ententes
au
contrat
Le problme de la restitution en nature des cuves a donn lieu un abondant

contentieux o sest illustre la dualit- si tant est quil y en ait une - entre le droit de
la concurrence et le droit des contrats.
Plusieurs compagnies ptrolires avaient insr dans leur contrat
dapprovisionnement exclusif une clause aux termes de laquelle, lexpiration du
contrat (dune dure maximum de dix ans), et pour quelque cause que ce soit, le dtaillant devait restituer les cuves de stockage de carburant.
Cette obligation la charge du dtaillant taient lourdes de consquences dans
la mesure o le dtaillant se trouvait dans lobligation non seulement dengager des
frais considrables dont le montant tait disproportionn avec la valeur du matriel,
mais aussi et surtout de dmolir la quasi-totalit de la piste de la station service afin
de rcuprer les cuves.
Estime abusive par les pompistes de marques, des conflits se sont dvelopps
et un accord interprofessionnel (entre les organisations professionnelles de pompistes
et les compagnies ptrolires) est intervenu le 4 octobre 1982. Aux termes de celui-
44
Y. Serra, Le droit franais de la concurrence, Dalloz 1993, p.80
45
V.Slinsky, La spcificit des accords verticaux au regard du droit de la concurrence, D. 92,
chron. 41
Page - 22
ci, les compagies ptrolires sengageaient substituer la clause de restitution en

nature des cuves, une cession du matriel contre indemnisation. Cependant, deux
compagnies ptrolires (Total et Esso) se fondant sur la loi bancaire du 24 janvier
1984 qui prvoyait une disposition rservant le mcanisme de la location-vente aux
tablissements bancaires, decidrent de revenir au systme antrieur.
En 1985, la Fdration nationale du commerce et de lartisanat automobile dposait plainte auprs de la Commission de la concurrence au motif que cette clause,
en faisant supporter des frais importants aux dtaillants, les empchaient de changer
de rseau, ce qui tait de nature limiter la concurrence.
Le Conseil de la concurrence dans une dcision du 29 septembre 198746 a tabli que la clause de restitution en nature constitue une convention pouvant avoir
pour effet de restreindre le jeu de la concurrence sur le march des produits ptroliers et quelle tombe sous le coup des dispositions de larticle 50 de lordonnance
du 30 juin 1945 (article 7 de lordonnance du 1er dcembre 1986) .
La solution admise par le Conseil de la concurrence rompt avec la jurisprudence, cest pourquoi il convient dexaminer la liceit de la clause au regard du droit
commun (I) et du droit de la concurrence (II) afin de sinterroger sur les implications
de cette nouvelle approche des relations contractuelles (III).
I-
La liceit de la clause litigieuse au regard du droit commun : lanalyse civiliste
Jusqu la dcision du Conseil de la concurrence intervenue le 29 septembre

1987, les juridictions judiciaires retenaient la liceit de la clause de restitution en
nature des cuves. Plusieurs fondements tayaient cette solution.
A-
La force obligatoire du contrat
En vertu de larticle 1134 du code civil les conventions lgalement formes

tiennent lieu de loi ceux qui les ont faites . Par consquent en application du droit
commun, les compagnies ptrolires sont lgalement fondes demander lexcution
de la stipulation contractuelle litigieuse. Ainsi, la Chambre commerciale de la Cour
de cassation, dans un arrt en date du 6 janvier 1987 47 a approuv une Cour dappel
davoir repouss la demande dun pompiste au motif que le fournisseur demandait
lexcution dune disposition contractuelle parfaitement claire et non susceptible
dinterprtation .
1-
Fraude la loi et contrle de la finalit de la

clause de restitution
46
Dcision n 87-D-34, B.O.C.C., P. 304 ; Rec.Lamy, 1988, n 293, comm.V. Selinsky
47
Cass.com.. 6 janvier 1987, indit mais cit au Rec.Lamy, 1988, n 293, comm.V. Selinsky
Page - 23
Si le prt des cuves constitue conomiquement et juridiquement la contrepartie

de lobligation dapprovisionnement exclusif, la finalit de la clause de restitution en
nature rside dans le maintien de cette obligation48 Ds lors, ne tendrait-elle pas
tourner les dispositions impratives de la loi du 14 octobre 1943 limitant dix ans la
dure des clauses dapprovisionnement exclusif ?49
Il semblerait que la fraude la loi nait jamais t invoque par les pompistes.
Peut-tre est-ce en raison de la difficult quil y aurait rapporter la preuve de
lintention de fraude, la clause de restitution en nature tant inhrente au contrat.
2-
Labus de droit
Selon le raisonnement des pompistes qui offraient une restitution en valeur ou

par quivalent des cuves, le refus oppos par les compagnies ptrolires serait abusif
car il ne pourrait avoir dautre fondement que lintention de leur nuire. Par une dcision isole, la Cour dappel de Paris a admis que linutilit de la rcupration des
cuves allie au considrable prjudice en rsultant pour le dtaillant dmontrait
lintention de nuire et caractrisait labus de droit50.
Mais il ne sagit que dune dcision isole : labus de droit nest gnralement
pas retenu car les compagnies ptrolires ont un intrt lgitime viter que leur
matriel ne soit utilis par un commerant li une marque concurrente 51. En
ralit, la difficile reconnaissance des pompistes par les juridictions judiciaires est
affrente la qualification du contrat.
B-
Le droit de proprit
En qualifiant le contrat de prt usage (art. 1875 du code civil), supposant

son expiration la restitution en nature de lobjet (ici les cuves de carburant), en vertu
du principe de la remise des choses en ltat antrieur, les juridictions judiciaires faisaient une stricte application du droit des obligations (application absolue du droit de
proprit).
Cette qualification de commodat a t critique par M. Malaurie, selon lequel
le commodat est un acte essentiellement titre gratuit, et la gratuit ntant pas de
lessence des relations daffaires, il sagirait de fausses gratuits justifiant la requalification52.
48
Cass. com. 18 fevrier 1992, D.92, somm.comm. p. 396, note D. Ferrier
49
F. Perochon, Ladieu aux cuves ; A propos de la dcision du Conseil de la concurrence du 29 septembre 1987, Cah.dr.ent. 1987-6, p.5
50
Paris, 28 fvrier 1985, G.P. 1985.2. 441.qui relve lesprit de revanche de la compagnie
51
Cass.com. 6 janvier 1987, cit par F. Perochon
52
Ph. Malaurie,La notion dordre public conomique, Rev. Conc. Conso. 1995, n 83, p.53
Page - 24
En ralit, le raisonnement civiliste se fonde sur le fait que dans les relations
individuelles, lenrichissement mme injuste dun contractant par rapport lautre
trouve une cause suffisante 53 dans laccord de volont, concrtis par la clause
de restitution en nature.
II -
Lilliceit de la clause au regard du droit de la concurrence

A-
Lexistence du droit de proprit ne peut faire

obstacle lapplication du droit de la concurrence
Le principe pos par la Commission technique des ententes et des positions

dominantes dans son avis Fil de nylon du 22 juin 196254est loquent : aucune convention ft-elle fonde sur les droits de proprit industrielle et mme sur
lapllication du droit de proprit en gnral ne peut chapper lapplication de
dispositions dordre public . Ds lors lexercice du droit de proprit nest pas exclusif de pratiques illicites.
B-
Lapproche objective du Conseil de la concurrence

1-
La dcision du Conseil de la concurrence
Dans sa dcision du 29 septembre 1987, le Conseil de la concurrence se fonde

sur un raisonnement purement conomique pour dclarer la clause de restitution en
nature illicite au regard de larticle 50 de lordonnance du 30 juin 1945 et de larticle
7 de lordonnance du 1er dcembre 1986. Pour apprcier la validit de ladite clause,
Le Conseil de la concurrence sest pla dans une optique trs diffrente des juridictions judiciaires, celle de lentrave la concurrence.
Cette entrave la concurrence rsultait de latteinte porte la fluidit du
march ; en ce sens quelle ralise lexpiration du contrat un attachement de fait
au fournisseur en dissuadant les dtaillants de changer de partenaire conomique
sans contrepartie conomique 55, en raison du montant des frais considrables
quils devraient supporter.
La clause se trouve donc replae dans son contexte conomique. Ce
quexamine le Conseil de la concurrence, cest lventualit dun effet anticoncurrentiel. En effet la convention peut avoir pour effet de restreindre le jeu de la concurrence sur le march des produits ptroliers 56. Toutefois, un commentaire trs re-
53
F. Dreiffuss-Netter, art.prcit, p.386
54
Rec. Lamy, n 35
55
4 me considrant
56
25 me considrant
Page - 25
marqu de Mme Perochon tablit que la dcision semblerait sorienter vers la reconnaissance dun objet aussi bien que dun effet anticoncurrentiel actuel 57.
On peut sinterroger sur lventualit dune exemption dont aurait pu bnficier
la convention au regard du droit communanutaire, le rachat de lentente formul
larticle 51 de lordonnance du 30 juin 1945 (article 10 de lordonnance du 1er dcembre 1986) nayant pas t invoqu.
2-
Le bnfice de lexemption au regard du droit

communautaire invoqu par les parties
Les contrats dapprovisionnement exclusif ne sont pas en eux-mmes anticoncurrentiels. La Commission des communauts considre que ces accords
entrainent, en gnral, une amlioration de la distribution, quils permettent au
fournisseur de planifier la vente sur les produits de manire plus exacte.., assurent
au revendeur un approvisionnement rgulier et quils stimulent la concurrence entre
les produits de diffrents fabricants 58.
Cependant, la clause de restitution en nature nest pas expressement vise par
le rglement et nest pas inhrente au contrat, il en rsulte quelle nest pas couverte
par lexemption et savre ds lors, susceptible de tomber sous le coup des articles
sanctionnant les pratiques anticoncurrentielles. Si la clause avait t juge favorable
en droit communautaire elle aurait t purge de ses vices et aurait pu tre reconnue licite au regard du droit interne. Tel ne ft pas le cas.
Un arrt de la Cour dappel de Paris en date du 5 mai 198859, rompant avec la
jurisprudence traditionnelle des juridictions judiciaires a affirm la prdominance du
droit de la concurrence sur le droit commun au nom de lordre public60.
III -
La prdominance du droit de la concurrence sur le droit

commun
Plus quune immixtion du droit de la concurrence dans le droit commun, il

sagit l de laffirmation de sa supriorit.
57
F.Perochon, art. Prcit, p.7. Objet anticoncurrentiel : puisque les fournisseurs devraient avoir conscience de restreindre de faon gnrale le champ daction de leurs concurrents et effet anticoncurrentiel
actuel : du fait de la limitation de la limitation daccs des fournisseurs au march des distributeurs.
58
Regl. N 1984-83 du 22 juin 1983, concernant lapplication de larticle 85-3 du trait des catgories daccords dachat exclusif. Cas, Bout et Ferrier, n 1529, b, et 3355 s.
59
Paris, 5 mai 1988, B.O.C.C.R.F. 11 mai 1988, p.129
60
F. Dreiffuss-Netter, art. Prcit, p.386
Page - 26
A-
Larrt de la Cour dappel de Paris du 5 mai 1988
Par cette dcision, la Cour de Paris confirme et explicite la dcision du Conseil

de la concurrence.
En premier lieu, alors que le Conseil de la concurrence stait content de
constater que 8 10 % des stations services tait concern par la clause, la Cour de
Paris dmontre la ralit de leffet anticoncurrentiel sensible sur le march en observant quapproximativement 9000 contrats comportaient cette clause61.
En second lieu, la Cour de Paris retient que cette clause ntait pas strictement
ncessaire lobjectif poursuivi par le contrat (en ce sens quelle est disproportionne la fonction quelle remplit) que ce soit lexclusivit ou la protection contre la
concurrence dloyale, en effet la restitution in specie nest pas le complment indispensable des contrats exclusifs dachat et de commission, dautres modalits
pouvant tre prvues pour maintenir lquilibre contractuel et le respect des intrts
des parties .
Enfin, elle retient que bien que larticle 1875 du code civil constitue un fondement textuel lgal, lobligation de restitution in specie ne rsulte pas de
lapllication ncessaire dun texte lgislatif ou rglementaire relevant dun ordre
public impratif , en revanche, les textes applicables aux ententes relvent eux dun
ordre public impratif. Ds lors la prdominance du droit de la concurrence sur le
droit commun au nom de lordre public est donc tabli.
B-
Apprciation des rapports entre le droit de la concurrence et le droit des contrats
Outre lenseignement essentiel tir de laffirmation explicite que la notion

dordre public peut limiter la libert contractuelle quand celle-ci porte atteinte au
march, on relevera dans une optique civiliste, que le lien existant entre droit de la
concurrence et le droit commun des contrats rside dans lapplication de larticle 6 du
code civil, le non respect des exigences du droit de la concurrence constituant bien
une cause de nullit.
En revanche dans une optique pro-concurrentielle , on pourrait aussi considrer que lautre fondement textuel de la nullit dune clause contractuelle, ayant un
objet ou un effet anticoncurrentiel, repose dsormais sur larticle 9 de lordonnance
du 1er dcembre 1986 sanctionnant par la nullit les clauses ou conventions vises
par les articles 7 et 8 de la mme ordonnance.
61
.M. de la Laurencie, Laffaire des cuves, Rev. Conc. Conso, 1989, n49, p.8
Page - 27
Ds lors, peut-on estimer que la diffrence dapproche dune mme clause

contractuelle revle lautonomie du droit de la concurrence par rapport au droit commun62..Pourtant, lopposition des deux logiques de raisonnement, strictement juridique
dune part concernant les dcisions des juridictions judiciaires antrieures 1988,
(lobligation de restitution en nature dcoule de lexpiration du contrat de prt
usage) et purement conomique, dautre part (la clause de restitution peut avoir pour
effet de limiter la fluidit du march) traduit-elle vritablement un conflit entre les
deux branches du droit ?
Il convient de prciser que dans la dcision du 29 septembre 1987, le Conseil
de la concurrence devait faire application des rgles antrieures 1986, ce qui pourrait expliquer que laffaire ait t examine sous langle du droit des ententes et non
pas sous celui de lexploitation abusive dun tat de dpendance conomique (article
8 de lordonnance du 1er dcembre 1986).
Selon M. Mestre, le recours larticle 8-2 de lordonnance du 1er dcembre
1986 eut t envisageable63. Au soutien de son hypothse, il rappelle les observations
de M Novella concernant larrt rendu par la chambre commerciale de la Cour de
cassation en date du 6 janvier 1987 : les clauses de restitution en nature contribuent certainement placer le distributeur en tat de dpendance conomique vis-vis de son fournisseur, en le privant de solution quivalente, compte tenu des dpenses quil devrait engager en fin de contrat. Il reste dmontrer lexploitation
abusive de la situation ainsi cree 64.
Cette notion serait plutt rapprocher de celle de clause abusive ou de dpendance conomique entendu au sens civiliste du terme.
Conclusion
A cet effet, et en vue de temprer, on remarquera que la Cour de Paris dans un

arrt du 25 janvier 199065, rappelle que la clause de restitution en nature demeure
licite en cas de rsiliation anticipe du contrat dapprovisionnement exclusif imputable au distributeur et sans faute du fournisseur.Ainsi, le pompiste est condamn
restituer les cuves et mme verser des dommages et intrts pour rsistance abusive sil ne sexcute pas.
62
D. Pantz, Dcision du Conseil de la concurrence, contrats souscrits entre les compagnies ptrolires
et leurs revendeurs.
63
M. Mestre, R.T.D.Civ. 1987, p.305
64
Cass.com. 6 janvier 1987, Lamy comm. 1987, mise jour D.3448, obs. Nove lla
65
Paris, 25 janvier 1990, D.92, somm. 394, note Ferrier
Page - 28
Section 2. Le contrle des clauses de non-concurrence
Lobligation de non-concurrence dorigine conventionnelle se situe en quelque

sorte la frontire du droit des contrats et du droit de la concurrence. En effet si lon
entend, selon M. Serra, sous le terme gnrique dobligation de non concurrence,
lobligation qui interdit une personne (dbiteur de non-concurrence) dexercer
une activit conomique ou professionnelle dtermine en concurrence avec celle
dveloppe par une autre personne (crancier de non-concurrence) 66, la liceit de
principe des clauses restrictives de concurrence ne saurait tre absolue.
En effet, si la reconnaissance des clauses de non-concurrence suppose le respect des conditions de validit ncessaires toute convention (article 1108 du code
civil), il nen demeure pas moins que linfluence du droit de la concurrence a t
marquante, en la matire.
Selon la nature du contrat considr, les critres utiliss pour lapprciation de
la liceit dune clause de non-concurrence post-contractuelle sont plus ou moins
stricts.
La libert contractuelle par le jeu de la clause de non-concurrence vient donc
limiter et restreindre la libert conomique de lune des parties au contrat.
1)
Les conditions de validit
En droit des contrats, on remarquera quil existe une double condition de validit, lune tenant la cause de la convention et lautre son objet.
I-
La cause de la convention.
On peut dire que la cause rside dans lexistence dun intert lgitime de la
part du crancier de lobligation de non-concurrence. Lintrt lgitime rside dans
le souci de protger directement ou indirectement la clientle ou des lments attractifs de clientle du crancier de non-concurrence 67.
La liceit de la cause est donc subordonne lexistence dun intert lgitime.
II -
Lobjet de la convention.
La liceit de lobjet sapprcie au regard de lincidence excessive 68 sur la

libert conomique du dbiteur de lobligation de non-concurrence et rpond
66
Y. Serra, La non-concurrence,Dalloz 1991, n7
67
Y. Serra, prcit, n 195
68
Y. Serra, prcit, n 198
Page - 29
lexigence dune double limitation, lune tenant la limitation de lactivit interdite et

lautre une limitation dans le temps ou dans lespace (critre alternatif). Lide tant
que lobligation de non-concurrence doit tre relative.
2)
Levolution jurisprudentielle rcente et lapport du droit de la

concurrence
I-
Lvolution jurisprudentielle rcente
Dans un arrt de la chambre sociale de la Cour de cassation en date du 13 octobre 198869, la Cour, en se fondant sur le principe de la force obligatoire du contrat
dict larticle 1134 du code civil, avait retenu quune clause de non-concurrence
insre dans un contrat de travail est licite, si elle ne porte pas atteinte la libert
du travail en raison de son tendue dans le temps et dans lespace, compte tenu de
la nature de lactivit du salari et nest illicite que dans la mesure o elle le fait .
La Cour, en se dterminant ainsi fait une stricte application du critre de lexercice
normal de la profession. Elle exonre les juges du fond de la recherche dun intert
lgitime de lemployeur. Les consquences dune telle jurisprudence sont importantes, puisque la clause de non-concurrence peut tre dclare licite sans aucune rserve quant la fonction assume par le salari dans lentreprise.
Fort heureusement, larrt de la mme chambre de la Cour de cassation en date
du 14 mai 199270 a donn lieu un revirement de jurisprudence. En effet, alors que le
problme de fond tait semblable, la Cour retient lintert lgitime en tant que condition de validit de la clause de non-concurrence et dclare, quayant fait ressortir
quen raison des fonctions du salari, la clause de non-concurrence ntait pas indispensable la protection des intrts lgitimes de lentreprise, la Cour dappel a
pu dcider que lemployeur ne pouvait se prvaloir de cette clause . Dsormais, les
juges du fond devront rechercher si la limitation apporte la libert conomique
dun salari est en adquation avec lexistence dun danger rel pour lentreprise.
Cependant, linfluence du droit de la concurrence en la matire est dfinitivement marque par larrt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 4
janvier 199471. En effet, la Cour infirme un arrt de la Cour dappel de versailles, qui
se fondant sur larticle 1134 du code civil avait retenu que les conventions lgalement formes tiennent lieu de loi ceux qui les ont faites, quen lespce, la clause
combattue est limite dans le temps et dans lespace, et que la liceit des restrictions
aux liberts individuelles quelle stipule est reconnue 72. La Cour de cassation
casse larrt de la Cour dappel, (pour dfaut de base lgale), sur le fondement de
69
Cass, soc., 13 octobre 1988, D. 89, 122, note Y. Serra
70
Cass. Soc., 14 mai 1992, D. 92, 350, note Y. Serra
71
Cass. Com., 4 janvier 1994, R.J.D.A. 1994. 247, n 297 ; R.T.D.Civ. 1994, p.349, obs. J. Mestre
72
Cour dappel , 12e ch., 6 fvrier 1992, R.T.D.Civ. 1994, p.349, obs. J. Mestre
Page - 30
larticle 50 de lordonnance du 30 juin 1945, au motif quen se dterminant ainsi, sans rechercher, comme il lui tait demand, si la clause litigieuse, mme limite
dans le temps et dans lespace, ntait pas disproportionne au regard de lobjet du
contrat .
II -
Lapport du droit de la concurrence.
Ainsi, si la lgitimit de la clause de non-concurrence est un critre essentiel en

droit des contrats, notamment en matire de contrat de travail, dsormais la liceit de
la clause de non-concurrence se trouve subordonne un nouveau critre de proportionnalit.
Le droit de la concurrence retient dune part, les critres ncessaires
lconomie du contrat (caractre accessoire et ncessaire ) et de triple limitation de la
clause (activit interdite,temps et espace), et dautre part, celui de la stricte proportionnalit de la clause la fonction quelle remplit, reconnue en droit communautaire tabli pour chapper la prohibition de larticle 85-1 du trait de Rome.
Le critre de la stricte proportionnalit la fonction de la clause de nonconcurrence procde dun examen minutieux visant dterminer leffet restrictif de
concurrence sur le march.
On notera que la Cour de cassation vise expressement larticle 50 de
lordonnance du 30 juin 1945 devenu larticle 7 de lordonnance de 1986 et ce, en
raison de la date de stipulation de la clause, (avant dcembre 1986).
Selon M. Mestre, les articles 7, 8 ou 9 de lordonnance de 1986 sont en mesure demain de fonder pareillement la solution donne .
En effet, si lapplicabilit de larticle 7 de lordonnance de 1986 une clause
de non-concurrence, prohibant les ententes ne semble pas poser prolme, il nen est
pas de mme quant lapprciation de son impact sur le march. La question est de
savoir si le dpassement dun seuil de sensibilit daffectation du march est ncessaire la mise en uvre de larticle 7 de lordonnance de 1986.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a, dans un arrt du 4 mai
1993 , non seulement confim lapplication du critre de stricte proportionnalit au
clause de non-concurrence relevant du droit des ententes, mais aussi lexigence
dune atteinte sensible au jeu de la concurrence. On en dduit que la clause de nonconcurrence ne sera justiciable de lapplication de larticle 7 de lordonnance de
1986, que dans la mesure o elle dtermine une atteinte notable au march en question. Ds lors, on peut se demander si cette exigence du seuil de sensibilit a bien t
62
Page - 31
applique dans larrt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 4 janvier 1994.

Une fois de plus, la libert contractuelle supporte des limitations.
Conclusion
Quoiquil en soit, cet arrt met en lumire les diverses inflexions que peut
avoir le droit de la concurrence sur le droit des contrats. Cependant, on pourrait
craindre des effets nfastes pour la scurit juridique, les conditions de validit dune
clause de non-concurrence semblant tendre vers plus de severit. Nanmoins, lapport
pourrait tre sans nul doute bnfique si le contrle des juridictions judicaires relevait de la stricte adquation entre lvaluation dune concurrence relle et vritablement prjudiciable au crancier de lobligation de non-concurrence, et la
limitation minima de la libert conomique du dbiteur de lobligation de nonconcurrence. Dans de telles conditions, non seulement la libert contractuelle et son
corrollaire la force obligatoire seraient assures, mais le principe de la libert de la
concurrence sauvegard.
Chapitre III. Linfluence de la concurrence sur leffet relatif des contrats
Le principe dautonomie de la volont a pour troisime corollaire celui de

leffet relatif des contrats, exprim aux articles 1134 et 1165 du code civil : les
conventions nont deffet quentre les parties contractantes , elles ne peuvent nuire,
ni profiter aux tiers, car ceux-ci ne peuvent subir des effets de droit quils nauraient
pas voulus.
Si leffet relatif en droit interne est inflchi du fait de la pratique contractuelle
(section 1), au niveau communautaire, il lest par le droit de la concurrence (section
2).
Section 1. La limitation de leffet relatif par la pratique contractuelle en
droit interne
Ainsi, le droit de la concurrence en apprhendant le contrat sous les aspects de

ses effets et de sa globalit semble bien tre en mesure de modifier ce principe. En
effet, le raisonnement conomique auquel il procde ncessite de tenir compte de situations paracontractuelles, afin dvaluer limpact de la convention sur le march.
En raison de la complexit des relations contractuelles, les contrats peuvent
en tant que faits sociaux, tre opposs aux tiers par les parties, et mme par les
tiers aux parties 73. Leffet relatif des contrats subirait des attnuations ne rsulte
pas dobligation lgale, mais de la pratique contractuelle.
73
J. Ghestin, Trait de droit civil, Le contrat : Formation, L.G.D.J. 1988, n 155
Page - 32
Lune des manifestations de lattnuation de leffet relatif rsultant de

limmixtion du droit de la concurrence dans le droit des contrats pourrait rsulter de
la nature propre des contrats en cause. Ainsi, en matire de distribution, la question
de la porte des clauses dexclusivit rciproque a pos problme. En effet, devait-on
reconnaitre un effet lgard des tiers de ces stipulations contractuelles?.
La jurisprudence a admis l opposabilit relative de celles-ci, en visant
sanctionner les violations dloyales accomplies, non seulement en connaissance de
lexclusivit conventionnelle, mais encore dans le souci de dsorganiser lentreprise
de son bnficiaire 74.
Cependant, la question sest pose plus rcemment propos de distribution
slective, qui ne comporte pas cette fois de clauses dexclusivit. Il sagissait de savoir si des distributeurs non agres qui mettent en vente des produits couverts par la
distribution slective, engagent leur responsabilit pour mconnaissance du contrat de
distribution. En ralit, le fait que ce distributeur soit un tiers au contrat de distribution devrait le dgager de tooute responsabilit eu gard aux dispositions des articles
1134 et 1165 du code civil. Or, on retient que si le contrat de distribution slective
nest pas opposable en tant quacte juridique , il lest en tant que fait juridique 75. Ds lors, les mcanismes de la concurrence dloyale seront mis en uvre
car, dans la mesure ou elles ne sont pas prohibes, les clauses limitant la libert
commerciale simposent galement au respect de tiers 76. Cependant, le principe de
la libert de la concurrence soppose ce que les fournisseurs restreignent laccs au
march. Cest pourquoi, la preuve de la liceit du rseau incombe au distributeur.
Section 2. La limitation de leffet relatif par le droit de la concurrence
communautaire
Le droit communautaire de la concurrence diverge du droit national quant la

mthode dapprciation de leffet anticoncurrentiel dun contrat. En effet, la Cour de
justice des communauts europennes retient la thorie de leffet cumulatif, qui
consiste prendre en considration lensemble des contrats similaires afin de dterminer leffet anticoncurrentiel du contrat qui lui est soumis 77.
En effet, la Cour de justice des communauts europennes, dans un arrt du 28
fvrier 1991 concernant laffaire Dlimitis 78, retient que lexistence des contrats
similaires est une circonstance, qui avec dautres, peut former un ensemble constitutif du contexte conomique et juridique dans lequel le contrat doit tre apprci
74
Cass. Com., 15 fevrier et 12 juillet 1983, D. 1984, 489, note Ferrier
75
Lamy, Droit conomique, 1995, n3800
76
Idem
77
M. Malaurie-Vignal, Prcit, p.53
78
Rev. Conc. Conso.,1993, n 76, p. 19
Page - 33
Si la solution peut heurter par le fait quelle oblige les parties tenir compte
dlments exognes, elle sinscrit parfaitement dans la logique du droit de la concurrence communautaire. Car, dune part, le systme entier est fond sur la rivalit des
comptiteurs, et dautre part, le march unique a des exigences dquilibre qui lui
sont propres.
Il a t tudi dans la premire partie comment le droit de la concurrence
simmisce au sein du droit contractuel, notamment au travers des inflexions apportes aux principes de la libert contractuelle, de la force obligatoire, et de leffet
relatif des contrats. Il ne sagit pas de systmatiser : cette immixtion est ponctuelle
mais en tout tat de cause suffisamment consquente.
Cependant, si le droit de la concurrence influe sur le droit contractuel, ce
dernier ragit en rsistant. Cest cette rsistance tudie notamment au travers
dune analyse des systmes de droit qui constitue lobjet de la seconde partie.
Page - 34
SECONDE PARTIE - LA RESISTANCE DU DROIT DES CONTRAT S

Insensiblement et au-del des volutions politiques, le tentaculaire droit de
la concurrence ne cesse de renforcer son emprise sur la thorie gnrale du contrat 79.
Lobservation liminaire de M. Mestre recouvre la ralit de la situation contractuelle subordonne aux contraintes imposes par le droit de la concurrence.
Si le droit de la concurrence peut tre un facteur dvolution du droit des contrats, il peut aussi tre un lment perturbateur. Cependant, le droit des contrats recle de possibilits pour rsister , le cas chant, aux. inflexions du droit de la
concurrence. Cette rsistance sera tudie en deux temps : la constation du phnomne (chapitre I) et ses lments dexplication (chapitre II).
Chapitre I. La constatation dune rsistance
La constation dune rsistance du droit des contrats est remarquable deux

gards : la dpendance conomique (section 1) et lchec la reconnaissance dun
droit au renouvellement du contrat de concession (section 2).
Section 1. Labus de dpendance conomique
La notion de dpendance conomique est une notion controverse qui na reu

jusqu maintenant que peu dchos. Cependant, elle est susceptible dillustrer la rsistance du droit commun limmixtion du droit de la concurrence dans la sphre
contractuelle.
1)
La notion de dpendance conomique

I-
En droit des contrats
Les relations contractuelles entre professionnels et particulirement entre producteurs et distributeurs revlent une situation dingalit des parties au contrat.
Lillustration la plus marquante en est faite par les contrats dits de dpendance. Utilises dans les deux grands secteurs de lactivit conomique, la production et la distribution, ces conventions sont, de par leur propre nature, susceptibles de mettre en
lumire une situation de dpendance conomique. M. Virassamy les dfinit comme
des contrats rgissant une activit professionnelle dans laquelle, lun des partenaires, lassujetti se trouve tributaire pour son existence ou sa survie, de la relation
rgulire privilgie ou exclusive quil a tablie avec son cocontractant, le parte-
79
J. Mestre, R.T.D.Civ. 1986-2, p. 305
Page - 35
naire privilgi, ce qui a pour effet de le placer dans sa dpendance conomique et

sous sa domination 80.
Ces contrats, o sont inclus les contrats de distribution commerciale, sont tablis dans leur majorit sur la base dune exclusivit dapprovisionnement, de fournitures ou bien territoriale. Dans la pratique, il en rsulte un certain assujettissement conomique important.
Aux renforts de cette constatation, la jurisprudence avant la lettre, a essay de
pallier lingalit rsultant de la situation de dpendance conomique dune partie
lgard de lautre.
Ainsi, un arrt de la chambre commerciale de la Cour de cassation en date du
20 mai 198081, casse un arrt trs prometteur de la Cour de Paris en date du 27 septembre 1977, qui nonait que les deux partenaires au contrat de concession de
vente dautomobiles ne sont pas plas sur un pied dgalit du fait, lgard du
concdant, de la sujtion conomique du concessionnaire, actuellement priv dans
notre droit positif de toute protection lgale ; que les premiers juges ont bon droit
qualifi une telle convention de contrat dadhsion entre une entreprise puissante et
un concessionnaire incomparablement plus faible .
II -
En droit de la concurrence (fondement textuel)
Alors que depuis la loi du 2 juillet 1963, les abus de position dominante sont
assimils aux ententes, il a fallu attendre la loi du 30 dcembre 1985 portant amlioration de la concurrence et modifiant ainsi larticle 37 de lordonnance du 30 juin
1945 relative aux prix, pour que la notion de dpendance conomique soit voque.
On remarquera que ltat de dpendance conomique est entr dans le droit positif
franais en tant que circonstance aggravante (les sanctions de larticle 41 tant plus
svres) dune infraction prexistante, celle de larticle 37 de lordonnance du 30 juin
1945.
Dsormais, lordonnance du 1er dcembre 1986 a dfinitivement ralis
lintroduction de cette nouvelle notion. Larticle 8-2 prohibe, dans les mmes conditions que les ententes, lexploitation abusive, par une entreprise ou un groupe
dentreprises, de ltat de dpendance conomique dans lequel se trouve, son
gard,une entreprise cliente ou fournisseur qui ne dispose pas de solution quivalente . En outre, il prcise que comme pour lexploitation abusive dune position
dominante, cet abus peut notamment consister en refus de vente, en ventes lies ou
en conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations
80
Virassamy, Les contrats de dpendance. Essai sur les activits professionnelles exerces dans
une dpendance conomique, thse Paris I, 1985, L.G.D.J., p.162
81
Cass. Com., 20 mai 1980,Bull civ.,IV, n212, p.170
Page - 36
commerciales tablies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre

des conditions commerciales injustifies .
2)
Les conditions ncessaires la qualification dtat de dpendance conomique

I-
Ltat de dpendance conomique
Les critres de dpendance conomique ont t dgags par le Conseil de la

concurrence dans une dcision en date du 2 mai 1989, relative des pratiques anticoncurrentielles reproches par la socit Chaptal S.A. la socit Mercedes Benz
France82.
Considrant que la situation dun tat de dpendance conomique au sens
de larticle 8, alina 2, sapprcie en tenant compte de limportance de la part du
fournisseur dans le chiffre daffaires du revendeur, de la notorit de la marque du
fournisseur, de limportance de la part de march du fournisseur, de limpossibilit
pour le distributeur dobtenir dautres fournisseurs des produits quivalents; que
ces critres doivent tre simultanment prsents pour entraner cette qualification.
Ainsi, pour tre retenue, la qualification dtat de dpendance conomique
suppose la runion de plusieurs lments :
- La part que reprsente les produits du fournisseur dans le chiffre daffaires du
revendeur : Applique de manire mathmatique, plus celle-ci est importante, plus
elle est suceptible de rveler une forte relation de dpendance.
- La notorit de la marque du fournisseur : le particularisme dun produit
dune marque notoire influe sur les possibilits dobtenir des produits substituables.
- La part de march du fournisseur : Il sagit du critre rvlateur de
lventuelle domination (relative ou absolue) du fournisseur sur un march donn.
- Labsence de solution quivalente : constitue la caractristique essentielle de
labus de dpendance conomique et concerne lexistence de solutions alternatives.
On sinteresse au degr de substituabilit du produit (Cons.conc., 21 novembre 1989,
Grossistes en jouets / Affaire Trivial pursuit (B.O.C.C.R.F. 13 dcembre 1989,
p.319), et notamment par la possibilit dacqurir des produits auprs dautres fournisseurs (cons.conc., 6 dcembre 1988, B.O.C.C.R.F. 14 juillet 1989).
M. Pedamon analyse lexigence lgale en ces termes : la notion est subordonne la runion des deux lments constitutifs suivants : il faut dune part quil
82
Dcision n89.D.16 du conseil de la concurrence, Recueil Lamy n 361, B.O.C.C., 30 mai 1989,
145
Page - 37
ny ait pas dalternative suffisante, et dautre part, quil ny ait pas dalternative
supportable. Le premier lment sapprcie de manire objective et le second de
manire subjective 83.
Encore faut-il que ces critres puissent tre indiffremment transposables
chaque type de dpendance envisage (pour cause dassortiment, de relations
daffaires, etc...
II -
Lexploitation abusive
Selon M. Chaput les simples expectatives dabus ne sont en principe pas rprimes. Il faut que lentreprise se livre une exploitation abusive de la situation .
Ainsi, lhypothse seule de lexistence dun tat de dpendance nest pas suffisant, il faut caractriser lexcs. A cet effet, on sattache en premier lieu au comportement de lagent dominant et en second lieu lentrve ou atteinte la concurrence.
De manire gnrale, pour caractriser le comportement fautif de lagent conomique dominant, on calque les notions classiques dabus de droit ou de mauvaise
foi.
La constatation de labus repose essentiellement sur la notion datteinte la
concurrence.
1. Latteinte la concurrence doit tre dment constate pour que labus puisse
tre caractris. Cette exigence rsulte dun renvoi express larticle 7 de
lordonnance du 1er dcembre 1986 relatif aux pratiques anticoncurrentielles qui dispose, que labus est prohib quand il a pour objet ou pour effet dempecher, de
restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un march .
Lapprciation de laffectation de la concurrence procde dune analyse macroconomique, globale.
Le fait du rattachement des notions dabus de dpendance conomique et
datteinte au jeu de la concurrence relve dune particulire originalit, dune part eu
gard son caractre purement conomique et dautre part, par son caractre volutif.
En effet, lvolution du march est empreinte dune multitude dlments conjoncturels. Par consquent, lapprciation de la liceit dun contrat ou dune clause au
regard du droit de la concurrence dpend en partie dlments extrieurs au contrat
pas ncessairement connus des cocontractants et surtout variables dans le
temps 84.
83
A.Pedamon, Lordonnance du 1 er dcembre 1986, J.-Cl Conc.consom. n spec. 1987, n29
84
M.Malaurie-Vignal, Droit de la concurrence et droit des contrats,D.95, Chron.p.51
Page - 38
Modre, la Cour de Paris rserve son analyse aux conventions qui auraient
uniquement pour objet de fausser le jeu normal de la concurrence. Elle entend limiter
ainsi, le champ dapplication de larticle 8-2 de lordonnance du 1er dcembre 1986,
en maintenant la prvalence du raisonnement juridique sur le raisonnement conomique.
En ralit, laffectation de la concurrence risque davoir des incidences sur
lquilibre du march, dautant que la protection vise nest pas celle des entreprises
mais du march, dont il convient dessayer de donner une dfinition.
2.La dfinition de march ne pose pas de difficults. De manire gnrale, on
entend par march lensemble des produits ou services offerts les entreprises. En revanche, cellle de march pertinent ou de rfrence est bien plus dlicate cerner.
Car elle doit tre module en fonction de la spcificit de lactivit conomique exerce par chaque entreprise. De sorte que la notion de march pertinent savre ncessairement plus restrictive et sapplique aux produits et services offerts par une entreprise et aux produits et services qui lui seraient substituables.
3.Les effets de ladoption dune conception large ou restrictive de la notion au
regard de larticle 8-2 de lordonnance du 1er dcembre 1986 sont importants. En
effet la conception large du march sapplique au march intrieur ou une partie
substancielle de celui-ci 85, dans ce cas, on risque de voir le champ dapplication de
larticle 8-2 se rduire proportionnellement, car peu dentreprises couvriront le march concern. En allant plus loin, et en se penchant sur les potentiels bnficiaires de
laction, certains auteurs prtendent que retenir une apprciation trop large du
march donne un champ dapplication rduit larticle 8-2 ne permettant quaux
entreprises dtentrices dune part de march reprsentative de le mettre en action 86.
Inversement, la notion restrictive entendue comme la zone de chalandise ou le
territoire exclusif dun concessionnaire permettrait dapprhender, peut-tre de manire excessive une trop grande majorit dentreprises et plus gravement de permettre
une gnralisation de lapplication de larticle 8-2, prjudiciable lensemble de
lconomie.
Aprs avoir examin les caractres de labus de dpendance conomique, il
convient de sinterroger sur la transposabilit de cette notion en droit des contrats et
sur les consquences qui en rsulteraient.
85
P.Durand, La rupture des contrats de concession exclusive au regard de larticle 8 de

lordonnance de 1986, cah.dr.entr. 1987-6
86
V. Commentaire dcision n 361 prcit, p.11
Page - 39
3)
Labus de dpendance conomique : un nouvel instrument de

justice contractuelle?
Il convient de dterminer si larticle 8-2 de lordonnance du 1er dcembre 1986

permet de rprimer les abus de force contractuelle.
I-
La thorie des vices du consentement
La question du rapprochement ventuel des notions de vices du consentement

(spcifiquement celle de violence) et dabus de dpendance conomique suscite de
vives interrogations. Il sagit de dterminer si lexploitation abusive dun tat de dpendance conomique constitue une atteinte la libert contractuelle et plus particulirement la libert du consentement.
Certains auteurs ont cru dceler dans la lettre de larticle 8-2 de lordonnance
du 1er dcembre 1986, la reconnaissance officielle dune certaine forme de violence conomique 87. En adoptant une dfinition classique de la violence en tant que
contrainte exerce sur la volont dune personne pour lamener donner son
consentement 88, on la rapprochera aisment du refus pour le partenaire de se soumettre des conditions commerciales injustifies.
A lappui de cette hypothse quelques dcisions des juridictions judiciaires
dans le domaine des contrats de distribution commerciale ; notamment, en matire de
franchise, les juges du fond ont admis, plusieurs reprises lexploitation abusive dun
tat de dpendance conomique afin de faciliter lobtention de la rupture du lien contractuel par le cocontractant assujetti 89. En lespce, la Cour de Paris souligne
labsence dinitiative des franchiss qui les plaait dans une situation de dpendance conomique incompatible avec la nature mme du contrat dans lequel le franchis demeure un commerant indpendant . Dans cet arrt, la Cour insiste non
seulement sur le fait que la situation de dpendance nest pas inhrente au contrat
forte intgration, mais surtout quelle est en soi incompatible avec la nature propre
du contrat en cause.
II -
Le conflit entre deux conceptions
Malgr lidentit de la terminologie, il nest pas sr que la dpendance

conomique constate par les juges civils soit celle qui est explicite par lart.8-2
notamment tel quinterprt et appliqu par le conseil de la concurrence et la Cour
dappel de Paris . Ceci traduirait parfaitement lopposition existant entre les deux
courants de pense.
87
J. Mestre, R.T.D.Civ., 1986-2, p.305
88
J. Ghestin, Prcit, n 443
89
Cour dappel de Paris, 1 re ch. Conc., 10 mars 1989, R.T.D.Civ. 1989, p.536, obs. Mestre
Page - 40
A-
La conception de labus de droit.
En labsence de jurisprudence, la question de labus de dpendance conomique reste trs contreverse. Le plus souvent, on lassimile la notion dabus de droit.
Labus de puissance contractuelle peut se manifester par des modifications contractuelles, entendues dans le texte lgal en des conditions commerciales injustifies.
Dans cette hypothse, on peut estimer quil y a pratique abusive rprhensible au titre
de larticle 8-2. Nanmoins, la solution devra tre module en fonction de leffet perceptible sur le march.
A ce propos, certains auteurs se sont interrog sur lventualit dun contrle
des motifs de la rupture. En lespce, la jurisprudence demeure ferme et estime de
manire constante que ceux-ci, ds linstant ou ils ne sont pas frauduleux ou abusifs
ne constituent pas une condition de la validit de la rupture.
Cette conception de labus de dpendance conomique constituerait, selon
certains, une approche dite sociale, qui serait rapprocher du traitement des clauses
abusives. En ce sens que larticle 8-2 aurait pour objectif principal la protection des
concurrents les plus faibles. En toute logique, cette hypothse ne semble gure pouvoir tre admise, dans la mesure o le but recherch est lexistence et le maintien de
la libre concurrrence et au-del de lconomie de march.
En effet, lobjectif essentiel du droit de la concurrence est de protger le
march ou la libre concurrence entre contractants 90
B-
La conception dinstrument de rgulation du march.
Le droit de la concurrence devient un instrument au service de la politique

conomique. La politique de lconomie et plus spcifiquement celle de la concurrence doit favoriser les conditions de la libre concurrence 91
Dans cette acception larticle 8-2 servirait rprimer certains effets nfastes
sur la concurrence
Prudente, la Cour de Paris exprime sa volont au maintien de labus de dpendance conomique dans le cadre des pratiques anticoncurrentielles92. Ainsi, elle vite
de transformer cette notion en un instrument de rtablissement de lquilibre au
sein des relations contractuelles.
Conclusion
90
M. Malaurie-Vignal, Art.prcit, p.54
91
C. Barbusiaux, Rev. Conc. Conso. 1987, n 39, p.7
92
Cour dappel de Paris, 1re ch. Conc., 30 mars 1992, D.92, somm p.388, note Ferrier
Page - 41
Cette notion dabus de dpendance conomique, bien quelle prsente de nombreux avantages, doit cependant tre utilise avec prudence, sachant que le juge pourrait rtablir lquilibre du contrat. Cest pourquoi ses conditions de mise en uvre
sont trs restrictives.
Section 2. Lechec la reconnaissance dun droit au renouvellement du contrat de concession exclusive dure dtermine
1)
La liceit du non renouvellement au regard du droit des contrats

I-
Une limite lgale
En l'absence d'un statut lgal le contrat de concession est ncessairement marqu par la libert contractuelle. Il en rsulte que son contenu se limite aux stipulations contractuelles. Toutefois, il existe une limite lgale impose par la loi du 14
octobre 1943, et qui dispose en son article 1er : est limite dix ans la dure
maximale de validit de toute clause d' exclusivit par laquelle l' acheteur cessionnaire ou locataire de biens meubles s' engage vis--vis de son vendeur cdant ou
bailleur ne pas faire usage d' objets semblables ou complmentaires en provenance d' un autre fournisseur .
Ces dispositions sont d'ordre public et tendent au-del de la validit limite
dune clause dapprovisionnement exclusif viter la perennisation des engagements
contractuels.
II -
La reconnaissance de lexercice dun droit contractuel
La fixation d'un terme permet donc au concdant ( et mme au concessionnaire

) de rompre ou rsilier le contrat l' expiration de celui-ci.
Ainsi, le contrat de concession exclusive conclu pour une dure dtermine
prend fin l' arrive du terme sans que le concdant soit tenu de le renouveler. 93
Un arrt de la chambre commerciale de la Cour de cassation, en date du 21
octobre 197094, nonce clairement que le non-renouvellement d' un contrat de concession venu expiration est un droit pour le concdant qui n' engage sa responsabilit qu' en cas d' abus dans l' exercice de ce droit .
Il s' agit donc de l'exercice dun droit contractuel contenu dans la convention
initiale et non d' un abus de droit, ce qui explique que la Cour de cassation considre
que le concdant ne soit pas tenu de se justifier95. Toutefois, si en lui-mme le non93
Com. 9 dc.1986 : D., 1988, somm.19, note Ferrier
94
Com. 21 oct. 1970, JCP 1971.2.16798, note Hmard
95
Com. 9 dec. 1986 :D., 1988, somm.19, note Ferrier
Page - 42
renouvellement n' est pas constitutif d' abus, les conditions dans lesquelles il intervient peuvent tre abusives, ds lors que le comportement du concdant s' avre contraire notamment aux usages commerciaux et la bonne foi. A titre d' exemple
un concdant qui laisserait faussement croire au concessionnaire qu' il renouvellerait le contrat en lui faisant raliser d' importants investissements dans cette
perspective 96 commettrait une faute qui engagerait sa responsabilt dlictuelle.
Nanmoins, il semblerait selon certains auteurs, dont M.M. Collart et Dutilleul,
que la jurisprudence rcente tendrait imposer au concdant la justification de ses
actes 97. En effet, bien que l'existence d'un motif de rupture ne puisse en aucun cas
tre considr comme une condition de validit de la dcision, elle contribuerait
carter, postriori, un abus caractris soit par une intention de nuire, soit par un
dtournement du droit de rupture de sa finalit 98.
Il en rsulte que mme si le concdant n' a pas se justifier, le concessionnaire
qui parviendra rapporter la preuve que les motifs de la rupture sont illgitimes,
pourrait prtendre des dommages et intrts pour rupture abusive.
Ainsi, mme si l'on constate ce lger inflchissement en faveur des concessionnaires. L' abus de droit continue tre reconnu dans les mmes conditions qu'en droit
commun. Cest pourquoi, les concessionnaires vincs de leur rseau de distribution
du fait de la dissolution du lien contractuel, ont emprunt la voie du droit de la concurrence.
2)
La vaine assimilation du refus de renouvellement au refus de

vente
Le plus souvent, les ex-concessionnaires continuent de demander, leur ancien

concdant de les approvisionner, en dpit de lexpiration du contrat. Dans une telle
hypothse, le refus dapprovisionner lex-concessionnaire constitue-t-il un refus de
vente au sens de larticle 36-2 de lordonnance du 1er dcembre 1986 ?
La chambre commerciale de la Cour de cassation, dans un arrt en date du 10
juin 1986 affirme que le refus de renouvellement ne saurait constituer en lui-mme
un refus de vente 99. Il ne peut y avoir assimilation un refus de vente, ds lors, que
le non-renouvellement ou la rsiliation du contrat ne sont ni fautifs, ni abusifs.
Cependant, ce principe subit une attnuation. En effet, la Cour dappel de Paris
dans un arrt du 22 avril 1992100, considre que le concdant oppose un refus de
96
V. Ferrier, Droit de la distribution, p.285
97
Paris, 11 mai 1989, D., 1989, I.R. 188
98
Virassamy, thse x 285
99
Com. 10 juin 1986, D. 88, somm. 19, note Ferrier
100
Cour dappel de Paris, 22 avril 1992, cont. Conc. Conso. Octobre 1992, p. 10, obs. L. Vogel
Page - 43
vente fautif son ex-concessionnaire lorsquil refuse de satisfaire aux demandes de

celui-ci alors quil nest pas encore li par contrat avec un nouveau concessionnaire
dans la zone considre. En effet, les juges du fond retiennent que le concdant aurait pu traiter son ancien concessionnaire comme un simple revendeur tant que ses
commandes ne se heurteraient pas une indisponibilit juridique dcoulant de
lobligation de respecter lexclusivit .
On pourrait en tirer deux enseignements. Dune part, le fait que le concdant ait
choisi un autre bnficiaire de lexclusivit, pour le secteur considr, prive lexconcessionnaire de la possibilit dinvoquer efficacement le refus de vente. Dautre
part, cette dcision ne fonde pas une reconnaissance implicite du droit au renouvellement, puisque la Cour prcise, en tant que simple revendeur . Ce qui prserve
du danger de la prennisation des engagements contractuels.
Conclusion
Ainsi, si le droit de la concurrence se manifeste parfois de faon brutale pour

entriner les effets dun contrat ou dune stipulation contractuelle, ne serait-ce que
virtuellement attentatoires au fonctionnement concurrentiel du march, son application
peut tre nanmoins jugule par le droit contractuel.
Aprs avoir illustrer le phnomne de rsistance du droit contractuel, il convient de tenter de lexpliquer.
Chapitre II. Elments dexplication du phnomne de rsistance
Deux sries dlments dexplication peuvent tre envisages: lune tient aux
caractristiques structurelles des systmes (1), alors que lautre externe, est directement en relation avec un contexte plus socio-politique (2). Cette approche globaliste permettra de mieux cerner ce qui peut sparer mais aussi unir ces deux droits.
Section 1. Lhtrogeneit des systmes juridiques
Afin dapprcier les diffrences qui peuvent opposer le droit de la concurrence au droit des contrats, il convient doprer une distinction reposant sur leur
organisation respective. A cet effet, il sera fait usage dune distinction classique
opposant les schmas thoriques dun droit dit jurisprudentiel (1) un droit
dit codifi (2)101, ce qui permettra de comparer ces deux droits dans la pratique.
101
en insistant sur le fait que la codification est ici prise comme mthodologie de formalisation. De
nombreuses branches contemporaines du droit sont codifies : droit administratif, droit commercial, etc. Ces
codes sont de fait des compilations, et ces droits nont donc pas les qualits qui ressortissent ceux qui, pour
tre codifis, ont t axiomatiss.
Page - 44
1)
Un droit dinspiration jurisprudentielle
De nombreux traits font du droit de la concurrence un droit original. Il est

partiellement codifi, mais possde de nombreux caractres de droit jurisprudentiel.
On peut citer sa place dans les branches du droit (I), ses principes directeurs (II) et
les moyens quil se donne pour y parvenir (III). Ces particularits prsentent des
avantages (IV) mais aussi des inconvnients (V).
I-
La classification du droit de la concurrence
Le droit de la concurrence pose des difficults de classification. En effet, lui

attribuer sa classification selon la nature des rgles quil contient est bien malais.
Cel tient, notamment au fait quil englobe des dispositions de nature civile, pnale,
et administrative. Il en rsulte que le droit de la concurrence, comme le droit de la
consommation dailleurs, revt une nature particulire. Sa spcificit en fait un droit
dit transversal . En effet, selon M. Calais-Auloy la classification traditionnelle,
fonde sur la nature des rgles doit tre combine avec une classification transversale plus rcente, dicte par la fonction des rgles juridiques 102.
Cependant, sil est permis dhsiter sur sa nature exacte, il ne semble gure
contestable quil sagisse dun droit vocation conomique. En effet, comme le
souligne M. Chaput chacun admettra que le droit de la concurrence interesse ceux
qui ont une activit conomique, pour simplifier les entreprises 103. Toutefois, il
faut prciser que le particularisme du droit de la concurrence rside tant dans son
objet, lexistence et le maintien dune concurrence rgule que dans les moyens
dont il dispose pour y parvenir (dordre public).
En ralit, le droit de la concurrence est un instrument de rgulation de politique conomique, ce qui lui confre un large domaine dapplication.
II -
Une inspiration globale
Le droit de la concurrence a la particularit de possder des principes directeurs originaux, qui puisent leur dfinition dans une ralit globale et pragmatique.
En premier lieu, le droit de la concurrence possde de nombreux raisonnements
bass sur une apprciation in concreto de leffet dun acte sur le march dans sa
globalit. Lexistence mme du droit de la concurrence est en effet justifie par celle
de protection du march. Si lon considre que lensemble des rgles du droit de la
concurrence sappliquent aux oprateurs conomiques dans lactivit concurren-
102
J. Calais-Auloy, Linfluence du droit de la consommation sur le droit civil des contrats,

R.T.D.Civ. 1994, p.240
103
Y. Chaput, Le droit de la concurrence, PUF 1988, p. 3
Page - 45
tielle afin que la concurrence soit suffisante tout en ntant pas excessive 104, on
met ncessairement en lumire la raison dtre de cette discipline.
Cest pourquoi, au-del du critre conomique de fonctionnement concurrentiel
du march, qui sous-tend lentire ordonnance de 1986, on vise lconomie de march . En fait, cest la loi du march qui rgit le droit de la concurrence.
Cette dmarche est originale, et sinscrit en marge du courant classique de raisonnement en droit civil, en ajoutant un nouveau contrle a posteriori du processus
contractuel. Du coup; le champ daction stend considrablement, jusqu consituer
un vritable instrument de rgulation conomique. Il donc possible de dire que le
droit de la concurrence se situe une place post-contractuelle, mais aussi quasiment
extracontractuelle 105. Le lien qui lui permet dassocier ainsi effet global et convention particulire est constitu par une analyse des effets de cette dernire.
Cette dmarche procde dun courant de pense dinspiration communautaire
en gnral et anglo-saxonne en particulier. Anglais et Amricains analysent volontiers
les situations juridiques partir de leurs effets, ce qui fait quun contrat peut tre
remis en cause, et ce indpendamment de sa validit. Ce mode de pense a t dcrit
comme rsultant du fait que ces pays sont largement axs sur la dcision judiciaire.
Il en rsulte un droit connotation minemment pragmatique, qui se donne les moyens
de son efficacit.
III -
Des moyens voulus efficaces
Le droit de la concurrence dispose de puissants moyens daction, en plus du

pouvoir que lui confre sa position vis--vis du contrat. Son mode de rdaction y
participe. On peut citer deux grands moyens : lemploi du flou (A), et le phnomne
dmergence des principes (B).
A-
Le flou
On parle de concepts soupapes , de paragraphes caoutchouc 106, de

notions contenu variable 107.
Le droit de la concurrence ny chappe pas : Selon M.M. Malaurie et Ayns,
...apparait depuis quelque temps un droit conomique (le droit de la consommation et le droit de la concurrence), qui ne constitue pas un corps cohrent, a une
104
Y. Serra, Le droit franais de la concurrence, Dalloz 1993, p. 7
105
en ce sens quil porte ltendue de son contrle au-del, dans lespace, de lexcution du contrat.
106
P. Roubier, Thorie gnrale du droit, 2me ed. Sirey, 1951, n13
107
Les notions contenu variable en droit, Etudes publies par S. Perelman et R. Vander Elst, Tr avaux du centre national de recherche de logique, ed. Bruylant, Bruxelles, 1984.
Page - 46
terminogie parfois imprcise et est souvent en contradiction avec les rgles traditionnelles, en raison de ses objectifs sociaux et conomiques 108.
Le flou est un mode dadaptation du droit.
Limprcision de certains termes du droit de la concurrence reprsente une garantie ses multiples possibilits dapplication. En effet, la plupart des termes sybillins qui jalonnent lordonnance du 1er dcembre 1986, necessitent une interprtation du Conseil de la concurrence et des juridictions judiciaires.
Les causes sont multiples. Le mode de pense du droit de la concurrence est
essentiellement conomique. Lindtermination (et non indterminabilit) de certains
termes : abus de domination , situation manifestement anormale , part
substancielle du march ,et atteinte la concurrence tant ils peuvent tre lourds
de signifi, permet un droit souple, qui relve de peu de rgles crites, trs adaptable
et par consquent tout fait efficace en accord avec lobjectif poursuivi : le rtablissement du fonctionnement concurrentiel du march.
Cependant, le droit de la concurrence pourrait tre un droit instable car, de par
sa nature conomique, il est ncessairement li la conjoncture. Mais force est de
reconnatre que les notions floues sont indispensables un droit tenu dpouser les
incertitudes de la vie .
Une comparaison peut galement tre faite entre le droit de la concurrence et le
droit administratif, grce au phnomne de lmergence, mme si le droit de la concurrence peut tre qualifi de partiellement codifi.
B-
Lmergence
Le recours lmergence ne procde pas tant dune volont que dun fait relativement accompli. Le phnomne est observ depuis longtemps en droit administratif : les principes sont jurisprudentiellement dgags de situations : cest lmergence
factuelle, ou alors ils procdent dun courant jurisprudentiel constant : cest
lmergence jurisprudentielle109. Ce dernier phnomne est plus tal dans le temps,
et donc plus stable.
La particularit de ces procds est de faire un large recours limplicite. En
effet, un courant de jurisprudence remploie sous une forme plus ou moins descriptive des modes et des courants de pense qui ne sont pas toujours clairement exprims, ni dans les textes lgaux, ni dans les dcisions ponctuelles. Le juge va alors
souvent jouer un rle de rvlateur.
108
Ph. Malaurie et L. Ayns, Droit civil, Les contrats spciaux, Paris, Cujas, 1991,p.25.
109
cette distinction est de C. Ulmann-Margalit, The emergence of norms , Cambridge, Cambridge Clarendon Press, 1981, p. 78 s
Page - 47
Comme en droit administratif, la question va alors se poser de savoir do ces

principes sont tirs. De principes immanents, dune raison pratique, ou dune volont politique ?
Diffrentes coles saffrontent chez les civilistes, les publicistes et les thoriciens du droit. Il ne nous appartient pas de trancher, dautant quaucun modle ne
prsente de caractre rellement universel. Il est dailleurs fort possible que le droit
de la concurrence relve un peu de toutes ces sources.
Ceci lui confre certains avantages, essentiels sa vocation defficacit.
IV -
Qualits
Comme tous les droits dmergence, le droit de la concurrence rpond des

besoins rels et contemporains. Cest un droit du prsent, facilement reliable son
contexte, et donc dune interprtation aise. Ceci en fait un droit trs adaptatif.
Cette qualit est un critre essentiel deffectivit, surtout pour un droit conomique. En effet, le monde des affaires est un milieu dans lequel les informations circulent avec une grande rapidit, ce qui en fait un milieu particulirement sensible aux
changements juridiques. Une norme trop rigide est rapidement contourne par des
justiciables souvent extrmement imaginatifs.
Leffectivit est de plus renforce par laspect orient effets du droit de la
concurrence. Le visa des effets des pratiques permet une conomie substantielle
darticles et de lois. Il suffit alors de les rdiger en termes assez flous laisser aux autorits comptentes un large pouvoir de dcision.
Ce pouvoir dinterprtation leur permet des ractions immdiates. Il leur sera
particulirement ais, en combinant le flou des textes et leur globalit, de qualifier
rapidement telle ou telle pratique danticoncurrentielle ou non. Cette rapidit permet
de faire le pendant de celle des justiciables, confrant au droit son efficacit.
V-
Faiblesses
Le droit de la concurrence ptit, comme tous les droits dinspiration jurisprudentiellle, dune tendance ce que lon pourrait qualifier de suivisme. En effet, faute
dune rflexion globale et anticipatrice, ce droit sinscrit dans un processus rsolument covolutif, se dveloppant et sadaptant sans cesse son milieu. Ce caractre a
tendance faire de lui un droit relativement la trane , procdant une perptuelle comptition avec des pratiques insaisissables qui sont en perptuelle mutation.
Dautre part, le fait de constituer des rgles de droit au coup par coup , serait non seulement susceptible dengendrer une incohrence conceptuelle, mais aussi
peut-tre un affaiblissement de la rgle au profit de la dcision. En effet, en matire
de concurrence, la Cour de cassation nassume pas son rle traditionnel
duniformisation du droit car, en labsence dune lgislation prcise, cest au Conseil
Page - 48
de la concurrence, le plus souvent, que revient la charge dlaborer des structures

dapprciation de la validit des pratiques soumises.
Le flou est quant lui une arme double tranchant : sil permet au juge
dinterprter, il autorise galement cette interprtation aux justiciables. La concurrence tant un quilibre fragile que tout le monde a intrt fausser, il est invitable
que toute brche soit immdiatement exploite. La prcision des termes des dcisions judiciaires ny change rien : la pratique sait galement se jouer des normes trop
prcises, et de nombreuses techniques (contractuelles, rdactionnelles, statutaires...)
permettent de jouer sur les termes ou dinventer des cas de figure non encore envisags pour faire chec la rglementation.
Dun point de vue idologique, le flou confre au juge un pouvoir
dinterprtation tel quil devient crateur de droit. On voit alors ressurgir les craintes
du gouvernement des juges. Dun point de vue politique, la puissance confre par
le droit de la concurrence aux magistrats peut tre ressentie par le pouvoir comme
une intrusion dans ses fonctions de direction conomique.
On pourra galement insister sur linstabilit qui rsulte de la rapidit du droit.
Cette facult de mutation est en effet contraire la volont traditionnelle de scurit
juridique. On peut toutefois objecter quun droit peut tre changeant sans tre instable, ses principes directeurs, sa raison 110 restant, eux, immuables.
Cest prcisment sur cette notion dimmuabilit que repose un droit codifi.
2)
... soppose un droit largement codifi
Mme sil a subi de nombreux amnagements lgislatifs et rglementaires, le

droit des contrats est rest largement codifi et fait appel des modes de raisonnement issus directement de ce type de normes. Il conviendra dadopter la mme
structure que prcdemment. Il en ressort que le droit des contrats et plus largement le droit commun des obligations trouve son fondement essentiel dans le code
civil. La structure du mme du code civil est tant forte quaxiomatise. En effet, des
principes sont poss priori et ne ncessitent pas de dmonstration. De surcrot, il
fonctionne de manire autonome sur la base de concepts prdfinis, ce qui lui assure une importante cohrence conceptuelle.
I-
Des sources traditionnelles
Comme prcdemment voqu, le droit des contrats puise largement ses sources dans le code civil. Si de nombreux amnagements ultrieurs ont eu lieu, ils nont
cependant pas remis en question la structure initiale du code ni ses principes de manire fondamentale.
110
en loccurrence, pourrait-on dire, le maintien de la concurrence
Page - 49
Les amnagements ont en effet consist en de petites retouches. Techniquement, il sagit daffiner les principes par lintroduction dexceptions. Le contenu de la
rgle gnrale se trouve donc inflchi, sans tre modifi dans sa substance111.
Tel que prsent de nos jours, le droit des contrats reste donc un droit
dinspiration codifie, car base sur celle du code civil, dont il est de fait une manation. Cette filiation se manifeste particulirement en termes desprit directeur .
II -
Une inspiration individualiste
La notion dindividualisme doit ici entendue comme en opposition celle de

globalit. Il convient de dire que le droit des contrats oriente sa protection en priorit
sur les parties ou des tiers. La premire raison du droit civil rside dans leur protection, cest la loi des parties qui est la rgle. Or, au-del, de cette premire raison, ne
serait-ce pas lordre social qui serait vis ? Lintrt gnral sapprcie peu hors des
concepts dordre public ou de bonnes murs lors de la formation du contrat.
Les consquences de cette proccupation premire sont ncessairement une
nette orientation du droit civil en amont du contrat, et dautre part, laspiration la
scurit et aux garanties individuelles.
On constate, ds lors une nette distinction entre les diffrentes idologies
de ces deux droits ; Le droit de la concurrence sinterresse la loi du march et
le droit des contrats la loi des parties . Mais est-ce rellement une source de
conflit irrductible ou bien lexpression dun enrichissement quasi-mutuel ? Cette
possibilit sera voque en conclusion.
Cette constatation a permis de nombreux auteurs de qualifier le code civil de
dfenseur des liberts individuelles. De nombreux principes nont en effet dautre fin
que de protger les individus112 contre eux-mmes ou un groupe (majorit, effet relatif, autonomie de la volont, droit de proprit, etc...). La notion dordre public se
teintera donc en rgle gnrale de la connotation de protection.
Cest pour assurer cette protection que le code sest dt des moyens appropris : une syntaxe et une logique trs bien dfinies.
III -
Des moyens voulus srs
Dans un esprit omniprsent de scurit juridique, le code civil a t conu

dune manire qui devait assurer tant son universalit que sa prennit. La mthode
111
moins que la gnralit de lexception rejoigne celle de la rgle, auquel cas elle cesse dtre une
exception pour devenir une rgle concurrente.
112
mme sil est exact de faire remarquer que les tiers peuvent constituer un groupe, on doit ajouter
qu travers la masse, cest leur personne, indterminable a priori, qui est vise.
Page - 50
des codificateurs de 1804 consista donc crer des principes intangibles (A), les
axiomes, relis entre eux par une mthode dductive : le syllogisme (B).
A-
Les principes
Dans le droit civil, comme dans tout droit axiomatis, on trouve des lignes directrices intangibles, qui ont donc valeur daxiomes : ce sont les principes, auxquels
doivent en thorie se soumettre toutes les rgles infrieures.
Dun point de vue rdactionnel, les principes font, au lieu du flou, appel la
proprit de gnralit. Les termes gnraux ne sont en effet pas forcment flous113,
et leur plasticit interprtative est bien moindre. Ces concepts sont donc souvent des
instruments prcis.
Le droit des contrats reste trs largement soumis aux axiomes du code civil. Il
en reprend mme sa logique en laffinant du droit civil. Le terme de logique doit ici
tre entendu dans le sens de philosophie interne. Les renvois implicites du droit des
contrats au droit civil sont frquents : il se pose soit en extension, soit en exception
des principes de base114.
Mais le droit des contrats reprend galement une autre logique du droit civil : il
sagit du syllogisme.
B-
Le syllogisme
Au moment de la rdaction du code, il tait entendu que seul le syllogisme

aristotlicien, adapt au droit par une formule semblable celle-ci : Tous les voleurs doivent tre punis, X est un voleur, donc X doit tre puni .
Les codificateurs, suivant lidologie des Lumires et soutenus par lcole de
lexgse, avaient pos le syllogisme en moyen unique et dfinitif dassurer une justice universelle et quitable. La Loi tant la mme pour tous et nul ntant cens
lignorer, le syllogisme dductif, fruit de la logique, et donc de la raison, se prsentait
comme lexpression suprme du flau de la balance115.
113
quelques exemples de concepts gnraux non flous : la majorit, la filiation, lobjet, la cause des
contrats, etc.
114
on en trouve des exemples tous les stades du contrat : formation, excution, fin, etc. Partout le
droit des contrats inflchit ou prcise le droit commun des obligations.
115
ce principe se voulait si radical que le juge ntait cens qutre quun simple excutant, et quen cas
de doute, il serait fait appel au lgislateur par le rfr lgislatif. Dans cet ordre dide, la Cour de cassation
fut instaure dans le seul et unique but... de casser les dcisions qui niraient pas dans le sens des textes. Nul ne
se doutait de linfluence que cette juridiction allait tre amene prendre dans le processus de production
normative.
Page - 51
Lapplication exclusive du syllogisme, si elle constituait par rapport lAncien

Rgime un net progrs, et malgr sa puret thorique, se trouva rapidement tre inapplicable en pratique. On postulait la loi parfaite, cest--dire claire, complte et cohrente. De fait, et malgr la qualit rdactionnelle du code, aucun texte de lpoque ne
possdait toutes ces qualits. On assista donc au retour dune certaine ortodoxie juridique, laissant plus de place largumentation.
De nos jours, et malgr le sceptiscisme de nombreux auteurs, on peut quand
mme soutenir que le syllogisme et la logique restent la pierre angulaire dun systme
juridique spcialement codifi. De plus, il ne semble pas non plus vraisemblable
quun droit, mme non codifi116, ne soit pas bas sur des applications faisant appel
des raisonnements logiques.
IV -
Qualits
Tout droit axiomatis possde la qualit dexpliciter la plupart de ses principes

a priori, ce qui en fait un outil extrmement prvisible. Cette qualit sous-tend la
scurit du systme. En effet, les principes ont t poss dans une optique de prennit. Toute modification ultrieure ne se pose donc quen un sous-produit du principe : lexception.
Cette stabilit dans le temps donne au droit axiomatis la capacit dun vritable instrument de direction sociale. Autrement dit, seul un droit suffisamment axiomatis permet un inflchissement durable des comportements individuels.
V-
Faiblesses
En premier lieu, on peut dduire de ce qui prcde quel est le point le plus faible dun droit axiomatis : la rigidit. Le fait est que son contexte tant en perptuelle
mutation, le droit est condamn sadapter ou disparatre.
Techniquement, la codification est un facteur supplmentaire de rigidit. La jurisprudence sest donc rapidement avre tre le seul outil de production normative
capable de donner au code la souplesse qui lui manquait. Il en est rsult un mlange
de rigidit et de flexibilit : rigidit en haut , au niveau des principes, et flexibilit
en bas , au niveau de lapplication.
En second lieu, un des principaux inconvnients dun systme codifi rside
dans le temps et le travail de synthse et danalyse ncessaires pour produire quelques rgles de porte gnrale.
Conclusion
116
peut-etre mme pourrait-on dire a fortiori.
Page - 52
Il ressort du bref expos qui prcde que droit de la concurrence et droit des
contrats reclent de manire interne comme externe certains lments dhtrognit
mais galement des convergences. Est-ce cependant une raison dincompatibilit ?
Cela nest pas si sr. Il a t montr lors en premire partie quil y avait interpntration. Nanmoins, on peut relever des lments de rsistance de la part du droit des
contrats, qui se voit infiltr (cette opinion transparat des opinions de certains civiliste). Cette crise nest donc pas seulement structurale. Il y a dautres points conflictuels. Daucuns, comme A.-J. Arnaud, y verront un conflit didentit issu de la
thorie des greffes .
Section 2. Deux droits en conflit de lgitimit ?
Arps avoir explicit le phnomne de pntration, (1), il pourra tre montr

en quoi le conflit de deux droits peut engendrer des conflits internes (2) ou externes
(3).
1)
Le processus de pntration
I-
La thorie des greffes
Dans sa Critique de la raison juridique, A.-J. Arnaud117 prsente une description de la manire dont deux systmes antagonistes se confrontent.
En cas dincompatibilit trop forte, ces affrontements se rsolvent normalement par leffacement gnralement brutal dune raison au profit de lautre . La
raison est ici entendue comme la philosophie gnrale du systme.
Un cas de figure plus proche de celui du droit de la concurrence est constitu
par la deuxime voie de la thorie des greffes : la vaccination. Cette terminologie
connotation biologique compare la raison la plus forte un corps, que lautre cherche
coloniser. Il y a alors vaccination de la raison la plus forte, qui simmunise en
absorbant faible dose des lments de la raison concurrente .
II -
Analyse pratique du processus de pntration
Le droit des contrats deviendrait-il inadapt aux problmes contemporains?.Si

cette affirmation tait releve, on justifierait lexistence et la raison detre du droit de
la concurrence (droit spcial), entendu comme un droit de progrs.
Limmixtion du droit de la concurrence dans le droit des contrats se produit
presque de manire impressionniste , cest--dire par touches successives qui ne
bouleversent pas compltement le corps de rgles civilistes, tout du moins pas encore.
117
A.-J. Arnaud, Critique de la raison juridique, Paris, L.G.D.J., 1981, p. 346-370.
Page - 53
Cependant, du fait des manifestations isoles, il est ardu dvaluer la porte

relle de ces inflexions sur le droit des contrats et plus largement, sur la thorie gnrale. Toutefois, le droit de la concurrence sattache aux effets potentiellement anticoncurrentiels du contrat. Cest l privilgier une analyse finaliste en harmonie avec
son but recherch en plaant son action postriori et en les apprciant au regard
dune globalit (le march) Or, le droit des contrats se place plus naturellement au
stade de la formation et de la dtermination du contenu du contrat.Il y aurait donc un
effet rtro produit sur le processus contractuel habituel.
III -
Consquences du phnomne
La consquence essentielle dfavorable au phnomne dinfiltration du droit de

la concurrence dans le droit des contrats pourrait bien rsider dans labsence dune
vritable cohsion des deux systmes juridiques. En effet, en labsence dune cohrence entre les diffrents concepts des deux droits, on pourrait assister soit une
sorte de dnaturation, avec la cration dexceptions multiples, soit un vritable inflchissement de la thorie gnrale au profit du droit de la concurrence.
Conceptuellement, le droit de la concurrence devrait prvaloir sur le droit des
contrats, sa raison tant suprieure la sienne. Mais la rsistance oppose par le
droit des contrats traduirait-elle lmergence dune raison nouvelle encore suprieure ?
2)
Le conflit des raisons

I-
Efficacit contre scurit
Schmatiquement, on peut affirmer que le droit des contrats sest donn pour
vocation dtre stable quand celui de la concurrence se veut efficace. Ce dernier se
pose ainsi en opposition, mais aussi peut-tre en complment, dun droit plus rigide et
plus axiomatis.
On peut voquer lappui de cette stratgie ( supposer que quelquun ait pris
ce genre doption) les raisons voques prcdemment propos des besoins particuliers du monde des affaires.
Il en rsulte que le droit de la concurrence est intimement lie des notions
defficacit, de scurit, de rdaction textuelle et de moyens mobilisables. Tous ces
facteurs tant en interaction les uns avec les autres.
On peut penser que le droit de la concurrence revt aujourdhui ces caractres.
Si tel tait le cas, ce serait le fait de ncessits pratiques
II -
Logique conomique contre logique juridique
Tout en se gardant de toute considration partisane, on peut faire remarquer

que par-del les systmes juridiques, il y a deux modes diffrents de raisonnement.
Page - 54
Lun raisonne en droit par le droit , lautre raisonne en droit par lconomie .
Le droit de la concurrence peut en effet tre prsent comme un droit au service de
la concurrence.
Dans ce cas, et dans la mesure o la concurrence est prsent comme le support idologique de lconomie de march, alors son droit est aussi connot
didologie. Ce nouveau mode de raisonnement, qui fait intervenir des lments exognes au droit, qui normalement se suffit lui-mme, contitue peut-tre un des principaux facteurs de dsordre potentiel lors du croisement des deux systmes.
3)
Le conflit du pouvoir : Ordre public de protection contre ordre

public de direction
Ces deux concepts sont plus que des instruments de pouvoir. Leur tude rvle
galement certains rapports de force entre le droit et son environnement. Ils seront
sommairement voqus.
Le droit de la concurrence, droit conomique, est ressenti par nombre de juristes comme un instrumentum utilis par les conomistes pour vhiculer des prceptes
extrieurs la raison juridique. Il a t voqu supra par quels moyens. Le droit de
la concurrence se prsente donc conceptuellement comme une passerelle entre le
droit des contrats et les influences directes de systmes conomico-politiques.
Il ne sera donc gure tonnant dassister de la part du droit des contrats des
rsistances. Toutefois, celles-ci ne seront peut-tre pas si importantes que cela, si la
pntration par le droit de la concurrence se fait pour rpondre des besoins que le
droit civil, par son inertie, nest pas en mesure de satisfiaire.
Page - 55
Conclusion
Vers un droit du futur : antagonisme ou harmonie ?
Une rationalit commune
Le droit de la concurrence et le droit des contrats ne sont pas tant loigns. En

effet, chacun possde son mode de fonctionnement propre mais ils possdent tous
deux des principes directeurs communs et une rationalit commune. La rsultante est
que chaque droit est susceptible de sinspirer, ou demprunter lautre des lments
de thorie. En effet, il convient de rappeler que le droit de la concurrence sanctionne
les atteintes portes lintgrit du consentement, et en fait mme une condition
dapplicabilit au droit des ententes118. A linverse, le droit des contrats redcouvre
des notions qui prexistaient dj (le critre de proportionnalit en matire de clauses
de non-concurrence).
Vers une perspective dharmonisation ?
En ralit, la question de savoir comment assurer la cohrence du systme positif reste pose. Faut-il envisager lvolution parallle et tanche de chaque branche
du droit ou bien faut-il sappuyer sur des multiples interactions entre chacune?. Fautil considrer les principes gnraux comme susceptibles de subir des inflchissements
majeurs sous linfluence de rgles de droit spcial ou bien relever laffirmation des
rgles gnrales indispensables linterprtation des rgles spciales?.
Selon M. Malaurie-Vignal, il est deux faons de rgler un conflit : soit par
lviction dun droit au profit de lautre, soit par labsorption dun droit par
lautre 119.
Lviction du droit civil par le droit de la concurrence
Cette mise entre parenthses du droit des contrats pourrait rsulter non seulement du principe selon lequel les rgles spciales sont suprieures aux rgles gnrales mais aussi du fait de la forte connotation dordre public du droit de la concurrence. Or, lviction dune rgle gnrale au profit dune autre spciale manifeste bien
souvent la prminence de lordre public, justifie par la protection de lintrt gnral.
Dans cette hypothse, le droit spcial de la concurrence constituerait un
nouvel ordre public conomique, autonome, qui sajouterait lordre public traditionnel 120. Mais ce nest pas la seule possibilit.
118
M. Malaurie-Vignal, prcit, p.51
119
Idem
120
Idem
Page - 56
Labsorption du droit de la concurrence par le droit civil
Ce processus dintgration donnerait lieu une double constatations. Il y aurait

inflchissement des rgles du droit commun, et substitution de lordre public traditionnel au profit dun ordre public conomique, lieu commun des deux droits. Ds
lors, cet tat de fait pourrait favoriser lmergence dun droit civil conomique
selon lexpression de M. Mestre. Pragmatiquement, on pourra postuler que de manire alternative et rtroactive des changes se produisent et se produiront entre les
deux corps de rgles. Il en rsulte des points communs.
Une inspiration civiliste, et des complmentarits
Contrairement ce qui pourrait ressortir de la lecture des paragraphes prcdents, tout noppose pas en effet le droit de la concurrence et celui des contrats.
A commencer par la raison quhistoriquement, le droit de la concurrence est
dinspiration privatiste, et que cette paternit na pas t sans influence.
Lhtrognit dont il avait t dit quelle prsentait un danger du fait du phnomne
dmergence ne serait de fait quune fausse alerte, lexprience montrant que le droit
de la concurrence reste empreint dune forte connotation civiliste, et quil ninflchit
le droit commun quen posant explicitement des exceptions.
Le droit de la concurrence se prsenterait alors sous cet aspect comme une extension121 de celui des contrats, extension dautant plus profitable quelle serait fortement adaptative, tout en continuant de vhiculer les principes directeurs poss
par le droit antrieur.
Enfin, ce panorama ne serait pas complet sil ntait pas fait tat des perspectives offertes par le droit europen, qui se posera peut-tre un jour comme lultime
coordinateur des principes disparates, rconciliant linconciliable en une supranationale harmonie, comme, pour reprendre M. Delmas-Marty, autant de nuages ports
par un mme souffle (qui) sordonneraient peu peu tout en gardant leur propre
rythme, leurs propres formes ...
121
renforc en cel par le phnomne codificateur europen.
Page - 57
Bibliographie
Liste des ouvrages
ARNAUD A.-J., Critique de la raison juridique, Paris, L.G.D.J., 1981

AZEMA J., Le droit franais de la concurrence, Paris, PUF, 1981
CARBONNIER J., Droit civil, T. 1, 7 d., Paris, PUF, 1967
CHAPUT Y., Le droit de la concurrence, Paris, PUF, 1988
DELMAS-MARTY M., Pour un droit commun, Paris, Seuil, 1994
FERRIER D., Le droit de la distribution, Montpellier, Fasc. Universit Montpellier I,
Cours 1993-1994
GHESTIN J., Trait de droit civil - les obligation le contrat : formation, Paris,
L.G.D.J., 1988
GHESTIN J., Trait de droit civil - les obligations - le contrat, Paris, L.G.D.J., 1980
GHESTIN J./DESCHE B., Trait des contrats - la vente, Paris, L.G.D.J., 1990
GUYON Y., Droit des affaires, Paris, Economica, 1990
MALAURIE P./AYNES L., Les contrats spciaux, Paris, Cujas, 1991
MOUSSERON J.-M., Technique contractuelle, Paris, Francis Lefebvre, 1988
MOUSSERON J.-M./SELINSKY V., Le droit franais nouveau de la concurrence,
Paris, Litec, 1987
PIZZIO J.P./LAMBERT J./BAUDOIN DE LA VILLEON, Droit du march, Paris,
Dalloz, 1993
SERRA Y., La non-concurrence, Paris, Dalloz, 1991
SERRA Y., Le droit franais de la concurrence, Paris, Dalloz, 1993
SERRA Y./CALAIS-AULOY J., Concurrence et consommation, Paris, Dalloz, 1994
VOGEL L. & J., Le droit europen des affaires, Paris, Dalloz, 1992
Liste des articles
AMADIO M., Les contrats de franchise lpreuve de lordonnance du 1er dcembre 1986, Rev. conc. conso., n 40, 1987, p. 8
AMIEL-DONAT, La lgitimit de la clause de non-concurrence, Cont., conc., conso., juil. 1992, p. 1
ARHEL P., Les pratiques discriminatoires, Rev. conc. conso., n 70, 1992, p. 29
AYNES L., Indtermination du prix dans les contrats de distribution : comment
sortir de limpasse, D. 93, chron. p. 25
BARBUSIAUX C., Le nouveau dispositif en matire de concurrence et ses consquences pour les contrats de franchise, Rev. conc. conso., n 39, 1987, p. 4
BARBUSIAUX C., Le nouveau droit des relations contractuelles, Rev. conc. conso.,
n 38, 1957
BRILL J.-P., Les sanctions civiles de lordonnance du 1er dcembre 1986, Gaz. Pal.
1er dc. 1987, p. 775
Page - 58
DE LA LAURENCIE J.-P., Le droit conomique et le droit contractuel, Rev. conc.

conso., n 49, 1987, p. 8
DESCOTTE R., Les contrats de distribution et le nouveau droit de la concurrence,
Rev. conc. conso., n 40, 1987, p. 12
DREIFFUSS-NETTER F., Droit de la concurrence et droit des obligations,
R.T.D.Civ, 1989, p. 369
DURAND P., La rupture des contrats de concession exclusive au regard de lart. 8
de lordonnance du 1er dc. 1986, Cah. dr. ent., 1957-6, p; 21
FERRIER D., Limpact du droit de la concurrence dans les rapports contractuels
avec les concdants, Rev. conc. conso., n 49, 1988, p.5
GUILLON C., Application de lart. 36 : une jurisprudence prometteuse pour le traitement des relations verticales, Rev. conc. conso., n 83, 1995, p. 96
GUYON Y., Dvelopper la concurrence, Cah. dr. ent., 1995-2, p. 19
KRIMMER, La gestion de la concurrence par la Cour dappel de Paris : un nouvel
ordre juridictionnel ?, J.C.P. d. E, 1991, n 41, chron. p. 82
La distribution slective, Atelier du 8 sept. 1994, Rev. conc. conso., n 82, 1994, p.
31
LEPAGE M., La thorie conomique de la franchise, Rev. conc. conso., n 38, 1957,
p. 4
LEVENEUR L., Des contrat-cadres en matire de distribution et lexigence de la
dtermination du prix : le reflux et ses limites, Cont., conc., conso., mai 1992, p. 1
LEVENEUR L., Les consquences de la nullit pour indtermination du prix dans
les contrat-cadres de distribution, Cont., conc., conso., nov. 1992, p. 1
MALAURIE P., Lindtermination du prix dans les contrats de concession, Rev.
conc. conso., 1995, n 83, p. 64
MALAURIE P., La notion dordre public conomique, Rev. conc. conso., n 83,
1995, p. 48
MALAURIE-VIGNAL, Droit de la concurrence et droit des contrats, D; 95, chron. p.
51
MOUSSERON J.-M., Un principe de dpart : la libert contractuelle, Cah. dr. ent.,
1995-2, p. 5
PEROCHON F., Ladieu aux cuves , Cah. dr. ent., 1987-2, p. 4
PICOD Y., Lobligation de non-concurrence de plein droit et les contrats
nemportant pas transfert de clientle, J.C.P. d. E, 1994, n 14-15, p. 195
RENAUDIN N., Droit duser et droit dabuser : un refus de vente peut en cacher un
autre, Rev. conc. conso., n 79, 1994, p. 5
SELINSKY V., La spcificit des accords verticaux au regard du droit de la concurrence, D. 92, chron. p. 41
TARGA A., La notion de discrimination abusive, Rev. conc. conso., n 83, 1995, p.
54
VIRASSAMY G./LE TOURNEAU P., Dtermination du prix dans les contratcadres de fourniture, Cont., conc., conso., dc. 1993, p. 1
VOGEL, Interview : la Cour de cassation, juge de la concurrence, Cont, conc., conso., fv. 1993, p. 1
Page - 59
Index
Page - 60
A
Abus de droit
Abus de position dominante
Acceptation
23; 41
18
13
B
Barme de prix
C
Clauses de non-concurrence
Concession exclusive
Conditions de vente
Conditions de vente - obligation de communication
Contrat dapprovisionnement exclusif
Contrat forc
Contrat-cadres
Contrats de distribution
Contrats dits de dpendance
Contrepartie relle
28
41
8
9
22
15
16
16
34
12
D
Dpendance conomique
Droit communautaire
34
25
E
Effet relatif des contrats
Ententes
Entrave la concurrence
31
18
20
F
Franchisage
18
I
Intuitus personae
10
L
Libert de la concurrence
libert des prix
8
8
M
March pertinent
38
N
Nullit
27
O
offre
Ordre public
8
27
Page - 61
Ordre public conomique
10
P
Pratique discriminatoire
prix minimal de revente
Proprit
11
17
24
R
Refus de vente
Renouvellement de contrat de concession
12
34
T
Thorie de leffet cumulatif
Transparence
32
8
Page - 62
Table des matires

PLAN .............................................................................................................................................................................. 2
INTRODUCTION......................................................................................................................................................... 3
PREMIRE PARTIE : LIMMIXTION DU DROIT DE LA CONCURRENCE AU SEIN DU DROIT DES
CONTRATS ................................................................................................................................................................... 8
CHAPITRE I. LINFLUENCE DU DROIT DE LA CONCURRENCE SUR LA LIBRET CONTRACTUELLE............................................. 8
Section 1. La transparence de loffre................................................................................................................ 8
1) Le fondement textuel.........................................................................................................................................8
2) Le contenu du principe ......................................................................................................................................9
3) Les effets sur la libert contractuelle lors de la formation du contrat.....................................................................9
I - Une transparence ncessaire..........................................................................................................................9
II - La porte de lobligation.............................................................................................................................. 10
Section 2. La non-discrimination et la pratique discriminatoire................................................................ 10

1) Le principe de non-discrimination ..................................................................................................................... 10
2) La pratique discriminatoire............................................................................................................................... 11
I - Le traitement injustifi consiste en linexistence de contreparties relles. ......................................................... 11
II - Leffet perturbateur de la concurrence. ....................................................................................................... 12
Section 3. La non-discrimination et lambivalence du refus de vente ....................................................... 12

1) Lanalyse classique civiliste ............................................................................................................................. 13
I - Lanalyse classique de la formation du contrat............................................................................................... 13
A - Les principes directeurs........................................................................................................................ 13
B - Les effets. ........................................................................................................................................... 13
II - Lapplication de lanalyse civiliste au droit de la concurrence......................................................................... 13
2) La reconnaissance implicite dun droit de ne pas contracter par le droit de la concurrence. .................................. 14
3) La porte de larticle 36-2................................................................................................................................ 14
4) Le contrat forc.............................................................................................................................................. 15
Section 4. Lindtermination du prix dans les contrat-cadres de distribution......................................... 16

1) La complxit des dcisions traditionnelles........................................................................................................ 16
2) Lventuel recours au droit de la concurrence................................................................................................... 17
CHAPITRE II. LINFLUENCE DU DROIT DE LA CONCURRENCE SUR LA FORCE OBLIGATOIRE DU CONTRAT............................. 20

Section 1. Lapplication du droit des ententes aux contrats de distribution commerciale..................... 20
1) La liceit conditionnelle des accords de distribution commerciale au regard de larticle 7 de lordonnance du 1er
dcembre 1986 ....................................................................................................................................................... 20
I - La concertation ........................................................................................................................................... 21
II - Latteinte au march .................................................................................................................................. 21
2) Lapplication du droit des ententes au contrat dapprovisionnement exclusif ........................................................ 22
I - La liceit de la clause litigieuse au regard du droit commun : lanalyse civiliste ................................................. 23
A - La force obligatoire du contrat .............................................................................................................. 23
1 - Fraude la loi et contrle de la finalit de la clause de restitution ........................................................... 23
2 - Labus de droit ................................................................................................................................... 23
B - Le droit de proprit ............................................................................................................................. 24
II - Lilliceit de la clause au regard du droit de la concurrence ........................................................................... 24
A - Lexistence du droit de proprit ne peut faire obstacle lapplication du droit de la concurrence .............. 24
B - Lapproche objective du Conseil de la concurrence................................................................................. 25
1 - La dcision du Conseil de la concurrence............................................................................................. 25
2 - Le bnfice de lexemption au regard du droit communautaire invoqu par les parties............................. 25
III - La prdominance du droit de la concurrence sur le droit commun ................................................................. 26
A - Larrt de la Cour dappel de Paris du 5 mai 1988.................................................................................. 26
B - Apprciation des rapports entre le droit de la concurrence et le droit des contrats ..................................... 27
Section 2. Le contrle des clauses de non-concurrence ............................................................................... 28

1) Les conditions de validit ................................................................................................................................. 28
I - La cause de la convention. ........................................................................................................................... 29
II - Lobjet de la convention. ............................................................................................................................. 29
2) Levolution jurisprudentielle rcente et lapport du droit de la concurrence .......................................................... 29
I - Lvolution jurisprudentielle rcente .............................................................................................................. 29
II - Lapport du droit de la concurrence. ............................................................................................................ 30
CHAPITRE III. LINFLUENCE DE LA CONCURRENCE SUR LEFFET RELATIF DES CONTRATS................................................... 31

Section 1. La limitation de leffet relatif par la pratique contractuelle en droit interne........................ 31
Section 2. La limitation de leffet relatif par le droit de la concurrence communautaire....................... 32

SECONDE PARTIE - LA RESISTANCE DU DROIT DES CONTRATS .......................................................... 34
CHAPITRE I. LA CONSTATATION DUNE RSISTANCE ....................................................................................................... 34
Section 1. Labus de dpendance conomique .............................................................................................. 34
1) La notion de dpendance conomique............................................................................................................... 34
I - En droit des contrats .................................................................................................................................... 34
II - En droit de la concurrence (fondement textuel)............................................................................................. 35
2) Les conditions ncessaires la qualification dtat de dpendance conomique ................................................... 36
I - Ltat de dpendance conomique ................................................................................................................ 36
II - Lexploitation abusive ................................................................................................................................. 37
3) Labus de dpendance conomique : un nouvel instrument de justice contractuelle?............................................. 38
I - La thorie des vices du consentement ........................................................................................................... 38
II - Le conflit entre deux conceptions ................................................................................................................ 39
A - La conception de labus de droit............................................................................................................ 39
B - La conception dinstrument de rgulation du march............................................................................... 40
Section 2. Lechec la reconnaissance dun droit au renouvellement du contrat de concession

exclusive dure dtermine............................................................................................................................... 41
1) La liceit du non renouvellement au regard du droit des contrats......................................................................... 41
I - Une limite lgale .......................................................................................................................................... 41
II - La reconnaissance de lexercice dun droit contractuel................................................................................. 41
2) La vaine assimilation du refus de renouvellement au refus de vente .................................................................... 42
CHAPITRE II. ELMENTS DEXPLICATION DU PHNOMNE DE RSISTANCE........................................................................ 43

Section 1. Lhtrogeneit des systmes juridiques ..................................................................................... 43
1) Un droit dinspiration jurisprudentielle ............................................................................................................... 43
I - La classification du droit de la concurrence ................................................................................................... 44
II - Une inspiration globale ................................................................................................................................ 44
III - Des moyens voulus efficaces..................................................................................................................... 45
A - Le flou ................................................................................................................................................ 45
B - Lmergence ....................................................................................................................................... 46
IV - Qualits.................................................................................................................................................... 47
V - Faiblesses.................................................................................................................................................. 47
2) ... soppose un droit largement codifi ............................................................................................................ 48
I - Des sources traditionnelles ........................................................................................................................... 48
II - Une inspiration individualiste........................................................................................................................ 49
III - Des moyens voulus srs ............................................................................................................................ 49
A - Les principes ....................................................................................................................................... 49
B - Le syllogisme ....................................................................................................................................... 50
IV - Qualits.................................................................................................................................................... 51
V - Faiblesses.................................................................................................................................................. 51
Section 2. Deux droits en conflit de lgitimit ? ..................................................................................... 51

1) Le processus de pntration............................................................................................................................. 52
I - La thorie des greffes.................................................................................................................................. 52
II - Analyse pratique du processus de pntration............................................................................................... 52
III - Consquences du phnomne .................................................................................................................... 52
2) Le conflit des raisons....................................................................................................................................... 53
I - Efficacit contre scurit ............................................................................................................................. 53
II - Logique conomique contre logique juridique ................................................................................................ 53
3) Le conflit du pouvoir : Ordre public de protection contre ordre public de direction ................................................ 53
CONCLUSION............................................................................................................................................................ 55
BIBLIOGRAPHIE ..................................................................................................................................................... 57
INDEX .......................................................................................................................................................................... 59
TABLE DES MATIRES .......................................................................................................................................... 62
Page - 64

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UNIVERSIT DE MONTPELLIER I

D.E.A. CONCURRENCE ET CONSOMMATION

DROIT DE LA CONCURRENCE ET DROIT DES CONTRATS

MMOIRE PRSENT ET SOUTENU PAR

ANNE 1994 - 1995

Droit de la concurrence et droit des contrats

- LEtat doit se garder dintervenir en matire contractuelle.

Y. Chaput, Le droit de la concurrence, Paris, PUF, 1988, p.14.

Droit de la concurrence et droit des contrats

lordonnance du 1er dcembre 1986, le systme du droit de la concurrence se fonde

Cit par P.Malaurie, Lordre public et le contrat, th.Paris 1953, p.263

J. Carbonnier, Les obligations, Paris, PUF Thmis, 1994, n 77

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D. Ferrier, Droit de la distribution, 1993, Fasc.IV, p.110.

P. Arhel, La transparence tarifaire, Etude D.G.C.C.R.F. juin 1993, p.11

A. Cotta, Distribution, concentration et concurrence, I.C.C. juin 1985.

J.Pizzio, Droit du march, Dalloz 1993, p.457

F.Dreiffuss-Netter, prcit, p.378

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Il faut prciser que lobligation prcontractuelle de renseignement, plus que

Par consquent, lobligation de communication, si elle est bnfique lgalit

La notion dgalit dans la concurrence est le pendant de celle de libert de la

C Guillon, Appplication de larticle 36 : une jurisprudence prometteuse pour le traitement des

Y. Guyon, Dvelopper la concurrence, Cah. Dt. Ent. 1995-2, p.22.

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Larticle 37-1 de la loi du 27 dcembre 1973 visait les prix ou conditions de

P. Arhel, Rev. Conc. Conso. 1992, n 70, p.29.

A. Targa, Rev. Conc. Conso. 1995, n 83, p.54.

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Traditionnellement, on considre que le consentement exprime le caractre

Dans ces conditions, leffet principal de loffre accepte est de donner

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Le droit civil distingue nettement les phases prcontractuelle et contractuelle,

J. Ghestin et B. Desch, Trait des contrats, la vente, L.G.D.J. 1990, n 108

J. Carbonnier, Droit civil, T.1. Paris, PUF, 1967

Droit de la concurrence et droit des contrats

La reconnaissance implicite dun droit de ne pas contracter

La porte de larticle 36-2

La question est de savoir si, bien quayant t dpnalises par lordonnance

F. Dreiffuss-Netter, prcit, p. 390

Il convient de prciser que le refus de vente isol relve de la comptence du

Lintrt du mcanisme de la responsabilit civile rside dans le fait que lon

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