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1. TRASMISINSUCESORIADEPLENODERECHO
2. RESPONSABILIDADL IMITADAOINTRAVIRESHEREDITATIS
3. RESPONSABILIDADILIMITADAOULTRAVIRESHEREDITATIS
4. JUEZCOMPETENTEENLOSPROCESOSSOBRESUCESIONES
5. ACCINDEPETICINDEHERENCIA
6. ACCINREIVlNDICATORIA
7. ACCIONESRESTITUTORIAEINDEMNIZATORIA
8. CAUSALESDEINDIGNIDAD
9. PROCESOJUDICIALDEINDIGNIDAD.PLAZODEPRESCRIPCiN
10. DESHEREDACINPORINDIGNIDADYPERDNDELINDIGNO
11. CARCTERPERSONALDELAINDIGNIDAD
12. EFECTOSDELADECLARACiNDEINDIGNIDAD
13. FORMASDEACEPTACiNDELAHERENCIA
14. PRESUNCiNDEACEPTACiNDELAHERENCIA
15. RENUNCIAAHERENCIAYLEGADOS
16. FORMALIDADDELARENUNCIA
17. RENUNCIAYDERECHOSDEACREEDORES
18. MODALIDADESYEFECTOSDELAACEPTACiNYRENUNCIA
19. HERENCIAFUTURA
20. TRASMISiNDELADELACiN
21. ACTOSDEADMINISTRACINYCONSERVACIN
22. REPRESENTACION.DEFINICIN
23. REPRESENTACINENLINEARECTA.ARTCULO682
24. REPRESENTACiNENLNEACOLATERAL.ARTICULO683
25. EFECTOSDELAREPRESENTACiNSUCESORIA.ARTCULO684.
26. REPRESENTACiN EN LA SUCESiN LEGAL Y TESTAMENTARIA.
ARTICULO685.
27. ELTESTAMENTO.DEFINICiN.ARTICULO686
28. CAPACIDADTESTAMENTARIAACTIVA.ARTICULO687
29. CAPACIDADTESTAMENTARIAPASIVA.ARTICULO688
30. APLICACiN DE NORMAS SOBRE MODALIDADES DEL ACTO
JURDICO.ARTICULO689
31. EXPRESIN Y FORMACIN DE LA VOLUNTAD TESTAMENTARIA.
ARTICULO690
32. CLASESDETESTAMENTO.ARTICULO691.
33. FORMALIDAD DEL TESTAMENTO OTORGADO POR ANALFABETO.
ARTCULO692.
34. FORMALIDAD DEL TESTAMENTO OTORGADO POR INVIDENTE.
ARTCULO693
35. FORMALIDADDEL TESTAMENTODE LOS MUDOS,SORDOMUDOSY
OTROS.ARTICULO694.
36. FORMALIDADESCOMUNESATODOTESTAMENTO.ARTICULO695
37. ESCRITURAPBLICA.FORMALIDADESESENCIALES.ARTICULO696.
38. FORMALIDAD ESPECIAL DEL TESTAMENTO OTORGADO POR
CIEGO,SORDOYANALFABETO.ARTICULO697
39. SUSPENSiNDELAFACCiNDELTESTAMENTO.ARTICULO698
40. FORMALIDADESESENCIALES.ARTICULO699.
41. REVOCACiN DEL TESTAMENTO CERRADO POR RESTITUCiN.
ARTICULO700.
42. CUSTODIAYPRESENTACINJUDICIAL
DEL
TESTAMENTO
CERRADO.ARTICULO701.
43. APERTURADELTESTAMENTO.ARTICULO702.
44. MODIFICACiN DE TESTAMENTO CERRADO POR OLGRAFO.
ARTICULO703
45. IMPEDIMENTODELNOTARIO.ARTICULO704.
46. PERSONAS IMPEDIDAS PARA SER TESTIGOS TESTAMENTARIOS.
ARTICULO705.
47. VALIDEZ DEL TESTAMENTO OTORGADO CON TESTIGO IMPEDIDO.
ARTICULO706.
48. FORMALIDADESESENCIALES.ARTCULO707
49. OBLIGACiN DE PRESENTAR EL TESTAMENTO OLGRAFO.
ARTICULO708.
50. COMPROBACiN JUDICIAL DEL TESTAMENTO OLGRAFO.
ARTICULO709.
51. TRADUCCiNDELTESTAMENTOOLGRAFO.ARTiCULO710
52. PROTOCOLIZACINDELTESTAMENTOOLGRAFO.ARTICULO711.
53. PERSONAS QUE PUEDEN OTORGAR TESTAMENTO MILITAR.
ARTICULO712.
54. PERSONAS ANTE QUIENES SE OTORGA Y FORMALIDADES.
ARTICULO713.
55. TRMITEDELTESTAMENTOMILITAR.ARTICULO714.
56. PERSONAS QUE PUEDEN OTORGAR TESTAMENTO MARTIMO.
ARTICULO716.
57. PERSONAS ANTE QUIENES SE OTORGA Y FORMALIDADES.
ARTICULO717.
58. PROTECCiNDELTESTAMENTOMARTIMO.ARTCULO718.
59. TRMITEDELTESTAMENTOMARTIMO.ARTICULO719.
60. CADUCIDADDELTESTAMENTOMARTIMO.ARTICULO720.
61. TESTAMENTOOTORGADOENELEXTRANJERO.ARTICULO721
62. TESTAMENTO OTORGADO BAJO RGIMEN LEGAL EXTRANJERO.
ARTICULO722.
63. DEFINICiNDELEGTIMA.ARTICULO723.
64. HEREDEROSFORZOSOS.ARTICULO724.
65. TERCIODELIBREDISPOSICIN.ARTICULO725
66. PENSiNDE ALIMENTOSCON CARGOALAPORCiN DISPONIBLE.
ARTICULO728.
67. LALEGTIMAINDIVIDUAL.ARTICULO729.
68. AUTONOMADELALEGTIMACONYUGAL.ARTICULO730.
104.
LEGADOREMUNERATORIO.ARTICULO767.
105.
LEGADOSUJETOAMODALIDAD.ARTICULO768.
106.
LEGADODEBIENDETERMINADO.ARTICULO769.
107.
REDUCCiNDELLEGADO.ARTICULO770.
108.
CUARTAFALCIDIA.ARTICULO771.
109.
CADUCIDADDELLEGADO.ARTCULO772.
110.
ACEPTACiNyRENUNCIADELLEGADO.ARTICULO773.
111.
ACRECIMIENTOENTREHEREDEROS.ARTICULO 774.
112.
ACRECIMIENTOENTRELEGATARIOS.ARTICULO775.
113.
REINTEGRODELLEGADOALAMASA.ARTICULO776.
114.
DISPOSICiNTESTAMENTARIA.ARTICUL O777.
115.
NOMBRAMIENTODEALBACEA.ARTICULO778.
116.
FORMALIDADDELNOMBRAMIENTO.ARTICULO779.
117.
PLURALIDADDEALBACEAS.ARTICULO780.
118.
RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS ALBACEAS.
ARTICULO781.
119.
EJERCICIO CONCURRENTE O SUCESIVO DEL ALBACEAZGO.
ARTICULO780.
120.
IMPEDIMENTOSPARASERALBACEA.ARTICULO783.
121.
ALBACEAZGOPORPERSONASJURDICAS.ARTICULO784.
122.
EXCUSAYRENUNCIADELALBACEAZGO.ARTICULO785.
123.
PLAZOPARALAACEPTACiNDELCARGO.ARTICULO786.
124.
OBLIGACIONESDELALBACEA.ARTICULO787.
125.
PERSONERAESPECFICADELOSALBACEAS.ARTICULO788.
126.
CARCTERPERSONALDELALBACEAZGO.ARTICULO789.
127.
POSESiNDEBIENESPORELALBACEA.ARTICULO790.
128.
CAUTELA DE BIENES HEREDITARIOS POR EL ALBACEA.
ARTICULO791.
129.
REMUNERACiNDELALBACEA.ARTICULO793.
130.
RENDICiNDECUENTASDELALBACEA.ARTICULO794.
131.
REMOCiNDELALBACEA.ARTICULO795
132.
CAUSALES DE EXTINCiN DEL CARGO DE ALBACEA.
ARTICULO796.
133.
EXIGIBILlDAD DE CUMPLIMIENTO DE LA VOLUNTAD DEL
TESTADOR.ARTICULO797.
134.
DERECHODEREVOCACiNDELTESTAMENTO.ARTICULO798
.
135.
REVOCACiNEXPRESADELTESTAMENTO.ARTICULO799.
136.
REVIVISCENCIADELTESTAMENTOANTERIOR.ARTICULO800.
137.
SUBSISTENCIADELTESTAMENTOANTERIOR. ARTICULO801.
138.
REVOCACiNDELTESTAMENTOCERRADO.ARTICULO802.
139.
VALIDEZ DEL TESTAMENTO CERRADO COMO OLGRAFO.
ARTICULO803.
140.
REVOCACiNDELTESTAMENTOOLGRAFO.ARTICULO804.
141.
CADUCIDAD DE LA INSTITUCiN DE HEREDERO. ARTICULO
805.
142.
PRETERICiNDEHEREDEROSFORZOSOS.ARTICULO806.
143.
MENOSCABODELALEGTIMA.ARTICULO807.
144.
NULIDAD Y ANULABILlDAD DEL TESTAMENTO POR
INCAPACIDAD.ARTICULO808.
145.
ANULABILlDAD DEL TESTAMENTO POR VICIOS DE LA
VOLUNTAD.ARTICULO809.
146.
NULIDAD POR FALSEDAD DE LA MUERTE DEL HEREDERO.
ARTICULO810.
147.
NULIDADPORDEFECTODEFORMALIDAD.ARTICULO811.
148.
ANULABILlDAD POR DEFECTO DE FORMALIDAD. ARTICULO
812.
149.
NULIDAD Y ANULABILlDAD DE TESTAMENTOS ESPECIALES.
ARTICULO813.
150.
NULIDADDETESTAMENTOCOMN.ARTICULO814.
151.
HERENCIALEGAL.ARTICULO815.
152.
RDENESSUCESORIOS.ARTICULO816.
153.
EXCLUSINSUCESORIA.ARTICULO817.
154.
IGUALDAD DE DERECHOS SUCESORIOS DE LOS HIJOS.
ARTICULO818.
155.
SUCESiNPORCABEZAYPORESTIRPE.ARTICULO819.
156.
SUCESINDELOSPADRES.ARTICULO820.
157.
SUCESiNDELOSABUELOS.ARTICULO821.
158.
CONCURRENCIA DEL CNYUGE CON DESCENDIENTES.
ARTICULO822.
159.
OPCiNUSUFRUCTUARIADELCNYUGE.ARTICULO823.
160.
CONCURRENCIA DEL CNYUGE CON LOS ASCENDIENTES.
ARTICULO824.
161.
SUCESiNEXCLUSIVADELCNYUGE,ARTCULO825.
162.
IMPROCEDENCIADELASUCESiNDELCNYUGE.ARTICULO
826.
163.
DERECHO SUCESORIO DEL CNYUGE DE BUENA FE.
ARTICULO827.
164.
SUCESiN DE LOS PARIENTES COLATERALES. ARTICULO
828.
165.
CONCURRENCIA DE HERMANOS DE DOBLE Y SIMPLE
VNCULO.ARTICULO829.
166.
SUCESiN DEL ESTADO Y DE LA BENEFICENCIA PBLICA.
ARTICULO830.
167.
COLACIN.ARTICULO831.
168.
DISPENSAALAColacin.ARTICULO832.
169.
MANERASDECOLACIONAR.ARTICULO833.
170.
REPERCUSiNSOBREELVALOR.AJUSTES.ARTICULO834.
171.
VALORACiNENCASOSESPECIALES.ARTICULO835.
172.
BIENESPERECIDOS.ARTICULO836.
173.
ALIMENTOS Y OTROS GASTOS NO COLACIONABLES.
ARTCULO837.
174.
IMPORTEDELSEGUROYPRIMASPAGADAS.ARTICULO838.
175.
CONTRATOS ENTRE LEGITIMARIO y CAUSANTE. ARTICULO
839.
176.
INTERESESLEGALESYFRUTOS.ARTICULO840.
177.
COLACiNYREPRESENTACiNSUCESORIA.ARTICULO841.
178.
COLACiNYRENUNCIADELALEGTIMA.ARTICULO842.
179.
COPROPIEDADDEHEREDEROS.ARTICULO844.
180.
APLICACiN
SUPLETORIA
DE
NORMAS
SOBRE
COPROPIEDAD.ARTICULO845.
181.
DESTINO DE LA EMPRESA POR MUERTE DE ACCIONISTA O
PROPIETARIO.ARTICULO846.
182.
INDIVISiNPACTADAENTREHEREDEROS.ARTICULO847.
183.
INSCRIPCiNYEFECTOSDELAINDIVISiN.ARTICULO848.
184.
PAGO A HEREDEROS EN DESACUERDO CON LA INDIVISiN.
ARTICULO849.
185.
PARTICiNJUDICIALANTESDELPLAZO.ARTICULO850.
186.
ADMINISTRACiNDEHERENCIAINDIVISA.ARTICULO851.
187.
PARTICiNTESTAMENTARIA.ARTICULO852.
188.
FORMALIDADES DE LA PARTICiN CONVENCIONAL.
ARTICULO853.
189.
TITULARES DE LA ACCiN DE PARTICiN JUDICIAL.
ARTICULO854.
190.
PARTICiNJUDICIALOBLIGATORIA.ARTICULO855.
191.
SUSPENSiNDELAPARTICiNPORHEREDEROCONCEBIDO.
ARTCULO856.
192.
SUSPENSiN
DE
LA
PARTICiN
POR
ACUERDO
CONVENCIONALODECISiNJUDICIAL.ARTICULO857.
193.
GARANTASENTRELOSPARTCIPES.ARTICULO858.
194.
ADJUDICACiNENESPECIE.ARTICULO859.
195.
VENTADEBIENES.ARTICULO860.
196.
PARTICiNDEBIENESPARTIBLES.ARTICULO861.
197.
PRORRATEODEEXCESOS.ARTCULO862.
198.
PARTICiNDECRDITOS.ARTICULO863.
199.
PARTICiNINCOMPLETA.ARTICULO864.
200.
NULIDADPORPRETERICiNDEUNSUCESOR.ARTICULO865.
201.
DEBERDESANEAMIENTO.ARTICULO866.
202.
EXCLUSINDESANEAMIENTO.ARTICULO867.
203.
SANEAMIENTODECRDITOS.ARTICULO868.
204.
CARGASDELAMASAHEREDITARIA.ARTICULO867.
205.
PLAZO DE BENEFICIOS A PERSONAS QUE VIVIERON CON EL
CAUSANTE.ARTICULO870.
206.
DEUDA QUE GRAVITA SOBRE LA MASA HEREDITARIA.
ARTICULO871.
207.
PRELACiNDELPAGO.ARTICULO872.
208.
PAGODEDEUDASANTESDELAParticin.ARTICULO873.
209.
PAGODELADEUDAALlMENTARIA.ARTICULO874.
210.
OPOSICiN DEL ACREEDOR A LA PARTICiN, AL PAGO Y A
ENTREGADELEGADO.ARTICULO875.
211.
INEFICACIA DE LA PARTICiN RESPECTO DEL ACREEDOR.
ARTICULO876.
212.
RESARCIMIENTOPORPAGODEDEUDA.ARTICULO877,
213.
PERJUICIO POR INSOLVENCIA DE COHEREDERO. ARTICULO
878.
214.
OBLIGACiN Y DERECHO DEL LEGATARIO POR DEUDAS DE
LAHERENCIA.ARTICULO879.
215.
CONSERVACiN DE DERECHOS DEL HEREDERO O
LEGATARIOACREEDOR.ARTICULO880.
SeccinPrimera l
SUCESIONENGENERAL
TITULOI
TRASMISINSUCESORIADEPLENODERECHO
ARTCULO660
AugustoPerreroCosta
La apertura de la sucesin est determinada por el fallecimiento del causante
pues,atenordeloprescritoenelartculo61,lamuerteponefinalapersona.De
acuerdocon lo dispuesto en el artculo 660, la trasmisin hereditaria se produce
desdeelmomentodelamuerte,habiendoenfatizadoelactualCdigoelconcepto,
pueselCdigode1936expresabanicamentelafrase"desdelamuerte':
La consecuencia concomitante del hecho mismo de la apertura es la trasmisin
sucesoria. Como bien acota Loewenwater, la sucesin por causa de muerte no
transfiere,sinoquetransmite.Conelfallecimientoseproduce,almismotiempo,la
apertura de la sucesin y la trasmisin de los bienes de la herencia. El artculo
3282 del Cdigo argentino seala que la sucesin o el derecho hereditario se
abre, tanto en las sucesiones legtimas como en las testamentarias, desde la
muerte del autor de la sucesin, o por la presuncin de muerte en los casos
prescritosporlaley.DalmacioVlezSarsfield,autordedichoCdigo,ensunota
alartculocitadosealaquelamuerte,laaperturaylatrasmisindelaherenciase
causan en el mismo instante, no existiendo entre ellas el menor intervalo de
tiempo.Enconsecuencia,sonindivisibles.
seraplicadospararesolvertambinciertosconflictosdecarcterparticularcomo
el mencionado, su carcter civil y religioso, su forma, inhumacin o incineracin,
lugar donde deban reposar las cenizas, etc. En efecto, el testador puede haber
instituido un herederovoluntario queexcluye asusherederos legales loscuales
sonapartadosapesardelvnculodesangre.Los juristascitadosseinclinanpor
quelaintencindeldifuntoregulelasituacin,citandojurisprudenciafrancesaen
esesentido.
El artculo660serefierea aquellosbienes queconstituyen laherencia,que son
los trasmisibles. Los intrasmisibles, por ser derechos o atributos de la
personalidad, se extinguen con la muerte del titular, como son el derecho al
nombre, al honor, a la libertad, a la integridad fsica que son los bienes
denominados innatos, la renta vitalicia, el mandato, los alimentos, algunas
obligaciones tributarias, la habitacin y los derechos polticos. Existen algunos
derechos, como el caso de los ttulos nobiliarios, que siendo trasmisibles no
forman parte de la herencia. Incluso, en este caso, se reciben por derecho de
sangreynoporderechodeherencia,"yelsucesorseentiendequeloesdelque
primeramente recibi la gracia del ttulo, no del ltimo tenedor", como seala
Albaladejo.Tratndosedecopropiedad,existeunadecarctersingular,enlaque
unapersonaresultaeltitulardelcontinenteyotradelcontenido.Setratadecartas
sobrecuyotextoel remitenteconservalosderechos deautor y el destinatario la
propiedaddelmaterialescrito,pudiendoste,comosealaDeGsperi,destruirlo
envirtuddesupoderdehechosobrelacarta.Obsrvesequeentrelosderechos
intrasmisiblesseencuentranderechosinclusopatrimoniales,yentrelosderechos
trasmisibles,otrosquenosonpatrimoniales.
Conmspropiedad,elactualCdigoserefierealossucesores,enlugarde
a "aqullos que deben recibirla", como prescriba el Cdigo anterior. Vale decir,
aludealosherederosylegatariosllamadosarecogerlaherencia.
Comoenelcasodelosderechos,lasdeudasaqueserefieresonnicamentelas
trasmisibles, pues las personalsimas no son objeto de trasmisin, tal como lo
expresanlosartculos188,1218Y1363.
DOCTRINA
Actas de las Sesiones de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil peruano,
Tercer Fascculo, segunda edicin, Lima, Imprenta CA Castrilln, 1928
ALBALADEJO,Manuel.DerechoCivil,tomo V:DerechodeSucesiones,volumen
primero: Parte General, Barcelona, Librera Bosch, 1979 ARIASSCHREIBER
PEZET,Max.Luces y Sombras del Cdigo Civil, tomo1, Lima, Librera Studium,
1991 Cdigo Civil de Argentina DE GSPERI, Luis. Tratado de Derecho
Hereditario, tomo 1, Parte General, Buenos Aires, Tipogrfica Editora Argentina,
1953 LOEWENWARTER, Vctor. Derecho Civil Alemn. Cdigo Civil Alemn,
tomo III: De los Derechos de Familia y de Sucesin, Santiago, Prensas de la
UniversidaddeChile,1936MEZABARROS,Ramn.ManualdelaSucesinpor
causademuerteyDonacionesentrevivos,terceraedicin,Santiago,Universidad
deChilePLANIOL,MarceloyRIPERT,Jorge.TratadoPrcticodeDerechoCivil
Francs, tomo IV: Las Sucesiones, traduccin de Mario Daz Cruz, Habana,
Cultural,1933.
JURISPRUDENCIA
"Desde lamuerte de una personase trasmiten lapropiedad y laposesindelos
bienesaaquellosquedebenrecibir/os"
(Exp. N 78173Ica, Resolucin Suprema del 20/09/73, Zrate del Pino, Juan,
"CursodeDerechodeSucesiones",p.21).
"Latrasmisinsucesoriaseproducedesdelamuertedelcausante.Losherederos
deben probar su calidad de tales con el ttulo sucesorio correspondiente,
testamentoodeclaracinjudicialdeherederos"
(Cas.N118297Loreto,ElPeruano,18/07/98,p.1472).
"La persona que no ha sido reconocida por su presunto causante no puede ser
declaradaheredera"
(Exp. N 98395Ancash, Ramrez Cruz, Eugenio, "Jurisprudencia Civil y
Comercial",p.255).
"Paraelpronunciamientosobreelfondodelasunto(accinpetitoriadeherencia),
desdeluego,noesbicelaexistenciadedosdeclaratoriasdeherederosrespecto
de un mismo causahabiente, pues, en todo caso, estando a las previsiones
contenidas en el segundo pargrafo del citado dispositivo legal (artculo
seiscientossesenticuatrodel CdigoCivil, referido a la acumulacin de laaccin
petitoriaconladedeclaracindeherederoencasodepretericindederechosdel
accionante), no hay inconveniente para calificar la vocacin hereditaria de las
partesrespectoaldecujus..."
(Exp. N 24696 del 22/04/1996 Cuadernos Jurisprudenciales N 19. Gaceta
Jurdica.Lima,Enero2003.p.56).
"Desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y
obligaciones que constituyen la herencia setransmiten a sus sucesores. No hay
necesidad de ms documento que el testamento o la declaratoria judicial de
herederos, para que todos los bienes que eran de titularidad del causante al
momentodesudeceso,seantransferidosafavordesusherederos"
(Exp. N 177698 de/19/11/1998. Cuadernos Jurisprudenciales N 19. Gaceta
Jurdica.Lima,Enero2003.p.23).
"El artculo seiscientos sesenta del Cdigo Civil seala que la condicin de
heredero se adquiere a la muerte del causante, consecuentemente la resolucin
judicial de declaratoria de herederos solo es declarativa de derechos y
obligaciones,masnoconstitutivadelosmismos"
(Cas. N 85096 de/24/06/1997. Cuadernos Jurisprudenciales N 19. Gaceta
Jurdica.Lima,Enero2003.p.50).
RESPONSABILIDADL IMITADAOINTRAVIRESHEREDITATIS
El heredero responde de las deudas y cargas de la herencia solo hasta donde
alcancen los bienes de sta. Incumbe al heredero la prueba del exceso, salvo
cuandoexistainventariojudicial.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.662,857,869,870,871a880
C.T. arts.17inc.1),25
LEY26887 art.276
Comentario
AugustoFerreroCosta
El artculo 658 del Cdigo de 1936 consagraba sin excepcin alguna la
responsabilidadintravireshereditatis.staentraaunaaceptacinbajobeneficio
de inventario, la cual, como bien dicen Ripert y Boulanger, es un temperamento
intermedio entre la aceptacin pura ysimpley la renuncia.Acoga elsistema de
trasmisin del resultado matemtico de restar las obligaciones al activo, hasta
dondestealcanzara,demaneraquelossucesoresrecibanelsaldo.
Lanattasealquelasoladeclaracindelartculo658erainsuficiente,opinando
porlanecesidaddeexigiralherederoquehagainventario judicialparagozardel
beneficiodelaresponsabilidadlimitada,teoraqueplasmensuanteproyectoen
losartculos2y3,comosehamencionado,altratardelosacreedores,yqueel
Proyecto de la Comisin Redactora recogi textualmente en sus artculos 708 y
709.
El maestro Lanatta tena esbozada esta idea desde 1969. Efectivamente, en el
Libro en su Homenaje, Carlos Lagomarsino nos narra que en dicho ao en
Crdoba,Argentina,elprofesorperuanopresidi laComisindeSucesionesque
debianalizareltemadelbeneficiodeinventario,sosteniendoenaquellaocasin
que deba imponerse al heredero beneficiario la obligacin de inventariar como
presupuesto necesario para conservar el beneficio tesis que fue aprobada con
abstencionesydisidencias.
De acuerdo con el texto de los artculos citados, si el heredero no haca el
inventario, u ocultaba bienes hereditarios, o simulaba deudas o dispona de los
bienes dejados por el causante en perjuicio de los acreedores de la sucesin,
perda el beneficio, y en consecuencia, responda ultra vires hereditatis, lo cual
implicaba tener que afrontar ilimitadamente las obligaciones del difunto. Aceptar
estatesissignificaraacogerelsistemadelaresponsabilidadilimitadacomoregla
generaly,porexcepcin,cuandoelherederohicierainventariojudicial,elsistema
delaresponsabilidadlimitada.
DOCTRINA
Actas de las Sesiones de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil peruano,
Cuarto Fascculo, segunda edicin, Lima, Imprenta C.A. Castrilln, 1928
LAGOMARSINO, Carlos. "Participacin del Dr. Rmulo Lanatta en el Cuarto
CongresoNacionaldeDerechoCivil,celebradoenCrdoba,Argentina,en1969",
en Libro Homenaje a Rmulo Lanatta Guilhem, Lima, Cultural Cuzco, 1986
JURISPRUDENCIA
"Lasucesinnoesunaentidadjurdica,sinounestadolegaldecondominiosujeto
anormasespecficas,porloqueresultaimprocedentedemandaraunasucesin
sinindicarquinessonlosherederosquelaintegran"
(Exp.tr124189Loreto,EjecutoriaSupremadel21/11/89,SPIJ).
"Siporelfallecimientodelobligado,sucnyugeseconvierteensuheredera,ello
no importa que con sus bienes y derechos responda por las obligaciones del
causante,pueselherederorespondeporlasdeudasycargasdelaherenciasolo
hastadondealcancenlosbienesdesta"
(Exp. N 123199 del 14/04/1999 (Cuadernos Jurisprudencia/es N 19. Gaceta
Jurdica.Lima,Enero2003.p.58).
RESPONSABILIDADILIMITADAOULTRAVIRESHEREDITATIS
ARTICULO662
Pierdeelbeneficiootorgadoenelartculo661elherederoque:
1.Ocultadolosamentebieneshereditarios.
2.Simuladeudasodisponedelosbienesdejadosporelcausante,enperjuiciode
losderechosdelosacreedoresdelasucesin.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.190y55.,661,872,1318
C.T. arto25
Comentario
AugustoFerreroCosta
Adems de la responsabilidad intra vires hereditatis, el Cdigo establece
excepcionalmente la responsabilidad ultra vires hereditatis cuando el heredero
oculta dolosamente bienes hereditarios, simula deudas o dispone de los bienes
dejados por el causante en perjuicio de los derechos de los acreedores de la
sucesin.Ladoctrinafrancesaladenominaaceptacinforzada.
Consideramos sumamente drstica la sancin que establece el artculo 662.
Conceptuamosqueconstituyendo delitosestos hechos,susancinseencuentra
dentro del campo del Derecho Penal y en todo caso, implican actos que
civilmente pueden ser, algunas veces, declarados ineficaces mediante la accin
pauliana o el acreedor, subrogndose en el heredero, puede plantear la accin
oblicua.
Como dice De Gsperi, "el hecho as expuesto nosolo es un delito civil, por su
manifiestailicitud y laevidente intencin de causardao alosderechosdeotro,
sino que adems puede revestir los caracteres de un delito penal, sea como
substraccinoabusodeconfianza".
Calificando la sancin por ocultacin como verdadera pena civil, Planiol y Ripert
consideranquelanocinexcedeladelictivaquetrataelDerechoPenal.Sealan
que "no hay que decir que no existe necesariamente coincidencia entre la
ocultacincivilyundelitopenal",ydondelahaya,sepodrnaplicarlassanciones
deamboscdigos.Expresanque"susdosformas,aceptacinforzosayprivacin
de todo derecho sobre los objetos ocultados, constituyen los elementos de un
sistemarepresivosuignerishomogneoeindivisible".
Debe observarse que la sancin propuesta es muchsimo ms grave que la
proveniente de la indignidad y desheredacin, pues mientras estas figuras
1.Aceptacindelaherencia:Sesucedeintravireshereditatisesdecir,entodas
lasobligacionesdelcausantehastadondealcancenlosbienesdelaherencia.
2. Casos de renuncia, indignidad y desheredacin: Se produce el apartamiento
forzosodelaherenciayseleconsideracomosijamshubiesesidoheredero.
3.Casodelherederoqueocultadolosamentebieneshereditarios,simuladeudaso
disponedelosbienesdejadosporelcausanteenperjuiciodelosderechosdelos
acreedoresdelasucesin:Sesucedeultravireshereditatisesdecir,entodoslos
bienesyentodaslasobligaciones,conlosalcancesexplicados.
La sancin del artculo 662 no se aplica al legatario de cuota. Acaso es
justo que se aplique al heredero de una quinta parte de la herencia y no al
legatariodelamitaddelamisma?Creemosqueno.Locoherenteseraextenderla
al.
DOCTRINA
BARBERO, Domenico. Sistema del Derecho Privado, tomo V: Sucesiones por
causa de muerte, ndices generales de la obra, traduccin de Santiago Sents
Melendo,BuenosAires,EJEA,1967CdigoCivildeChileCdigoCivildeItalia
CdigoCivildelPerde1852CdigoCivildeVenezuelaCOLlN,AmbrosioyH.
CAPITANT: Curso Elemental de Derecho Civil, tomo octavo y ltimo: Derecho
Sucesorio, Donaciones, Ausencia, con notas sobre el Derecho Civil espaol por
Demfilo de Buen, Madrid, Instituto Editorial Reus, 1957 DE GSPERI, Luis:
TratadodeDerechoHereditario,tomo"ParteGeneral,BuenosAires,Tipogrfica
Editora Argentina, 1953 LEN BARANDIARN, Jos. "Aportacin de Rmulo
Lanatta en el Cdigo Civil en vigencia", en Libro Homenaje a Rmulo Lanatta
Guilhem,Lima,CulturalCuzco,1986MESSINEO,Francesco:ManualdeDerecho
Civil y Comercial, tomo VI/: Derecho de las Sucesiones por Causa de Muerte.
Principios de Derecho Internacional Privado, traduccin de Santiago Sents
Melendo, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1971 PLANIOL,
Marcelo y RIPERT, Jorge. Tratado Prctico de Derecho Civil Francs, tomo IV:
LasSucesiones,traduccindeMarioDazCruz,Habana,Cultural,1933.
JUEZCOMPETENTEENLOSPROCESOSSOBRESUCESIONES
ARTICULO663
Corresponde al juez del lugar donde el causante tuvo su ltimo domicilio en el
pas,conocerdelosprocedimientosnocontenciososydelosjuiciosrelativosala
sucesin.
CONCORDANCIAS:
C.C.art.2100
C.P.C.arto19
Comentario
GuillermoLohmannLucadeTena
Elartculo663esporcompletoimpertinenteenunCdigoCivil,puessetratade
unanormagenuinamenteprocesal.
En tal sentido, el artculo 19 del Cdigo Procesal Civil dispone que en materia
sucesoria es competente el juez del lugar donde el causante tuvo su ltimo
domicilioenelpasyqueestacompetenciaesimprorrogable.Consecuentemente,
nocabenlasprrrogasexpresaotcitadecompetenciaaquealudenlosartculos
24y25delmismocuerpoprocesal.
DOCTRINA
FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho
Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994. LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo.
Derecho de Sucesiones, tomo /. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad
Catlica del Per. Lima, 1995. ZARATE DEL PINO,Juan. Curso de Derecho de
Sucesiones.PalestraEditores.Lima,1998.
JURISPRUDENCIA
"El lugar de apertura de la sucesin determina el fuero sucesorio, cuyo rgimen
est constituido por normas de orden pblico interno de carcter imperativo e
inderogable por las partes. Todas las acciones hereditarias se entablan ante el
juezdelltimodomiciliodelcausante"
(Exp.N61687Callao,NormasLegalesN161,p.393).
ACCINDEPETICINDEHERENCIA
CONCORDANCIAS:
C.C. arto979
Comentario
GuillermoLohmannLucadeTena
El artculo gobierna dos situaciones diversas: el reclamo total o parcial de la
herencia contra otra persona,a fin de excluirla de la posicin hereditaria, o para
quelacompartaconelreclamante,yelreclamoporelherederodeciertosbienes
hereditarios, que no es genuino reclamo de herencia, sino reclamo de bienes
pertenecientesalcaudalhereditarioquesondetentadosporquiennoessucesor
nico,oquelisayllanamenteactacomosucesorsinserio.
Autntica peticin de herencia significa pedir derecho a suceder yeso con
independencia de los bienes mismos o de quin los posea, y la condicin de
herederoesesencialesunpasoprevioparaactuarsobrelaherencia.Nohayque
tomar como iguales herencia y bienes. Los segundos componen a la primera. y
puedehaberherenciaconsolodeudas.
Aunquelimtrofes,hayquedistinguirentrecosasdistintas,sibiennoincompatibles
yqueporestarnormalmentevinculadashansidoagrupadasbajoladenominacin
comndeaccindepeticindeherencia,queesdecarctergeneral,conlacual
el que tenga vocacin de heredero pretende conseguir el efectivo acceso al
patrimonio del difunto fundndose en la cualidad de heredero que reclama. Esta
accingeneralpuedesubdividirse envarias.Unaconsiste en lagenuinapeticin
deherencia,queespurainvocacindederechoaheredar,quesesostienecontra
otrosujetoqueargumentaigualomejorderecho.Otraeslaaccinporcaducidado
por pretericin, que persigue obtener un ttulo de heredero, para lo cual
Presupuestodelapretensindepeticinesqueelpeticionanteinvoqueparasla
cualidaddeheredero,conresponsabilidadlimitadaosinella.Recalco,herederoy
nolegatario(nisiquieraellegatariodecuota).Noleasistetampocoestaopcinal
cnyugesuprstiteparahacervalerlosderechosprevistosenlosartculos731y
732C.C.,porqueesosderechosseleconcedenprecisamenteporserheredero.El
albacea no est legitimado para la accin petitoria (salvo que ostente al mismo
tiempocalidadsucesoria).
En cuanto a la causa del ttulo de heredero que se pretende, puede ser
testamentariaolegal.Aellonosreferiremosenelapartadosiguiente.
Legitimadopasivoesquienactacomosucesor(aunquenonecesariamenteest
poseyendo bienes) y se oponga a la calidad de heredero del accionante. Esto
suponequeeldemandadopuedesustentarsudefensaenserheredero(forzosoo
voluntario,legalotestamentario),olegatario.
nuncatendrancerteza.Detodosmodos,aunqueseadmita laimprescriptibilidad
de lapeticin de derecho hereditario,sola oacumuladacon ladepretericin, es
evidente que siempre tendr su lmite contra el adquirente por usucapin de
bieneshereditariossingulares.
En cuanto atae a los efectos subjetivos, es difcil decidir si la verdadera petitio
hereditatis favorece solo al accionante o repercute en favor de todos los
coherederos.Larespuestanopuedeserunvocaalaluzdelnumeral664.Cuando
se trata de peticin de herencia sensu stricto, es decir, reclamo de posicin
sucesoriacontraquiendehechosecomportacomoherederosinserio,osinserio
totalmente, evidentemente el reclamante acta para s por la totalidad de la
herencia o su cuota parte. Otro tanto puede decirse cuando se alega una
pretericin. En cambio, si el accionante quiere actuar en beneficio de otros
coherederos,tendrquepremunirsedelosnecesariospoderesderepresentacin.
Ahora bien,si porefectode la genrica redaccin delartculo el coheredero que
yaostentettulofirmedetal,pretendalatenenciadelosbienesqueotrodetenta
sin ttulo sucesorio, est actuando como cotitular de bienes o derechos, y
consecuentementeenbeneficiodetodosloscoherederos.
Con referencia a los efectos objetivos, triunfante el heredero verdadero sobre el
aparentehabrqueexaminarlabuenaomalafedelsegundoyaplicarlasreglas
generalesposesorias.Aloquesindudatienederechoelherederoverdaderoesa
queelperdedorqueactecomoherederonicoocomocoherederorindacuentas
desuactuacin.
DOCTRINA
AZZARITI, G. Le successioni e le donazioni. Jovene Editore. Npoli, 1990
CAMBIASSO, S. La peticin de herencia y la publicidad registral. En Cuadernos
de DerechoInmobiliario,NS!5.Montevideo,1987CARRIZOSAPARDO,H.Las
Sucesiones. Ediciones Lemer. Bogot, 1959 FERNNDEZ ARCE, Csar. Las
acciones reales en el Derecho Sucesorio. En Libro Homenaje a Rmulo Lanatta
Guilhem. Cultural Cuzco. Lima, 1986 FERRER, F. Cuestiones de Derecho Civil.
Familia y Sucesiones. Rubinzal y Culzoni. Santa Fe, 1979 FERRERO COSTA,
Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil. Universidad de
Lima. Lima, 1994 FORNIELES, S. Tratado de las Sucesiones, tomo ,. Ediar.
Buenos Aires, 1950 GOMES, O. Sucesses. Editorial Forense. Ro de Janeiro,
1970 HOLGADO VALER, Enrique. Las sucesiones hereditarias en el nuevo
CdigoCivilPeruano.EditorialGarcilazo.Cuzco,1985LAFAILLE,Hctor.Curso
de DerechoCivil. Sucesiones. BibliotecaJurdicaArgentina. BuenosAires, 1932
LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivosyComentariosalLibrodeDerechode
Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por
REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON BARAN DIARAN, Jos. Tratado de
Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995
LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo ,. Fondo
Editorialdela PontificaUniversidad CatlicadelPer.Lima, 1995 MAFFIA,J.O.
TratadodelasSucesiones,tomo,.Depalma.BuenosAires,1981REBORA,J.C.
DerechodelasSucesiones.LibrerayEditorialLaFacultad.BuenosAires,1932
SOMARRIVA UNDURRAGA, M. Derecho Sucesorio. 3! ed. Editorial Jurdica de
Chile. Santiago, 1981 SUAREZ FRANCO, R. Derecho de Sucesiones. Temis.
Bogot, 1989 TRIMARCHI, M. Voz Esecutore testamentario. Enciclopedia del
Diritto, Tomo Xv, Giufr Editore, Varese, 1966 ZANNONI, Eduardo. Derecho de
las Sucesiones, tomo ,. Astrea. Buenos Aires, 1982 ZARATE DEL PINO, Juan.
CursodeDerechodeSucesiones.PalestraEditores.Lima,1998.
JURISPRUDENCIA
"Procede la accin de peticin de herencia contra el heredero que no posee los
bienes que le pertenecen, contra quien los posee en todo o en parte a ttulo de
heredero"
(Exp. N 68390Cajamarca, Hinostroza Mnguez, Alberto. Jurisprudencia Civil,
Tomo4,p.185).
"Lapeticindeherenciaseconcedealheredero,quiennoobstantequedesdela
muerte del causante lehansidotransmitidas de plenoderecho lapropiedad y la
posesindelosbienesqueconstituyenlaherencia,nopuedeentrarenposesin
de stos porque se encuentran en poder de otros herederos, verdaderos o
aparentes,odequienesposeensinttulo,odeloscausahabientesattulogratuito
decualquieradeestaspersonas"
(Cas.N118297Loreto,ElPeruano,18107/98,p.1472).
"Lasdemandassobredeclaracinjudicialdeherederosypeticindeherenciason
imprescriptibles,portantonoprocedeelabandonoenlosprocesosquecontengan
estetipodepretensiones"
(Exp. N 13097 de/26/06/1997. Cuadernos Jurisprudenciales N 19. Gaceta
Jurdica.Lima,Enero2003.p.24).
ACCINREIVlNDICATORIA
ARTICULO665
Laaccinreivindicatoriaprocedecontraelterceroque,sinbuenafe,adquierelos
bienes hereditarios por efecto de contratos a ttulo oneroso celebrados por el
herederoaparentequeentrenposesindeellos.
Sisetratadebienesregistrados,labuenafedeladquirentesepresumesi,antes
delacelebracindelcontrato,hubieraestadodebidamenteinscrito,enelregistro
respectivo,elttuloqueamparabaalherederoaparenteylatrasmisindedominio
ensufavor,ynohubieraanotadademandanimedidaprecautoriaqueafectelos
derechosinscritos.Enlosdemscasos,elherederoverdaderotieneelderechode
reivindicarelbienhereditariocontraquienloposeaattulogratuitoosinttulo.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.197,671,914,927,979,2001inc.1),2014,2034
Comentario
GuillermoLohmannLucadeTena
Por razones sistemticas es discutible la ubicacin en sede sucesoria de las
normas contenidas en los artculos 665 y 666, Y ms discutible an haberlas
incluidobajoelTtulo11,depeticindeherencia,Cuandosepideherencialoque
hayquedemostraressimplementeelttulosucesorioquesealega,contraquienlo
discutealegandosersucesor,ylapretensinesalauniversalidaddelaherencia
oaunacuotapartedelamisma.Cuandosehabladeaccinreivindicatoria,loque
hay que demostrar es la titularidad dominical sobre los bienes y la pretensin
recaesobreelderechoaelementossingularesdelaherencia.
Apocoquesepiense,estasnormas665y 666nadaconciernenalapeticinde
herencia porque no aluden al reclamo de posicin sucesoria discutida y
consiguiente pretensin del caudal hereditario quese dirige contra quien, total o
parcialmente, lo tiene como sucesor. Antes bien, son normas que respectan al
reclamodebienesconcretosqueelherederoformulacontrauntercerocarentede
ttulosucesorioqueloshaadquiridodeunsucesor aparente, o que los tienesin
ttulo. Por lo mismo, estos artculos regulan derechos que son inherentes a todo
propietario. Y el heredero no cabe duda que lo es, porque mortis causa y por
disposicin testamentaria o declaracin judicial ha adquirido tal cualidad, y
corolariodeelloselehatransferidoelcontenidodeloquecomponelaherencia.
Siconformealartculo923C.C.laaccinreivindicatoriaesunodelosatributosde
la propiedad y al heredero se le ha transmitido la propiedad de los bienes que
fuerondesucausante,al reivindicar los bienesnoactacomo heredero sino ya
como propietario (o como copropietario, beneficiando por tanto con su accin a
todosloscoherederos)queejerceunodelosderechosquelaleyconfiereatodo
propietario.Adems,comolosprincipioscontenidosenestosartculosnosonde
exclusiva pertinencia a hiptesis sucesorias sino que tambin han de tenerse
presentesentodocasodereivindicacin,hubierasidoconvenientequeestuvieran
recogidosensededederechodepropiedad.
A diferencia de la accin petitoria, la reivindicatoria se dirige contra quien tiene
bienesconcretosquefuerondelcausantesinhaberlosadquiridodesteodeun
legtimosucesor(porejemplo,loshaadquiridodeunherederodeclaradoindigno).
Elpreceptodistinguesegnsetratedeadquisicinporactosonerososogratuitos
ysegnlosbienesestnregistradosonoregistrados.
Respectodelosactos onerosos,seprotegeal tercerodebuena feque loshaya
adquirido de quien registralmente tena inscrito ttulo sucesorio. Y agrega el
artculo665:sinque"hubieraanotadademandanimedidaprecautoriaqueafecte
losderechosinscritos".Porlotanto,nocabeaccinreivindicatoriacontracualquier
adquirenteattuloonerosoydebuenafe.Alainversa,sdeberprosperarcontra
eladquirenteonerosodemalafe.
La norma (segundo prrafo) hace radicar la buena fe del adquirente en la
inscripcinenlosregistrosdebienesdelderechodominicaldeltransferente,ycon
ello incurre en insuficiencia. En efecto, si la buena fe consiste en un estado de
concienciasegnelcualeladquirentecreaqueeltransferenteeselheredero,se
quedacorto elartculoal referirsesolamente alregistrodebienes, puesadems
de l existen el registro de intestados y el registro de testamentos y las
inscripciones respectivas deben hacerse en uno y otro registros, segn
corresponda(artculos2040C.C.y2042C.C.).
Sisetratadeadquisicinporelterceromedianteactogratuitoosinttuloalguno,
lapretensinreivindicatoriadebetriunfar.Enelprimercasoporqueeladquirente
nohaentregadocontraprestacinalgunayesobvioque,pormuchabuenafeque
haya tenido, entre empobrecimiento del heredero y adquisicin sin costo por el
tercerodebeprevalecerloprimero,sinotrapruebaqueacreditarlagratuidaddela
transmisin y el ttulo de heredero del reclamante. El segundo caso no requiere
explicacin alguna, pues el precario no puede alegar defensa en su favor y la
justificacindelanormasaltaalavista.
Cuandolaaccinreivindicatoriaconciernaabienesnoregistrados,laltimafrase
del segundo prrafo comienza con un enigmtico "en los dems casos..." y
concluye refirindosesolamente alosactosgratuitos osinttulo, omitiendoalos
actos onerosos. Y qu otros casos puede haber? Creo que tanto para la
reivindicacinportransferenciasdebienesnoregistradosquehayansidoattulo
oneroso o gratuito, como para la reivindicacin contra quien los tenga sin ttulo
alguno,debenserdeaplicacinlasreglasgeneralesdetransmisindeposesiny
propiedad.
DOCTRINA
BORDA, Guillermo. Manual de Sucesiones. Editorial Perrot. Buenos Aires, 1976
FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho
Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 HOLGADO VALER, Enrique. Las
sucesiones hereditarias en el nuevo Cdigo Civil Peruano. Editorial Garcilazo.
Cuzco, 1985 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro
de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y
Comentarios,dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985LEONBARANDIARAN,
Jos.TratadodeDerechoCivil,tomoVIIDerechodeSucesiones.GacetaJurdica,
Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones,
tomol.FondoEditorialdelaPontificaUniversidadCatlicadelPer.Lima,1995
ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones.Palestra Editores.
Lima,1998.
JURISPRUDENCIA
"Laaccinreivindicatoriadebieneshereditariosprocede:a)contraelterceroque,
sin buena fe, adquiere los bienes hereditarios por efectos de contratos a ttulo
onerosocelebradosporelherederoaparentequeentrenposesindeellosy,b)
contraquienposeelosbieneshereditariosattulogratuitoosinttulo"
(Exp. N 4698, Resolucin del8106/98,TerceraSaladeProcesosAbreviadosy
deConocimientodelaCorteSuperiordeLima).
"La interpretacin correcta del artculo 665 del Cdigo Civil es que la accin de
reivindicacindeherenciaesimprescriptible,yparticipadeigualnaturalezaquela
accindereivindicacinnormadaporelartculo927delmismoCdigo"
(Cas.N1967T96Lima,ElPeruano,16103/98,p.547).
"Laaccinreivindicatoriadeherenciasuponecomopresupuestodeaccionabilidad
que el reivindicante sea heredero declarado o instituido por testamento. La
vocacin hereditaria debe acreditarse formalmente mediante la sentencia
declarativapertinenteparapoderaccionar"
(Exp.N166491Loreto,ZratedelPino,Juan.CursodeDerechodeSucesiones,
p.304).
ACCIONESRESTITUTORIAEINDEMNIZATORIA
ARTICULO666.
Elposeedordebuenafequehubieseenajenadounbienhereditarioestobligado
arestituirsuprecioalherederoysiseleadeudara,setrasmitiraesteltimoel
derechodecobrarlo.Entodosloscasos,el poseedordemalafeestobligadoa
resarcir al heredero el valor del bien y de sus frutos ya indemnizarle el perjuicio
quelehubieraocasionado.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.671,890,906a910,948,1969
Comentario
GuillermoLohmannLucadeTena
El precepto del artculo 666 solo tiene sentido si la accin reivindicatoria no
procede,porhabersetransferidoelbienaunterceroattuloonerosoydebuena
fe,puesenlosotroscasosprocedelareivindicacinyportantolarecuperacinde
bien.Solocuandoelbiennoesrecuperabletienelgicadisciplinarlegalmenteno
larestitucinnodelbien,sinolacompensacindelpreciorecibidoporl.
Lanormacontemplavariossupuestos,asuvezsubdivisibles.
Al aludir la norma al poseedor de buena fe que hubiese enajenado un bien
hereditario plantea una doble hiptesis: (a) que el poseedor enajenante sea un
sucesoraparenteque,porcreerseherederoolegatario,seconsiderpropietarioy
por tanto en aptitud de disponer libremente de lo que crea suyo (b) que el
poseedordebuenafesecreyeraconderechosobreelbienporttulodiferenteal
sucesorio.
Con respecto a lo primero se considera poseedor de buena fe a aquel que por
errorconsideraserheredero,perolabuenafenofavorecesielerrordependede
culpa grave. Con respectoa losegundo sondeaplicacin lasnormasgenerales
dederechoreal.
En uno y otro caso, como la recuperacin del bien ya no procede por haberlo
adquiridountercerodebuenfeyattulooneroso,laley imponealenajenantela
obligacin de restituir al verdadero de heredero con un monto equivalente al del
enriquecimientodelprimero,quenonecesariamenteequivaleaempobrecimiento
delsegundo,puestoquelanormahabladepreciodetransferencia,nodevalordel
bien.
DOCTRINA
FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho
Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 HOLGADO VALER, Enrique. Las
sucesiones hereditarias en el nuevo Cdigo Civil Peruano. Editorial Garcilazo.
Cuzco, 1985 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro
de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y
Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON BARAN
DIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones.
GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo.Derechode
Sucesiones,tomol.FondoEditorialdelaPontificaUniversidadCatlicadelPer.
Lima, 1995 MESSINEO,Francesco.ManualdeDerecho Civil yComercial. Ejea.
BuenosAires,1971ZARATEDELPINO,Juan.CursodeDerechodeSucesiones.
PalestraEditores.Lima,1998.
JURISPRUDENCIA
"Losbienestransferidosporelherederoaparenteoporunodeloscoherederosa
favordeterceros,enelcasodequenosepuedanreivindicar,nosonmateriade
divisin yparticinsinembargo,elposeedordeesosbieneshereditarios,dentro
deloscualesdebeincluirsealsucesoraparenteoalcoheredero,estobligadoa
restituir la totalidad o parte del precio al heredero perjudicado, a tener de lo
dispuestoenelartculo666delCdigoCivil"
(Cas.N79399,ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.240).
TITULOIII
INDIGNIDAD
CAUSALESDEINDIGNIDAD
Son excluidos de la sucesin de determinada persona, por indignidad, como
herederosolegatarios:
1.Losautoresycmplicesdehomicidiodolosoodesutenta
tiva,cometidoscontralavidadelcausante,desusascendientes,descendienteso
cnyuge. Esta causal de indignidad no desaparece por el indulto ni por la
prescripcindelapena.
2. Los quehubieransidocondenados pordelito dolosocometidoenagraviodel
causanteodealgunadelaspersonasalasqueserefiereelincisoanterior.
3.Losquehubierandenunciadocalumniosamentealcausantepordelitoalquela
leysancionaconpenaprivativadelalibertad.
4. Los que hubieran empleado dolo o violencia para impedir al causante que
otorgue testamento o para obligarle .a hacerla, o para que revoque total o
parcialmenteelotorgado.
5.Losquedestruyan,oculten,falsifiquenoaltereneltestamentodelapersonade
cuya sucesin se trata y quienes, a sabiendas, hagan uso de un testamento
falsificado.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.210,214,215,734,735,748
C.P.C.art.242
C.P. arts.11,1216,106yss.,131,427yss.
Comentario
GuillermoLohmannLucadeTena
Nuestro legislador no ha sido especialmente escrupuloso al disciplinar esta
institucin,puesnodejaenclarosielindignonollegaasucederosi,sucediendo,
no puede adquirir o pierde retroactivamente la calidad de sucesor como
consecuencia de la sentencia. Mientras que el artculo 667 seala que "estn
excluidosdelasucesindedeterminadapersona..."quienesincurranenunade
las causales enumeradas, el 668 sugiere que la sentencia declaratoria de
indignidadprivadelderechoyaobtenido,loqueequivaleaunadestruccindela
delacin ya operada. Por otro lado, tampoco regula si las hiptesis de delito en
agraviodealgnfamiliarconstituyenonocausaldeindignidadcuandoseanpost
mortemdelcausante.
Puntosquecreoquenoofrecendiscusinalgunasonlossiguientes:
a)Losmenoresdeedadsonenprincipiolegalmenteincapaces.Ahorabien,como
enciertoscasosquelapropialeyexcluye(artculo46C.C.)puedehaberminora
deedadfsicaperonoincapacidadlegal,quedanestossujetosenaptituddeser
declaradosindignos?
b) Olvida tambin la norma que hay mayores de edad incapaces por supuesto
distinto al de falta de discernimiento. En efecto, la falta de discernimiento est
contenida en el inciso 2 del artculo 43, pero un mayor de edad puede no tener
conscienciaresponsabledesusactossiesretardadomental(artculo44,inc.2),o
sipadecededeterioro mentalquenolepermitaactuarlibremente,comosonlos
alienadosodbilesdepersonalidad(artculo44,inc.3),olosebrioshabitualeso
lostoxicmanos(artculo44incs.6y7).
Por otro lado, lo que de veras interesa en esta materia es examinar la situacin
legalomentaldelsujetoalmomentodecometerelactoqueserajustificantedela
indignidadsucesoria.Porlotanto,noesquenosepuedaexcluirdelaherenciaal
menordeedadoalmayorqueseencuentreprivadodediscernimiento.Deloque
setrataesdedeclararin imputablesaefectosdeindignidadsucesoriaaquienes
cometieran el acto en minora de edad legal y a quienes estuvieran (no "se
encuentren")mentalmenteinaptosdetenerconscienciadesuactoenelmomento
decometerlo.Elpuntocrucial,porlotanto,eseldevoluntariedadalmomentode
cometerelacto.
Inciso1
Aunque el inciso parezca ajeno de toda complejidad (y dejando de lado las
consideracionesdeordenpenal),hayalgunosaspectosquedecirdel.
Loprimeroasealaresqueaunquelareglanomencionequeelautorocmplice
hayasidocondenado,seinfierequeasdebeser,porquelaautoraocomplicidad
solo resultan de la sentencia que as lo diga. No creo, sin embargo, que se
requiera sentencia condenatoria cuando civilmente exista aceptacin del hecho.
Obviamentepodrcontinuarelprocesopenal,perocareceradesentidoesperara
la conclusin de este si el delincuente ya acept civilmente el hecho cuya
responsabilidad se le imputa. Tampoco sera necesario el requisito de condena
cuandoapesardeestarprobadalacomisindelactoeldelitoestprescrito.
En lo que toca a ascendientes y descendientes no hay que hacer distincin
alguna. Pueden ser tanto de sangre como adoptivos, matrimoniales o
extramatrimoniales.
Puntopreocupanteessialreferirseaascendientes,descendientesocnyuge,la
normaadmiteonoelcasodequeelhomicidioolatentativahubierantenidolugar
conposterioridadaldecesodelcausante.Procedeentalsupuestolaindignidad?
A mi parecer la respuesta debe ser afirmativa quiero decir, que se incurre en
indignidadporelsolohechodelacomisin,sinimportarsiesantesodespusde
fallecidoelcausantedelaherenciade laquehayqueapartaral indigno.Loque
aquseestregulandonoesexclusivamenteunasuntoderesponsabilidadpenal,
Lacalumniaesunacalificacinpenalresultadodeunprocesoiniciadoainstancias
delagraviado.Pienso,pues,quedebehaberunaquerellaenlacualseconstatela
falsedaddelaimputacindolosaporpartedelofensor.
Loquemepregunto,detodasmaneras,sondoscosas.Laprimeraesporqula
calumnia se ha considerado como causal de indignidad y no la injuria ni la
difamacin. Aparte de que la Exposicin de Motivos omite todo comentario al
respecto,francamentenollegoaentenderlarazndehaberexcluidoalsegundoy
tercer delitos. Por la redaccin del inciso es patente que solo se refiere a la
calumnia, no solo por la palabra empleada sino porque la calumnia es falsa
atribucindelictiva yeso es loqueclaramentediceel inciso. Perola racionalidad
de las cosas, esto es, la razn de ser de la indignidad, hubiera obligado, me
parece, a no excluir la injuria y la difamacin, que son delitos estrechamente
emparentadosconeldecalumnia.Losegundoquemepreguntoesporquseha
relacionadolacalumniacondelitoque,deexistir,hubieraestadosancionadocon
pena privativa de la libertad, como si la falsa atribucin de un delito sancionado
conpenadistintafueraasuntodepocamontay,portanto,disculpable.
Paraconcluirconloscomentariosdeestostresprimerosincisos,unaapreciacin
final:muchomssimple,anchoyconvenientehubierasidoresumirlosenunosolo,
estableciendo la indignidad para los autores y cmplices de delito o tentativa
contra el causante o quienes tienen vocacin de ser sus herederos legales. De
estamanerasecubrenmshiptesisdelictivasyseamplaelnmerodesujetos
pasivosque,porsucercanafamiliarconelcausante,sepresumenunidosalpor
vnculoafectivo,lesionadoporlaconductaindigna.
Inciso4
Sanciona este apartado con indignidad sucesoria a quienes hubieran empleado
dolooviolenciaparaimpedirqueelcausanteotorguetestamento,oparaobligarle
ahacerlo,oparaquerevoquetotaloparcialmenteelyaotorgado.
Elprecepto,amijuicio,contemplatantolaconsumacin(esdecir,ellogro)como
el intento. A la postre, lo que el legislador ha querido es castigar una conducta
impropia (las amenazas, por ejemplo) y, por cierto, tanto da si esa conducta
obtieneelfinpretendidocomosinollegaaobtenerlo.
Por otro lado, las expresiones dolo y violencia que el inciso emplea no deben
restringirse a los significados en materia de nulidad de negocio jurdico. Ahora
estamos ante casos de limitacin a la libertad del testador, lo que comprende la
coaccinenelsentidodefuerza,comolaamenaza,laintimidacin,laviolencia
fsicaomoral,lainfluenciaindebida,elengao,etc.
Esta causal incluye asimismo los casos no estrictamente testamentarios, pero
asimilables, como son los de dispensa de indignidad o revocacin de la
desheredacin.Yoagregaraotroms:elqueinfluyasobrelalibertadentemade
colacinodispensadeella.
Elincisoaludeadolooviolenciaparaqueeltestadorrevoquetotaloparcialmente
eltestamento,perohaomitidoaludiralahiptesisinversa,esdecir,deinfluencia
paraquenolorevoque,peroelsupuestodebeentenderseincluido.
Porltimo,creotambinqueelsentidodelanormaeseldereferirseacualquier
testamento,ynonecesariamentealltimootorgado.
Inciso5
Concluyendo con la enumeracin de las causales de indignidad, este inciso
apunta los casos de destruccin, ocultamiento, falsificacin, o alteracin de la
voluntadtestamentaria.Evidentementeelenunciadoesdecarctergeneral,pues
las hiptesis conducen, en su propsito, asancionar todo acto queconsciente y
deliberadamenteestpreordenadoadesviarlavoluntaddeltestador.
Cubrelanormaelintento?Creoques.Reiteroaquloyadichoanteriormenteen
elsentidoquesetratadesancionarconductas,noresultados.
Cunto tiempohade durar laocultacin?Lanorma nadadiceypor lgicasolo
puedereferirsealtestamentoolgrafo,porqueelotorgadoporescriturapblicay
el cerrado sonvirtualmente imposibles de ocultar, como no seacon complicidad
notarial.Entonces,circunscribindonosalolgrafohayquerecordarelartculo708
C.C., del que se colige que por lo menos durante los treinta das siguientes al
conocimientodelamuertedeltestador,noserarazonableningunaimputacinde
ocultamiento.
DOCTRINA
ALBALADEJO GARCIA, Manuel. Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones
Forales. Tomo IX, Vol. 1 A. Edersa, Madrid AZZARITI, G. Le successioni e le
donazioni. Jovene Editore. Npoli, 1990 DIEZ PICAZa, Luis y GULLON
BALLESTEROS, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Editorial Tecnos. Madrid,
1990 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de
DerechoCivil.UniversidaddeLima.Lima,1994GOYENACOPELLO,H.Tratado
del Derecho de Sucesin. Editorial La Ley, Buenos Aires, 1972 LANATTA,
Rmulo.ExposicindeMotivosyComentariosalLibrodeDerechodeSucesiones.
EnCdigo Civil.ExposicindeMotivosyComentarios, dirigido porREVOREDO,
Delia. Lima, 1985 LEaN BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo
VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE
TENA,Guillermo. DerechodeSucesiones,tomo l. FondoEditorialdela Pontifica
Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 MAFFIA, J.O. Tratado de las
Sucesiones,tomol.Depalma.BuenosAires,1981REBORA,J.C.Derechodelas
Sucesiones. Librera y Editorial La Facultad. Buenos Aires, 1932 VALVERDE,
Emilio.ElDerechodeSucesinenelCdigoCivilPeruano.ImprentadelMinisterio
de Guerra. Lima, 1951 ZANNONI,Eduardo.Derecho de lasSucesiones, tomol.
Astrea. Buenos Aires, 1982 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de
Sucesiones.PalestraEditores.Lima,1998.
JURISPRUDENCIA
"Laindignidad sebasaenlacomisinpor partedel heredero deunafaltaquela
ley prev expresamente, donde se requiere de la expedicin de una sentencia
judicialqueladeclareconcretaypersonalmente"
(Exp.N17196Lima,RamrezCruz,Eugenio,"JurisprudenciaCivilyComercial",
p.271).
PROCESOJUDICIALDEINDIGNIDAD.PLAZODEPRESCRIPCiN
ARTICULO668
La exclusin por indignidad del heredero o legatario debe ser declarada por
sentencia,enjuicioquepuedenpromovercontraelindignolosllamadosasuceder
a falta o enconcurrencia con l. Laaccin prescribe al ao de haber entrado el
indignoenposesindelaherenciaodellegado.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.VI,667,2000
Comentario
GuillermoLohmannLucadeTena
El precepto transcrito establece que la exclusin por indignidad debe ser
declarada por sentencia. No se produce de pleno derecho. Parte, pues, de la
premisa de que el indigno niega haber cometido algn acto en ofensa del
causante (o de las personas que indica el dispositivo precedente) o que, aun
estandocondenadopor algunadelashiptesisenumeradasenlosincisos 1a3
delartculo667,sostienequedichacondenanoconllevalaindignidadsucesoria.
La pretensin judicial de declaracin de indignidad es, hablando con rigor,
inapreciable en dinero. Empero, al pretenderse la exclusin del indigno es
evidente que se demanda, implcitamente, la prdida para l de una posicin
sucesoriaconlosefectospatrimonialesconsiguientes.
Enesteordendeideas,cuandohayadudasobreelmontodelcaudalrelictoqueel
supuesto indigno perdera, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3 del
artculo 475 e inciso 8 delartculo486 delCdigo Procesal Civil, lademandade
indignidad puede ser tramitada como proceso de conocimiento o como proceso
abreviado,segnelJuezdecida.
En cambio, cuando sea posible estimar anticipadamente el monto de las
implicancias patrimoniales es conveniente indicarlo en la demanda para que el
Juez,teniendoencuentaloscriteriosdeprocedenciadetrmiteestablecidosenel
inciso 2 del artculo 475 e inciso 7 del 486 del C.P. C., decida sobre la va
procedimental.
Paracasoscomoeste,laopcinqueelcorpusprocesalconcedealosjueceses
especialmenteacertada,puesnotendrsentidotramitarlademandadeindignidad
comoprocesodeconocimientoysersuficienteelabreviado,siyaexistecondena
penal. En cambio, si el caso es de discusin sobre captacin de la voluntad del
testador(inciso5artculo667C.C.),osobrefalsificacindeltestamento(inciso6
artculo667C.C.)ylamasahereditariaesdeunmontosignificativo,sersinduda
preferiblelavaprocedimentaldelprocesodeconocimiento.
La norma seala que la exclusin del indigno se declara por sentencia. La
sentencia,endefinitiva,noconstituyeelestadodeindignidad,sinoqueexpresala
calificacinjurdicasucesoriasobrehechosjustificantesdequeelindignonodeba
suceder. La declaracin surte efecto retroactivo al momento de apertura de la
sucesin,estoes,delfallecimientodelcausante.
Espuntodficiladecidirsicomoconsecuenciadelasentenciasedeclaraqueel
indigno no sucede o si, sucediendo, se le priva de los efectos prcticos de la
sucesin.En favor de lo primero aboga el hecho de que los artculos 667,668 Y
671 hablan de exclusin. Pero en favor de lo segundo est la previsin de
prescripcin contemplada en el 668, de lo que se desprende que, prescrita la
accin, el indigno conserva lo que tiene, osea mantiene el status sucesorio. No
obstanteelatractivojurdicodelacuestinque,porcierto,justificaraunestudio
especial,desdeel punto devista prcticolosefectosson esencialmente iguales
enunoyotrocaso,porquecomoconsecuenciadelaretroaccinelindignoqueda
apartado de la sucesin. Bajo nuestro sistema, me inclino a considerar que la
indignidad no es un caso de incapacidad sino de genuina exclusin o
apartamiento, y que incluso puede tener lugar luego de que el indigno haya
aceptadolaherencia.
Naturalmente, por efecto de la exclusin, el apartamiento del indigno favorece a
todos los que, por acrecimiento por ejemplo, se vean beneficiados, aunque no
hubieransidodemandantes,porquela indignidadesunasola:oseesindigno,y
portantoexcluidodelaherencia,onosees.Nosepuedeserindignoconrelacin
aalgunossucesoresydignoparaotros.
Legitimados activamenteestndicelanormadel 668los llamados asucedera
faltaoenconcurrenciaconelindigno.Loquehaqueridoexpresareldispositivoes
quepuededemandartodoaquelque,denohaberindignidad,hubieraconcurrido
con elindigno,oquiensecreacon derechosucesoriopor efecto de laexclusin
delindigno.Esdecir,estlegitimadoelsucesorquesigueenelpuestosiguiente
delalneasucesoria.Porlotanto,noessolamenteelllamadoenelmomentode
la muerte del causante, sino tambin quien siga a estesi muere o renuncia a la
herencia, o situacin semejante. No estn, pues, legitimados quienes como
consecuencia de la declaracin de indignidad no pueden obtener un beneficio o
mejorarelquelescorresponda.
Nocabedudadelalegitimacindellegatariosustitutoparareclamarlaindignidad
dellegatariotitular,puesporefectodelasustitucinquetestamentariamentehaya
sido prevista, el accionante estar llamado allegado si el designado como titular
del mismo lo llegara a perder por indignidad. As lo contempla explcitamente el
artculo740C.C.ensupartefinal.
Conlasalvedadqueenelsiguienteprrafosedir,ellegatariodebienciertono
est legitimado para sostener la indignidad de un heredero o de otro legatario a
Afaltadetodaorientacinsobrelavoluntaddellegislador,piensoaunquehede
reconocer que el asunto se presta a dilatado debate que por posesin de
herenciahaqueridoaludirseaposesindettulosucesoralyestosoloesposible
desde que el indigno ha aceptado la herencia o el legado, o desde que por la
(criticable)presuncinlegaldelartculo673sehantenidocomoaceptados.Antes
deesemomentopodrexistirposesinenelsentidodederechoreal,peropuede
decaerpormltiplesrazones.Laposesinquesetengaantesdelaaceptacinno
es una posesin sucesoria, sino comn y por tanto no relacionable con la
posibilidaddepedirlaindignidadrespectodequienacasonollegueasersucesor.
Posesindeherencia(yparaelcaso,posesindelegadoporquienseconsidera
indigno)significaentonces,param,posesindeestadosucesorioyactuacincon
tal carcter sobre el patrimonio relicto, sin que interese especficamente la
posesin(enlaacepcindederechoreal)dedeterminadosactivoscomponentes
delamasahereditaria.
DOCTRINA
FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho
Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 FORNIELES, S. Tratado de las
Sucesiones,tomol.Ediar.BuenosAires,1950LANATTA,Rmulo.Exposicinde
Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil.
Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima,
1985 LEON BARANDIARAN,Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho
de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE
TENA,Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo l. Fondo Editorial de la Pontifica
Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 MESSINEO, Francesco. Manual de
DerechoCivilyComercial.Ejea.BuenosAires,1971PEAGALVEZ,C.Manual
de Derecho Hereditarioperuano. Editorial Atltida. Lima, 1981 POVIA,
H.lndignidadydesheredacin. UniversidadNacional de Tucumn.Tucumn, 1965
RIVAS MARTINEZ, J.J. Derecho de Sucesiones. Comn y Foral. Editorial
Dykinson. Madrid, 1989 VALVERDE, Emilio. El Derecho de Sucesin en el
Cdigo Civil Peruano. Imprenta del Ministerio de Guerra. Lima, 1951
TRABUCCHI, A. Instituciones de Derecho Civil, tomo 11. Edersa. Madrid, 1957
ZANNONI, Eduardo. Derecho de las Sucesiones, tomo l. Astrea. Buenos Aires,
1982 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra
Editores.Lima,1998.
JURISPRUDENCIA
"Larevocacindeladonacinpordecisinunilateraldeldonanteprocedeporlas
mismascausalesdeindignidadparasucederydedesheredacin,loquerequiere
sentenciajudicial"
(Cas. N 97598Lambayeque, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano,
2/01/99,p.2328).
"Elpadredelcausantepuededemandarlaexclusinporindignidaddelacnyuge
deste"
(Cas.N107996,ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.241).
"Elplazoqueestableceelartculo668delCdigoCivilserefierealaprescripcin,
masnoalacaducidaddelderecho.Portanto,esteartculosoloseraplicablesila
demandadahubierainterpuestocomoexcepcin laprescripcindedicha accin,
yaquenopuedeserdeclaradadeoficioporeljuez"
(Cas.N732002del02/04/2003.DilogoconlaJurisprudenciaN57.Junio2003.
GacetaJurdica.Lima,p.285).
DESHEREDACINPORINDIGNIDADYPERDNDELINDIGNO
ARTCULO669
El causante puede desheredar por indignidad a suheredero forzosoconforme a
lasnormasdeladesheredacinypuedetambinperdonaralindignodeacuerdo
condichasnormas.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.724,742,747
Comentario
GuillermoLohmannLucadeTena
Loprimeroquedemanerachocantesaltaalavistaalleerelprecepto,esqueel
causante pueda desheredar por indignidad y perdonar. Obviamente eso no es
posible. Si el causante es causante es que ya caus sucesin, y si ya caus
sucesin es que est muerto. Y si est muerto, cmo va a desheredar o
perdonar? Mejor hubiera sido referirse al testador, porque adems solo puede
hacerse desheredacin (o sea, privacin de la legtima) por testamento. Y en
cuanto al perdn, como veremos, no queda sino asimilarlo a disposicin
testamentaria.Hablemos,pues,detestadorynodecausante.
Lo segundo extrao que provoca la lectura del artculo es que, aparentemente,
solo se podra perdonar al heredero forzoso porque se alude a reglas de
desheredacin y stas solo se aplican a los legitimarios y no al voluntario ni al
legatario.
Ladesheredacinesladisposicintestamentariaporlacualeltestadorprivadela
legtima a un heredero forzoso a quien considera incurso en alguna causal que
legalmentejustifiquedichadecisin.
Loquevieneadisponerlaprimerapartedelartculo669queahoraestudiamoses
que,ademsdelascausalesdedesheredacinestablecidasparadescendientes,
ascendientesycnyugeenlosartculos774,745Y746C.C.,respectivamente,el
testador tambin puede desheredar por alguna de las causales de indignidad
establecidasenelartculo667.
Pues bien, esta disposicin del artculo 669 es ociosa o, mejor dicho repetitiva,
pues el artculo 747 ya dispone en su parte final que el testador puede
fundamentarladesheredacinenlascausales"deindignidadsealadasenel
artculo667".
Enconsecuencia,nosremitimosalexamendelartculo747enestamismaobra.
Lo del perdn de la indignidad ya es ms complicado, pues la disposicin que
ahora analizamos tambin remite a las normas de desheredacin y en esto se
suscitanposibilidadesyproblemasdistintos.
DOCTRINA
ALBALADEJO GARCIA, Manuel. Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones
Forales. Tomo IX, Vol. 1 A. Edersa, Madrid AZZARITI, G. Le successioni e le
donazioni. Jovene Editore. Npoli, 1990 CARRIZOSA PARDO, H. Las
Sucesiones. Ediciones Lemer. Bogot, 1959 CASTAEDA, Jorge Eugenio.
DerechodeSucesin. EditorialeImprentaBautista. Lima, 1975CRISCUOLl, G.
/1 testamento. Norme e casi. Cedam. Miln, 1991 FERRERO COSTA, Augusto.
DerechodeSucesiones.EnTratadodeDerechoCivil.UniversidaddeLima.Lima,
1994GOMES,O.Sucesses.EditorialForense.RodeJaneiro,1970LANATTA,
Rmulo.ExposicindeMotivosyComentariosalLibrodeDerechodeSucesiones.
EnCdigo Civil.ExposicindeMotivosyComentarios, dirigido por REVOREDO,
Delia. Lima, 1985 LEON BARANDIARAN,Jos. Tratadode Derecho Civil, tomo
VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE
TENA,Guillermo. DerechodeSucesiones,tomo l. FondoEditorialdela Pontifica
UniversidadCatlicadelPer.Lima,1995MIRANDACANALES,Manuel.Manual
deDerechodeSucesiones.EdicionesJurdicas.Lima,1992VALVERDE,Emilio.
El Derecho de Sucesin en el Cdigo Civil Peruano. Imprenta del Ministerio de
Guerra. Lima, 1951 ZANNONI, Eduardo. Derecho de las Sucesiones, tomo l.
Astrea. Buenos Aires, 1982 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de
Sucesiones.PalestraEditores.Lima,1998.
JURISPRUDENCIA
"La desheredacin de un hijo hecha por su padre solo se refiere a los bienes
dejadosporstealtiempodesufallecimiento.Losefectosdeesadesheredacin
no pueden afectar los derechos hereditarios que corresponden al hijo de la
sucesinintestadadeunatadeste,porquesetratadeunaherenciadistinta,de
talsuertequeelhijoalconcurrirenlaherenciadesuparientecolateralnohereda
como sucesor de su padre premuerto sino en virtud del derecho de
representacin,porelcualsustituyndoseasuprogenitor,sucededirectamentea
suta"
(Exp. N 118352Cajamarca, Zrate del Pino, Juan. Curso de Derecho de
Sucesiones,p.122).
CARCTERPERSONALDELAINDIGNIDAD
ARTCULO670
La indignidad es personal. Los derechos sucesorios que pierde el heredero
indigno pasan a sus descendientes, quienes los heredan por representacin. El
indignonotienederechoalusufructonialaadministracindelosbienesquepor
estacausarecibansusdescendientesmenoresdeedad.
CONCORDANCIA:
C.C. arls.436inc.3),667,681,805inc.3),815incs.3)y4)
Comentario
GuillermoLohmannLucadeTena
Laprimerafrasedelartculoesobvia,porquelaindignidadvieneaserlasancin
civil queenmateriasucesoriacorrespondea comportamientosqueporlo menos
podemoscalificardeirregularesoindebidos.Lasancin,porlotanto,notienepor
quextenderseaquiennohacometidolafalta.
Como precisamente no cabe tal extensin, la norma seala que los derechos
sucesorios del indigno pasan a sus descendientes, quienes los heredan por
representacin. Esto s ya suscita ms extensos comentarios. La disposicin
admitecuestionamientoseinterpretaciones.
Como asunto previo debe ponerse de relieve que el precepto excluye a los
legatariosysoloaludeaherederosengeneral,perosindistinguirentreforzososy
voluntarios. Por lo tanto, quien estuviera nombrado legatario y resulta indigno,
pierde todo derecho sucesorio para s y para todos aquellos que fueran sus
sucesores.
Enconsecuencia,aqutenemos unaclara hiptesis en quela indignidad no solo
surte efectos para el indigno, sino tambin para sus sucesores. Pero con esto
puedehaberunseveroproblemadeaplicacin.Imagnesequeellegatariofallece
despus de abierta la sucesin, pero antes de terminado o incluso iniciado el
procesorespectivo (penal ocivil)quedetermine lacausal, alcualdebe seguir el
procesocivil de exclusin (artculo 668) que declare la indignidad. Si se trata de
procesopenalobviamentenopodrhabercondenacontraelindigno.Ysinohay
condena tampoco puedeser declarada la indignidad. Por lo tanto, el legatario s
transmite a sus sucesores el derecho sucesorio derivado del legado en que fue
instituido.Sisetratadeprocesocivil,esdifcildarrespuestadefinitiva,puessila
indignidadespersonalhabiendofallecidoel legatario, es hartodiscutible que los
sucesoresdelindignopuedanseremplazadoscondemandacuyapretensinsea
la declaracin de indignidad de su causante, o que ellos queden obligados a
DOCTRINA
AZZARITI, G. Le successioni e le donazioni. Jovene Editore. Npoli, 1990
FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho
Civil.UniversidaddeLima.Lima,1994LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivos
yComentariosalLibrodeDerechodeSucesiones.EnCdigoCivil.Exposicinde
Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON
BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de
Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo.
Derecho de Sucesiones, tomo l. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad
Catlica del Per. Lima, 1995 ZARATE DEL PINO,Juan. Curso de Derecho de
Sucesiones.PalestraEditores.Lima,1998.
EFECTOSDELADECLARACiNDEINDIGNIDAD
ARTICULO671.
Declarada la exclusin del indigno, ste queda obligado a restituir a la masa los
bienes hereditarios y a reintegrar los frutos. Si hubiera enajenado los bienes
hereditarios,lavalidezdelosderechosdeladquirenteseregirporelartculo665
yelresarcimientoaqueestobligadoporlasegundapartedelartculo666.
CONCORDANCIA:
c.c.
arts.665,666,667,668
Comentario
GuillermoLohmannLucadeTena
El precepto parte de la premisa de que el indigno ya est en posesin de la
herenciaodllegado,perodichapremisanonecesariamentesecumplesiempre,
porque nada impide la declaracin de indignidad aunque el sucesor no haya
accedidoaposesinalguna.
Prescindiendo de esaconsideracin, elentendimientodelpropsitoy los efectos
del primer prrafo de la regla no revisten especial dificultad: el indigno queda
excluido de la sucesin (o, segn otra tesis, de la conservacin del derecho
sucesorioqueestabaejerciendo)yportantoquedaobligadoadevolveralamasa
hereditaria(noaunsucesorenparticular,salvoquetengadesignadosustituto)los
bienesquedetentasinttulovlido.
Elsegundoprrafodelartculocontieneundoblesupuesto.
La primera parte estatuye que si el indigno hubiera enajenado los bienes
hereditarios,lavalidezdelosderechosdeladquirenteserigeporlodispuestoen
el artculo 665. Se trata de la accin reivindicatoria. Ya hemos comentado
anteriormentedichoartculoynovalelapenarepetiraquloqueentoncessedijo.
Solopararecordarresumidamentepuededecirsequelaindignidadesinoponible
aquienconttuloonerosoydebuenafehubieraadquiridobienesdelindignosiel
adquirente es de buena fe a ttulo gratuito, debe restituir el bien si es a ttulo
oneroso o gratuito de mala fe queda expuesto a la reivindicacin (artculo 665,
primeraparte).
Lasegunda partedelprrafoesde deplorable redaccin,pues luego de aludira
enajenacin,loquenecesariamentesuponeunadquirente,remitealnumeral666,
queserefiereaposeedor,queeshiptesisquenorequieredeadquisicin.Pero
aunquemuymalexplicado,loqueendefinitivavieneadecirlanorma,yesoeslo
importante, es que quien de mala fe llegara a adquirir del indigno algn bien
quedar obligado a devolverlo a la masa hereditaria con los frutos que hubiera
generado,ysinotuvieranielbienni losfrutostendrquerestituirsuvalory,en
todocaso,indemnizarlosperjuicioscausados.
DOCTRINA
FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho
Civil.UniversidaddeLima.Lima,1994LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivos
yComentariosalLibrodeDerechodeSucesiones.EnCdigoCivil.Exposicinde
Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON
BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de
Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo.
Derecho de Sucesiones, tomo l. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad
Catlica del Per. Lima, 1995 V/J\l FERREIRA, E. Tratado de las Sucesiones,
tomo l. Ediciones de la Facultad de Derecho. Montevideo, 1967 ZARATE DEL
PINO,Juan.CursodeDerechodeSucesiones.PalestraEditores.Lima,1998.
16:
TTULOIV
ACEPTACINYRENUNCIADELAHERENCIA
FORMASDEACEPTACiNDELAHERENCIA
ARTICULO672
La aceptacin expresa puede constar en instrumento pblico o privado. Hay
aceptacintcitasielherederoentraenposesindelaherenciaopracticaotros
actosquedemuestrendemaneraindubitablesuvoluntaddeaceptar.
CONCORDANCIA:
c.c.
arts.141,660
Comentario
AugustoPerreroCosta
Este artculo norma la aceptacin expresa y la tcita. Designa especficamente
que la primera puede constar en instrumento pblico o privado, repitiendo as la
frmulaconsignadaenelartculo475delCdigoCivilitaliano.Interpretandoesta
norma, Ferri sealaque la aceptacinexpresa es unacto formal,parael cual la
ley prescribe una forma determinada: debe revestir necesariamente la forma
escrita.
En interpretacin del Cdigo Civil espaol, cuyo artculo 999 consigna la misma
frmula,CstnTobeasconsideraquequedarechazadalaaceptacinenforma
verbal.
Noobstante,alaluzdenuestroordenamiento,nosotroscreemosquesisehiciera
oralmente, tambin tendra valor, pues elartculo 144 declara que cuando la ley
imponeunaformaynosancionaconnulidadsuinobservancia,constituyesoloun
medio de prueba de la existencia del acto. En todo caso, como bien destaca
Albaladejo. aqul a quien interese la aceptacin habr de preocuparse de que
constedealgnmodo,puessicuandosehizo,por ejemplo,verbalmente, podr
haberdificultadparaprobarqueefectivamenteseacept.
Detodasformas, ms precisa resultaba lafrmuladelartculo2027,inciso1del
Cdigo Civil de Portugalderogado, lacualcircunscriba la aceptacin expresa al
acto pblico o privado. En efecto, la voz acto resulta mucho ms amplia que el
trminodocumento,puesserefieretambinalamanifestacinverbaldevoluntad.
Elartculobajocomentarioindicaquehayaceptacintcitasielherederoentraen
posesin de la herencia o practica otros actos que demuestren de manera
indubitable su voluntad de aceptar. Como dicen Baudry Lacanterie y Wahl, la
DOCTRINA
ALBALADEJO,Manuel:DerechoCivil,tomo V:DerechodeSucesiones,volumen
primero: Parte General, Barcelona, Librera Bosch, 1979 ARIAS, Jos: Derecho
Sucesorio, segunda edicin, Buenos Aires, Editorial Guillermo Kraft Ltda., 1950
BARBERO, Domenico: Sistema del Derecho Privado, tomo V: Sucesiones por
causa de muerte, ndices generales de la obra, traduccin de Santiago Sents
Melendo, Buenos Aires, EJEA, 1967 BAUDRY LACANTINERIE, G. y Albert
WAHL: Trait Thorique et Pratique de Droit Civil, Des Successions, VIII, tome
deuxieme,troisiemedition,Paris,LibrairiedelaSocitduRecueilGnraldes
Lois es des Arrets, 1905 CARRIZOSA PARDO, Hernando: Las sucesiones,
Bogot, Ediciones Lerner, 1961 CASTN TOBEAS, Jos: Derecho Civil, tomo
tercero: Derecho de Familia Derecho de Sucesiones, tercera edicin refundida,
Madrid,InstitutoEditorialReus,1942CUNHAGONQALVES,Luizda:Tratadode
Direito Civil, em Comentrio ao Cdigo Civil Portugues, volume X, tomo //, 2a.
edh:ao atualizada e aumentada e 1 a. edic:ao brasileira, Sao Paulo, Max
LimonadEditordeLivrosdeDireito,1962FERRI,Luigi:CommentariodelCodice
Civile, a cura di Antonio Scialoja e Giuseppe Branca, libro secondo, Delle
Successioni,Successioniin
PRESUNCiNDEACEPTACiNDELAHERENCIA
Laherenciasepresumeaceptadacuandohatranscurridoelplazodetresmeses,
sielherederoestenelterritoriodelaRepblica,odeseis,siseencuentraenel
extranjero, y no hubiera renunciado a ella. Estos plazos no se interrumpen por
ningunacausa.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.142,677,679,815incs.3)y4),805inc.2),773
Comentario
AugustoFerreroCosta
Cuando el causahabiente no acepta la herencia expresamente ni se comporta
comoheredero,perodejatranscurrirelplazoaqueserefiereelartculo673para
renunciar a la herencia, nos encontramos ante el caso del silencio que importa
manifestacin de voluntad cuando la ley le atribuye ese ?ignificado, tal como
seala el artculo 142. Por ello, a esta clase de aceptacin se le puede dar la
denominacindelegal.
El Cdigo derogado dispona que la manifestacin de la voluntad poda ser
expresa, tcita o presunta (artculo 1076), siendo esta ltima denominacin
criticadaporladoctrina.Messineolarechazaporimpropia,puesnopuedefingirse
unavoluntadquenoexiste.Igualmente,Barberoindicaqueseacostumbrahablar,
con poca propiedad, de aceptacin presunta, cuando en realidad es uncaso de
adquisicinsinaceptacin.LenBarandiarnlacalificde"ficcional",adiferencia
delamanifestacinrealdevoluntad.
UtilizandolaterminologaempleadaporLanattaensuobra,elartculo673seala
quelaherenciasepresumeaceptada,expresinqueresultaraahoraimpropiapor
noexistirlaaceptacinpresunta.Loquehayesunsilencioalcuallaleyleotorga
carcter de manifestacin de voluntad, por lo que preferimos denominarla legal.
Es,enciertaforma,coactiva.Dichoartculodeberadecirqueelsilencioimportar
laaceptacindelaherenciacuandohatranscurridoelplazo,osimplementefijarel
plazopararenunciarcomolohacaelCdigoanterior.
ElplazopararenunciaresdetresmesessielherederoestenlaRepblica,yde
seis meses si est en el extranjero, no interrumpindose por causa alguna. Se
entiendequesecomputadesdelaaperturadelasucesin,oseaalmomentodel
fallecimiento del causante, aunque el Cdigo no lo dice. El Proyecto de la
Comisin Revisora expresque estosplazossecontabandesde lapresentacin
delinventarioenelcasodelherederoquequerasucederintravireshereditatis,y
desdela muertedelcausanteenlos dems.Alnohaberse tomadoencuenta la
obligacindeinventariarenel Cdigo,debeaceptarsequeencualquiercasolos
plazossecomputandesdelamuerte.ElAnteproyectoLanattayelProyectodela
ComisinRedactoraomitierondeliberadamentelamencinaqueeltrminonose
interrumpaporcausaalguna.Sealsuautorquedeestamanerasesuprimala
rigidezdeldispositivo,queimpidealajurisprudenciaresolveradecuadamentelos
casos que puedan presentarse al respecto. La Comisin Revisora no fue del
mismo parecer, agregando el prrafo que exista en el Cdigo de 1936 y que
incluy el Cdigo, en el sentido de que los plazos no se interrumpen. Es
interesante anotar que el Cdigo derogado refera el plazo solo a la renuncia,
mientraselactuallolegislatambinenfuncindelaaceptacin,expresandoensu
artculo673questasepresumecuandohatrascurridoelplazopararenunciar.
DOCTRINA
BARBERO, Domenico: Sistema del Derecho Privado, tomo V: Sucesiones por
causa de muerte, ndices generales de la obra, traduccin de Santiago Sents
Melendo, Buenos Aires, EJEA, 1967 LANATT A GUI LHEM, Rmulo E.:
AnteproyectodeReformadelLibrodeSucesionesdelCdigoCivil,Lima,Editorial
Desarrollo, 1981 LEN BARANDIARN, Jos: Manual del Acto Jurdico, Lima,
Imprenta de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1961 MESSINEO,
Francesco: Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo VI/: Derecho de las
Sucesiones por Causa de Muerte. Principios de Derecho Internacional Privado,
traduccindeSantiagoSentsMelendo,BuenosAires,EdicionesJurdicasEuropa
Amrica,1971.
RENUNCIAAHERENCIAYLEGADOS
ARTICULO674
Pueden renunciar herencias y legados quienestienen la libre disposicin de sus
bienes.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.42,304,448inc.4),532inc.1),568
Comentario
AugustoFerreroCosta
De acuerdo con el artculo 674, pueden renunciar herencias y legados quienes
tengan la libre disposicin de sus bienes. No nos gusta la redaccin de este
artculo,puesinduceaerroralcomndelosabogados,pudindosepensarqueel
concepto de la norma est ligado al de la legtima y la porcin disponible, en el
sentido de que solo podra renunciar a la herencia quien no tenga herederos
forzosos.EstesentidoequvocohasidotomadodelCdigoCivilespaol(artculo
992).Ms apropiado hubiera sido consagrarunadisposicincomo ladel Cdigo
Civil de Venezuela (artculo999)enrelacina laaceptacindelosinhabilitados,
disponindose que los incapaces podrn renunciar herencias y legados a travs
desusrepresentantes.
seeselsentidodelanormaqueanalizamos.Comentandolaleyargentina,que
utiliza la misma expresin, Bibiloni seala que en el lenguaje del Cdigo es
frecuente expresar bajo lafrmuladelibreadministracindesus bienesla plena
capacidad civil. Como indic Len Barandiarn, para renunciar se requiere
capacidadespecial.Elmaestrosealaba:"ElCdigodicelibredisposicindesus
bienes porque no basta la capacidad en general, sino libertad para disponer de
ellos por lo tanto, rigen las reglas pertinentes para ver quin tiene esa libre
disposicin". Las personas capaces pueden renunciar personalmente o por
intermedio de sus apoderados los incapaces necesariamente a travs de sus
representantes,medianteautorizacinjudicial,deconformidadconlodispuestoen
losartculos448,inciso4532Y668,trtesedepatriapotestad,tutelaocuratela,
respectivamente.
Existe una limitacin dispuesta en el Libro de Familia, en el artculo 304, que
estatuyequeningunodeloscnyugespuederenunciaraunaherenciaolegadoo
dejar de aceptar una donacin sin el consentimiento del otro. El fundamento de
esta norma lo encontramos en que si bien los bienes hereditarios que adquiere
cada cnyuge tienen la condicin de bienes propios (artculo 302, inciso 3), sus
frutosyproductossoncomunes(artculo310).
DOCTRINA
BIBILONI,Juan Antonio:Anteproyectode Reformas alCdigoCivilArgentino, IV
(Sucesiones),BuenosAires,ValerioAbeledoEditor,1931LENBARANDIARN,
Jos: Derecho de Sucesiones (versin taquigrfica del curso dictado en la
UniversidadNacionalMayordeSanMarcos),Lima.
FORMALIDADDELARENUNCIA
Larenunciadebeserhechaenescriturapblicaoenactaotorgadaanteeljuezal
que corresponda conocer de la sucesin, bajo sancin de nulidad. El acta ser
obligatoriamenteprotocolizada.
CONCORDANCIA:
C.C. art.219inc.6)
Comentario
GuillermoLohmannLucadeTena
Adiferenciadelaaceptacinvoluntaria,quepuedehacerseendocumentoprivado
einclusodemaneratcita,dadoloinusualdelarenunciaellegisladorhaquerido
exigir formalidad especial. Adems, la renuncia importa un acto dispositivo de
derechosdeloqueconvienecerciorarse.
Lanormaestablecedosmodalidades:oporescriturapblica,antenotariooquien
haga sus veces, o por acta ante el juez al que corresponda conocer de la
sucesin. Lo de la escritura pblica no revela mayor problema. La renuncia por
acta,encambio,suscitaporlomenosunadudaytrescrticas.
La duda consiste en saber si, habiendo proceso sobre la sucesin, la renuncia
debe hacerse forzosamente ante el juez respectivo. , dicho de otro modo, no
caberenunciarpor escriturapblicasi existe procesosucesorio? Represeen la
siguientelecturadelaredaccinlegal:larenunciadebeserhechaen(a)escritura
pblica, o (b) en acta otorgada ante el juez al que corresponda conocer de la
sucesin, bajo sancin de nulidad. De esta manera, el texto legal sugiere quesi
hay proceso sobre la sucesin la renuncia debe ser hecha necesariamente por
acta. Lo recalco para poner de relieve que el acto no es ante el juez al que
corresponda,sinoanteelqueefectivamenteestconociendodelasucesin.
Pudieraparecerintilladisquisicin,peronoesas.Cuandonohayproceso,es
obvio que solo puede renunciarse por escritura (a pesar de ese potencial
"corresponda"). Pero cuando hay proceso y el renunciante es parte de ese
proceso, pudiera pensarse que lo que el legislador ha querido es que
necesariamenterenuncieanteeljuezrespectivo,porqueenestecasolarenuncia
no solo apunta a surtir efecto sucesorio, sino tambin efecto de apartarse del
proceso mismo, del que el renunciante deja de ser parte. Entonces, como la
escriturapblicanopasadeserundocumentoque,pormuyseveroyseguroque
sea,esextraoalproceso,ellegisladornolaaceptacomoformalidadsuficiente.
Tal es precisamente la forma en que entiendo la regla: habiendo proceso en
trmite, quien sea parte del mismo o tercero legitimado no puede renunciar a la
herencia (o allegado) de otra manera que no sea precisamente ante quien est
tramitando elproceso.Es decirexistiendo proceso,lasola renunciapor escritura
pblicaesinsuficiente.Enconsecuencia,sisehiciereporescrituratendrqueser
ratificada judicialmente mediante un nuevo acto de voluntad ante el juez. En
cambio, si no hay proceso o el renunciante no es parte del proceso existente,
puedehacerselarenunciaporescriturapblica.
El artculo alude al juez al que "corresponda" conocer el proceso. No dice
"corresponde".Yhacemal,puescomoyahesealado,sinohayprocesonohay
maneradesaberculseraljuezalquevaacorresponderleuneventualasunto.
y si ya hay proceso, es evidente que ya hay un juez al que corresponde el
proceso,ynoesjuezalquecorresponda.
De otro lado, tambin es impropio aludir al juez que conozca de la sucesin,
porque en propiedad los jueces no conocen "sucesiones" sino situaciones
contenciosasderivadasdeconflictosdeinteresesodeincertidumbrejurdicaque
hayquesuperar.Lode"sucesin"es,pues,expresindemasiadoimprecisa.Ms
bien,lo quesospecho queellegisladorhaqueridoesque est en tapete judicial
unaincertidumbre(declaracindeherederosabintestato),oquesedebatacomo
procesocontenciosounderechosucesorio,olavalidezdeltestamento,etc.Dicho
de otro modo, solo cabra la renuncia judicial cuando el juez ante el que se
renuncia tiene, de una u otra manera, competencia para conocer los efectos
sucesoriosquecausalarenuncia.
La segunda crtica toca a la protocolizacin del acta. Primero: qu es esto de
protocolizar?:Incluirlarenunciaenunprotocolo,seentiende.Perodequinyde
qu?:Nosedice.Loqueocurreesqueenlaprcticalegalsesupone(ydeahno
sepasa)queelnicoprotocoloeselnotarial,demaneraqueloquedicelanorma
esqueelactadelarenunciaformalizadaanteeljueztienequeformalizarseotra
vez, pero por escritura pblica. La exigencia, francamente, no se justifica en lo
msmnimo,comonoseaporquesepiensequeeldocumentoderenunciaestar
mejorconservadoenelnotarioqueenelexpedientejudicial.
Qusucederasielactajudicialnollegaraaserprotocolizada,aunquelanorma
seala que obligatoriamente as debe hacerse? Pues no pasa nada, por que la
sancindenulidad est relacionadacon laausenciadeescritura ocon ausencia
de acta, pero no con ausencia de protocolizacin. Por lo tanto, creo justificable
sostener que no hay penalidad contra la renuncia por acta judicial no
Protocolizadasertanvlidacomosiseprotocoliza.
La ltima crtica es a la falta de publicidad legalmente ordenada. En lugar de
Protocolizacin, que es repeticin ociosa de formalidad, mucho ms razonable
hubiese sido imponer al Juez ante el que se otorgue el acta o al notario que
autoricelaescritura,queobligatoriamente,yaqussejustifica,cursenlospartes
respectivos al Registro de Testamentos, si se trata de renuncia a institucin
testamentaria,oalRegistrodeintestadossiesdelcaso.
De esta manera los terceros tendran manera eficiente de conocer quines han
renunciado.
DOCTRINA
CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista.
Lima,1975FERREROCOSTA,Augusto.DerechodeSucesiones.EnTratadode
Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 LANATTA, Rmulo. Exposicin
de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil.
ExposicindeMotivosyComentarios,dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985
LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de
Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo.
Derecho de Sucesiones, tomo l. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad
CatlicadelPer.Lima,1995VALVERDE,Emilio.ElDerechodeSucesinenel
Cdigo Civil Peruano. Imprenta del Ministerio de Guerra. Lima, 1951 ZARATE
DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra Editores. Lima,
1998.
JURISPRUDENCIA
"Esvlida la sentenciaque declara heredero alcnyuge a pesar deque ste no
hubiera solicitado se le reconozca como tal e inclusive hubiera renunciado a la
masahereditaria,todavezquedicharenuncianoserealizconlasformalidades
previstasenelartculo675delCdigoCivil"
(Exp. N 78173lca, Resolucin Suprema deI 8/07/66, Zrate del Pino, Juan,
"CursodeDerechodeSucesiones",p.106).
RENUNCIAYDERECHOSDEACREEDORES
ARTCULO676
Si la renuncia causa perjuicio a los acreedores del renunciante, stos pueden
impugnarladentrodelostresmesesdetenerconocimientodeella,paraquesea
declaradasinefectoenlaparteenqueperjudicasusderechos.Laresolucinque
declare fundada la demanda dispondr, segn la naturaleza de los bienes, su
administracinjudicialosuventaenpblicasubasta,paraelpagodelasdeudas
delrenunciante.Elremanente,silohubiera,setrasmitealosherederosaquienes
favorezcalarenuncia.
Lademandadeimpugnacinsetramitacomoprocesosumarsimo.(*)
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.195yss.,1219inc.1)
C.P.C.arto546
Comentario
GuillermoLohmannLucadeTena
El precepto regula la pretensin, denominada de impugnacin de renuncia, que
pueden ejercer los acreedores del sucesor renunciante a quienes la renuncia
perjudiquesusderechosdecobro.
Bien mirado el precepto bajo anlisis, podra haberse prescindido de su primera
oracin(laqueterminacon"perjuiciodederechos"),porqueabstraccinhechade
la alusin al plazo, que por cierto tiene sus bemoles es un caso especial de
ineficacia pauliana que ya est disciplinado en la parte del acto jurdico que el
CdigodenominaFraudedelActoJurdico.PerocomoelCdigotratatambindel
puntoenestelugardeSucesiones,nosreferiremosalospuntosmssaltantesde
este singular derecho de los acreedores del heredero, remitiendo a lo que ya
hemos dicho en otro lugar sobre los fundamentos del control pauliano, su
naturaleza,caractersticasydiferenciasconlaaccinsubrogatoria.
Prrafo adicionado porla 1 disp. modificatoria delCdigo Procesal Civil (D.Leg.
N768),cuyoTextonicoOrdenadofueautorizadoporR.M.01093JUSde23
0493.
El artculo alude a una impugnacin. No dice el carcter de la misma, pero se
entiende que se trata de una pretensin judicial, porque de lo contrario no se
explica eso de resolucin que declara fundada la demanda. Naturalmente, nada
impidequeextrajudicialmenteelacreedorreclameanteeldeudorcontraelactode
renunciayqueeldeudorlepague,perodichoactonocausarlaineficaciadela
renuncia, osea su irrevocabilidad. La impugnacin a que este artculo se refiere
es, entonces, una impugnacin judicial, ya que solo por sentencia que declare
fundada la pretensin podrn obtenerse los efectos especiales que la norma
seala.
Comotodapretensinjudicial,tienequehaberdemandanteydemandados.
El precepto menciona acreedores, peroevidentemente no se requiere que todos
los acreedores demanden. Puede hacerlo cualquier acreedor que estime que la
renunciaperjudicalaposibilidaddecobrodesucrdito.
Lanormaprecisaquesetratadeacreedoresdelrenunciante.Porlotanto,excluye
deigualmodoalosacreedoresdelcausanteyalosacreedoresdelaherencia,es
deciraquienestienenuncrditodelosprevistosenlosartculos869y870C.C.
Acreedor en el caso de este artculo es el sujeto de un crdito contra el
renunciante.Lanormaqueanalizamosnoprecisalacaractersticadelcrdito.Por
elprincipioquesientaelartculo195C.C.,elcrditopuedeestarcondicionadoo
afectoaplazo,puesconbaseenlosartculos173y178C.C.,elacreedorpuede
ejercer las acciones conservatorias de su derecho.Por ende, al amparo de este
numeral676elacreedorpuedeaccionarjudicialmente,aunqueelcrditonoest
vencido,nitodavaseaexigible.
Sujeto pasivo de la pretensin impugnatoria es todo aquel que, como
consecuenciadelarenuncia,abdiquedeunincrementopatrimonialquedificultael
cobrodelacreedor.Enconsecuencia,demandadospuedensertantolosllamados
attulohereditariocomodelegado.
Duda importante que se suscita es si, adems del renunciante, deben ser
emplazados con la demanda quienes se veran favorecidos con la renuncia. Me
explico, tratndose de la accin de ineficacia por acto de disposicin bilateral,
comosonlosqueenprincipioregulaelartculo195C.C.,lademandadebeincluir
nosoloaldeudor,sinoaquiendelrecibederechoporefectodelactodispositivo.
Larenuncia,empero,esunactounilateral.Noobstanteello,soydelparecerque
lademandadebeserdirigidacontratodoaquelqueobtengaunbeneficiooventaja
conlarenuncia,porquealapostretieneintersenelresultadofinaldelproceso.
Vale decir, si la renuncia es declarada sin efecto en la parte que perjudica el
derecho de crdito del acreedor, no solo es declarada sin efecto para el
renunciante, sino que, por cierto, tambin queda sin efecto para quien adquiri
derecho a aquello que fue renunciado. Obviamente esto exigir discernir
perfectamente de qu situacin se trata, pues puede haber coherederos,
herederos o legatarios sustitutos, derechos de acrecer, herederos legales, los
sucesores por representacin (artculo 681 e.e.), etc. En suma: habr que
averiguar quin o quines seran llamados a la herencia o legado en reemplazo
delrenunciante.
Naturalmente,notodarenunciacausaperjuicioalacreedor.Siloqueserenuncia
esunaherenciadeficitarianohabrperjuicioalguno,puesdehaberseaceptadoel
sucesor no tendr enriquecimiento ni patrimonio adicional con el que pueda
cobrarseelacreedor.Tampocohabrperjuiciosilarenunciaesunmedioatravs
delcualelrenuncianteseapartadelasucesinparadarpasoporrepresentacin
o acrecimiento, por ejemplo a otro sucesor del que el renunciante a suvezera
deudordeobligacinvencidayexigible.Enestecaso,aunquelarenunciacause
cumplir,bajosancindenulidad,conlaformalidaddeescriturapblicaoenacta
otorgada ante el juez o notario que conoce de la sucesin, ya se dispone de un
elemento objetivo al queel acreedor diligentedebe recurrir. Mejorestara,desde
luego, si legalmente se impusiera la obligatoriedad de inscribir registralmente la
renuncia.Peromientrasestonoseaas,noesadecuadodejarelplazoenmanos
delacreedor,porqueastelebastaconalegarsudesconocimiento,salvoquela
renuncialehayasidocomunicadadealgunamaneracierta.
b) El plazo de tres meses es draconianamente corto y, francamente, no se ve
raznparaqueseaas.Perosiacasoellegisladorcreytilfijarunplazoreducido
paranoafectarocomplicar laadjudicacinyparticindelaherenciaolegadoo,
engeneral,noafectarelmecanismosucesorio,talargumentoesdepocamontae
inconsistente,puessitresmesessonbreves,elplazosealargaporquesecuenta
desdeque elafectado tomconocimiento... yesopuedeocurrir aosdespus de
larenuncia.
c)Aunqueelpreceptobajoanlisisnolodice,elplazoesdeprescripcinynode
caducidad.
Como la declaracin de ineficacia solo beneficia al acreedor que la solicita,
constituye una excepcin a lo dispuesto en el artculo 677 en lo tocante a
irrevocabilidadytotalidad.Precisamenteconlaimpugnacinseobtieneunasuerte
derevocacindelarenunciahastaporlapartesuficientequeeviteelperjuiciodel
reclamante.O,dichodeotromodo,porefectodelasentenciaquedeclarafundada
la pretensin del acreedor se produce idealmente una especie de forzosa
aceptacinparcialyrecepcindelaherenciaporeldeudorhastacuantopermita
suprimirelperjuicio.Ellonosignifica,sinembargo,queporlaineficaciaparcialde
larenuncia,elquenoqueraserheredero,yporellorenunci,seletengacomo
heredero.No,nohaytalsiguesinserherederoportodoaquelloquenoperjudica
elcrdito.
Losdosltimosprrafosdelartculo676requierenespecialatencin.
Conforme al primero, segn la naturaleza de los bienes, o se ponen en
administracinjudicialosevendenenpblicasubasta.Taldisposicineserrnea
e incompleta. Es errnea porque la naturaleza de los bienes nada tiene quever
conlaformadesolucionarelperjuiciodelacreedor.Astesololepuedeinteresar
una de dos cosas: o hacerse cobro si su crdito ya ha vencido y es exigible, o
afectar los bienes para que estn en aptitud de cobrarse con ellos cuando el
crdito sea exigible. La naturaleza de los bienes o derechos es cosa
completamentesecundaria y nicamentepuedetenerseencuenta porque,como
bienseentiende,hastaquenosepartaydividalaherencianosepodridentificar
qu bien exacto corresponde al llamado a la herencia que la renunci. Y en el
casodellegadodecosacierta,cabendosposibilidades,ningunadelascualeses
compatible con el enunciado normativo: o se embarga hasta que el crdito sea
exigible,oseejecutajudicialmente,pudiendoelsustitutodelrenunciante(quienha
adquirido el legado por efecto de la renuncia) pagar a nombre del renunciante y
repetircontral.Peronoesnecesario,desdeluego,queelbienserematecomo
si fuera del renunciante, porque ya es de su sustituto por consecuencia de la
renuncia.
Tambin es errneo o ms bien inconveniente lo de poner los bienes en
administracinjudicial.Paraquhacerla?Losensatoesquelaadministracinla
tenga el albacea o quien haga sus veces hasta que la herencia se reparta y se
sepa lo que hubiera correspondido al heredero que renunci. Cosa distinta, por
cierto, es que el acreedor solicite y obtenga las medidas cautelares apropiadas
paraquelosbeneficiadosconlarenuncianodispongandelosbienes,oparaque
losfrutosdelosmismosseapliquenalpagodelcrdito.
Es incompleta, por ltimo, porque el supuesto normativo es que solo haya un
herederoyquesteseaelrenunciante.Peroesonoocurreenlamayoradelos
casos.
Pasemos a lo otro: la aplicacin del remanente. La redaccin normativa es
bastante confusa. Qu significa eso de que el remanente se transmite a los
herederos a quienes favorezca la renuncia? Pensemos varias posibilidades: (a)
Producidalarenunciaporquienasuveztienedescendientes,stosdebenrecibir
porrepresentacinlaherenciaquelehubieracorrespondidoalrenuncianteyaslo
dispone expresamente el artculo 681. Pero estos sujetos llamados a recibir la
herencia en representacin de su ascendiente no son, estrictamente hablando,
"los herederos a quienes favorezca la renuncia", sino simplemente nuevos
llamados que, a su turno, tienen derecho de aceptar o rechazar la herencia, de
modo quenoseles transmite ningnremanente de bienessolo se les ofrece la
herencia como universitas, no bienes determinados. (b) Puede ocurrir, por otra
parte,queelrenunciantesealegatarioyentalsituacinpuedesucederque(b.1.)
el legado sea en conjunto avarias personas, hiptesis en la cual la renuncia no
favoreceaherederoalguno,sinoaloscolegatarios,talcomosealaelartculo775
C.C.,o(b.2.)queellegatariotengasustitutodesignadoalamparodelartculo740
Yenestesupuestolarenunciatampocofavoreceraningnheredero.
DOCTRINA
BARBERO, Domnico. Sistema de Derecho Privado. Ejea, Buenos Aires, 1967
CASTAEDA,Jorge Eugenio. DerechodeSucesin,tomo ,.Editoriale Imprenta
Bautista. Lima, 1975 CORNEJO CHAVEZ, Hctor. Apuntes mimeografiados del
curso de Derecho deSucesiones, por C. Torres. Pontificia Universidad Catlica.
Lima,1963CRISTOBALMONTES,A.Naturalezajurdicadelaaceptacinporlos
acreedoresdela herenciarenunciadaensupetjuicio porel deudor. En Estudios
de Derecho Civil en honor del profesor Castn Tobeas. Editorial Eunsa.
Pamplona, 1969 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En
Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 LANATTA, Rmulo.
Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En
Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO,
Delia. Lima, 1985 LEON BARANDIARAN,Jos. Tratadode Derecho Civil, tomo
VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE
TENA,Guillermo.DerechodeSucesiones,tomo,.FondoEditorialdelaPontifica
Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TENA,
Guillermo.Elnegociojurdico.EditorialGrijley.Lima,1994VALVERDE,Emilio.El
Derecho de Sucesin en el Cdigo Civil Peruano. Imprenta del Ministerio de
Guerra.Lima,1951ZARATEDELPINO,Juan.CursodeDerechodeSucesiones.
PalestraEditores.Lima,1998.
MODALIDADESYEFECTOSDELAACEPTACiNYRENUNCIA
ARTICULO671
Laaceptacinylarenunciadelaherencianopuedenserparciales,condicionales,
niatrmino.Ambassonirrevocablesysusefectosseretrotraenalmomentodela
aperturadelasucesin.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.171yss.,660
Comentario
GuillermoLohmannLucadeTena
Elpreceptosolamentealudeaherencia.Sinembargo,debetenersepresenteque
conforme a lo dispuesto en el artculo 773, la norma que ahora comentamos
tambin es de aplicacin allegado,con la salvedad de la aceptacin parcial. Por
evidentes razones sistemticas mejor hubiera estado aludir asimismo a los
legados en este dispositivo en lugar de dedicar un artculo con fines puramente
remisorios.
Con la indicada salvedad, el artculo est muy bien logrado en contenido y
redaccin.Especialmenteplausibleeselempleodelaexpresin"trmino",ynola
deplazo,comoequivocadamentesucedeenotroslugaresdelCdigo.
Lonicoqueseechademenosesquelareglaomitedisponersobrelasancin.
Qu sucede si a pesar de la prohibicin se acepta parcialmente o bajo
modalidad? A mi modo de ver aunque no pasa de ser opinin la aceptacin o
renunciaparcialesocondicionadassedebentenerpornohechas,ysisonaplazo
equivalenaaceptacin.
El primer prrafo no suscita duda alguna. La aceptacin y la renuncia de la
herencia, cualquiera que fuese la manera o formalidad utilizadas, deben ser
completas ytotales,porqueesconsecuencia de launidad delpatrimonio que se
transmite.Laherencia puedeaceptarseo rechazarse,peroenuncaso y otro se
aceptaorechazalatotalidad(deloquealaceptanteorechazantehubieratocado,
loquesegnciertascorrientesautorizaatomarloquecorrespondeattulopropio,
yarenunciaraloquehubierarecibidoporacrecimiento)noestpermitidotomar
una parteyrepudiar laotradela herencia(excepcinhecha,comocaso atpico,
delaineficaciaaqueserefiereelartculo676queyahemosanalizado).
Si bien es cierto que el ordenamiento no sancionacon nulidad la infraccin a la
regladeintegridad,ellofluyedelanaturalezadelascosas.Ladeclaracinentera
es nula y no solamente la decisin de aceptacin o renuncia parcial. No existe
DOCTRINA
AZZARITI, G. Le successioni e le donazioni. Jovene Editore. Npoli, 1990
CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista.
Lima, 1975 DE MIRANDA, Pontes. Tratado de Direito Privado. Direito das
Sucessoes.EditorialBorsoi.RodeJaneiro,1968DOMINGUEZBENAVENTE,R.
y DOMINGUEZ AGUILA, R. Derecho de Sucesin. Editorial Jurdica de Chile.
Santiago,1990FERREROCOSTA,Augusto.DerechodeSucesiones.EnTratado
de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 LACRUZ BERDEJO, J.L. y
SANCHO REBUDILLA, F. Derecho de Sucesiones. Editorial Bosch. Barcelona,
1976 LANATT A, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de
Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios,
dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEO N BARANDIARAN, Jos.
TratadodeDerechoCivil,tomoVIIDerechodeSucesiones.GacetaJurdica,Lima,
1995 LOHMANN LUCA DE TEN A, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo l.
Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Catlica del Per. Lima, 1995
MAZEAUD, Henri, Leon y Jean. Lecciones de Derecho Civil. Editorial Ejea.
Buenos Aires, 1964 REBORA, J.C. Derecho de las Sucesiones. Librera y
Editorial La Facultad. Buenos Aires, 1932 SOMARRIVA UNDURRAGA, M.
Derecho Sucesorio. 3!! ed. Editorial Jurdica de Chile. Santiago, 1981 ZARATE
DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra Editores. Lima,
1998.
HERENCIAFUTURA
ARTlCULO678
Nohayaceptacinnirenunciadeherenciafutura.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.672,674,1405,1532
Comentario
GuillermoLohmannLucadeTena
Ascomohemosalabadolaredaccindelartculoprecedente,nopuededecirselo
mismo de ste. Aceptacin o renuncia de herencia futura puede haber
perfectamente.Otracosaesqueelordenamientojurdiconoleconcedavalidez.
Ladisposicinguardaconcordanciaconelcontenidodelosartculos1405y1406
delCdigo.
Represe en que el artculo solo se refiere a herencia. Ergo, cabe aceptar o
renunciar alfuturolegado? La respuesta es lamisma:noesvlido.Loquepasa
esqueaquellegisladorhautilizadolaexpresin"herencia"nocomosinnimode
masahereditaria,sinocomoequivalentedesucesin.
Resumiendo: lo que ha querido decirse es que no cabe aceptar o rechazar los
derechosattulouniversaldeunasucesinnocausada.
DOCTRINA
CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista.
Lima,1975FERREROCOSTA,Augusto.DerechodeSucesiones.EnTratadode
Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 LANATTA, Rmulo. Exposicin
de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil.
ExposicindeMotivosyComentarios,dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985
LEO N BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de
Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo.
Derecho de Sucesiones, tomo ,. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad
CatlicadelPer.Lima,1995ZARATEDELPINO,Juan.CursodeDerechode
Sucesiones.PalestraEditores.Lima,1998.
TRASMISiNDELADELACiN
ARTlCULO679
Elderechodeaceptarorenunciarlaherencia,setrasmitealosherederos.Ental
caso, el plazo del artculo 673 corre a partir de la fecha de la muerte del primer
llamado.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.660,673,681
Comentario
GuillermoLohmannLucadeTena
Desde la muerte de una persona su herencia setransmite a sussucesores. Sin
embargo,latransmisinsoloquedaconsolidadacuandoaquelaquienlaherencia
le ha sido ofrecida la acepta viceversa, no hay transmisin alguna cuando se
produce renuncia. En el perodo que transcurre entre la muerte y la definitiva
aceptacin por alguien, hay una sucesin con sucesores inciertos. La
incertidumbre queda superada con el efecto retroactivo de la aceptacin y de la
renuncia.
Lapersonaaquienlaherencialeespuestaadisposicinnoesenrigorsucesor,
sino sucesible. Ciertamente este derecho a poder suceder integra su patrimonio
yesoesloquevieneadecirelartculo679,precisandoqueelderechodeaceptar
oderenunciarunaherenciasetransmitealosherederosdequienmuereantesde
haberlo ejercido. (Derecho, no obstante, sumamente relativo en nuestro pas,
porquecomoconsecuenciadelapresuncinqueestatuyeelartculo673delC.C.,
a falta de aceptacin o renuncia se tiene por aceptada luego de unos plazos
determinados).Yderecho,adems,quenoesembargableporlosacreedoresdel
llamado,porquesololynadiemsgozadelderechodeaceptarorenunciar.
As, pues, los que hereden a quien falleci sin aceptar ni renunciar tienen, a su
vez, la posibilidad de ejercer el derecho que tena el fallecido. Se produce,
entonces, una sucesin en el ius de/ationis que ostentaba quien, pudiendo ser
heredero por aceptacin o no serio por renuncia, muere antes de ejercer ese
derecho de adicin o repudio. Traslada entonces a sus herederos el derecho a
heredar onoheredarquetena por elllamamientoque niacept nirechaz,por
morir antes de haberlo hecho. Ocurre entonces el fenmeno de que la herencia
puedeser recibida por aceptacin, o rechazada mediante renuncia, por persona
que no ha sido llamada ni tiene vocacin hereditaria directa e inmediata con
relacin al primer muerto. Naturalmente, como lo que se adquiere es derecho a
heredar (no herencia), sus efectos se retrotraen al momento de apertura de la
primerasucesin.
ACTOSDEADMINISTRACiNYCONSERVACiN
ARTICULO 680
Los actos de administracin provisional y de conservacin de los bienes de la
herencia practicados por el heredero mientras no haya vencido el plazo del
artculo673,noimportaaceptacinniimpidenlarenuncia.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.673,1950
Comentario
GuillermoLohmannLucadeTena
Conforme al numeral 672 existe aceptacin tcita de la herencia cuando el
llamado a ella realiza actoscon los cuales, indubitablemente, pone en evidencia
su voluntad de ser heredero. Es decir, se comporta como si fuera heredero y
receptordelatransmisinquetieneorigenenla muertedelapersonadelaque
seconducecomosucesor.
Puesbien,elartculo680vieneasentarlasexcepcionessealandoquelosactos
deconservacindelosbienesdelaherenciaylaadministracinprovisionaldelos
mismos (y, por cierto, los de inspeccin a los que se refiere el artculo 1544 del
Cdigo argentino) no constituyen criterio del que pueda derivarse voluntad de
aceptar o repudiar, salvo, claro est, que al hacerlo deliberadamente se tome y
hagainvocandoelttuloolacalidaddeheredero.
Lanormadelartculo680pudotalvezhaberseformuladoconmayorclaridadde
maneranegativa:nosignificanaceptacin(yportantonoimpidenlarenuncia)los
actos que no sean de disposicin o de gravamen y no se hagan actuando con
ttulo de heredero. Pero, cindonos a la manera como la regla ha quedado
redactada,nohaymuchoquedecir.
En lo que toca a acto de administracin se ha precisado que debe ser de
administracin provisional, o sea transitoria, temporal y sin intencin de
permanencia,alaesperadequealguien(quepuedeserelpropioadministrador)
contine tal administracin. Naturalmente, la casustica puede ser inmensa y
habrqueexaminarencadaocasin.Loque,endefinitiva,haqueridoellegislador
esquesetrate,porunlado,deadministracinordinariay,deotro lado,quesea
unaadministracinconvisosdeinterinidad,quenocomprometaelporvenirdela
herencia sin verdadera necesidad. En tal sentido, supuesto que el plazo del
artculo673essumamentecorto,laadministracintendrqueacomodarsealas
circunstancias de tal plazo. De este modo, si el administrador arrienda un
inmueblecontenidoenlaherenciaporunplazode,digamos,tresaos,malpodra
calificarse de acto provisional, porque sin duda se proyecta para largo. Cosa
distinta,porejemplo,ocurrirsiseprorroga porunpardemeseselcontratoque
acabadeconcluir.
La conservacin tiene otro cariz. Ya no compete a la obtencin de los
rendimientos,sinotantoalmantenimientodelosbienesdelaherenciacomoala
ocupacin de los mismos a ttulo de guarda o depsito. O sea, para que el
contenidodela herenciaseconserveinclume,enpor lomenos no peorestado
del que tena al momento de abrirse la sucesin. La interrupcin de una posible
prescripcinpuedecalificarsecomoactoconservatorio.
Porciertoqueeshartodiscutiblequeelpagodelasdeudashereditariaspuedaser
considerado como acto ordinario, salvo que se trate de deudas corrientes, o
vencidasyexigibles,oquesimplementesetratedepagodeintereses.
DOCTRINA
AGUILERADELACIERVA,Toms.Actosdeadministracin,dedisposicinyde
conservacin. Editorial Montecorvo. Madrid, 1973 CASTAEDA, Jorge Eugenio.
Derecho de Sucesin. Editorial e Imprenta Bautista. Lima, 1975 FERRERO
COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil.
Universidad de Lima. Lima, 1994 HOLGADO VALER, Enrique. Las sucesiones
hereditarias en el nuevo Cdigo Civil Peruano. Editorial Garcilazo. Cuzco, 1985
LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivosyComentariosalLibrodeDerechode
Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por
REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de
Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995
LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo l. Fondo
Editorial de la Pontifica Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 MI RAN DA
CANALES,Manuel.ManualdeDerechodeSucesiones.EdicionesJurdicas.Lima,
1992REBORA,J.C.DerechodelasSucesiones.LibrerayEditorialLaFacultad.
BuenosAires,1932ZARATEDELPINO,Juan.CursodeDerechodeSucesiones.
TTULOV
REPRESENTACION
DEFINICIN
ARTICULO681
Porlarepresentacinsucesorialosdescendientestienenderechodeentrarenel
lugar y en el grado de su ascendiente, a recibir la herencia que a ste
corresponderasiviviese,olaquehubierarenunciadooperdidoporindignidado
desheredacin.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.236,667,670,679,683,742,744,816
Comentario
AugustoFerreroCosta
Nuestroordenamientoserefierealarepresentacinenlalnearectadescendente
en los artculos 681 y 682. El artculo 681 define genricamente el concepto de
representacinsucesoriacomoelderechoquetienentodoslosdescendientesde
entrarenellugaryenelgradodesuascendiente,arecibirlaherenciaqueaste
corresponderasiviviese,olaquehubiererenunciadooperdidoporindignidado
desheredacin.As,reconocelarepresentacinalosdescendientesexfilio.
Elartculo681contienecuatroconceptos,quesonlossiguientes:
1. Los descendientes tienen derecho de entrar en el lugar y en el grado de su
ascendiente: ste, a su vez, desciende del causante. Quiere decir que los hijos
representan a sus padres, abuelos, bisabuelos, etc. Solamente pueden ser
representados y representantes los descendientes del causante. No hay
representacin para los ascendientes. La redaccin de esta parte del artculo es
reproduccindelautilizadaenelCdigoitaliano.ElCdigoCivilde1936utilizaba
laexpresin''ygozandelosderechosquestos(lospadres)tendransiviviesen",
mencin que obviamente se refera a los que constituan la herencia, vale decir,
lostrasmisibles.
Para las sucesiones abiertas antes del 28 de julio de 1980, fecha en que entr
plenamente en vigencia la Constitucin de 1979, por mandato de su primera
disposicin transitoria, la norma se refiere a los hijos y dems descendientes,
legtimos o ilegtimos, ya los hijos adoptivos y los descendientes legtimos de
stos, respetndose la proporcin que estableca el artculo 762 del Cdigo
derogado,quereconocaalhijoilegtimolamitaddeloquelecorrespondaacada
legtimo.Apartirdeesafecha,noexistiendodistincinentreloshijosconformeal
artculo6delaCartaMagna,essindistincinparatodos,comolocorroboranlos
artculos235, 682 Y 818 del Cdigo. Hasta esta fecha, la distincin se haca en
funcin de la legitimidad o no del representado no as cuanto a los
representantes, quienes heredaban lo que a aqul le hubiera correspondido, sin
aplicrselesladiferenciacin,sucediendoporigual,porestirpe.
2. A recibir la herencia: Sigue as los lineamientos establecidos en el Cdigo de
Napolen y en el Cdigo de 1936. No incluye a los legados, como lo hacen el
Cdigo Civil italiano y el Cdigo Civil portugus en una solucin discutible, que
defiendenalgunostratadistascomoSpota.
3. Que le correspondera si viviese: Entindase producida la muerte fsica o
declarada la presunta. Interpretando el Cdigo derogado, que en su artculo 679
expresaba que "en la herencia que corresponde a los descendientes los hijos
representan a sus padres que han fallecido y gozan de los derechos que stos
tendran si viviesen", Lanatta hizo, respectoa este punto, una distincin. Seal
queeldispositivonoexigalapremorienciadelrepresentado,talcomolorequera
elartculo680al referirsealoshijos de los hermanospremuertos tratndose de
representacinenla lneacolateral.Indicaba que, enconsecuencia, lanorma se
aplicabatantoalcasoenquelosdescendientesfallecieranantesqueelcausante,
que es cuando se da la premoriencia, as como cuando murieran con
posterioridad.
Discrepamos de tan calificada opinin. Creemos que no se produce esta doble
situacin y que la norma se refera a la premoriencia sin necesidad de
mencionarla. La expresin "que han fallecido" importaba necesariamente que la
muerte de los representados fueraanteriora ladelcausante. Es ms,cuando el
fallecimientodeldescendienteesposterioraldelcausante,nohayrepresentacin
sino dos sucesiones, recogiendo la segunda no los descendientes del
descendiente del causante (como sera si operara la representacin), sino sus
herederos, que pueden ser los descendientes concurriendo con el cnyuge, u
otros. En este sentido, la ejecutoria suprema del 8 de abril de 1964 rectific el
equivocadocriterio quehabaestablecido ladel28demayode1958,sealando
que para ejercitar el derecho de representacin en la lnea directa, es necesario
queelcausantehayafallecidoconposterioridadalapersonadequienseafirma
ser el sucesor inmediato. Confirma as la opinin ilustrada de los Mazeaud,
quienesexpresanque"elrepresentadodebehabermuertoalabrirselasucesin
del de cujus" y la de Messineo, quien, al explicar la diferencia entre la
representacinyladenominadatrasmisin,destacaqueenstasepresuponela
sobrevivenciadeltrasmitenteasucausante,mientrasaqulla"tienelugaraparte
deotrascausascuandoeldenominadorepresentadohayapremuertoaldecuius',
Igualmente, ratifica la distincin hecha por BaudryLacantinerie y Wahl entre
representacin y trasmisin, cuando stos sealan que la primera exige la
premoriencia y la segunda la sobrevivencia, al igual que Ricci en la doctrina
italiana.ElcasoplanteadoporLanattaresultaasunasucesinportrasmisinen
Noobstante,ladoctrinanoesunnimeaesterespecto.EspnCnovassostiene
que,aundentrodelaestrictaexgesisdelCdigo,esposibleargumentarenfavor
de la extensin de la representacin en caso de renuncia, sobre la base de lo
dispuestoenel artculo 922del Cdigoespaol, elmismo que establece que "si
hubierevariosparientesdeunmismogrado,yalgunooalgunosnoquisierenono
pudierensuceder,suparteacreceralosotrosdelmismogrado,salvoelderecho
de representacin cuando deba tener lugar". Para dicho autor, si bien podra
pensarsequesesubordinalarepresentacinasuprocedenciasegnlasnormas
especficamente dedicadas a su regulacin, lo cierto es que aun dentro de esta
restriccinseprevlaposibilidaddelarepresentacincuandosehacereferencia
a alguno o algunos que no quisieren suceder. Concluye sealando que el
supuestodelarenunciaestincluidoenelmbitoposibledelarepresentacinen
elordenamientoespaolyque,interpretadoelCdigoensuconjunto,noparece
que oponga una absoluta imposibilidad para la extensin representativa encaso
derenuncia.
Alnoexistirrepresentacinporrenuncia,operalasuccessiograduumetordinum,
en virtud de la cual los descendientes del renunciante sucedern por derecho
propioenelgradoquelescorresponda.ValenciaZeadefiendelarepresentacin
en caso de renuncia, sealando que debe evitarse que por mero capricho del
miembrodeunaestirpeseleperjudiquealyseperjudiqueasusdescendientes.
Igualmente, Azzariti, Martinez y Azzariti justifican la representacin en caso de
renuncia, diciendoqueeliminarla ira contra laoportunidadprcticayla equidad.
Enrealidad,lafiguradelrenunciantedebeasimilarsealadelpremuerto,comolo
establecenlosCdigosalemnysuizo.
Lainclusindeladesheredacinesderecientedata.Antiguamente,secriticeste
instituto precisamente por elperjuicio que causabaa laestirpe del desheredado.
Porello,selegislparaquesusefectosseextinganconelautordelacausalyno
seextiendanasusherederos,dadoelcarcterpersonaldeladesheredacin.La
basefueelprincipiodederechoquecitaPothier:Nullumpatrisdelictaminnocenti
filiopaenaest.Aslodeterminaelartculo681,alexpresarquelosdescendientes
del desheredado tienen derecho deentrar en su lugar y en su grado a recibir la
herenciaqueaaqullehubiesecorrespondidodenohaberlaperdido,yelartculo
755, al sealar que los descendientes del desheredado heredan por
representacinla legtima que corresponderaastesi no hubiere sido excluido.
Esta representacin opera en la lnea recta de los descendientes sin limitacin
alguna.
DOCTRINA
AZZARITI, Francesco Saverio, Giovanni MARTINEZ e Giuseppe AZZARITI:
Successioniper causa di morte e donazioni, quinta edizione ampliata e corretta,
Padova, Cedam, 1969 BAUDRYLACANTINERIE, G. y Albert WAHL: Trait
Thorique et Pratique de Droit Civil, Des Successions, VIII, tome deuxieme,
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atualizada pelo Desembargador Isaias Bevilaqua, Rio de Janeiro, Livraria
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regmenes sucesorios La sucesin intestada La sucesin contractual La
sucesinexcepcional,octavaedicinrevisadaypuestaaldaporJosLuisdelos
Mozos,Madrid,Reus,1978DIEZPICAZO,LuisyAntonioGULLN:Sistemade
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JURISPRUDENCIA
"Por la representacinsucesorialosdescendientestienenderecho aentrar en el
lugar y en el grado de su ascendiente, a recibir la herencia que a ste
corresponderasi viviere, o laquehubiererenunciadooperdidopor indignidado
desheredacin"
(R.N19998DRLC/TR,JurisprudenciaRegistral,Ao111,Vol.VI,p.297).
"La representacin solo cabe declararse a favor de los hijos, cuyos padres a
quienes correspondera la herencia hubieran fallecido, o en su caso, a los
descendientes en lnea recta careciendo de ese derecho los cnyuges para
adquiriresarepresentacin"
(Exp. N 48172Junn,Zrate del Pino,Juan.CursodeDerechodeSucesiones,
p.122).
"Deacuerdoconnuestroordenamientojurdico,larepresentacinsucesoriaesel
derechoquetienentodoslosdescendientesdeentrarenellugaryenelgradode
su ascendiente, arecibir la herenciaqueastecorresponderasiviviese.Por lo
tanto,laspretensionesdelaconvivientedelcausanteparaconcurriralaherencia
desteenrepresentacindesuhijopremuerto,noseencuentranamparadaspor
laley"
(Exp. N 28690Lima, Zrate del Pino, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones,
p.123).
"Larepresentacinsucesoria eselderechoqueposeenlosdescendientesde un
herederopremuertoaconcurriralamasahereditariadelcausanteenellugarque
aqulocuparasiviviese.Entalsentido,laviudadelherederopremuertonotiene
vocacin hereditaria ni est autorizada legalmente a concurrir a la herencia en
representacin de su cnyuge sin embargo, estando los jueces obligados a
administrarjusticiaaunendefectoodeficienciadelaley,sielherederopremuerto
no dej descendencia debe facultarse a su cnyugesuprstite a participar de la
masahereditariacomosucesorauniversaldeaqul"
(Cas. N 86295 del 14/1 0/1996. Cuadernos Jurisprudenciales N 19. Gaceta
Jurdica.Lima,Enero2003,p.35).
"En el Derecho de Sucesiones la representacin es un caso de excepcin al
principiodelmejorderecho,elcualsolooperaantedeterminadascondiciones:a)
que uno de los herederos originarios se encuentre imposibilitado de heredar al
causante por estar incurso en alguna de las siguientes causales: premoriencia,
renuncia, indignidad o desheredacin. En el caso de la representacin en lnea
colateral no se aplica la causal de desheredacin b) que los descendientes del
heredero originario incurso en alguna de las causales sealadas anteriormente
seanidneosohbilesparaheredaralcausante(existencia,capacidad,noestar
REPRESENTACINENLINEARECTA
ARTCULO 682
En la lnea recta descendente la representacin es ilimitada en favor de los
descendientesdeloshijos,sindistincinalguna.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.236,685
Comentario
AugustoFerreroCosta
El artculo 682 repite prcticamente el enunciado del artculo 681 del Cdigo
derogado, expresando que la representacin es ilimitada en la lnea de los
descendientesreiterando,adems,ladeclaracinconstitucionalenelsentidode
quetodosloshijostienenigualesderechos,yquerepiteelartculo818.
Si bien esta norma consagra genricamente el principio de la infinitud de la
representacin sucesoria en la lnea de los descendientes, como lo haca
irrestrictamenteelCdigode1936,existedudasiseaplicaatodosloscasos,osi
existenexcepciones.
LagrannovedadennuestromediolatrajoelAnteproyectoLanatta,encontrndola
en su artculo 25, reproducido textualmente en los Proyectos de las Comisiones
RedactorayRevisora(artculos731y684,respectivamente).stos,sibienensu
primera parte reconocan que quienes concurriesen a la herencia envirtud de la
representacin sucesoria reciban por estirpes lo que habra correspondido al
herederoaquien representaban,ensusegundapartesentenciabanquesitodos
los herederos del causante tuviesen con respecto a ste el mismo grado de
parentesco,lasucesinseraporcabezas.Queradecirqueparaquesedierala
representacineranecesaria lasobrevivenciadeundescendientedeunaestirpe
deparentescomscercanoconelcausantequelosdescendientesdeotras.
Porejemplo:Xtienetreshijos:A,BYC.Asuvez,Atieneunhijo:DBtienedos
hijos:EyFYCtienetreshijos:G,He!.SifallecenByC,ydespusX,laherencia
de ste se repartir en tres partes: una para A, en su condicin de hijo
sobreviviente, otra para E y F, en partes iguales, en representacin de B, y otra
para G, He 1, en partes iguales, en representacin de C. Operara la
representacin sucesoria. Sin embargo, si en el mismo caso fallecen A, By C, y
despusX,laherenciaserepartiraenseispartesiguales,entreD,E,F,G,He!.
Nofuncionaraaslarepresentacinsucesoria.Lanattajustificestainnovacinen
nuestro Derecho en aras de la equidad en la distribucin de la herencia,
protegiendo se con ella a las familias numerosas, estimando que no deba ser
obstculo para considerarla el hecho de que en otros Cdigos no exista una
disposicinsemejante.
indefinidamenteyentodocaso,seaqueloshijosdeldecujusconcurranconlos
descendientes de otro hijo premuerto [habra queagregar renunciante, indigno o
desheredado],seaque,habiendomuertotodosloshijosdeldecujusantesquel,
losdescendientesdeloshijos concurranaheredarlosyaseencuentrenentres
engradosiguales,yaengradosdesiguales,yaunque,encontrndoseenigualdad
degrados,hayadesigualdaddenmerodepersonasencualquierageneracinde
dichosdescendientes".
Nosotrosconsideramosquecualquierexgesisparalimitarlarepresentacinenla
lnea descendente, sera poco feliz e inicua. La representacin sucesoria en la
lnea de los descendientes debe regir hasta el infinito, como lo expresaba sin
restriccioneselartculo681delCdigoderogadoalsealarqueerailimitada.Para
explicar este principio, los Mazeaud plantean varios ejemplos, criticando como
injustacualquiersolucinrestrictivaalrespecto.Sealandoque"latrasmisindel
patrimoniofamiliardebeasegurarleacadaestirpeunaparteigual",nosdicenque
''todo debe pasar como si los hijos del de cujus hubieran sobrevivido", y que "la
premuerte de ellos no debe perjudicar a sus descendientes". "La particin por
troncostienelugartantocuandotodoslosherederosdelprimergradohanmuerto
comosialgunosdeellosvivenyotros hanfallecidoocurreigual conla particin
porramasybrazos",agregan.Manifiestanque"porlodems,cabepresumirque
lavoluntaddeldifuntoeraladedejarunaparteigualacadaunodesushijosms
exactamente, a cada una de las familias creadas por sus hijos". Concluyen
expresandoque"graciasal efectodela representacin,losdescendientes de un
heredero premuerto no tienen que sufrir aspor la muerte de su ascendiente", y
que "la representacin hace de este modo que reine mayor justicia y que se
respetemejorlafinalidadfamiliardelatrasmisinsucesoria".
ElDerechofrancsconsagrelprincipiodelainfinitud(quenuestroDerechollama
ilimitado)atodosloscasosenquelarepresentacinseencuentraadmitidavale
decir, beneficia a todos los descendientes del causante y a todos los
descendientes de los hermanos del difunto, siempre que tengan relacin de
parentescoconelcausantereconocidaenlaley.ElDerechoalemn,queacepta
larepresentacinentodalalnearecta,osea,nosoloenladelosdescendientes
sino tambinenla ascendente,mantieneel principiodequeenamboscasos es
infinita.Sololalimitaenelutpicocasodelllamadoalosbisabuelos.Igualmente,
el artculo 469 del Cdigo Civil italiano seala que "la representacin tiene lugar
hasta el infinito, sean iguales o desiguales el grado de los descendientes y su
nmero en cada estirpe", extendiendo la regla en las dos lneas para las que
acepta la representacin: en la de los descendientes yen la colateral, a favor de
losdescendientesydeloshermanosdeldifunto,aligualqueel rgimenfrancs.
Portanto,comonosdiceMessineo,"quedaexcluidalarepresentacinafavorde
los descendientes de aqul que sea pariente colateral del difunto, ms all del
segundo grado", a favor de los cuales es en todo caso lcito extender la
representacin por testamento, como nos explican los Mazeaud es decir,
mediante la sustitucin. En Chile, de la misma forma la jurisprudencia ha
declaradoel carcterilimitado de la representacin, tantoenla lnearecta como
enlacolateral,interpretandoelartculo985delCdigoquedisponeque"losque
sucedenporrepresentacinheredanentodoscasosporestirpes".
Asimismo, es interesante preguntarse si hay representacin en el caso que la
particinporderechopropiodieraelmismoresultadomatemtico.Porejemplo,X
falleceysusdoshijos,AyS,hanpremuerto,ycadaunotieneasuvezdoshijos:
C y D y E Y F, respectivamente. stos, hereden por estirpes o por cabezas,
recibirn igual participacin. No obstante, es necesario aplicar la representacin
porlassiguientesrazones:
1.Sirenunciaunodelosnietos,suparteacrecerladelotrodesuestirpe.Sila
sucesin fuera en forma directa,su parte acrecera por igual la de los otros tres
nietos.
2. Cada nieto colacionar las donaciones recibidas personalmente, as como
aqullas recibidas por su representado. Si fuera por derecho propio, solo se
colacionaranlasprimeras.
Enel mismo sentido,Planiol y Ripert destacan quela divisin porestirpes
seimponeauncuandolosrepresentantesresulten,encadaestirperepresentada,
iguales en nmero. "Cuando, por ejemplo, losdos hijos premuertos del de cujus
dejan,cadauno,doshijosquehanderecibirlaherenciadesuabuelo,cadauno
delosrepresentantesrecibir,ciertoes,lamismaporcinhereditaria,enelcaso
indicado la cuarta parte, que le hubiera correspondido heredando por su propio
derechoperolosresultadosnosonigualesenlasdoshiptesis.Primero,encaso
de renunciapor partedeunodeellos,suporcinacreceraloscoherederos de
su propia estirpe (en el caso en cuestin a su hermano) en lugar de acrecer las
porcionesdetodossuscoherederos(ennuestroejemplo,suhermanoysusdos
primos hermanos) adems, los representantes, como tales, habrn de traer a
colacintodaslasliberalidadesrecibidasdeldecujusporsurepresentado,locual
nosucederasiheredaranporsupropioderecho",terminandiciendo.
El legislador peruano pretendi, como hemos expuesto, extender la forma como
hasido legislada larepresentacin enla lneacolateral a la representacinenla
lneadescendente. Es decir, limitada alcaso de laconcurrenciadeunhermano,
en un caso, y de un hijo del causante, en otro. Ello tena lgica, pues lo que en
definitivadebeestablecerseeslamismareglaparalalneadescendentequepara
lalneacolateral.Esdecir,siseestablecencomocondicindelarepresentacin
enlalneacolaterallasobrevivenciayconcurrenciadeunhermano,igualdebiera
hacerseenlalneadescendenteexigiendolasobrevivenciayconcurrenciadeuno
de los hijos. Asimismo, si hay representacin indefinida para la lnea de los
descendientes,enlalneacolateraldebieraextendersealossobrinosnietos,pues
al ser stos parientes del cuarto grado deconsanguinidad, se agotacon ellos el
vnculodeparentesco.
Si bien la solucin planteada eracomprensible cuando se aplicabasolamente la
premoriencia,resultabatotalmenteinadecuadaaloscasosderenuncia,indignidad
odesheredacin.Porejemplo,conesasolucin,siunpadretienedoshijos:AyB.
Atieneunhijo:C.Btienenuevehijos.SiAhapremuerto,laherenciadelpadrese
repartirendospartes:lamitadparaCenrepresentacindeAylamitadparaB
ensucondicindehijosobreviviente.Sinembargo, lebastaraBrenunciara la
herencia para quesuestirpe reciba 9/10partesdela herenciaenperjuicio de la
estirpe de A que recoger 1/10 parte, heredando los nietos por cabezas. Ya
hemosdejado anotadas lasrazonespor lascualesnoesdeaplicacin elabuso
delDerecho.Elejemploplanteaelcasomssencilloquepuedepresentarse,pues
almargendelarenunciaelherederopodrincurrirenunacausaldeindignidado
convenirconelcausanteensudesheredacin,parabeneficiodesuestirpe.Enel
primer caso sern sus herederos, o sea sus representantes, quienes pueden
promover el juicio para que se declare su indignidad (artculo 668), y en el
segundocaso,bastarquenilnisussucesores,quesonlosnicosaquienesla
leyreconoceaccin(ademsdelcausante)contradiganladesheredacin(artculo
750).
Paraclarificar ideasa maneradeconclusin, podemos decirque en.la sucesin
delosdescendientespuedendarselossiguientescasos:
1.Concurrenciadehijossolos,encuyocasoheredantodosporderechopropio.
2. Concurrencia de hijos con nietos u otros descendientes, en cuyo caso los
primerossucedenporderechopropioylossegundosporrepresentacin.
3.Concurrenciadenietossolos,casoenelcualtodosheredanporrepresentacin.
4. Concurrencia de nietoscon otrosdescendientes, en cuyo caso tambin todos
sucedenporrepresentacin.
Lasrazonesexpuestasnosobliganainvocarquesetengaencuentalosealado
en una reforma legislativa, a fin de que se elimine la segunda parte del artculo
819.Soloasseeliminar la confusin,rigiendo la infinitudsin limitacin alguna,
evitndoselasincongruenciasquehemosdestacado.
DOCTRINA
BEVILAQUA, Clovis: Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, quarta edil:ao,
volume VI, Rio de Janeiro, Livraria Francisco Alves, 1939 BEVILAOUA, Clovis:
Direito das Sucesses, 5a. edi, revista e atualizada pelo Desembargador Isaias
Bevilaqua, RiodeJaneiro,LivrariaFrancisco Alves, 1955 BORDA,GuillermoA.:
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Editorial Perrot, 1964 CORNEJO CHVEZ, Hctor: Derecho de Sucesiones
(versin taquigrfica del curso dictado en la Pontificia Universidad Catlica del
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Parte General, Buenos Aires, Tipogrfica Editora Argentina, 1953 FALCN,
Modesto:CdigoCivilespaol,tomotercero,Madrid,CentroEditorialdeGngora,
1889FERNNDEZARCE,Csar."LarepresentacinsucesoriaenelCdigoCivil
peruano'enElCdigoCivilyelSistemaJurdicoLatinoamericano,Lima,Cultural
Cuzco,1986FORNIELES,Salvador:TratadodelasSucesiones,tomo11,cuarta
edicin,BuenosAires,TipogrficaEditoraArgentina,1958LANATTAGUILHEM,
Rmulo E.: Anteproyecto de Reforma del Libro de Sucesiones del Cdigo Civil,
Lima, Editorial Desarrollo, 1981 LANATTAGUILHEM,RmuloE.: Exposicinde
MotivosyComentariosdelLibrodeSucesionesdelCdigoCivil.EnCdigoCivil.
Exposicin de Motivos y Comentarios: Compilacin de Delia Revoredo de
Debakey, tomo V, Lima, Talleres de Artes Grficas de la Industria Avanzada,
1985 LPEZ DEL CARRIL, Julio J.: Derecho de las Sucesiones, Buenos Aires,
Depalma,1991MAFFA,JorgeO.:TratadodelasSucesiones,tomo11,Buenos
Aires, Depalma, 1982 MAZEAUD, Henri, Lon y Jean: Lecciones de Derecho
Civil, Parte Cuarta, volumen 11: La Transmisin del Patrimonio Familiar,
traduccin de Luis Alcal Zamora y Castillo, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas
Europa Amrica, 1965 MESSINEO, Francesco: Manual de Derecho Civil y
Comercial, tomo V: Relaciones Obligatorias Singulares, traduccin de Santiago
Sents Melendo, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1971
PLANIOL, Marcelo y Jorge RIPERT: Tratado Prctico de Derecho Civil Francs,
tomoIV:LasSucesiones,traduccindeMarioDazCruz,Habana,Cultural,1933
RIPERT, Georges y Jean BOULANGER: Tratado de Derecho Civil (segn el
Tratado de Planiol), tomo X (primer valumen), Sucesiones 1 a. parte: Sucesin
legal.Sucesintestamentaria,traduccindeDeliaGarcaDaireaux,BuenosAires,
LaLey,1965SNCHEZROMN,Felipe:EstudiosdeDerechoCivil,tomosexto,
volumen3:Derechodesucesin(mortiscausa),segundaedicin,Madrid,Estudio
Tipogrfico Sucesores de Rivadeneyra, 1910 SOMARRIVA UNDURRAGA,
Manuel:DerechoSucesorio,terceraedicinactualizada,versindeRenAbeliuk,
Santiago,EditorialJurdicadeChile,1981VALENCIAZEA,Arturo:DerechoCivil,
tomoVI:Sucesiones,cuartaedicin,Bogot,Temis,1977ZANNONI,EduardoA.:
Derecho Civil. Derecho de las Sucesiones, tomo 11, tercera edicin ampliada y
actualizada,BuenosAires,Astrea,1983.
REPRESENTACiNENLNEACOLATERAL
ARTICULO683
CONCORDANCIA:
C.C. arls.236,681,828
Comentario
AugustoFerreroCosta
La representacin en la lnea colateral est tratada en este artculo, que seala
que "en la lnea colateral solo hay representacin para que al heredar a un
hermano,concurranconlossobrevivientesloshijosdelos hermanospremuertos
quetenganderechoarepresentarloenloscasosprevistosenelartculo681",Los
casos contemplados en este artculo 681 son la premoriencia, la renuncia, la
indignidadyladesheredacin.
Esta representacin extratre nace en Roma con las Novelas de Justiniano y no
aparececonsagradanienelFueroJuzgonienelFueroReal.AlfonsoXelSabio
la rescat del Derecho romano para plasmarla en las Partidas, siendo ratificada
mstardeenelCdigoCivilespaol(artculos925y927).
Analicemosdetenidamentelasreglasquelesondeaplicacin:
1. A diferencia de la representacin en la lnea de los descendientes, que es
general, sta es excepcional. Procede en un solo caso, cuando son llamados a
recoger la herencia de una persona sus hermanos, debiendo representar a los
hermanos premuertos, renunciantes e indignos, sus hijos. Para que opere la
representacin tiene que sobrevivir por lo menos un hermano, y ste tiene que
heredarosea,quenorenuncieyquenoseaindigno.Comoestlegisladoahora
elinstituto,dependerdelhermanosobreviviente(siessolouno)quesedono
la representacin pues le bastar renunciar para que no opere, pudiendo as
favorecer a su estirpe si es numerosa. Para evitar ello, la norma debi en todo
casoexigirlasobrevivenciadeunhermanomasnosuconcurrencia.
2.Alreferirselarepresentacinenlalneacolateralsoloaloshermanos,seest
otorgando una preferencia a este orden respecto a los dems. As, los sobrinos
excluyen a los tos, siendo ambos parientes del tercer grado y por lo tanto
herederosdelquintoordensucesorio.
representantes,loquenoocurreenlalneadescendente.Enefecto,enstatodos
sonsusceptiblesdeserrepresentadosyrepresentantes.
7.Elhechodequeelartculoaludaporunladoaloscuatrocasoscitadosyelque
exprese que concurren con los sobrevivientes los hijos de los hermanos
premuertos, siembran la duda si es de aplicacin nicamente a la figura de la
premoriencia. Esta contradiccin se origina con el Proyecto de la Comisin
Revisora, cuyo artculo 683 ha sido textualmente reproducido con el mismo
numeral en el Cdigo. El Anteproyecto Lanatta estableci claramente que la
representacinenla lneacolateral se extendaa las otrasfiguras,al sealar su
artculo24que"enlalneacolateralsolohayrepresentacinparaquealheredara
un hermano concurran con los sobrevivientes los hijos que tengan derecho a
representarlo segn el artculo 22", disposicin que el Proyecto de la Comisin
Redactorareprodujontegramenteenelartculo730.
ElCdigoanteriorlarefirinicamentealapremoriencia,ypodainferirsequeno
era de aplicacin a las dems figuras. Ello significaba que la herencia de un
hermano se reparta entre los hermanos sobrevivientes y los hijos de los
hermanospremuertos(quienesheredabanporestirpes),excluyndosealoshijos
deloshermanosrenuncianteseindignos.
Laomisindellegisladordeincluirestoscasosfueunnimementecriticadaporla
doctrina nacional. Len Barandiarn seal que se trataba de una deficiencia
tcnica.Sostuvoquelasegundapartedelartculo679delCdigoderogadodebi
sereltextodelartculo681,comoreglageneraldelarepresentacinyelartculo
681serelsegundoprrafodelartculo679.Agregabaquerazonesdeequidady
orden social obligaban a considerar las otras causas distintas a la premoriencia
como operantesenla representacin en lalneacolateral, porquenohaycdigo
que haya establecido principios distintos para cada clase de representacin.
Echecopar mostr su acuerdo con esta opinin, expresando que la disposicin
contenidaenelartculo679vendraaserunapremisadelassiguientes.Valverde
advirtilafaltadesistemaydelgicacoordinacindelpreceptoquecomentamos,
calificando de evidente e inexcusable la inadvertencia del legislador, y opinando
que la misma deba suplirse por una interpretacin por analoga. Holgado Valer
escribi que la representacin hereditaria deba funcionar tratndose de lnea
recta o colateral, por las mismas causas. Cornejo Chvez opin que no haba
raznquejustificaralanoaplicacindelosotroscasosdistintosalapremoriencia.
Noobstante,despusfuedelcriterioquetalcomoestabaconcebidoyredactado
elttulosobrerepresentacin,stanofuncionabaenlalneacolateralsinoencaso
depremuertedeunoovariosdeloshermanosdelcausanteynoenlosotrostres
casosen quesobraban en larepresentacinenlnea recta, traslucindoseque
sahabasidola intencin delcodificador y que haba razonesquesustentaban
esa posicin. Corvetto seal que tambin se aplicaba en caso de renuncia,
indignidad y desheredacin. Osterling afirm que del texto de la ley flua
precisamente lo contrario, lo cual calific de imperdonable error de tcnica
legislativa, invocando a una reforma que extendiera esta representacin a los
casos de renuncia e indignidad. Finalmente, Lanatta plasm lo sostenido en la
ctedrauniversitariayensustextos,extendiendoenelAnteproyectolosalcances
espaol, que extiende la distincin por el vnculo a los hijos de los hermanos
(sobrinos),conformealosartculos951y955desuCdigo.
10.Concluyendo,pensamosqueennuestroordenamientolarepresentacinenla
lnea colateral se aplica a los casos de premoriencia, renuncia e indignidad,
siemprequesobrevivayheredeunhermano,dentrodelosalcancesexplicados.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBERPEZET,Max:LucesySombrasdelCdigoCivil,tomo"Lima,
Librera Studium, 1991 CORNEJO CHVEZ, Hctor: Derecho de Sucesiones
(versin taquigrfica del curso dictado en la Pontificia Universidad Catlica del
Per),Lima, 1963 CORVETTO VARGAS,Anbal: Manual Elemental de Derecho
Civil Peruano, tomo1/:Derecho deSucesiones, Derechos Reales, ActoJurdico,
Lima, Editorial Lumen, 1956 ECHECOPAR GARCA, Luis: Derecho de
Sucesiones, Lima, Talleres Grficos de la Editorial Lumen, 1946 FERRERO,
Augusto: DerechodeSucesiones, Parte General,primeraedicin,Lima,Editorial
Ausonia Talleres Grficos, 1983 HOLGADO VALER, Enrique: Las Sucesiones
Hereditarias en el nuevo Cdigo Civil Peruano, Cuzco, 1985 LANATTA
GUILHEM, Rmulo E.: Exposicin de Motivos y Comentarios del Libro de
Sucesiones del Cdigo Civil. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y
Comentarios.CompilacindeDeliaRevoredodeDebakey,tomoVLima,Talleres
de Artes Grficas de la Industria Avanzada, 1985 LEN BARANDIARN, Jos:
DerechodeSucesiones (versintaquigrficadel curso dictadoenla Universidad
Nacional Mayor de San Marcos), Lima MANRESA y NAVARRO, Jos Mara:
Comentarios al Cdigo Civil Espaol, sptima edicin revisada por Francisco
Bonet Ramn, tomo VII, Madrid, Instituto Editorial Reus, 1955 OSTERLlNG
PARODI,Felipe:Elderechoderepresentacinsucesorio,TesisdeBachiller.Lima,
Pontificia Universidad Catlica del Per, Facultad de Derecho, 1954 PUIG
BRUTAU,Jos:FundamentosdeDerechoCivil,tomoVvolumen111:Legtimas.
Reservas. Sucesin Intestada. Sucesin Contractual. Particin de Herencia,
segunda edicin, Barcelona, Bosch, 1977 SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel:
Derecho Sucesorio, tercera edicin actualizada, versin de Ren Abeliuk,
Santiago,EditorialJurdicadeChile,1981VALENCIAZEA,Arturo:DerechoCivil,
tomoVISucesiones,cuartaedicin,Bogot,Temis,1977VALVERDE,EmilioF.:
El Derecho de sucesin en el Cdigo Civil peruano, tomo 1, Lima, Talleres
Grficos del Ministerio de Guerra, 1951 V ATTIER FUENZALlDA, Carlos: El
derecho de representacin en la sucesin "mortis causa~ Madrid, Editorial
Montecorvo,1986.
JURISPRUDENCIA
"Deltextodelartculo683delCdigoCivilsedesprendequelossucesoresdeun
hermano premuerto tienen derecho de representacin siempre y cuando
concurranconloshermanossobrevivientesdelcausante.Porconsiguiente,enel
casodelcausantequehafallecidosinhaberdejadohermanossobrevivientes,los
hijosdelhermanopremuerto,heredannoporrepresentacinsinoenvirtuddesus
EFECTOSDELAREPRESENTACiNSUCESORIA
ARTCULO684
Quienes concurran a la herencia por representacin sucesoria, reciben por
estirpesloquehabracorrespondidoalherederoaquienrepresentan.
CONCORDANCIA:
C.C.arl.681
Comentario
AugustoFerreroCosta
Visto que uno de los efectos de la representacin es que las liberalidades
recibidas por el representadoson colacionables reputndose por tanto a cuenta
de la herencia del representante, es muy importante definir la disyuntiva de la
exigenciaonodelapluralidaddeestirpesparaqueoperelarepresentacinpues,
si la sucesin es por derecho propio, no se dar dicho efecto. La cuestin es
relevante en relacin a los anticipas de legtima otorgados por el causante al
representado. Si existiese una sola estirpe, resulta propio preguntarse si los
descendientes de sta heredan por representacin o por derecho propio. Si lo
hacen por representacin, deber colacionarse el anticipo al representado,
aumentando a.cuotade libre disposicin delcausante.Ejemplo: X tiene un solo
hijo:A.A
tiene'unhijo:B.X.tenalfrf)..~moniode150.Habadonado40aA,quienlo
premi.Jere,ydjaas.unSJ,cervtqe110.Sisecolacionaelanticipo,laparticin
seharsobre150ylacuotadelibredisposicinserunaterceraparte:50.SiX
disponedeellaafavordeuntercero:C,Brecibir60.
Sisucedenporderechopropio,elanticiposeconsiderarcomounadonacinaun
tercero,disminuyendolaporcindelibredisposicindelactordelasucesin.En
el ejemplo anterior, la cuota de libre disposicin ser 10, restndose de ella la
donacinhechaaA.As:
Adicionalmente, la solucin por la que se opte ser distinta en uno u otro caso
respecto al derecho deacrecer. As, en el caso del mismo nmero de nietos en
dosramas casoenelcuallaparticinporcabezasresultaidnticaalaparticin
porestirpes,siunnietorenunciasuparteacrecersololadeloscoherederosdel
mismotronco,silasucesinesporrepresentacin,yladetodosloscoherederos,
silasucesinesporderechopropio,sostienenColinyCapitant.
Lajurisprudenciafrancesasehapronunciadoafavordelasolucinqueexige la
pluralidad de estirpes para reconocer la representacin. El principal argumento
esgrimidohasidoque,siendolarepresentacinunaficcinlegalyunainstitucin
excepcional, no debe aplicarse por extensin. Ripert y Boulanger participan de
esta tesis, indicando que "cuando el difunto ha tenido un hijo nico que muri
antes, o es indigno o renunciante, el nieto sucede por derecho propio". Francois
TerreIvesLequetteopinanenelmismosentido,expresandoquecorrespondea
lalgicadelarepresentacin,destinadaaasegurarlaigualdaddelasestirpes,el
queexistapluralidaddelasmismasdebiendoserporcabezasdehaberunasola
estirpe.
Pareceraquenuestroordenamientooptporlamismasolucin,puesaligualque
elfrancs, hablaenpluraldeestirpes(artculo 684denuestroCdigo) para que
opere la representacin. Abunda lo expresado nuestro artculo 819, que declara
que los descendientes heredan a sus ascendientes por cabeza, si concurren
solos,yporestirpe,cuandoconcurrenconhijosdelcausante.Detodasformas,la
cuestin es discutible. Planiol y Ripert afirman que la otra tesis no resulta
"contraria a la lgica misma de la institucin de la representacin, y es posible
apoyarlaenpreceptosdeley".
Analizando lasdossoluciones,Bordaseinclinaporqueprevalezcaenestecaso
la idea de la representacin por mostrarse ms fecunda, aun en la hiptesis de
quesetratedeunsolonietoodevariosnietoshijosdeunmismopadre.Poneel
siguienteejemplo:"Supngasequeelcausante,dueodeunafortunade$50.000
hayadonadoenvidasuporcindisponible($10.000)aunterceroy,adems,haya
adelantadoal representado premuertounaparte de suherencia($10.000). Si se
admitequelosnietosheredanporderechopropio,comosulegtimaesde4/5de
la herencia, podrn reclamar del tercero la integracin de la legtima, lo que es
injusto si, en cambio, heredan en representacin de su padre, habrn recibido,
juntamente con l los 4/5 y nada ms tendrn que reclamar". Califica la primera
solucin como injustsima, expresando que se priva al causante de disponer
librementedesucuotadelibredisposicin,ysedespojaaldonatarioolegatario,
"por un artilugio lgico jurdico, de bienes cuya propiedad le corresponda, no
solamente en justicia,sinotambin poraplicacin delos principios normales que
rigenlasucesindelosbienes".
Deigualmanera, interpretandoelDerechoargentino,Zannoniexpresaquenose
puede arribar a la misma conclusin que en Francia, procediendo la
representacin"entodosloscasos,auncuandolosdescendientesqueactualizan
sullamamientoporpremuertedeltitulardelavocacindirectapertenezcanauna
nica estirpe". Maffa es de la misma opinin, manifestando que un examen
superficialdeltemapodrallevaralaafirmacincontrariay,Fornieles,igualmente,
expresaqueeslasolucinmsjusta.
En este mismo sentido, el artculo 469 del Cdigo Civil italiano dispone que
tambinhayrepresentacincuandohayunidaddeestirpe,aligualqueelCdigo
portugus(artculo2045). Ferricalificade injustaestanorma,sealandoque"ha
desviado alinstitutodesufin, queesaquel de latuteladelosdescendientes de
loshijosyhermanosdeldecuius',yporunaexigenciatcnica,sirveparatutelarla
cuotadisponible,contraellegitimarioqueaccionaporreduccin.TambinPerego
criticalarepresentacincuandohayunasolaestirpe,expresandoqueenlugarde
tutelar a los descendientes los cuales son obligados a imputar incluso las
donaciones hechas personalmente a ellos favorece a los terceros destinatarios
delacuotadisponible.Agregaqueas,mientraselascendientequesucedecomo
legitimario no es obligado a imputar las donaciones y los legados a favor de los
propiosdescendientes,estosltimos,enelcasoquesucedanporrepresentacin,
DOCTRINA
BORDA,GuillermoA.:TratadodeDerechoCivilArgentino,Sucesiones,tomo11,
con la colaboracin de Federico J. M. Peltzer, segunda edicin corregida y
aumentada, Buenos Aires, Editorial Perrot, 1964 COLlN, Ambrosio y H.
CAPITANT:CursoElementaldeDerechoCivil,tomosptimo:SucesinIntestada,
Particin,Disposicionesattulogra
REPRESENTACiNENLASUCESiNLEGALYTESTAMENTARIA
ARTICULO 685
Enlasucesinlegal,larepresentacinseaplicaenloscasosmencionadosenlos
artculos 681 a 684. En la sucesin testamentaria, rige con igual amplitud en la
lnea recta descendente, yen la colateral se aplica el artculo 683, salvo
disposicindistintadeltestador.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.681,682,683,684,686,755,816yss.
Comentario
AugustoFerreroCosta
Nuestro Cdigo trata a la representacin en la Parte General del Libro de
Sucesiones. Si bien la institucin es propia de la sucesin intestada, en
determinadoscasosoperaenlatestamentaria.
Para determinar el campo de aplicacin del artculo 685, caben las siguientes
hiptesis:
1. En una sucesin en la lnea descendente, el causante declara herederos
universalesasushijos.Siunodeellospremuere,susdescendientesrecibirn lo
quelehubierecorrespondidoinvocandolarepresentacin.ComosealaBorda,la
coincidencia es unnime en este punto. Y es que al ser los descendientes
herederos forzosos, suceden por mandato de la ley, independientemente de la
voluntaddelcausante.Obviamente,nocabelarepresentacinenlapartequeel
testador haya dispuesto de su porcin de libre disposicin a favor de alguno o
algunosherederosforzosos,lacualseraconsideradaunlegado.Enesecaso,se
produciralacaducidaddelmismo,salvoquesehubieseprevistolasustitucin.
2.Enunasucesinenlalneacolateral,puedenocurrircuatrosituaciones:
a. El causante instituye herederos a todos sus hermanos. Si uno de ellos
premuere,operarlarepresentacinsimplementepararatificarelsistemalegalen
lasucesintestamentaria.
b. El causante instituye herederos a todos sus hermanos, pero atribuye ms
bienesaunosqueaotros.Nospreguntamos,sifalleceunodeellos,funcionara
la representacin para que sus hijos recojan lo que le hubiera correspondido al
representado segn testamento o segn la ley si ste no hubiera existido?
Interpretando el Derecho argentino, cuyas normas establecen que la
representacin solo juega en las sucesiones intestadas, mas no as en las
testamentarias(artculos3548y3743delCdigoCivil),Bordasostienequeenese
casoelderechoderepresentacinfuncionaenlapartequehubieracorrespondido
al representado por ley. Seala que "si, por tanto, el testador hubiera dejado al
hermano premuerto menos de lo que legalmente le hubiera correspondido, la
representacin funciona respecto de esa porcin de los bienes si le hubiera
SeccinSegunda
SUCESiNTESTAMENTARIA
ELTESTAMENTO.DEFINICiN
ARTICULO686
Por el testamento una persona puede disponer de sus bienes, total o
parcialmente,paradespusdesumuerte,yordenarsupropiasucesindentrode
loslmitesdelaleyyconlasformalidadesquestaseala.
Son vlidas las disposiciones de carcter no patrimonial contenidas en el
testamento,aunqueelactoselimiteaellas.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.140ne.4),390,503,546,572,623,630,734,753,777,
779,808,809,811,812,832,846,1000inc.3),1031,1205,
2039,2040,2117
c.p.c. art.817
LEY27261 arto74ne.g)
LEY26662 arto1ne.5),35,36,37
D.L.26002 arts.67a74
REG.R.T.arto1yss.
Comentario
GuillermoLohmannLucadeTena
Lasucesinmortiscausapuedesertestadaolegal,oactuarconjuntamente
ambasmodalidadessucesorias.
Entreambosregmeneshaysingularesvariantesquenosoloconciernenal
poder dispositivo de lavoluntad,sino principalmenteasucontenido y a la forma
dedistribucindelaherencia.Lasucesinintestadasiempreesattulouniversaly
supone,engeneralydeordinario,unatransmisindelntegrodelaherenciaode
una parte alcuota de ella conforme a criterios de parentesco. En cambio, en la
sucesin testamentaria pueden imponerse determinadas exigencias o requisitos
paralaadquisicindelaherencia,oparadistribuirladeunamaneradeterminada
en porciones ideales o en bienes, derechos, u obligaciones concretas, o
establecer otro tipo de disposiciones inclusive no patrimoniales, pero que tienen
efectoobligatorioparalossucesores.
La sucesin legal o intestada tiene una funcin esencialmente supletoria y
sustitutiva, en defecto de voluntad testamentaria o cuando sta no resulta
completa, vlida o totalmente eficaz por cualquier motivo. Y mientras que la
bienes, derechos u obligaciones del testador, sino que regula para despus del
deceso lo atinente al patrimonio y otros intereses del testador inclusive, la sola
declaracindelintersderevocarloanteriormentequerido,porquela revocacin
expresasiempreesactotestamentario(artculo799C.C.),eincidirenrelaciones
de terceros (nombrando tutor, por ejemplo o disponiendo el cumplimiento de
obligaciones y deberes para despus de su muerte, segn expresa el artculo
1295delCdigomexicano).Eltestamento,porlotanto,nosolopuedenoserttulo
sucesorioodeadquisicin, sino que su mbito puedeextendersea intereses no
exclusivosdel testador. Tercero,que algunas desus disposicionespueden tener
eficaciaantemortemopostmortemconefectoretroactivo.
Las disposiciones testamentarias pueden ser, digamos, de cuatro especies
diferentes: patrimoniales o no patrimoniales con eficacia post mortem o ante
mortem.
Tratndosededisposiciones llamadasasurtirefectoparadespus de lamuerte,
es obvio que la simple confeccin del testamento e incluso su perfeccin
documental no crea vnculo alguno, no solo porque el testamento es, de suyo,
esencialmente revocable, sino porque precisamente las disposiciones de tal
naturaleza se quieren para despus de la muerte (salvo excepciones). Pero
cuando sta llega y se produce la apertura de la sucesin y en su caso
transmisin de bienes si la disposicin fuera de tal especie es obvio que la
relacinjurdicanopuedeestablecerseconrelacinalcausante.Sindudaquela
decisindestehabrsidofuenteyorigendelderechodelrecipiendarioyquesu
voluntadllamadaatenerefectoenelmomentodeladefuncinesttulotransmisor
de un derecho en favor del sucesor, pero ello no significa el surgimiento de
relacionesjurdicasentreelsucesoryeldifunto.(Nimenosanpodraaceptarse
una relacin entre el sucesor y la masa, como si sta tuviera entidad jurdica
autnoma. A despecho de defectuosa fraseologa de diversas normas, debe
quedarclaroquelasobligacionesquesetransmitenoloslegadosqueeltestador
establece originan un derecho de crdito contra los herederos. Quiero decir, los
deudores del cumplimiento ante los legatarios son los herederos, porque ni la
herencianilamasasonsujetosniportantopuedenserlosdeudores).
Supuestos sustancialmente diferentes son los de aquellas disposiciones que per
se pueden tener eficacia desde el momento de la confeccin del testamento
(siempre que su contenido se conozca, por cierto) y que, por lo tanto, no son
revocables o son de dudosa revocabilidad. Por ejemplo, el acto jurdico de
reconocimientodefiliacinextramatrimonial,oelreconocimientodeunadeuda,o
en la hipoteca que se constituye en testamento por escritura pblica. Estas
disposiciones, a mi modo de ver, no son autnticamente testamentarias, aunque
aprovechendelacircunstanciadeltestamentoyconstendocumentalmenteenl.
Perosondisposicionesconsustantividadpropiaydeellosederivaquelosefectos
queproducenylasrelacionesjurdicaspertinentessiguenlasuertedesuespecial
ypropianaturalezajurdica,queennadaseveperturbadaporlacircunstanciade
tener cabida en el testamento.Se trata de actos,ensuma, que por ser tambin
unilaterales pueden otorgarse con motivo o en el mismo documento del
No corresponde ahondar en este lugar sobre cules son las formalidades que
nuestro ordenamiento omite y cules son las que impone. A excepcin de unas
pocas exigencias formales (artculo 695 C.C.) que son generales a todas las
modalidades testamentarias y que ms que formalidades en sentido de
solemnidad son elementos constitutivos, cada una de las recogidas tiene sus
propiasexigenciassobrelamaneradeconfeccionarlo.
f) La revocabilidad tambin es caracterstica consustancial al testamento. En
efecto,talcomoaparecedelartculo798,complementadoporlosquelesiguen,el
testador tiene el derecho de revocar en cualquier tiempo sus disposiciones
testamentarias. Para ms precisar agrega que toda declaracin en contrario
carecedevalor,loquevieneasignificar,enelfondo,quetaldeclaracinesnulay
setienepornopuesta.
La norma,segnse advierte desu lectura,contienedossupuestosdiferentes,si
bien que estrechamente vinculados. En la primera parte del dispositivo se
establece el derecho de cambiar la ltima voluntad (o sea, la ltima voluntad
vlidamente manifestada con intencin post mortem), sustituyndola total o
parcialmente por otra, o amplindola, o derogndola por completo caso este
ltimoqueimplicaqueelrgimensucesorioquedarregulado,hastaquenoexista
otradisposicintestamentaria,porlasreglasdelasucesinlegal.
No coincido con los autores que consideran que el testamento sea en vida del
causanteunmeroproyectoquesoloseconsolidaporlamuertedesuautor,sino
es revocado. No, el testamento no esproyecto ni tampoco algo provisional, sino
voluntad firme y decidida, aunque modificable o revocable. La muerte,
definitivamente,noespresupuestodevalidezdeltestamento,sinodeeficaciadel
mismo en el sentido de que, a partir de ese momento y respecto de las
disposiciones sucesorias, es apto el testamento para modificar las situaciones
jurdicasa lascualesserefiere. La idea del "proyecto" vendra asertantocomo
quealmomentodelamuerteseratificaoreafirmalamismavoluntadyadeclarada
anteriormente y que sequisoplenamente desdeentoncespara surtirefectopost
mortem. La mejor prueba de que el testamento no es proyecto sino negocio
perfecto,esqueparaprivarledevalor(aparte,claroest,desudestruccinfsica)
serequieresurevocacin.
Elderechoderevocacineslaotracaradelamonedadelprincipiodelibertadde
testar y de hacerlo de una manera determinada dentro de los anchos mrgenes
que la ley concede. Correlato de esta libertad de testar est la de no hacer
testamentoolademodificaroampliarosuprimirelquesehizo.
DOCTRINA
ALBALADEJO GARCIA, Manuel. Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones
Forales.TomoIX,Vol.1A.Edersa,MadridBARASSI,Ludovico.Institucionesde
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tomo 11. Giuffr Editore. Milano, 1985 BIONDI, B. Sucesin testamentaria y
donacin. Editorial Bosch. Barcelona, 1960 CASTAEDA, Jorge Eugenio.
Derecho de Sucesin, tomo /l. Editorial e Imprenta Bautista. Lima, 1975
ENNECCERUS, Ludwig KIPP, Theodor, yWOLF, Martin. Tratado de Derecho
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GULLON BALLESTEROS, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Editorial Tecnos.
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Editorial Bosch, Barcelona, 1956 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de
Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994
GOMES,O.Sucesses.EditorialForense.RodeJaneiro,1970JORDANOBAR
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dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985LEONBARANDIARAN,Jos.Tratado
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LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo ,. Fondo
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YAGUE, F. Derecho de Sucesiones. Universidad de Deusto, Bilbao, 1989
MAFFIA, J.O. Tratado de las Sucesiones, tomo,.Depalma. BuenosAires, 1981
OSSORIO MORALES, J. Manual de Sucesin Testada. Editoriallnstituto de
EstudiosPolticos.Madrid,1957RIVASMARTINEZ,J.J.DerechodeSucesiones.
ComnyForal.EditorialDykinson.Madrid,1989ROCASASTRE,L.Derechode
Sucesiones.EditorialBosch.Barcelona,1989.
JURISPRUDENCIA
"La sucesin testamentaria no es una entidad jurdica, sino un estado legal de
condominio sujeto a normas especficas, por lo que resulta improcedente
demandaraunasucesinsinindicarquinessonlosherederosquelaintegran"
(Exp.N124189Loreto,GacetaJurdica,N12,p.11A).
"Habindose declarado judicialmente la autenticidad de un testamento olgrafo,
losfamiliaressuprstites(herederosdelcuartoorden)debencedersusderechos
hereditariosfrentealherederoinstituidoeneltestamentoolgrafo"
(Exp.N195992Lima,GacetaJurdica,TomoN32,p.14A).
"Escontrariaalordenpblicoladisposicintestamentariaporlacualseestablece
un rgimen de indivisin entre varias personas y en la cual se dispone que el
ltimosobrevivienteadquirirlapropiedaddefinitivadelbien"
(Cas.N8796,ElCdigoCivilatravsde/aJurisprudenciaCasatoria,p.245).
"Se debe distinguir el codiclo de testamento, que es la declaracin de la ltima
voluntaddelcausantedeltestamento.
Enunprocesonocontenciosonosepuededeclararlainvalidezdeuntestamento
al resolver una oposicin, porque requiere de todo un proceso contencioso, con
demanda, contestacin, prueba, sentencia y la intervencin del albacea para
sostenerlavalidezdeltestamento"
(Cas. N 1380 T97 de/24/04/1998. CuadernosJurisprudencia/es N 19. Gaceta
Jurdica.Lima,Enero2003,p.42).
CAPACIDADTESTAMENTARIAACTIVA
ARTICULO687
Sonincapacesparaotorgartestamento:
1.Losmenoresdeedad,salvoelcasoprevistoenelartculo46.
2.Loscomprendidosenlosartculos43,incisos2y3,Y44,incisos2,3,6Y7.
3. Los quecarecen, enel momento de testar, por cualquier causa, aunque sea
transitoria,delalucidezmentalydelalibertadnecesariasparaelotorgamientode
esteacto.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.42,43,44,46,808
Comentario
GuillermoLohmannLucadeTena
SabiamentedicelaPartidaqueeltestamentoesunadelascosasdelmundo
Ienquemsdebenloshombrestenercorduracuandolohacen.Atansencilla
razn, la de la cordura, obedece la necesaria exigencia legal de capacidad para
disponer por testamento, que se conoce como testamentifactio activa, para
distinguirladelapasivaocapacidadpararecibirportestamento.
En sede testamentaria el legislador se ha expresado implcitamente, sealando,
sin decirlo, que pueden otorgar testamento todas las personas (naturales, claro
est,porquelasjurdicasnopuedentestar,perosrecibirportestamento)queno
estn comprendidas en las causales de incapacidad que el precepto seala. Es
decir, que tienen idoneidad jurdica todos los que expresamente no estn
impedidos.Novayaapensarse,porcierto,quelasnicasincapacidadessonlas
enumeradasenelartculo687C.C.sassonlasquepodramosllamargenerales
o absolutas, que determinan la invalidez de toda y cualquier modalidad
testamentaria. Adems de esas causales generales que principalmente cubren
lossupuestosatinentesalacapacidadintelectiva(saberrazonarydecidirconun
mnimodeinteligencia:sersanodeespritu,comoexigenlosartculos489y901
delordenamientofrancs)estnlasprevistasenlosartculos692,693Y694,que
secontraenaciertasincapacidadesfsicaslimitantesparaconcretarmodalidades
detestamento,yqueellegislador,equivocadamente,amijuicio,hacolocadoenel
rubrodelasdisposicionescomunesalasformalidadesdetodoslostestamentos,
peseanosercasosquetenganqueverconformalidad,sinodecapacidadpara
documentarciertasespeciesdetestamento.
De lo dicho, pues, debe quedar claro que con las excepciones que el
ordenamientosealayqueexplicaremos,puedentestar(concualquiermodalidad,
o solo empleando la que la ley autoriza para sujetos aquejados de alguna
limitacin fsica particular) todos aquellos que no estn expresamente
comprendidosenunanormaqueclaramenteseloprohba.Nohayincapacidades
implcitasenDerechoantesbien,sepresumelaplenacapacidaddeobrar.Porlo
mismo, tampoco hay prohibiciones implcitas o virtuales para testar. Pueden
hacerlotodoslosquenoseencuentrenimpedidospornormataxativa,sinquepor
razones de analoga o en aplicacin de principios generales resulte admisible
crear casos de incapacidad que no estn expresamente previstos por la ley. En
estamaterianopuederecurrirsealaanalogaoalainterpretacinextensiva.
Conarregloaloexpresado,nodebeconsiderarseincapaces(nisiquierarelativos)
paratestaralosprdigos,alosqueincurrenenmalagestinohayanquebrado,ni
tampoco a los que sufren pena que lleva anexa la interdiccin civil. Aunque
contempladosenlosincisos4,5Y8,respectivamente,delartculo44delCdigo
Civil, el artculo 687 no se refiere a ellos, de suerte que no hay motivo para
impedirlestestar,aunqueseencuentrenrelativamenteimpedidosdecelebrarotros
actos.
Las incapacidades generales que impiden otorgar testamento vlido son, desde
luego, incapacidades de ejercicio. Pero a diferencia de otros actos o negocios
jurdicos en los que la incapacidad para celebrar el acto puede ser suplida
mediante actuacin representativa, no es as en el testamento.
Consiguientemente, quien no puede testar por s mismo tampoco puede hacerlo
porintermediodeotro.
Lareferenciaalalibertadcomoinciso3)delartculo687,alusivoalacapacidad,
es,porcierto,ungraveerrordel legislador.Lalibertadesunrequisitogeneralde
todos los actos jurdicosycuya ausenciarepercuteenvicio de ladeclaracinde
voluntad(violenciaabsolutaovisablativa),oenviciodelaformacindevoluntad,
noencapacidad.Obviamente,laexigenciadeladebidalibertadenelmomentode
testar es duplicidad por completo impertinente en este lugar, causando una
confusininnecesaria.
Masapartedelacuestindelibertad,nuestroCdigoconsideraenelartculo687
(repitiendo el yerro en que incurre el artculo 43, inciso 2) como incapaces de
testar no a quienes en rigor sean incapaces de ejercicio, sino a quienes
circunstancialmente estn ("se encuentren") imposibilitados con voluntad
perturbada y consiguientes problemas de discernimiento que no constituyen una
restriccinalacapacidadgeneraldeobrar,sinodeincapacidadnaturalcomovicio
delavoluntad.
AdiferenciadesudisciplinabajoelCdigoanteriorydelactualrgimenordinario
que rige para la generalidad de los dems actos jurdicos (excepcin hecha del
matrimonio), en sede testamentaria el vigente Cdigo solamente alude a
incapacidadesenelartculo687,oaprohibiciones(porlimitacionesfsicas)enlos
artculos 692 a 694. Sin embargo, ha omitido tratar lo concerniente al grado de
incapacidad absoluta o relativa, ya sus respectivas consecuencias: nulidad o
anulabilidad.
Elasuntoseprestaaalgunascomplejidades,quenopuedenresolversecomono
sea recurriendo a la concordancia con el artculo 808 C.C. Creo que la mejor
manera de exponer cundo la incapacidad es absoluta o relativa, y cundo la
sancin es de nulidad o anulabilidad, es al efectuar el examen individual de las
distintashiptesisqueelordenamientocontempla.As,alestudiarcadaunodelos
supuestosveremoslasancinquedebecorresponderle.
Es doctrina que mayormente no tiene adversarios la de que la incapacidad del
testadorquevicieelactotestamentariotienequeserunaincapacidadexistenteal
momento de la confeccin del acto. En el testamento abierto este momento
coincideconlafechadelaescriturapblica,eneltestamentoolgrafoeslafecha
consignada en el documento, y en el cerrado (aunque sobre esto puede haber
algunapolmica)eslafechaenqueselevantaelactanotarial.Daigualelestado
del testador al momento de la muerte (que es solo determinante de la eficacia
temporal inicial del testamento). Y tambin da igual si sufre de enajenacin o
pierde la cordura despus de haber testado, porque se debe considerar que
persistiensuvoluntadmientrastuvoaptitud,quedandoprivadodelaposibilidad
de modificarlo cuando sobreviene la incapacidad. Lo importante es el estado de
capacidad de hecho o de derecho en que estaba el testador cuando otorg su
testamento.Eselmomentosobreelquerecaeelanlisisdelanimustestandien
cuantoelactoseafrutodeunrazonamientoconscienteynormalyladeclaracin
comoexponentelgicoyclarodeunavoluntadlcida.
Porotraparte,eltranscursodelaedadtampocosubsanaelvicio.Quierodecir,el
testamentoquehubieraotorgadounmuchachodediecisieteaosserigualmente
nuloaunquesuautorhubieravivido,digamos,cuarentaaosms.Setratadeun
vicio de nulidad absoluta no confirmable ni expresa ni tcitamente. La nica
maneradesalvarelcontenidodesuvoluntad,sialautorledieraperezarepetirlao
reproducirla por entero, sera otorgar un nuevo testamento en el cual le bastara
expresarse con una frmula similar a la siguiente: "quiero ahora como
disposiciones de ltima voluntad, las mismas que quise con mi testamento
anterior".Esdiscutible,encambio,sipudieraaceptarsecomoconvalidacindeun
testamento olgrafo otorgado en minora de edad, su posterior conversin a
cerrado y entrega al notario cuando se llegue a la mayora. Me inclinara por la
respuesta positiva, pues si en el testamento cerrado la voluntad se hace
jurdicamenterelevantecuandosecumplenlasformalidadesdelartculo609,ysi
paraentoncesyaseesmayordeedad,hadeentendersequeenesemomentoes
nuevamentequeridalavoluntadantesescrita,peroquecarecadetrascendencia
jurdica.
Inciso1:menoresdeedad
A tenor del inciso 1 del artculo 687, son incapaces de otorgar testamento "los
menoresdeedad,salvoelcasoprevistoenelartculo46':
Con arreglo a lo anterior, no pueden otorgar testamento vlido los menores de
dieciocho aos. Solo cumplidos los dieciocho aos es cuando se adquiere la
mayora de edad. Segn el artculo 42 del Cdigo, tienen plena capacidad de
ejercicio de sus derechos civiles las personas que hayan cumplido la expresada
edad.
La norma reclama aos cumplidos. En concordancia con ello, siendo rigurosos
habraquesostenerquelaedadsecumple,yquelamayoradeedadsealcanza,
luego de transcurridos dieciochoaosdesde lahoradel nacimiento. Lo que,por
tanto,quieredecirquedospersonasnacidasunmismodanocumplenambasla
mayora de edad a las cero horas del mismo da, sino cada una a las horas
respectivasdesunacimiento,segnconsteenelRegistroCivil.
Lareglademayoradeedaddelartculo687solocontemplaunaexcepcin:ladel
artculo 46 del mismo Cdigo. Eso implica, en consecuencia, que en materia de
testamentosnointeresasiseesmayordediecisisaos,nitampocoesdelcaso
considerar la genrica excepcin del artculo 219.2, que se remite, a su vez, al
artculo1358C.C.,queconcedevalor(osea,noimponenulidad)aloscontratos
relacionadosconlasnecesidadesordinariasdelavidaquerealicenincapacesno
privados de discernimiento. Aparte de que el testamento no es un contrato,
tampoco puede considerarse relacionado con necesidades ordinarias de la vida
diaria. Nadie hace su testamento todos los das, como no sea un bromista o un
indecisoengradoextremo,devoluntadporcompletoinestable.
El artculo 46 estatuye que la incapacidad de las personas mayores de diecisis
aos termina cuandosecasan u obtienen ttulo oficial que les autorice a ejercer
profesin uoficio. Agregaque, tratndose de mujeres mayores de catorce aos,
tambincesasuincapacidadalcontraermatrimonio.
Segntodoloanterior,solamentepuedenotorgartestamentovlido,encual
o quiera de susclases, las personas, varones o mujeres, mayores de dieciocho
aoscumplidos,salvo que: tratndose de hombres, se tenga ms de diecisis y
ttulo profesional oficial, o con la misma edad mnima y que haya contrado
matrimonio en el caso de mujeres, que tengan ms de diecisis aos y ttulo
profesional, o ms de catorce y casada. La razn de esta discriminacin entre
hembrayvarnenlotocanteacapacidadcivilestrelacionadaconlaposibilidad
fsicayaptitudmentalparacontraermatrimonioyestreguladaenelartculo241,
nc. 1 Q. Se considera que la pubertad del varn termina al concluir los quince
aos, osea, altenerdiecisis cumplidos en elcasodelas mujeres sepresume
queterminalapubertadcuandosecumplencatorceaos.
Culeslasancinalactodeltimavoluntadotorgadoporpersonasmenoresde
edad y no comprendidas en las excepciones del artculo 46? En tal caso el
testamentoesnulo.Aslodeclaraexplcitamenteelartculo808,quemencionaa
losincapacesmenoresdeedad.
Inciso2:loscomprendidosenlosincisos2y3delartculo43,yenlosincisos
2,3,6Y7delartculo44delCdieoCivil
Veamosseparadamentecadaunodeestoscasosde incapacidad quemenciona
elsegundoincisodelartculo687.
a) "Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento"
(artculo43inc.2).
Discernirvienedellatndiscernereyasuvezestevocabloderivadecernere,que
significa separar. La persona que discierne es aquella que sabe separar y
distinguir.Personaquesaberazonarconlalgicamnimapropiadelcomndelas
gentes de su ambiente, edad y formacin. Persona, pues, que est en su sano
juicio y que tiene uso de razn, con la elemental inteligencia para conocer que
esthaciendosutestamento,paratomardecisionesracionalesyparaexpresarel
sentidodesuvoluntad.Estoes,comprensindelactoydesusconsecuenciasy
voluntadconscientedeejecutarelacto.
Viceversa,carecedediscernimientoquiennodisponedesuficientecapacidadde
entenderydequererenfuncindeunpropsitodeterminadosinperturbaciones
mentales que alteren su posibilidad de emitir una declaracin de voluntad con
relevanciajurdica,queenestecasoesladeotorgartestamento.
Salvo quehaya declaracinjudicial de interdiccin,la capacidad se presume. La
doctrinaespacficasobreelparticular.
Deltextodelarticuladosepuedeinferirqueellegisladorhaqueridoemplearuna
expresin lo suficientemente ancha como para que ella pudiera incluir todo y
cualquier caso de capacidad de razonamiento disminuida o restringida. No creo
quelareproduccinenelCdigovigentedelafrase"faltadediscernimiento"que
figurabaenelcorpusderogado,respondaaunadeliberadaintencindereproducir
un concepto mdico exacto y restringido a determinados males o dolencias que
loslegisladoresadredehayantenidoencuenta.Antesbien,soyde:aopininque
esto de "falta de discernimiento" debe ser tomado en generoso sentido,
comprensivo de todas las perturbaciones mentales, cualesquiera que sean sus
orgenes, con tal que la consecuencia sea impedir un razonamiento claro y
coherente por un sujeto que se encuentra debajo de los lmites normales de
consciencia,decapacidadanalticaovolitivaycarentedecabalconocimientode
loquehace,piensaodecide,yfaltodelaresponsabilidadconsiguiente.
Enconsecuencia, es irrelevante el origen y naturaleza del trastorno, con tal que
privedeladecuadodiscernimientoparatestar.Laprivacin,pues,puededeberse
a embriaguez, drogadiccin, hipnosis, sonambulismo, enfermedad fsica que
perturbe el razonamiento (tales como estados febriles, arterioesclerosis),
demenciasenilopresenil,amnesia,pasintransitoriaoacualquierotraraznque,
en general, de una manera comprobada realmente impida entender, razonar y
decidircorrectamenteduranteellapsonecesarioparaconfeccionareltestamento.
Ntesequeesteinciso2delartculo43queanalizamosmencionaa"losque[...]
se encuentren privados de discernimiento': No dice: "los que sean", ni exige
habitualidadalguna.Conestoparecehaberqueridoponerde relieve,ami juicio,
dos cosas. La primera, no muy segura, que incluye a los legalmente declarados
interdictos por resolucin judicial, quiero decir, que la regla no es clara de si se
admiteeltestamentoenintervalolcidodelosinterdictoslasegunda,queincluye
alossujetosnointerdictadosperoqueprecisamenteenelmomentoderealizarel
acto jurdico en ese momento, mientras dura la expresin de la voluntad
probadamentenodiscurrencomoesdebido,cualquierquefueralacausalqueles
privedesusfacultadesolasentorpezca.
Laanteriorobservacinsobreladificultaddeunainterpretacinseguraenelcaso
delosinterdictosenestadolcidosurgealconcordareltextodeestanormaconel
deltercerincisodelartculo687,quemencionalacarenciadelucidezmentalenel
momento de testar. O sea, una incapacidad circunstancial, tambin conocida
comoincapacidadnaturalquevicialavoluntad.Ensuma,habraqueridoreferirse
nuestrolegisladorenelsegundoapartadodelartculo43soloyexclusivamentea
quienespermanentementenogozandeldondediscerniro,incluso,aquienesya
han sido declarados interdictos en el procedimiento respectivo y por tanto
Enloquetocaalasancinquedebatenereltestamentootorgadoporunincapaz
faltodediscernimiento,seimponeunadistincin.Segnelartculo
808, es nulo el testamento otorgado por los mayores enfermos mentales cuya
interdiccinhasidodeclarada,yesanulableeldelasdemspersonasincapaces.
Porlotanto,habrquedilucidarsilacarenciadediscernimientoenelmomentoo
en la poca de la faccin obedece precisamente a enfermedad mental, y si el
testadorhabasidodeclaradointerdictojudicialmenteporesemotivo.
b)"lossordomudos,losciegosordosylosciegomudosquenopuedenexpresarsu
voluntaddemaneraindubitable"(artculo43,inc.3).
El supuesto no requiere mayor explicacin. Es evidente que quienes no saben
exteriorizarsusdeseoseintenciones,nioralmenteniporescritonideotramanera
indubitable, no pueden otorgar testamento, porque no habra manera de estar
segurosquesuvoluntadessaynootra.
Contra toda lgica, la sancin al testamento otorgado por estossujetos es la de
anulabilidad.Asfluyedelartculo808,quesolocontemplalanulidadabsolutadel
confeccionado por los incapaces menores de edad o por los enfermos mentales
declaradosinterdictos.
c)"Losretardadosmentales"(artculo44,inc.2).
Son todos los retrasados mentales en sus numerosas variantes y grados.
Carecen, por razones solo mentales o somticas, del cociente de inteligencia
mnimomedioquelesimpiderazonaradecuadamente.Obviamentenosetratade
sujetosconfacultadesmentalesperturbadas,oquecarezcandecordura,sinoque
susfacultadessoninsuficientes.
Como la capacidad se presume, el testamento de un retardado mental se
considerar vlido salvo que su autor hubiera sido declarado judicialmente
incapaz, designndole un curador, o salvo que en el juicio de anulacin del
testamento se acredite que el de cuius era retrasado en grado impediente de
testar. El problema que se puede plantear en este caso, o sea, cuando no hay
previadeclaracinjudicialdeincapacitacin,eseldedeterminaraposterioriycon
exactituddecuntoretardosufraeltestador.
Segnelartculo808,debeseruntestamentoanulable.
d) "Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre
voluntad"(artculo44,inc.3).
El Cdigo contempla aqu el caso de los mentecatos (mentis captus) y quienes
sufrendealteracionesmentalesdeesaespecie.Sonlosenajenadosoalienados,
en todos sus grados y variantes, y aquellos de voluntad manifiestamente dbil
que, no obstante razonar adecuadamente, sin inaptos para tomar decisiones y
mantenerlas en grado normal. Pueden gozar de algo de cociente intelectual y
eventualmente discernir perfectamente respecto de ciertos asuntos o en
determinadasmaterias.
Respectodelapresuncindevalidezdesusactosy,engeneral,sobrelavalidez
de su acto testamentario, opera el mismo rgimen que rige para los retardados
mentales:anulabilidad.
e)Losebrioshabitualesylostoxicmanos(artculo44,incisos6y7).
Tambin se les presume capaces, salvo que judicialmente hubieran sido
declarados interdictos, o que se demuestre obviamente no deben admitirse
restringidamenteestesupuestodefaltadelibertad,porquedelocontrariosecorre
elriesgodellegaraextremosaberrantes.
Para concluir con el inciso, me preocupa eso de falta de lucidez o libertad
necesarias. Dnde empieza y dnde termina lo suficiente? Cunto es lo
necesario? Es patente que no puede haber una regla general y deber
examinarsecasoporcaso,porquecadaquienjuzgasulibertadenfuncindesu
particularpresenciadenimoyespecialsituacinvital.La libertadimprescindible
paraunopuederesultarexageradaparaotro.
Desdeluego,lalucidezylalibertadsepresumenyencasodedudadebeestarse
porlavalidezdeltestamento.Correspondeaquienimpugnaelactotestamentario
demostrar que al confeccionarlo su autor careca de raznsuficiente. Viceversa,
cuando se est declarado incapaz (o existe prueba de estado habitual de
insanidadmental)ysesostienelaexistenciadeunintervalolcido,lapruebadela
capacidadcorrespondeaquiensostienelavalidezdeltestamento.
DOCTRINA
ALBALADEJO GARCIA, Manuel. Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones
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CAPACIDADTESTAMENTARIAPASIVA
ARTICULO688
Son nulas las disposiciones testamentarias en favor del notario ante el cual se
otorga el testamento, de su cnyuge o parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad, as como en favor de los testigos
testamentarios.
CONCORDANCIAS:
C.C. artsV.704
D.L.26002 art17
Comentario
GuillermoLohmannLucadeTena
Adiferencia de loque se acaba de examinar en elartculo anteriorsobrefaltao
insuficienciadecapacidadparaotorgartestamento,ydeloqueresultaeldefecto
del testamento entero como acto, esta norma trata los casos que impiden la
testamentifactio pasiva, osea, losque impiden recibirportestamento cuando no
existevocacinlegalpropia.
Aunque por razones prcticas y para seguir una denominacin frecuentemente
empleadayaceptadaporladoctrinattuloaesteapartadode"capacidadpasiva",
noestamospropiamenteantecasosdeincapacidad,sinodesimplesprohibiciones
legales.Prohibicionesdegocequeimpidenobtenerportestamentomsdeloque
legalmente pudiera corresponder por sucesin intestada. Por tratarse de
impedimentos para adquirir derechos, las reglas deben interpretarse
restrictivamente.Enladudadesiunapersonaestonoincluida,debeoptarsepor
lanegativa.Deelloseinfierequetodapersonanoexpresamentecomprendida,se
supone hbil y capaz para ser designada sucesora, a ttulo de herencia o de
legado.
Como consecuencia de estas prohibiciones que, por cierto, son expresas y no
admiten ni reduccin ni exoneracin resulta nula toda disposicin testamentaria
que la infrinja. Se trata, desde luego, de una nulidad parcial, salvo que el
testamentoconsistasoloenesadisposicin,oquelasdemsderivenydependan
deellademanerainexorable.
Lanulidadqueelordenamientopredicaesabsolutaydefinitiva.Lareglaesclara
al estatuir nulidad y no anulabilidad. No admite saneamiento ni otra suerte de
convalidacin para salvarla o superarla. Simplemente, por efecto de la
correspondiente declaracin judicial de nulidad, la disposicin testamentaria
aquejadadelviciosetienepornopuesta.Se lainvalida ysuprime.Porcierto, la
nulidadnoesautomticaserequierequealguienlegitimadolasolicite.
Delaincapacidadpasivaqueahoratratamosdebendistinguirselosconceptosde
indignidad y desheredacin. La incapacidad para recibir supone que el prohibido
nosucedealdecuius,porquelarespectivadisposicin,comoestdicho,esnula
eimplicaquesetienepornopuesta.Laindignidadesdiferente.Elindignoqueno
estuvieradesheredadoporeltestador,esincluidocomosucesorpotencial,perosu
indignidad y consiguiente exclusin son declaradas por sentencia con efecto
retroactivo para privarle de ttulo sucesorio. Queda sin efecto la delacin y los
derechos sucesorios que pierde el indigno pasan a sus descendientes, quienes
heredanporrepresentacin(artculo670).
Definitivamenteno'tieneaplicacinparalostestamentosolgrafos,porqueenellos
no intervienen notarionitestigos. Con certezas han deserlostestamentospor
escritura pblica. En cambio, no est del todo claro si la norma del artculo 688
debe incluir al testamento cerrado, en el que s hay notario y testigos, ya los
especiales, en los que hay una persona que asume funciones semejantes a las
notarialeseigualmentehaytestigos.
Amiparecer,ysalvomsfundadaopinin,laprohibicinsolopuedetenersentido
cuando se trate de testamentos cuyas disposiciones, es decir su contenido,
puedan ser conocidas por las personas mencionadas en el precepto 688 que
ahoraanalizamos,yesonoincluyealcerrado.Paraunamayorjustificacindeesta
conclusinmeremitoaloquedemaneraseparadaexpongosobreelnotario,sus
parientesytestigos.Hagonotar,esos,quelosparientesquelanormacontempla
son los del notario. Es til recalcar, por lo tanto, que la ley no sanciona las
disposiciones testamentarias en favor de los parientes de los testigos. Se podr
decirqueconelloseposibilitaburlarlaleyyquedebeaplicarsealosfamiliaresde
stos las mismas prohibicionesquelasestablecidasparalosdelos notarios.De
acuerdo,perodondelaleynodistinguenohaymotivoparadistinguir yadems,
los impedimentos legales deben interpretarse restrictivamente. No veo, pues,
motivoparadeclararnulaladisposicintestamentariaenfavordeunparientedel
testigo.Aunqueelloresultesospechoso,elfraudealaleynopuedepresumirse.
Segnel textoliteral delartculo688,son nulas las disposicionestestamentarias
enfavordelnotarioanteelcualseotorgaeltestamento.Quieroponerderelieve
dos ideas que a continuacin desarrollar. La primera, es que el precepto legal
permite anular (previa declaracin judicial, por cierto) las disposiciones
testamentarias, no el testamento, salvo, claro est, que todo el testamento se
reduzcaatalesdisposiciones.Porende,elrestodeltestamentosubsisteascomo
tambin los dems derechos sucesorios que la ley o el testamento establezcan.
Esimportanterecalcarlo.Segundo,queelartculoserefierealnotarioanteelcual
seotorgaeltestamento.
Laprohibicindelartculoopera,amijuicio,solamenterespectodelqueinterviene
comotalenunaescriturapblica.Porlotanto,soydelparecerquelaprohibicin
no alcanza a los notarios que intervienen en el testamento cerrado, en cuya
redaccinel notarionointerviene, sino queesimprobable (aunque no imposible)
quelaconozca,porqueporesoescerrado,yporendeelnotarionotienemanera
legitimarios del sujeto a tutela, no existen razones para considerar que hayan
tenido un comportamiento incorrecto en la administracin de los bienes del
tutelado.
Ensededecuratela,elartculo568anotaquelesondeaplicacinlasnormasde
tutela en lo que no estuvieran especialmente modificadas. Y como no hay
modificacin alguna respecto de la entrega y aprobacin de cuentas, los
problemas sobre el menor en el supuesto del artculo 546, se trasladan mutatis
mutandialsujetoacuratela.
DOCTRINA
AZZARITI, G. Le successioni e le donazioni. Jovene Editore. Npoli, 1990
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APLICACiNDENORMASSOBREMODALIDADESDELACTOJURDICO
ARTICULO689
Las normasgeneralessobre las modalidadesde losactos jurdicos,seaplicana
lasdisposicionestestamentariasysetienenpornopuestoslascondicionesylos
cargoscontrariosalasnormasimperativasdelaley.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.171a189
Comentario
GuillermoLohmannLucadeTena
Tantoporsuredaccincomoporsulugardeubicacin("SucesinTestamentaria.
Disposiciones Generales?, de una primera y rpida lectura se podra inferir que
todas las disposicionesdelostestamentossonsusceptibles desermodalizadas.
Sin embargo, sera incorrecta semejante conclusin, ya que las disposiciones
testamentarias sobre la legtima de los herederos forzosos no pueden ser
modalizadasytodaestipulacinquealefectoconsigneeltestadorsetieneporno
puesta.Aslosealanconclaridadlosartculos733y736delCdigo.
Tambindebequedardescartadoquelasmodalidadespuedanimponersesoloy
exclusivamente sobre disposiciones aisladas del testamento. Antes bien, nada
obsta que (con excepcin del cargo) en ciertos casos lo modalizado sea el
testamentoentero, sin merma, porcierto,desuplenarevocabilidad en cualquier
momento.Sinembargo,estorequiereaclaracionesenfuncindecadamodalidad
ydelmomentotestamentarioqueseanalice.
En el caso del cargo no cabe duda alguna que por su manera de actuar,
solamente opera respecto de la liberalidad de la atribucin patrimonial
testamentaria,modificandosusalcances,peronosobresueficacia(certidumbreo
tiempo),desuertequelafigurasoloseaplicasieltestamentoesvlidoyeficazy
siladelacinhasidoaceptada.
Tratndosedelplazo,soydelaopininqueensedetestamentariajuegaunpapel
especial, muy distinto del que lo caracteriza en el mbito de otros negocios
jurdicos. A mi modo de ver, su influencia en materia de testamentos se
circunscribe a incidir: (a) sobre la eficacia del testamento entero en el perodo
anterior al fallecimiento del testador. Es decir, el testador decide que solamente
tengavalorsisudecesoocurredentrodelplazosealado,loquedetodasformas
no impedir su derecho a revocarlo (b) sobre la eficacia de las disposiciones
testamentariasquenoconciernanalainstitucindelheredero,puessegntendr
oportunidaddeexponer ms adelante, consideroque nuestro sistema excluye la
posibilidad de heredero temporal. Se hereda o no se hereda, pero nose admite
desucesorattulouniversal(heredero)oparticular(Iegatario),osilosubordinado
a condicin puesta con efectos suspensivos es la adquisicin de los bienes (o
derechos)poreldesignado.
Aunque a primera vista ambas cosas parezcan lo mismo, existen
importantsimas diferencias entre ellas. En el primer caso (designacin
condicionada)elherederonombradooellegatariotienennombramientoy,porlo
tanto, vocacin sucesoria pero la delacin sucesoria queda supeditada a la
realizacindelacondicin,demaneraque,propiamente,noestaranenaptitudde
aceptar o renunciar ni ser sucesores del testador hasta que la condicin tenga
lugar y en todo caso la aceptacin sera ineficaz porque no se ha producido el
supuesto condicionante. En el segundo caso el nombramiento es firme y
efectivamente habra sucesor (heredero o legatario) y se producira delacin en
sus personas, pero todava con incertidumbre sobre la titularidad de los bienes,
quesoloadquirirncuandoysilacondicinserealiza.
Ladiversidaddeconsecuenciasescrucial,porquesegnsetratedeunaopcino
de otra, es distinta la repercusin en la transmisibilidad de los eventuales
derechos.Silocondicionadoresultaserladesignacinefectuadaporeltestadory
el heredero o legatario fallecen antes de que la condicin se cumpla, no han
llegado a estar en aptitud de suceder y entonces es discutible que a su vez
puedan transmitir el derecho sucesoral de delacin que cuando mueren an no
haban recibido. Viceversa, si lo condicionado suspensivamente no es la
institucin o nombramiento sino la adquisicin, el designado tiene ttulo de
sucesor,peroconlaexpectativasubconditionederecibirunaherenciaolegadoy
ese derecho es tan perfectamente transmisible como si tuviera su origen en un
actoentrevivos.
Encasodedudasobre elsentido de lacondicin suspensiva impuestasobre un
herederoounlegatario,amenosqueexistanotroscriteriosqueilustrensobreel
sentido,consideroqueafectalaadquisicinynoelnombramiento.,dichodeotro
modo, lo condicionado no es el llamamiento, sino los efectos patrimoniales, que
pordecisindeltestadorquedanensuspensohastaquelacondicinsecumpla.
De esta manera, impuesta una condicin suspensiva, el beneficiario aceptante
tiene,hastaquelacondicinocurra,unasuertedetitularidadprovisionalsobrelos
bienes,queseconsolidasilacondicintienelugar,yquedecaesinoserealiza.
Por ltimo, la condicin suspensiva puede imponerse sobre otro tipo de
disposicionesdemenortrascendenciaenel rgimenuordenamientosucesoraly
que no conciernan a la institucin de herederos o legatarios. Lasposibilidades y
variantes dependern de lo que el testador haya decidido en funcin de los
particulares intereses que desee regular. Por ejemplo: puede establecer una
condicinsuspensivaqueafecteelrgimendeindivisinforzosa,oquerepercuta
sobreloestipuladorespectodelalbaceazgo,etc.
Obviamente, estas condiciones quedan sujetas a las mismas limitaciones que
operanparalosotroscasos:fundamentalmentequenoseancontrariasanormas
imperativasyquenoseandeimposiblerealizacin.Perodeestosehablarms
adelante.
b)Condicinresolutoria
Enteora,aplicando a lasucesintestadael modusoperandi de las condiciones
resolutorias, desde el momento de la muerte el heredero voluntario yellegatario
son sucesores y en aptitud de aceptar y tener derecho a adquirir lo que les
corresponda.
Ahora bien, no deja de ser curioso advertir que nuestro ordenamiento sucesoral
silencia por completo toda referencia a la condicin resolutoria. Cierto es que el
numeral689aludeengenerala"condiciones",yquedeellopudieracolegirseque
serefierealasdosgrandesespeciesdelamisma(suspensivayresolutoria)pero
nocreoqueenelcontextodelanormaelempleodelpluralsignifiquequesequiso
hacerreferenciaalasposiblesvariantesfuncionalesdeestamodalidad,porqueen
elmismopreceptotambinsemencionan"loscargos",yesevidentequeelcargo
solotieneunamanerafuncionaldeincidirsobreelactodeliberalidad.Yocreoque
ellegisladornoreparenlasposiblesdivisionesovariantesdeestasdosfiguras,
sinoqueelpluralseexplicaporquelaregladelartculo689estprevistatodaen
plural, girando alrededor de las "disposiciones testamentarias" y de las
modalidadesque"setienenpornopuestas",desuerteque"lascondicionesylos
cargos"aquesealudesontodosaquellosquenosepermiten.Otrotantopuede
predicarsedelosartculos738y741.
La doctrina nacional es parca al tratar del tema, acaso porque no lo ha
considerado con detenimiento. Lanatta no parece encontrar problema alguno
sobrelaresolucin.Selimitaadecirenesenciaqueelfavorecidoporeltestador
bajoestamodalidadcondicionanteadquiereeldominioylaposesin,peroqueal
producirselacondicin"losbienesquefuerondadosbajotalcondicinresolutoria
revierten en favor de la masa hereditaria", lo que, segn expresa, causa "la
extincindelderechoadquirido".
En Castaeda tambin se echa de menos cierto anlisis. Todo, y lo nico, que
dice es quesi lacondicin es resolutoriaocasionala prdida de laherencia o el
legado.
Con respecto al nuevo Cdigo, Ferrero omite toda referencia a la condicin
resolutoria.Encambio,Vidalopinaqueaunqueefectivamenteelnuevocorpusno
se ha puesto en la hiptesis de condiciones resolutorias, nada obsta que el
testador pueda imponerlas, siempre que no contraren normas imperativas, ni
seanilcitasniimposibles.
Amiparecer,loslmitesdelacondicinresolutoriadebenexaminarsesobrecada
planodeposibleincidencia,aligualqueconlasuspensiva.
Nohayinconvenienteparaquelacondicinafecteresolutivamentelaeficaciadel
testamentoenconjunto.Seexceptanaquellasdisposicionesque,porsuespecial
naturaleza, no admitan derogatoria, como sera el caso, por ejemplo, de las que
tengancomocontenidoelreconocimientodeunhijo.
Con arreglo a lo expresado, el testador puede dictar su ltima voluntad y
establecer u ordenar el rgimen sucesoral que desea, pero supeditando la
vigenciayeficaciadetodoelloaqueocurraonoocurraalgo,encuyocasocesar
por entero su testamento y su sucesin se regir por otro testamento o por las
reglasdelasucesinintestada.Valeaquloquesedijorespectodelasuspensiva.
El evento ha de ocurrir antes de la muerte, porque si llega sta y nada ha
sucedido,entonceseltestamentosurteplenituddeefectosy,aunqueeleventose
realicepostmottem,ennadacambialasituacin,porquelaherenciaseabrebajo
elimperiodeuntestamentoquealmomentodelfallecimientoestabaenaptitudde
surtirplenaeftcacia.
Enelplanodeinstitucindeherederosolegatariosesdondesurgeelproblema,
queseenunciadelasiguientemanera:puededejardeserherederoolegatario
quienyalohasido?Examinemoselasunto.
Amimaneradever,nocaberesolvernisuprimirdelmundojurdicounaherencia
o legado ya ocurridos y que, adems, fueron queridos por el testador, que para
esolosnombr.Sinembargo,sesperfectamenteposiblequesucedidoelevento
condicionantefijadoconcarcterresolutorio,decaigalatitularidadenlapropiedad.
Deestemodotendremosunasucesinverdaderamenteformadayocurrida,enel
entendimiento de que lo querido por el testador ha sido efectivamente que los
nombrados fuesen sussucesores a ttulo universal como herederos, o particular
como legatarios, pero bajo ciertos supuestos resolutorios no del derecho a su
sucesin,sinodelderechoaqueseatribuyandefinitivamentelosbienes.
Desde la apertura de la sucesin y durante el perodo de pendencia, el sucesor
adquirente tiene plena vocacin hereditaria y un derecho indiscutible sobre los
bienes, pero sin duda no absoluto, porque la subsistencia y consolidacin del
derecho sobre ellos dependen de que ocurra (o no ocurra, si fuere negativa) la
condicin. Sobre los derechos transmitidos por la muerte y recibidos por los
sucesores sub conditione pesa una carga de incertidumbre, lo que obliga a
conservarlosenaptituddeserdevueltos,sillegaraelcaso.
Habiendoactuadolaresolucinseproduceunmecanismosimilaralqueseaplica
respecto de los negocios inter vivos. Esto es, que hay que devolver lo recibido.
Peroeltransferentefueelcausanteysteyahamuertoynoestpararecibirlos
bienes. Sin embargo, en su acervo sucesoral conservaba un derecho, como lo
conserva quien enajena inter vivos: elderecho a laeventual devolucin.Setrata
deunderechoexpectaticionosobrebienes,sinoabienes,yqueobviamentesse
transmiteporherencia.Porlotanto,hayalguienquelohereda.Esealguienesel
actualacreedoraladevolucin.
Quines son los acreedores ya es asunto distinto. Si lo que se resuelve es el
legado, corresponder que lo reciban los herederos voluntarios, forzosos, o
legales, dependiendo de la situacin. En cambio, si la condicin resolutoria se
impusosobrelaadquisicinporelherederovoluntario,solohabrquellamaralos
legales(porquecuandohayherederovoluntarioesquenohayforzosos).Nocreo,
de todas maneras, que en previsin de un caso de resolucin sea lcito que el
testadordesignesustitutos.Aunqueelordenamientoseala(artculo741)queen
principio el sustituto queda sujeto a las mismas condiciones y cargos que el
sustituido, la posibilidad de designar sustitutos est circunscrita a tres hiptesis
muy concretas y expresamente consignadas en el 740: que el nombrado muera
antesqueeltestador,querenunciealaherenciaoallegado,oquelospierdapor
indignidad. No admite la posibilidad de designar sustituto si se produce la
resolucin.
c)Condicinpotestativa
Estacalificacinimportanoalaeficaciadeladisposicinporsurepercusinsobre
elreglamentosucesoralordenadoporeltestador,sinoalanaturalezaomodode
realizacindeleventocondicionante.
Como essabido, lahiptesisestablecidacon incidenciasuspensiva o resolutoria
puede ser casual (algunos autores la llaman causal), potestativa, o mixta. Se
reputacasualcuandolaocurrenciadetalhiptesisobedecearazonesabsolutay
totalmente fuera del control del imponente y del beneficiario. Por lo tanto, ser
casualcuandoelsucesoconsignadocomosupuestodependadelazaroconsista,
por ejemplo, en un hecho de la naturaleza o en la conducta de un tercero sin
posibilidaddeserinfluidaporlosinteresadosenella.
Se llaman condiciones potestativas aquellas que dependen arbitrariamente de la
decisinovoluntaddelossujetosinvolucradosenlarelacinalaqueseadscribe
lacondicincomofactordesuobligacin,oquenolesignificansacrificioalguno.
Se consideran condiciones mixtas aquellas cuya realizacin depende de la
conjuncindeunhechofortuitoocasualydelavoluntad.
Puesbien,conrespectoalapotestativa,elartculo172delCdigoestatuyequeel
acto jurdico cuyos efectos estn subordinados a condicin suspensiva que
dependa de la exclusiva voluntad del deudor, es nulo. Y atendiendo a que el
numeral689disponequeseaplicanalasdisposicionestestamentariaslasnormas
sobremodalidadesdelosactosjurdicos,ynohaceexclusindelaqueregulala
potestativa niatingencia algunaal respecto,hemos de preguntamossipuede no
seraplicacinensedetestamentaria.
Aprimeraycmodavistaparecieraserques,poraquellodelsocorridoaforismo
que reza queubi lex non distinguit, nec nosdistingueredebemus. Osea queen
lostestamentostampocoseadmitenlascondicionespotestativas.Peroconsidero
incorrectasemejanteconclusin.
Efectivamente,laraznjurdicadelartculo172esimpedirqueelcumplimientodel
deber establecidoenel acto jurdico quedesujeto ala libre voluntaddeldeudor,
con larealizacin de un hechoque depende de suexclusivavoluntad,oseasin
intervencin de esfuerzo o sacrificio alguno. Sin embargo, este razonamiento no
puedeaplicarsealostestamentos,quedesuyosonactosdeliberalidadyenlos
queelbeneficiarioeslibredequererserioono,sinmsexpedientenitrmiteque
renunciaroaceptarlaherenciaoellegado.
No existe, pues, inconveniente alguno para aceptar en los testamentos las
condicionessuspensivaspotestativassiempre,porsupuesto,quenoseanilcitas.
Lo que ocurre es que si el testador no ha fijado trmino para la realizacin del
hecho,elsucesornoadquiriraloquelecorresponda,manteniendounestadode
pendenciaqueanadiefavorece.Perodeestosehablarmsadelante.
d)Lascondicionesprohibidas
Segnelartculo689delCdigo,seaplicanalascondicionesenlasdisposiciones
testamentarias las reglas generales sobre modalidades, pero se tienen por no
puestas las condiciones contrarias a normas imperativas. Entre tales reglas
generalesseencuentra lacontenidaenel numeral171, que tambin contempla
las ilcitas y las fsica o jurdicamente imposibles. Por su parte, el artculo 738
ensea contrario sensu que las condiciones que no se pueden imponer son las
contrarias a ley, a las buenas costumbres o al libre ejercicio de los derechos
fundamentalesdelaspersonas.
Laregladel689serefiereexclusivamenteanormasimperativas,entantoquela
contenida en el 171 contempla adems ilicitud e imposibilidad. A su vez, el
numeral738serefierealascondicionescontrariasaley,alasbuenascostumbres
yalejerciciodelosderechosfundamentales.
Sindiferenciarentresuspensivasoresolutoriasnihacerdistingoenlotocanteasu
contenido,elartculo689estatuyequeseconsiderannopuestaslascondiciones
contrariasanormasimperativas.Seapartaasdelareglageneralen materiade
actosjurdicosydelaposicinargentina(artculo3608C.C.),quetantainfluencia
ha ejercido sobre nuestro legislador en esta materia. En otras palabras, la
disposicin testamentaria sub conditione se reputa pura y simple, como si el
testador no hubiera establecido nada.As resulta de la aplicacin de la regla en
favordeltestamento,antesquesuinvalidez.
Noobstanteloanterior,lacondicinsuspensivasviciaconnulidadladisposicin
cuando la condicin misma (no el suceso o evento) o la finalidad determinante
paraimponerlaseanilcitas.Enestecasolavoluntadreposaenunpresupuestoo
razn determinante que hace que la condicin no sea un elemento secundario
sino fundamental con el propsito de realizar un fin ilcito, de manera que la
nulidad viene obligada como consecuencia de lo dispuesto en el inciso 3Q del
artculo140einciso4delartculo219.
ElCdigoomiteindicarculdebasereltratamientodelacondicindeimposible
realizacin. En efecto, el 689 nada menciona. Pero la lgica de las cosas
sucesorias debe conducir a la misma respuesta: la condicin imposible se tiene
pornopuesta,sinimportarqueseasuspensivaoresolutoria.Enestonoseaplica
el rgimen diferenciado entre suspensiva y resolutorias que estatuye el artculo
171C.C.
e)Pendenciadelacondicin
Elrgimengeneralqueregulalasituacinmientraslacondicinnoserealiza,est
regulado en el artculo 173 del Cdigo contemplando tres hiptesis distintas.
Primera: pendiente la condicin suspensiva, el adquirente puede realizar actos
conservatorios. Segunda: pendiente la resolutoria, el adquirente puede gozar
libremente de sus derechos, pero la otra parte a quien beneficiara la resolucin
puederealizaractosconservatorios.Tercera:elquehubiesepagadoantesdeque
le fuera exigible por cumplimiento de condicin suspensiva o resolutoria, tiene
derechoapedirladevolucin.Paranuestrosfinesinteresaexaminarsololosdos
primerossupuestos.
Cuando la condicin es suspensiva, parte o todos los efectos se encuentran
detenidosyporlotantoladisposicintestamentariaestemporalmenteineficaz,sin
perjuiciodelaexistenciadeunderechofirmeaunquetodavainexigible.Porende,
segn la disciplina ordinaria los adquirentes sub conditione son acreedores de
algo que todava no pueden exigir mientras la hiptesis condicionante no se
realiceperonaturalmentetienenderechoacautelaresealgo.Aquesubsistayse
conserveparaqueestenlasmismascondicionesfsicasyjurdicasquetenasi
sehubieraentregadocuandolacondicinfueestablecida.
Sinembargo,comobiensecomprender,todoloanteriorrequiereadecuaciones
en materia sucesoral testamentaria. En esta sede los adquirentes son los
beneficiarios, a saber: los legatarios o herederos voluntarios (porque a los
legitimarios, segn se sabe, no se les puede imponer modalidad). Pero,
lgicamente,nosabenquehansidoinstituidoseneltestamentoyquepuedenser
sucesoresmientrasnoseproduzcalaaperturadelasucesin.Yparaentoncesel
testamento puede tener mucho tiempo de confeccionado. Entonces tienen
derechoaquelosbienesparalosquehansidollamadosasucederseconserven
como estaban al momento de la muerte de su causante hasta que llegue el
momentodecumplimientodelacondicin(oresulteciertoquenopuedecumplirse
artculo175C.C.).
Antes de continuar recordemos que el fallecimiento del heredero o legatario
pendenteconditionenodeterminalacaducidaddesusderechosyqueasuturno
nopuedantransmitirlosasussucesores.Entreloscasosdecaducidaddelegado
(artculo772C.C.)odeherencia(artculo805C.C.)nofiguradichaposibilidad,lo
que refuerza nuestra tesis de que la condicin recae sobre la adquisicin de los
bienes.
Naturalmente la situacin del heredero voluntario o del legatario sujetos a
condicin suspensiva es bien diferente de la que se presenta en los actos inter
vivos, mientras el enajenante est vivo (o sus herederos lo suceden). En estos
casos elenajenantesemantieneenposesinyusodelderecho y lotiene como
propio sin ms lmite y deber que el de transferirlo al adquirente si la condicin
tienelugar.Perosilaadquisicinesmortiscausaresultaclaroqueelcausanteya
no puede continuar teniendo y administrando. Entonces, suplindolo, considero
que elalbaceaqueda acargo de laadministracinyconservacin de los bienes
subconditione,conformealinciso4)delartculo787(salvoqueeltestadorhaya
designadoaunaentidadbancariaacargodelaadministracin).Afaltadealbacea
designado o en posesin del cargo, es de aplicacin el artculo 792 sobre
designacin de sustituto. A tenor del artculo 791 , considero que el adquirente
condicionado puede exigir al albacea que otorgue fianza, como una medida
complementaria(enrealidadsustitutoria)paralaconservacindesusderechos.
Elartculo790puedeserfuentedeconflictos.Disponequecuandoeltestadorno
instituye herederos sino solamente legatarios, la posesin de los bienes
corresponde al albacea hasta quesean pagados los legados y las deudas de la
herencia. Lo cual viene a significar contrario sensu que cuando s existan
herederos,seanforzososovoluntarios,ellostienenlaposesindelosbienescuya
adquisicinestcondicionada.Entalcasoellosseranlosdeudoresyobligadosa
laconservacinqueeladquirentepuedeexigirles.
Loconflictivoconsisteenquelanormanadadicedelosfrutosqueeventualmente
produzca el legado. Frutos que, por cierto, en la medida en que se generan
despus de la muerte no forman parte del caudal relicto y el heredero podra
pretenderquedarseconellossobrelabasedeunainterpretacincontrariosensu
delsegundoprrafodelartculo769.Sinembargo,noseraaceptablesemejante
pretensin. Los frutos han de quedar bajo el control y recaudacin del
administrador o albacea, en posibilidad de ser entregados al legatario cuando la
condicin se realice, y por aplicacin de la retroactividad natural a que ms
adelantealudir.
Evidentemente el testador puede autorizar expresamente que la posesin y
administracinlastengaelbeneficiario,aunquelacondicinnosehayaverificado.
En tal caso, las medidas de conservacin o cautela puede solicitarlas quien
tendraderechoalbeneficiosilacondicinnollegaraacumplirse.
Lacondicinresolutoriafuncionaocasionandoelcesedelreglamentodeintereses
dispuesto. En sede testamentaria, como ya se ha visto, no puede resolverse y
quedarsinefectolainstitucindeherederoolegatario,sinoquedecaeelderecho
sobrelosbienesrecibidos.
Enprevisindequeelloocurrayparaquelosbienesseencuentrenenaptitudde
serrecibidos,seconcedeelderechoamedidasconservativas.
Naturalmente,eltitularcuyoderechohaquedadoresueltoconservalosfrutos.
f)Laretroactividaddelacondicin
Elnumeral689delCdigoremitealasnormasgeneralessobremodalidades,con
las excepciones que indica. Segn ello, sera aplicable a las condiciones
impuestas testamentariamente el artculo 177, a tenor del cual la condicin no
opera retroactivamente, a menos queseconsigne pacto en contrario. Salvo otra
autorizada opinin, me parece que semejante rgimen de irretroactividad es
inconciliable conel sistemasucesorio. A mi manera de ver, en sedesucesoralla
solucindebeserlaopuestaalaqueseconsignaenelartculo177.Esdecir:la
condicinoperaretroactivamente.
Memuevenaestaconclusinvariasrazones:
Primera.El artculo660precepta que"desdeel momento de lamuerte de una
persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se
transmiten a sus sucesores". Ntese que alude global mente a sucesores en
general,sindistinguirsisonherederosvoluntariosolegitimarios,olegatarios,osi
su adquisicin est condicionada o no. El mandamiento no es susceptible de
excepciones.Podrsostenerse,enelcasodelegado,queelartculo768apunta
quehastaquenoseverifiquelacondicin,ellegatarionoadquiereellegado.Pero
el argumento basado en la literalidad no me parece convincente y lo que el
preceptoquieredecir,meparece,esquehastaqueeleventocondicionantetenga
lugar el legatario no puede ejercer titularidad alguna sobre lo legado, sino
solamente medidas cautelares en resguardo de su expectativa, sin que ello
signifiquequecuandoeleventoserealicesuttulosurjaentonces.
Si aceptsemos la teora de la irretroactividad, en el legado bajo condicin
suspensiva resultara que los bienes seran transmitidos mortis causa a los
herederos en plena propiedad hasta que la condicin se realizara. Y entonces
seran los herederos, y no el testador, quienes jurdicamente transmitieran los
bienesallegatariosubconditionecuandolacondicinsecumpliera.Peroeso,por
cierto, sera contrario a lo que dispone el artculo 660. Y tal tesis se basara en
considerar al legatario como un acreedor cuyo ttulo de tal nace contra los
herederoscuandolacondicinserealizaynoporqueeltestadorloquiso.
Por otro lado, si no se reconoce la retroactividad, tendramos que admitir
necesariamente la existencia de una sustitucin sucesoria producida bajo unos
supuestosnocontempladosenelartculo740.
Segunda.Lainstitucindesucesordeberecaerenpersonacierta.Amijuicioesto
significaquelocondicionadosuspensivaoresolutoriamentees laadquisicindel
bien o derecho, no la institucin. El testador quiere transmitir sus bienes a las
personas as designadas, desde que o hasta que se produzca un cierto evento
condicionante,que poresenciaesaccesorio. Perolo quiere ascomo liberalidad
porcausadesumuerte yrazonablementeala fecha del bitodebe lacondicin
retrotraersusefectos.
2.Elplazo
Segn el artculo 689 que estudiamos, se aplican a las disposiciones
testamentariaslasnormasgeneralessobrelasmodalidadesdelosactosjurdicos.
Atenor de ello, regiran en materia de actosdeltimavoluntad lasreglasdelos
artculos178a193delCdigo,relativasalplazo.
En sede general de actos jurdicos, el ordenamiento distingue entre plazos
suspensivos y resolutorios. De conformidad con el artculo 178, cuando es
suspensivo el acto no surte efecto mientras el plazo seencuentre pendiente.Es
decir,hastaquenolleguelafechafijadacomotrminoinicial.Encambio,cuando
hasidopuestoconfuncinresolutoria,losefectosdelactodicelanormacesana
su vencimiento. O sea, cuando llega el trmino final. A partir de este esquema
vamos a examinar cmo se puede incardinar en los testamentos el rgimen
generalaqueacabamosdealudir.
a)Elplazosuspensivo
A mi juicio es evidente que la ineficacia temporal propia del plazo suspensivo
puede estatuirse sobre el testamento entero sin perjuicio, desde luego, de su
revocabilidad.
Lacondicinseadmiteporque(salvoqueotracosaresultadelainterpretacindel
testamento) no incide directamente sobre la institucin sucesoria, sino sobre los
efectos de adquisicin y la eficacia retroactivacubreloseventualesvacos.Pero
esonopuedeocurrirconelplazo,quenoreconoceretroactividad.
Porotraparte,ladesignacindeherederoaplazosuspensivooresolutoriovienea
implicar la posibilidad de designar sustituto en hiptesis que el ordenamiento no
permite. Tal sustitucin solo est autorizada para los contados casos que
contempla el artculo 740: fallecimiento del nombrado, renuncia de la herencia o
prdidadelamismaporindignidad.
Alapostre,laadmisindeplazoposibilitaraenlaprcticaunainstitucindelas
siguientescaractersticas: designo como heredero a Juan por dos aos, luego a
Pedro por seis meses y al vencimiento de este plazo a Felipe. Yeso
evidentementenoseraadmisible,porquesiJuanyaheredalcausante,niPedro
niFelipepodranheredarlo,sinoquesesucederanpor"herencia"delunoalotro,
noenlaherenciaoriginaria.Desechandoelplazoconvirtualidaddeafectacinde
la herencia, con la idea de preservar la voluntad testamentaria y lograr
cercanamentelosefectosprcticosqueridosporeltestador,habraqueinterpretar
la disposicin considerando a Felipe como heredero, siendo Juan y Pedro
legatariosdeusufructotemporal.
Conrespectoaloslegados,noexisteinconvenientealgunoparaelsealamiento
de plazo, sindole de aplicacin las reglas generales contenidas en los artculos
178 a 183. Con todo, en esta sede sucesoria encuentro de dudosa justificacin
quepuedaregirelartculo179,segnelcualsepresumequeelplazobeneficiaal
deudor.
c)Disposicionessingularessuspendidas
No existe al respecto impedimento de ninguna ndole, siempre que no
repugnelanaturalezadeladisposicin.
d)Plazoresolutorio
La posibilidad de su admisinoperaenlosmismoscasosqueel suspensivo.Es
decir,seadmiteparaincidirsobrelaeficaciafinaldeuntestamento(siempre,por
cierto,antesdelamuertedesuautor,porquedespusyanotienesentido)sobre
los legados y sobre disposiciones singulares. No se admite para poner fin y
resolverunderechohereditariouniversalyaadquirido.
Enlaprctica,lainstitucinatrminofinalequivaleaunderechodeusufructo.
3.Elcaro
Las normas generales (artculos 185 a 189 C.C.) en materia de actos
jurdicosquedisciplinanesteelementoaccidentaldelosnegocios,nodefinenqu
es el cargo o modo (derivados del latn modus), pero proporcionan los indicios
fundamentalesparasucomprensin.Desdeelpuntodevistafuncional,sepuede
decirqueesunaobligacinqueelautordeunaliberalidadimponealbeneficiado
conlamisma.Setrata,noobstante,deunaobligacinsuigneriscuyaprestacin
puedeserexigidaperoque,pornosercontraprestacinnirazndeterminantede
la atribucin patrimonial, no supedita (y, por lo tanto, tampoco condiciona) la
adquisicindeaquelloenquelaliberalidadconsiste.
Caractersticasdelcargosonlassiguientes:
a)Elcargonomodificalosefectostpicosdeladisposicintestamentariaalacual
seaade,perosleagregaotrosefectosjurdicosqueeconmicamentelimitanla
atribucinpatrimonial.Elactojurdicoconcargoesunactocomplejointegradopor
dosactos.
b) Si bien la prestacin en que consiste el modo y la liberalidad son
conceptualmenteautnomos,elprimerodescansaenlasegunda,quevieneaser
elpresupuestodelaobligacinmodal.
La obligacin que grava al enriquecido con la liberalidad puede ser de dar, de
haceronohacer.
c) El beneficiado con el gravamen puede ser el propio disponente testador para
satisfacer su memoria, por ejemplo en favor del mismo beneficiado o gravado,
imponindole, por ejemplo, un deber de abstencin respecto de aquello que
recibe, y as ocurrira si se le lega una cierta cantidad para que la aplique a
sufragar sus estudios en favor de un tercero determinado o en favor de una
generalidaddetercerosindeterminados.
d) El cumplimiento de la carga que se impone solamente puede ser exigido
despusdesatisfechalaliberalidad.
Conformea las ideasexpuestas,el modo solamentepuede imponersesobrelas
disposiciones atributivas de liberalidad, que quedan as modalizadas con una
obligacin a cargo del enriquecido. Por lo tanto, no puede recaer ni sobre el
testamento entero (como s la condicin o el plazo) ni sobre disposiciones
testamentariasajenasaconstitucindeliberalidad.
En el aspecto subjetivo solamente puede imponerse el cargo a los herederos
voluntarios o a los legatarios. No se admite respecto de la legtima de los
herederosforzosos,segnpreceptaelartculo733.
Conformeal numeral738,el testadorpuedeimponer a losherederosvoluntarios
cargosquenoseancontrariosalaley,alasbuenascostumbresyallibreejercicio
delosderechosfundamentales.
Adiferenciadelcargosobrelaliberalidadquerecibeelherederoyqueserigepor
las reglas generales de esta modalidad, con respecto al que grava el legado el
artculo768estableceque"ellegadoconcargoserigeporlodispuestoparalas
donacionessujetasaestamodalidad".Seremite,por lotantoalartculo1642.El
temamereceunanlisisminucioso.
El numeral 1642 dispone que en el caso de do naciones sujetas a cargo, su
invalidacin o revocacin determina la obligacin del donante de abonar al
donatarioelvalordelcargosatisfecho.Sinembargo,apocoquesereflexionese
advertir la dificultad de engarzar esta regla al rgimen de los legados.
Efectivamente,la normaalude ainvalidaciny a revocacin,peroresultaclaroa
todaslucesqueestosconceptosnoencajanconladisciplinatestamentaria.
En lo que toca a invalidacin, el artculo 1642 est refirindose al supuesto que
contempla el 1634: "queda invalidada de pleno derecho la donacin hecha por
personaque no tena hijos,si resulta vivo el hijo del donante que ste reputaba
muerto': Esta idea, desde luego, no puede aplicarse en sede testamentaria de
legado. Quiero decir, el legado solo puede resultar invlido cuando menoscabe
derechoslegitimariosdelosherederosforzosos,yactanodeplenoderechosino
apedidodelpreterido.Porlotanto,lahiptesisdeinvalidacinesinaplicable.
El puntodela revocacin es tambin impertinente.Esdecir,aunquela donacin
esrevocableporelpropiodonanteenlossupuestosexpresamentecontemplados
peseaquela donacin ya haya tenidoefectos,nopuedeenpropiedad hablarse
de revocacin de un legado que ya surti efectos, porque para eso se requiere
que ellegador ya haya muerto y por ende ya no puede revocar su disposicin
testamentaria. Por otra parte, como las causales para que el donante pueda
revocarladonacinsonlasmismasquejustificanladesheredacinolaindignidad
parasuceder,carecedesentidohaberseremitidoalnumeral1642.
Ahora bien, si lo que quera el legislador era simplemente disponer que se le
aboneallegatarioelgastohechoparasatisfacerelcargocuandoellegadosujeto
a cargo quede sin efecto por cualquier razn, y el bien o derecho respectivo
retornenalamasahereditaria,lolgicoesquelohubieradichoas,sinnecesidad
de remitirse a una norma que confunde y desorienta, porque los supuestos que
contienesonaplicablesalasdonaciones,peroinaplicablesensucesiones'mortis
causa.
Contodo,convienehacerdosprecisionesfinalesalrespecto.
Primera:queelprincipiodereembolsodelvalordelcargosatisfechonotiene
porqulimitarsealoslegatarios.Tambindebeincluiralosherederosvoluntarios,
porquesiel cargoencuentrasu razn en laliberalidad, alquedarstasinefecto
tambincesalajustificacincausalyeconmicadelcumplimiento.
Segunda: que no siempre el cargo es susceptible de apreciacin pecuniaria, de
suertequeentalescasosdebehacerseunavaloracinestimadayprudencial.
DOCTRINA
ALBALADEJO GARCIA, Manuel. Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones
Forales. Tomo IX, Vol. 1 A. Edersa, Madrid BARBERO, Domnico. Sistema de
Derecho Privado. Ejea, Buenos Aires, 1967 BETTI, Emilio. Teora del Negocio
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LANATTA,Rmulo:ExposicindeMotivosyComentariosalLibrodeDerechode
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Civil.ExposicindeMotivosyComentarios,dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,
1985LEONBARANDIARAN,Jos.TratadodeDerechoCivil,tomoVIIDerecho
de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TENA,
EXPRESINYFORMACINDELAVOLUNTADTESTAMENTARIA
ARTICULO690
Lasdisposicionestestamentariasdebenserlaexpresindirectadelavoluntaddel
testador,quiennopuededarpoderaotroparatestar,nidejarsusdisposicionesal
arbitriodeuntercero.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.140,787inc.9),814
Comentario
GuillermoLohmannLucadeTena
1.Laexpresin.Prohibicindeapoderamiento
Segnelnumeralquecomentamos,lasdisposicionestestamentariasdebenserla
expresindirectadeltestador.Sidemhubieradependido,nohubieraredactado
la regla de esa manera, porque si bien las disposiciones son, en definitiva,
expresadas(en elsentidodetransmitidas ohechasconocer)directaeinmediata
deltestador,laformaomaneradelaexpresinpuedenoserestrictaynicamente
suya.Deordinarioeltestadorpreguntayseasesora,demaneraqueaunquelas
disposiciones contengan su voluntad, las expresiones (en el sentido verbal o
escrito)probablementenoseandeltestador.Loqueellegisladorhaqueridodecir,
ensntesis,esqueelcontenidodeltestamentodebeserfielreflejoideolgicodela
voluntaddeltestadoryqueldebeexteriorizarlapersonalmenteseaverbalmente
dictndolaalnotario,seaescribindola,aunquelaformaexpresiva(laspalabras
expresadas) que abrace el contenido declarado haya sido compuesta por otra
persona.
Loqueelpreceptolegalquiere,ensuma,esqueeltestadorseasoberanoseor
desutestamentoyquelavoluntadquecontengasealadelpropiotestador,enel
sentido de exteriorizacin de su voluntad y de su facultad decisoria que las
disposiciones testamentarias se correspondan con su intencin y propsito que
enlaformacinintelectualydecisindequerertestarconesecontenidonohayan
intervenidootraspersonasque,amododeintermediariosenlatransmisin,hayan
podido desfigurar o distorsionar la voluntad. El precepto alude, por tanto, a
expresin como exteriorizacin de contenido, no a expresin como forma o
maneralegaloliteraria.
Por expresin directa no debemos entender exclusivamente lo que ensea el
artculo 141, esto es, que la declaracin de voluntad es "expresa cuando se
formula oralmente, por escrito o por cualquier otro medio directo". Empero, s
estclaroqueladeclaracintestamentaria(salvoenalgunoscasoslarevocatoria,
por ej., artculo 802) no puede ser una manifestacin tcita, que se infiera de
circunstanciasdecomportamiento.
Lasdisposicionestestamentariasalasquealudelanormasontodolocontenido
volitivamente en el testamento, todo lo expresado en l, aunque no sea sensu
strictodenaturalezapatrimonialodispositiva.
Corolariodeloanterioresqueeltestamentonopuedeserhechoporunterceroen
uso de poder otorgado por el testador. Se entiende que lo que el legislador ha
querido decir esque no sea vlido el testamento hechoen nombre y para y por
cuenta de otro. En materia de testamento no se admite la validez de la
representacin.
2.Elarbitriodeuntercero
A diferencia de la relativamente fcil comprensin de los primeros cnones del
artculo690(expresindirectayprohibicindetestamentootorgadoporpoder),el
ltimoprrafodelanormaofrecealgunasdudassobresusalcances.Estaltima
frase a la que aludimos establece que el testador no puede "dejar sus
disposiciones al arbitrio de un tercero". Tan enftica y contundente declaracin
merece ser explicada, aunque pareciera no admitir restriccin alguna sobre sus
alcancesypropsito.
Para entender bien la intencin del legislador conviene advertir que el artculo
hace referencia a dos momentos histricos claramente diferenciados. El primero
de tales momentos concierne a la expresin de voluntad del testador y veta el
testamento por representacin el precepto legal mira al momento de la faccin
testamentaria, como asunto relativo a su gnesis o formacin. Para esa
oportunidadyahemosvistoque ellegislador ha querido, y en eso nocabeduda
alguna, que la voluntad expresada en el testamento sea la transmitida, esto es,
exteriorizadaporelpropiodisponente,aunquematerialmentesehayapodidovaler
dealguienque,instrumentalmente,lehaauxiliadoahacerconstarporescritocul
es tal voluntad. Pero lo que ha quedadoescrito expresa objetivamente lo que el
testadorquisosubjetivamente.Nosequiere,ensuma,queeltestamentocontenga
lavoluntadhechaporotro.
Elotromomentoprevistoenelartculo690,yanoeseldeexpresinotransmisin
aldocumentodelasdisposicionestestamentariasyformacindeltestamento,sino
un momento ulterior e indeterminado en el cual interviene la voluntad de una
tercera persona. Ese momento puedeser anterior a la muerte o posterior a ella,
perosiempreposterioralafaccindeltestamento.Silavoluntaddeeseterceroa
quieneltestadorserefierepreexistieraalafaccindeltestamento,esobvioque
ya no estamos ante unasituacin devoluntad quese deja al arbitrio de tercero,
sinoanteunavoluntadyaexistente,quesesuponequeeltestadorconoceyque,
aunque voluntad de otro, el testador la asume, comparte y encarna tomndola
para s. Es decir, que toma tambin como propia pasando a ser, por lo tanto,
voluntadsuya.Perovolvamosalpunto.
Este segundo momento, como digo, ha quedado prohibido por el legislador, al
establecerquelasdisposicionestestamentarias(osea,susubsistencia,eficaciay
ejecucin)nopuedenquedaral arbitrio, alquererautnomo,deuntercero.Esto
es,quenoseautorizaqueeltestadorfaculteaunterceroparaquedecidasobre
las disposiciones testamentarias (lo que incluye no revocarlas). Eso sera tanto
como dar un poder para que el tercero decida sobre el testamento y por ende
seraunmedioindirectodelograr loquedirectamentenoestpermitido.Peroal
remitirse a lo que el artculo denomina arbitrio de un tercero es obvio que el
testador ha dejado su propia voluntad relacionada o, lo que sera peor,
dependiente de la de otro. Los alcances y facultades de tales terceros ya no
inciden en la formacin del testamento y existencia o expresin de sus
disposiciones,sinoenlaeficaciaosubsistenciadelasmismas.Loslmitesdelas
facultadesdeestostercerosyelentroncamientodesuvoluntadconladeltestador
sonloqueinteresaanalizar.
Elproblemagiraalrededordelconceptoquesetengadearbitrioydeloqueportal
debaentenderseenelcontextoqueestudiamos.Arbitriopuedeserutilizadocomo
sinnimo de albedro, voluntad, decisin, facultad o dependencia. En un sentido
ms tcnico, el arbitrio es una forma de sustitucin en una particular actividad
negocia!. Yo creo que el legislador la ha empleado con doble propsito. Por un
lado,comoyaestdicho,haqueridoimpedirqueporvatestamentariaindirectael
testador conceda poderes para que la voluntad de otro sujeto decida
originariamente sobrela formulacindel destinode lasucesin.Por otro lado, al
estatuir quenopuedendejarselas disposicionestestamentariasal arbitriodeun
tercero, se ha querido impedir que un tercero disponga o acte sobre las
disposiciones yacreadas, osimplemente las dote de contenido. O dicho de otra
manera,quelasdisposicionesdependanarbitrariamentedelavoluntaddeotroen
sufasedeejecucinocumplimiento.Asuturno,enestafasedeejecucinlaley
haqueridoprevenirdossupuestosdiferentes.Elprimerorespectaalarbitriocomo
facultaddecisoriaparacumplironolasdisposiciones,encuandoseanqueridaso
no por el tercero el arbitrio, pues, incide sobre la eficacia o subsistencia de las
disposiciones. El segundo supuesto contempla al arbitrio como enfocado al
contenido de las disposiciones, de modo que no quede librado a la voluntad
decisoriadeuntercero,cualserasieltestadordicequedesignacomoheredero
almismoquedesignemicnyuge.
Asplanteadoelasunto,esobvioquelacasusticaesinagotable,porlavariedad
de losgrados de remisinpor eltestador a lavoluntad de otro,que puedeestar
restringida y limitada a una cuestin insignificante y de simple precisin o
determinacin entre opciones ya fijadas por el testador o, por el contrario, dejar
totalmenteenmanosdelterceroladecisin.
Nocreo,porejemplo,queelpreceptoimpidalavoluntadintegradora,ejecutivao
desimpledeterminacinelectivaqueseencomiendaaltercero,porqueenverdad
no se le confiere arbitrio sobre la subsistencia o creacin de las disposiciones
testamentarias.Elpropioordenamientocontemplavarioscasosdeestandole:el
artculo 758,sobre laeleccin del bien materia dellegadoel artculo 763, sobre
los legados a favor de los pobres o para fines culturales o religiosos el artculo
765, que implica que el ejecutor testamentario tenga que disponer de ciertos
bienesparapagarlegadosendineroelartculo787,queendiversosincisosdeja
menteelsentidodelapalabraqueestomarconocimientodelocomprendidosino
deconocerelsignificadoyatribuirvalorjurdicodispositivoalaideaeintencinde
lasquelaspalabrasyoracionessonsignoyvehculo,yenelcontextoypropsito
globalconqueseemplea.Esms,laspalabrassonelmediodecomunicaciny
portantocuerpopara hacervisible la intencin,perostadebe prevalecersobre
aqullas cuando siendo posible una contradiccin existan elementos suficientes
paradescubrir la verdaderavoluntad y stapuedaencontrarcaucerazonable en
eltestamento.
Lamentablemente la Comisin Revisora no solo opt por no recoger la norma
propuesta,sino queseabstuvo d~ elaborar otra u otrassustitutorias,demanera
quelaversinfinalyoficialdelCdigonotienedisposicinsobreinterpretacinde
testamentos. Digo lamentablemente, porque las caractersticas propias del
testamento hacen de l un negocio jurdico especial al que no pueden aplicarse
sin ms las reglas de interpretacin que s funcionan para otras categoras
negociales.
Estascaractersticasdeterminantesson:
a) Acto mortis causa. De ello se deriva la necesidad de indagar el sentido de la
declaracindelavoluntadsujetndosealascircunstanciasenqueeltestadorse
situaba en ese momento, o que pudieron haber influido sobre l en la poca en
que hizo el testamento. Es decir, el intrprete est obligado a indagar la real
voluntadtestamentariatalcomofuecuandoseexpresatravsdeladeclaracin
del testamento mismo, sin que le sea posible tener en consideracin autnoma
cualquierotravoluntadposteriornotestamentaria,salvoqueestaulteriorvoluntad
proporcionecriteriosdeentendimiento,oseadeexplicacinodeaclaracindela
voluntadanterior.
b)Actounilateralypersonalsimo.Estoes,escreadoporlasolavoluntaddeuna
parte y que se perfecciona y consuma (en su origen y existencia, no en sus
efectos,que requieren en primer lugar aceptacin porlossucesores)conla sola
voluntaddel testador,ingresando a lavidajurdicasinla participacin genticao
adhesinfuncionaldeotrasvoluntades.
Lo dicho significa que para los fines de la interpretacin debe prescindirse de
cualquierotravoluntadquenosealadeltestadordirectamentemanifestadaporl
mismo.Delocual,asuvez,sederiva(ademsdeotrasrazones)quelaguapara
interpretarhadeserladelosmodosexpresivosdeltestador.O,paradecirloms
claro:sulenguajeconelquelbuscareflejarloquequiere.Porqueellenguaje,a
la postre, corre el riesgo de distorsionar las imgenes y los hechos, de manera
que cualquier "interferencia" expresiva puede desfigurar la genuina voluntad tal
comoeltestadorlaentendayquera.
c) La declaracin de voluntad del testamento es no recepticia y revocable. El
testamentoesunodelosactosjurdicoscondeclaracintpicamentenorecepticia,
tanto porque su contenido no est dirigido a persona determinada para surtir
efecto cuando y desde que sea conocida por ella, sino tambin porque lo
declaradocarecedecontrainteresados.Portanto,lainterpretacindelaexpresin
testamentaria no toma en consideracin las posibilidades de comprensin del
cuandosepresenteoquesuplanvacosqueseamenestercubrir.Perodeestose
hablarmsadelante.
Advertidaslascaractersticassealadas,lacuestinesencialadilucidaressaber
sipodemosaplicaralostestamentoslasnormascontenidasenlosartculos168a
170delCdigoCivil.
4.Elartculo168delCdigoCivil
Estadisposicinestatuyequelosactosjurdicosseinterpretandeacuerdoconlo
expresadoysegnelprincipiodelabuenafe.Comoseadviertedesutexto,este
artculo168contienedosreglasracionalmentediferentesentres.
Conformealaprimeraregla,elactojurdicoseinterpreta"deacuerdoconloque
sehayaexpresadoenl':Amimaneradeentendereltexto,estosignificaquela
interpretacindebehacersedeacuerdoconloquesehayaexpresado.
Resultan distintos, entonces, el objeto de la interpretacin que viene a ser la
voluntad normativa exteriorizada, y el cmo o marco conceptual al que deben
sujetarse los resultados de la tarea interpretativa. , dicho de otro modo, la
interpretacin no debe llegar a conclusiones que estn en desacuerdo de lo
expresado. Lo expresado equivale a las fronteras lmite dentro y a partir de las
cuales se interpreta, porque no es lcito encontrar una voluntad que no se
correspondasiquieramnimamenteconlodeclarado(loquenoquitaquelooscuro
situado dentro de los mrgenes no pueda ser entendido merced al auxilio de
elementosdejuiciocomplementarios).
En los negocios bilaterales y recepticios, la declaracin de voluntad (que para
estos propsitos es "lo expresado") persigue intenciones vinculantes, y por ende
con la declaracin el emitente desea hacer saber al destinatario que "lo
expresado"reflejasuvoluntadparaqueelotroacepteonovincularseconarreglo
aella.Peroesonoocurreenlostestamentos,enlosquenohaycontraparte.
Lainterpretacinobjetivadeotrosnegociosunilaterales,talcomocomnmentese
entiende,miraadesentraarelsentidodeladeclaracinsegnelsignificadoque
objetivamente debiera atribuirlesudestinatario haciacuyavoluntadeinteligencia
apuntaelemisor.Yasuvezelreceptorhadeimputaraladeclaracinel'sentido
que se corresponda con lo expresado por el declarante en funcin de las
circunstancias. En este orden de ideas, "lo expresado" juega un rol diferente
segn la naturaleza del negocio de que se trate. Mientras que en los negocios
intervivos con declaraciones recepticias "lo expresado" es el puente de
comunicacinquedebeinterpretarseconcriteriosbipolares,porqueladeclaracin
deunovadirigidaalainteligenciadeotro,eneltestamentohayqueatenderaun
solo polo y exclusiva y solamente en el sentido que el declarante quiso
manifestarse.
Claroestquelavoluntaddeltestadorsolamentepuedeserperceptibleatravs
delaformaexteriordesuexpresinconlasformalidadesdocumentalesque
la ley reclama. Pero el enfoque interpretativo se realiza desde "adentro" hacia
"afuera"ynoalrevs.Oparadecirloconotraspalabras:seinterpretalodeclarado
dentrodeladefectuosaexpresin.Laactituddelintrpreteymtodosinterpreta
tivosson,pues,completamentedistintosenlostestamentosqueenlosactosinter
vivos. En los primeros, cuando de interpretacin se trata, debe buscarse la
intencin que mejor pueda conciliarse con el contexto del testamento,
presciRdiendodelapuraliteralidaddeltexto,dandopreponderanciaalavoluntad
realsobreladeclarada.
En resumen: de estaprimera frase y regla del artculo 168 del Cdigo podemos
hacerlassiguientespuntualizacionesenmateriadetestamentos.Primera:quela
interpretacinessubjetivaynotpicaniobjetiva.Loquesignificaqueseinterpreta
lavoluntadquesedeterminecomolarealmentequeridaporeltestadorsegnel
sentidoquelatribuyeraasusexpresiones,conprelacindelintersdeltestador
sobre los de los llamados o designados en el testamento. Segunda: que no
obstante lo anterior, la voluntad no debeestar en desacuerdo delcontexto de lo
expresado.Estoes,queaunqueserecurraaelementosinformativosextrnsecos,
la intencin o voluntad determinadas no pueden exceder ni ir ms all del texto
claro del testamento sin otro obstculo que el que se derive de una verdadera
contradiccin. Se interpreta, as, no la expresin de voluntad sino la voluntad
expresada.
Conformealasegundaregladelartculo168,elactoseinterpretasegnel
principiodelabuenafe.
Desdeluego,ningunadelasacepcionesjurdicasdelconceptodebuenafepuede
tenerracional aplicacinenlo quetocaa lainterpretacin de los actosdeltima
voluntad.
En primer lugar hay que descartar que pueda aplicarse la idea de la buena fe
comoestadosubjetivodeconocimientodecreenciaodeignoranciaquevienea
ser un estado de hecho (supuesto normativo contemplado, por ejemplo, en los
artculos194,197,285Y907,pormencionaralgunos)que,dentrodeloslmitesde
lodiligente,permitelegitimarconductas,constituirderechosoexonerarsanciones
oefectosjurdicosquedeotromodoseranaplicables.Esobvioatodaslucesque
esta nocin de buena fe resulta absolutamente impertinente en materia de
interpretacintestamentaria.(Noconfundir,detodasmaneras,conelerrorenque
seincurredebuenafe,comodefectodeconocimientooderaciocinioqueconduce
aunadeclaracindevoluntad.Unproblemaalrespectopodrasurgir,porejemplo,
con ellegado de unbien queel testadorconsiderabacomo propio ydespusse
determinaquenoloera).
Distinta por completo de la anterior acepcin es aquella otra segn la cual la
buena fe constituye un lmite en el ejercicio de los derechos subjetivos y en el
cumplimientodeobligacionesy,portanto,confuncininterpretativacorrectivao
reductiva. Obliga, pues, a unos deberes objetivos y arquetpicos de
comportamiento leal, recto y honesto en la celebracin y cumplimiento de
relacionesjurdicasy,portanto,enloquetoqueainterpretarlasdeclaracionesde
voluntadquelasoriginan.(Ejemplosclarosalrespectopuedenencontrarseenlos
artculos176y1362).Labuenafesesitaascomomarcoopatrndeconductas
alasque,sinposibilidaddecategorizacin,selasconocecomolasdeun"lealy
ordenadocomerciante"o de "un buenpadredefamilia",segn los usossociales
dominantes. Tampoco puede esto predicarse para la interpretacin de las
cules de entre ellas deben subsistir y cules han de suponerse revocadas por
incompatibilidad. Ello sin perjuicio, desde luego, que la inteligencia de las
disposicionesestablecidasenelsegundodelostestamentospermitaentenderel
sentidodelasrecogidasenelprimero.
6.Elartculo170delCdieoCivil
Precepta esta norma delCdigo que las expresionesdelos actosjurdicos que
pudieran tener varios sentidos, deben entenderse conforme al que resulte ms
adecuadosegnlanaturalezayobjetodelacto.
De las tres reglassobre interpretacin contenidas en esta parte del Cdigo, a la
que ahora nos referimos es la nica que, genuinamente puede calificarse de
interpretativa,porquelasdosanterioreseranmsbienmetodolgicaseindicativas
delmododeproceder,antesqueatributivasdesignificado.
Al margen de esta advertencia, hay que indicar queconviene guardarse bien de
aplicara los testamentos esta norma con ligereza o alpie de la letra. En efecto,
ella estatuye que en la duda sobre el sentido de la expresin, debe entenderse
queeselquecorrespondaalanaturalezayobjetodelacto.
Alreferirseanaturaleza,elCdigohapensadoeneltipodeactoalquerespecta
la declaracin de voluntad. Lo cual, a poco que se piense, ya entraa un doble
proceso o una interpretacin que podra llamarse de segundo grado, porque
previamente el intrprete tendra que discernir (precisamente tomando la
declaracin como punto de partida) qu es lo que se quiso y, por ende, de qu
especienegocialsetrata,paraasdefinirsunaturalezaycaractersticas.Soloen
unsegundomomento,sabidalanaturaleza(ycuidandodenoconfundirelnomen
jurisconquelasparteslodenominenconelquedeveraspertenezca),seestara
enaptituddeindagarelsentidoquerazonablementedebaatribuirsealaexpresin
segnla finalidadusual que mejorconvenga porel tipoo especie negocial y los
finesoefectosquenormalmentedel se esperan.Estamos, ensuma, ante una
regla hermenutica de carcter esencialmente objetivo, que hace prevalecer el
sentidocorrienteygeneraldelaspalabrassegnseandereglaodeestiloenel
tiponegocial,sobreelsentidocorrienteyparticulardeldeclarante.
Lapreguntaes,entonces,sielloprocedeensedetestamentaria.Enmiconcepto,
la respuesta debe ser negativa, pues el testamento es una declaracin no
recepticiay, portanto, eltestador puedeemplear las expresionesusualessegn
l,sinquetengacargaalgunaderesponsabilidadconundestinatarioreceptorde
su declaracin, segn lo cual habra de utilizar los trminos que, en funcin del
tiponegocialyloscorrelativosefectos,debanserentendidosporeldestinatario.
Lodicho,sinembargo,nosuponequedebaprescindirsedeltodoyporenterodel
propsito de la norma. A lo que apunto es a precisar que una cosa es la
naturaleza del actosegncorrespondaenel sistema jurdico, y otra muy distinta
esqueeltestadorresulteconstreidoporello.Esdecir,ensedetestamentariala
interpretacinqueusualmentecorrespondaalasexpresionesquedasubordinada
a la que mejor se acomode al sentido que el testador quiso atribuirle. Pero, por
cierto,cuandonoesposibledeterminarloconunmnimoaceptabledecerteza,o
cuando dicho sentido colisionara con lo razonable, o resultara contradictorio con
otras disposiciones, hay que darle la acepcin ordinaria segn la finalidad que
mejor permitira satisfacer la intencin global del testador. Y como dice Betti, tal
como segn la comn experiencia las entendera una persona sensata en
circunstanciasidnticasalasdeltestador.
Laalusinnormativaalobjetodelactotambinreclamacomentario.Porobjetono
hayqueentenderenestelugarelbien,cosaoderecho,sinosobretodoelasunto
o materia en que consiste la declaracin o disposicin de voluntad. Por eso
mismo, el sentido objetivo que la generalidad de las gentes (o la otra parte)
entiendacomonormalmentecorrespondientealasuntouobjetosobrequeversala
declaracin, no Ruede patrocinarse en sede testamentaria. Aqu no interesa la
acepcincorrienteyusual,sinolaquesedeterminecomomejorequivalenteala
voluntaddeltestador.
Ello no empece, desde luego, que se examine el propsito y fines particulares
perseguidos por el autor del testamento. Pero es a la luz de ellos que se
investigansusexpresiones,nosegnlainteligenciaqueotraspersonaspudieran
atribuir.
Huelga decir que, de todas maneras, el propio ordenamiento tiene disposiciones
que en funcin del objeto (eritendiendo ahora como talla finalidad perseguida
segn la materia o asunto), solucionan las dudas que puedan surgir sobre el
sentido de las expresiones. Sin nimo de abundar por ahora, mencionemos el
numeral735C.C.cuyaltimafraseindicaque"elerrorenladenominacindeuno
uotro [aludeaherederoo legatario]no modifica lanaturalezade la disposicin':
Creo que en esta norma nuestro legislador ha empleado la voz error en ancho
significado, porque adems de erroren su estricto significado jurdico, vale tanto
como si se hubiera dicho "defecto", "imprecisin" u otra palabra. Lo que quiero
destacar es que la ley, previsoramente, no exige que los testado res utilicen
expresiones jurdicas prescinde de ellas y le otorga a la palabra empleada el
significado ms acorde con la voluntad que razonablemente se determine como
efectivamentequerida.
Apartirdelasconsideracionesyaanotadassobrelascaractersticasdelos
testamentos que guan su interpretacin, y sobre las dificultades de aplicar
latamente lasdisposicionesgeneralessobreinterpretacin de los actos jurdicos,
podemosyaapuntarlaspautasquegobiernanlainvestigacin,examenysolucin
delosproblemasdeinterpretacinenestasede.
a)Elmomento
Eltestamento,comotodaobrahumana,eselreflejodelapersonalidadyvoluntad
de su autor en un momento determinado: cuando el testamento se hizo, y no
cuando surte eficacia por efecto de la muerte. Hacia ese momento de faccin
testamentariadebeelintrpretevolversumiradayrealizarsulabor,intentando
espritusobrelaletralaintencinnotoriasobreladefectuosaexpresin,porqueel
testamento es fuente deconocimiento, no declaracin dirigida a un receptor que
acomodesuconductaaladeldeclarante.
7.Elprincipiodeconservacindeltestamento
La imposibilidad de que el autor del testamento pueda rehacer o reproducir su
voluntad obliga a que el intrprete lo entienda y califique procurando la
conservacin,subsistenciayutilidaddeefectosdesusdisposiciones.
Elprincipiodeconservacininteresaespecialmentecuandoladisposicinadmita
doble significado. No se trata aqu devarios posibles sentidos de una palabra o
expresin, cosa ala queyanoshemos referido alestudiarmsatrs la limitada
aplicacindelartculo170C.C.Enloscasosenqueladisposicinadmitevarias
interpretacionesyunadeellaspermitelavalidezyaplicacindeladisposicinyla
otra conduce a su ineficacia o menor utilidad, el hermeneuta debe optar por la
primera,siemprequenoresulteincompatibleconlavoluntadnotoriadeltestador.
Es la regla que en derecho positivo recoge el artculo 2084 del Cdigo alemn:
cuando una disposicin testamentaria permite diversas interpretaciones, se
prefiereaquellaquepermitamejorefecto.
La regla de conservacin, sin embargo, no puede conducir a extremos
irracionales.Conarregloaello,nocabepropiciaruna interpretacinqueconlleve
anularodesmerecerotradelasdisposicionesdeltestamento,quesiemprehade
examinarsecomountodoorgnico conforme loseala la regla de interpretacin
sistemtica(artculo169C.C.).
Pero,deotraparte,sinoesposibleconciliardisposicionescontradictorias,ambas
debenquedarsinefecto.
8.Interpretacinteleolgicaofinalista
Alestudiar laposibilidaddeaplicacinalostestamentosdelartculo170C.C.se
haba hecho alusin a la necesidad de atender el propsito perseguido por el
declarante, como intencin de resultado perseguido por el testador segn el
contextodeladisposicin.Locualnuncaesociosoreiterar,porqueeltestadorno
solo puede disponer sobre .cuestiones estrictamente econmicas, sino tambin
sobre otros asuntos no patrimoniales, o que simplemente conciernan al buen
ordendelasucesin.
9.Otrasreelascomplementarias
No obstante la anchura, imprecisin o generalidad de las expresiones
utilizadas, su alcance se circunscribe a los asuntos sobre los cuales el testador
dispuso, sin que quepa considerar incluidos supuestos que no tienen cabida
congruenteconelpropsitoperseguidoporeltestador.
Cuando el testador emplea frases de ruego o splica debe entenderse que son
imperativas,puestoquelavoluntadhayquerespetarla.
A diferencia de los negocios inter vivos de carcter oneroso o con prestaciones
recprocas, donde en la interpretacin goza de prelacin el sentido que mejor
armonicelaequivalenciadeprestacionesointereses,enlostestamentos,quese
CAPTULOPRIMERO
DISPOSICIONESCOMUNES
CLASESDETESTAMENTO
ARTICULO691
Los testamentos ordinarios son: el otorgado en escritura pblica, el cerrado y el
olgrafo. Los testamentos especiales, permitidos solo en las circunstancias
previstasenestettulo,sonelmilitaryelmartimo.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.696,699,707,712,716
C.P.C.art.817
LEY27261 art.74inc.g).
Comentario
BenjamnAguilarLlanos
Elartculobajocomentariosealaquesontestamentosordinarioselotorgadoen
escriturapblica,elcerradoyelolgrafo,ytestamentosespecialesel militar yel
martimo.
Sobre el particular habra que mencionar quecon el Cdigo Civil de 1936 no se
hizomencinaltestamentomilitarporcuanto,enesafecha,elcitadotestamento
estabareguladopor elCdigo deJusticia Militar,sinembargocuandosederog
esteCdigoquedeltestamentomilitarsinregularse,porelloelCdigode1984
lo recogi, asimismo el Cdigo del 36 consider al testamento consular como
testamentoespecialyloregulcomotal,locualfueunerrorporcuantoelcnsul
peruano que interviene en el otorgamiento de un testamento funge de notario, y
por ello puede extender testamento por escritura pblica o cerrado, por lo tanto
malpodrahaberseconsideradoaltestamentoconsularcomounoespecial,pues
notenalasnotastpicasdelespecialqueseotorgaensituacindeexcepciny
en donde no existen las condiciones necesarias para el otorgamiento de un
testamento ordinario en consecuencia, estos testamentos no dejaron de ser
ordinarios al ser otorgados por peruanos en pas extranjero en el que el cnsul
actacomonotario.
En nuestro pas ha perdido vigencia el testamento por escritura privada, y ello
debidoalaexistenciadeltestamentoolgrafo,elmismoquepuedeserotorgado
encualquiertipodepapelconlasolaexigenciadequeseaescritodepuoyletra
por el testador, asimismo no se considera el testamento verbal por la falta de
seguridad.
FORMALIDADDELTESTAMENTOOTORGADOPORANALFABETO
ARTCULO692
Los analfabetos pueden testar solamente en escritura pblica, con las
formalidadesadicionalesindicadasenelartculo697.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.696,697
Comentario
BenjamnAguilarLlanos
El testamento por escritura pblica es el que mayor garanta otorga en cuanto a
preservar y asegurar la voluntad del testador, en tanto que la intervencin del
notarioaseguraelrespetoalaautnticavoluntaddelcausanteenatencinaello
esquealanalfabetosoloselepermitetestarporescriturapblica,descartndose
lasotrasdosformasordinariascomosoneltestamentocerradoyelolgrafo.
Elanalfabetoesaquellapersonaquenosabeleer,loquenoquieredecirquesea
incapaz, ms an, los hay que tienen un sano y juicioso criterio que muchos
letradosnotienen.ElCdigoCivilnoconsideraaliletradoincapazdeejerciciopor
ellonoleimpidetestar,auncuandosleimpidesertestigotestamentarioenrazn
de que est en desventaja respecto al letrado, si fuera el caso de defender el
testamentootorgado.
Interesapreguntarseporquelanalfabetonopuedeotorgartestamentocerrado
veamos,estaformadetestarimplicaqueeltestadorhaelaboradosutestamento,
seamanuscritooutilizandocualquiermediomecnicooelctrico,sinembargoen
ambos casos el testamento debe ser firmado en seal de conformidad con las
clusulas testamentarias que contiene ahora bien, al no saber leer, esto es no
entender la escritura, se presenta el riesgo de que el testamento haya sido
redactado por otra persona quien abusando de su limitacin le hace dibujar su
firmaenundocumentoimportanteytrascendentecomoessutestamento,conun
contenido que va abiertamente contra la voluntad del testador analfabeto. Este
pliego es introducido en un sobre y cerrado y as es entregado al notario en
presenciadedostestigosestefuncionarioselimitaalevantarunactaenelsobre
ysequedacomodepositariodeltestamentoalgunosdirnqueestonoesposible,
por cuanto el acta deberser firmada por el testador, sin embargo no es extrao
que un analfabeto haya aprendido a dibujar una firma, con lo cual se salva esta
suerte de requisito. Pues bien, en el fondo lo que observamos es que el
testamentocerradopuedeseraltamentepeligrosoparalosinteresesdeltestador,
por ello convenimos con la norma que no permite al analfabeto usar esta va
testamentaria.
En cuanto al testamento olgrafo, las exigencias son mayores para que se
perfeccioneeltestamentocomotal,entantoqueseexigequestesearedactado
FORMALIDADDELTESTAMENTOOTORGADOPORINVIDENTE
ARTCULO693
Los ciegos pueden testar solo por escritura pblica, con las formalidades
adicionalesaqueserefiereelartculo697.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.696,697
Comentario
BenjamnAguilarLlanos
Comoocurreconlosanalfabetos,enelpresentecasosetratadepersonasqueno
estn impedidasdetestar,pero quesin embargodebido a limitaciones fsicas,y
en resguardo de la garanta de una autntica manifestacin de voluntad, se ha
consideradopertinentequeelotorgamientodetestamentoseposibilitesoloporla
va escrituraria, esto es que no es posible que el invidente otorgue testamento
ordinariocerrado,niolgrafo.
El invidente es una persona que no se encuentra incapacitado civilmente por el
solo hechodesu impedimentofsico,lo estar sia ellosesuma elhecho de no
poderdarseaentenderinteligentementeentalmritosucapacidaddetestarse
encuentra intacta, sin embargo el legislador considera que las clases de
testamento ordinario que no sea la escrituraria, conspiran contra una autntica
voluntaddeltestadorylaexistenciadelriesgodetorcersuvoluntadporpersonas
inescrupulosas,yporello legislacomonicavaparaelciego,eltestamentopor
escriturapblica.
Enefecto,alintervenirelnotarioenlafaccindeltestamentoporescriturapblica,
seconsideraque laautnticavoluntad deltestador est aseguraday por ello se
descartanlasotrasdosclasesdetestamento.
Cabe preguntamos por qu no se permite al invidente testar por la va cerrada
sobre el particular creemos que en la faccin de esta clase de testamento, el
testador puede ver violentada su voluntad en tanto que el pliego testamentario
puede ser redactado en cualquier tipo de papel y utilizando cualquier va de
escritura.Enconsecuencia,lonicoquedebehacereltestadoresfirmarelpliego,
yal no ser factible tener la certeza de qu es lo que firma por su impedimento
fsico, entonces puede estar firmando algo que no respondea suvoluntad, y es
esteelpliegoqueluegodebeserintroducidoenelsobreycerrado,yentregarseal
notario.
Igual pregunta tiene sentido hacerla con respecto al testamento olgrafo, que
tambin le es prohibido al invidente, pues bien, en estecaso elimpedimento se
presenta manifiesto, puescomo sabemos este testamento se perfecciona con la
redaccin y firma del mismo testador, esto es, el testamento olgrafo debe ser
redactado y firmado por el causante, y en este caso no resulta posible que el
testador lo haga por su invidencia,sin embargo algunos consideran queeneste
campolacienciahaavanzadolosuficientecomoparaposibilitaralciegoredactar
un testamento utilizando la escritura braille, permitindole que a travs de este
invento, el invidente con el tacto pueda conocer su escritura diremos sobre el
particular que aun en este caso los riesgos de que se violente la voluntad del
testadorseencuentranpresentesyporellocoincidimosconellegisladordequela
nicaformadetestarenelinvidentesealaescriturapblica.
Elartculobajocomentarioterminaderodeardeseguridadesalconsignarqueen
estecasodebencumplirselasformalidadesadicionalesaqueserefiereelartculo
697enefecto,estepreceptosealaquesieltestadoresciegodeberlerseleel
testamentodosveces,unaporelnotarioyotraporeltestigotestamentarioqueel
testador designe pues bien, esta doble lectura persigue que el invidente pueda
tener la posibilidad de escuchar hasta dos veces el pliego testamentario que se
supone es su voluntad manifestada, y si ello no es as, o no se ha tomado
debidamentesurealquerer,entoncestienelaposibilidaddequeelnotariocorrija
oenmiendeafindequeserespetenfielmentesusdisposicionestestamentarias.
Tambin se seala la posibilidad de que el invidente no sepa firmar, en esa
eventualidadsepermitequelafirmalahagaaruegoeltestigotestamentarioque
l designe, adems decimos nosotros que resulta pertinente se solicite que el
invidente estampe su huella digital con lo cual se termina de autenticar el
testamento.
Lo cierto del caso es que, tanto en el caso del analfabeto y del ciego, son
personas que al encontrarse en capacidad (porque razonan, disciernen, tienen
criterio,estoes,estnenelejerciciodesusderechosciviles)entoncesnoseles
puedenegarelderechodetestar,yreconociendoello,esquelepermitenhacerlo
usandolavaqueseconsideralamsrecomendableparaasegurar,resguardarla
autntica voluntad del causante que va a estar reflejada en el testamento,
respaldadaporlaintervencindelnotarioquedafedelacapacidaddelinvidente,
yquesuintervencinenlafaccindeltestamento,alestarconstantementepregun
. tando, viendo y oyendo al testador, que lo que se est redactando es su
voluntad, creemos que no queda duda de que se respeta esta libertad
testamentaria, hacindosela precisin de quenosetratadeestar recortandosu
derechodetestar,porsolopermitrseleuna nicava,sinoquetodolocontrario,
pues esta forma de regular este derecho est dirigida a proteger lo que
reiteradamente hemos venido afirmando, respetar su autntica voluntad
testamentaria.
DOCTRINA
CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista.
Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta
Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En
Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 HOLGADO VALER,
BenjamnAguilarLlanos
Este artculo alude a los imposibilitados de hablar por cualquier causa, y en
atencinaellosolopuedenotorgartestamentocerradouolgrafo,negndoselela
posibilidad del otorgamiento por escritura pblica, quizs con la intencin de
preservarlasformalidadesdeestaclasedetestamento.
Talcomosecomentapropsitodelinvidenteydelanalfabeto,elcasodelmudo
ysordomudonoesuncaso de incapacidadparaotorgartestamento, de los que
consigna el artculo 687, Y no lo es por cuanto estamos ante una persona que
peseasulimitacinfsica,gozadecapacidad,dediscernimiento,derazonamiento
yporelloseleposibilitaotorgartestamento,sinembargosoloselepermitebajo
lasformasdelolgrafoocerrado.
Lapreguntaquesurgeeselporqunoselepermitetestarporescriturapblica,y
pararesponderaellotendramosqueanalizarlasformasparticularesqueadopta
este testamento veamos: el artculo 696, entre otras exigencias, seala que el
testador expresar por s mismo suvoluntad, sobre el particular es obvio que el
impedidodehablarnopodrexpresarporsmismosuvoluntadenformahablada,
sin embargo puede alcanzar esta voluntad personalmente y por escrito las
disposicionesquedebecontener. Siguesealandoel artculo en mencinque el
testamentosealedoclaraydistintamenteporelnotarioyeltestador,sobreeste
extremo tampoco el impedido de hablar podr hacer una lectura hablada, sin
embargopodrhacerunalecturanohablada,ysifuereelcaso,sepodrsolicitar
al testigo testamentario que lea oralmente por el testador asimismo seala el
artculo 696 en suincisosextoque durante lalectura,al fin de cadaclusula se
verifique,viendoyoyendoaltestadorsilocontenidoenellaeslaexpresindesu
voluntad sobre el particular va a resultar igualmente imposible escuchar al
testador si lo contenido en la clusula testamentaria redactada por el notario
respondeasurealquerersinembargopodrllegarseatenertalconocimiento,a
travsdeotrasmanifestacionesdeltestador,comoporejemploasentirmoviendo
la cabeza, o entregar por escrito al notario sobre el parecer de la clusula
redactada.
Enconsecuencia,alexigirla leyquedurantelalecturaalfindecadaclusulase
verifique viendo y oyendo al testador si lo contenido en ella es expresin de su
voluntad, de que la comprobacin de que el testamento ledo es reflejo de la
voluntad del testador se da viendo y oyendo al testador, no posibilita que el
testamento por escritura pblica pueda ser otorgado por mudo o por persona
incapacitada de hablar. Sin embargo, y como ya lo tenemos sealado, el mudo
quesabeleeryescribirpodraotorgartestamentoporescriturapblica,sisetiene
encuentalodispuestoporelartculo696incisoquintoquenosconduceaaceptar
que el mudo est en condiciones de cumplir con este requisito con la nica
diferenciadeque su lecturanoeshablada ademssi se exigiera que la lectura
seahablada,elmudoporescritopodradesignaraltestigotestamentarioquelea
ensulugar,pero lociertodelcasoesqueenlaactualidadsele impideal mudo
otorgartestamentoporescriturapblica.
Por otro lado, el artculo 697 permite al sordo otorgar testamento por escritura
pblica pese a su limitacin fsica creemos que con el mismo criterio debi
posibilitar al impedido de hablar usar cualquiera de las clases de testamento
ordinario.
El artculo bajo comentario solo permite al mudo y sordomudo capaz otorgar
testamentocerradouolgrafoahorabien,tratndosedeltestamentocerradoque
comosabemospuederedactarloeltestadorencualquiertipodepapel,enunsolo
acto oenvariosmomentos,puede redactarlodepuoy letra o usando mquina
de escribir mecnica, elctrica, computadora este pliego testamentario es
introducidoenunsobre,elcualsecierrahermticamenteyesentregadoalnotario
enpresenciadedostestigos,ycomoeltestadornopuedehablar,entoncesnoes
posible que manifieste su voluntad oralmente sealando que lo que est
entregando es su voluntad testamentaria, por ello el artculo 699 en su inciso
segundo refiere que si el testador es mudo o est imposibilitado de hablar, esta
manifestacinlaharporescritoenlacubierta.Encuantoaltestamentoolgrafo,
nohabramayoresinconvenientesentantoqueenestetestamentoalnointervenir
notario, ni testigos, el testador no tiene la obligacin de manifestar su voluntad
oralmente ante nadie, siendo la nica exigencia de que el testamento sea
redactado de puo y letra, cosa que s puede hacer el impedido de hablar que
sepaleeryescribir.
En conclusin creemos que este artculo debe ser modificado, por cuanto no
encontramos razones suficientes para no posibilitar al impedido de hablar hacer
uso de cualquiera de las clases de testamentos ordinarios, y no limitarlo
exclusivamenteausareltestamentocerradouolgrafo.
DOCTRINA
CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista.
Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta
Jurdica, Urna, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En
Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 HOLGADO VALER,
FORMALIDADESCOMUNESATODOTESTAMENTO
ARTICULO695
Las formalidades de todo testamento son la forma escrita, la fecha de su
otorgamiento, elnombredeltestador y su firma, salvolo dispuestoenel artculo
697. Las formalidades especficas de cada clase de testamento no pueden ser
aplicadasalosdeotra.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.140inc.4),697,813
Comentario
BenjamnAguilarLlanos
El testamento es un acto jurdico unilateral, individual, gratuito, revocable,
personalsimo,deltimavoluntadysolemne,sobreestoltimoClementedeDiego
nos seala que el testamento es un acto solemne y como tal ligado en su
existenciayvalidezaunaforma,determinadaimpuestaporlaleyalarbitriodelos
particularesforma,dice,eselconjuntoderequisitosprescritosporla leypara la
existenciayvalidezdelaltimavoluntad.
Elsentidodelaformanoesotroqueeldesalvaguardarygarantizarlaexpresin
deltimavoluntaddeltestador.Laformaestanesencialaltestamentoquesinella
nopuedeexistir,porelloensucesintestamentarianotieneaplicacinelartculo
225 del Cdigo Civil que alude a que no debe confundirse el acto con el
documento que sirve para probarlo, pudiendo subsistir el acto aunque el
documentosedeclarenulo,ensedetestamentariaelactoyeldocumentoquelo
contieneseconfundenyelactodeotorgamientodeltestamentovaleentantovale
el documento donde l consta. Por lo tanto el acto es solemne cuando para su
validezsedebeseguirunaformaprescritaporlaley,ydenoseguirselaformase
producirlanulidaddelactotalcomoloprevelartculo219incisosexto.
El criterio para distinguir cuando la formalidad es exigida probation causa o
solemnitatis causa est referido a la sancin cuando la ley al sealar una
determinada forma indica tambin que de no observarse tal sobrevendra la
nulidaddelacto,staseradsolemnitatiscausa,talcomoloregulanlosartculos
140y219incisosextodelCdigoCivil.
Los artculos 811 y 813 del Cdigo Civil indican los defectos de forma que
ocasionannulidadporlainobservanciadelaformasolemne.
Las formas ad solemnitatis causa para todas las clases de testamento son las
siguientes: el testamento debe ser escrito, debe consignar la fecha de su
otorgamiento, el nombre del testador y la firma. Deben igualmente considerarse
otrasformalidadespropiasdecadaclasedetestamentotalcomoloencontramos
enelartculo696referidoaltestamentoporescriturapblica,el699quealudeal
testamento cerrado y el artculo 707 que trata del testamento olgrafo, sin
embargo tambin deben considerarse las formalidades de los testamentos
especiales contenidas en el artculo 813 del Cdigo Civil. Analicemos por
separadocadaunadeestasformas,quealgunoslesllamanrequisitosdevalidez
deltestamento.
a) Testamento escrito. Todo testamento debe ser escrito, se han
desterrado los testamentosverbalespor lafaltadeseguridad y elenormeriesgo
quesecreaalnoresguardarselaltimavoluntaddeltestador,alapardetornar
casiimposibleunaprobanzadelaexistenciadeltestamento,enelcasodequese
cuestione su otorgamiento. En nuestra legislacin, los testamentos ordinarios y
especiales,todosellossonescritos,inclusoavecesnopuedenserredactadospor
elmismotestador,comopuedeocurrirconeltestamentocerrado,oelmilitaryel
martimo,perosfirmadosporelcausante.
b)Testamentofechado.Laimportanciaquerevistelafechadeltestamentoestal,
quesinolaconsignaraostanopodraserinferidadelalecturadeltestamento,
estaramos ante un testamento nulo. Se aconseja que la fecha est consignada
conprecisin,estoes,da,mesyaosinembargosilafechaestuvierareferidaa
un hecho de conocimiento pblico, como por ejemplo" ... otorgado en Fiestas
Patriasdelao2000",entoncessedebedarporcumplidoconesterequisito.
Laimportanciadelafechaescapitalparaconocernosolocundoseotorg,sino
para conocer el patrimonio hereditario del causante, los sucesores existentes y
adems para tener un referente ante la eventualidad de que posteriormente se
cuestione la validez del testamento ahora bien, en el caso de los testamentos
especiales, que por la situacin excepcional en que se otorgan a veces no se
consigna la fecha, debemos decir que ello se supera cuando, en el caso del
militar,eloficialantequienseotorgaeltestamentoloremitealcuartelgeneral,en
donde consignar la fecha, y en el caso del martimo, cuando al llegar a puerto
peruano se remite al Ministerio de Defensa, constando la fecha en el oficio de
remisin
c)Testamentoconindicacindelnombredelotorgante.Resultadetrascendencia
que se identifique al otorgante, pues de caso contrario estaramos ante un
imposible jurdico. El Cdigo Civil de 1936 exiga que debera igualmente
consignarseellugardelotorgamiento,requisitostequehasidosuprimidoporel
Cdigovigente,pueselloresultairrelevante,comotambinloeslanacionalidady
elestadocivildelotorgantequetambinhansidosuprimidos.
d) Testamento firmado. La suscripcin del testamento por su otorgante es
requisito de validez del acto jurdico la firma significa la conformidad al pliego
testamentario, una ratificacin de que es su voluntad. El testamento puede no
habersidoredactadoporeltestador,sinembargocobraplenavalidezalmomento
en que este testamento es firmado por el otorgante. En el caso del testamento
olgrafo, la firma cobra una importancia mayor, pues como conocemos, la firma
sercotejadaatravsdelapericiacalgrafaafindeobtenerplenavalidez.
Lafirmasiendounrequisitodevalidezpuedenoestarpresenteenelcasodelos
testamentos otorgados por el invidente y el analfabeto sin embargo es
reemplazadaporlafirmaaruegoqueestampanlostestigostestamentariosqueel
testadordesigne, ala par desolicitarseigualmentela huella digital delcausante,
auncuandoeltextodelanormanolatraigacomounaexigenciaformal.
En cuanto a que las formalidades especficas de cada clase de testamento no
pueden ser aplicadas a otras sobre el particular analicemos brevemente estas
formalidadesparticulares.
El testamento por escritura pblica, adems de las exigencias formales de todo
testamento,estoes,serescrito,fechado,nombreyfirmadelcausante,igualmente
debe cumplir con las formalidades que establece el artculo 696 y que pueden
resumirse en lo siguiente: reunin en un solo acto testador, dos testigos y el
notariodesdeprincipioafin,sinembargodebetenerseencuentaelartculo698
sobre la suspensin de la faccin del testamento por cualquier causa que el
testador exprese por s mismo su voluntad, dictndole o dndole por escrito las
disposiciones testamentarias, lo que no significa exigencia de minuta y que no
desnaturaliza el carcter de testamento abierto, por cuanto como sabemos, el
testamentoesledopornotarioytestadorqueeltestadorescribaeltestamentode
su puo y letra en su registro de escritura pblica la firma de cada una de las
pginas del testamento por los intervinientes que se lea el testamento por el
testador,oelqueldesigne,yelnotarioquesihubieraobservaciones,elnotario
deberdejarconstanciade lasindicacionesysalvecualquiererror,yquealfinal
deltestamentolosuscribaneltestador,notarioytestigos.Siestasformalidadesno
secumplenseacarrealanulidaddeltestamento.
Encuantoaltestamentocerrado,ydeconformidadconlodispuestoenelartculo
699,el documento quecontiene elpliegotestamentariodeber estarfirmadopor
eltestador en cadaunadesuspginas,perosi fueramanuscritobastarque lo
haga al final del testamento el pliego deber estar colocado en un sobre que
luego se cierra o de una cubierta clausurada que el testador entregue
personalmente el testamento al notario en presencia de dos testigos,
manifestndolequecontienesuvoluntadtestamentariaqueelnotarioextiendaen
lacubiertadeltestamentounactaenelqueconsteelotorgamientoporpartedel
testador,ysurecepcinporelnotario,actaquedeberserfirmadaporeltestador,
testigos y notario, luego se transcribe al registro del notario y vuelven a firmar,
todoelloenunsoloacto.Estasformalidadessondeobligatoriocumplimientoyde
noverificarseelloigualmenteeltestamentosernulo.
En cuanto al testamento olgrafo, tal como lo seala el artculo 707, son
formalidades esenciales que sea totalmente escrito, fechado y firmado por el
testador,ysinofueraasnohaytestamentoolgrafo.
DOCTRINA
CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista.
Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta
Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En
CAPTULOSEGUNDO
TESTAMENTOEN
ESCRITURAPBLICA
FORMALIDADESESENCIALES
ARTICULO696
Lasformalidadesesencialesdeltestamentootorgadoenescriturapblicason:
1.Queestnreunidosenunsoloacto,desdeelprincipiohastaelfin,eltestador,
elnotarioydostestigoshbiles.
2. Queel testador expresepor smismo suvoluntad,dictandosu testamentoal
notarioodndolepersonalmenteporescritolasdisposicionesquedebecontener.
3. Que el notario escriba el testamento de su puo y letra, en su registro de
escrituraspblicas.
4. Quecadaunadelaspginas del testamento sea firmada porel testador,los
testigosyelnotario.
5.Queeltestamentosealedoclaraydistintamenteporelnotario,eltestadoro
eltestigotestamentarioquesteelija.
6.Quedurantelalectura,alfindecadaclusula,severifique,viendoyoyendoal
testador,silocontenidoenellaeslaexpresindesuvoluntad.
7. Que el notario deje constancia de las indicaciones que, luego de la lectura,
puedahacereltestador,ysalvecualquiererrorenquesehubieraincurrido.
8.Queeltestador,lostestigosyelnotariofirmeneltestamentoenelmismoacto.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.140nc.4),690,2039
D.L.26002 arts.67a74
REG.R.T. arts.6,7
Comentario
EduardoLaosdeLama
Sianalizamoslegislacionesdediversospasespertenecientesalostresgrandes
sistemas de Derecho, encontraremos invariablemente la existencia de
formalidadesesencialesparaelotorgamientodetestamentos.Enelcommonlaw
ingls se exige que el testamento conste por escrito a manuscrito,
mecanografiadooimpresoenformularioyqueestfirmadoalfinalporeltestador
ydostestigos,todospresentesenunsoloacto.
En el caso de su pariente jurdico, Estados Unidos, mucho menos formalista en
DerechosalvoelcasodelEstadodeLouisianadondeseexigelaintervencindel
notario,eltestamentodebealmenosconstarporescritoydebeserfirmadoporel
EduardoLaosdeLama
Si bien nuestro ordenamiento civil seala que cualquier persona que pueda
manifestar su voluntad de manera indubitable es susceptible de celebrar actos
jurdicosconplenavalidezamndecompletarlosrequerimientossealadosenel
artculo 140 del Cdigo Civillas disposiciones sobre testamentos, por su
especialidad y naturaleza estrictamente formal, han determinado ciertas
limitacioneslegalesquecorrespondenasuvezalimitacionesdecarcterfsicoo
culturaldelotorgante.
Por la misma razn por la que el ciego no puede ser testigo, la ratio legis que
sustenta la determinacin que el ciego solo puede testar por escritura pblica
(artculo693)sesustentaenlanecesidaddeotorgarlealinvidentelagarantade
una correcta transcripcin documental de su voluntad frente a un profesional
imparcialamnde lostestigosquecuidayfiscaliza lalegalidaddeactoqueno
estencapacidaddevisualizaryaquedeotramanera,lalimitacinquepadece
puededejaraltestadorenunaapreciabledesventajaantepersonascercanasal
.queinescrupulosamentedecidieranmodificarotrastocarlavoluntaddeltestador
enbeneficiopropiomediantedocumentoconcontenidodistintoaldeclarado,como
en el caso de un testamento cerrado u olgrafo donde el otorgante invidente no
tienelaguadeunlazarilloqueloconduzcaporlasendacorrectalaestrictamente
legal.
Elcasodelanalfabetoesanlogoveperonoentiendeconstituyendouna
especie de ceguera lIammoslacultural, por lo tantosele puede estarvendien
dogatoporliebresialnosaberleernocuentaconlaasistencialegaldelnotarioy
lapresenciacomplementariadelostestigos,queinclusosustentansuintervencin
como tales si pensramos en el extremo no imposible de un notario poco
escrupuloso.
Al igual que en el Cdigo Civil espaol, el testamento en estos dos casos debe
leersepordosvecesdebieradecirsecomomnimounaporelnotarioyotrapor
unodelostestigosdesignadosporelpropiotestador.
Esdeadvertirquealigualqueenelanlisisdelartculoanterior,puededarseel
caso de la intervencin de intrprete cuando el invidente adems no conoce el
idiomacastellano(casosimilaraldelanalfabeto).Enestecasolaintervencindel
intrprete debe darse bajo los mismos parmetros con el agregado que debiera
ser necesariamente considerado testigo y cumplir as con lo que prescribe la
presentenorma.
Si el ciego es adems analfabeto el caso es bastante similar. All tambin la
intervencindeltestigoqueleeyelquefirmaaruegodelotorgantepudiendoser
elmismosondeterminantesparalavalidezdelacto.
Casoaparteytratadodemanerasingulareselcasodelsordo.Lanormaseala
quedebeleereltestamentoenvozalta.Resultacarentedetodalgicaobligara
quienpadecedesordera,aleerenvivavozparaquestaseaodaporelnotario
o testigos, cuando basta tal como sucede en la legislacin espaolaque solo la
leaelotorganteporsmismoenelpropioregistro.Sidichaobligacinsesustenta
en que resulta necesario que tanto el notario como los testigos verifiquen la
condicindeltestador,esdecir,queelmismoessordoperonomudo,porloque
noestaraincursoenlapresuncindelartculo694delCdigoCivil(elsordomudo
solo puede otorgar testamento cerrado u olgrafo) y que adems no es
analfabeto basta con sealar que el notario, dentro de la facultad que le
corresponde como dador de fe pblica, efecte las indagaciones y
comprobacionescorrespondientes ypreviasalactoformal, paradilucidar cul es
lacondicin fsicadeltestador.Por elloentendemosquenoes necesarioque el
propiootorganteconlaslimitacionesauditivasquepudiesetener,debaleerenvoz
altasuspropiasdisposiciones,pudiendomanifestarindubitablementesuvoluntad
asintiendo al final de cada clusula luego de la lectura personal que l efecte,
inclusivemsdeunavez.
Mencinapartelaconstituyeelhipotticocasoenqueeltestadorsordoseaasu
vez analfabeto en ese caso el notario debe efectuar el anlisis correspondiente
para determinar que, debido a ambas limitaciones, debiera ser considerado
analgicamente como sordomudo y por lo tanto solo podra otorgar testamento
cerrado uolgrafo osi, existiendo dichasituacin especial, unatercerapersona
pueda servir como una suerte de intrprete con la condicin que domine el
desarrollodeformasdecomunicacinespecializadasquepermitenalotorgante
sordo y analfabetoexpresarsuvoluntaddemaneraindubitableanteel notario y
testigos. Dicho intrprete asumira la responsabilidad de la interpretacin en
aplicacinanalgicadelartculo30delaLeydelNotariado.
Otra opcin valedera es que el notario, aplicando los principios que rigen su
funcin, uno de los cuales es abstenerse cuando la ms leve duda opaca la
transparencia de su actuacin o si no encuentra seguridad en que el otorgante
SUSPENSiNDELAFACCiNDELTESTAMENTO
ARTICULO698
Sisesuspendelafaccindeltestamentoporcualquiercausa,seharconstaresta
circunstancia,firmandoeltestador,sipuedehacerla,lostestigosyelnotario.Para
continuareltestamentodebernestarreunidosnuevamenteeltestador,elmismo
notarioylostestigos,sipuedenserhabidos,uotrosencasodistinto.
CONCORDANCIA:
C.C. arto696inc.1)
Comentario
EduardoLaosdeLama
La contingencia expresada en el presente artculo guarda ntima relacin con la
institucinjurdiconotarialdenominada"unidaddelacto".
Para ello es necesario entender el hecho del otorgamiento del testamento como
acto nico. El proceso de elaboracin de un testamento como el de todo
instrumento pblico se encuentra integrado por varios hechos sucesivos que
virtualmente se funden en uno que es el hecho trascendente en el que se
manifiestademaneraexpresaysolemnelavoluntaddelosotorgantes.Esenese
sentidoqueelhechodeotorgamiento,comomomentoespecialeneltiempo,que
resumetodoslosotroshechosanterioresy representaelmomentotrascendental
delconsentimiento,esloqueconfiguraladenominadaunidaddelacto,quenoes
otracosaqueunidaddecontexto.
Launidaddelactosehareservadohistricamenteparalasformasmssolemnes.
As nace para los testamentos en el derecho romano, como consecuencia del
carcterpblicodelasprimitivasformasdetestarycomprendeunatripleunidad:
deasunto,detiempoydelugaroensntesisunadualidaddeespacioytiempo.El
actojurdicodeberealizarsesinrnterrupcindeunasolavez.
Enelderechoromano,paraquelosnegociosjurdicosrevistiesencarcterformal
se deban celebrar de palabra, bajo determinadas frmulas, pero en un solo e
ininterrumpido acto formalizado bajo una unidad de tiempo. Por ello no se
aceptabanenelderechoromanonegociosjurdicosentreausentes,niapndices
oaadidosalpropionegocio,nimodificacionesulteriores.Elarraigadoformulismo
delderechoromano.AsloexigatantoelCdigodeJustinianodondelaunidad
delactofueunmedioindispensableparaatribuirefectosjurdicosalavoluntadde
laspartes.
Elderechoespaolensusiniciostomalaunidaddelactocomocategorajurdica
de trascendencia,yla mayoradelaslegislacioneseuropeaslainstituyeronpara
lostestamentos,loquesemantieneenlaactualidad,asaber:
Presenciadelnotarioqueautorizaelinstrumento.Presenciadelotorgante.
Presenciadelostestigos.Lecturadelinstrumento.
Manifestacindelotorganteenelsentidodequeseencuentraconformeconel
contenidodeldocumentoqueseacabadeleer.
Firmadelotorganteytestigos.
Sello,firmadelnotario.
Todoelloenunsoloeininterrumpidoacto.
Comoarrastrehistricola leyperuanahaconservadoelrequisitosolemne
delaunidaddelactoenlostestamentos
Como condicin de validez del mismo, tal como se puede apreciar en el
artculo696inciso1delCdigoCivil.
Adiferenciadeloqueocurreenelcasodeotrosinstrumentospblicosnotariales
protocolares, en los testamentos la unidad del acto se convierte en requsito
indispensable de validez pero de acuerdo con la doctrina en materia
testamentariasesucitaelproblemadecundoempiezaydndeterminalaunidad
delacto.Estainterroganteequivaleapreguntarsequhechossimples,dentrodel
complejo hecho del otorgamiento, son los que deben realizarse
ininterrumpidamenteysinsolucindecontinuidadentreellos.
El Cdigo Civil espaol, en su artculo 699, seala respecto del acto de
otorgamiento:"todaslasformalidadesexpresadasenestaseccinsepracticarn
en un solo acto, sin que sea lcita ninguna interrupcin, salvo la que pueda ser
motivada poralgnaccidentepasajero...". La AcademiaMatritense delNotariado
agregaqueestarnpresenteseltestador,notarioytestigosinstrumentales,donde
severificarlalecturadeltestamentoenaltavoz,laexpresindelavoluntaddel
testador mediante su conformidad con el documento ledo y la suscripcin del
mismoporelotorganteylostestigos.
Resultacuriosocmoeltratamientolegislativoespaoldifieredealgnmododel
nuestro en relacin a los alcances de la unidad del acto y los agentes
involucrados. Mientras que en Espaa a travs de una sentencia de la Corte
Suprema se seala que la presencia de los testigos es necesaria solo para la
lectura, consentimiento y suscripcin del testamento todo en un solo acto de
acuerdoanuestroCdigodesdesuiniciodebenestarpresentestodoslosagentes
involucrados:testador,notario,testigos(artculo696inc1).Sinembargo,respecto
delasuspensindelactonico,lalegislacinespaolaresultasiendomsrgida
quelanacional.
Ntese la prohibicin en la legislacin ibrica, que ocurran interrupciones, salvo
accidente pasajero. El artculo 698 del Cdigo Civil bajo anlisis seala
abiertamentelaposibilidaddelasuspensindelactonicopor"cualquiercausa",
deloquedeberadejarconstanciaenelinstrumentocomoepisodiodeexcepcin
al de unidad del acto con el correlato de que en el reinicio deban estar
nuevamentetodos,salvolostestigos,quepuedenserdistintos.
Sepodrainterpretarquelalegislacinperuanahaoptadoporuncriterioambiguo
al instituir la solemnidad de la unidad del acto, pero por otro lado contemplar la
suspensindelactoyreinicioposterior.Creemosqueestonoesasenlamedida
en que, tal como se ha sealado, se trata de unidad contextual que no podra
daarlainterrupcintemporaldelactoformalporcuantocomosehaindicadoel
otorgamientodetestamentoconstituyelasumadediversoshechoscomplejosque
dancomoresultadounosolo.
ElCdigoharecogidolacasusticaexistenteycontempladaenelCdigoanterior,
que ha demostrado la posibilidad de que alguna circunstancia fortuita pueda
motivarunretraso,unainterrupcin.Entalcasoelhechodequehayadilatadoel
procesodelactodebeguardarproporcinconel"accidente"sucedido.
Por ello para que exista unidad del acto debe existir conexidad de tres
circunstanciaspredominantes:
1. La unidaddecontexto, esto es, que en el otorgamiento nose mezclen actos
extraosal,locualnoseinfringeenelsupuestodesustitucindeuntestigopor
otro,cualquierasealacausalquelomotive.
2. La unidad de tiempo, en el sentido de que si el testamento se escribi con
anterioridad al acto meramente formal como ocurre en muchos casos ser
suficiente que en un solo acto se lea en presencia de todos quienes tambin lo
suscribirnenelacto.
3.Launidaddelugar,porquealigualquelaunidaddetiempo,ellugardepende
demutacionesdebidasadistintascausas.
Cabe sealar que en el supuesto de que se suspenda el acto y se reinicie
posteriormente lo que puede ocurrir das despus el notario debera efectuar el
anlisis de la capacidad del otorgante y la libertad con la que procede,
determinando a su vez la calidad de los testigos en caso de que sean stos
personas distintas. La determinacin de la capacidad del testador tiene
importancia trascendental en aquellos casos en que la suspensin se dio por
causasrelacionadasasusalud.
En caso de que el notario se encontrara a la fecha de reinicio del acto con
licencia,creemosqueelnotarioreemplazanteyencargadodesuoficionopodra
intervenir,desdeelmomentoenqueelactosolemneyformaldeltestamentotiene
dos ejes fundamentales e irreemplazables: el testador y el notario en quien ste
confa de manera personal (intuito persona e) la formalizacin de sus
disposiciones"mortiscausa".
DOCTRINA
CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista.
Lima,1975DIEZPICAZO,LuisyGULLONBALLESTEROS,Antonio.Sistemade
Derecho Civil. Editorial Tecnos. Madrid, 1990 ECHECOPAR GARCIA, Luis.
Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA,
Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002
HOLGADOVALER,Enrique.LassucesioneshereditariasenelnuevoCdigoCivil
Peruano. Editorial Garcilazo. Cuzco, 1985 LACRUZ BERDEJO, J.L. y SANCHO
REBUDILLA, F. Derecho de Sucesiones. Editorial Bosch. Barcelona, 1976
LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivosyComentariosalLibrodeDerechode
Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por
REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de
Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995
LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo ,. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 PUIG
BRUTAU, Jos. Fundamentos de Derecho Civil, tomo \/, vol. l. Editorial Bosch.
Barcelona, 1961 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones.
PalestraEditores.Lima,1998.
CAPTULOTERCERO
TESTAMENTOCERRADO
FORMALIDADESESENCIALES
ARTICULO699
Lasformalidadesesencialesdeltestamentocerradoson:
1.Queeldocumentoenquehasidoextendidoestfirmadoencadaunadesus
pginasporeltestador,bastandoquelohagaalfinalsiestuvieramanuscritoporl
mismo, y que sea colocado dentro de un sobre debidamente cerrado o de una
cubiertaclausurada,demaneraquenopuedaserextradoeltestamentosinrotura
oalteracindelacubierta.
2. Que el testador entregue personalmente al notario el referido documento
cerrado,antedostestigoshbiles,manifestndolequecontienesutestamento.Si
eltestadoresmudooestimposibilitadodehablar,estamanifestacinlaharpor
escritoenlacubierta.
3.Queelnotarioextiendaenlacubiertadeltestamentounactaenqueconstesu
otorgamiento por el testador y su recepcin por el notario, la cual firmarn el
testador,lostestigosyelnotario,quienlatranscribirensuregistro,firmndolalas
mismaspersonas.
4. Que el cumplimiento de las formalidades indicadas en los incisos 2 y 3 se
efecte estando reunidos en un solo acto el testador, los testigos y el notario,
quiendaraltestadorcopiacertificadadelacta.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto140nc.4)
C.P.C.arto817yss.
D.L.26002 arts.67a74
REG.R.T. arts.6,8.
Comentario
SharonAlvisInjoque
El testamento cerrado es una modalidad de testamento ordinario legislado en
nuestro Cdigo Civil otorgado a manuscrito o mecanografiado, pero firmado y
fechadoporeltestadorqueluegoesguardadoenunsobreyentregadoalnotario
pblico,quien loconservarensupoder.Enestetipodetestamento,sinrevelar
sultimavoluntad,eltestadordeclaraquestasehallacontenidaenelpliegoque
presentaalnotario.
El testamento cerrado, tal como lo define Augusto Ferrero, "es el que otorga el
testador en una hoja de papel que firma y guarda en un sobre que cierra en
privado, dejndose constancia en diligencia posterior ante notario y dos testigos
dequecontienesultimavoluntad".
Esentendido,entonces,queparaotorgarestetipodetestamentonoserequiere
de un soporte de papel especial, pudiendo ser ste cualquiera a diferencia del
testamentoabiertoenelqueelsoportedepapelsern"necesariamente"lasfajas
queconformanelregistrodetestamentos.
Por otro lado, de la definicin antes anotada se desprnden dos actos
complementariosqueintegranestaformadetestamento:
a.Eltestamentomismo:Queconsisteenlamanifestacindevoluntaddeltestador
plasmadaenunpapelylacradaenunsobrey
b.Laentregadelsobrealnotario:Enesteactoelnotarioextenderunactaenel
mismo sobre y en el registro de testamento (cuyo contenido ser nicamente la
recepcindelsobrequecontienelaltimavoluntaddeltestador).
Sibienesciertohemosafirmadoquelavoluntaddeltestadorpuedeserplasmada
en cualquier soporte de papel, el acta de entrega al notario constituye un
instrumentopblicoporcuantoesextendidaenpapelnotarialcuyoregistroforma
partedesuarchivoprotocolar.
En otras legislaciones, como en la francesa, este tipo de testamento es
denominado "testamento mstico". Sin embargo, en Cdigos Civiles como el
alemnoelSuizoseprescindedeestafigura.
Es conveniente precisar que dadas las caractersticas de esta forma de testar,
aventajaalolgrafoenlacircunstanciadequesterequierequeeltestadorsepa
ypuedaescribir,entantoqueelcerradosolorequierequeeltestadorsepaleery
firmar.Respectodeltestamentoporactopblico(oabiertocomolollamanuestro
Cdigo), es de resaltar el secreto con que puede el testador mantener sus
disposiciones,sin porello tener querecurrir al olgrafo,cuya conservacines la
msdelasvecesdeinseguridad.
Comocontrapartidaestetipodetestamentopresentaelinconvenientedequeen
la etapa de su entrega al notario est sujeto a diversos rigores formales,
particularmentelanecesidaddelaintervencindetestigos,ascomotambinpara
su ejecucin debe seguirse un procedimiento de "apertura" del testamento a
diferencia del testamento abierto cuya ejecucin es inmediata despus del
fallecimientodeltestador.
En cuanto a las limitaciones del testador para otorgar este tipo de testamento,
stasson:
a.Elanalfabetismodelotorganteyestotalmenterazonabledebidoaquequienno
sabeleernopuedetomarconocimientoporsmismodelcontenidodelpliego.Aun
Luegodefirmadalaescriturapblicaquecontieneelactadeentregaporpartede
todoslosintervinientesenesteacto,elnotarioentregarcopiacertificadadedicha
actaaltestador.
DOCTRINA
CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista.
Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta
Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de
Sucesiones.EditorialGrijley.Lima,
2002 HOLGADO VALER, Enrique. Las sucesiones hereditarias en el nuevo
Cdigo Civil Peruano. Editorial Garcilazo. Cuzco, 1985 LANATTA, Rmulo.
ExposicindeMotivosy
Comentarios alLibro de Derecho deSucesiones.EnCdigoCivil. Exposicinde
Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON
BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de
Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo.
Derecho de Sucesiones, tomo l. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
CatlicadelPer.Lima,1995ORIHUELAIBERICO,Jorge.Eltestamentodesde
elpuntodevistanotarial.EnNotarius,RevistadelColegiodeNotariosdeLimaNQ
1. Lima, 1990 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones.
PalestraEditores.Lima,1998.
JURISPRUDENCIA
"En elcasodelos testamentoscerrados,adems de las formalidadesgenerales
de todo testamento establecidas en el artculo 695 del Cdigo Civil, se requiere
ademselcumplimientodelasformalidadesesencialesparaestetipoespecialde
testamento,contempladasenel artculo 699del Cdigoacotado,porende,para
su validez, no solo basta el cumplimiento de las formalidades generales, sino
tambin de las esenciales del testamento cerrado, y en caso de carencia de
cualquieradedichosrequisitosresultadeaplicacinloprevistoenelartculo811
delCdigoSustantivo"
(Cas.N220299,ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.247).
REVOCACiNDELTESTAMENTOCERRADOPORRESTITUCiN
ARTICULO 700
Eltestamentocerradoquedarenpoderdelnotario.Eltestadorpuedepedirle,en
cualquiertiempo,larestitucindeestetestamento,loqueharelnotarioantedos
testigos, extendiendo en su registro un acta en que conste la entrega, la que
firmarneltestador,lostestigosyelnotario.Estarestitucinproducelarevocacin
del testamento cerrado, aunque el documento interno puede valer como
testamento olgrafo si rene los requisitos sealados en la primera parte del
artculo707.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.141,687,699incs.2),3)y4),705,707,798,799,802,
803,2039incs.1),2)Y3)2040,2118
D.L.26oo2 arts.23,25,37inc.b),40,45,46,67,68,70,74
REG.R.T. arts.1inc.c)2,6,15
Comentario
MiriamCorberaMuro
En el artculo bajo comentario encontramos regulados algunos aspectos
posteriores al acto de otorgamiento del testamento cerrado. En efecto, este
artculonormaloreferentea:
Laconservacindeltestamentocerradounavezquestehasidootorgado.
Laposibilidadquetieneeltestadordesolicitarla restitucindeltestamentoyla
formalidadparaesteactodedevolucinporpartedelnotario.
Elefectoderevocacinqueentraalarestitucindeltestamento.
Lavalidezquepuedetenereldocumentointernocomotestamentoolgrafo.
1.Conservacindeltestamentocerrado
Son diferentes las tendencias contempladas en las diversas legislaciones
delDerechoComparado,respectoalaconservacindeltestamentocerrado
EnnuestroderogadoCdigoCivilde1936noexistanormaexpresareferidaala
conservacindeltestamentocerrado.Lanicadisposicinquedealgunamanera
se relacionabacon dicho tema la encontramos en el artculo 697, quesealaba:
"Lapersonaqueconserveuntestamentocerrado...debepresentarloaljuez...",lo
cual implica que poda tratarse efectivamente de "cualquier" persona y no
necesariamentedelnotarioantequienseotorg.Alnoexistirnormaexpresa,una
vezotorgadoeltestamentocerradoeltestadortenalaposibilidadasueleccin
deconservarloodeencomendarlelacustodiadelmismoauntercero.Alelegira
untercero,entendemosquestepodaserenconsecuenciacualquierpersonade
confianzadeltestador,incluyendoalmismonotarioantequienseotorgoincluso
otro notario, sin que para dicha entrega en custodia existiera establecida
formalidadalguna.
deconformidadconloestablecidoenlaLeydelNotariado(artculo67),debeser
llevadoen"formadirecta"porelnotario.Esenesteregistroenelqueseextiende
el acta de restitucin del testamento que, al igual que el acta deotorgamiento y
recepcin del testamento cerrado, constituye un instrumento pblico que forma
partedelprotocolonotarial.
Los instrumentos pblicosprotocolaresse extiendenuno acontinuacindelotro,
observandounestrictoordencronolgico,debiendoserfechadosyconsignndose
elnmeroquelescorrespondeenformasucesiva.Enelcasodelostestamentos
por escritura pblica, stos se extienden en forma manuscrita por el mismo
notarioperoestaobligacinnorigeparael casodelasactasdeotorgamientoo
derestitucindelostestamentoscerrados,paralascualespuedeelnotariooptar
por la forma manuscrita o por cualquier medio de impresin que asegure su
permanencia.
LaLeydelNotariadosealaquecuandoelnotarioautorizaelotorgamientodeun
testamento,tiene laobligacindecomunicarloalColegiodeNotarios,remitiendo
dentro de los primeros ocho das de cadames, una relacin de los testamentos
(porescriturapblicaycerrados)quehayansidoextendidosenelmesanterior.
Asimismo,elnotariodebesolicitarlainscripcindedichosactosantelosRegistros
Pblicos,paralocualytratndosedeltestamentocerrado,debecursaralRegistro
de Testamentos que corresponda una copia literal del acta de otorgamiento y
recepcintranscritaensuregistro.Deigualmaneradebeprocedertratndosede
la revocatoria del testamento cerrado, para lo cual transcribir el acta en la que
constelarestitucinaltestador,conla indicacindelafojadondecorre,afinde
que dicho actosea tambin inscrito en el Registro de Testamentos de la oficina
registralquecorresponda.
De conformidad con el artculo 2040 del Cdigo Civil, las inscripciones de estos
actosserealizanenelregistrodeldomiciliodeltestador.
3.Revocacindeltestamentocerradoporrestitucin
Larestitucindeltestamentocerradoproducelarevocacindelmismo.
Los testamentos tienen como caracterstica fundamental la de ser
revocables, ya que las disposiciones contenidas en ellos constituyen la
manifestacin de la ltima voluntad final del testador, y ste podra en cualquier
tiempodejarlassinefecto.
Es un derechoirrenunciablela posibilidad quetiene eltestador de revocar
encualquiermomentosusdisposicionestestamentarias.
Larevocacinesunactojurdicoquedejasinefectootroanteriorporlavoluntad
del otorgante. Pero esta voluntad del otorgante puede manifestarse en forma
expresaoenformatcita.
Larevocacinexpresadeltestamentoestreguladaenelartculo799,queindica
que solo puede ser hechapor otro testamento,cualquiera seasu forma. Es una
manifestacinexpresadelavoluntadderevocaryseotorgaenformaescrita.
CUSTODIAYPRESENTACINJUDICIALDELTESTAMENTOCERRADO
ARTICULO701
Elnotariobajocuyacustodiaquedaeltestamentocerrado,loconservarconlas
seguridades necesarias hasta que, despus de muerto el testador, el juez
competente,asolicituddeparteinteresadaqueacreditelamuertedeltestadoryla
existencia del testamento, ordene al notario la presentacin de este ltimo. La
resolucindeljuezcompetenteseharconcitacindelospresuntosherederoso
legatarios.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.63,64,65,2030inc.2),2119
C.P.C.arts.749ine.8),750,751,817a824
LEY26662 arts.1inc.5),3,5,8,10,35,36,37,1"disp.comp.,1"disp.
Final
D.L.26002 arts.2,71,74,82,87,93,144,145
REG.R.T. arts.6,7,8.15
R.G.R.P.
arts.127,128
Comentario
MiriamCorberaMuro
En este artculo encontramos reguladas algunas obligaciones del notario para la
custodia y posterior entrega del testamento cerrado, as como los requisitos que
deben cumplirse para que la autoridad competente ordene la presentacin de
dichotestamentoparasuapertura.
Con relacin a las obligaciones del notario durante la custodia del testamento
cerrado, nuestro Cdigo se refiere en forma muy genrica que aqul debe
conservarloconlas"seguridadesnecesarias".
Entendemos que esta obligacin por parte del notario implica tomar todas las
providencias necesarias para conservar adecuadamente el documento, evitando
losriesgosdeprdida,deterioroodestruccin.Elnotariodebeponerpues,todala
diligenciaycuidadoqueameritalatrascendenciadeldocumentobajocustodia,ya
queenlseencuentrancontenidaslasdisposicionesqueregularnlasucesinde
unapersona,eltestador.
Cabe recordar que, al tratarse de un testamento cerrado, las disposiciones
contenidas en l guardan una calidad de "secretas" y en caso de prdida o des
truccinnohabramaneranielementosparapoderserreproducidas,conocidasy
menosanejecutadas, causando as ungrave perjuicio a todos los interesados.
Igualmenteseocasionaraungraveperjuicioencasodedeteriorodeldocumento,
yaquesiseadviertequeeldeteriorodelsobrepodrahaberpermitidoelcambio
del documento interno, el testamento solo podra valer como olgrafo si es que
renelosrequisitosdeestarescrito,fechadoyfirmadoporelpropiotestador.
Pero si el deterioro no solo comprende el sobre sino tambin el documento
interno,demaneratalquenoseconservaraintactooencondicionesapropiadas
parasulectura,entoncesdejaradetenervalorcomotestamento.
En cualquiera de estos supuestos, el notario respondera por los daos y
perjuicios ocasionados, salvo que el deterioro, prdida o destruccin hubieren
sobrevenidosinculpadesuparte,porcasofortuitoofuerzamayor.
La Ley del Notariado en su artculo 145, seala expresamente que el notario
responde civil y penalmente, de los daos y perjuicios que, por dolo o culpa,
ocasionealaspartesotercerosenelejerciciodesufuncin.
Es pertinentemencionarque elnotario,adicionalmentea ladiligenciaquedebe
poner en la conservacin del testamento cerrado, tiene otras obligaciones que
cumplirdurantelacustodiadelmismo.
Estasobligacionesalasquenosreferimos,estnconstituidasporlareservaque
elnotariodebeobservarrespectodelaexistenciaycontenidodelostestamentos
antelotorgados,seaquesetratedetestamentosabiertos(porescriturapblica)
ocerrados.
Enefecto,laLeydelNotariadoestableceunaprohibicinalnotarioparainformaro
manifestar la existencia de los testamentos mientras viva el testador. El notario
solopuededarinformacinomanifestacinsiseleacreditalamuertedeltestador,
mediantelapresentacindelarespectivapartidadedefuncin.
Elartculo82delaLeydelNotariado,establecelaobligacinquetieneelnotario
de expedir traslados (testimonios, boletas y partes) de los instrumentos pblicos
notarialesquehubieraautorizado,aquienselosoliciteigualobligacinleimpone
el artculo 93, para manifestar el contenido de los documentos de su archivo a
cuantostenganinters.Sinembargo,estasobligacionesnorigenparaelcasode
lostestamentosquehubieraautorizado.
En vida del testador, el notario tratndose de testamentos cerrados solo
puedeentregarunacopiacertificadadelactarespectivaalmismotestador.
Cuandoenelanlisisdelartculo700deesteCdigo,mencionamoslaobligacin
que tiene el notario de solicitar la inscripcin del testamento, nos estbamos
refiriendonicamentealainscripcindelactomismodeotorgamiento,masnoas
desucontenido.Elcontenidodeuntestamentosolosehacepblicoalamuerte
deltestador.
Cmo se procede? Tratndose de testamentos por escritura pblica, cuando
fallece el testador y una vez presentada la partida de defuncin respectiva, el
notarioprocedeareproducirntegramenteelcontenidodelmismoycursaunparte
alRegistrodeTestamentos,solicitandola"ampliacindeltestamento".
Tratndose de testamentos cerrados, la inscripcin de la "ampliacin del
testamento"soloprocedecuandostehasidoyadebidamentecomprobadoyse
encuentraprotocolizadonotarialmente.Esentoncesqueelnotariocursaunparte
elartculo128unaprohibicindemantenerenreservalainformacincontenidaen
elarchivoregistral.Sinembargo,el mismoartculo128sealaqueseexceptan
las prohibiciones expresamente establecidas en otras disposiciones. Tenemos
aquuna excepcinexpresa a esta publicidadirrestricta: laprohibicincontenida
enelartculo15delReglamentodelRegistrodeTestamentos.Enconsecuencia,
ocurridoelfallecimientodeltestador,elresponsabledelRegistrodeTestamentos
podr expedir certificados que acrediten la existencia del testamento cerrado,
documentoquetambinpodraanexarsealasolicituddecomprobacindedicho
testamento.
Tenemosentoncesque,presentadalasolicitudyacreditadoestosdoshechos:el
fallecimientodeltestadorylaexistenciadeltestamentocerrado,eljuezoelnotario
ordenarn la presentacin del testamento cerrado. Esta orden se dictar con
citacindelospresuntosherederosolegatarios.
Seordenalapresentacindeltestamentocerradoparaprocederalaaperturadel
sobre y examinar el cumplimiento de las formalidades del testamento como tal,
parasuposteriorprotocolizacinnotarial.
Todas estas disposiciones del artculo 701 se refieren especialmente a aquellos
testamentos cerrados otorgados bajo el imperio de este Cdigo, pero tenemos
otroscasoscomosonlosdeaquellostestamentosotorgadossegnelCdigoCivil
de1936yenlosqueeltestamentonoseencuentrabajocustodiadelnotario.Para
estoscasosrigelodispuestoenelartculo2119delCdigoCivil,queestablecela
obligacin que tiene cualquier persona de entregar al juez competente, el
testamento cerrado que se encuentre en su poder, entrega que debe efectuarla
dentrodelostreintadasdetenerconocimientodelamuertedeltestador.
Como se puede apreciar de estas breves referencias al procedimiento de
comprobacin de testamento cerrado, el testamento por escritura pblica ofrece
una notable ventaja frente a aqul, ya que una vez fallecido el testador es de
ejecucininmediata,mientrasqueeneltestamentocerradoserequieredetodoun
procedimiento para poder ser finalmente protocolizado y recin entonces
ejecutable.
DOCTRINA
ALBALADEJO,Manuel.CursodeDerechoCivil,tomoV,DerechodeSucesiones.
Editorial Bosch. Barcelona, 1991 CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de
Sucesin.EditorialeImprentaBautista.Lima,1975DEDIEGO,FelipeClemente.
Institucionesde DerechoCivilEspaol,tomo111, DerechodeSucesiones.Artes
Grficas Julio San Martn. Madrid, 1959 DIEZ PICAZO, Luis y GULLON
BALLESTEROS, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Editorial Tecnos. Madrid,
1990 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica,
Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones.
Editorial Grijley. Lima, 2002 HOLGADO VALER, Enrique. Las sucesiones
hereditarias en el nuevo Cdigo Civil Peruano. Editorial Garcilazo. Cuzco, 1985
LACRUZ BERDEJO, J.L. y SANCHO REBUDILLA, F. Derecho de Sucesiones.
APERTURADELTESTAMENTO
ARTICULO702
Presentadoeltestamentocerrado,eljuez,concitacindelaspersonasindicadas
en el artculo 701, proceder de conformidad con el Cdigo de Procedimientos
Civiles.(*)
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.701,710
C.P.C.arts.749inc.8),817Yss.
LEY26662 arts.1nc.5),35,36,37
Comentario
JorgeVelardeSussoni
El artculo 701 del Cdigo Civil constituye parte del grupo normativo tambin
integradoporelartculo702delmismocuerpodeleyes.Enefecto,estedispositivo
legalnosremiteaaqulcuandosancionaquesedebencitaralaspersonasenl
referidas. stas son el notario, la persona interesada, es decir quien formula la
peticindecomprobacin,lospresuntosherederos,ylospresuntoslegatarios.
ElCdigodeProcedimientosCivilesalcualhacereferenciaelCdigoCivil,estuvo
vigente desde 1912hastael ao1993.Fueaprobadopor laLey N 1510,cuyas
modificacionesmsimportantesseprodujeronatravsdelDecretoLeyN21773,
laLeyN23613,YelDecretoLegislativoN127.Estecuerpodenormaslegales
adjetivas regul en su Seccin Tercera, Procedimientos No Contenciosos, Ttulo
IV, el procedimiento a seguir para la apertura de testamentos cerrados. Los
artculosfuerondesdeel1228hastael1242.
A travs del Decreto Legislativo N 768 se promulg el actual Cdigo
ProcesalCivil,elcualentrenvigenciaapartirdel28dejuliodelao1993.
MediantelaLeyN26662,seaproblaLeydeCompetenciaNotarialen
AsuntosNoContenciososqueensuartculo1sancionalosiguiente:
"Artculo 1. Asuntos No Contenciosos. Los interesados pueden recurrir
indistintamente ante el Poder Judicial o ante notario para tramitar segn
correspondalossiguientesasuntos:
(*) Vanse losarts.749 inc. 8)y817ss.del CdigoProcesalCivil (D.Leg. 768),
cuyoTextonicoOrdenadofue autorizadoporR.M.01093JUSde230493.
1.Rectificacindepartidas
2.Adopcindepersonascapaces
3.Patrimoniofamiliar
4.Inventarios
5.Comprobacindetestamentoscerrados
6.Sucesinintestada".
ElReglamentoConsulardelPerfueaprobadoporelDecretoSupremoN0002
79RE, de fecha17deenerode1979,yfue modificadopor elDecretoSupremo
N 0000485RE, de fecha 12 de marzo de 1985. En su Ttulo X Funciones
Notariales,CaptuloLV,RegistrodeInstrumentosPblicos,artculo515,establece
lo siguiente: "Los funcionarios consulares tienen fe pblica y se hallan
capacitados, dentro de la jurisdiccin de la oficina a sucargo, para autorizar los
actos y contratos que se otorguen ante ellos y que estn destinados a producir
efectos jurdicos en el territorio nacional o fuera de l, conforme a la legislacin
nacionalysilopermitenlosacuerdos,usosycostumbresinternacionales,yafalta
destos,quenoseoponganalasleyesyreglamentosdelEstadoreceptor",yen
suartculo516disponeque:"Lafuncinnotarialnoserejercidaenningncaso
porlosempleadosconsularesdelaoficinaconsular".
Comopuedeapreciarseenningunodelosdosartculoscitadossesealaquelos
cnsules son notarios, pero s se establece que tienen facultad fedante y que
ejercenalgunasfuncionesnotariales.
Si el cnsul ejerce alguna de las funciones notariales y adicionalmente es
abogado, podra entonces llevar a cabo la comprobacin de testamentos
cerrados?Msan,sielcitadoReglamentoConsularensuartculo547facultaa
los cnsules expresamente a extender testamentos pblicos y autorizar
testamentoscerrados,debiendocustodiarestosltimos.Peroelpropiotextolegal
contiene una gran diferencia, lgica por ubicacin territorial, estableciendo que
cuandosecompruebentestamentoscerradosyeljuezcitealcnsulquecustodia
el sobre que contiene el mismo, el testamento cerrado deber remitirse a la
Direccin de Asuntos Consulares del Ministerio de Relaciones Exteriores,
debiendosuDirectoracudiranteeljuezquellevaacabolacomprobacin(5).Ms
an, en todo momento el Reglamento Consular hace referencia al funcionario
consularqueejercefuncindecnsul.Entoncesnonosencontramosfrenteaun
notario, sino frente a un funcionario que ejerce funciones notariales. Lo cual es
totalmente diferente. Configurando ello la razn fundamental por la cual los
cnsules no pueden conocer de los procesos no contenciosos regulados por la
LeyN 26662,yaquenosonnotariossoloejercenalgunasfuncionesnotariales,
porqueporexcepcinhansidofacultadosexpresamenteparaello.
Es principio de Derecho que la norma de excepcin solo regula una situacin
especial determinada, no pudiendo pretenderse que la excepcin concentre por
extensinnormasgenerales.Siaelloleadicionamosladificultaddecumplirconel
procedimientoestablecidoenelpropiotextolegal,talescomopublicacionesenlos
diarios as como de recibir en los plazos establecidos las oposiciones, entonces
nos encontramos imposibilidades fcticas que dificultaran la salvaguarda de los
derechosdequienespodrantenerlegtimointers.Locualrefuerzaanmsesta
opinin.
Lacompetencia noseevalanicamente en relacin conlaindividualizacindel
funcionarioqueseencuentraenfacultadparaconocerdeunasolicitudopeticin.
Jurisdiccionalmente, la competencia se evala en razn del territorio, materia,
cuanta,gradoyturno.
EncuantoalPoderJudicialconcierne, lacomprobacindetestamentoscerrados
correspondealosjuecesdePazLetrados,talcomolosancionaelartculo2dela
LeyN 26662(6).PeroqujuezdePazLetradoeselcompetenteparaconocer
deestosprocesos?Pormateriaterritorialeljuezcompetenteeseldellugardonde
tuvo el causante su ltimo domicilio en el pas, siendo dicha competencia
improrrogable,talcomolodisponeelartculo19delCdigoProcesalCivil(7).
La comprobacin de testamentos cerrados que se encuentren en custodia de
cnsules, entendemos que nicamente puede ser hecha ante el Poder Judicial,
por cuanto solo as puede darse cumplimiento a lo dispuesto en el Reglamento
Consular,yacitado.
Con respectoalnotario competente,enrazndel territorio,el textodela LeyN
26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos, no establece
restriccin alguna en cuanto al territorio. Sin embargo, ello no implica
necesariamentequeunasolicituddecomprobacindetestamentocerradopueda
presentarselibrementeantecualquiernotariodelPer.
Enefecto,elartculo3delaacotadaLeyN26662sancionaquelamismaregula
laactuacin notarial en los asuntos nocontenciososque lamisma refiere, y que
supletoriamente se aplicarn la Ley del Notariado, promulgada mediante el
Decreto Ley N 26002, Y el Cdigo Procesal Civil (8). La Ley del Notariado no
establece prohibicin especfica para que un notario pueda recibir y escriturar o
protocolizar documentos que provengan de los distintos lugares del pas sin
embargo consideramosqueenel presentecaso debeaplicarseenvasupletoria
el artculo 19 del Cdigo Procesal Civil ya citado. En consecuencia, el notario
competente por razn territorial para conocer de la comprobacin de un
testamentocerradoeseldellugardondetuvosultimodomicilioelcausante.
Encuanto a lacompetencianotarialconcierne, entendemos quela redaccindel
textolegal,atravsdelcualseleotorganfacultadesalosnotariosparaconocer
comprobacin de testamentos cerrados, no ha sido muy feliz que digamos. El
artculo 37 de la Ley N 26662, que analizaremos con mayor detenimiento
posteriormente,nodistingueentrelosnotariosconsedeenelltimodomiciliodel
causante,como aquellosquenotienensede en elltimodomicilio delcausante.
Entendemos que cuando elnotario tienesusedeenel lugardel ltimo domicilio
que tuvo el causante en el pas, entonces el notario que custodia el testamento
cerradodebeserelnicocompetenteparaconocerdesucomprobacin.Cuando
elnotarioquecustodiaeltestamentocerradonotienesedeenellugardelltimo
domicilioquetuvoelcausante,entoncesspuedesercualquiernotariodeldistrito
notarialdelltimodomiciliodelcausante.
Probablementealgunosdirnquecmoesposiblequesesugieralaposibilidadde
que el notario que custodia el testamento cerrado lo compruebe, y que ello lo
constituye en juez y parte, viciando la comprobacin. La respuesta es un no
rotundoporlosiguiente:
1)Todotestamentocerradocontienedosdocumentos:unopblicoqueeselsobre
que contiene el testamento, y que debidamente cerrado se entrega al notario,
donde l extiende el acta de recepcin y otro privado que es testamento cuyo
contenido,enprincipio,sololoconoceeltestador.
precisaculeselobjetodelacomprobacin,sinembargoalconsiderarelartculo
3 de la misma que el Cdigo Procesal Civil se aplica supletoriamente, debe
entenderse que el objeto de la comprobacin notarial de testamentos cerrados
debe ser tambin la acreditacin de la autenticidad y el cumplimiento de las
formalidades. Interpretarlo en forma distinta no tendra sentido alguno, ya que
sera un absurdo entender que la comprobacin de testamento cerrado tiene
objetodistintoenlavajudicialqueenlanotarial.
Siendounodelosobjetosdelacomprobacinjudicialynotariallaacreditacinde
laautenticidad,debemosevaluarquseentiendeporello.Sinembargodebemos
hacerunaprecisin,queresultafundamentalparasudebidacomprensin.
Eljuez,naturalmente,porelejerciciodesufuncinjurisdiccionaldeclaraderecho.
Es decir, luego de un proceso determinado, donde encontramos contradicciones
de las personas directamente vinculadas al tema objeto de la discordia, el
magistrado resuelve cmo debe interpretarse o entenderse en lo sucesivo la
situacin materia de la controversia. Pero siempre existe controversia en las
situaciones que se someten a consideracin de la judicatura? No. Existen
situacionesenlasquesinhabercontroversiaeljuezsepronuncia.stossonlos
procesos no contenciosos. En stos la judicatura se pronuncia, no para decidir
cmo debeinterpretarseunasituacin especfica,sinopara darpublicidad a una
situacinsobrelacualseencuentrandeacuerdolosinteresados.
Porello,laacepcindedeclararderechodebeentendersecomoaquellafacultad
en virtud de la cual un magistrado pone fin a una controversia, y tambin como
aquella facultad por la cual un magistrado publicita una hecho sobre el que no
existe controversia pero que se necesita publicitar a travs de un funcionario
pblico por cuanto va a producir efectos jurdicos no solo entre las partes sino
inclusofrenteaterceros,quienesnecesitancertezaenrelacinalactoquevana
llevar a cabo o frente a la situacin o personalidad que deben reconocer. Dicha
certeza en cuanto a la situacin o a la persona, se obtiene mediante la
participacin de determinadas personas que ejercen funcin pblica, quienes
autentican o legalizan con su accionar de acuerdo con las formalidades
establecidasporley.
Pero qu significa autenticar o legalizar. Autenticar se define como "autorizar o
legalizarunactooundocumento,revistindolodeciertasformasysolemnidades,
para su mayor firmeza o validez" (CABANELLAS, tomo 1, p. 416). Legalizar se
definecomo"darestadooformalegal.Extenderunalegalizacin,parafeycrdito
deundocumentoodeunafirma"(CABANELLAS,tomoV,p.112).
El profesor JulioR.Bardalloesbozaunateora de lafuncinnotarialque parece
muyinteresanteparaanalizarculeselobjetodelacomprobacindetestamento
cerrado. Este autor seala que la funcin notarial consta de los siguientes
elementos: la autenticacin, la legalizacin, la legitimacin, la configuracin
jurdica y la ejecutoriedad. Con respecto a la autenticacin manifiesta que "es la
accindegarantizar,medianteunactooficial,lacertezadeunhecho,convirtiendo
en creble pblicamente aquello que por smismo no merece tal credulidad. Por
estafuncinseatribuyeunhechoasuautor.Elnotarioalautenticargarantizaque
unhechocorrespondeaunautordeterminado"(BARDALLO,p.44).
Si consideramosqueenla va judicial los asuntos nocontenciososnoresuelven
conflictoalguno ysu funcin essimilar ala de un notariocuandole corresponde
considerar situaciones no contenciosas que le han confiado, como es la
comprobacin de un testamento cerrado, entonces podemos concluir que en
ambos casos, judicial y notarial, la finalidad de la corroboracin de autenticidad
implicalaacreditacindequeuntestamentocerradohasidoelaboradoporquien
verdaderamentefueeltestador.
Lasegundasituacinobjetodelacomprobacinenlostestamentoscerradosesel
cumplimiento de las formalidades establecidas para su entrega en custodia,
establecidasenelartculo699delCdigoCivil(11).
4.Personaslegitimadasparasolicitarlacomprobacindeltestamentocerrado
a)Vajudicial
El artculo 817 del Cdigo Procesal Civil sanciona que se encuentran
legitimadas para solicitar la comprobacin de un testamento, las siguientes
personas:
1.Quientengaensupodereltestamento
2.Quienporsuvnculofamiliarconelcausanteseconsidereherederoforzosoo
legal
3.Quienseconsidereinstituidoherederovoluntarioolegatarioy,
4.Quienseaacreedordeltestadorodelpresuntosucesor.
En cuanto a la comprobacin de testamento cerrado concierne, solo son
aplicables los numerales 2, 3 Y 4 del artculo 817 del Cdigo Procesal Civil, por
cuanto en nuestra legislacin el testamento cerrado para ser considerado como
tal, solo puede encontrarse en custodia de un notario. No debemos olvidar que
este artculo del Cdigo Procesal incluye como supuestos de hecho la
comprobacin de otros tipos de testamentos(12). Resulta evidente que quien
alegue encontrarse comprendido en alguno de los supuestos deber acreditarlo,
nobastandoelsimpledicho.
b)Vanotarial
El artculo 35 de la Ley N 26662 establece que ante notario puede solicitar la
comprobacindetestamentocerrado:
1.Quienporsuvnculofamiliarconelcausanteseconsidereherederoforzosoo
legal
2.Quienseconsidereinstituidoherederovoluntarioolegatarioy,3.Quiensea
acreedordeltestadorodelpresuntoheredero.
Al igual que en la va judicial, quien declare encontrarse comprendido en alguno
de los supuestos sealados en el comentado artculo 35, deber acreditarlo
documentalmente.
5.Requisitosdelasolicitud
a)Vajudicial
elsobreocubierta.Endefectodelacta,ycuandoelsobreestuvieredeteriorado,
sonadmisiblescomomediosprobatorioslacopiacertificadadelactatranscritadel
registrodelnotario,ladeclaracindelostestigosqueintervinieronenelactoyel
cotejodelafirmaoletradeltestador.
8.Aspectosespecialesdelosmediosprobatorios
Losmediosprobatoriostienensumaimportancia,porcuantoatravsdeellosse
acreditafehacientementeloquelosinteresadosargumentan.Sinembargo,ques
lo que se prueba o mejor dicho qu situacin se comprueba en un testamento
cerradoyculessonlosmediosnecesariosparaacreditarello.
Como se ha analizado anteriormente, la comprobacin del testamento cerrado
tiene dos finalidades. La primera de ellas es corroborar la autenticidad del
testamento,esdecir queel testamentohayasidohechopor eltestador,esdecir
quien lo entreg en custodia al notario. La segunda finalidad es corroborar el
cumplimientodelasformalidadespropiasdeestetipotestamentario.
Pero cmo se puede corroborar que el documento que est dentro del sobre
cerrado,yqueasseentregaaunnotarioparasucustodia,hasidoelaboradopor
alguien que incluso lo puede haber hecho solo, sin testigo alguno. La
corroboracinseencuentraenelactacontenidaenlacubiertadelsobre,firmada
por el testador y dos testigos, transcrita en el registro del notario, firmada por el
testadorylosdostestigosdelaentregadelsobre,dondeconstaladeclaracindel
testadorquemanifiestaquedentrodelsobrecerradoentregadoencustodiaobra
sutestamento.Sienelactanoconstarelamanifestacindevoluntaddeltestador
en el sentido de que el documento contenido en el sobre cerrado que en dicho
momentoentregaalnotarioparasucustodia,entoncesnopodrallevarseacabo
corroboracin de autenticidad por declaracin directa, habindose tambin
inclumplido una de las formalidades establecidas por el artculo 699 del Cdigo
Civil.
Empero si el procedimiento sealado fuese suficiente, en cuanto a que la
comprobacinsehaceconlamanifestacindevoluntaddeltestadorcontenidaen
el sobre que contiene su testamento cerrado, cul es la razn por la que en el
artculo821delCdigoCivilyel37delaLeyN26662,yacitados,disponencasi
textualmentequeendefectodelactaocuandoelsobreestuvieredeteriorado,son
admisibles como medios probatorios la copia certificada del acta transcrita del
registrodelnotario,ladeclaracindelostestigosqueintervinieronenelactoy"el
cotejo de lafirma o letradel testador". Aqu cotejohacenreferencia. Si alguien
tuviera duda respecto a la letra del testador o a que l fue quien elabor el
testamento, bastara con que declare su duda dejando constancia de su
discrepancia,paraqueelnotarioremitatodoalPoderJudicial,talcomolodispone
el artculo 6 de la Ley N 26662, ya citada. Sera posible que alguien entregue
documentos que contengan la supuesta letra vlida del testador? Quin va a
realizarelcotejo?Elcotejoesunmediodeprueba,perocmovoyacotejarletras,
silo nico quesetiene es laletraque se encuentraenel documento dentrodel
sobrequenieljueznielnotariojamsvieroncuandoseextenda.
10.Emplazamientocomplementario
a)Vajudicial
Sirealizadalaconstatacindispuestaporelartculo819delCdigoCivil,el juez
tomara conocimiento de laexistencia de sucesores aludidos porel testadorpero
noporquiensolicitlacomprobacindeltestamento,requeriraquesteindique,
silosabe,eldomiciliodedichossucesores.Sinosepudieraconocereldomicilio,
entonces el juez dispondr la publicacin de un extracto de la solicitud por tres
veces con intervalos de tres das, en la forma prevista por el artculo 168 del
CdigoProcesalCivil.
b)Vanotarial
En la va notarial si se presentara el mismo supuesto, entonces el notario
supletoriamente tambin deber dar cumplimiento a lo dispuesto por el artculo
819delCdigoCivil.
11.Improcedenciadecontradicciones
a)Vajudicial
Tal como se ha analizado, el objeto de la comprobacin es acreditar la
autenticidadyelcumplimientodelasformalidadesdeltestamentocerrado.Porello
todaslascontradiccionesqueconciernanalavalidezdelcontenidodeltestamento
cerrado, el juez deber declararlas improcedentes, por cuanto ste es un
procedimientonocontenciosoylacontradiccinimplicacontienda.Taldeclaracin
de improcedencia deber realizarse dejando a salvo el derecho de quien
contradice,deformalizarsuoposicinenlavaprocesalcorrespondiente.
b)Vanotarial
Elenfoqueenlavanotarialestotalmentediferente.Talcomosehaestudiado,el
artculo 6 de la Ley N 26662(14), sanciona que ante notario solo puede haber
acuerdo unnime y ante cualquier oposicin se deber suspender el trmite y
remitirlo al Poder Judicial. En consecuencia, si ante notario alguna persona
manifestara oposicin respecto de la validez del testamento, el notario deber
suspenderelprocesoyremitirloactuadoalPoderJudicial.
12.Comprobacindetestamentocerrado
a)Vajudicial
Si un juez luego del proceso pertinente considera autntico el testamento y
cumplidaslasformalidadesdeley,entoncespondrsufirmaysellosdeljuzgado
encadaunadelaspginasdeclarandocomprobadoeltestamento,ydispondrla
protocolizacinnotarialdelexpediente.
Qu es protocolizacin notarial? La protocolizacin notarial es la incorporacin
de determinados documentos en el protocolo o archivo de un notario. En qu
registro se incorporar el testamento cerrado, si sabemos que el notario lleva
varios registros por as disponerlo la Ley del Notariado(15)? Si bien mediante la
LeyN26662sepermitialosnotariosconocerdeprocesosnocontenciososyse
lepermiticomprobartestamentoscerrados,sinembargodichaleynoestableci
que los testamentoscomprobadosantefuncionarios distintosal delnotario titular
deunarchivo,seprotocolicenenelRegistrodeAsuntosNoContenciosos.Razn
por la cual la protocolizacin de testamentos cerrados en estos casos deber
realizarse en el Registro de Escrituras Pblicos, que constituye un registro
genrico y tambin porque en dicho registro deben realizarse todas las
protocolizaciones(16).
b)Vanotarial
Si el notario ante quien se lleva a cabo un proceso de comprobacin de
testamento cerrado llega a la conviccin de que es autntico y que se han
cumplidolasformalidadesdeley,entonceslodeclararcomprobado,extendiendo
elactacorrespondienteensuRegistrodeAsuntosNoContenciosos(17).
DOCTRINA
BARDALLO,JulioR.LeccionesdeDerechoNotarial.Montevideo,1947BORDA,
Guillermo. Tratado de Derecho Civil. Derecho de Sucesiones. Editorial Perrol.
BuenosAiresCABANELLAS,Guillermo.DiccionariodeDerechoUsual,tomosIy
V.EditorialHeliasta.BuenosAires,1981CASTAEDA,JorgeEugenio.Derecho
de Sucesin. Editorial e Imprenta Bautista. Lima, 1975 FERRERO COSTA,
Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002
LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivosyComentariosalLibrodeDerechode
Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por
REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de
Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995
LOHMANNLUCADE TENA, Guillermo. DerechodeSucesiones, tomo11, vol.l.
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995
ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones.Palestra Editores.
Lima,1998.
__________________________________________
(1)TextonicoOrdenadodelaLeyOrgnicadelPoderJudicial
TItulo 1, rganos Jurisdiccionales, CapItulo VI, Juzgados de Paz Letrados,
Especialidades:
Artrculo54.HayJuzgadosdePazLetradosparaconocerasuntosciviles,penales
y laborales en los Distritos que solos o unidos a otros, alcancen los volmenes
demogrficosruralesyurbanosyrenanlosrequisitosqueestablezcaelConsejo
EjecutivodelPoderJudicial.LasededelJuzgadoesdeterminadaporelConsejo
EjecutivoDistritalrespectivo.
Ttulo1,rganosJurisdiccionales,CaptuloVII,JuzgadosdePaz,Establecimiento
ynmero:
Artculo 61.En todocentropobladoquealcanceel volumen demogrficorural y
urbano que seale el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial se establece cuando
menosunJuzgadodePaz.
Artculo3.ActuacinNotarial,vercita2.
(9)DecretoLey26002,LeydelNotariado:
Artculo42.Elmbitoterritorialdelejerciciodelafuncinnotarialesprovincialno
obstantelalocalizacindistritalquelapresenteleydetermina.
(10)Ley26662,LeydeCompetenciaNotarialenAsuntosNoContenciosos:
ArtIculo 6. Consentimiento Unnime. Es requisito indispensable el
consentimiento unnime de los interesados. Si alguno de ellos. en cualquier
momento de la tramitacin manifiesta oposicin. el notario debe suspender
inmediatamente su actuacin y remitir lo actuado al juez correspondiente. bajo
responsabilidad.
(11)CodigoCivil:
Articulo699.Lasformalidadesesencialesdeltestamentocerradoson:1.Queel
documentoenquehasidoextendidoestfirmadoencadaunadesuspginaspor
eltestador,bastandoquelohagaalfinal,siestuvieramanuscritoporelmismo,y
que sea colocado dentro un sobre debidamente cerrado o de una cubierta
dausurada, de manera que no pueda ser extrafdo el testamento sin rotura o
alteracindelacubierta.2.Queeltestadorentreguepersonalmentealnotarioel
referido documento cerrado, ante dos testigos hbiles, manifestndole que
contiene su testamento. Si el testador es mudo o est imposibilitado de hablar,
estamanifestacinlaharporescritoenlacubierta.3.Queelnotarioextiendaen
lacubiertadeltestamentounactaenqueconstesuotorgamientoporeltestadory
su recepcin por el notario, la cual firmarn el testador, los testigos y el notario.
quien la transcribir en su registro, firmndola las mismas personas. 4. Que el
cumplimientodelasformalidadesindicadasenlosincisos2y3seefecteestando
reunidosenunsoloactoeltestador,lostestigosyelnotario.quiendaraltestador
copiacertificadadelacta.
(12)CdigoProcesalCivil:
Artculo 817. Procedencia y Legitimacin Activa. Se tramita conforme a lo
dispuestoenesteSubcaptulolacomprobacindeautenticidadycumplimientode
formalidades del testamentocerrado, olgrafo, militar, martimo o areo, para su
posteriorprotocolizacinnotarial.
(13)DecretoLey26002,LeydelNotariado:
Artfculo 16.Elnotario estobligado a:a) Abrirsuoficina obligatoriamente en el
distritoenelquehasidolocalizadoymantenerlaatencinalpbliconomenosde
sietehorasdiariasdelunesaviernes.
(14)Vercita10.
(15)DecretoLey26002,LeydelNotariado:
Artculo37.Formanelprotocolonotariallossiguientesregistros:a)Deescrituras
pblicasb)Detestamentosc)Deactasdeprotestod)Deactasdetransferencia
debienesmueblesregistrablese)OtrosquedeterminelaLey.
Mediante el Decreto Ley 26002 se cre el Registro Notarial de Asuntos No
Contenciosos.
(16)DecretoLey26002,LeydelNotariado:
Articulo 50. En el registro de escrituras pblicas se extendern las escrituras,
protocolizacionesyactasquelaLeydetermina.
(17)Ley26662,LeydeCompetenciaNotarialenAsuntosNoContenciosos:
MODIFICACiNDETESTAMENTOCERRADOPOROLGRAFO
ARTICULO703
Si el juezcompruebaquela cubierta est deteriorada,demaneraquehayasido
posibleelcambiodelpliegoquecontieneeltestamento,dispondrquestevalga
como olgrafo, si rene los requisitos sealados en la primera parte del artculo
707.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.700,707
C.P.C.arts.817yss.
Comentario
JorgeVetardeSussoni
Nos encontramos frente a una situacin anmala de la cubierta o el sobre que
contiene el testamento cerrado. El texto de la ley establece cul es la acepcin
que para la norma tiene el trmino deterioro, cuando prescribe que ello hubiere
permitidoelcambiodepliego.Enconsecuencia,estamosfrenteaunsupuestode
derecho definido. El deterioro debe haber permitido la sustitucin del pliego que
contieneeltestamento.Nonosencontramosfrenteaunsupuestodederechoque
incluye una rasgadura leve, o deterioro de la literalidad del sobre como
contenedor. Estamos frente a un supuesto derecho que implica la apertura del
sobrequepermitaextraerelcontenidoylasustitucinporotro.Laposibilidaddela
lecturadepartedeltestamentonoestreguladaporestesupuesto.
Cuandoelloocurra,entonceseljuezdebedisponerqueeltestamentovalgacomo
olgrafosirenelosrequisitossealadosenlaprimerapartedelartculo707.
LaLeyN26662ensuartculo37reguladossupuestosdehecho,siendounode
ellos similar al regulado por el artculo 703 del Cdigo Civil. Lo regula en los
trminos siguientes: "Artculo 37. Tratndose de testamento cerrado, solo se
admite como medio probatorio el acta notarial de otorgamiento extendida en el
sobreocubierta.Endefectodelacta,ycuandoelsobreestuvieredeteriorado,son
admisibles como medios probatorios la copia certificada del acta transcrita del
registrodelnotario,ladeclaracindelostestigosqueintervinieronenelactoy,el
cotejodelafirmaoletradeltestador".
Todavezquenosencontramosfrenteaunanormaespecialposterior,statendra
preferencia frente al Cdigo Civil. Sin embargo, dejar sin definicin el trmino
deterioroutilizadoenelartculo37delaLeyN26662,esmuyriesgosoraznpor
lacualdebemosobtenerla.
Una acepcin la podramos obtener aplicando principios de integracin jurdica,
utilizando el texto del artculo 703 del Cdigo Civil, toda vez que no existe
En consecuencia, los supuestos de hecho regulados por los artculos 703 del
CdigoCivily37delaLeyN26662sondiferentes,estableciendoconsecuencias
dederechodistintas.
Si bien se ha podido esclarecer mediante mecanismos de interpretacin jurdica
unextremodelartculolegalbajoanlisis,sinembargonosencontramosfrentea
otro queinclusoenla doctrina internacional no ha tenido muchaaceptacin, que
esconsiderarcomotestamentoolgrafountestamentocerradocuandonopuede
valercomotal,siempreycuandorenalosrequisitosdeaqul.
El artculo 3670 del Cdigo Civil argentino establece que el testamento cerrado
quenopudiesevalercomotalporfaltadealgunadelassolemnidadesquedebe
tener,valdrcomotestamentoolgrafosiestuviesetodolescritoyfirmadoporel
testador.CuandoestudiadichoartculoelDr.GuillermoA.Borda,opinaquesta
es una disposicin perfectamente intil, por cuantosi todas las formalidades del
testamentoolgrafoestabanllenadas,esinoperantequesehubiereonocerrado,
queintervinieseonoelescribanoylostestigos(BORDA,p.259).
No compartimos la opinin citada, por cuanto el testamento cerrado reviste
elementos que evitan la clandestinidad u ocultamiento total. Si bien el testador
elaboraelmismoenformaautnomayprivada,eldepsitodelmismoantenotario
yfrenteatestigos,permitequeelmismoproduzcaefectoscasienformainevitable
por su publicidad. Lo cual no ocurrira con un testamento olgrafo si el mismo
nuncasellegaaencontrar.
Eldispositivolegalbajoestudio,artculo703delCdigoCivil,nosconduceauna
evaluacinsobresutextoquedesuyoessumamenteimportante.Sancionaquesi
el juez comprueba que la cubierta est deteriorada, de manera que haya sido
posible el cambio del pliego que contiene el testamento, dispondr que valga
como olgrafo si rene los requisitos sealados en la primera parte del artculo
707delCdigoCivil(1).
Laprimerapartedelartculo707delCdigoCivilregulalasformalidadesquedebe
teneruntestamentoolgrafoparaserconsideradocomotal.Debesertotalmente
escrito,fechadoyfirmadoporelpropiotestador.Nopuedeserescrito,nifirmado
nifechadoporterceros.
La interpretacin puede ser que en el supuesto regulado por el artculo 703 del
Cdigo Civil, el pliego testamentario de posible sustitucin constituye un
testamento olgrafo, o solo se le considera como testamento olgrafo.
Aparentemente no conlleva mayor importancia ello, pero s lo tiene. Si el
testamento encontrado dentro del sobre es un testamento olgrafo, entonces su
comprobacin tambin debe sujetarse al segundo prrafo del artculo 707. Sin
embargo si solo se le considera como un testamento olgrafo, al no ser uno, el
artculo703seraunanormadeexcepcinycomoconsecuenciadeellonosele
aplicaraensucomprobacinelsegundoprrafodelartculo707elCdigoCivil.
Talcomolodisponeelsegundoprrafodelartculo707delCdigoCivil,paraque
el testamento olgrafo produzca efectos debe ser protocolizado, previa
comprobacin judicial dentro del plazo mximo desde el fallecimiento del
testador(2).Sieltestamentoyanovaaproducirefectoscomotestamentocerrado,
evidentementesirenelosrequisitosdeuntestamentoesuntestamentoolgrafo,
es el nico sentido lgico de la referencia "... dispondr que ste valga como
olgrafo...". Y si ste es un testamento olgrafo, para que produzca efectos,
entonces debe ser comprobado y protocolizado dentro del ao siguiente de la
muertedeltestador.
Por el contrario, si interpretramos que el artculo 703 constituye una norma de
excepcin,queeltestamentoqueseencuentradentrodelsobredeterioradovale
como uno olgrafo, pero no lo es, entonces su comprobacin podra llevarse a
cabo en cualquier momento y poca como uno cerrado pero si se le considera
comotalparalosefectosdesucomprobacin,paraquseregulestesupuesto.
No existe lgica. Por ello consideramos que para los fines de la aplicacin del
artculo703delCdigoCivil,debeinterpretarsequesieltestamentocontenidoen
un sobre deteriorado, bajo la acepcin ya estudiada para esteartculo rene los
requisitos dispuestos por el artculo 707 en su primer prrafo, debe entenderse
comountestamentoolgrafo,peroparalosfinesdesucomprobacinyposterior
eficacia, que es la siguiente etapa, debe cumplirse con protocolizarse previa
comprobacinjudicialenunplazomximodeunaodesdelamuertedeltestador.
Sielsupuestodehechoreguladoporelartculo703delCdigoCivilsedieraante
notario,entoncesdeberremitirloactuadoalPoderJudicial,todavezquenoest
permitidocomprobartestamentosolgrafosenlavanotarial.
DOCTRINA
BARDALLO,JulioR.LeccionesdeDerechoNotarial.Montevideo,1947BORDA,
Guillermo. Tratado de Derecho Civil. Derecho de Sucesiones. Editorial Perrot.
BuenosAiresCABANELLAS,Guillermo.DiccionariodeDerechoUsual,tomosIy
V.EditorialHeliasta.BuenosAires,1981CASTAEDA,JorgeEugenio.Derecho
de Sucesin. Editorial e Imprenta Bautista. Lima, 1975 FERRERO COSTA,
Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002
LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivosyComentariosalLibrodeDerechode
Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por
REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de
Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995
LOHMANNLUCADE TENA, Guillermo. DerechodeSucesiones, tomo11, vol.l.
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995
ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones.Palestra Editores.
Lima,1998.
____________________________
(1)CdigoCivil:
Artculo707primerprrafo.Sonformalidadesesencialesdeltestamentoolgrafo,
queseatotalmenteescrito,fechad.oyfirmadoporelpropiotestador.
(2)CdigoCivil:
Artculo707segundoprrafo..Paraqueproduzcaefectosdebeserprotocolizado,
previacomprobacinjudicial,dentrodelplazomximodeunaocontadodesdela
muertedeltestador.
CAPTULOCUARTO
IMPEDIMENTOSDELNOTARIO
YDELOSTESTIGOSTESTAMENTARIOS
IMPEDIMENTODELNOTARIO
ARTICULO704
Elnotarioqueseaparientedeltestadordentrodelcuartogradodeconsanguinidad
o segundo de afinidad est impedido de intervenir en el otorgamiento del
testamentoporescriturapblicaodeautorizarelcerrado.
CONCORDANCIAS:
c.c. arts.236,237,688,696,699
D.L.26002 arto17
Comentario
SharonAlvisInjoque
La Ley del Notariadoperuana DecretoLey NQ26002 defineal notariocomo el
profesional delDerecho queestautorizadoparadar fedelos actosycontratos
que ante l se celebran. Para ello formaliza la voluntad de los otorgantes,
redactando los instrumentos a los que confiere autenticidad, conserva los
originalesyexpidelostrasladoscorrespondientes.
Deigualforma,elartculo3deestaleysealaquelafuncinnotarialespersonal,
autnoma,exclusivaeimparcial.
Enconsecuencia,laintervencindelnotarioentestamentotieneunapluralidadde
finalidades:
a) Primero, la autenticidad del acto de otorgamiento (sea por escritura pblica
abiertooporactanotarialcerrado).
b)Segundo,darfedelaidentificacindeltestador,desucapacidaddetestar,de
lasustitucindefirmasdeltestadorodelostestigos.
c)Tercero,darfedequesehanobservadotodaslasformalidadesexigidasparael
actodeotorgamiento.
Ensntesis,la intervencindelnotarioseextiendeatodosaquellosrequisitos de
cuyaobservanciadependelavalidezdelacto,deloscualesdejarconstanciaen
laescriturapblicaoactanotarial.
Por otro lado, los agentes diplomticos y consulares en el extranjero hacen las
veces de notario respecto de losperuanosquese encuentran en el extranjero y
que deseen otorgarsutestamento(bien seaabierto ocerrado),correspondindo
lneacolateralencasodedivorcioymientrasvivaelcnyugetalcomoloseala
elartculo237delCdigoCivil.
Es importante anotar que el cnyuge no est incluido dentro del marco del
parentesco,loquenodescartaenloabsolutoalmatrimoniocomounavinculacin
familiarsuignerisentreelmaridoylaesposadelacualsedesprendeunaserie
deconsecuenciasjurdicas.
El vnculo matrimonial, en consecuencia, no constituye parentesco entre los
cnyugesporloquepodraentendersequeelcnyugedelnotario,eventualmente,
podra otorgar testamento ante l en virtud de que los impedimentos no se
presumen.
Elnohabersemencionadocomocausalobviadeimpedimentoelhechodequeel
cnyuge del notario pueda otorgar testamento ante l, no significa que no tenga
ningntipodeimplicanciajurdica.
Elloseafirmateniendoencuentaelartculo688delCdigoCivilquesealacomo
nulaslasdisposicionestestamentariasafavordelnotarioanteelcualseotorgael
testamento.
En consecuencia, siendo el notario ante el cual es otorgado el testamento
(herederoforzosodeltestador porsercnyuge)beneficiario de las disposiciones
contenidas en l se acarreara la nulidad de las disposiciones que lo favorecen
esto es debido a que el artculo 688 no sanciona con nulidad "el acto
testamentario" sino nicamente la nulidad de las disposiciones que favorecen al
notario, mientras que el artculo 704 impide su intervencin sancionando con
nulidaddeplenoderechotodoeltestamentoporadolecerdeundefectodeforma
deconformidadconelartculo811delmismoCdigo.
Por lo expuesto, se entiende que el cnyuge del notario no podr otorgar
testamentoantelaunquedebihabersesealadoexpresamenteenesteartculo
dicha limitacin, puesto que las leyes que establecen excepciones o restringen
derechosdebeninterpretarsedemanerarestringida.
DOCTRINA
CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista.
Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta
Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de
Sucesiones.EditorialGrijley.Lima,
2002 HOLGADO VALER, Enrique. Las sucesiones hereditarias en el nuevo
Cdigo Civil Peruano. Editorial Garcilazo. Cuzco, 1985 LANATTA, Rmulo.
Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En
Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO,
Delia.Lima,1985LEONBARANDIARAN,Jos.TratadodeDerechoCivil,tomo
VI/ Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE
TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 11, vol. l. Fondo Editorial de la
PontificiaUniversidadCatlicadelPer.Lima,1995SPOTA,Alberto.Tratadode
Derecho Civil, tomo 1/, vol. l. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1962 ZARATE
PERSONASIMPEDIDASPARASERTESTIGOSTESTAMENTARIOS
ARTICULO705
Estnimpedidosdesertestigostestamentarios:
1.Losquesonincapacesdeotorgartestamento.
2.Lossordos,losciegosylosmudos.
3.Losanalfabetos.
4. Los herederos y los legatarios en el testamento en que son instituidos y sus
cnyuges,ascendientes,descendientesyhermanos.
5.Losquetienenconeltestadorlosvnculosderelacinfamiliarindicadosenel
incisoanterior.
6.Losacreedoresdeltestador,cuandonopuedenjustificarsucrditosinoconla
declaracintestamentaria.
7. El cnyuge y los parientes del notario, dentro del cuarto grado de
consanguinidad osegundode afinidad,ylosdependientes delnotario odeotros
notarios.
8.Loscnyugesenunmismotestamento.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.236,687,688,724,734
Comentario
SharonAlvislnjoque
Lostestigoseneltestamentocumplenunadoblefuncin:
a.Sontestigosdeconocimientodebidoaquedebenidentificaraltestador
almomentodelotorgamientodeltestamento.
b. Son testigos instrumentales debido a que deben autorizar el acto de
otorgamiento constituyndose en un medio de prueba de la celebracin del
mismo.Mediodepruebaqueporexigencialegalesunrequisitoformal.
EnnuestroCdigoCivilambasfuncionesdeltestigodebenestarpresentes
almomentodelactodeotorgamientopuntualmente,enelcasodelotorgamiento
de testamento cerrado el notario dejar constancia en el acta de entrega de la
capacidad del otorgante y de que "se encuentran" presentes los testigos
testamentarios quienes "declaran conocerlo". La exigencia de este requisito
contribuyeconlasolemnidaddelacto,ademsdeserunagarantadeseriedady
controldelnotario.
ElCdigoCivilexigelapresenciadetestigosentodoslostestamentosqueregula
(a excepcin del olgrafo) con la finalidad de que concurran a dicho acto. El
nmerodetestigosesdedos.Losimpedimentossealadosenelartculo705son
aplicablesatodaslasclases de testamentos regulados en nuestro ordenamiento
civil.
grado,porloquepodramosinterpretarquetantoenlalneaascendentecomoen
ladescendenteelimpedimentoesilimitadoesdecir,abarcatodosycadaunode
losgradosendichaslneas.
Esderesaltarlainclusindelcnyugedemaneraexpresayalaextensindelas
personas que menciona en relacin al legatario, precisin que no la
encontrbamosenelanteriorCdigo.
La causal relacionada a los que tienen con el testador los vnculos de relacin
familiarindicadosenelinciso4)delartculobajocomentarioesunacausalnueva
y la mismaque hasido tomada de los Cdigossuizo y argentino.Estacausal,a
diferenciadelaanterior,serefierealvnculoconeltestador,independientemente
desucondicindeherederoolegatarios.
Los acreedores del testador, cuando no pueden justificar su crdito sino con la
declaracintestamentaria(inc.6).Estoesrazonabledebidoaquelosacreedores
tienen un derecho preferencial respecto al patrimonio de los herederos y
legatarios.
En lo que se refiere al inc. 7) el cnyuge y los parientes del notario, dentro del
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y los dependientes del
notarioodeotrosnotarios,hayqueprecisarqueadiferenciadelCdigoanterior,
seincluyealcnyugedelnotarioyalosdependientesdeotrasnotaras.
Elproyectoespaolde1851identificabaalosquelaborabanconelnotariocomo
"amanuensesdelescribano"sinembargo,msalldeladenominacinquesele
d el impedimento para ser testigo testamentario incluye a las personas que
trabajanenrelacindedependenciaconelnotario.
Encuantoaloscnyuges,enunmismotestamento,aquesecontraeelinc.8),no
debe entenderse que este impedimento se refiere al cnyuge del testador, por
cuantoesteimpedimento est mencionadoenel inc.5). Estacausalserefierea
que dos personas casadas entre s acten simultneamente como testigos.
Consideramos que el fundamento para establecer esta causal es justamente
mantenerlaimparcialidadeindependenciadelostestigos.
Finalmente, debemossealar quesiendo el acto de otorgamiento de testamento
un acto solemne por exigencia legal, la trasgresin de este artculo acarrea la
nulidad del testamento, salvo lo sealado en el artculo 704 comentado
anteriormente.
DOCTRINA
CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista.
Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta
Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de
Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002 HOLGADO VALER, Enrique. Las
sucesiones hereditarias en el nuevo Cdigo Civil Peruano. Editorial Garcilazo.
Cuzco,1985LANATTA,Rmulo.DerechodeSucesiones,tomol.FondoEditorial
VALIDEZDELTESTAMENTOOTORGADOCONTESTIGOIMPEDIDO
ARTICULO706
Al testigo testamentario cuyo impedimento no fuera notorio al tiempo de su
intervencin,seletienecomohbilsilaopinincomnaslohubieraconsiderado.
CONCORDANCIA:
C.C. arto705
Comentario
MaraTeresaCornejoFava
El artculo 706 del Cdigo Civil dispone que se tiene como hbil al testigo
testamentariocuyoimpedimentonofueranotorioaltiempodesuintervencin,sila
opinincomnaslohubieraconsiderado.
El acto de otorgamiento de un testamento est revestido de formalidades cuyo
propsito es dotardeseguridad jurdica tantoal acto mismocomo aldocumento
que contiene la expresin de la voluntad de su otorgante, el testador, para
despusdesumuerte.
Estaexpresindevoluntad,contenidaeneltestamento,puedeestarreferidaala
disposicin de los bienes, total o parcialmente, para despus de la muerte de
quienlootorgaoalordenamientodesusucesin,siempredentrodeloslmitesde
la ley y con las formalidades que sta seala. Tienen validez, asimismo, las
disposiciones decarcter no patrimonial contenidas en el testamento, aunque el
actoselimiteaellas.
Es pertinente indicar, aunque ello no sea materia del presente comentario, que
cuandoellegisladoraludealosbienesenelartculo686esthaciendoreferencia
asimismoalosderechos,yellopordosfundamentos:elprimero,queelactivode
laherenciaestconformadodeacuerdoconelartculo660porlosbienesypor
losderechoselsegundo,quedeacuerdoconlasnormaspertinentesdelLibrode
DerechosRealesdelCdigo,losbienescomprendentantolosbienespropiamente
dichoscomolosderechos.
Ahora bien, la presencia de testigos hbiles constituye requisito esencial de
validezenlostestamentosporescriturapblicaycerrado,encuantoconcierneen
esteltimoalaextensindelactaaquesecontraeelinciso3delartculo699.
En su artculo 705 el Cdigo sustantivo enumera taxativamente a las personas
impedidasdesertestigostestamentarios.
Dichodispositivoyelartculo706,materiadelpresentecomentario,seorientana
unamismafinalidad,yaenunciadaenlosprrafosprecedentes:brindarseguridad
jurdica al acto de expresin de lavoluntad de una persona para despus de su
CAPTULOQUINTO
TESTAMENTOOLGRAFO
FORMALIDADESESENCIALES.
ARTCULO707
Sonformalidadesesencialesdeltestamentoolgrafo,queseatotalmenteescrito,
fechado y firmado por el propio testador. Para que produzca efectos debe ser
protocolizado, previa comprobacin judicial, dentro del plazo mximo de un ao
contadodesdelamuertedeltestador.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.140inc.4),711,804
C.P.C.arts.817yss.
REG.R.T. arto9
Comentario
EricPalaciosMartnez
Se entiende por testamentoolgrafo aquel quese escribe por entero, fechado y
firmadodemanoporeltestador(MESSINEO).Esinteresanteobservarcmopara
este "tipo" de testamento no se exige la denominada "unidad de contexto", tal y
comoseexigeeneltestamentoporescriturapblica(artculo696inciso1QC.C.)
yeneltestamentocerrado(artculo699inciso42C.C.),enlamedidadequese
puedepermitiraltestadorexpresarendiversosmomentoslosdistintospuntosde
regulacin destinados a la atribucin de su patrimonio para el momento de su
muerte(condicioiurisdeeficacia).
Eltestamentoolgrafoconstituye,ennuestroentender,untipodetercergradocon
respecto al negocio jurdico (acto jurdico para nuestro Cdigo) y al testamento,
quejuntoalcontrato,constituyenlasprincipalesespeciesnegocialesacogidaspor
nuestrosistema,reconocindoseaniveldoctrinalqueelmayordesarrollodeltipo
contractual tiene como asidero el que ste constituye un referente econmico
precisoenelactodeintercambio(GALGANO,p.99),porloqueseleubicaenun
plano inclinado que tiende hacia la dimensin econmicosocial (CERRONI, p.
487). La contraposicin entre testamentos y contratos, su antinomia a nivel
dogmticoyenelplanodelosprincipiosinformadores,eselpuntodepartidapara
lacrticaefectuadaalaconstruccindelnegociojurdicocomofiguraordenadora
delosactosprivadosvinculatorios.
Laformaimpuestaestjustificadaporlaimportanciasocialdelacto,acercadela
cual se debe llamar la atencin del testador, as como por el propsito de
Enesteprocesosoloseexaminaelcumplimientodelaformaestablecidaparael
tipo de testamento analizado,por loque lascontradicciones queconciernan a la
validez (eficacia estructural) del contenido del testamento sern declaradas
improcedentes (artculo 822 C.P.C.). Posterior a ello, se ordenar la
protocolizacindelexpedienteynosolodeltestamentoolgrafo,significandoello
que serincorporado al protocolo notarial respectivo, en uno de sus tomos, el
mismoquehacelasvecesdeunmecanismodeoponibilidad.
DOCTRINA
ASTRALDI, Pietro. Le nullit formali del testamento olgrafo. Casa Editrice Dott.
Antonio Milani, CEDAM, Padova, 1940 BARASSI, Ludovico. Instituciones de
Derecho Civil. Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1955 BARBERO, Domnico
Sistema del Derecho Privado Ediciones Jurdicas Europa Amrica (E.J.E.A),
Buenos Aires, 1967, T. V BETTI, Emilio. Teora general del negocio jurdico.
EditorialRevistadeDerechoPrivado,Madrid,1969(existeunanuevareimpresin
de la primera edicin con prlogo de Jos Luis MonereoPrez efectuada por la
Editorial COMARES en su Coleccin Crtica del Derecho, Seccin Arte del
Derecho, Granada, 2000 BETTI, Emilio GALGANO, Francesco
SCOGNAMIGLlO, Renato FERRI, Giovanni Battista. Teora general del negocio
jurdico.Cuatroestudiosfundamentales.TraduccindelitalianodeLeysserLen,
ARA Editores, Lima, 2001 BIGLlAZZIGERI, Lina BRECCIA, Umberto
BUSNELLI, Francesco Donato y NATOLl, Ugo. Derecho Civil. Universidad
ExternadodeColombia,SantaFdeBogot,1992ClAN,GiorgioyTRABUCCHI,
Alberto. Breve Commentario al Codice Civile. Casa Editrice Dott. Antonio Milani
(CEDAM), Padova, 1990 ENNECCERUS, Ludwig KIPP, Theodory WOLFF,
Martin. Tratado de Derecho Civil. Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1979, T. IV,
Vol. 1, p. 31 ESPIN CAN OVAS , Diego. Manual de Derecho Civil Espaol.
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1982 MESSINEO, Francesco.
ManualdeDerechoCivilyComercial.Ediciones
Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1979, T. VII RESCIGNO, Pietro.
Manuale del Diritto Privato Italiano. Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Npoli,
1986 SANTORO PASSARELLI, Francesco. Doctrinas Generales del Derecho
Civil.TraduccindeAgustnLunaSerrano,EditorialRevistadeDerechoPrivado,
Madrid,1964SCOGNAMIGLlO,Renato.TeoraGeneraldelContrato.Universidad
ExternadodeColombia,Bogot,1983.
269
JURISPRUDENCIA
"Debedesestimarselanulidaddeltestamentoolgrafosi,ademsdenoprobarse
lapretensin,lapericiagrafotcnicahaconcluidoquelaletrayfirmaqueobranen
el testamento olgrafo impugnado provienen de un mismo puo perteneciente al
causante"
(Exp. N 333797, Resolucin del 6103198, Sexta Sala Superior de Familia de
Lima).
OBLIGACiNDEPRESENTARELTESTAMENTOOLGRAFO
ARTICULO708
La persona que conserve en su poder un testamento olgrafo, est obligada a
presentarloaljuezcompetentedentrodelostreintadasdetenerconocimientode
lamuertedeltestador,bajoresponsabilidad porel perjuicioqueocasioneconsu
dilacin,ynoobstantelodispuestoenlapartefinaldelartculo707.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.707,1969
Comentario
EricPalaciosMartnez
Este artculo impone a quien tenga en su poder un testamento olgrafo, la
obligacindepresentarlo ante el juezcompetente,que en estecasorecae en el
JuzgadoEspecializadoenloCivildellugardonderesidaeltenedordeldocumento
quelocontiene,segnlodisponeelartculo750delCdigoProcesalCivil.
El plazo concedido es de treinta (30) das hbiles, los que se cuentan desde el
momentoenqueeltenedortengaconocimientodela muertedeltestador.Sobre
este punto debe tenerse en consideracin que pueden hacerse funcionar las
presuncionesestablecidasenelCdigoCivil.
As resulta aplicable la presuncin iure del artculo 2012 del Cdigo Civil en el
sentido de que se presume, sin admitir prueba en contrario, que toda persona
tiene conocimiento del contenido de las inscripciones tambin puede resultar
aplicablelapresuncinestablecidaenelartculo1374entantounacomunicacin
recepticia, en donde por ejemplo se comunique el fallecimiento del testador, al
igual que una oferta precontractual, se consideren conocidas en el momento en
quelleganaladireccindeldestinatario,pudiendosoloexcluirsedelosalcances
dedichapresuncincuandosepruebequeesteltimoseencontrabasinculpaen
laimposibilidaddeconocerla,loque,ennuestroparecer,implica,entrminosms
precisos, la utilizacin del concepto de imposibilidad liberatoria, es decir la
concurrenciadeunaimposibilidadsobreviniente(casofortuito,fuerzamayor,etc.)
conunaausenciadeimputabilidadporelacaecimientodedichaimposibilidad.
Elhechodenopresentardichotestamentoenelplazoprevistogenerares
ponsabilidadpatrimonialporlosdaosproducidos,porejemplo,alosherederoso
a los legatarios que se habran visto beneficiados de alguna forma con el
contenidodeltestamentoolgrafo,siempreycuandostepuedaserconsiderado
vlidodeacuerdocnlasexigenciasestablecidasparasuconfiguracin.
El tipo de responsabilidad aplicable evidentemente es de naturaleza contractual,
obligacionalparanuestroCdigoCivil(artculos1314yss.delCdigoCivil),pero
nodenaturalezanegocialentantolaobligacinsurgeapartirdeunanormalegal
y no a partir de una regulacin de intereses privados.Esta ltima afirmacin sin
embargonodebesermalentendida.Elhechodequeseanaplicableslasnormas
de la responsabilidad contractual, como dije, no es afirmar la existencia de una
obligacinnacidadeuncontrato:solosehasealadolanecesidaddeaplicarlas
normas consiguientes en razn a la existencia de una obligacin previa que
conectaalsujetopasiblederesponsabilidad.
Evidentemente el plazo ahora sealado es para la presentacin y no para la
protocolizacinacotadaenelartculoanterior,puesstaimplicalaprosecucinde
un procesonocontencioso,lo queenconjunto nodebeexceder del plazo de un
ao.
DOCTRINA
ASTRALDI, Pietro. Le nullit formali del testamento olgrafo. Casa Editrice Dott.
Antonio Milani, CEDAM, Padova, 1940 BARASSI, Ludovico. Instituciones de
Derecho Civil. Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1955 BARBERO, Domnico.
Sistema del Derecho Privado. Ediciones Jurdicas Europa Amrica (E.J.E.A),
Buenos Aires, 1967, T. V BETTI, Emilio. Teora general del negocio jurdico.
EditorialRevistadeDerechoPrivado,Madrid,1969(existeunanuevareimpresin
de la primera edicin con prlogo de Jos Luis MonereoPrez efectuada por la
EditorialCOMARES en su Coleccin Crtica del Derecho, Seccin Arte del
Derecho, Granada, 2000) BETTI, Emilio GALGANO, Francesco
SCOGNAMIGLlO, Renato FERRI, Giovanni Battista. Teora general del negocio
jurdico.Cuatroestudiosfundamentales.TraduccindelitalianodeLeysserLen,
ARA Editores, Lima, 2001 BIGLlAZZIGERI, Lina BRECCIA, Umberto
BUSNELLI, Francesco Donato y N ATO LI , Ugo. Derecho Civil. Universidad
ExtemadodeColombia,SantaFedeBogot,1992ClAN,GiorgioyTRABUCCHI,
Alberto. Breve Commentario al Codice Civile. Casa Editrice Dott. Antonio Milani
(CEDAM), Padova, 1990 ENNECCERUS, Ludwig KIPP, Theodor y WOLFF,
Martin.TratadodeDerechoCivilCasaEditorialBosch,Barcelona,1979,T.IV,Vol.
1, p. 31 ESPIN CAN OVAS, Diego. Manual de Derecho Civil Espaol. Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1982 MESSINEO, Francesco. Manual de
DerechoCivilyComercial.Ediciones
Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1979, T. VII RESCIGNO, Pietro.
Manuale del Dirtto Privato Italiano. Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Npoli,
1986 SANTORO PASSARELLI, Francesco. Doctrinas. Generales del Derecho
Civil.TraduccindeAgustnLunaSerrano,EditorialRevistadeDerechoPrivado,
Madrid,1964SCOGNAMIGLlO,Renato.TeoraGeneraldelContrato.Universidad
ExternadodeColombia,Bogot,1983.
COMPROBACiNJUDICIALDELTESTAMENTOOLGRAFO
ARTICULO709
Presentado el testamento olgrafo con la copia certificada de la partida de
defuncin del testador o declaracin judicial de muerte presunta, el juez, con
citacindelospresuntosherederos,procederalaaperturasiestuvieracerrado,
pondr su firma entera y el sello del juzgado en cada una de sus pginas y
dispondrlonecesarioparalacomprobacindelaautenticidaddelaletrayfirma
deltestadormedianteelcotejo,deconformidadconlasdisposicionesdelCdigo
deProcedimientosCivilesquefueranaplicables.
Slo en caso de faltar elementos para el cotejo, el juez puede disponer que la
comprobacin sea hecha por tres testigos que conozcan la letra y firma del
testador.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.708,816
C.P.C.arts.749inc.8),817Yss.
LEY26662 arts.1inc.5),35,36,37
Comentario
ManuelMuroRojo
Elartculo709contieneunadisposicindecarctereminentementeprocesal,que
viene a ser complementaria de la norma establecida en el artculo 708 (sta s
sustantiva)queserefierealaobligacindepresentareltestamentoolgrafo,por
parte de quien lo tenga en su poder, dentro del plazo de treinta das de haber
tomado conocimiento del fallecimiento del testador. El numeral 709 se ocupa
entoncesdeltrmiteposterioralapresentacindeltestamentoolgrafo,esdecira
lacomprobacin(porvajudicial)desuautenticidad.
No obstante el referido carcter procesal del artculo 709, su inclusin en el
CdigoCivilde1984obedeciaqueenlapocadeladacindedichoCdigose
encontrabavigenteelantiguoCdigodeProcedimientosCivilesde1912,queno
contena norma alguna que regulara lo concerniente a la comprobacin de los
testamentos olgrafos (vid. LANATTA , p. 52). Sin embargo, la opcin del
legislador es desde el punto de vista tcnico desacertada, como ha ocurrido
tambin en otras partes del Cdigo sustantivo en las que se incluyen
inadecuadamentenormasprocesales.Conlapromulgacinyentradaenvigencia
del Cdigo Procesal Civil de 1992, la materia en cuestin ha quedado regulada
puntualmente (aunque no exenta de crticas), a tal punto que lo normado por el
artculo709sehallasubsumidoenformantegraenlosartculos818,819Y821
delCdigoadjetivo.Porestemotivosesostienequeelnumeral709habra,pues,
quedadoimplcitamentederogado(LOHMANN,pp.375377).
La disposicin del artculo 709 que como hemos mencionado se repite en las
normasdelCdigoProcesalCivilcitadasaludealapresentacindeltestamento
olgrafopor medio de una solicitud dirigida al juezque,enconcordanciaconlos
artculos749inc.8)y817Yss.delCdigoadjetivo,secanalizarenlavadelos
procesos nocontenciosospor elloestclaro que tal solicitud ha de reunir todas
las exigencias de carcter general (por ejemplo, los requisitos de la demanda a
que se contraen los artculos 424 y 425 del cuerpo procesal), as como las
particularmenteaplicablesalosprocesoscarentesdecontencin.
Conformealoprevistoenelartculo708,quiendebepresentarlasolicitudjudicial
es nica y obviamente la persona que lo tiene en su poder, sea o no heredero,
aunque no sea en realidad el nico legitimado. Es decir que debe entenderse
correctamente lo que dispone el artculo 817 del Cdigo Procesal cuando
mencionaqueestlegitimadoparasolicitarlacomprobacinengeneral(nosolo)
quien tieneensu poder eltestamento,sino tambin:1) laspersonasquepor su
vnculofamiliarconelcausanteseconsiderenherederosforzososolegales,2)las
personasqueseconsidereninstituidosherederosvoluntariosolegatariosy3)las
personasquetenganlacalidaddeacreedoresdeltestadorodelpresuntosucesor.
Sobre este punto conviene precisar que en el caso particular del testamento
olgrafo, tal legitimidadnoestan genricacomoaparenta ser,sino quesehalla
restringidanicamentealapersonaquetieneensupodereltestamentoolgrafo.
Nohayposibilidaddequealgunadelaspersonasmencionadasenlosnumerales
1), 2) Y 3) del prrafo anterior, aun estando legitimadas para solicitar la
comprobacin, en efecto la soliciten si no tienen en su poder el testamento
olgrafo.
En otras palabras, el proceso no contencioso de comprobacin de testamento
olgrafo no puede iniciarse si coetneamente a la solicitud no se adjunta el
documentotestamentario,loqueesconfirmadoporlodispuestoenelinciso3)del
artculo818delCdigoProcesalCivil,queexigeencalidaddeanexoalasolicitud,
lapresentacin del testamentoolgrafoo elsobrecerrado quepresuntamentelo
contenga. Consecuentemente, la legitimidad de todas las personas antes
mencionadas para solicitar la comprobacin, se refiere a los casos de los
testamentoscerrados,militares,martimosyareos.
Por otra parte, los requisitos a que se contrae el artculo comentado no son los
nicosqueseexigenparaefectosdela comprobacin judicial, sino queadems
de la copia certificada de la partida de defuncin del testador o, en su caso, la
declaracinjudicialdemuertepresunta(artculo709),elsolicitantedebeanexarla
certificacin registral de no figurar inscrito otro testamento, los documentos que
servirnparaelcotejooelofrecimientodetresacincotestigosqueautenticarnla
letrayfirmadeltestadorencasoqueelcotejoyluegolapericianoseanposibles,
losdocumentosqueengeneralseexigenconlapresentacindetodademandao
solicitud judicial y por supuesto el testamento olgrafo o el sobre que
presuntamente lo contenga debindose indicar en la solicitud los nombres y
domiciliosdelosherederosolegatarios.
JURISPRUDENCIA
"El procedimiento no contencioso de comprobacin de un testamento olgrafo
tiene efectos erga omnes, no solo para las personas que han intervenido en l,
sinoparaterceros"
(Exp. 193094, Primera Sala Civil de la Corte Superior, Hinostroza Minguez,
Alberto,"JurisprudenciaCivi!",tomo1,p.91)
TRADUCCiNDELTESTAMENTOOLGRAFO
ARTiCULO710
Si el testamento estuviera escrito en idioma distinto del castellano, el juez
nombraruntraductoroficial.Adems,sieltestadorfueraextranjero,latraduccin
serhechaconcitacin delcnsuldel pas de su nacionalidad,si lahubiera. La
versin ser agregada al texto original, suscrita por el traductor con su firma
legalizada por el secretario del juzgado. El juez autenticar tambin este
documentoconsufirmaenterayconelsellodeljuzgado.
Estadisposicinesaplicabletambinenlacomprobacindeltestamentocerrado.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto707
C.P.C.arts.241,817Yss.
Comentario
EricPalaciosMartnez
La exigencia de que el testamento olgrafo pueda ser escrito, incluso sobre
cualquier materia apta para recibir la escritura (papel, telas, paredes, etc.), no
puede suponer que el testamento tenga que estar redactado en el idioma
castellano.
Puede ser que el testamento se encuentre redactado en un idioma distinto del
castellano,idiomaoficialdelnuestropasjuntoalaslenguasaborgenes,segnel
lugar donde stas predominen, de acuerdo con el artculo 48 de la Constitucin
peruana de 1993, ante lo cual es necesario recurrir a un traductor para que
traslade el contenido del mismo a nuestro idioma, pues as deber de ser
presentadoanteelrganojurisdiccionalencargadodesucomprobacinyanteel
notario donde quedar finalmente protocolizado, es decir inserto en el protocolo
delnotario.
Esevidentequeoriginalmenteelidiomautilizadopuedesercualquierlenguaenel
mundo conocida, excluyndose las lenguas muertas que han cado en desuso,
siendoconsecuenciadeestoltimoquelautilizacindeunalenguadesconocida
hagainexistenteeltestamentosubmateriaespecficamenteconsiderado.
No debe confundirse la utilizacin de una lengua muerta o no conocida, con la
eventual dificultad de adecuacin del contenido al castellano, pues esto supone
una cuestin referida a la interpretacin del testamento, entendida como el
desentraamientodelsentidodelnegocio,queenestecasoconcretorequierede
un tratamiento diferenciado en orden a la interpretacin, de acuerdo con el
denominado punto de relevanciahermenutica queenestecasosecentra en el
propsito prctico particular del agentecausante, a contrario de lo que algunos
piensanalsealarquelainterpretacintestamentariadebeorientarsenicamente
porlamenstestantis(JORDANOBAREA)oque,enladuda,sehabrdeatender,
portanto,aloquefuelarealvoluntaddeldisponenteoconcedentedelbeneficio
patrimonial(DANZ).
Es claro que existen cargas para la traduccin y consiguiente validez del
testamento: si se trata de un causante de nacionalidad extranjera se debe
efectuar, al menos, la citacin del pas de su nacionalidad si es que lo hubiera.
Estoquieredecirquesielcnsulnoconcurrealacitacinellonoredundarsobre
losefectosdeltestamento,puesbastaqueseefectelacitacinrespectiva.
Importante tambin esconsiderar que ambasversiones, en el idioma original de
redaccin, y la versin traducida, deben de ser conjuntamente anexadas
legalizando las firmas ante el secretario (especialista legal) del juzgado
competente. Tal regla encuentra tambin aplicacin en la comprobacin del
testamentocerradodescritaenelartculo709anteriormentecomentado.
DOCTRINA
ASTRALDI, Pietro. Le nullit formali del testamento olgrafo. Casa Editrice Dott.
Antonio Milani, CEDAM, Padova, 1940 BARASSI, Ludovico. Instituciones de
Derecho Civil. Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1955 BARBERO, Domnico.
Sistema del Derecho Privado. Ediciones Jurdicas Europa Amrica (E.J.E.A),
Buenos Aires, 1967, T. V BETTI, Emilio. Teora general del negocio jurdico.
EditorialRevistadeDerechoPrivado,Madrid,1969(existeunanuevareimpresin
de la primera edicin con prlogo de Jos Luis MonereoPrez efectuada por la
Editorial COMARES en su Coleccin Crtica del Derecho, Seccin Arte del
Derecho, Granada, 2000, BETTI, Emilio GALGANO, Francesco
SCOGNAMIGLlO, Renato FERRI, Giovanni Battista. Teora general del negocio
jurdico.Cuatroestudiosfundamentales.TraduccindelitalianodeLeysserLen,
ARA Editores, Lima, 2001 BIGLlAZZIGERI, Una BRECCIA, Umberto
BUSNELLI, Francesco Donato y N ATO LI , Ugo. Derecho Civil. Universidad
ExternadodeColombia,SantaFedeBogot,1992ClAN,GiorgioyTRABUCCHI,
Alberto. Breve Commentario al Codice Civile. Casa Editrice Dott. Antonio Milani
(CEDAM),Padova,1990DANZ,Erich.Lainterpretacindelosnegociosjurdicos,
traduccinyconcordanciasconelDerechoEspaoldeWRoces,EditorialRevista
de Derecho Privado, Madrid, 1926 ENNECCERUS, Ludwig KIPP, Theodory
WOLFF,Martin.TratadodeDerechoCivil.CasaEditorialBosch,Barcelona,1979,
T. IV, Vol. 1,p.31ESPIN CANOVAS, Diego.ManualdeDerecho Civil Espaol.
EditorialRevistadeDerechoPrivado,Madrid,1982JORDANOBAREA,Juan B.
La interpretacin del testamento. Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1958
MESSINEO,Francesco.ManualdeDerechoCivilyComercial.EdicionesJurdicas
Europa Amrica, Buenos Aires, 1979, T. VII RESCIGNO, Pietro. Manuale del
Diritto Privato Italiano. Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Npoli, 1986
SANTORO PASSARELLI, Francesco. Doctrinas Generales del Derecho Civil.
Traduccin de Agustn Luna Serrano, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid,1964SCOGNAMIGLlO,Renato.TeoraGeneraldelContrato.Universidad
ExternadodeColombia,Bogot,1983.
PROTOCOLIZACINDELTESTAMENTOOLGRAFO
ARTICULO711
Comprobadalaautenticidaddeltestamentoyelcumplimientodesusrequisitosde
forma,eljuezmandarprotocolizarelexpediente.
CONCORDANCIA:
c.p.c.art.823
Comentario
EricPalaciosMartnez
Lanormaahoraexaminadaescomplementariaalartculo709delCdigoCivil,e
impone la protocolizacin del ntegro expediente en que consiste el proceso no
contencioso de comprobacin de testamento, que tiene como finalidad la
verificacindelcumplimientodelaformaestablecidaparaeltestamentoolgrafo,
yconsiguientementesuautenticidad,esdecirlaprovenienciadeloescrituradodel
puodeltestador.
Aqu cabe distinguir el hecho de que se discuta la validez del contenido del
testamento(clusulastestamentarias),conrespectoporejemploalasatribuciones
patrimonialesasujetosnoherederosqueexcedandelacuotadelibredisposicin,
dequesepuedadiscernirlaautenticidaddelmismoenlostrminosacotados,lo
que,ennuestraopinin,sesubsumedentrodeloquegenricamenteseconsidera
como la forma impuesta para este tipo negocial, puesto que, dentro de los
requerimientos de esta ltima se encuentra el hecho de que la escrituracin del
olgrafoprovengaindubitablementedelpuodeltestador,condicionandolaforma
deserdelactoensmismoconsiderado.
Enestadireccin,elartculosubmateriaennuestroparecerreiteraelproblemade
la verificacin de la autenticidad del testamento, independientemente del que
concierne a su forma, tal vez en un afn de recalcar esta atribucin en el juez
competente en concordancia con lo establecido en el artculo 817 del Cdigo
ProcesalCivil,queexpresamentesealadichocriterioreiterativo.
En cuanto nos encontramos ante un negocio formal debemos enfatizar que, se
entiende de la norma, la protocolizacin debe de verificarse sobre el ntegro del
expediente, cuya contravencin originara un supuesto de nulidad virtual, al ser
indispensableynoestarexpresamentesancionada.
DOCTRINA
ASTRALDI, Pietro. Le nullit formali del testamento olgrafo. Casa Editrice Dott.
Antonio Milani, CEDAM, Padova, 1940 BARASSI, Ludovico. Instituciones de
Derecho Civil. Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1955 BARBERO, Domnico.
CAPTULOSEXTO
TESTAMENTOMILITAR
PERSONASQUEPUEDENOTORGARTESTAMENTOMILITAR
ARTICULO712
PuedenotorgartestamentomilitarlosmiembrosdelasFuerzasArmadasydelas
Fuerzas Policiales, que en tiempo de guerra estn dentro o fuera del pas,
acuartelados o participando en operaciones blicas las personas que sirvan o
sigan a dichas fuerzas y los prisioneros de guerra que estn en poder de las
mismas.
Losprisionerosqueseencuentrenenpoderdelenemigotienenelmismoderecho,
conformealasConvencionesInternacionales.
CONCORDANCIA:
c.p.c. arlo817yss.
Comentario
ManuelMuroRojoAlfonsoRebazaGonzlez
1.Generalidades.Cuestionamientodelanecesidaddereeulacindeestetipode
testamento
La norma bajo comentario seala enunciativamente a las personas y los
criteriosparaidentificarlasqueseencuentranfacultadasparaotorgartestamento
militar.Estetipodetestamento"reemplazaaltestamentoenescriturapblicayal
cerrado.Noasalolgrafoque,comosehavisto,sepuedeotorgarencualquier
ocasin"(FERRERO,p.387).
El testamento militar no se encontraba regulado por el Cdigo Civil de 1936. Su
incorporacinalCdigoCivilvigentefuemateriaaltamentecontrovertida.As,por
ejemplo, Echecopar y Corvetto (citados por FERRERO, p. 387) apuntan por la
eliminacindeestetipodetestamentobajoelargumentodequelaformaolgrafa
puedeserempleadaencualquiercasodeemergencia,poruncivilounmilitaren
tiempodepazoencampaa.Enefecto,"laideadeltestamentomilitaresquese
consientecuandoconcurrencircunstanciasquepermitensuponerquenoserfcil
utilizar otra de las modalidades que el Cdigo llama ordinarias" (LOHMANN, p.
389).
No obstante, la necesidad de brindar la posibilidad de otorgar un testamento
especialaquienesseencontraranvinculadasconunconflictoblicoprevalecien
el seno de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil de 1936, admitiendo la
incorporacindeltestamentomilitarennuestroCdigo.
2.PersonasquepuedenotorS!arlo
En lo que toca a las personas que se encuentran facultadas para otorgar
testamentomilitar,resultanecesarioefectuaralgunasprecisiones.
Enprimerlugar,estetipodetestamento"nosecircunscribealosmiembrosdelos
ejrcitosdetierra,deloquesederivaquesteeseltestamentoaplicableparalos
marinosencasodeconflicto blico,ynopropiamenteel testamento martimode
que tratan los artculos 716 y siguientes, que es aplicable en tiempo de paz"
(LOHMANN, p. 389). Lo propio ocurre respecto de las fuerzas militares que
puedan encontrarse en una nave area durante un conflicto armado. De ser el
caso,eltestamentomilitarresultaraigualmenteaplicableparaestesupuesto.
As, en lalegislacin comparada, laleycolombiana autoriza eltestamentomilitar
para tiempo de guerra, mas nocomo una facultad privativa de quienes ostentan
rango militar sino como prerrogativa de todos los que, en un momento dado,
soportanunconflictoblico(vid.RAMREZ,p.86).
De otro lado, en cuanto al concepto de guerra, debe entenderse no solo el
conflicto con pas extranjero, sino tambin operaciones blicas internas, aunque
formalmentenohayasidodeclaradounestadodeguerracivil.Enestesentido,el
DiccionariodelaRealAcademiadelaLenguaEspaolaestablececomosegunda
acepcindeltrmino"guerra"a"laluchaarmadaentredosomsnacionesoentre
bandos de una misma nacin". En el caso peruano, este ltimo supuesto queda
ejemplificado por los aosde lucha militar contra la subversin y el narcotrfico,
los cuales "ponen de relieve que, de hecho, era perfectamente justificable la
utilizacindeltestamentomilitarentalescircunstancias"(LOHMANN,p.389).
Adicionalmente,debetenersepresentequeestetipodetestamentonoesprivativo
para las personas afiliadas al ejrcito o vinculadas de manera directa con sus
actividades en tiempo de guerra, sino que tambin puede ser otorgado por "las
personasquesiguenalejrcito,talescomolosobservadoresmilitaresextranjeros
yloscorresponsalesnacionalesoextranjeros"(FERRERO,p.388).
Finalmente, cabe tener en cuenta que, en principio, las personas condenadas a
penas privativas de libertad llevan como sancin complementaria la interdiccin
civilquelasprivadelejerciciodesusderechosciviles,locualdeterminaraquese
encuentrenimpedidasdeotorgartestamento.
Bajo esta premisa, este enunciado resultara plenamente aplicable a los
prisioneros de guerra, los cuales, dadas las circunstancias, se encuentran
privados de su libertad. No obstante, este razonamiento no es exacto, habida
cuentadequelaspersonascondenadasapenas privativas de libertadcomolos
prisioneros de guerra, mantienen vigentes sus derechos civiles, incluyendo sin
duda,eldetestar(FERRERO,p.388).Estederechoseencuentraexpresamente
reguladoporelartculo120delConveniodeGinebrarelativoaltratodebidoalos
prisioneros de guerra, aprobado por el Estado peruano mediante Resolucin
LegislativaW12412.
DOCTRINA
DIEZPICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tomo IV.
Stima Edicin. EditorialTecnos,Madrid,1998FERRERO, Augusto.Tratado de
DerechodeSucesiones.SextaEdicin.EditoraJurdicaGrijley,2002LOHMANN
LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, 1996 MAFFIA, Jorge. Manual de
Derecho Sucesorio. Tomo 11. Segunda Edicin. Ediciones Depalma, Buenos
Aires, 1985 RAMIREZ FUENTES, Roberto. Sucesiones. Segunda Edicin.
EditorialTemis,Bogot,1988.
PERSONASANTEQUIENESSEOTORGAYFORMALIDADES
ARTICULO713
El testamento militar puede ser otorgado ante un oficial, o ante el jefe del
destacamento,puestoocomandoalquepertenezcaeltestador,aunquedichojefe
no tenga la clase de oficial, o ante el mdico o el capelln que lo asistan, si el
testadorestheridooenfermo,yenpresenciadedostestigos.
Sonformalidadesdeestetestamentoqueconsteporescritoyqueseafirmadopor
eltestador,porlapersonaantelacualesotorgadoyporlostestigos.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.140inc.4),813
Comentario
ManuelMuroRojoAlfonsoRebazaGonzlez
La norma bajo comentario regula los requisitos para el otorgamiento de
testamentomilitar.Estosrequisitospuedenserdendoleformalodeacuerdocon
la persona ante la cual se debe practicar el acto, conforme desarrollamos a
continuacin.
1.Requisitosformales
Enlo quetocaal aspectoformal, secriticaesteartculo(LOHMANN,p. 392)por
incurrir en error al momento de emplear el concepto de formalidades. En efecto,
de acuerdocon lanorma bajo comentario,"lasnicasformalidades exigidas son
lascontenidasenelsegundoprrafo.Asaber:queconsteporescrito,sinimportar
que lo haya escrito el testador o un tercero, est manuscrito o que haya sido
mecanografiado y que lo firmen los intervinientes en el acto, que son el propio
testador,lostestigosylapersonaantequienseotorga".
Lo expuesto debe ser concordado con el artculo 813 del Cdigo Civil, el cual
establece la nulidad de los testamentos (como el militar, por ejemplo) en tres
supuestos especficos:ausencia de forma escrita, falta de lafirma del testadoro
de la persona autorizada para recibirlos. Por su parte, la anulabilidad de dichos
actosvienedadaporelartculo812delacotadoCdigo,referidoalincumplimiento
delasdemsformalidades.
Este temperamento determina que "la ausencia (y consiguiente firma) de los
testigosnoescausaldenulidad,ynisiquieradeanulabilidad,porqueenelprimer
prrafolaintervencindetestigosnohasidoexigidacomocuestinformalysisu
presencia no es exigida y en efecto no intervienen, evidentemente no podrn
firmar"(LOHMANN,p.393).
Enestesentido,comentandoelCdigoCivilespaol,DezPicazo(p.382)seala
que "estambinunaomisingrave delCdigonodecirnada sobre cmo ha de
otorgarseestetestamentoabierto.Exigirquesecumplanlosmismosrequisitosy
solemnidades que en el notarial parece completamente absurdo: lo que debe
cumplirseconrigoresquelavoluntaddeltestadorquedenreflejadasenelescrito
yqueestconformeconelmismo".
Deotrolado,cabemencionarque"elCdigonoexigequelaescrituralahagael
testador,lapersonaantelacualseotorga,ountestigo.Enconsecuencia,puede
hacerlacualquierainclusopersonadistintaalasmencionadas,siemprequestas
firmen"(FERRERO,p.389).
Finalmente, cabe precisar que para el caso de los prisioneros de guerra, el
testamento se rige por el artculo 120 del Convenio de Ginebra relativo al trato
debido a los prisioneros de guerra, aprobado por el Estado peruano mediante
ResolucinLegislativaN 12412.Estedispositivoestableceque"lostestamentos
delosprisionerosdeguerraseredactarndemodoquerenanlascondicionesde
validezrequeridasporlalegislacindesupasdeorigen".
En estesentido, teniendo en cuenta que generalmente dicho testamento deber
hacersevaler en el extranjero, resulta sensato cumplir con las formalidades que
establece el ordenamiento que lo acoge. No obstante, no debe descartarse la
posibilidad de que en defecto del conocimiento de dicha legislacin, las
formalidadesdelordenamientoperuanoseapliquenconcarctersubsidiario.
2.Personasantequienesseotoreaeltestamentomilitar
Deotrolado,enloquerespectaalapersonaantelacualsedebeotorgarel
testamentoylosrequisitosquesedebencumplirparaesteacto,Lohmann(p.393
y394)efectalassiguientesprecisiones:
En primer lugar, la norma bajo comentario no establece la obligacin de dejar
constanciadelasheridasoenfermedaddelcausanteparafacultarlaintervencin
del mdico o capelln. No obstante la omisin de la norma, ello deber ser
cumplido por estas personas a fin de otorgar mayor proteccin al testamento
frenteacualquiereventualimpugnacin.
Asimismo,noseexigencalidadesespecialesalostestigos,loquedeterminaque
cualquier persona puede actuar en tal condicin. La ausencia de este requisito
resulta plenamente justificado, en nuestra opinin, por las circunstancias de
premura y grave peligro en las que probablemente sea otorgado este tipo de
testamento.
Enestesentido,lapersonaantequienseotorgueeltestamentomilitarnotiene
laslimitacionesdelartculo704,referidoalosimpedimentosporvinculacinconel
otorgante.
Elpreceptobajoanlisisnoregulaelsupuestoenqueeltestadornopuedaono
sepafirmar,supuestoqueresultabastantefrecuentedadaslascircunstanciasen
queseotorgaestetipodetestamento.Deserelcaso,elautorcitadoproponeque
lafirmalaefecteunodelostestigosaruegodeltestador.
TRMITEDELTESTAMENTOMILITAR
ARTICULO714
Eltestamentomilitarseharllegar,alabrevedadposibleyporconductoregular,
al respectivo Cuartel General, donde se dejar constancia de la clase militar o
mando de la persona ante la cual ha sido otorgado. Luego ser remitido al
Ministerio al que corresponda, que lo enviar al juez de primera instancia de la
capitaldelaprovinciadondeeltestadortuvosultimodomicilio.
Sienlasprendasdealgunasdelaspersonasaqueserefiereelartculo712yque
hubieramuerto,sehallarauntestamentoolgrafo,seledarelmismotrmite.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.707,712,663
C.P.C.arto825
Comentario
ManuelMuroRojoAlfonsoRebazaGonzlez
Lanormabajocomentarioestableceelprocedimientoquedebeseguirsefrentea
un testamento militar en caso de fallecimiento del testador. No obstante, cabe
advertirqueestesupuestonoseverificaencasodeprisionerosdeguerra.
En efecto, en el supuesto de que "el prisionero fuera extranjero, y sin duda esa
hiptesisesposible,carecedesentidoremitireldocumentoaunministerioyluego
al juezdel domiciliodel prisionero.Loquehabrque hacer encasoscomoste
serenviareltestamentoalMinisteriodeRelacionesExterioresparaqueatravs
delsearemitidoalasautoridadespertinentesdelpasdeorigendelprisionero"
(LOHMANN,pp.396Y397).
Enefecto,anteelvacoque,encumplimientodelanorma,generalaremisinde
estedocumentoaljuez,esprecisotraeracolacinlodispuestoporelartculo825
delCdigo Procesal Civil, el cualestablecequeel juez que reciba eltestamento
deber ponerlo en conocimiento del Ministerio Pblico, as como disponer su
inscripcinenelRegistrodeTestamentos,afindeponerloenconocimientodelos
sucesoreseinteresados.
Adicionalmente, existen tratados internacionales que permiten aclarar el trmite
parael supuestode queel testadorfuera extranjero.En estesentido, es preciso
traeracolacinlodispuestoporelartculo120delConveniodeGinebrarelativoal
tratodebidoalosprisionerosdeguerra,aprobadoporelEstadoperuanomediante
ResolucinLegislativaN12412,queestableceque:
"Lostestamentosdelosprisionerosdeguerraseredactarndemodoquerenan
las condiciones de validez requeridas por la legislacin de su pas de origen, el
cual tomar las medidas necesarias para poner dichas condiciones en
conocimientodelapotenciadetenedora.Trassolicituddelprisionerodeguerra,y
entodocasodespusdesumuerte,eltestamentoserretransmitidosindemoraa
lapotenciaprotectora,unacopia,certificadacomofiel,serremitidaalaAgencia
CentraldeInformacin".
Lareferenciaalaobligacindeponerenconocimientodelapotenciadetenedora
quedacumplida mediante la remisin del testamento al Ministerio de Relaciones
Exteriores, a fin de que ste se ocupe de ponerlo en conocimiento de los
familiaresdeltestador.
En el caso de las personas civiles que por su vinculacin al conflicto blico se
encuentrenhabilitadasparaotorgartestamentomilitar,esteprocedimientohasido
regulado por el Convenio de Ginebra relativo a la proteccin depersonasciviles
en tiempo de guerra, aprobado por el Estado peruano mediante Resolucin
Legislativa N 12412, cuyo artculo 129 establece que "los internados podrn
poner sus testamentos en manos de las autoridades quienes garantizarn su
custodia. En caso de fallecimiento de un internado, su testamento ser remitido
conurgenciaalaspersonasporldesignadas.
Elfallecimientodecadainternadosercomprobadoporunmdico,extendindose
uncertificadoenqueseexpliquenlascausasdelamuerteysuscircunstancias".
Nuevamente, al igual que para el caso de los prisioneros de guerra, la
tramitacindeberhacerseatravsdelMinisteriodeRelacionesExteriores.
Finalmente, la referencia a los testamentos encontrados en la prendas de
algunasdelaspersonasvinculadasalconflictobliconodebeserrestrictiva.
En este sentido, deben entenderse comprendidos dentro del ltimo prrafo del
artculobajocomentarioelsupuestoenqueeltestamentoolgrafoseaencontrado
en lasinstalacionesmilitares,equipos,vehculos y,engeneral, en cualquier otro
lugarquepuedahaberestadovinculadoconlaactividadblicadesarrollada.
DOCTRINA
DEZPICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tomo IV.
Stima Edicin. EditorialTecnos,Madrid,1998FERRERO, Augusto.Tratado de
DerechodeSucesiones.SextaEdicin.EditoraJurdicaGrijley,2002LOHMANN
LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, 1996 MAFFIA, Jorge. Manual de
DerechoSucesorio.Tomoff.SegundaEdicin.EdicionesDepalma,BuenosAires,
1985 RAMREZ FUENTES, Roberto. Sucesiones. Segunda Edicin. Editorial
Temis,Bogot,1988.
CAPTULOSPTIMO
TESTAMENTOMARTIMO
PERSONASQUEPUEDENOTORGARTESTAMENTOMARTIMO
ARTICULO716
Pueden otorgar testamento, durante la navegacin acutica, los jefes, oficiales,
tripulantesycualquierotrapersonaqueseencuentreembarcadaenunbuquede
guerraperuano.
El mismo derecho tienen durante la navegacin, los oficiales, tripulantes,
pasajeros y cualquier otra persona que se encuentre a bordo de un barco
mercantedebanderaperuana,detravesaodecabotaje,oqueestdedicadoa
faenasindustrialesoafinescientficos.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.arts.817yss.
REG.R.T. arto9
Comentario
RicardoValverdeMorante
Eltestamentomartimoeselactojurdicoquepuedenotorgarlosnavegantesen
un buquedurantela travesa acutica. Fuenombradoenel Cdigoderogado de
1936enunsoloartculocomotestamentodelosnavegantes(FERRERO,p.215)
Elpresentedispositivoseocupadeltestamentodequienes,abordodeunanave,
fueradellugardesusactividadesordinarias,necesitanredactarsusdispos1ciones
de ltima voluntad. En dichas circunstancias excepcionales, se sustituyen las
formascomunesdetestarporladelpresenteartculo.
El fundamento de esta forma especial de testar radica en la situacin de riesgo
que supone el viaje por mar y la imposibilidad que tienen de acudir al notario,
quienesporestarembarcadosynavegandonopuedenusarlasformasordinarias
deltestamentoporescriturapblicaoeltestamentocerrado,aquienesespreciso
facilitarlatestificacinactiva(ZRATEDELPINOp.172)
Puedenutilizarestaformatestamentaria losjefes,oficiales,tripulantes,pasajeros
que se encuentran a bordo de una nave de travesa que es la navegacin de
alturaoporaltamaroenladecabotajequeesatravsdepuertosdeunmismo
litoral, en barcos de la armada, o dedicados a transporte de carga, a fines
industriales, como los de pesca de altura, o a fines cientficos como el caso del
barcoperuano"Humboldt",quefrecuentementerealizaviajesalglidoPoloSur.
No tendra justificacin el uso del testamento martimo durante la estada de las
naves en puerto, en naves de recreo o en embarcaciones de baha tales como
remolques por ejemplo que permanecen en puerto como embarcaciones
auxiliares o de servicio, cuyos tripulantes pueden acudir al notario del puerto y
usaralgunasdelasformasordinariasdetestamento,esdecirenescriturapblica,
elcerradoyelolgrafo.
Ental sentido,el artculo bajo comentario precisa quetestamentomartimo es el
que se otorga durante la navegacin acutica, motivo por el cual debemos
extendersuutilizacinalanavegacinfluvialylacustreenlacualpodamosaplicar
la ratio legis de la norma, teniendo en consideracin sobre todo la realidad
geogrficadenuestropasdondecontamosporejemploconelroAmazonasyel
LagoTiticacaquepermitenotrasformasdenavegar.
Cabedestacarqueenlalegislacincomparadaelartculo722delvigenteCdigo
Civil de Espaa, referido al testamento martimo, establece que los testamentos
abiertos o cerrados de los que durante un viaje martimo vayan a bordo, se
otorgarnenlaformasiguiente:
Si el buque es de guerra, ante el contador o el que ejerza sus funciones, en
presencia de dos testigos idneos, que vean y entiendan al testador. El
comandantedelbuque,oelquehagasusveces,pondrademssuvistobueno.
En losbuques mercantes autorizar el testamento el capitn, o el quehaga sus
veces,conasistenciadedostestigosidneos.
Enunoyenotrocasolostestigosseelegirnentrelospasajeros,siloshubiere,
perounodeellosporlomenoshadepoderfirmar,elcual loharporsiyporel
testadorsstenosabeonopuedehacerla.
Finalmente, cabe destacar que el antecedente legislativo del presente artculo lo
encontramosenlosartculos675y677delCdigoCivilde1852yenelartculo
698delCdigoCivilde1936.
DOCTRINA
FERRERO, Augusto. Manual de Derecho de Sucesiones. Lima, Grijley, 2da.
Edicin, 2001. LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones.
Lima, Fondo Editorial PUC, 1998. MIRANDA CANALES, Manuel. Manual de
Derecho de Sucesiones. Lima, Ediciones Jurdicas, 1996. ZRATE DEL PINO,
Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Lima, Palestra Editores, 1998. Cdigo
Civil.Espaa.Madrid,BoschEditores,1998.
PERSONASANTEQUIENESSEOTORGAYFORMALIDADES
ARTICULO717
Eltestamentomartimoserotorgadoantequientengaelmandodelbuqueoante
el oficial en quien ste delegue la funcin y en presencia de dos testigos. El
testamentodelcomandantedelbuquedeguerraodelcapitndelbarcomercante
serotorgadoantequienlesigaenelmando.
Sonformalidadesdeestetestamentoqueconsteporescritoyqueseafirmadopor
el testador, por la persona ante la cual es otorgado y por los testigos. Se
extender,adems,unduplicadoconlasmismasfirmasqueeloriginal.
El testamento ser anotado en el diario de bitcora, de lo cual se dejar
constanciaenambosejemplaresconelvistobuenodequienejerceelmandode
lanave,yseconservarconlosdocumentosdeste.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.140inc.4),813
Comentario
RicardoValverdeMorante
Lasformalidadesdeltestamentomartimosonlassiguientes:
a)Debeserporescrito.
b)Deberserfirmadoporeltestador.c)Debeserfirmadopordostestigos.
d)Debeseranotadoenelcuadernodebitcora.
Al realizar el anlisis literal del artculo 717, inferimos que las formalidades del
testamentomartimosonqueconsteporescritoyqueseafirmadoporeltestador,
porlapersonaantelacualesotorgadoyporlostestigos.
El artculo bajo comentario agrega que se extender, adems, un duplicado con
las mismas firmas puestas en el original y que el testamento sea anotado en el
cuadernodebitcora,delocualsedejarconstanciaenambosejemplaresconel
visto bueno de quien ejerceel mando de lanave, debiendo conservarse con los
documentosdeste.
Es importante destacar que estos ltimos requisitos no son esenciales para la
validez de este testamento, sino medidas usuales en la costumbre martima
internacionalquetienenporobjetodejarconstanciadesuotorgamientoyproteger
laconservacindelrespectivodocumento(FERREROp.217)
El testamento martimo se caracteriza por la disminucin de las solemnidades,
hastaelpuntodenorequerirotrasmsquelaintervencindeljefedelbuqueyla
dedostestigos.
Eljefedelbuque,cuyafuncinsustituyeladelnotarioenotrostestamentos,esel
capitn o quien ejerce el mando de la nave, sea de guerra o mercante. Los
testigosasuvez,conformealanaturalezayexigenciasdelactoenqueparticipan,
puedenserindistintamenteelegidosentrelostripulantesolospasajeros.
Encuantoaestaclasedefaccintestamentaria,paralaquenosesealaforma
determinada,puedeverificarseenpliegoabiertoocerrado.Enlaprimeraforma,el
testador expresar directamente su voluntad a fin de que sus disposiciones las
consigne el jefe de la nave por escrito en un solo acto, en presencia de dos
testigosqueconjuntamentequeconlyeltestadorsuscribirneltestamento.
En cuanto a la segunda forma, el testador entregar al jefe de la nave el sobre
cerrado que contiene el testamento en presencia de dos testigos, manifestando
quecontienesusdisposicionesdeltimavoluntad.Posteriormentesedejarsobre
la cubierta del testamento constancia del acto, suscrita por las personas que
intervienensegnlodisponeelartculobajocomentario.
Debemos tener presente que el testamento martimo es un acto jurdico sui
gneris, en el cual el capitn del barco o su reemplazante hace las veces de
notario(MIRANDACANALESp.134).
CabesealarqueelvigenteCdigoCivildeEspaaensuartculo723regulaque
eltestamentodelcontadordelbuquedeguerrayeldelcapitndelmercantesern
autorizadosporquiendebasustituirlosenelcargo.
Asimismo, los testamentos abiertos hechosen altamarsern custodiados por el
comandante o por el capitn, y se har mencin de ellos en el diario de
navegacin.Lamismamencinsehardelosolgrafosyloscerrados
Finalmente, cabe destacar que la doctrina jurdica nacional considera que el
deteriorooextravodelduplicado,lainobservanciaenlaanotacinenelcuaderno
debitcoraolaomisindedejarconstanciadelaanotacinenlosejemplaresdel
testamento,nodebeninvalidarelmismo(LOHMANNLUCADETENAp.406).
DOCTRINA
FERRERO, Augusto. Manual de Derecho de Sucesiones. Lima, Grijley, 2da.
Edicin,2001.LOHMANNLUCADE TEN A, Guillermo. Derecho de Sucesiones.
Lima, Fondo Editorial PUC, 1998. MIRANDA CANALES, Manuel. Manual de
DerechodeSucesiones.Lima,
Ediciones Jurfdicas, 1996. ZRATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de
Sucesiones. Lima, Palestra Editores, 1998. Cdigo Civil. Espaa. Madrid, Bosch
Editores,1998.
PROTECCiNDELTESTAMENTOMARTIMO
ARTCULO718
Si antesderegresar alPer lanavearribaa unpuerto extranjerodonde hubiera
agenteconsular,elcomandanteocapitndelbuqueleentregar,bajocargo,uno
de los ejemplares del testamento. El referido agente lo remitir al Ministerio de
Marina, si el testamento hubiere sido otorgado en un buque de guerra, o a la
DireccinGeneraldeCapitanas,sifueotorgadoenunbarcomercante,paralos
finesaqueserefiereelartculo719.
Comentario
RicardoValverdeMorante
Debemostenerpresentequeeltestamentomartimoseotorgacuandolanavese
encuentra fuera de aguas territoriales peruanas, o hallndose en ellas tiene
imposibilidadeltestadordedescenderenelpuertoparaacudiranteelnotario,o
quienhagasusfunciones.Elderechodeutilizarestetestamentoespecialperdura
por todo el tiempo de la travesa de la nave, hasta que llegue al lugar de su
destino.
Del anlisis literal del artculo bajo comentario, inferimos que solo alude a los
buques de guerra y a los mercantes. Y los otros, o sea los destinados a fines
industriales o a propsitos cientficos? A pesar del vaco legal, por razones de
analoganosquedasinoconcluirquedebeseguirseelmismotrmitequeparalos
mercantes,estoesentregareltestamentoalacapitana.
Asimismo, la referencia al Ministerio de Marina debe ahora entenderse hecha al
MinisteriodeDefensa,queremitirelejemplardeltestamentoalaComandancia
GeneraldelaMarina(LOHMANNLUCADETENA,p.408).
AlretornodelanavealPer,losdosejemplares,oelejemplarrestantesisedej9
unoalcnsulenpuertoextranjero,sernentregadosalMinisteriodeMarinasiel
buqueesdeguerra oala capitana del puertodedestinopara suremisin a la
DireccinGeneraldeCapitanas,sielbarcoesmercante.
En uno o en otro caso, la autoridad respectiva enviar un ejemplar al juez de
primera instancia de la provincia donde el testador tuvo su ltimo domicilio y
archivarelotro.Sieltestadorfuereextranjeroynoestuvieradomiciliadoenel
TRMITEDELTESTAMENTOMARTIMO
ARTICULO719
AlretornodelanavealPerlosdosejemplaresoelejemplarrestanteenelcaso
del artculo 718, sern entregados al Ministerio de Marina, si el buque es de
guerra o a la Capitana del Puerto de destino para su remisin a la Direccin
GeneraldeCapitanas,sielbarcoesmercante.Enunouotrocaso,laautoridad
respectivaenviarunejemplaraljuezdeprimerainstanciadelaprovinciadonde
el testador tuvo su ltimo domicilio y archivar el otro. Si el testador fuere
extranjero y no estuviera domiciliado en el Per, un ejemplar ser remitido al
MinisteriodeRelacionesExteriores.
Encasodemuertedeltestadorduranteelviaje,seagregaracadaejemplaruna
copiacertificadadelactaqueacrediteladefuncin.Enigualcaso,siseencuentra
entrelasprendasdeldifuntountestamentoolgrafo,steserguardadoconlos
papeles de la nave, agregndosele copia certificada del acta que acredite la
defuncinyseledarelmismocursoindicadoenelprrafoanterior.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.663,707,718,2100
C.P.C.
arto817yss.
Comentario
RicardoValverdeMorante
Dispone el artculo bajo comentario que al llegar la nave al Per el testamento
martimoseharllegara labrevedadposiblealMinisteriodeMarinao,deserel
caso,alacapitanadelpuertodedestinoparasuremisinalaDireccinGeneral
deCapitanas.Laautoridadcorrespondienteenviarunejemplardeltestamentoal
juezdeprimerainstanciadelaprovinciadondeeltestadortuvosultimodomicilio
yarchivarelotro.
Estemismotrmitesele dar altestamentoolgrafo encontrado en lasprendas
delapersonaquehubieramuertoduranteelviaje,agregndoselecopiacertificada
delactaqueacrediteladefuncin.
Debemos tener en consideracin que con la finalidad de tutelar la situacin de
emergencia del testador nicamente mientras sea indispensable, se limita la
eficacia deltestamentomartimoduranteel tiempoque eltestador se halle en la
imposibilidad de acudir a las formas ordinarias admitidas por nuestro derecho
positivo. Es por ello que el testamento martimo solo tiene validez cuando el
testador fallece durante el viaje o dentro de los tres meses de haber
desembarcadodefinitivamenteeltestador.
Entalsentido,lanormaestablecequealregresarlanaveanuestropas,losdos
ejemplares o el ejemplar restante si se dej uno al cnsul peruano en puerto
extranjero,sernentregadosalMinisteriodeMarina,sielbuqueesdeguerraoa
CADUCIDADDELTESTAMENTOMARTIMO
ARTICULO720
El testamento martimo caduca a los tres meses de haber desembarcado
definitivamente el testador. Si muere antes del vencimiento de este plazo, sus
presuntosherederos olegatariospedirnal juez encuyo poderseencuentre,su
comprobacin judicial y protocolizacin notarial, conforme a las disposiciones de
losartculos707,segundoprrafo,a711.
Si el testamento otorgado en las circunstancias a que se refiere el artculo 716
tuviera los requisitos del testamento olgrafo, caduca al ao de la muerte del
testador.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.707yss.,716,816,2003,2004
C.P.C.arts.817yss.
Comentario
RicardoValverdeMorante
Debemostener enconsideracinel carcterprovisionaldeltestamentomartimo,
vigente mientras exista la situacin anormal que lo origina. Es por ello que
habiendo vuelto el testador a la regularidad de sus actividades por la cesacin
definitiva de sus actividades en el territorio patrio o en pas extranjero, y
transcurridoeltiemponecesariopar~'queenesascondicionesestenaptitudde
hacertestamentoenlasformascomunes,esdecirconlaintervencindelnotario,
oantelosfuncionariosconsularesodiplomticosdelPer en elextranjero,tiene
lugarlacaducidaddeltestamentomartimo,cuyaeficaciaentoncessedesvanece.
El testamento martimo caduca a los tres meses de haber desembarcado
definitivamenteeltestador.Amplindoseaselplazode30dasestablecidoporel
derogadoCdigoCivilde1936.
Enrealidadcomosetratadeuntestamentoespecial,suvigenciaestransitoria,es
por ello que caduca sin que muera el causante. Tiene validez solo si el testador
fallece durante el viaje, o dentro de los tresmeses de su llegada (FERRERO p.
219).
Al realizar el anlisis literal del artculo bajo comentario, establecemos que si el
testamentootorgado en lascircunstancias mencionadastuviera losrequisitosdel
testamentoolgrafo,caducaalaodelamuertedeltestador,confirmandoquees
de aplicacin el plazo de caducidad que el artculo 707 de nuestro Cdigo Civil
vigentehaprevistoparaestaclasedetestamento.
CAPTULOOCTAVO
TESTAMENTOSOTORGADOS
ENELEXTRANJERO
TESTAMENTOOTORGADOENELEXTRANJERO
ARTICULO721
Losperuanosqueresidanosehallenenelextranjeropuedenotorgartestamento
ante el agente consular del Per, por escritura pblica o cerrado, segn lo
dispuesto en los artculos 696 a 703, respectivamente. En estos casos aqul
cumplirlafuncindenotariopblico.
Puedentambinotorgartestamentoolgrafo,queservlidoenelPer,aunque
laleydelrespectivopasnoadmitaestaclasedetestamento.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.686,687,688,689,691,696,697,698,699,700,701,
702,703,704,705,707,708,722
REG.R.T. arto5
Comentario
SalSurezGamarra
1.Antecedentesleeislativos
Encontramoscomoantecedente legislativoperuano de lanorma bajocomentario
elprimerprrafodelartculo679delCdigoCivilde1852,elcualestablecaala
letralosiguiente:"Valdreltestamentoqueunperuanohiciereenpasextranjero,
cuandoseotorgueanteelagentediplomtico,asufalta,anteelagenteconsular
delPerobservndoseencuantoalnmerodetestigosydemssolemnidades,
lasdisposicionesdeesteCdigo".
El artculo699delCdigoCivilde1936(1)a la letrasealabalo siguiente: " Los
peruanos en pas extranjero podrn testar ante el agente diplomtico o consular
delPer,observandolasdisposicionesdeesteCdigo".
Comoseobservadesusimplelecturayenconcordanciaconloestablecidoporel
Reglamento Consular Peruano, el vigente artculo 721 resulta de una mayor
precisin tcnica al sealar que el testamento se puede otorgar ante el agente
consulardelPer,omitiendomencionaral"agentediplomticodelPer",quienno
cuenta con este tipo de facultades. Debe sealarse, sin embargo, que esta
precisinencontradaenelLibrodeSucesionesnohasidorecogidaenelLibrode
DerechoInternacionalPrivado,porcuantoelsegundoprrafodelvigenteartculo
2094 del Cdigo Civil mantiene esta imprecisin al sealar que "cuando los
instrumentossonotorgadosantefuncionariosdiplomticosoconsularesdelPer,
seobservarnlassolemnidadesestablecidasporlaleyperuana".
Como bien seala FERRERO, mejor resulta la norma del Libro de Sucesiones
pues, de acuerdo con el Reglamento Consular Peruano, corresponde a los
funcionarios consulares extender testamentos pblicos y autorizar testamentos
cerrados (artculo 182). Este error, seala FERRERO, se origina por haber el
actual Cdigo Civil copiado literalmente el artculo XX del Ttulo Preliminar del
Cdigode1936.Agregamosaququeelerrorseagravacuandoellegisladordel
Cdigo de 1984nosepercat que elartculo721 delCdigo Civil vigente haba
perfeccionadoenesteextremoelartculo699delCdigoCivilde1936.Esdecir,
elartculoXX del Ttulo Preliminardel CdigoCivilde1936 tenacorrelato en el
artculo 699 del mismo Cdigo, lo que no ocurre actualmente entre los artculos
721y2094delvigenteCdigoCivil,siendoenestecasonecesariaunacorreccin
delanormaubicadaenelLibrodeDerechoInternacionalPrivado.
2.Sujetosactivosdelanorma
El vigente artculo 721 de nuestro Cdigo sustantivo otorga una facultad a los
peruanosque"residanosehallenenelextranjero".Ennuestraopinin,dentrode
lalgicadelanorma(2),bastaraconquesemencioneestafacultadafavordelos
peruanosque"sehallenenelextranjero"porcuantoelperuanoque"reside"enel
extranjerotambinsehallaenlconlanicadiferenciaque,enesecaso,lohace
con la intencin de vivir en el extranjero (elemento subjetivo, animus). Es decir,
estamosanteuncasoderelacingneroespecie.
Enefecto, lanormapretende,porsu redaccin,efectuar unadiferencia entrelos
peruanos que residen en el extranjero y los peruanos que se hallen en el
extranjero.Enelprimercasosetrataradeperuanosquetengancomodomicilioel
extranjero y en el segundo caso se tratara de peruanos que se encuentren en
trnsitoporelextranjero.Consideramosquenoresultarelevante,paralosefectos
delanormabajocomentario,efectuarestadistincinporcuantosiunperuanose
hallaenelextranjero(porqueviveahoporqueseencuentraentrnsito)ennada
alterar la finalidad de la norma, esto es el contar con la posibilidad de otorgar
testamentoanteelagenteconsularperuano.Enestoscasos,eldeterminarquley
regir lasucesinleydefondoesuntemadiferentequeseencuentraregulado
por el artculo 2100 del Cdigo Civil y ah s tiene vital importancia el ltimo
domiciliodelcausante.
Sobre este mismo tema de lossujetos activos de la norma, FERRERO critica el
artculo 721 del Cdigo Civil por considerar que esta posibilidad de otorgar
testamentoenelextranjeroanteagenteconsularperuanonodeberaserfacultad
solo de peruanos sino debiera tambin incluir a los extranjeros residentes en el
Perquetransitoriamenteestnenelextranjero.FERRERObasasucrticaenlo
dispuesto por los artculos 2046 y 2100 del Cdigo Civil. lOHMANN discrepa de
esta opinin por cuanto considera que el artculo 2046 del Cdigo Civil es una
norma que garantiza la igualdad entre peruanos y extranjeros pero dentro del
territorio nacional y no fuera de ste. Por otro lado, citando a TOVAR Gil,
consideraqueelartculo2100nopuedeserinvocadoconpertinenciaporcuanto
atiendealaleydefondo(3),
Ennuestraopinin,laleyperuanaeslaqueregulalacompetenciadelfuncionario
consular y, por lo tanto, se encuentra asegurada la igualdad de trato entre
nacionalesyextranjerosparaefectosdelanormacomentada.Consideramosque
lanormanodeberaefectuardiscriminacinalgunayque,porlotanto,nodebera
excluiralosextranjerosquetenganalgncriteriodevinculacinconelPerpara
quepuedanotorgartestamentoanteelagenteconsularperuano.
Ponemos un ejemplo. Un extranjero que nunca ha vivido en el Per pero que
hereda un bien inmueble ubicado en el Per Por qu no tendra el derecho de
otorgar testamento ante un cnsul peruano? Consideramos que no debera
recortrsele la posibilidad de otorgar testamento por escritura pblica o
cerradoante la autoridad consular peruana. En este caso, de acuerdo con lo
establecidoporelartculo2100delCdigoCivil,serlaleydesudomiciliolaque
determine la "ley de fondo", pero nada debiera impedir esta posibilidad legal de
otorgartestamento.Enestesentidopareceinclinarseinclusoelsiguienteartculo
722delCdigoCivilcuandonohacediferenciaentreperuanosyextranjerossobre
lavalidezformaldeuntestamentoqueseotorgaanteautoridadextranjera.
Es decir, opinamos en el sentido de no imponer barreras a los diferentes
supuestos que la realidad nos puede presentar y donde lo importante es que se
protejalavoluntaddelcausante.
3.Sobrelostiposdetestamento
Siguiendo lo opinado por ECHECOPAR y FERRERO, debemos sealar que no
nos encontramos ante una especie o tipo especial de testamento como en los
casos del testamento militar o martimo, sino que se trata del mismo testamento
porescriturapblicaocerrado,siendosunicaparticularidadelnootorgarseenel
territorioperuanosinoenelextranjero.Enesteordendeideas,estostestamentos
se encontrarn sujetos a las mismas normas que regulan las formas
testamentarias anteriormente sealadas(4) con las diferencias propias derivadas
desuotorgamientoenelextranjeroanteunagenteconsular.
CoincidimosconECHECOPARalsealarquecomoelagenteconsularejerceen
estoscasosfuncionesnotariales,lesernaplicableslosimpedimentosdelnotario
para participar en esta clase de testamentos. Como consecuencia tambin del
ejercicio de las funciones notariales, LOHMANN seala que el agente consular
quedaobligadoacomunicaralRegistrodeTestamentoslaexistenciadelosque
sehayanotorgadoantel.
Concluyeelartculocomentado,sealandoquelosperuanosqueresideno
se hallen en elextranjero pueden tambinotorgar testamento olgrafo, queser
vlido en el Per, aunque la ley del respectivo pas no admita esta clase de
testamento.
TESTAMENTOOTORGADOBAJORGIMENLEGALEXTRANJERO
ARTICULO722
Sonvlidosenel Perencuanto asuforma,lostestamentosotorgados en otro
pasporlosperuanosolosextranjeros,antelosfuncionariosautorizadosparaello
y segn las formalida. des establecidas por la ley del respectivo pas, salvo los
testamentos mancomunado y verbal y las modalidades testamentarias
incompatiblesconlaleyperuana.
CONCORDANCIAS:
C.C. arlo2049
REG.R.T. arlo5
Comentario
SalSurezGamarra
1.Antecedenteleeislativo
Encontramoscomoantecedente legislativoperuano de lanormabajocomentario
elsegundoprrafodelartculo679delCdigoCivilde1852,cuandorefierindose
altestamentoestablecaalaletralosiguiente:"Valdrtambincuandoseotorgue
enlaformaqueestablezcanyantequiendeterminenlasleyesdelpasenquese
halleeltestador".
2.Sobrelanaturalezadelanorma
Como losostienenFERRERO y LOHMANN,estanorma escorrelatodel artculo
2094delCdigoCivilLibrodeDerechoInternacionalPrivadoatenordelacualla
formadelosactosjurdicosserigeporlaleydellugarenqueseotorgan.Tantoel
artculo 722 bajo comentario como el concordado artculo 2094 del Cdigo Civil
hanrecogidolamxima"Iocusregitactum",lacualyaseencontrabarecogidaen
elartculoXXdelTtuloPreliminardelCdigoCivilde1936(1).
Ennuestraopinin,sibienlanormabajocomentarioseencuentraenelLibrode
DerechodeSucesionesdelCdigoCivil,contieneunaesenciapropiadelDerecho
Internacional Privado, por lo que debemos efectuar un anlisis desde esa
perspectivadelDerecho.Enefecto,siendoquelanormacontieneunarestriccin
expresaadeterminadasformastestamentarias,debemosconcluirquecontieneun
criteriopropiodeloquevieneadenominarseordenpblico.Enestesentido,una
concordancia obligada lo constituye el artculo 148 del Cdigo de Derecho
Internacional Privado, denominado Cdigo Bustamante(2), el cual establece
expresamente que: "Sondeordenpblico internacional lasdisposiciones que no
admiteneltestamentomancomunado,elolgrafoyelverbal,ylasquelodeclaran
actopersonalsimo".
DEFINICiNDELEGTIMA
ARTICULO723
La legtima constituye la parte de la herencia de la que no puede disponer
librementeeltestadorcuandotieneherederosforzosos.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.724,816,831
Comentario
GuillermoLohmannLucadeTena
1.Lalegtimaconrelacinalaherencia,altestamentooalacalidaddeheredero
Elartculopreceptaquelalegtimaconstituyelapartedelaherenciadela
que no puede disponer libremente el testa dar cuando tiene herederos que
denominaforzosos.
A mi parecer, la descripcin normativa no es correcta, porque la legtima no
siempreespartedelaherencia.Ytampocoespartedebienes,comoseinsina
en artculos siguientes. Es decir, ni la determinacin de la legtima se calcula
exclusivamentesobrelamasahereditaria,niellegitimariosiempreesheredero,en
elsentidodesucesoruniversaldelcausante.Efectivamente,nodebeconfundirse
la legtima con la herencia. Hay varias razones. La primera y ms importante es
que la legtima constituye un derecho y la herencia sera, desde este punto de
vista, el contenido del derecho. La segunda es porque el concepto (es decir, el
contenidosobreelquerecae)delaprimeraesmsamplioqueeldelasegunda.
Enefecto, lalegtimanosecalcula exclusivamente sobrela herencia dejada es
decir sobre la suma de activos y pasivos universalmente considerados, sino
grosso modo sobre el valor de la herencia neta (activos menos pasivos) ms el
valordelasliberalidadesalegitimariosyaterceros.
La herencia es, segn se mire, el conjunto universal de bienes, derechos y
obligacionesqueelcausantetransmiteasussucesores.Esunacervopatrimonial
existente.Desdeotropuntodevista,laherencia(paradistinguirladellegado)esla
especialsituacinenqueunsucesor,elheredero,sesustituyeenlasposiciones
jurdicasactivasypasivasdelcausante,asumiendo(artculo735C.C.)eluniverso
detalesposicionesjurdicas,seaeneltodooenunaporcinalcuota.
Puesbien,lalegtimanosiempreespartedelconjuntouniversalqueelcausante
transmite, ni siempre tiene que ser satisfecha a ttulo de herencia, porque de
hecho el ordenamiento permite que pueda satisfacerse a ttulo diferente del de
heredero,ynonecesariamentesepagaconbienesincluidosenlaherenciaqueel
causantedejaalfallecer.
Dos simples ejemplos corroboran lo dicho: Primero: la legtima puede quedar
entregadaenvidadelcausantemediantedonacionesasuslegitimariosydejara
terceros toda su herencia (la masa hereditaria que tiene al morir). Segundo: la
herenciaconsisteen un nico bien, de notoriadesvalorizacinsi se parte.En tal
caso,nadaobstaradejarelbienaunodelosherederosyordenarquestepague
alotrouotros el valor en dinerode la respectivacuota(cfr. artculo 859).Enun
casocomo el propuesto, alguno o algunos de los legitimarios no reciben ningn
biendelaherenciadelcausante.Digonadaporqueeldineroconqueselespaga
la legtima no estaba en el patrimonio del causante, sino que es dinero que
ellegitimariocobradeotroheredero.
Conlosanterioresejemplosseapreciaquelalegtimanosiempreesunapartede
la herencia relicta, y que no siempre el causante est impedido de disponer
libremente de toda ella, aunque tenga herederos forzosos. En otras palabras: la
legtima(encuantocontenidomaterial)esunapartedelpatrimoniodelcausante
no del testador, porque tambin se aplica como criterio regulador aunque haya
sucesin intestada. Y se calcula sobre la base de un patrimonio ideal o ficticio,
pudiendo el causante, o incluso terceros, satisfacer la legtima de diversas
maneras.
Si sensu stricto no es parte de la herencia, en qu consiste la esencia de la
legtimay,sobretodo,cmoseexpresaelderechodellegitimario?
Enprimer lugar, la legtima no es,intrnsecamente,partedela herencia, aunque
pueda serio en la mayora de los casos. Y hay casos en los que la legtima es
superioralaherencia(comomasahereditariaexistentealmomentodelamuerte),
sienvidaelcausantedispusodemsdeloquelaleypermite.Eslahiptesisde
losartculos1629y1645delCdigo.Porlotanto,lascalidadesdelegitimarioyde
herederononecesariamenteconcurren.
En segundo lugar, la legtima tampoco es restriccin de disponibilidad
testamentaria de la herencia o de bienes, cuando el testador tiene herederos
forzosos, a saber, descendientes, ascendientes o cnyuge. Los artculos 724 y
siguientesidentificanlalegtimaconunporcentajedelosbienesdelaherencia(es
decir, noconla herenciaensuconjunto deactivosms pasivos,sinosolamente
losbienes).
El aserto del 723, esto es, la restriccin a la libre disponibilidad, no es
rigurosamente exacto. Como regla de principio, el testador puede perfectamente
disponersin limitacin alguna. La esencia de lalegtimanoestenla restriccin
dispositivaporvadetestamentoparaqueeltestadorimperativamentereserveo
aparteciertosbienesconcretosoporcentajedesusbienes(puesdelocontrario,
la legtima podra ser vulnerada con donaciones y ausencia de testamento). La
esencia,msbien,consisteenlaatribucin legaldeunquntummnimodelque
los legitimarios no pueden quedar desprovistos. Como nadie es heredero ni
hereda hasta que su causante muera, ste puede disponer libremente siempre
queconlosefectosdeladisposicinnoselesionelalegtima.Loquequierelaley
no es tanto prohibir actos de disposicin, sino actos cuyo resultado econmico
finalloquesolamentesesabralabrirselasucesinsealaafectacinlesivade
lalegtima.Siselesiona,laleyactasobrelavoluntadtestamentaria(osobrela
voluntad de las dOllaciones hechas envida) para reconducir las disposiciones y
distribucionesdeformaquelacuotalegitimariaquedecubierta.Lalegtima,porlo
dems, no se calcula sobre el patrimonio del testador al momento de hacer el
testamento, que sera el momento de aplicar la I!mitacin a la capacidad
dispositiva,sinosobreunacervopatrimonial,imaginario(nosoloeldelaherencia
relicta)queexistaalmomentodelamuerte,instanteenelcualeltestamento,silo
hubo,adquiereeficaciajurdica.Yseconsideracomopatrimoniocalculableparala
legtimanosoloelqueelcausantedeja,sinotodoaquelloquehubieratransferido
attulodeliberalidad(salvolasexpresasexcepcioneslegales).
As, pues, ms quesobrela caractersticadenodisponibilidad queconstituye el
aspecto de aplicacin negativa, la legtima en el sentido positivo consiste enser
una porcin, una fraccin de unconjuntopatrimonial, quela ley imponeenfavor
dellegitimariodelcausante,prescindiendodesilasucesinestestadaointestada.
Laotraafirmacin,estoes,laasimilacindelalegtimaadosterciosolamitadde
losbieneshereditarioses,sicabe,menosafortunadaan.Talcomoestregulada
nuestralegtima,segntendremosocasindeverenlaslneasvenideras(yyase
havistoalgoenlasanteriores)noesenrigorporcindebienesrelictos(osea,los
quesedejanalmorir),porquenoserepresentaenunacosaocantidadconcreta,
sinoenunaproporcinenreferenciaaellos,aunquenormalmente(sibienqueno
indispensablemente) la legtima se haga efectiva con los bienes en especie que
hayan quedado despus de pagadas las deudas. La alusin legal a bienes sin
particular precisin es, por tanto, imperfecta y confusa por varias razones a las
queseguidamentemerefiero.
Nuestra ley confunde as, al menos enel plano descriptivo deestosartculos, la
basedeclculode lalegtima,quenosecifrasoloenlosbienesdelaherencia,
sino ms exactamente en un caudal hereditario total, menos obligaciones del
causante,mscaudaldonado.Ymientrasqueenelartculo723nosdicequela
legtimaespartedelaherencia(osea,activoypasivo),enlossiguientessenos
dicequeespartesobrebienes,ynisiquierapartesobreelvalordelosbienes.
Enresumen:noquedasinopartirdelarelatividaddelapostulacinlegal.Poresta
relatividad debe entenderse que un cierto porcentaje de los bienes transmitidos
con la herencia estn afectados a pagar las leg timas (por cierto despus de
pagadas lascargas arto869C.C.y lasobligaciones). Digoafectados, esdecir,
de alguna manera "destinados", lo que no quiere decir que forzosamente ellos
"sean"lalegtima,nitampocosignificaqueineludibleyprecisamenteunosbienes
concretoshayanquedadoseparadosparaserdeferidosporlaleyalos"herederos
forzosos".Enotras palabras, laalusinlegala bienesnodebe entendersecomo
referidaaunderechoqueentodosloscasosotorguealoslegitimariospropiedad
sobre los bienes mismos o un derecho a cobrarse nica e imperiosamente con
ellos. Con ms exactitud hemos de considerar que el inters primario del
legislador es verdaderamente aludir a un porcentaje del valor de bienes
hereditarios,comomedioderealizacinefectivadelalegtimaencuantonohaya
sido satisfecha de otro modo. El contenido de la legtima, en suma, no es
necesariamente (aunquepuedeserio)ni bienesconcretos, niporcinalcuota de
ellos, ni sobre bienes de la herencia, sino simplemente participacin en el
lgica la reduccin de los legados antes que las donaciones, tanto porque stas
sonmsantiguascomoporque,segndiceBorda,entreunderechoyaadquirido
yunaexpectativadelegado,laleydebepreferir loprimeroparadar laseguridad
posiblealosdonatariosadquirentesdebuenafe.
Si bien sa es la regla general, puede haber excepciones de forma que la
liberalidadenfavordellegitimarionosetomedelhaberhereditario''forzoso'',sino
de la porcin disponible. As, por ejemplo, cuando el testador haya imputado un
legado en sustitucin o a cuenta de la legtima, cuando haya donacin con
dispensadecolacin,ocuandoellegitimariorenunciealaherencia.
DOCTRINA
ALBALADEJO GARCIA, Manuel. Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones
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LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivosyComentariosalLibrodeDerechode
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InstitucionesdeDerechoCivil.Edersa.Madrid,1957VALLETDEGOYTISOLO,J.
Comentarios al Cdigo Civil y compilaciones lorales. Editorial Edersa. Madrid,
1982.
JURISPRUDENCIA
"No existe norma sustantivaalguna que impidaal propietariodebienes disponer
libremente de ellos, salvo que se trate del testador cuando tiene herederos
forzosos (artculo 723 del Cdigo Civil), o aquel que pretende donar sus bienes
excedindosedeloquetienepermitidodisponerportestamento(artculo1629del
CdigoCivil)"
(Exp.N 87298,Resolucindel7/08/98,SalaCivilCorporativaSubespecializada
enProcesosSumarsimosyNoContenciososdelaCorteSuperiordeLima).
HEREDEROSFORZOSOS
ARTICULO724
Son herederos forzosos los hijos y los dems descendientes, los padres y los
demsascendientes,yelcnyuge.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.723,729,730,816
Comentario
GuillermoLohmannLucadeTena
La norma se limita a indicar quines son los familiares que llama herederos
forzosos,peroqueconmspropiedaddebemosllamarsimplemente legitimarios,
porquealcomentarelartculo723hemosvistoquenosiemprerecibensulegtima
attulodeherederos,puespuedenobtenersucuotalegitimariaporttulodiferente
aldeheredero.
Siendo la legtima un derecho a participar en cierta porcin de la fortuna del
causante(loqueincluyelasliberalidadeshechasenvida),bastalaexistenciade
un solo legitimario y en tal caso ese nico legitimario tendr derecho a toda la
legtima.As,pues,ennuestrosistemalegallalegtimanovara(enelsentidode
cuanta de porcin de disponible) en ms o menos en funcin del nmero de
sujetoslegitimariosqueconcurranlalegtimasiempreseruntercioolamitadde
esa cantidad en que se cifra el patrimonio del causante calculado como se ha
indicadoya.
Son legitimarios, en primer lugar, los hijos y los descendientes del causante,
cualquieraquefuerasuordendegrado(nietos,biznietos,tataranietos,nocheznos,
etc.).
En lo que toca a la naturaleza del vnculo no existe distincin entre hijo (o
descendiente) matrimonial, adoptivo o extramatrimonial. Todos ellos tienen los
mismos e iguales derechos, respetando, por cierto, los troncos de la
representacin sucesoria de manera que las estirpes legitimarias equivalentes
guardenlamismaproporcin.Estoquieredecirquetambin,porejemplo,loshijos
adoptivosdeunhijoodeunnietodelcausante,sonlegitimariosrespectodeste.
Porcierto, nosonlegitimarioslos hijos uotrosdescendientes del cnyuge
del causante que no lo sean tambin de ste. Es el caso de los hijastros. Ellos
tampocosucedendelcausanteattuloderepresentacin.
En defecto de descendientes, son legitimarios los padres y los dems
ascendientes del causante, cualquiera que fuera su orden de grado (abuelo,
bisabuelo,tatarabuelo,etc.).
TERCIODELIBREDISPOSICiN
ARTICULO725
El que tiene hijos u otros descendientes, o cnyuge, puede disponer libremente
hastadelterciodesusbienes.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.723,738,756
LEY 26572 arto13
LIBREDISPOSICiNDELAMITADDELOSBIENES
ARTICULO726
Elquetienesolopadresuotrosascendientes,puededisponerlibrementehastade
lamitaddesusbienes.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.738,756
LEY26572 arto13
LIBREDISPOSICiNTOTAL
ARTICULO727
Elquenotienecnyugeniparientesdelosindicadosenlosartculos725y726,
tienelalibredisposicindelatotalidaddesusbienes.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.725,726,737,738,756
LEY26572 arto13
Comentario
GuillermoLohmannLucadeTena
Sabiendocmo opera y cmo se calcula la legtima, las normas de los artculos
725 a 727 no suscitan dudas particulares ni complicaciones para su aplicacin.
Solorecordemos quela referenciaa porcentajedebienes inducea error ydebe
entenderse referida al porcentaje de valor que resulte luego del clculo contable
queyahemosexplicadocmoseefecta.
Cuando existen descendientes de cualquier grado, o cnyuge, o unos y otro, la
legtima asciende a dos tercios del caudal legitimario del causante.
PENSiNDEALIMENTOSCONCARGOALAPORCiNDISPONIBLE
ARTICULO728
Si eltestadorestuviese obligadoal pagodeuna pensinalimenticia conforme al
artculo 415, la porcin disponible quedar gravada hasta donde fuera necesario
paracumplirla.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.415,486,874
LEY26572art.13
Comentario
GuillermoLohmannLucadeTena
El artculo 415 del Cdigo establece una situacin sui gneris. No cabe
considerarladeotromodo,porquecalificadehijoaquienlegalmentenoestal.
El supuesto del 415 es que una persona no reconocida voluntariamente por el
progenitorniconfiliacinjudicialmentedeterminadaydeclarada,tienederechoa
reclamar, hasta los dieciocho aos (o indefinidamente si no puede proveer a su
subsistencia por incapacidad fsica o mental), una pensin alimenticia a quien
cuandonoconcurraningunadelashiptesisdelartculo402C.C.hubieratenido
relacionessexualesconlamadreenlapocadelaconcepcin.
Laidea,pues,esquecuandonoseaposibleobtenercertezadelapaternidad,el
menornoquedeendesamparo.Entalcasosepresumelapaternidadparaefectos
alimentariosdequientuvorelacionescarnalesconlamadre,salvoquestaenla
poca de la concepcin hubiera llevado una vida notoriamente desarreglada, o
quehubieratenidotratoscarnalesconotrapersonadistintadelpresuntopadre,o
que hubiera sido manifiestamente imposible que dicho presunto padre hubiera
tenidorelacionesconlamadre(artculo403C.C.).
Seentiende,pues,quelahiptesisesqueelalimentistacarezcademadreoque
stanopuedasostenerlo.Lanorma,talcomolaveo,regulacasosextremos.
Por ser extremo el caso, el numeral 415 no instituye en verdad una relacin
paternofilial sino exclusivamente un deber de amparo alimentario. No instituye
relacin familiar. Por lo tanto, y esto es lo importante, el as llamado hijo
alimentistanoesherederoforzoso.Asresultadevariasconsideraciones:(a)que
el415sealaqueelinteresado"solopuedereclamar...unapensinalimenticia".
Ese "solo" es bastante expresivo (b) que el 417 autoriza a interponer la accin
"contra el presunto padre o sus herederos", de donde debe inferirse que el
alimentistanoloes(c)quesifueraheredero,tendraqueserlegitimarioporser
hijo y en tal supuesto,alrecibir la legtimaquedarasatisfechasusubsistenciay
sensatamente no podra reconocrsele derecho a reclamar legtima y adems
alimentos,puesquedaraenmejorsituacinquelosdemslegitimarios.
LALEGTIMAINDIVIDUAL
ARTICULO729
Lalegtimadecadaunodelosherederosforzososesunacuotaigualalaqueles
corresponde en la sucesin intestada, cuyas disposiciones rigen, asimismo, su
concurrencia,participacinoexclusin.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.724,733,815Yss.
Comentario
GuillermoLohmannLucadeTena
Elartculosuscitadosproblemas:equiparar lacuotaindividuallegitimaria(cuando
concurran varios herederos forzosos) con la cuota individual en la sucesin
intestada y aplicar las reglas de sucesin intestada a la concurrencia,
participacinoexclusindelalegtima.Loveremosporseparado.
Con respecto a lo primero, me parece que el precepto yerra al estatuir que la
legtimadecadaunodelosherederos forzososseaunacuotaigual ala queles
corresponderaenlasucesinintestada.
La legtima,como yasehavisto,se expresa en sucontenidocomo una porcin
(tercio o mitad) de un patrimonio ideal del causante, calculado sobre el caudal
relicto neto (activo menos pasivo) y agregando las liberalidadesque el causante
hizoenvida.Enestaporcinparticipanloslegitimariosenelordendeprelacino
preferencia que el derecho asigna. La cuota por sucesin legal, en cambio, es
participacinsobreelpatrimoniouniversaldelcausante,demaneraquenoincluye
lasliberalidadesni,sisetratadesucesinintestadaparcial,incluyelosbienesque
elcausantehubierapodidodejarenvirtuddetestamento.
Porciertoquelacantidadqueserecibaporcuotalegitimariaylaqueserecibapor
cuota en sucesin intestada pueden llegar a coincidir. Pero una cosa es que
puedanyotracosaesqueefectivamentecoincidan.
Deestamanera,elerrordel729consisteenhabermezcladocosasdistintas.Son
distintoslosderechos,comotambinsondistintoslosclculossobreloscualesse
establecela masaenla que elderecho recae. Lo quecorrectamentesignifica la
primera parte del artculo (y que no ha sabido explicar adecuadamente), es que
paradistribuir lalegtimaentre loslegitimariosseutilizanenprincipiolosmismos
criteriosqueseempleanenlasucesinintestada.(As,porejemplo, quiencomo
hijo sea heredero universal y participe en una quinta parte en la sucesin
intestada,enprincipiodeberecibirunaquintapartedelalegtima).Perodeaha
decirquecuotadelegtimaycuotadesucesinintestadasoniguales,hayungran
paso.
La segunda parte del artculo 729 establece que las disposiciones normativas
aplicables a la sucesin intestada tambin regulan la concurrencia, partipacin o
exclusindelalegtima.
Aunque puramente remisoria, la regla glosada justifica algunos comentarios a
mododeprecisin.
Enlo quea exclusinconcierne,ellegitimario no tienederechosiesindigno osi
estdesheredado.Sinopuedesucederabintestata,laleyleprivadelderechoa
lalegtima.Amijuicio,estaexclusinnoafecta(siempre,porcierto,queconello
no se perjudique a otro legitimario) a las liberalidades que ellegitimario hubiera
recibidoenvidadelcausanteyque,llegadoelcaso,pudieranserimputadasala
porcindelibredisposicin.
Alaludiraexclusinlanormadel729,tambinpuederelacionarseconladel817:
los parientes de la lnea recta descendente excluyen a los de la ascendiente si
hayhijosonietos,heredanantesquelospadresoabuelos.
Tocanteaconcurrenciayparticipacin,esclaroquelosdescendientesdelmismo
grado(todoshijos,todosnietos,etc.)participanporigualenlalegtima.Cualquiera
seaelgradodeldescendiente,espreferidoalascendientedelcausante.
Sihaydescendientesdedistintogradoseaplicanlasreglasdelarepresentacin.
En el caso de ascendientes, la cuota legitimaria es de la mitad del acervo total
legitimariodelcausante.Quiensolamentetengaascendientesnopuededisponer
de ms de dicha mitad. Los padres, como ascendientes del mismo orden,
participanporigualenlalegtima.Encasodehaberfallecidounodelospadres,el
padre vivo es el nico legitimario, porque en la lnea ascendenteno hay lugar a
derechoderepresentacin.
De existir abuelos (supuesto, por cierto, que hayan premuerto los padres), el
ordenamiento no distingueentre lneapaternay materna.Todossonlegitimarios
en la misma proporcin. Esto quiere decir, por ejemplo, que quien tenga dos
abuelospaternosyunomaterno,cadaunorecibirunterciodelcaudallegitimario
ynolamitaddelalegtimaelabuelomaternoylaotramitaddivisiblealaparentre
losdosabuelospaternos.
Noexistiendoascendientesnidescendientesyssolocnyuge,steeslegitimario
nicoendosterciosdelcaudaltotal.Sondeaplicacin,sinembargo,losartculos
826y827.
Si concurren hijos u otros descendientes con cnyuge del causante, las cuotas
legitimariasdeloshijosycnyugesoniguales,aunqueuno(ovarios,otodos)de
loshijosnosea,asuvez,hijodelcnyugesobreviviente.
Silaconcurrenciaesdecnyugeconascendientes,elcnyugeheredaunaparte
igual a la de uno de ellos. Vale decir que la legtima se distribuye en iguales
proporciones. De modo que, contra todo sentido de razn, a mayor lejana del
vnculo,menorlegtimaconyugal.
DOCTRINA
CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista.
Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta
Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de
Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002 LANATTA, Rmulo. Exposicin de
Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil.
ExposicindeMotivosyComentarios,dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985
LEONBARANDIARAN,Jos.TratadodeDerechoCivil,
tomoVIIDerechodeSucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCA
DETENA,Guillermo.DerechodeSucesiones,tomo11,vol.l.FondoEditorialde
laPontificiaUniversidadCatlicadelPer.Lima,1995ZARATEDELPINO,Juan.
CursodeDerechodeSucesiones.PalestraEditores.Lima,1998.
AUTONOMADELALEGTIMACONYUGAL
ARTICULO730
La legtima del cnyuge es independiente del derecho que le corresponde por
conceptodeganancialesprovenientesdelaliquidacinde lasociedaddebienes
delmatrimonio.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.323,326,723
Comentario
GuillermoLohmannLucadeTena
Esta regla tiene el claro propsito de reafirmacin o precisin, si se puede decir
as, para recalcar la independencia de dos derechos diferentes: el conyugal,
derivado de la sociedad de gananciales y ellegitimario, propio del Derecho de
Sucesiones.
Laideacentraldelanormaesqueproducidoelbitodelcausantequealfallecer
estuviera casado bajo el rgimen de sociedad de gananciales, debern hacerse
dos liquidaciones separadas. Primero, la de la sociedad de gananciales, de
conformidad con el artculo 318 y siguientes del Cdigo despus la sucesoria.
Dicho de otra manera, solamente forman parte de la masa hereditaria del
causantesusbienespropiosylamitaddelosbienesyderechosgananciales.La
otra mitad ganancial, por pertenecer al cnyuge sobreviviente, es ajena a la
herencia del de cujus. En esta parte de pertenencia ganancial del cnyuge
suprstitenoseproducefenmenosucesorioalguno.
Silosganancialessonpocoomuchoescosaquenotienerelevanciaenrelacin
al derecho sucesorio conyugal y a la legtima en particular. Solamente tienen
incidenciaparaelejerciciodelosderechosdequetratanlosartculos731y732.
DOCTRINA
CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista.
Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta
Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de
Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002 LANATT A, Rmulo. Exposicin de
Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil.
ExposicindeMotivosyComentarios,dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985
LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil tomo VII Derecho de
Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo.
DerechodeSucesiones,tomo1/,vol./.FondoEditorialdelaPontificiaUniversidad
Catlica del Per. Lima, 1995 ZARATE DEL PINO,Juan. Curso de Derecho de
Sucesiones.PalestraEditores.Lima,1998.
JURISPRUDENCIA
"La legtima del cnyuge es independiente del derecho que le corresponde por
conceptodeganancialesprovenientesdela liquidacinde lasociedaddebienes
delmatrimonio"
(Exp.N169294PrimeraSala,GacetaJurdicaN30,p.68).
DERECHODEHABITACiNVITALICIADELCNYUGESUPRSTITE
ARTICULO731
Cuando el cnyuge sobreviviente concurra con otros herederos y sus derechos
porconceptodelegtimayganancialesnoalcanzarenelvalornecesarioparaque
le sea adjudicada la casahabitacin en que existi el hogar conyugal, dicho
cnyuge podr optar por el derecho de habitacin en forma vitalicia y gratuita
sobre la referida casa. Este derecho recae sobre la diferencia existente entre el
valordelbienyeldesusderechosporconceptodelegtimaygananciales.
Ladiferenciadevalorafectarlacuotadelibredisposicindelcausantey,sifuere
necesario, la reservada a los dems herederos en proporcin a los derechos
hereditariosdestos.
Ensucaso,losotrosbienessedividenentrelosdemsherederos,conexclusin
delcnyugesobreviviente.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.723,724,725,732,822Yss.,975,1027
Comentario
AugustoFerreroCosta
Esenrelacinalasucesindelcnyugequeencontramoslasinnovacionesms
importantes en el Derecho de Sucesiones en el actual ordenamiento. Son las
relativas al derecho hereditario que le corresponde independientemente de sus
gananciales, que consagra el artculo 730, y al derecho de habitacin vitalicio y
gratuito,quecontemplanlosartculos731y732.
El derecho de habitacin del cnyuge tiene como fundamento la necesidad de
proteger a ste, quien, adems de su condicin de heredero, merece una
proteccinespecialrespectodelinmueblequehabitacomohogarconyugal.Yello
debidoaqueelcario,elreconocimientodelosbeneficiosrecibidosylaintimidad
del vnculo, que constituyen la base racional evidentsima del derecho sucesorio
delcnyuge,sonademsrazonesquejustificanuntratamientoexcepcional.
Como dice inteligentemente Messineo, hay "materias en las cuales la sucesin
mortis causa, precisamente porque tiene por objeto, no derechos patrimoniales,
sinosituacionesorelacionesfamiliares,asumeaspectoparticularquehacedeella
unacosadiversadelasucesinhereditaria,encuantoelttuloenlasucesines,
noyalavoluntaddeldifuntoolamismavoluntaddelaley,sinolaposicinqueel
sucesor tiene en la familia del difunto". Agrega que "la ley, a veces, atribuye
determinadospoderesaldescendienteoalascendiente,envistadelaposicinde
derecho personal que el mismo tiene en la familia y los atribuye, no sobre el
presupuesto de una vocacin (llamamiento), sino sobre el presupuesto de una
derivacindelderechodeldifunto".
Adicionalmenteasulegtimayalosderechoshereditariosquelereconocelaley,
el Derecho moderno ha idocomprendiendo la necesidad de otorgar seguridades
adicionalesalcnyugeviudo.SegnnosdiceenlaExposicindeMotivos,Lanatta
la incluy de acuerdo con el propsito segn el cual el Derecho de Sucesiones
debecumplirunafuncineconmicadeproteccinfamiliar.
Lainspiracindellegisladortienemotivacionesasistenciales.Elfundamentodela
norma es evitar la particin y como consecuencia de ella, la adjudicacin del
inmueble constituido por el hogar conyugal a persona distinta al cnyuge
sobreviviente. Como nos dice Zannoni, "se pretende impedir que el cnyuge
suprstite quede sin habitacin al producirse el fallecimiento de su consorte en
virtud de su concurrencia con otros herederos con quienes deba compartir el
inmueble, los que, en la mayora de los casos se apunta, exigen la venta del
mismoparapercibirsulegtimaoalcuota,obienparapagarlascostas,quedando
elcnyugesuprstitesinhabitacin".
1.Naturalezajurdicadelderechodehabitacin
Ens,elderechodehabitacinesreal,gratuito,vitalicio,personal,intrasmisiblee
inmobiliario, consistente en la potestad del habitador de ocupar una casa ajena
parasatisfacersusnecesidadesdeviviendaylasdesufamilia.
Estederecholeotorgaalhabitadorlacondicindeusufructuario,significandoello
que la trasmisin a los dems herederos es en nuda propiedad. La nuda
propiedad implica que el propietario no disfruta el dominio, pero de ninguna
manera que no pueda disponerdel mismo. Ellosignifica quela propiedadpuede
sertransferidainclusoaunterceroalaherencia,quienseharacreedorfrenteal
cnyuge sobreviviente habitador de los derechos inherentes a la condicin de
herederoenrelacinalinmuebleespecialmente,recuperareldisfruteplenodel
mismo cuando se extinga el derecho de habitacin por alguna de las causal es
sealadasenlaley.
Estoenloquerespectaalanaturalezadelderechorealcomotal.Ahorabien,se
discute si este derecho se otorga pars hereditatis o pars bonorum. Inclusive,
algunos autores como Maffa consideran que es un legado legal. El asunto
parecera ser una discusin meramente acadmica, mas no es as. De una
posicin u otra, depender si debe valorizarse dicho derecho para efectos de
incluirelimportequelecorrespondaalacuotahereditariadelcnyugesuprstite,
osidebeotorgrseleenadicinalamisma.Enefecto,siseconsideraqueesun
derecho independiente a la herencia (pars bonorum), concluiremos que el valor
calculado se excluir de la masa hereditaria. Estaramos, como seala Zannoni,
"ante una atribucin patrimonial referida ut singuli, por imperio de la ley,
desvinculadaoextrada,mspropiamentedelaherenciacomotal".Deesaforma,
seconsideraraenelacervoapartirsenicamenteelvalordelanudapropiedad.
Ello implicara que para el clculo de los legados y donaciones, se considerara
nicamenteelvalordelanudapropiedad.
De considerar el derecho de habitacin como parte de la herencia (pars
hereditatis),ocurriratodolocontrario.Esdecir,elvalordelmismoestaraincluido
totalmenteconelcriterioexpuesto.Portanto,elvalordeldominiotilnointegrala
porcinhereditariadelcnyuge,imputndosealamasahereditaria.Deesaforma,
la legtima y la porcin disponible se calcularn computando solo la nuda
propiedad.
En el Per, el cnyuge siempre es heredero, concurriendo inclusive con los
descendientes, independientemente del monto a que alcancen sus gananciales.
NosedaelsupuestoquecitaBorda,yqueeraposibleconelCdigode1936.
Como hemos explicado, pensamos que en nuestro medio es un derecho ure
successons,esdecir,attulohereditario.Noobstante,esparsbonorum.Deello
sederivanconsecuenciasjurdicasimportantes,queprecisamentenosedaransi
fueraunderechoparsheredtats,comolassiguientes:
a) Elderecho de habitacinnointegra la masahereditaria.Enconsecuencia, no
debecalcularsesuvalorparaimputrseloalacuotahereditariadelcnyuge.
b)Delamismaformaquelarenunciaoelnoejerciciodelderechodehabitacin
no acarrea la renuncia a la herencia, la renuncia a la herencia no trae como
consecuencianecesariamentelarenunciaalderechodehabitacin.Precisamente,
porque ste no forma parte de la herencia. Es un derecho legitimario, pero pars
bonorum.Enestasituacin,ssedaelcasodellegitimarionoheredero.
c)SiexistieranenelPerlosimpuestossucesoriosqueestuvieronvigenteshasta
1979,elderechodehabitacinnoestaraafectoalosmismos.
d) Al ser un derecho legitimario que no forma parte de la herencia, surge la
pregunta de cul es la situacin del desheredado. Pensamos que como la
desheredacinestreferidaprecisamentealosherederoslegitimarios,quienest
castigado por ella perder no solo la herencia sino tambin todo derecho a la
legtimaentreellos,elderechodehabitacin.
e) No es oponible a los acreedores de la sucesin, pues siendo el derecho de
habitacinparsbonorum,suatribucinpatrimonialesiuresuccessionis.Enefecto,
mal podra tener este derecho en cabeza del cnyuge sobreviviente, una
naturalezaquenotuvoenvidadelcausante.
2.TipificacindelderechodehabitacinenelCdiS!oCivil
El artculo 731 del Cdigo no ha tenido una redaccin feliz ni clara, habindose
apartado del texto original sugerido por Lanatta. Holgado Valer ha llegado a
sostenerqueelcnyugequesolicitalaposesindelacasaquelesirvidehogar
conyugal pierde su legtima hereditaria, lo cual no es correcto. En efecto, debe
entenderse que el cnyuge no pierde sus gananciales, ni tampoco su cuota
hereditaria.Resultaaspropietarioencopropiedadconlosherederosconlosque
concurre, por la parte de sus gananciales y de su cuota. La circunstancia que
plantea la norma est referida al caso de que los derechos mencionados que le
corresponden al cnyuge no alcancen el valor necesario para que le sea
causantey,sifuerenecesario,lareseNadaalosdemsherederosenproporcin
alosderechoshereditariosdestos".Ennuestroconcepto,estaredaccinnoes
losuficientementeclara,habiendosidotomadadelaleyitaliana.Ynoloesporque
si el causante ha dispuesto de su porcin disponible otorgando otros bienes en
legados, no comprendemos cmo el derecho de habitacin puede recaer sobre
esoslegatarios.Ysilohadispuestoenfavordeunlegatariodejndoleunacuota
parte de la herencia,se entiende que ste resulta sercopropietario de todos los
bienesdelaherencia.Tampocoentendemoscmolodebeafectaral,enprimer
lugar,elderechodehabitacinafavordelcnyuge.Seraassolosiellegislador
hubiera dictado normas sobre una particin forzosa, en la cual los beneficiados
con lacuota de libre disposicindebieran recibir lanuda propiedaddel inmueble
sobre el cual se constituy el hogar conyugal, de tal manera que los dems
herederostomenlosotrosbieneslibresdetodacarga.
Noobstante,deconsiderarseestaafectacin,deunauotraforma,comocargaal
beneficiado con la porcin disponible y, asimismo, a los herederos legitimarios,
ello no significa un obstculo o un recorte para que sucedan al causante como
propietarios. Quiere decir que, de acuerdo con el Cdigo y con la salvedad que
hemossealado,elderechodehabitacinserprimerocargadelacuotadelibre
disposicin y, solo en caso necesario, de las hijuelas hereditarias,
proporcionalmente.
Adems,elartculo731agregaque,"ensucaso,losotrosbienessedividenentre
los dems herederos con exclusin del cnyuge sobreviviente". Este ltimo
enunciado no figur en el Anteproyecto Lanatta, ni en los proyectos de las
Comisiones Redactora y Revisora, apareciendo sorpresivamente en el Cdigo.
Nosotros no leencontramossentido, puessiel cnyuge no ejerce elderecho de
habitacin, participa en la divisin de los dems bienes de la herencia. Y si lo
ejerce, es porque la parte que lecorresponde por concepto de gananciales y su
cuota hereditaria no alcanzan el valor necesario para que le sea adjudicada la
casa habitacin en la que existi el hogar conyugal, en cuyo caso no puede
participarenladivisindelosdemsbienes.
Entindase bien: la propiedad se trasmite normalmente. El cnyuge ser
propietariodeloquelecorrespondaporganancialesmssucuotahereditaria.El
valorrestanteserheredadoenpropiedadporlosdemssucesores,peroconuna
carga: el derecho de habitacin del cnyuge. ste constituye una excepcin al
principio de que la legtima es intangible y, por lo tanto, no admite gravmenes,
principio que recoge el artculo 733, que estatuye que el testador no puede
imponergravamenalgunosobrelalegtima.Enefecto,estederechodelcnyuge
condiciona la legtima de los herederos forzosos, quienes heredan la nuda
propiedad,sinderechoausufructuarelbien.
DOCTRINA
BORDA, Guillermo A.: Tratado de Derecho Civil, Sucesiones, tomo 1, con la
colaboracin de Federico J. M. Peltzer, sexta edicin actualizada, con las
modificacionesintroducidasporlasLeyesN223.264YN223.515,BuenosAires,
EditorialPerrot,1987CASTNTOBEAS,Jos:DerechoCivilEspaolComny
Foral, tomo sexto: Derecho de Sucesiones, volumen tercero: Los particulares
regmenes sucesorios. La sucesin intestada. La sucesin contractual. La
sucesinexcepcional,octavaedicinrevisadaypuestaaldaporJosLuisdelos
Mozos, Madrid, Reus, 1978 DANZIGER CASTAEDA, Gianina: El derecho de
habitacindelcnyugesuprstite,TesisdeBachiller,Lima,UniversidaddeLima,
FacultaddeDerechoyCienciasPolticas,1989HOLGADOVALER,Enrique:Las
Sucesiones Hereditarias en el nuevo Cdigo Civil Peruano, Cuzco, 1985
LANATTA GUILHEM, Rmulo E.: Anteproyecto de Reforma del Libro de
Sucesionesdel CdigoCivil, Lima,Editorial Desarrollo, 1981 MAFFA,JorgeO.:
TratadodelasSucesiones,tomo11,BuenosAires,Depalma,1982MESSINEO,
Francesco: Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo VI/: Derecho de las
Sucesiones por Causa de Muerte. Principios de Derecho Internacional Privado,
traduccindeSantiagoSentsMelendo,BuenosAires,EdicionesJurdicasEuropa
Amrica,1971ZANNONI,EduardoA.:DerechoCivil.DerechodelasSucesiones,
tomo"terceraedicinampliadayactualizada,BuenosAires,Astrea,1982.
DERECHODEUSUFRUCTODELCNYUGESUPRSTITE
ARTICULO732
Si en elcasodel artculo 731el cnyugesobreviviente no estuviere en situacin
econmica que le permita sostener los gastos de la casahabitacin, podr, con
autorizacin judicial, darla en arrendamiento, percibir para s la renta y ejercer
sobre la diferencia existente entre el valor del bien yel de sus derechos por
concepto de legtima y gananciales los dems derechos inherentes al
usufructuario. Si se extingue el arrendamiento, el cnyuge sobreviviente podr
readquirirasusolavoluntadelderechodehabitacinaqueserefiereelartculo
731.
Mientrasestafectadoporlosderechosdehabitacinodeusufructo,ensucaso,
lacasahabitacintendrlacondicinlegaldepatrimoniofamiliar.
Si el cnyuge sobreviviente contrae nuevo matrimonio, vive en concubinato o
muere,losderechosquelesonconcedidosenesteartculoyenelartculo731se
extinguen, quedando expedita la particin del bien. Tambin se extinguen tales
derechoscuandoelcnyugesobrevivienterenunciaaellos.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.488a501,731,999Yss.,1666yss.
Comentario
AugustoFerreroCosta
Nuestro Cdigo contempla en el artculo 732 una situacin no prevista en otros
ordenamientos, al permitirle al cnyuge suprstite arrendar el inmueble con
autorizacinjudicialypercibirparaslarenta,cuandosusituacineconmicano
le permita sostener los gastos de la casahabitacin. Este beneficio puede ser
excesivo y est ligado a la falta de lmite en cuanto al valor del inmueble. En
efecto,puededarseelcasodeuninmuebledemuchovalorcuyomantenimiento
requieratambindemuchosgastos.Deseras,resultaramsinjustoaunqueel
cnyuge perciba la renta de un inmueble que excede las necesidades de la
habitacin.
Esta transferencia del derecho resulta contraria a la esencia del derecho de
habitacin, que por su naturaleza es intrasmisible. Es realmente derecho de
habitacinousufructo?
Nospreguntamos,adems,mientrasdureelarrendamiento,quhaocurridocon
el derecho de habitacin? Se ha suspendido? O se trata de una extincin y
nuevo nacimiento? Danziger opina que no es ni lo uno ni lo otro. Es que en
realidad, se trata de un usufructo y no de un derecho de habitacin. Entre otras
razones,porquenointeresanlasnecesidadesdehabitacin,pudiendoelinmueble
sobrepasarlas ampliamente. No rene, pues, los caracteres constitutivos del
derechodehabitacin,aunquetienerasgosevidentesdel.
1.Derechosyobligacionesdelhabitador
El derecho de habitacin est normado en el artculo 1026 del Cdigo Civil, que
indicaqueelderechodeusarodeservirsedeunbiennoconsumibleserigepor
lasdisposiciones del usufructo,encuantoseanaplicables.Ello concuerdacon lo
indicadoenel artculo 732, que prescribe queel cnyugesobreviviente ejercer,
en este caso, sobre la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus
derechosporconceptodelegtimaygananciales,losdemsderechosinherentes
alusufructuario.Entalvirtud,esdeaplicacinlodispuestoenelartculo999,enel
sentido de que el usufructo contiene las facultades de usar y disfrutar
temporalmentedeunbienajeno.
Comentando el Derecho argentino, Borda indica que el derecho de uso y
habitacin es anlogo, aunque menos extenso que el usufructo, en tanto ste
permitenosoloelusoygocedelacosa,sinotambinaprovechartodoslosfrutos
naturales,industrialesocivilesqueellaproduzca.Agregaqueelusuarionotiene
derechoaaprovecharsedelacosaeconmicamentenilafacultaddepercibirlos
frutos, reconocindole la ley, excepcionalmente, la atribucin de tomar aquellos
frutos que sean necesarios para las necesidades del usuario y de su familia.
Finalmente, sentencia que no puede aprovecharse indirectamente de los frutos
vendindolosparasubvenirconelproductodelaventaotrasnecesidadessuyaso
delafamiliapues,sisepermitieraesto,quedaradesdibujadaladiferenciaentre
elusoyelusufructo.
Adems de la facultad de usar y disfrutar el bien que hemos mencionado, el
cnyuge sobreviviente, como usufructuario, tiene los siguientes derechos y
obligaciones:
a) Gozar de las acciones posesorias y defenderse contra ellas (artculos 920 y
921), incluso contra los herederos que impidiesen el ejercicio del derecho de
habitacin.
b) Gozar de las acciones reales provenientes desuderechocomo copropietario
encalidaddecoheredero(artculo979),antesdelaparticin.
c)Explotarelbienenlaformanormalyacostumbrada(artculo1008).
d)Nohacermodificacinsustancialalgunadelbienodesuuso(artculo1009).
e)Elartculo1010mandapagaralusufructuariolostributos,lasrentasvitaliciasy
laspensionesdealimentosquegravenelbien.Encuantoalaprimeraobligacin,
como ya hemos sealado, creemos que, sin duda, le corresponde al titular del
derecho de habitacin, amn de que la relacin de deudor frente a la
Administracin Tributaria la tenga cada copropietario, individualmente. Empero,
cada uno de elios podr exigir al usufructuario la devolucin de lo pagado. En
cuantoarentasvitaliciasypensionesdealimentosquepuedangravarelbien,no
pensamosquedebandeserdecargodeltitulardelderechodehabitacinsinode
INTANGIBILIDADDELALEGTIMA
ARTICULO733
El testador no puede privar de la legtima a sus herederos forzosos,sino en los
casosexpresamentedeterminadosporlaley,niimponersobreaqullagravamen,
modalidad, ni sustitucin alguna. Tampoco puede privar a su cnyuge de los
derechosqueleconcedenlosartculos731y732,salvoenlosreferidoscasos.
CONCORDANCIA:
C.C. arls.669,723a732,742,806
Comentario
GuillermoLohmannLucadeTena
El primer precepto del artculo estatuye que el testador no puede privar de la
legtima a los herederos forzosos (esto, es legitimarios), sino en los casos
expresamentedeterminadosporlaley.
La regla es redundante y correlato de las normas atinentes a indignidad y
desheredacin. En efecto, el artculo 742 permite privar de la legtima al forzoso
que hubiera incurrido en algunas de las causales previstas por la ley, y esas
nicas causales son las mencionadas en los artculos 667, 744, 745 Y 746 del
Cdigo.
Apartedelodispuestoenloscitadosnumerales,noselepermitealtestadorprivar
delalegtimaasusparientesconsideradoslegalmentecomoherederosforzosos:
los descendientes, los ascendientes y el cnyuge. Pero tras de tan sencillo
enunciadovienenlosproblemas.
Privardelalegtimaequivaleadespojar,quitar,negarelaccesoaella.Loqueel
legislador ha querido, en suma, es evitar que mediante disposiciones
testamentarias el testador impida (adrede o involuntariamente) que el forzoso
recibatodoloquelegitimariamentedebieracorresponderle.
Ahorabien,comoyasesabe,lalegtimaseconcretaenunaporcindelafortuna
del causante que no se fija sobre el patrimonio existente en el momento de la
confeccindeltestamento,sinoquesecalculasobreelactivomenoselpasivodel
causante cuando ste muere, ms las donaciones efectuadas en vida por l.
Advertidoestoporunlado,yadvertido,deotrolado,queciertasliberalidadesalos
forzosos se atribuyen legalmente a la legtima, aunque el testamento omita
adjudicardemaneraexplcitaallegitimariotodoloqueastelecorresponda,no
necesariamente implicar privacin de la legtima, porque el beneficiario de la
mismapuedehaberlaobtenidoya.
coincidenciascomolacircunstanciadequeellegitimarionadarecibirsielpasivo
essuperioralactivo.
El texto normativo es, sin duda, deliberadamente ancho. Ha querido cobijar
cualquiersupuestoquealapostreterminerepercutiendoenunalimitacinsobre
el haber legitimario, o una prohibicin sobre l. La norma alude a gravamen,
modalidadosustitucindelalegtima.Vemosloseparadamente.
La legtima como tal no es susceptible de ser gravada en el sentido usual de la
expresin gravamen, como sinnimo de garanta. Lo que la norma ha querido
significaresqueelcontenidodelalegtimallegueaserobtenidoenplenodominio
por ellegitimario, sin restricciones, prohibiciones o limitaciones de goce que
puedanmermarsuvalorydisponibilidad.
Enesteordendeideas,ysinquelaenumeracinpretendaserexhaustiva,pueden
citarse como hiptesis de gravmenes no permitidos: el usufructo prohibiciones
de disponer o de gravar prohibiciones de efectuar particin (salvo en los casos
expresamente permitidos) o de hacerlo parcialmente o de hacerlo de una
determinadamanera(siempre,claroest,queeltestadornohayadejadohechala
particin en su testamento) restricciones al derecho de administracin o de
explotacin de ciertos bienes imposiciones de renta vitalicia a cargo del
legitimario imposicin de servidumbres inexistentes antes del testamento
creacin de garantas reales sobre los bienes cuando dichas garantas
correspondanadeudasenfavordetercerosodeotrossucesoresquenoestaban
garantizadas.Engeneral,pues,cualesquieracargasoimpedimientosqueobsten
lacompletaobtencin de legtima.Obviamente,noseincluyen en esteconcepto
de gravamen: (a) aquellos actos lcitos extratestamentarios que se hagan
intervivos(porejemplo,queelcausante,dueodeunnicoinmueble,lohipoteque
enfavordeunacreedorquelehaotorgadouncrditoyfalleceantesdepagarlo)
(b) como ya se ha visto, el derecho de habitacin o de usufructo del cnyuge
suprstite(c)elpagodelalegtimaexrecertaynocomocuotaparte,medianteel
sistemadeparticinanticipada(artculo852C.C.)
Es harto discutible si al prohibir gravamen sobre la legtima debe considerarse
incluidacomovetadalaposibilidaddepagoconbienesextrahereditarios.Reitero
aqumiopinindequeennuestroderechonoencuentroimpedimento.Elartculo
723, en relacin con el 729, hacever que la legtima es simplemente una cuota
idealque no necesariamente (o sea, obligatoriae indispensablemente)tiene que
sersatisfecha,encuantoacontenidooconsistencia,solaynicamenteconcuota
de bienes hereditarios (porque puede haber habido donaciones en vida del
causante,opagarseattulodelegados,oattulodeherederoinstituidoencosa
cierta).Enelncleoyconcordanciadelasdisposicionesdenuestroordenamiento
encuentro perfectamente posible el derecho para el testador de disponer que la
legtima sea pagada en dinero (aunque no haya dinero en la herencia,
disponiendo,porejemplo,laventaporelalbaceadeciertosbienesparaqueconel
producto de la enajenacin pague su cuota a un legitimario). De otra parte, los
artculos859ysiguientesdelCdigo,conformealoscualeslosbienesycrditos
seadjudicarnenespecieacadaunodelosherederos,establecenlapreferencia
Ensntesis,adondeapuntalanormaesanoautorizarmodalidadesimpuestasen
eltestamentoquedeunauotramanerahaganincierto(enelcasodelacondicin)
elgocedelalegtimaolapercepcindelamisma,oquelolimitentemporalmente
(enelcasodeplazo),oquelohagangravoso(enelcasodelcargo).
Tocante a sustitucin, la norma debe ser concordada con la contenida en el
numeral74,quesolamentepermitedesignarsustitutosdeherederosvoluntarios
odelegatarios.
Dela legtimanocabesustitucinalguna,diceel733.Pudohaberseprescindido
del agregado "alguna", porque aparte de la sustitucin vulgar, que es la prevista
en el citado artculo 740, nuestro ordenamiento no contempla las otras
modalidades, como son las fideicomisarias, la pupilar y la cuasi popular (o
ejemplar).
El propsito de la regla es explicable, pues si se permitiera la disposicin
testamentaria que establezca la sustitucin para cuando el legitimario por
cualquier razn no pueda o no quiera suceder, se podravulnerar el derecho de
representacin o el acrecimiento de la cuota legitimaria por los dems forzosos.
Enotraspalabras,medianteelmecanismodesustitucinnoseafectaallegitimario
sustituido que no llega a suceder, sino que es mecanismo que afecta a otras
legtimas.
Contodo,sisteeselpropsitodelaregla,nocreoqueafectesustancialmenteal
sistema hereditario establecer testamentariamente que en sustilUcin del nico
legitimario que no llegue a suceder ni deje representantes, la cuota que a l le
hubieracorrespondidopaseaotrapersona.
Concluye el artculo 733 indicado que el testador tampoco puede privar a su
cnyugesobreviviente de los derechos que le confieren los artculos 731 y 732.
Pero el prrafo trmina con un enigmtico: "salvo en los referidos casos'~ Vale
decir,quespodraprivarlecuandoconcurrantalescasos.
Elproblemaestribaessaberculessonesoscasos,porqueel733norefierecaso
algunodeposibleprivacin,nitampocolohacenlosartculos731o732.Aqu
casos ha querido aludir el legislador diciendo que los ha referido, y no estn
referidos,estoes,mencionadosenningunaparte?
Recordemos que por efecto de los derechos viduales contemplados en los
artculos731y732,loquepudieraafectarseeslacuotadelosdemslegitimarios,
peronoindicancasoalgunosusceptiblededeterminarlaprivacin.
Aparentemente lo que el legislador habra querido decir es que los casos que
permitenjustificarlaprivacindelalegtima (pordesheredacin)tambinpueden
ser justificantes de la decisin del testador para privar a su cnyuge de los
derechosdeusufructoodehabitacin.
Enresumen:mejorhubieraestadoomitirlodelos"referidoscasos".
DOCTRINA
ALBALADEJO GARCIA, Manuel. Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones
Forales. Tomo IX, Vol. 1 A. Edersa, Madrid AZZARITI, G. Le successioni e le
donazioni. Jovene Editore. Npoli, 1990 CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho
de Sucesin. Editorial e Imprenta Bautista. Lima, 1975ECHECOPAR GARCIA,
Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA,
Augusto.TratadodeDerechodeSucesiones.
Editorial Grijley. Lima, 2002 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y
Comentarios alLibro de Derecho deSucesiones.EnCdigoCivil. Exposicin de
Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON
BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de
Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo.
Derecho de Sucesiones, tomo 11, vol. l. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 MESSINEO, Francesco. Manual de
DerechoCivilyComercial.Ejea.BuenosAires,1971VALLETDEGOYTISOLO,J.
Comentarios al Cdigo Civil y compilaciones torales. Editorial Edersa. Madrid,
1982.
INSTITUCiNDEHEREDEROOLEGATARIO
ARTICULO734
Lainstitucindeherederoolegatariodeberecaerenpersonacierta,designadade
manera indubitable por el testador, salvo lo dispuesto en el artculo 763, y ser
hechasoloentestamento.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.691,724,737,738,740,756,763
C.P.C.arto817
Comentario
GuillermoLohmannLucadeTena
Lainstitucindeherederosylegatarioseshecha,desdeluego,enuntestamento,
en cualquiera de sus distintas clases. Cuando el llamamiento sea por sucesin
intestada, no hay institucin propiamente dicha, sino delacin hereditaria por
vocacin legal en el orden de preferencia que por vnculo familiar establece el
Cdigo.Quedaclaro,entodocaso,quelainstitucindelegatariossoloesposible
portestamento.
Elpreceptoaludeainstitucincomosinnimodedesignacinodenombramiento.
La institucin, sin embargo, no necesariamente causa que el designado o
nombrado llegue efectivamente a ser heredero o legatario. Simplemente es un
lIamadoporeltestadorparaactuarcomosucesorperonoes,todava,unsucesor.
Y no lo es porque determinadas circunstancias pueden impedir la eficacia de la
designacin: premoriencia, renuncia, indignidad, etc. Hay que distinguir, en
consecuencia,entrellamamientopordesignacinysucesinefectiva.
Enprincipiocualquierpersonanaturalojurdicapuedeserinstituidaentestamento
comoheredero,comolegatariooconambosttulos.
Elpuntosehacealgomsconflictivocuandolainstitucintestamentariarecaeen
unconcebidotodavanonacidoyensiesposible instituiraunapersonaanno
concebida. En el caso del concebido no existe inconveniente legal alguno para
que haya designacin sucesoria en su favor. Si bien no es todava persona
porquelosercuandonazcaysinacevivo,encasodefallecereltestadorantes
delnacimientoseproduceenfavordelconcebidounestadodependencia,porel
cual el llamamiento sucesorio (con todos sus efectos) queda supeditado al
nacimiento como persona. Y si no llega a nacer con vida y figura humana, la
institucinonombramiento,aunquedevalidezdeplena,devieneineficazycomo
sinuncahubierahabido designacin algunaensu favor, porqueel concebido no
hallegadoatenerexistenciaautnoma.
Diferenteeselcasodelosconcepturi.Respectodeellospodemospreguntarnossi
esvlida su designacin. Formulada lapregunta de otra manera:puederecaer
institucinsucesoriaenfavordepersonasquenoexistennihansidoconcebidas
al momento de hacer el testamento? Personalmente me inclino por la respuesta
positiva. No solamente no hay en nuestro ordenamiento una prohibicin que
impida la designacin, sino que desde el punto de vista prctico tampoco hay
raznparanegarlaposibilidad.Comoveremospocomsadelante,nohayrazn
lgicaparavetarqueeltestadorinstituyaa personasquetodavanohannacido,
como por ejemplo los hijos que llegue a tener, y respecto de ellos anadie se le
ocurrirasostenerqueporquenosonpersonasciertasalmomentodedesignarlos,
porquetodavanohannacido,esinvlida lainstitucin.Siseadmiteentoncesla
institucinrespectodeunos,porqunopermitirlorespectodeotros?ydesdeel
punto de vista de operatividad sucesoria, la institucin est pendiente del
nacimiento, lo mismo que en el caso de los nascituri y con semejanzas a la
condicinsuspensiva.
Las personas jurdicas son sujetos de derecho y, por tanto, pueden ser
designadasenlaherenciaoenlegados.Noexiste,enprincipio,unarestriccina
laspersonasjurdicas susceptiblesdeser instituidas. Meexplico,daigualsi son
dederechoprivadoodederechopblico,confindelucroosinl,conlimitacin
deresponsabilidadosinella.
La existencia de las personas jurdicas comienza el da de su inscripcin en el
registro respectivo y la eficacia de los actos celebrados en su nombre est
subordinada a la inscripcin de la persona y (salvo excepciones) a que sean
ratificados. Estas exigencias permiten preguntarse siservlida la institucin en
favor de persona jurdica en formacin al momento del testamento. Es decir, de
persona jurdica constituida por contrato, pacto, acuerdo o ley de constitucin,
perotodavapendientedeinscripcin.
Elordenamientoguardasilencio,peromemuevenaunarespuestapositivavarias
razones,quesumariamenteapuntoacontinuacin.
a)Enprimerlugar,queelartculo100delCdigopermitequelafundacinpueda
constituirseportestamento,demodoquesi seautorizadejartodoopartedelos
bienesaestaespeciedepersonajurdicaquenotieneindicioalgunodeexistencia
cuando se otorga el testamento o sea, antes de la eficacia del mismo, no hay
razn para impedirlo respecto de otro tipo de personas jurdicas en estado de
formacinmsavanzado.
b) Si bien es cierto que la existencia de las personas jurdicas comienza, salvo
disposicinlegaldistinta,cuandoseinscribanenelregistro,enmateriasucesoria
hay dos momentos que interesan (aparte del de la aceptacin y renuncia): la
institucin propiamente dicha y la delacin. La primera atribuye vocacin la
segundaunofrecimiento.
Enesteordendeideaspocohadeimportarconcarcterrelevantequelapersona
jurdica est en formacin vocacin existente porque claramente se endereza a
ello la voluntad del testador, siempre y cuando ya exista formalmente como tal
cuandoeltestamentoadquiereeficaciayporendeseaposibleladelacin.
Lodichoencuantoalainstitucin,estoes,elnombramientotestamentario.Para
recibir la herencia o legado, considero que la persona s debe estar inscrita,
aunquelainscripcinsehayaproducidodespusdelaaperturadelasucesin.
ReclamaelCdigoque,salvolodispuestoenelartculo763,lapersona(naturalo
jurdica, se entiende) debe ser cierta. La exigencia es sensata, pero conviene
preguntarse por qu el legislador solo ha previsto excepcin para el caso de
legadosynohaextendidolahiptesisenmateriadeherencia.
As es, aparte de designacin genrica de legatarios, y por tanto de sujetos no
ciertos,sonmuyfrecuentescasossimilarescuandosetratadenombramientode
herederos. As, por ejemplo, cuando el testador designa en general a sus
sobrinos.
Enmateriadecertezadelinstituido,lanormaqueanalizamosdebeserentendida
yaplicadaconpinzas.
El propsito del artculo 734 es, pues, que el designado pueda ser identificado,
pero no exige que el testador lo identifique. No se trata de que el instituido sea
ciertoydeterminadoeneltestamento,sinodequeseadeterminable.Aloquese
apunta, en resumen, es a que no haya dudas conclusivas sobre la persona a la
quenombrparaquelosucedieraorecibieraunbeneficiosucesorio.
Dicholoanterior,esperfectamentevlido,meparece,designarcomosucesoren
cualquier modalidad a quien satisfaga determinadas condiciones, requisitos o
circunstanciasqueeltestadorimponga,aunqueacasoelpropiotestadornohaya
tenidopresenteenmente,onoconozcaonotengavnculoalgunoconlapersona
singularquelasvayaasatisfaceroquelashayasatisfecho.
Lo cierto, en resumen, no es requisito que imponga demasiado rigor con la
necesidaddeinstituira la personaconsusnombreslegales encasodepersona
fsica,yconsuraznsocialodenominacinencasodejurdica.
Y lo de designacinindubitabletambin es calificacin o exigencianoexentade
crticasocensuras,porqueestantocomonegarlaposibilidaddequehayadudas
y de que sea menester interpretar el testamento o salir del testamento para
averiguarquinfuelapersonadesignada.Loverdaderamenteimportante,reitero,
no es queelsujetodesignadoseaciertoydeterminadoenel propiotestamento,
sinoquedeltestamentosurjanlosdatosocircunstanciasparapoderdeterminarlo
concerteza.
Ahora bien, con lo dicho no se agotan los problemas que el artculo promueve.
Estos problemas se pueden resumir en dos categoras. Una concerniente a la
determinacin de los llamados, y otra que se refiere al ttulo bajo el cual son
Naturalmente,encasodeigualdaddegradolosparientesasllamadosheredan(o
recibenlegados)enporcionesiguales,salvoqueotracosasurjadeltestamento,o
dequedebanaplicarsesolucionesdistintasalascualesmerefieroacontinuacin.
Otrocasoqueconvieneexaminarconciernealaconcordanciadeesteartculo734
con el 737, el cual establece en su parte final que cuando el testador no ha
establecidolapartequeasigna,losllamadossucedenenpartesiguales.Laregla
no tiene complejidad alguna en la mayora de los casos, pero en algunas
situacioness.
1.Nombramientoindividualycolectivo
Ocurrecuandoeltestadorinstituyeaunaspersonasindividualmenteyaotrasde
maneragrupa!.As,verbigracia,cuandosediga:"designocomoherederos(olego
tal cosa) a mi amigo Marco Salustio y a los tres hijos de mi difunto hermano
Aurelio".Enestecaso,salvoqueotracosaresultedeltestamento,puedesurgirla
dudadesilaspersonaspertenecientesalgruposeentiendeninstituidasenparte
igualque lapersona designada individualmente(o sea unacuarta partedeltodo
paracadauno),osieltestadorhaqueridoquelapartedelgruposea,enconjunto,
igual que la del instituido individualmente (o sea, la mitad para Pedro y la otra
mitadentrelostreshijosdeAurelio).
Algunaslegislaciones,comolaespaola(artculo769C.C.),lamexicana(artculo
1383 C.C.) y la portuguesa (artculo 2227 C.C.), establecen que a los
colectivamentenombradosselesconsiderarllamadosindividualmente,demodo
querecibenigualqueelnombradodemodosingular.
Eltema,porcierto,escompletamenteopinable,bienentendidoqueeltestamento
noarrojeluzalgunaparaconocerlaintencindelcausante.Elartculo737infine
indica que a falta de sealamiento por el testador sobre las porciones de los
llamados, stos suceden en iguales proporciones, yeso pareciera sugerir que
aquello sobre lo que recae el llamamiento, herencia o legado, se reparte entre
todosporigual.Creo,noobstante,quealdeciresoellegisladornoparmientes
enelcasodedistintasformasdedesignacin,sinoquesimplementepensenel
devarios designadosindividualmente., dichodeotromodo,nocreo (ynopasa
de ser una sospecha) que el legislador se haya puesto en la hiptesis de
designacinindividualycolectivaalmismotiempo,demodoque,sisetomacomo
correcta esta apreciacin, es claro que el 737 no puede ser aplicado a hiptesis
distintasdeaquellapara la cual fueconcebido,lo quevieneadecir que nuestra
legislacinnooptaniporunadecisinniporotra.
Cuestin conexa a la anterior es cuando se trata de dos o ms nombramientos
colectivos. As,supongamos, que se disponga de la siguiente manera: "instituyo
como legatarios de mis bienesinmuebles, amis sobrinosy a lossobrinos de mi
esposa". En tal caso, cmo se entender el nombramiento? A mi juicio, habr
que considerarlos llamados porgruposyno por cabezas,demodoquesi en un
grupohaydospersonas(AyB)Yenotrocuatro(C,D,EYF),losdosprimeros
recibencadaunoel25%ycadaunodelosotroscuatroel12.5%.
Lostemascomentadosbienmerecanhabersidoobjetodeunadisposicinlegal
reguladora.Ahora,careciendodeella,amenosqueeltestamentoaportecriterios
de los que pueda ms o menos deducirse la voluntad del testador, el criterio de
interpretacinesabsolutamentealeatorio.
2.Nombramientosimultneoosustitutorio
El supuesto es similar al acabado de analizar. Se presenta cuando el testador
instituye a una persona y al mismo tiempo a los descendientes (normalmente
hijos) de sta.Cabe entonces preguntarsesi la intencinenla institucinfuede
designarlos simultneamente como llamados todos al mismo tiempo, o si a los
segundos los ha designado como sustitutos vulgares (o bajo otra modalidad
sustitutoria,queenrealidadnolahaypermitidaennuestralegislacin).
En defecto, pues, de otra interpretacin que resulte de un razonado anlisis del
testamento,lasituacinvariarsensiblemente.
En esto, sin embargo, creo que hay menos conflicto que en la hiptesis antes
estudiada. Salvo mejor criterio, considero que la sustitucin es un caso
excepcional que requiere designacin ms o menos explcita en tal sentido por
partedeltestador.Enefecto,lainstitucinsustitutoriaes,dealgunamanera,una
institucincondicionalo,siseprefieredecirloconmsrigorjurdico,subordinadaa
que ocurran determinados supuestos. Por lo tanto, en principio, no debe haber
sustitucincuandosecarezcadeelementostestamentariosquepermitandeducir
quetaleralavoluntaddelcausante.
Consiguientemente,habiendodudalaopcininterpretativadebedecidirseenfavor
delnombramientosimultneo.Ysiendotalelcaso,sereconducealoanalizadoen
losprrafos precedentes, esto es,sicadauno de losdesignadoscolectivamente
recibe igual que el nombrado en singular, o si la cuota de ste es igual a la del
colectivoporentero.
a)Designacinaloshermanos
Me estoy refiriendo al supuesto en que el testador tenga hermanos
completosyhermanossolodepadreosolodemadre.
El punto se suscita sobre si la institucin comprende solamente a los
primeros,ositambindebeincluiralossegundos.
Desde mi punto de vista, y suponiendo, por cierto, que el testamento no apunte
elementos de juicio que conduzcan a diferente conclusin, considero que la
institucinserefiereatodos.
Ahora bien,unacosaesla instituciny otradistinta lo concerniente acuotas de
participacin.Conformealaregladelartculo829C.C.,ensucesinintestadalos
hermanos de doble vnculo reciben el doble .que los de vnculo sencillo. Cabe
puespreguntarsesiel mismocriteriodebeaplicarseensucesintestadacuando
el llamamiento es general. Aunque admito que el punto se presta a debate,
personalmente entiendo que, si bien ubicado en sede de sucesin intestada, el
SUCESINATTULOUNIVERSALYPARTICULAR
ARTICULO735
La institucin de heredero es. a ttulo universal y comprende la totalidad de los
bienes,derechosyobligacionesqueconstituyenlaherenciaounacuotapartede
ellos. La institucin de legatario es a ttulo particular y se limita a determinados
bienes, salvo lo dispuesto en el artculo 756. El error del testador en la
denominacindeunouotronomodificalanaturalezadeladisposicin.
CONCORDANCIA:
c.c.
arts.724,737,738,756
Comentario
GuillermoLohmannLucadeTena
Elherederoocoherederos,queparaalcasoeslomismovieneaseraslafigura
centraldelderechosucesorio,alrededordelacualgirantodaslasdems(pueses
elresponsablesinoejecutormaterial, s obligadopatrimonialmentedelpago de
los legados, y salvo que exista albacea nombrado, normalmente el heredero,
sobretodosiesnico,serelliquidador).
Sibienquesituadoenelartculo735y,porello,ensededesucesintestada,el
primer prrafo de la norma que ahora estudiamos en cuanto establece que el
heredero es a ttulo universal [en] la totalidad de los bienes, derechos y
obligacionesqueconstituyenlaherenciaounacuotapartedeellos,corresponde
aunareglaigualmenteaplicablealasucesinintestada.Quierodecir,elprecepto
noregulapropiamenteladesignacindeheredero,sinolauniversalidadounidad
orgnica como caracterstica fundamental de la sucesin bajo la modalidad
hereditaria.
Siendo heredero el que quiera serio y solo cuando se hayan cumplido los
presupuestosqueencadacasocorrespondan, elartculo735apunta unodelos
efectos,aunqueeldistintivoyelprincipal,deteneresacalidad.Dicequesucedeal
causanteconcarcteruniversalentodoslosbienes,derechosyobligacionesque
constituyenlaherencia,oenunacuotapartedeellos.Loqueimporta,as,noes
el nombre con que se califica la institucin, sino el carcter o contenido de la
disposicintestamentaria.
La pretendida definicin de herederocontenida en lafrase transcrita esciertaen
suaspectomedular,peroesincompletayameritaalgunasprecisiones.
Laprimeradeellaspararecalcarelcarcteruniversalconquesesucedeattulo
de heredero.Universalsignifica, dicho encorto,queel herederosesustituyepor
entero en el lugar jurdico del causante, incluso sobre aquellos elementos
patrimonialesqueelcausantedesconocieraquelepertenecanosobreloscuales
nodispusoespecialmente,oquenolleganatenereficacia(porejemplo,unlegado
bajo condicinqueno llegaarealizarse).No sucedeenelementospatrimoniales
(activos o pasivos) singulares considerados autnomamente entre s (salvo el
casoexcepcionaldeparticinanticipadaeneltestamento,comopagodelacuota
porcentual), sino en un todo, en una globalidad, que es tanto como decir un
conjunto inseparable, y sucede, adems, en elementos o situaciones
extrapatrimonialestransmisibles.
Meimportaponerenloanteriorespecialnfasisparainsistir,unavezms,enla
necesidad de desterrar la malhadada opinin de que el heredero solo lo es de
situacionespatrimoniales yquerespectodestassucedesolamenteenaquellos
pasivosquepuedansercubiertosporlosactivos.
La verdad es muy distinta. Una razonable interpretacin del numeral 661 en
conexin con el 660 y el 735, que ahora estudiamos, permite confirmar que el
heredero sucede en la totalidad, aunque respecto de lo patrimonial
excepcionalmente pueda limitar su responsabilidad. Se trata de cosas distintas:
una,queeserrada,segnlacualnohaysucesinenlospasivosexcedentesde
losactivosotra,correcta,queessucesintotalconposibilidadderesponsabilidad
limitadaporlospasivosenciertoscasosysatisfechasciertasexigencias.Lamejor
prueba para evidenciar lo que sostengo es que el i\rtculo 662 establece los
casosenloscualeselherederopierdeelderechoalimitarsuresponsabilidad.
Sucesin universal significa, entonces, sucesin en todo (unidad de activos y
pasivos)yenunsoloacto,sinqueexistantransferenciasindependientesdecada
singular elemento patrimonial, o relacin, o posicin jurdica del causante. Por
efecto de este mecanismo, elconjunto patrimonial es una unidad (el todo de los
activos afectadoal todo de los pasivos)querespondedemaneraglobal, conlas
salvedadesalasquemereferiracontinuaciny,claroest,degarantasprevias
especialeshipoteca,prendaanterioresaladefuncin.
y sucesin universal y con esto termino, para no pecar de reiterante de lo
sealado en otros lugares tambin significa que el heredero, cuando
efectivamentehaaceptadotomarparaslassituacionesjurdicassucesorias,loes
parasiempre, sin que luegodela aceptacin puedarepudiarla(artculo 677).De
ah,dichoseadepaso,queaunqueresultegrficoyconsagradoporelusoyno
hayuntrminomsexpresivo,resulteabsolutamenteimpropiohablardeventade
herencia,puesentalcasoloqueocurre(ydesgraciadamentenuestroCdigocalla
todaregulacinalrespecto)essimplementeeltraspasonodelttulodeheredero,
sinodelconjuntoindivisodelaherenciaqueserecibe.
Conaparentecontradiccindelcarcteruniversalpreceptuadoporelartculo735,
el852permitealtestadorhacerparticinensutestamento.Ensuma,asignaralos
herederos determinados elementos patrimoniales. (Obviamente, la particin solo
interesa respecto de la herencia propiamente dicha, no de los legados, porque
FORMADEINSTITUIRALHEREDEROFORZOSO
ARTICULO736
La institucin de heredero forzoso se har en forma simple y absoluta. Las
modalidadesqueimpongaeltestadorsetendrnpornopuestas.
CONCORDANCIA:
C.C. arls.171yss.,724
Comentario
GuillermoLohmannLucadeTena
Como yahesealadoanteriormente,nuestroCdigoidentificalingsticamentey
equipara encontenido aloslegitimariosconlosherederos forzosos, peseaque,
como creo ya haber demostrado, no todo legitimario es sucesor, ni cuando el
legitimario es sucesor es obligatorio que suceda a ttulo de herencia, porque
puede hacerla a ttulo de legado. Dejando de lado si la expresin "heredero
forzoso"escorrecta(yyaheexpresadolasrazonesporlasqueencuentroqueno
lo es), lo cierto y objetivo es que para nuestro ordenamiento tanto da decir
legitimaracomoforzoso.Ydeelloderivaprecisamentelainutilidadaquealudoen
elprrafoprecedente.
Es intil porque ellegitimario, aunque no haya sido instituido como heredero, es
llamadoprecisamenteporsucalidaddelegitimarioytienederechoadefendersu
legtima contra cualquier disposicin del testador que en vida (donacin) o por
muerte lesione la legtima, calculada sta sobre el caudal relicto que deja el
causante al fallecer ms las donaciones que hubiera hecho (artculos 1629 y
1645).
Y el resto de la norma revela su inutilidad cuando se la compara con las
contenidas en los artculos 689, 723 Y 733. Me explico: el 736 dice, con otras
palabras,loqueseinfieredelosotrostresartculosmencionados.
DOCTRINA
CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista.
Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta
Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de
Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002 LANATTA, Rmulo. Exposicin de
Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil.
ExposicindeMotivosyComentarios,dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985
LEO N BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VI/ Derecho de
Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo.
DerechodeSucesiones,tomo1/,vol.l.FondoEditorialdelaPontificiaUniversidad
Catlica del Per. Lima, 1995 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de
Sucesiones.PalestraEditores.Lima,1998.
INSTITUCiNDEHEREDEROVOLUNTARIO
ARTICULO737
Eltestadorquenotengaherederosforzosos,puedeinstituirunoomsherederos
voluntarios y sealar la parte de la herencia que asigna a cada uno. Si no la
determina,sucedernenpartesiguales.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.727,735,740,771,815
LEY26572 arto13
Comentario
GuillermoLohmannLucadeTena
Alcomenzarelcomentariodeesteartculodeborecordarloyadichorespectodel
736 que lo precede y respecto del 723 alusivo a la legtima: no es imperativo
instituir como heredero allegitimario. Y nada pasa si se instituye como heredero
voluntarioaquiennosea legitimarioo "forzoso",siempreque la legtimadeste
haya sido satisfecha, ni hay impedimento para que concurran forzosos con no
forzososovoluntarios.
Elcarcterde"forzoso",pues,noseafincaenlaobligacindetransmitiryrecibir
lalegtimaattulohereditario,sinoenqueforzosamentedebellegarallegitimario
el porcentaje que la ley establece (dos tercios para descendientes mitad para
ascendientes),siendoladiferencia(untercio,omitad)delibredisposicin,queel
testador puede asignar a "no forzosos" sea a ttulo de herencia, sea a ttulo de
legado,seaattulodeliberalidadesenvida.
Establecidoloanteriorseadviertequeeltextodelartculo737nopuedeleerseni
menosaplicarsealpiedelaletra.Loqueelartculo737quieredeciresqueluego
decubiertalalegtimalegaldelos"forzosos",puedeinstituirseherederoaquienel
testador quiera. Y, desde luego, el hecho de haber familiares legitimarios no
significa que "forzosamente" tengan que ser instituidos, porque el testamento
puede establecer solamente legados, y stos sern plenamente vlidos siempre
quesuvalornomermeniafectelalegtima.
Porlotanto,desdeelpuntodevistadeltestadorelheredero"forzoso"esinstituido
tan voluntariamente como el no forzoso al que la ley llama voluntario, pues la
designacin de ambos obedece a la voluntad del testante, que es libre de
nombrarlos en su testamento como de no hacerlo. "Forzoso", en resumen, solo
equivaleaquepormandatolegalsetienederechoalegtimasinqueelcausante
pueda afectarla, pero no equivale ni a ser necesariamente heredero, ni a que
obligatoriamentetengaquehaberinstitucintestamentariadetalcarcter.
De esta manera, respecto de la primera parte del artculo 737 solo puede
concluirsequesusentidoesqueeltestadorpuedeinstituircomoherederoaquien
quiera,contalque alhacerlanoquedeperjudicado elderecho legitimariode los
"forzosos",puestoque"forzoso"soloessinnimodelegitimario.
Desde el punto de vista de derechos y obligaciones, no existe entre heredero
"forzoso" y voluntario diferencia alguna. Su posicin jurdica es exactamente la
misma, ya que la sucesin opera bajo tal ttulo al margen de si el heredero es
legitimario o no lo es. Lo quesucede es que nuestra ley llama voluntario a todo
aquelquenotienelacalidadlegalde"forzoso",osea,alquenoeslegitimariopor
noserascendiente,descendienteocnyugedeltestador.
Respecto de los voluntarios, el precepto que analizamos estatuye que pueden
designarse uno o ms. Tantoscomo el testador quiera, siempre que al hacer la
institucinsecumplaconloestablecidoenelartculo734.
Adiferenciadellegitimario,elherederovoluntariopuedequedarsujetoacon
dicinsuspensivayacargo.
Estatuye el artculo 737 que cuando se instituyan herederos voluntarios, el
testadorpuedesealarlaparteocuotaqueasignaacadaunodeellos(esdecir,
cuotasdiferentes),yqueafaltadeindicacinsucedenenpartesiguales.
Setrataevidentementedeunareglainterpretativaquedebeaplicarsecuandodel
texto del testamento no surge criterio alguno. Criterio que de ordinario puede
expresarse de dos maneras: (a) que el testador seale, por ejemplo, "instituyo
como herederos a Marco con el 40% y a Sempronio con el 60%" (b) que sin
establecerdiferenciasenlainstitucinpropiamentedicha,lashagarespectodelos
elementos patrimoniales al efectuar total oparcialmenteparticin antelada, como
permiteelartculo852C.C.
Naturalmente,dadoquelaltimavoluntaddelcausantenoeslaquesurjadeun
solotestamento,sinoquepuedeestarrecogidaenvariostestamentoscompatibles
entre s, bien puede ocurrir que las designaciones se hayan hecho en distintas
oportunidades.Demodo, pues,quehabrquevercmosonlas institucionesen
cada uno de ellos o cmo se ha efectuado el reparto patrimonial en cada caso,
puespuedehaberrevocacionesimplcitasdelmsantiguoporelmsmoderno.
Elartculoparecesentarsolodosposibilidades:ohaysealamientodepartesen
laasignacin, o no lohay.Pero ha omitido otrocaso queconvienemencionar,y
queocurrecuandosedesignencuotasdealgunosinstituidosynodeotros.
Prescindiendo del problema de interpretacin que es asunto ahora ajeno, lo
importanteesresaltarquepuedehaberasignacindecuotaaunodelosllamados
ynoalosotros,encuyocasolasdestossonigualesentres.
DOCTRINA
CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista.
Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta
Jurdica, Lima, 1999 FASSI, S. Tratado de los testamentos. Editorial Astrea.
Buenos Aires, 1970 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de
Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002 LANATTA, Rmulo. Exposicin de
Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil.
ExposicindeMotivosyComentarios,dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985
LEON BARAMDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VI/ Derecho de
Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo.
DerechodeSucesiones,tomo1/,vol.l.FondoEditorialdelaPontificiaUniversidad
Catlica del Per. Lima, 1995 ZARATE DEL PINO,Juan. Curso de Derecho de
Sucesiones.PalestraEditores.Lima,1998.
CAUDALDISPONIBLEPARALEGATARIOS
ARTICULO738
El testador puede instituir legatarios, con la parte disponible si tiene herederos
forzosos,ynotenindolos,hastaconlatotalidaddesusbienesysealarlosque
asignaacadaunodeloslegatarios.
Eltestadorpuedeimponertantoalosherederosvoluntarioscomoaloslegatarios,
condicionesycargosquenoseancontrariosalaley,alasbuenascostumbresyal
libreejerciciodelosderechosfundamentalesdelapersona.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.3yss.,171a177,185a189,756,727
LEY26572 arto13
Comentario
GuillermoLohmannLucadeTena
Elartculotranscritocontienedospreceptoscompletamenteautnomosentresy
por tanto es imprescindible estudiarlos por separado. El primero respecta a la
posibilidaddeinstituirlegatariosenlapartedisponibleelsegundoconciernealas
modalidades aplicables en la designacin de herederos no legitimarios y
legatarios.
El primer prrafo de la norma expresa en resumen dos cosas: (a) que si el
testador tiene lo que el Cdigo llama herederos "forzosos", es decir legitimarios,
puede instituir legatarios con la parte disponible (b) que si no tiene herederos
forzosospuedelegarlatotalidaddesusbienes,sealandolosqueasignaacada
unodeloslegatarios.
Para encuadrar el desarrollo de la exposicin conviene recordar que lo que
nuestro ordenamiento llama parte disponible es algo francamente poco claro,
porquemientraselartculo723relacionalapartedisponibleconunafraccindela
herencia, otros artculos (particularmente 725, 726 Y 727) la relacionan con una
fraccindebienes.Perosucedequelosbienesson,juntamenteconlosderechos,
elementos integrantes del activo de la herencia. En cambio, staes un conjunto
patrimonialuniversalcompuestoconjuntamentedeactivosypasivos.Demodo,en
resumen, que puede haber muchos activos pero ms pasivos. Y sera absurdo
basarlalegtimasolamenteenlosactivos.
Precisadoloanterior,debeentenderselapartedisponiblecomotodoaquelexceso
quequededespusdecubiertalapartedelacervopatrimonialcuyovalorsatisfaga
lalegtima.
Entendiendoentoncesrectamentequepartedisponibleesaquellaqueexcedede
la necesaria para cubrir la legtima, el artculo bajo estudio seala que si el
testador tiene herederos ''forzosos'' puede instituir legatarios en esa parte
excedente. "Puede" significa, entonces, que est facultado para designar
legatariosentodala partelibreo en fraccin deella. Hasta aqu est muy claro.
Pero puede tambin en esa parte libre designar heredero(s) no ''forzosos'',
ademsoenlugardelegatarios?Larespuestadebeserafirmativa.Lapartelibre,
comosunombreindica,eslibre.Conellaeltestadorpuedehacerloqueleplazca,
loqueaplicadoaestosfinessignificaqueeltestadorpuededejarlacomolegado,
ocomoherenciaaunnolegitimario,opuededejarlaconambosttulos.Siladeja
comolegado,elbeneficiarionoresponder(enprincipio)porlasdeudassiladeja
attulohereditarioelherederoasnombradoresponderensucuotatantoeigual
que los herederos legitimarios. Lo cual significa que carece de todo sentido
entenderrestrictivamenteelartculocomoreferidoexclusivamentealoslegatarios,
aunque el texto solamente se refiera a ellos. Tan no tiene sentido que los ms
perjudicados por este entendimiento seran los propios herederos "forzosos", ya
que si en esa parte disponible se permite nombrar heredero, ste comparte su
responsabilidad con los dems (es decir, con los "forzosos"). Viceversa, si se
interpretara que solamente se permite designar legatarios las deudas solo las
pagaranloslegitimariosynootrosherederosquepodranconcurriralpagodelos
pasivos.
Lasegundapartedelprimerprrafodelartculoapuntaquesieltestadornotiene
herederos "forzosos" puede legar la totalidad de sus bienes, sealando los que
asignaacadaunodeloslegatarios.
Enrealidad,setratadeunaconsecuencia,casirepetitiva,deloestablecidoenel
artculo 727, segn el cual quien no tiene cnyuge ni parientes ascendientes o
descendientes,tiene lalibredisposicindela totalidaddesus bienes(debidecir
patrimonio). Pero hay que aclarar. No se trata solamente de que exista la
posibilidad de disponer de todos sus bienes en favor de legatarios. El precepto
tambin es pertinente al caso de que el causante ya haya entregado a los
legitimariostodoaloquestostuvieranderecho,yenconsecuenciapuededejar
ensutestamentotodoenlegados,porqueestetodoesprecisamentelacuotade
libredisposicin.
La norma alude secamente a sealamiento de bienes. Pero lo que ha querido
decir es que, en definitiva, los legados absorban la totalidad del patrimonio, da
igualsieltestadorsealabienesconcretoscomosinolohace.Porque,comoya
hesealado,caractersticadellegadonoessucederenbienesconcretos(porque
tambinpuedeaspercibirloselherederocuandosehaceparticinantelada),sino
que en principio el legatario no responde por los pasivos ni tiene capacidad
expansivaa otracosa diferente quela atribuida. Ytampoco es caractersticodel
legadoeltenerquesucederderivativamentedelcausante,puespuedenorecibir
deltestadorbienessingulares,sinodelheredero.Y,paraterminar,lasucesindel
legatariononecesariamenteserealizasobrebienesconcretos,sinoquetambin
puedehacersesobrecuotas.Estoes,quenadaobstaqueeltestadarleguecuotas
LAHERENCIARESIDUAL
ARTICULO739
Si el testador que carece de herederos forzosos no ha instituido herederos
voluntarios ydisponeenlegadosdesoloparte de sus bienes,el remanente que
hubierecorrespondeasusherederoslegales.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.724,727,738,815,816,817
Comentario
GuillermoLohmannLucadeTena
El llamamiento a los herederos legales, segn el artculo 739, ocurre cuando el
testador carezca de herederos "forzosos" y, no habiendo nombrado heredero
voluntario,lainstitucinenlegadoshayasidoincompleta.
Hayvariostemasqueexplicaralrespecto.
a) Como se sabe, no hay obstculo para nombrar heredero voluntario aunque
coexista un "forzoso", siempre que a ste se le haya satisfecho su legtima. Lo
cual significa que de un patrimonio neto de noventa (90) unidades,sesenta (60)
puedeel testador aplicarlas a la legtima de los forzosos,veinte (20) dejarlas en
herenciaaunnolegitimarioyelsaldodediez(10)distribuirlasenlegados.
b) Para llamar a la herencia legal no es preciso que inexistan legitimarios
nombrados en testamento, sino que es suficiente que el testamento omita
institucindeheredero.
c)Habiendoeltestadordispuestoenlegadossolodeunapartedesupatrimonio,
el remanente corresponde a los herederos declarados notarial o judicialmente
(siempre que acepten, desde luego), sean legitimarios o no. Como es natural,
sern estos herederos los primeros responsables del pago de los pasivos
quedandoafectosparaello losactivosdelapartedelpatrimonionolegado.Solo
cuando elvalor de estosactivoshayasidontegramente aplicadoal pagodelas
deudas, si quedaran impagas algunas de ellas y el heredero lo sea con
responsabilidad limitada, los legatarios tendrn que responder hasta por el valor
desusrespectivoslegados.
d)Ladisposicinenlegadosdepartedelosbienespuedehacersebajocualquier
modalidaddelegado.Esdecir,nadaimpidequeseadepartealcuota.
Por otro lado, la norma del artculo 739 contempla el supuesto de falta de
institucin: esto es, que el testador omiti expresin de voluntad. Sin embargo,
igual se aplica el artculo cuando hay heredero designado que no puede o no
SUSTITUCiNVULGARUORDINARIADEHEREDEROSYLEGATARIOS
ARTICULO740
Eltestadorpuededesignarsustitutoalosherederosvoluntariosyaloslegatarios
paraelcasoenqueelinstituidomueraantesqueeltestador,oquerenunciaala
herenciaoallegadooquelospierdaporindignidad.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.667,674,771
Comentario
GuillermoLohmannLucadeTena
1.Aspectoseeneralessobrelasustitucin
El artculo bajo comentario regula una de las modalidades de sustitucin de
herederos y legatarios, cual es la denominada "sustitucin directa", tambin
llamadasustitucin"ordinaria"o"vulgar".
Porlodems,eslanicamodalidaddesustitucinquerecogelalegislacincivil
nacional, pueslasotrasvariedades desustitucin,comosonla fideicomisaria, la
pupilar y la ejemplar, no han sido contempladas por el Cdigo vigente. Si bien
tampocohansidoprohibidasexpresamente,unsectordeladoctrinaopinaqueno
estnadmitidas(LANATTA,p.77CASTAEDA,p.95).
La sustitucin ordinaria o vulgar consiste en la designacin de un sustituto para
ocupar el lugar del heredero o legatario instituido que, por diversos motivos que
luego se analizarn, no quiere o no puede recibir lo que en principio le estaba
asignado. As, el sustituto ocupa el lugar de otro, en defecto o con carcter
subsidiario(LAFAILLE,p.319)deste.
Nosetrata,pues,dellamamientodoble yconjuntosinosupletorio(ZANNONI,p.
459),pueselsegundovieneasercontingente,eventualoinciertoparaelcasode
que el primero no llegue a suceder. Existe, por lo tanto, una especie de
subordinacin (HOLGADO, p. 274) o supeditacin a la ineficacia o fracaso
(REBORA,p.247)deladesignacinprecedente.
Por este motivo tambin se conoce a la sustitucin ordinaria o vulgar como
sustitucindirecta,porqueelsustitutorecibesuliberalidadattulodeherederoo
delegatariodirectamentedelcausante.
Es este ltimo quien testamentariamente ha decidido la designacin de un
viceherederoovicelegatarioqueseprefierealquehabradeserllamadoenotras
circunstancias(LACRUZB.ySANCHOR.,p.343).
Lasustitucinvulgarsupone,as,queelherederoolegatariosustituidoesdecir,
el primer instituido nunca llega a suceder ni un solo instante (RUGGIERO, p.
494).Suvocacinsucesorianoseconcretaenefectivadelacinensufavor.
Naturalmente, efecto de lo anterior y caracterstica fundamental de la sustitucin
ordinaria o vulgar es que surte eficacia solamente una institucin. En otras
palabras, aunque haya varios llamados a suceder, solo uno de ellos est
destinado a ser el definitivo beneficiario, porque no hay institucin conjunta
(eventualmente con derecho de acrecer) ni hay institucin sucesiva en que uno
llegaasucederdespusdequeefectivamenteotrohasucedidoconanterioridad.
En suma, la sustitucin directa importa una alternativa: si no es uno de los
llamados, entonces es el otro designado en su reemplazo o en su lugar
(CASTAEDA, p. 95), pero nunca los dos al mismo tiempo ni uno despus del
otro.
Lascaractersticasantessealadashacenquelasustitucinordinariaovulgarse
diferencie,porun lado,delasustitucinpupilarydelaejemplary,porotrolado,
de la sustitucin fideicomisaria. Las primeras, legisladas conjuntamente en el
inciso2)delartculo730delCdigoCivilde1852,serefieren,respectivamente,a
lainstitucindeunsustitutoparaelcasodequeunmenordeedadfallezcaantes
de cumplida la mayora que le permita testar, y a la designacin de unsustituto
paraelincapazmayordeedadqueenrazndesuincapacidadnopuedeotorgar
testamento.
La segunda la fideicomisaria se distingue por ser una sustitucin indirecta u
oblicua(RUGGIERO,p.493)condos(oms)designacionesoriginarias,peroque
tienenefectodemanerasucesivaesdecirqueelsegundollamamientonoesde
carcter eventual, sino cierto y definitivo desde el inicio, aunque temporalmente
diferido.Enestecaso,sibiendesdeeliniciolosdosllamadossonherederos,uno
el primero recibe la herencia directamente del causante, y el otro segundo o
sustitutorecibelaherenciaindirectamente,porqueanteslahatenidoelprimero.
Adems, porsupropianaturaleza fideicomisaria,el herederoo legatario llamado
en primer lugar tiene restringida su capacidad de disposicin o gravamen de los
bienes,porquedebeconservarlosparaqueensumomentopuedanserrecibidos
porelsustituto.Ciertamente,sieldesignadocomosustitutonopuedeonoquiere
suceder, el primer llamado consolida la propiedad (vid. sobre este tema,
LOHMANN,pp.100a102).
2.Efectosdelasustitucinvulear
Las consecuencias de la sustitucin dependen de la naturaleza de la
institucin. En el caso de heredero nico, la sustitucin impide la apertura de la
sucesinintestada,yelsustitutoaceptantepasaaserherederodesdeelmomento
mismo de la muerte del causante, como si el sustituido nunca hubiera sido
llamado.Elsustituto,deestamanera,espreferido yexcluyea cualquierade los
herederoslegales.Sisetratadeherederosconcurrentes,lasustitucindeunode
ellosimpideelderechodeacrecerenfavordelotro.
DOCTRINA
ALBALADEJO GARCIA, Manuel. Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones
Forales. Tomo IX, Vol. 1 A. Edersa, Madrid BORDA, Guillermo. Manual de
Sucesiones. Editorial Perrot. Buenos Aires, 1976 CASTAEDA, Jorge Eugenio.
Derecho de Sucesin. Editorial e Imprenta Bautista. Lima, 1975 ECHECOPAR
GARCIA,Luis. Derecho deSucesiones. GacetaJurdica, Lima, 1999FERRERO
COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijley. Lima,
2002 HOLGADO VALER, Enrique. Las sucesiones hereditarias en el nuevo
CdigoCivilPeruano.EditorialGarcilazo.Cuzco,1985LACRUZBERDEJO,J.L.y
SANCHO REBUDILLA, F. Derecho de Sucesiones. Editorial Bosch. Barcelona,
1976LAFAILLE,Hctor.CursodeDerechoCivil.Sucesiones.BibliotecaJurdica
Argentina. Buenos Aires, 1932 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y
Comentariosal Libro de Derecho deSucesiones.EnCdigoCivil. Exposicin de
Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LOHMANN
LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 11, vol. 11. Fondo
EditorialdelaPontificiaUniversidadCatlicadelPer.Lima,1995REBORA,J.C.
DerechodelasSucesiones.LibrerayEditorialLaFacultad.BuenosAires,1932
RUGGIERO, Roberto. Instituciones de Derecho Civil. Editorial Reus. Madrid, sff
VALVERDE,Emilio.ElDerechodeSucesinenelCdigoCivilPeruano.Imprenta
del Ministerio de Guerra. Lima, 1951 ZANNONI, Eduardo. Derecho de las
Sucesiones,tomol.Astrea.BuenosAires,1982.
RGIMENDELOSSUSTITUTOS
ARTICULO741
Los herederos voluntarios y legatarios sustitutos quedan sujetos a las mismas
condiciones y cargos que el instituido, a menos que el testador disponga otra
cosa,oquelascondicionesycargosimpuestosseanporsunaturalezainherentes
alapersonadelinstituido.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.738,740,771
LEY26572 art.13.
Comentario
GuillermoLohmannLucadeTena
Lanormacontenidaenesteartculonosuscitaparticularcontroversia.Setratade
un principio admitido por la doctrina y por la jurisprudencia sin oposicin. Sin
embargo,espertinenteresaltartrespuntos.
a)Elprimeroreferenteaquerespectodeloslegatariospuedenpesarcondiciones
suspensivas o resolutorias en cambio, sobre los herederos no se admite la
condicinresolutoria.
b) Respecto de lo segundo, debo insistir en que no es posible la existencia de
heredero a plazo. O se es, o no se es heredero. No es racional que haya
continuacin en las posiciones jurdicas del difunto por un tiempo, y luego otra
persona, tiempo despus, venga a ocupar el mismo lugar. S se admite, en
cambio,ellegatarioaplazo.
c)Porltimo,elpreceptoexoneraalsustitutodecumplirlascondicionesocargos
cuando "sean por su naturaleza nherentes a la persona del instituido". Al
respecto,cabesealarqueen materiadecondiciones,laestipuladanodebeser
de arbitraria o exclusiva realizacin por el beneficiario, o sea inherente a l de
manerapotestativatotal,puesentalcasonoescondicingenuina.Enmateriade
cargo o modo, se aplica sin mayor obstculo el numeral 188 del Cdigo. Debo
agregar,empero,queloscargosnosetrasladanalsustitutonosolocuandosean
inherentesalprimernombrado,sinocuandomanifiestamenteeltestadorestabaen
aptituddesaberquenopodansersatisfechosporelsustituto,aunquespudieran
serioporotraspersonas.
NOCINDEDESHEREDACIN
ARTICULO742
Por la desheredacin el testador puede privar de la legtima al heredero forzoso
quehubieraincurridoenalgunadelascausalesprevistasenlaley.
CONCORDANCIA:
c.c.
arts.669,723,724,747
Comentario
AugustoFerreroCosta
Propia solamente de la sucesin testamentaria, la desheredacin consiste en la
facultadquetienesoloeltestadordeseparardelaherenciaaunherederoforzoso
por alguna de las causales sealadas en la ley, que estn referidas a actos
deshonrosos. As, constituye un castigo a la conducta, no permitiendo que una
personaacrezcasupatrimonioconlosbienesdeotraquenomerece,siendopor
ello las reglas que autorizan ladesheredacin"un estmulopara elcumplimiento
de los deberes familiares existentes de un modo recproco entre los herederos
forzosos",dicenColinyCapitant.
Sin embargo, existe tambin la desheredacin bona mente normada en el
Derechoalemn,referidaaaquellasdisposicionesdelcausantedirigidasaimpedir
ladilapidacindelpatrimonioporlosdescendientesyaasegurarlosalimentosde
losmismos.Sepermiteaslainstitucindeherederosfideicomisariosoejecutores
testamentariosdurantetodalavidadelheredero,cuandoeldescen
.dienteestuvierarecargadodedeudasoentregadoalaprodigalidad.Ennuestro
Derecho, se logra un efecto similar por cuanto el prdigo y el mal gestor son
consideradosrelativamenteincapaces(artculo44,incisos4y5),procediendosu
interdiccinynombramientodecurador,queadministrasusbienes.
La desheredacin es una consecuencia directa de la legtima. Cuando sta no
existe,portenerelcausantelalibredisposicindetodossusbienes,nooperala
desheredacin. Losherederos no forzosospuedenser excluidos sin que eltesta
dorexpresecausaalgunapues,precisamente,enesecasotendreltestadorla
libredisposicinde latotalidaddesusbienes.Noobstantesurelacinimbricada
conlalegtima,ladesheredacinprivaalherederonosolodestasinotambinde
lapartealcuotadelaherenciaquelecorresponda.Lehaceperderelcarcterde
herederoesdecir,derogasuvocacinhereditaria.
DOCTRINA
COLlN,AmbrosioyH.CAPITANT.CursoElementaldeDerechoCivil,tomooctavo
yltimo:DerechoSucesorio, Donaciones, Ausencia,con notassobreel Derecho
CivilespaolporDemfilodeBuen,Madrid,InstitutoEditorialReus,1957.
JURISPRUDENCIA
"Laaccindedesheredacinesaqullapor laqueeltestadorpuedeprivardela
legtima al heredero forzoso que hubiera incurrido en algunas de las causales
previstas en la ley, conforme lo seala el artculo 742 del Cdigo Civil, lo que
implica que para iniciar la presente causa era necesaria la preexistencia de un
testamento"
(Exp.N36993Junn,GacetaJurdicaN52,p.15A).
"Ladesheredacinconstituyeunasancincivilqueconsisteenlaexclusindeun
herederoforzosohechaporelcausanteensutestamentoenvirtuddeunacausa
legal"
(Cas.N 177296Lima,SalaCivilde laCorteSuprema,ElPeruano,16/07/98,p.
1458).
OBLIGACiNDEEXPRESARCAUSALDEDESHEREDACIN
ARTICULO743
Lacausaldeladesheredacindebeserexpresadaclaramenteeneltestamento.
Ladesheredacindispuestasinexpresindecausa,oporcausanosealadaen
laley,osujetaacondicin,noesvlida.Lafundadaencausafalsaesanulable.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.221inc.4),222,742
Comentario
AugustoPerreroCosta
Elartculoanteriorsealaqueporladesheredacineltestadorpuedeprivardela
legtima al heredero forzoso que hubiera incurrido en alguna de las causales
previstasenlaley.
Ladesheredacinesttipificadacomouncastigo.Paraqueopere,lacausaldebe
ser expresada claramente en el testamento, pues la dispuesta sin expresin de
causa, o por causa no sealada en la ley, o sujeta a condicin, no es vlida
siendo anulable la fundada en causa falsa. Esta nueva disposicin es ms
completa que la que exista en el artculo 714 del Cdigo derogado, el cual
expresabaquelasdesheredacionesmodalesoparcialessereputabannohechas.
Sinembargo,laexpresinmodalutilizadaenelCdigoanterioresmsampliaque
la voz condicin empleada en el actual, como se ha hecho presente
reiteradamente, pues comprende, adems, el plazo y el cargo. A su vez, se
mantienelaexclusividaddeltestamentocomoformadedeclararladesheredacin.
Esdecir, ladesheredacinnopuedehacerseporotrodocumento,nisiquierapor
escritura pblica, salvo que sta se otorgue cumpliendo las formalidades que
establecelaleyparaestaclasedetestamento.
EnlaExposicindeMotivos,Lanattaexpresaquelascausalesdedesheredacin
sonprivativasdelcausante,porquesolostepuedecompulsarlasdebidamentey
porquesumanejonopuedeserdejadoenmanosdeloscoherederos,quepodran
utilizarlas maliciosamente si estuvieran dentro del rgimen de la indignidad.
Explicando la razn por la que se acord mantener esta institucin en el actual
ordenamiento, recalc que la crisis por la que atraviesa la familia en el mundo
actual no debeser motivo para suprimir la desheredacin sino, por el contrario,
paramantenerlayregularlamscuidadosamente.
DOCTRINA
LANATTA GUILHEM, Rmulo E. Anteproyecto de Reforma del Libro de
SucesionesdelCdigoCivil,Lima,EditorialDesarrollo,1981.
CAUSALESDEDESHEREDACINDELOSDESCENDIENTES
ARTICULO744
Soncausalesdedesheredacindelosdescendientes:
1.Habermaltratadodeobraoinjuriadograveyreiteradamentealascendienteoa
sucnyuge,sisteestambinascendientedelofensor.
2. Haberle negado sin motivo justificado los alimentos o haber abandonado al
ascendiente encontrndose ste gravemente enfermo o sin poder valerse por s
mismo.
3.Haberleprivadodesulibertadinjustificadamente.
4.Llevareldescendienteunavichuleshonrosaoinmoral.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.454,472,474ne.2),667,742,747
Comentario
AugustoFerreroCosta
Lascausalesdedesheredacindebeninterpretarsetaxativamenteesdecir,son
de aplicacin solo las que determina la ley como tales, ms las de indignidad,
como se ha explicado. Este carcter limitativo fue confirmado por ejecutoria
supremadel1dejuniode1954.
El Cdigo de 1936 contemplaba todas las causales de desheredacin juntas,
referidas tanto a los descendientes como a los ascendientes y al cnyuge. El
Cdigobrasileode1917normenartculosdistintos(1744Y1745)lascausales
de desheredacindelosdescendientesy los ascendientes, postura quetambin
haasumidonuestroCdigoactual.
A continuacin, veamos cada una de las causales de desheredacin de los
descendientes:
1.HabermaltratadodeobraoinjuriadoS!raveyreiteradamentealascendienteoa
sucnyugesisteestambinascendientedelofensor
Esta causal ha sido rescatada del Cdigo de 1852, que se refera a las injurias
gravesalcausante,ydelosanteproyectosdelCdigode1936,quehablabande
injurias que el Cdigo Penal reprimiera como delitos. En el Cdigo derogado no
apareciestacausal.
Elenunciadodeesteincisoserefierealmaltratofsico(deobra)yalverbal(injuria
grave). El adverbio reiteradamente debe entenderse en relacin a ambos
conceptos, y en nuestra opinin acusa una consideracin que no debitener en
cuenta el legislador. Debiera bastar un solo maltrato para justificar la causal.
Segn el Diccionario de la Lengua Espaola, reiterarsignifica volver a decir o
ejecutar,repetirunacosa.Quieredecirquedeberprobarsequelaaccinseha
efectuadoporlomenosdosvecesparaquesedlacausal.
La causal no se refiere a los ascendientes en general, los cuales son padre y
madre,abueloyabuela,etc.Seremitealascendientedecuyaherenciasetratay
no a los dems. Por eso incluye al cnyuge de ste, que tambin debe ser
ascendiente del ofensor. Por ejemplo, el maltrato o injuria al abuelo no le da al
padre derecho a desheredar al hijo. Tiene que ser el propio ofendido quien
deshereda,ocuandoloeselcnyugedeste,tambinascendientedelofensor.
Delocontrario,lacausalsereferirasimplementealosascendientes..
Debe observarse que el maltrato de obra puede configurar un delito o falta de
lesiones, segn la gravedad del caso, y la injuria grave es un delito contra el
honor.Nuevamente,nosencontramosanteinstitutospenalesqueseaducenpara
efectos civiles. Nos preguntamos, pueden determinarse estas figuras en un
procesocivil?Nosparecequeno.Paralaaplicacindelacausal,serequierede
unasentenciapenalquecondenealdesheredadoporeldelitoofalta,resultando
as una causal complicada y de difcil aplicacin. Ms an cuando el carcter
reiterativoqueexigeharanecesariosdosprocesospenales.
2. Haberle neeado al ascendiente,sin motivo justificado, losalimentos o haberlo
abandonado encontrndose ste eravemente enfermo o sin poder valerse por s
mismo
La primera partedeest causal estabaprevista en elordenamiento derogado,y
se refiere a la obligacin legal de los descendientes de prestar alimentos a los
ascendientes,queemanadelartculo474.Lanattasepreguntasiparaquesed
estacausalesononecesarioquelanegativadeprestarlosalimentosconsteen
juicio, a lo querespondequenoensuopinin,criterio conel queconcordamos.
Bastarqueenelprocesosepruebequehubonegacinaprestaralimentos.
AladacindelCdigoespaoldelsiglopasado,SnchezRomnconvinoenque
no era necesario un fallo judicial que condenara a prestar alimentos, bastando
probarque el obligadose negsin motivolegtimo. Echecoparcoincideconeste
criterioexpresando,adems,quelamayoradelostratadistasestndeacuerdo
en que si el solicitante de los alimentos no los necesitaba no habra lugar a la
desheredacin.
La segunda parte de la causal se remite auna obligacin moral respecto de los
casos de alienacin mental o de grave enfermedad del ascendiente, como nos
informaLanattaenlaExposicindeMotivos.
Esta causal resulta en los hechos de difcil aplicacin, pues para que opere se
requierequeel ascendientetengaunasituacin econmicaprecaria que lohaga
necesitar de alimentos, en cuyo caso no tendr patrimonio que dejar a sus
herederos.As,ladesheredacinresultarpocoefectiva.
3.Haberprivadodesulibertadalascendienteinjustificadamente
Esta causal no estaba en el Cdigo de 1936 mas s en el de 1852. En el
anteproyecto Lanatta y en los dos proyectos no figuraba el adverbio
injustificadamente, el cual apareci al publicarse el Cdigo Civil. Intuimos que la
inclusindeestavozobedeceaque,enalgyP6Scasos~produceunaprivacinde
lalibertadenbeneficiodelascendienteafectadoq't:lien,porprdidadefacultades
mentales,aunqueseamomentnea,puedeserprotegidoporlafamiliarecortando
sulibertaddemovimiento.
4.Llevareldescendienteunavidadeshonrosaoinmoral
Lacausaldeprostitucin,aquesereferaelCdigoderogado,sehaampliadopor
unamsextensareferidaalaconductadeshonrosaoinmoralengeneral.
DOCTRINA
ECHECOPARGARCA,Luis:DerechodeSucesiones,Lima,TalleresGrficosde
la Editorial Lumen, 1946 LANATTA GUILHEM, Rmulo E.: Derecho de
Sucesiones,tomo11:Lasucesintestamentaria,Lima,EditorialDesarrollo,1978
LANATTA GUILHEM, Rmulo E.: Anteproyecto de Reforma del Libro de
SucesionesdelCdigoCivil,Lima,EditorialDesarrollo,1981SNCHEZROMN,
Felipe: Estudios de Derecho Civil, tomo sexto, volumen 2: Derecho de sucesin
(mortis causa), segunda edicin, Madrid, Estudio Tipogrfico Sucesores de
Rivadeneyra,1910.
JURISPRUDENCIA
"Unodelosrequisitosdeladesheredacinesquestasesustenteenalgunade
lascausalesestablecidasporley,comomaltratodeobraoinjuriagravereiteradas
inferidasporlosdescendientesasuprogenitor.Unmaltratopuededarsedeobrao
depalabra,siendoelprimerodesuyograve,mientrasqueelmaltratodepalabra,
en su grado superlativo, constituye la injuria, de tal modo que debe entenderse
que la norma en un caso se refiere al mandato fsico y en otro se refiere a las
palabrasofensivasqueseconsideraninjuria,dicterios,ogestosyactitudes,todo
calificadodesdeelpuntodevistacivil"
(Cas.N 177296Lima,SalaCivilde laCorteSuprema,ElPeruano,16/07/98,p.
1458).
"Cuando las instancias de mrito han concluido que la emplazada no ha
acreditado que la actora haya incurrido en las causales de desheredacin
invocadas por el causante en su testamento, habiendo quedado establecida la
condicindeherederaforzosadelaactora,nopuedediscutirsetalesconclusiones
porvadelrecursodecasacin,porqueelloimplicaraunreexamendelosmedios
probatoriosactuados,locualexcedelasfacultadescasatoriasdelaSalaCivilde
laCorteSuprema"
(Cas.N78497,ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.259).
CAUSALESDEDESHEREDACINDELOSASCENDIENTES
ARTICULO745
Soncausalesdedesheredacindelosascendientes:
1.Habernegadoinjustificadamentelosalimentosasusdescendientes.
2.Haberincurridoelascendienteenalgunadelascausasporlasquesepierdela
patriapotestadohabersidoprivadodeella.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.462,463y474
Comentario
AugustoFerreroCosta
Veamos separadamente estas dos causales de desheredacin de los
ascendientes:
1.Haberneeadostosinjustificadamentelosalimentosasusdescendientes
Comolaobligacindeprestarsealimentosentreascendientesydescendienteses
recproca(artculo474),estacausalcontemplalamismasituacinanalizada,ala
inversa. Por lo tanto, al igual que tratndose de la desheredacin de los
descendientes, conceptuamos que tampoco es necesario en este caso que se
hayaseguidounjuiciodealimentos,bastandoprobarlanegativaaprestarlos.
2.Haberincurridoelascendienteenaleunadelascausalesporlasquesepierde
lapatriapotestad,ohabersidoprivadodeella
Lapatriapotestadestsujetaaacabamiento(artculo461),prdida(artculo462),
privacin (artculo 463) y suspensin (artculo 466). La causal de desheredacin
serefieresoloalaprdidayalaprivacin.
Deacuerdoconel artculo 462, lapatria potestadse pierde porcondena apena
quelaproduzcaoporabandonaralhijoduranteseismesescontinuosocuandola
duracinsumadadelabandonoexcedadeesteplazo.
La privacin de la patria potestad, conforme al artculo 463, procede en los
siguientescasos:
a)Pordarrdenes,consejos,ejemploscorruptosodedicaralamendicidadasus
hijos.
b)Portratarloscondurezaexcesiva.c)Pornegarseaprestarlesalimentos.
Obsrvesequeelincisotrataenformadistintaloscasosdeprdidayprivacinde
patria potestad, sealando, en el primer caso, que la causal de desheredacin
operanosoloenvirtuddeunaresolucinjudicialquedeclarelaprdida,sinoque
basta que se pruebe que se incurri en alguna de las causales para ello. En el
segundo caso, debe mediar necesariamente una resolucin judicial que haya
declaradola privacin de lapatria potestadpara queseadeaplicacin lacausal
dedesheredacin.
DOCTRINA
FERREROCOSTA,Augusto.TratadodeDerechodeSucesiones.EditorialGrijley.
Lima,2002.
CAUSALESDEDESHEREDACINDELCNYUGE
ARTICULO746
Son causales de desheredacin del cnyuge las previstas en el artculo 333,
incisos1a6.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.333incs.1)a6),343
Comentario
AugustoFerreroCosta
Las causales de desheredacin cnyugevistas en el artculo 333, incisos 1 a 6,
sonlassiguientes:
a)Eladulterio.
b)Lasevicia.
c)Elatentadocontralavidadelcnyuge.
d)Lainjuriagrave.
e)Elabandonoinjustificadodelacasaconyugalpormsdedosaoscontinuoso
cuandoladuracinsumadadelosperodosdeabandonoexcedaaesteplazo.
f)Laconductadeshonrosaquehagainsoportablelavidaencomn.
ElCdigoanteriorextendalascausalesdedesheredacinatodaslasdedivorcio,
lo cual no tena sentido al quedar incluido hasta el mutuo disenso. Lanatta las
redujoacuatro,ylaComisinRevisoraincluydosms:elatentadocontralavida
delcnyugeyelabandonoinjustificadodelhogarconyugalcitado.Laprimeraera
innecesaria,puesexistedeporscomoprimeracausaldeindignidad(artculo667,
inciso1),pudiendoeltestadorfundamentarenellaladesheredacin(artculo747).
La segunda s nos parece pertinente, porque revela una conducta que hace
justificableladesheredacin.
Lanattadijoquelasotrascausalesdedivorciotienenporobjetolaseparacinde
los cnyuges o la ruptura del vnculo matrimonial, y como efecto de sta, la
prdida de la herencia, pero no son apropiadas para configurar causal es de
desheredacinopinindelaquediscrepamos.Creemosquelasdemscausales,
quedeporsestninsumidasenelconceptodeconductadeshonrosaquehace
insoportable la vida en comn, constituyen razn suficiente para desheredar.
Veamosculessonlasdemscausalesdedivorcio,fueradelmutuodisensoque
porsunaturalezadebequedarexcluido:
a) El uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o de sustancias que
puedangenerartoxicomana.
b) La enfermedad venrea grave contrada despus de la celebracin del
matrimonio(salvoquenoseaporunarelacinadltera).
c)Lahomosexualidadsobrevinientealmatrimonio.
d)Lacondenapordelitodolosoapenaprivativadelalibertadmayordedosaos,
impuestadespusdelacelebracindelmatrimonio.
Analizandocadaunadeellas,nosparecequesameritanserconsideradas
como causales de desheredacin, con la salvedad hecha en el caso de la
segunda.NoscomplacequeunavozautorizadacomoladeAriasSchreiberhaya
opinadoenelmismosentido.
Es evidente que para que se produzca la causal no es necesario que se haya
declarado el divorcio, pues ste acabacon la condicin de heredero forzoso del
cnyuge. As, el artculo 353 declara que los cnyuges divorciados no tienen
derechoaheredarentres.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max. Luces y Sombras del Cdigo Civil, tomo 1,
Lima, Librera Studium, 1991 LANATTA GUILHEM, Rmulo E. Derecho de
Sucesiones,tomo1/:Lasucesintestamentaria,Lima,EditorialDesarrollo,1978.
DESHEREDACINPORCAUSASDEINDIGNIDAD
ARTICULO747
El testador puede fundamentar la desheredacin en las causales especficas de
sta,enumeradasenlosartculos744a746,yenlasdeindignidadsealadasen
elartculo667.
CONCORDANCIAS:
C.C. atts.667,669,744,745,746
C.P. atts.11,12,16106Yss.,131,427Yss.
Comentario
AugustoFerreroCosta
Algunosestudiosossondeopinindequeladesheredacinylaindignidaddeben
fusionarseenunsolorgimenlegal,aduciendoquesoniguales.Estecriterioseha
seguido en Francia, Italia, Mxico y Venezuela, omitindose toda referencia a la
desheredacin.
Pothier sostena que la desheredacin y la indignidad para suceder deban
fundirse,porqueelherederoforzosooesdignoonopararecibirlaherencia,yen
cualquieradelosdoscasos,sobraladesheredacin.EnItalia,elCdigoactualno
prevladesheredacin,habiendoelevadoacausasdeindignidadlasprincipales
causasdeladesheredaciny,comodicenAzzariti,MartinezyAzzariti,estaltima
ha venido a perder su importancia y su razn de ser. Lo mismo opina Brugi,
expresandoquealtrocarencausasdeindignidadlascausasmsimportantesde
desheredacin,esteinstitutoperdisueficaciayquemantenerloserasustituirel
poderimpersonaldelaleyporelpoderarmadodelpadredefamilia.
En el mismo sentido, a principios de siglo, Bevilaqua era de opinin que la
desheredacindebaestarsubsumidapor laindignidad,pues aqulla "imprimea
la ltima voluntad del individuo la forma hostil del castigo, la expresin de la
clera", siendo "intil,porque losefectoslegales de la indignidad son suficientes
para privar de la herencia a los que, realmente, no la merecen". Igualmente,
Lafailleopinaque,enrigor,podrasuprimirseelttulodedesheredacincontalde
aplicarlasnormassobreindignidad.
Otros sostienen que deben analizarse separadamente por tratarse de conceptos
distintos,quetienenunanaturalezacomn.Antetodo,comosealaBorda,porque
la desheredacin "es la institucin tpica, la que mejor expresa la razn final y
verdaderadela exclusin delderecho, quees lavoluntad del causante,como lo
prueba lacircunstanciadequeaun en lahiptesisdeindignidad elper dndeja
sinefectolaexclusin.Ensegundolugar,porquehayciertosagraviosquenoson
suficientemente graves como para excluir ministerio legis al culpable, pero que
puedenautorizaraltestador(nicoquepuedemedirconjustezalahonduradela
ofensa)adesheredarlotaleselcasodelasinjuriaso,enlaslegislacionesquelo
admiten,lavidadeshonestadeldescendiente".
Porotrolado,lascausasqueafectanalaindignidadsonsocialeslasquemotivan
la desheredacin son familiares. A la sociedad no tiene por qu interesarle la
descobertura de las miserias de la familia ms an, cuando el interesado en
expresarlasquiereperdonarlas.As,lascausalesdeindignidadresultanobjetivas
las de desheredacin tienen un carcter meramente subjetivo desde que solo
pueden aducirse por el testador. Las primeras implican una condena de la
sociedad las segundas pertenecen al libre albedro del testador. El argumento
msimportantepararechazarlarefundicindelosinstitutoseseldeposibilitaral
testador el ejercicio de una suerte de magistratura domstica, permitindole
castigarlainfraccindedeberescontrariosalbl,.Jenordendelafamilia.
Nuestro Cdigo derogado los trat completamente separados. El actual, si bien
sigue el mismo criterio, trae una innovacin muy importante al sealar en su
artculo 669 que el causante puede desheredar por indignidad a su heredero
forzosoconformealasnormasdeladesheredacinypuedetambinperdonaral
indigno de acuerdo con dichas normas y en el artculo 747 bajo comentario
preceptaqueel testador puedefundamentar la desheredacin en lascausal es
deindignidad.
Ellosignificaqueladesheredacinpuedeserinvocadaalegandolascausalesque
para ella seala la ley (artculos 744 a 746) y, adems, aduciendo las que el
Cdigo expresa para la indignidad. La indignidad puede imputarse solo por las
causalesquelaleyenumeraparaestasituacintaxativamente.
Como ya hemos explicado al ocupamos de la indignidad, la razn de esta
extensinseencuentraenquepudiendoserlascausalesdeindignidadinvocadas
yhacerseefectivasporalgunossucesores,resultabainjustoqueelcausante,que
esprecisamenteelofendidoporlosactosdelictuososovituperablesconstitutivos
delaindignidad,nopudierainvocarlosparaexcluirdesuherenciaalindignopor
no sercausalesdedesheredacin. De estamanera, la voluntaddel causantese
encuentrapresenteenambosinstitutos.Conociendolaofensa,puedesancionarla
con mencin expresa (desheredando) o perdonarla (en cuyo caso no cabr la
accindeexclusinporindignidad).
Lasolucindadapornuestrolegisladorrecogeunacrticaacertadadeladoctrina,
puesnohaymotivoparaimpedirqueeltestadorexcluyaalherederoenloscasos
enquelamismaleypermiteesaseparacinalosherederos.
DOCTRINA
AZZARITI, Francesco Saverio, Giovanni MARTINEZ e Giuseppe AZZARITI:
Successioni
PERSONASEXENTASDEDESHEREDACIN
ARTICULO748
Nopuedenserdesheredadoslosincapacesmenoresdeedad,nilosmayoresque
por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento. Estas personas
tampocopuedenserexcluidasdelaherenciaporindignidad.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.43incs.1)y2),44,667
Comentario
AugustoFerreroCosta
Al igual que tratndose de la indignidad, los incapaces menores de edad y los
mayores que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento no
puedenserdesheredados,pormandatodelartculo748.Laraznseencuentraen
que, siendo personas incapaces de practicar actos jurdicos, deben ser
consideradoscomoirresponsablesal incurrirenlos actosu omisionesque laley
permitesancionarconladesheredacin.
Comoveremosluegoalcomentarelartculo749,elCdigohaestablecidoquela
desheredacinnoseextiende a losalimentos. Deacuerdocon loprescrito en el
artculo472,losalimentosdebenserloindispensableparaelsustento,habitacin,
vestidoyasistenciamdica,segnlasituacinyposibilidadesdelafamilia.Pero
comoquieraquelosincapacesmenoresdeedadnopuedenserdesheredados,no
es de aplicacin la extensin que incluye educacin, instruccin y capacitacin
paraeltrabajocuandoelalimentistaesmenordeedad.Msbien,debeatenderse
a lo dispuesto en el artculo 485, el cual, repitiendo el tenor del artculo 452 del
Cdigoderogado,expresaque"elalimentistaqueseaindignodesuceder,oque
pueda ser desheredado por el deudor de los alimentos, no puede exigir sino lo
estrictamente necesario para subsistir". La norma es coherentecon lo dispuesto
enelartculo473,queregulaelderechoaalimentosdelosmayoresdeedad.Este
mnimo de subsistencia es definitivamente menOr que la obligacin alimenticia
descritaenelartculo472citado.Estreferidaalanecesidaddestequenotiene
losalcancesdeladelmenordeedad.
DOCTRINA
FERREROCOSTA,Augusto.TratadodeDerechodeSucesiones.EditorialGrijley.
Lima,2002.
EFECTOSDELADESHEREDACIN
ARTICULO749
Losefectosdeladesheredacinserefieren ala legtima ynoseextiendenalas
donacionesylegadosotorgadosalheredero,queelcausantepuederevocar,nia
losalimentosdebidospor ley,niaotros derechos quecorrespondenal heredero
conmotivodelamuertedeltestador.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.723,798,831,1637
Comentario
AugustoFerreroCosta
Elartculo714delCdigoderogadoestablecaquelasdesheredacionesmodales
o parciales se reputaban no hechas. Estando la desheredacin referida a la
legtima, el enunciado poda interpretarse respecto a sta, a la herencia en
generalo a todo el patrimonio dejado por el causante, incluyendo los legados.
Lanatta fue de esta ltima opinin y, para eliminar la severidad de la norma,
consagr el actual artculo 749, que proclama que "los efectos de la
desheredacin se refieren a la legtima y no se extienden a las donaciones y
legadosotorgadosalheredero,queelcausantepuederevocar,nialosalimentos
debidosporley,niaotrosderechosquecorrespondenalherederoconmotivode
lamuertedeltestador".
Deesamanera,quiendesheredaprivaalherederoforzosodesulegtimaydesu
cuota hereditaria en la medida en que no haya dispuesto de la porcin de libre
disposicin.Ladesheredacinnoseextiendealossiguientesconceptos:
a)Lasdonaciones,osea,losanticiposdelegtima,sinolasdeclaraexpresamente
el testador, lo cual est facultado a hacer pues conforme al artculo 1637, el
donante puede revocar la donacin por las mismas causas de indignidad para
sucederydedesheredacin.
b) Loslegados, puesstoscon mayor razn puedenser revocados encualquier
momentosinexpresindecausa,porquesonconcargoalaporcindisponibley
tienen efecto solo con la muerte del causante. No "deja de ofrecer ventajas el
consentirque aldesheredadosele deje algo attulo de libre disposicin" como
opinan Colin y Capitant, aunque como dice Cornejo Chvez, pudiera parecer
incongruentedepartedelcausantequeeldesheredadorecibalegadodelmismo
testadar.
c)Losalimentosaqueobligalaley,segnelartculocitado.EnlaExposicinde
Motivos al mismo, Lanatta critica que la desheredacin pueda extenderse al
ACCiNCONTRADICTORIADELADESHEREDACIN
ARTICULO750
El derecho decontradecir ladesheredacincorresponde aldesheredadooasus
sucesoresyseextinguealosdosaos,contadosdesdelamuertedeltestadoro
desdequeeldesheredadotieneconocimientodelcontenidodeltestamento.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.660,752,2004
REG.R.T. arto1inc.e)
Comentario
AugustoFerreroCosta
Tres artculos del Cdigo se ocupan del derecho del desheredado o de sus
sucesoresdcontradecirladesheredacin,delderechodeltestadordepromover
juicioparajustificarla,ydelderechoydeberdelosherederosdeacreditarlacausa
de la desheredacin formulada por su causante cuando se inicia una accin de
contradiccin.
El artculo 750 seala que el derecho de contradecir la desheredacin
corresponde al desheredado o a sus sucesores, y se extingue a los dos aos
contados desde la muerte del testador, o desde que el desheredado tiene
conocimientodeltestamento.
Esobvioqueeliniciodelplazoesconlaaperturadelasucesin,esdecir,desde
el momentode la muerte del causante.Elhechodeque no procedaenvidadel
causantehasidoobjetodecrticaporalgunospuesseimpidealdesheredadodar
explicacionesalcausante,quienpudierahabersidopresadeintrigasorencores.
Encuantoalasegundapartedelenunciado,referidaalcmputodelplazodesde
que el desheredado conoce su situacin, es una novedad que no estaba
contempladaenelantiguoCdigo.Esmuyjustapues,portratarsedeunplazode
caducidad, resultaba inicuo que se tomara en cuenta solo desde la muerte del
causante.
DOCTRINA
FERREROCOSTA,Augusto.TratadodeDerechodeSucesiones.EditorialGrijley.
Lima,2002.
ACCiNJUSTIFICATORIADEDESHEREDACIN
ARTICULO751
Elquedesheredapuedeinterponerdemandacontraeldesheredadoparajustificar
sudecisin.Lademandasetramitacomoprocesoabreviado.Lasentenciaquese
pronuncieimpidecontradecirladesheredacin.(*)
CONCORDANCIAS:
c.p.c.art.486
REG.R.T. arto1nc.e),12
Comentario
AugustoFerreroCosta
El mismo testador, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 751, puede
promover juicio para justificar su decisin de desheredar. Esta accin es
facultativa.Siesamparadaenlasentencia,stanopuedesercontradicha.
La ejecutoria.del14 de setiembre de 1970 exigi como requisito para interponer
estaaccinqueelcausantehayapreviamenteotorgadotestamentodesheredando
alherederoforzoso.
Cornejo Chvez anota que no ve por qu no podra el causante justificar la
desheredacinantesdeotorgartestamentoafirmacinquetienesustentolgico.
Noobstante,estamos de acuerdocon lajurisprudenciacitada:debe haber antes
unadesheredacindeclaradaparaqueprocedajustificarlajudicialmente.
DOCTRINA
CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho de Sucesiones (versin taquigrfica del
cursodictadoenlaPontificiaUniversidadCatlicadelPer),Lima,1983.
()TextosegnmodificatoriaintroducidaporelCdigoProcesalCivil(D.Leg.768),
cuyoTextonicoOrdenadofue autorizadoporR.M.01093JUSde230493.
JURISPRUDENCIA
"Solo despus de haberse desheredado a una personaen un testamento puede
promoversejuicioparajustificarsudecisin"
(Exp.N36993Junn,GacetaJurdicaN52,p.15A).
"Nohabiendopromovidoeltestadoraccinjudicialparajustificarladesheredacin,
compete a los herederos de ste, en el juicio contradictorio promovido por los
desheredados,probarlascausasdeladesheredacin"
(Exp. N 21982Cajamarca, Zrate del Pino, Juan. Curso de Derecho de
Sucesiones,p.231).
PRUEBADELACAUSADEDESHEREDACINPORHEREDEROS
ARTICULO752
En caso de no haberse promovido juicio por el testador para justificar la
desheredacin,correspondeasusherederosprobarlacausa,sieldesheredadoo
sussucesoreslacontradicen.
CONCORDANCIA:
C.C. arto750
Comentario
AugustoFerreroCosta
El artculo 752 manifiesta que en caso de no haberse promovido juicio por el
testador para justificar la desheredacin, corresponde a sus herederos probar la
causasieldesheredadoosussucesoreslacontradicen.
Esta norma tambin es nueva en nuestro ordenamiento y resulta atinada pues,
procesal mente, la regla general es que la carga de la prueba se le atribuye al
demandante (artculo 196 del Cdigo Procesal Civil). Por ello, era necesaria en
estecasonormaexpresaquetrasladasedichacargaaldemandado,quiendeber
probar la causa lo cual resulta ms congruente que obligar al demandante a
probarlainexistenciadecausa.
El Cdigo anterior omiti esta disposicin a pesar de aparecer en los
anteproyectos respectivos, con lo que se entenda que corresponda al
desheredadoprobarlainjusticiadeladesheredacin.
Quieredecirqueeldesheredadoactacomodemandanteylosherederosdeben
sercitadosajuiciocomodemandados,correspondindolesprobarlacausa.
DOCTRINA
FERREROCOSTA,Augusto.TratadodeDerechodeSucesiones.EditorialGrijley.
Lima,2002.
REVOCACiNDELADESHEREDACIN
ARTICULO753
La desheredacin queda revocada por instituir heredero al desheredado o por
declaracin expresada en el testamento o en escritura pblica. En tal caso, no
produceefectoeljuicioanteriorseguidoparajustificarladesheredacin.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.686,734,754
REG.R.T. arts.1nc.f),12.
Comentario
AugustoFerreroCosta
El artculo 753 expresa que la desheredacin queda revocada por instituir
heredero al desheredado o por declaracin expresada en el testamento o en
escriturapblicaagregandoque,entalcaso,noproduceefectoeljuicioanterior
seguidoparajustificarladesheredacin.
Larevocacin,aligualqueelperdnenelcasodelaindignidad,produceelolvido
totaldelacausaqueoriginladesheredacin,dejndolaparasiempresinefecto.
Solopodrrenovarseporunhechonuevoquelajustifique.ElCdigoargentinola
llamareconciliacin.
Resulta interesante observar cmo a pesar de que la desheredacin puede ser
hechasoloportestamento,laleypermitequesearevocadaporescriturapblica.
Estasolucincontravieneenciertaformaelprincipioexpresadoenelartculo799,
en el sentido de que la revocacin expresa del testamento, total o parcial, o de
algunas de sus disposiciones, solo puede ser hecha por otro testamento,
cualquieraqueseasuforma.Laexcepcinalareglaseexplicaporlanecesidad
defacilitarlealtestadorelperdn.
DOCTRINA
FERREROCOSTA,Augusto.TratadodeDerechodeSucesiones.EditorialGrijley.
Lima,2002.
RENOVACiNDELADESHEREDACIN
ARTICULO754
Revocadaladesheredacinnopuedeserrenovadasinoporhechosposteriores.
CONCORDANCIA:
c.c.
arts.747,753
Comentario
AugustoFerreroCosta
Elartculo754agregaquerevocadaladesheredacinnopuedeserrenovadasino
porhechosposteriores.
Echecopar deca quesecomprendeel sentido de esta disposicin porque no es
posible tolerar cambios en decisiones tan graves, ni que se revoque la
desheredacinyserenuevebasndosesiempreenlasmismasrazones.Empero,
creemos que hay error en la disposicin arrastrada del Cdigo anterior, por
cuantodebihacerreferenciaaotroshechosynoahechosposteriores.
Por un lado, podra pensarse que es justo que al perdonar el testador un hecho
estrehabilitandoaldesheredadoporcualquierotroquehayacometidoperopor
otro lado,podradesconocer eltestador unoanterior, y en aplicacinliteral de la
norma,quedaratambinperdonado.
Ejemplo:eltestadorperdonaalcnyugeporunhechoydescubrequeanterioral
su consorte cometi adulterio. En consecuencia, somos de la opinin que la
expresinhechosposterioresdebeinterpretarseenrelacinalconocimientodelos
mismosynoasuejecucin.
DOCTRINA
ECHECOPARGARCA,Luis.DerechodeSucesiones,Lima,TalleresGrficosde
laEditorialLumen,1946.
REPRESENTACiNSUCESORIADELDESHEREDADO
ARTICULO755
Los descendientes del desheredado heredan por representacin la legtima que
correspondera a ste si no hubiere sido excluido. El desheredado no tiene
derecho al usufructo ni a la administracin de los bienes que por esta causa
adquieransusdescendientesqueseanmenoresdeedadoincapaces.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.436inc.3),670,681Yss.,723yss.
Comentario
AugustoFerreroCosta
La desheredacin produce en el desheredado el apartamiento forzoso de la
herencia. Estotienevarios efectos.Elprimerodeellos hasido analizado por las
consecuenciasprocesalesqueproduce.
El desheredado que entra en posesin de la herencia es un heredero aparente,
pudiendo los herederos no solo defenderse en el proceso que ste inicie
contradiciendo la desheredacin sino, adems, incoar la accin de peticin de
herencia salvo queel desheredadocontradiga ladesheredacin y obtengaxito
eneljuicio.
Otro efecto, que tiene que ver con la representacin sucesoria, es el carcter
personaldeladesheredacin.Antiguamente,secriticesteinstitutoprecisamente
porelperjuicioquecausabaalaestirpedeldesheredado.Porello,selegislpara
que sus efectos se extingan con el autor de la causal y no se extiendan a sus
herederos.
La base fue el principio de derecho que cita Pothier: Nullum patris delictam
innocenti filio paena esto As lo determina el artculo 681, al expresar que los
descendientes del desheredado tienen derecho de entrar en su lugar y en su
grado a recibir la herencia que a aqul le hubiese correspondido de no haberla
perdido, y el artculo 755, al sealar que los descendientes del desheredado
heredan por' representacin la legtima que correspondera a ste si no hubiere
sidoexcluido.Estarepresentacinoperaenlalnearectadelosdescendientessin
limitacinalguna.Respectoalalneacolateral,pensamosqueno,apesardeque
elartculo685expresaqueenstaseaplicasiemprequeeltestadornoindiquelo
contrario. En realidad, dicha norma es aplicable a los otros tres casos en que
opera la representacin: premoriencia, renuncia e indignidad. No as a la
desheredacin,puesesteinstitutonofuncionatratndosedelalneacolateral,por
cuanto quienes pertenecen asta noson herederos forzosos.Enconsecuencia,
pueden ser apartados de la herencia sin necesidad de que se aduzca razn
alguna.Esms,lascausalesdedesheredacinserefierenalosdescendientes,a
losascendientesyalcnyuge.
No existen, como es lgico, causal es de desheredacin para los parientes
colaterales.Por ello, creemosquela desheredacin aunhermano afectaatoda
suestirpe,noactuandolarepresentacinsalvoqueeltestadorladisponga,conlo
cual se tratara de una institucin de herederos y no de una sucesin por
representacin.Alnohaberrepresentacinseproducelaacrecenciaenfavorde
losdemsherederos.Alserladesheredacinunafiguraajenaalalneacolateral,
dedictarlaeltestadordeberainterpretarsequesuintencinhasidoladeseparar
alhermanoyalosdescendientesdeste,locualestpermitidohacerpornoser
loshermanosherederosforzosos.
Quieredecirque,paraapartarlosdelaherencia,nosenecesitasiquieraexpresin
de causa. En consecuencia, su separacin expresa o tcita queda fuera de los
alcancesdelinstitutodeladesheredacin,ynobeneficiaasusdescendientes.Por
ello, el artculo 755 citado se refiere a quienes heredan por representacin la
legtimaquienesnopuedenserotrosquelosdescendientes.
Lasegundapartedeestanormadetermina,aligualqueenelcasodeindignidad,
que el desheredado no tiene derecho al usufructo ni a la administracin de los
bienes que por esta causa adquieran sus descendientes que sean menores de
edadoincapaces.
Congruente con dicha disposicin, el artculo 436, inciso 3, manda que el
desheredadoestexceptuadodelusufructolegaldelaherenciaquehapasadoa
sushijospordesheredacin.Deesaforma,seleprivaaldesheredadodeunade
lasatribucionesde lapatriapotestad,cuales ladehacersuyoslosfrutosdelos
bienesdeloshijosmenoresdeedad.Seleda,as,elmismotratoquealindigno,
talcomohaquedadoanalizado,portratarsedelpeculioadventicioextraordinario.
Delostrescasosdeapartamientoforzosodela herencia: renuncia, indignidady
desheredacin,elderechodelosacreedoresestcontempladosoloenrelacina
laprimerafigura(artculo676).Noobstante,yapesardequelatesisesdiscutible,
creemos que as como en caso de indignidad los acreedores de los llamados a
sucederafaltaoenconcurrenciaconelindignopuedensubrogarseenellospara
solicitar la indignidad en la medida en que ello sea necesario para que sea
cubierto su crdito, en caso de desheredacin, los acreedores del desheredado
pueden igualmente subrogarse en l e iniciar la accin de contradiccinsiempre
quelaexclusinpuedasignificarunperjuicioparaellos.
DOCTRINA
POTHIER,Oeuvresde:TraitsdesGens,desGhamparts,delaGardeNobleet
Bourgeoise,duPrciputLgaldesNobles,deL'Hypothque,desSubstitutions,et
desSuccessions,tomedouzI!Jme,Paris,ChezL'Editeur,1822.
FACULTADDEDISPONERPORLEGADO
ARTICULO756
Eltestadorpuededisponercomoactodeliberalidadyattulodelegado,deunoo
ms de sus bienes, o de una parte de ellos, dentro de su facultad de libre
disposicin.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.725,726,727,734,738
LEY26887 art.290
Comentario
AugustoFerreroCosta
Comencemossealandoqueladistincinclsicaentreherederosylegatariosse
encuentra en que los primerossuceden a ttulo universal y los segundos attulo
particular.
El Cdigo derogado sigui el sistema francs que reconoce tres clases de
legados: el legado universal, por el cual una o varias personas reciben la
universalidad de los bienes dejados por el causante el legado a ttulo universal,
porelcualeltestadordejaunapartealcuotadelaherenciayellegadosingular,
representado en bienes ciertos o inciertos, pero determinados. No obstante lo
anterior,debemosprecisarquedeacuerdoconloprescritoenelartculo1142de
nuestroCdigoCivil,ladeterminabilidaddelosbienesesunacaractersticapropia
delosbienesinciertos,puesstosdebenindicarsecuandomenosporsuespecie
y cantidad. Los bienes indeterminados carecen de toda relevancia jurdica y no
pueden ser objeto de ningn acto jurdico ni de transmisin mortis causa. Sin
embargo,hemospodidoadvertirunerrorenlasdisposicionesdenuestroCdigo
queregulanloslegadosaldistinguirentrebienesdeterminadoseindeterminados
cuandolocorrectoesdiferenciarentrebienesciertoseinciertos.
Elsistematotalmenteopuestoeselqueseremitealadiferenciacinclsica.Un
tercer sistema intermedio resulta de aceptar el legado de bienes ciertos, mas
tambin el legado parciario del Derecho romano que es aquel que reconoce al
beneficiario una parte alcuota o una cuota de la masa hereditaria. Por este
sistema opt el legislador de 1984, al sealar en el artculo 756 que el testador
puededisponercomolegadodeunoomsdesusbienes,odeunapartedeellos.
Laasimilacindeladisposicindecuotaalafiguradellegadoesmuydiscutidaen
la doctrina, al extremo que algunos juristas, como Borda, entienden que la
institucindellegadodecuotanotieneactualmentejustificacinlgicanijurdica,
yqueexisteunacuerdogeneraleneliminarla.
INVALIDEZDELLEGADO
ARTICULO757
No esvlido el legado de un bien determinado, si no se halla en el dominio del
testadoraltiempodesumuerte.
CONCORDANCIA:
C.C.art.660
Comentario
AugustoFerreroCosta
Ellegadodebienajenodebedistingyirseseg~setratedeunbiendeterminadoo
deunbienindeterminado.
Elartculo757disponequenoesvlidoellegadodeunbiendeterminadosinose
hallaeneldominiodeltestadoraltiempodesumuerte,habiendorestablecidoel
legislador el principio que estableca el Cdigo de 1852. Contrario a ste, el
Cdigode1936,inspirndoseenelDerechoRomanoyenlafrmuladelCdigo
Civil espaol, deca ensu artculo 720 que era vlido el legado de un objeto en
especiequenosehallaraeneldominiodeltestadorsistelosaba.Elprecepto
agregabaque, entalcaso, deba adquirirseyentregarse allegatario y, sinoera
posible,seledebadarsujustaestimacin.
Encontramosbondadenelcambiodesistemaen relacinaestepunto,puesno
resultaba coherente que se permitiera disponer de lo ajeno. La nueva norma
formuladapor Lanatta resultaunasolucinintermedia,por cuantola cosapuede
noestareneldominiodeltestadoralmomentodedictarsudeclaracindeltima
voluntad, mas s en el momento de la muerte. Y nos parece lgica, pues es en
este instante que se produce la transmisin de la propiedad. No antes. Como el
acto de disposicin produce sus efectos mortis causa, lo importante y vlido es
que en ese tiempo el bien legado sea de propiedad del causante. Es la frmula
queconsagrelCdigoCivilitaliano,ensuartculo654.
ElCdigoCivilargentinooptporunmodelomsrgido,frentealcualelelegido
porellegisladorperuanode1984resultaintermedio.Enefecto,elartculo375del
CdigoVlezSarsfielddisponeque"esdeningnvalortodolegadodecosaajena
cierta y determinada, sepa o no el testador que no es suya, aunque despus
adquiriese la propiedad de ella". Exige, pues, un requisito adicional: que el
causante sea propietario del bien al momento de testar. Bibiloni propuso la
modificacindeestanormarequiriendoqueelbienseadepropiedaddeltestador
alaaperturadelasucesin,expresandoquesi"laventadelacosaajenaqueda
cubiertaporlaadquisicinposteriordelvendedor,nosecomprendeporquhade
LEGADODEBIENINDETERMINADO
ARTICULO758
Es vlido el legado de un bien mueble indeterminado, aunque no lo haya en la
herencia. La eleccin, salvo disposicin diversa del testador, corresponde al
encargado de pagar el legado, quien cumplir con dar un bien que no sea de
calidad inferior ni superior a aqul, debiendo tener en consideracin la parte
disponibledelaherenciaylasnecesidadesdellegatario.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.1142,1143,1144
Comentario
AugustoFerreroCosta
Elartculo758prescribequeesvlidoellegadodeunbienmuebleindeterminado
aunque no lo haya en la herencia agregando que la eleccin, salvo disposicin
diversadeltestador,correspondealencargadodepagarellegado,quiencumplir
condarunbienquenoseadecalidadinferiornisuperioraaqul,debiendotener
enconsideracinlapartedisponibledelaherenciaylasnecesidadesdellegatario.
Esencialmente,lanormarepiteelenunciadodelartculo721delCdigoderogado,
circunscribiendosuaplicacinalcasodelosbienesmueblesynegndolaparalos
inmuebles. El Anteproyecto Lanatta y el Proyecto de la Comisin Reformadora
incluan ambas clases de bienes (artculos 100 Y 806, respectivamente),
habindose modificado su redaccin por la Comisin Revisora (artculo 758 del
Proyecto).
Mspropianosparecelasolucinformuladaporelponente,puestambinunbien
inmueblepuedetenerlacondicindeindeterminado,comopodrasersiseindican
solamente sus caractersticas. AriasSchreiber ha considerado justa nuestra
crtica.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER PEZET. Max. Luces y Sombras del Cdigo Civil, tomo 1,
Lima,LibreraStudium,1991.
LEGADODEBIENPARCIALMENTEAJENO
ARTICULO759
Ellegadodeunbienquepertenecealtestadorsoloenparteosobreelcualste
tieneotroderecho,esvlidoencuantoalaparteoalderechoquecorrespondeal
testador.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.844,977
Comentario
AugustoFerreroCosta
Hemos sealado anteriormente, al comentar el artculo 756, que el legado debe
recaerencosasciertas,esdecir,verdaderas,seguras,indubitables.staspueden
serdeterminadas,osea,distinguidas,sealadasoindeterminadas.
Cuandosetratadelasprimerasyeltestadornoespropietariodetodoelbien,el
legado deber entenderse solo respecto a la parte o al derecho que le
corresponde.
Esta norma estaba implcita en nuestro Cdigo anterior, teniendo declaracin
expresaenelactualartculo759.
DOCTRINA
FERREROCOSTA,Augusto.TratadodeDerechodeSucesiones.EditorialGrijley.
Lima,2002.
LEGADODEBIENGRAVADO
ARTICULO760
Si eltestadorlegaunbien queestgravadoporderechosrealesdegaranta, el
bien pasar al legatario con los gravmenes que tuviere. El servicio de
amortizacineinteresesdeladeuda,serndecargodeltestadorhastaeldade
sumuerte.
CONCORDANCIA:
C.C. arls.1055,1091,1097,1123
LEGADODEBIENSUJETOAUSO,USUFRUCTOYHABITACIN
ARTICULO761
Sielbienlegadoestuvieresujetoausufructo,usoohabitacinenfavordetercera
persona,ellegatariorespetarestosderechoshastaqueseextingan.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.731,732,999,1026,1027
Comentario
AugustoFerreroCosta
El bien dado en legado puede estar sujeto a un derecho real principal como
posesin,usufructo,usoohabitacin,superficie o servidumbres, o aunderecho
realdegarantacomoprenda,anticresis,hipotecaoderechoderetencin.
Como estos derechos afectan lapropiedady,enconsecuencia,aloscedentesy
cesionarios, siendo la sucesin una forma de trasmisin del dominio, los
legatarios, al igual que los herederos, tendrn que respetar los derechos reales
queafectenlosbienes.ElCdigode1936noseocupabadeltema,yconrazn.
Los titulares de estos derechos, al igual que los acreedores, tienen un derecho
preferencial sobre la herencia. El Cdigo de 1984 abarca el problema en los
artculos760y761.
Estas disposiciones resultan importantes ms para el legatario que para el
heredero,puesalsucederstea ttulouniversal,resultanobvias.Enel casodel
legatario no, pues al suceder a ttulo particular podra haber duda en cuanto al
conocimientodepartedeltestadordelaexistenciadeestosderechosyencuanto
a si el valor de stos debera deducirse de la herencia para que el legado se
trasmita totalmente saneado, o si debera entregarse con la carga
LEGADODECRDITOYDECONDONACiNDEDEUDA
ARTICULO762
El legado de un crdito tiene efecto solo en cuanto a la parte del mismo que
subsiste en el momento de la muerte del testadar. El heredero est obligado a
entregar al legatario el ttulo del crdito que le ha sido legado. El legado de
liberacin de una deuda comprende lo adeudado a la fecha de apertura de la
sucesin.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.660,1206,1295Yss.
Comentario
AugustoFerreroCosta
Elvigenteordenamientoprevdosclasesdecrditosquepuedendarseattulode
legados,contempladosenelartculo762.
1.Deudadeuntercero
Es el caso del causante como acreedor y un tercero como deudor. El testador
puede disponer de este crdito a favor del legatario, teniendo efecto solo en
cuanto a aquella parte subsistente en el momento de la muerte del testador, tal
como disponeelartculocitado. Conformeal mismo,el heredero est obligadoa
entregarallegatarioelttulodelcrditoquelehasidolegado.
EstecasonoestabaplanteadoenelCdigoanteriordemaneraexpresa,aunque
erapermisiblecomoellegadodeunbien.
Dentro de este concepto puede encuadrar perfectamente el legado de herencia
es decir, la cesin de los derechos hereditarios que tenga el testador en una
herenciadeterminada.Curiosamente,ellegatariopodrserenestecasosucesor
a ttulo particular en la sucesin del testador, dado que recibe un bien
determinado: derechos hereditarios en una herencia, y sucesor a ttulo universal
enestaltima.
2.Deudadelleeatario
Es elcaso delcausantecomo acreedor y ellegatario como deudor. ElCdigolo
denominalegadodeliberacindedeuda,indicandoquecomprendeloadeudadoa
lafechadeaperturadelasucesin.
Ensuartculo722,elCdigoderogadotratabaesteltimocasomasnoelanterior,
con el ttulo de condonacin de deuda en calidad de legado, sealando que no
comprendaloscrditoscontradosdespusdelafechadeltestamento.Lanorma
secomplementabaconelartculo751,queprescribaqueladisposicinsobreun
crditoquedabarevocadaentodooenpartesieltestadorcobrabatodoopartede
lacantidad debida. Deesa forma,como lodeclarael Cdigoactual, se entenda
queellegadocomprendasololoadeudadoalamuertedelcausante.
ElCdigode1984haomitidolaimportantedeclaracindelCdigode1936,enel
sentidodequelacondonacinnocomprendeloscrditoscontradosdespusde
lafechadeltestamento.
Ennuestroconcepto,aldeclararelartculo762queellegadodeliberacindeuna
deuda comprende lo adeudado a la fecha de la apertura de la sucesin, debe
interpretarsecomoreferidoaladeudacondonadaeneltestamentoynoasalas
contradas posteriormente. Pero se presta a confusin al no haberlo declarado
literalmente el legislador, como lo hizo el del Cdigo derogado. La ausencia de
norma expresa da cabida a interpretar que el legado comprende deudas
contradasconposterioridadal testamento,por laparte existente ala muertedel
causante.Felizmente, yadesde elCdigo de 1852nuestroDerechoconsagra lo
contrario,determinandosuartculo779quelacondonacinnocomprendasinolo
debidoporellegatarioaltestadorhastalafechadeltestamento.
Complementaestanormalodispuestoenelartculo1295,ubicadoenlaseccin
delosEfectosdelasObligaciones,queprescribequedecualquiermodoquese
pruebelacondonacindeladeudaefectuadadecomnacuerdoentreelacreedor
y el deudor, la obligacin se extingue sin perjuicio del derecho de tercero. Este
artculoestreferidoalacondonacinintervivos,mientraselquenosocupatrata
delacondonacinmortiscausa.
DOCTRINA
FERREROCOSTA,Augusto.TratadodeDerechodeSucesiones.EditorialGrijley.
Lima,2002.
LEGADOPARAFINESSOCIALES,CULTURALESORELIGIOSOS
ARTICULO763
Son vlidos los legados hechos en favor de los pobres o para finesculturales o
religiosos,quesernentregadosporelherederoaquienesindiqueeltestador.A
falta de indicacin, los primeros sern entregados a la Beneficencia Pblica los
segundosalInstitutoNacionaldeCulturaoalosorganismosquehagansusveces
en uno u otro caso y los terceros, a la autoridad competente de la religin que
profesabaeltestador.
CONCORDANCIA:
c.c.
arto756
Comentario
AugustoFerreroCosta
El Cdigo de 1984 considera una nueva figura que no exista en nuestro
ordenamiento,cualesladepermitirloslegadosafavordelospobresoparafines
culturalesoreligiosos, aquese refiere elartculo763.Planiol yRipertnos dicen
que los tratadistas de Derecho administrativo les reconocen a los pobres la
categora de una persona civil. Conforme al artculo citado, estos legados sern
entregadosporelherederoaquienindique eltestadoryafaltadeindicacin,los
primeros sern entregados a la Beneficencia Pblica los segundos, al Instituto
NacionaldeCulturayalosorganismosquehagansusvecesenunouotrocasoy
losterceros,alaautoridadcompetentedelareliginqueprofesabaeltestador.El
Cdigovenezolanoprescribegenricamente,ensuartculo900,queenestecaso
lasdisposicionesseentendernhechasenfavordelpatrimoniodelanacin.
Se trata de un legado incierto que, por lo tanto, significa una excepcin a lo
dispuesto en el artculo 734, tal como ste lo seala. Creemos que era un
precepto necesario porque representa una disposicin genrica que revela
claramente la intencin del donante, faltando nicamente la indicacin de la
personadelbeneficiario.Suantecedenteeselartculo747delCdigoderogado,
quedesignabalaentidadllamadaarealizarciertosencargos.
DOCTRINA
PLANIOL, Marcelo y Jorge RIPERT: Tratado Prctico de Derecho Civil Francs,
tomo V: Donaciones y testamentos, traduccin de Maro Daz Cruz, Habana,
Cultural,1935.
LEGADODEPREDIO
ARTICULO764
Si el bien legado es un predio, los terrenos y las nuevas construcciones que el
testadorhayaagregadodespusdeltestamentonoformanpartedellegado,salvo
lasmejorasintroducidasenelinmueble,cualquieraquefuesesuclase.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.889,916
Comentario
AugustoFerreroCosta
SehaincluidoenelCdigounadisposicinquenoexistaenelanteriorreferida
allegado de inmuebles, expresando el artculo 764 que si el bien legado es un
predio, los terrenos y las nuevas construcciones que el testador haya agregado
despusdeltestamentonoformanpartedellegado,salvolasmejorasintroducidas
enelinmueble,cualquieraquefuesesuclase.
Aunquelanormanolodice,esevidentequeelvaloragregadodel inmuebleque
no forma parte del legado, se trasmite a los herederos, quienes sern
copropietarios del legatario en relacin al inmueble, debiendo determinarse la
proporcinqueacadacuallecorrespondeenlacopropiedad.
DOCTRINA
FERREROCOSTA,Augusto.TratadodeDerechodeSucesiones.EditorialGrijley.
Lima,2002.
LEGADOENDINERO
ARTICULO765
El legado en dinero debe ser pagado en esta especie, aunque no lo haya en la
herencia.
CONCORDANCIA:
C.C. arto787inc.7)
Comentario
AugustoFerreroCosta
Elartculo721delCdigode19361ffitibaes~temaconjuntamenteconellegado
debienajenoindeterminad<f(artculo758detCdigoactual).Ellegisladorahoralo
ha normado independientemente de l al expresar, en su artculo 765, que el
legado en dinero debe ser pagado en esta especie, aunque no lo haya en la
herencia.
Setratadeunanormamsexplcita,aunqueinnecesaria,pueseldineroescosa
muebleindeterminada.
DOCTRINA
FERREROCOSTA,Augusto.TratadodeDerechodeSucesiones.EditorialGrijley.
Lima,2002.
LEGADODEALIMENTOS
ARTCULO766
Ellegadodealimentos,sieltestadornodeterminsucuantayformadepago,se
cumpleasignandoallegatariounapensinqueseregirporloestablecidoenlas
disposicionesdelosartculos472a487.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.472a487
Comentario
AugustoPerreroCosta
Elartculo766indicaque"el legadodealimentos,sieltestadornodeterminsu
cuanta y forma de pago, se cumple asignando al legatario una pensin que se
regirporloestablecidoenlasdisposicionesdelosartculos472a487".
Es decir, se le otorgar una pensin indispensable para el sustento, habitacin,
vestido y asistencia mdica, segn la situacin y posibilidades de la familia,
comprendiendo tambin su educacin, instruccin y capacitacin para el trabajo
cuando el alimentista es menor de edad (artculo 472). La expresin "segn la
situacin y posibilidadesdela familia", a la queserefiere elacotado, se debea
quelainstitucinalimenticiasurgecomoobligacinnicamenteentreparientesy
cnyuges relacin que puede no darse entre testador y legatario. La
interpretacin ms propia debe referir dicho enunciado a la situacin y
posibilidadesdeltestadorvaledecir,enrelacinalaporcindisponible.
El mayor de dieciocho aos solo tiene derecho a alimentos cuando no se
encuentra en aptitud de atender a su subsistencia, pudiendo exigir solo lo
estrictamentenecesarioparasubsistirsilacausaquelohareducidoaeseestado
fuesesupropiainmoralidad(artculo473).
El artculo que secomenta, quees novedad en nuestro ordenamiento, cubre un
vaco importante. Y es que la situacin del heredero con derecho a alimentos a
que se refiere el artculo 728 ya estaba contemplada en el Cdigo derogado, el
mismo que no prevea la situacin del legatario cuando era favorecido por el
causanteconlapensincorrespondiente.
AunqueelCdigonolodice,pensamosquecorrespondealalbacea,ensucalidad
deejecutortestamentario,fijar lapensin.Siel legatarioalimentistanoestuviese
de acuerdoenel monto,podrocurriral juezquien,deacuerdoconlo prescrito
en elartculo481,lo regularenproporcinalas necesidadesde quien pidelos
alimentosyalasposibilidadesdelquedebedarlosenestecaso,almontodela
porcindisponible.
Cabeelincrementoylareduccindelapensinalimenticiasegnelaumentoola
disminucinqueexperimentenlasnecesidadesdequienlapideylasposibilidades
del que debe prestarla (artculo 482). Al igual que en el artculo 481, la pauta a
seguireselvaloralqueasciendelaporcindelibredisposicin.
Elobligadoalaprestacindealimentospuedepedirqueseleexoneredeseguir
prestndolossihadesaparecidoenelalimentistaelestadodenecesidad(artculo
483). El obligado puede pedir que se le permita dar los alimentos en forma
diferente del pago de una pensin, cuando motivos especiales justifiquen esta
medida(artculo484).
Es importante resaltar que ste es el nico legado que subsiste a la causal de
indignidad o a la desheredacin pudiendo el alimentista exigirlo estrictamente
necesarioparasubsistir(artculo435).
Como puedeapreciarse, esta figura es un legado singularsimo, por cuantocrea
por tiempo indefinido una relacin de acreedor deudor entre el legatario y los
herederosdebiendoregularseencadacasolosderechosdeaqulenfuncindel
monto de la porcin disponible. En tal virtud, los artculos correspondientes al
captulodealimentos,enelLibrodeFamilia,lesondeaplicacinencuantosean
pertinentes.
DOCTRINA
FERREROCOSTA,Augusto.TratadodeDerechodeSucesiones.EditorialGrijley.
Lima,2002.
LEGADOREMUNERATORIO
ARTICULO767
Ellegadoremuneratorioseconsideracomopago,enlaparteenquecorresponda
razonablementealservicioprestadoporelbeneficiariodeltestadorycomoactode
liberalidadencuantoalexceso.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.1220yss.
Comentario
AugustoFerreroCosta
Elartculo767explicacmodebetratarseestafigura,aclarandoque"seconsidera
como pago, enlaparte en quecorrespondarazonablementeal servicio prestado
porelbeneficiariodeltestadorycomoactodeliberalidadencuantoalexceso".Es
decirelbeneficiariotieneunadoblecondicin:deacreedorporelservicioprestado
ydelegatarioporelexceso.
Enrealidad,deloquesetrataenestafiguraesdedistinguirelactoattulogratuito
delactoattulooneroso,puescomosealanBaudryLacantinerieyColin,esfcil
advertirquelaliberalidadindirectalareencontramosconelnombredecontratoa
ttulooneroso.
DOCTRINA
BAUDRY LACANTINERIE, G. y Maurice COLlN. Trait Thorique et Pratique de
DroitCivil,DesDonationsentrevitsetdestestaments,X,tomepremier,troisieme
dition, Paris, Librairie de la Socit du Recueil Gnral des Lois et des Arrets,
1905.
LEGADOSUJETOAMODALIDAD.
ARTICULO768
El legatario no adquiere el legado subordinado a condicin suspensiva o al
vencimiento de un plazo, mientras no se cumpla la condicin o venza el plazo.
Mientras tanto puede ejercer las medidas precautorias de su derecho.El legado
concargo,serigeporlodispuestoparalasdonacionessujetasaestamodalidad.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.171yss.,738,741
Comentario
AugustoFerreroCosta
Deacuerdoconlodispuestoenelpresenteartculo,ellegatarionopodradquirir
el legado mientras no se cumpla la condicin o venza el plazo. La disposicin
agrega que, mientras tanto, puede ejercer las medidas precautorias de su
derecho.
Estas normas son concordantes con las que rigen las modalidades del acto
jurdico.As,conelartculo178,quedisponequecuandoelplazoessuspensivo,
mientras ste se encuentre pendiente, el acto no surte efecto y que, antes del
vencimiento del plazo, quien tenga derecho a recibir alguna prestacin puede
ejercitarlasaccionesconducentesalacauteladesuderecho.Igualmente,conel
artculo 173, que permite al adquiriente realizar actos conservatorios cuando se
encuentrapendientelacondicinsuspensiva.
Asimismo, el legado con cargo se rige por lo dispuesto para las donaciones
sujetasaestamodalidad.Enelttulocorrespondientealcontratodedonacin,la
nicadisposicinqueencontramosalrespectoeslacontenidaenelartculo1642,
que seala que en el caso de donaciones sujetas a cargo, su invalidacin o
revocacindeterminalaobligacindeldonantedeabonaraldonatarioelvalordel
servicioprestadoodelcargosatisfecho.
La remisin debe entenderse solo referente a la invalidacin, pues siendo el
testadorelnicoquepuederevocarellegado,silohace,stenosetrasmiteypor
ende no hay cargo por satisfacer por parte del legatario. En cuanto a la
invalidacin,eslgicoquededeclararse(porejemplo,siellegadoexcedelacuota
de libre disposicin), el legatario tendr derecho a exigir a los herederos el
reintegrodelosgastosporsatisfacerelcargo.
LEGADODEBIENDETERMINADO.
ARTICULO769
En el legado de bien determinado no sujeto a condicin o plazo, el legatario lo
adquiere en el estado en que se halle a la muerte del testador. Desde ese
momento le corresponden los frutos del bien legado y asume el riesgo de su
prdidaodeterioro,salvodolooculpadequienlotuviereensupoder.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.890a893,1132,1138,1139,1318a1321
Comentario
AugustoFerreroCosta
El artculo 769 establece que en el legado de bien determinado no sujeto a
condicinoplazo,ellegatarioloadquiereenelestadoenquesehallaalamuerte
deltestador, enfatizandoquedesdeese momento lecorrespondenlosfrutosdel
bien legado y asume el riesgo de su prdida o deterioro, salvo dolo o culpa de
quienlotuviereensupoder.
La norma no se refiere allegado de bien indeterminado, pues de acuerdo con el
artculo758,enestecasoelcumplimientodedarlocorrespondealencargadode
pagarellegado,siendovlidadesdeesemomentolaadquisicin.
DOCTRINA
FERREROCOSTA,Augusto.TratadodeDerechodeSucesiones.EditorialGrijley.
Lima,2002.
REDUCCiNDELLEGADO
ARTICULO770
Si elvalor de los legados excede de laparte disponiblede la herencia, stos se
reducen a prorrata, a menos que el testador haya establecido el orden en que
debenserpagados.
Ellegadohechoenfavordealgunodeloscoherederosnoestsujetoareduccin,
salvoquelaherenciafuereinsuficienteparaelpagodelasdeudas.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.661,662,725,726,756
Comentario
AugustoFerreroCosta
Loslegadospuedenotorgarseafectandolacuotadelibredisposicinnicamente
pues,deacuerdoconelartculo723,eltestadornopuededisponerdelapartede
la herencia que constituye la legtima de los herederos forzosos. Por ello, el
artculo770ordenaquesielvalordeloslegadosexcededelapartedisponiblede
la herencia, stos se reducen a prorrata, a menos que el testador haya estable
cidoelordenenquedebenserpagados.AladisposicinexistenteenelCdigo
anterior,ellegisladorde1984haagregadoqueelprorrateoseaplicasolocuando
elcausantenoexpresordenalguno.
Enlasegundapartedelartculo770,elactualCdigoseocupadeunafigurano
contemplada en el anterior: la del prelegado, cuya fuente es el artculo 661 del
Cdigoitaliano,queprescribeque"ellegadoafavordeunodeloscoherederosy
acargodetodalaherenciaseconsideracomolegadoporelmontoentero", yel
artculo661delmismoCdigoCivilde1984.Aqulexpresaqueellegadohecho
en favor de alguno de los coherederos no est sujeto a reduccin, salvo que la
herenciafuereinsuficienteparaelpagodelasdeudas.
EnlaExposicindeMotivosdesuAnteproyecto,alcomentarelartculo112,que
eselantecedentedelanormaquecomentamos,Lanattaexplicquetaleslegados
gozandelprivilegiodenosufrirladeduccincorrespondientealpagopreviodelas
deudas, por cuyo motivo deben ser pagados de preferencia. Agreg que "la
realidadconfirmaelaciertodellegisladoritalianoalrespecto,pueselprelegadoes
el medio por el cual el testador favorece a alguno de sus herederos para
compensarle, dentro de la observancia de la ley, la situacin relativamente
desventajosaenquepuedeestar,acriteriodelmismotestador,conrespectoalos
demsherederosqueconcurrenalaherencia".
Aunque la disposicin no lo dice, es evidente que la excepcin de reduccin
procedesiemprequelaliberalidadnoexcedalaporcindisponible.Silarebasara,
sermenestercalcularsilapartedelaherenciaquelecorrespondealcoheredero
sumadaalvalordellegadorecortado,alcanzanelvalortotaldellegadoparapoder
adjudicrselo.Lanormaestdestinadaaotorgaralcoherederofavorecidoconun
legado un derecho preferente a los dems legatarios, no as en relacin a los
demsherederos,puessereducecuandoafectasusderechoscomotales.Diego
EspndestacaqueenelDerechomodernohandesaparecidolosefectosdeeste
instituto, considerndose por parte de la doctrina que el prelegado carece ya de
todaespecialidad,viniendoaserunlegadoms.
Messineodefineestafiguracomoellegadodelcualeslegatario(beneficiario)uno
de los coherederos sealando que, "por tanto, l es coheredero y legatario, al
mismo tiempo, envirtud de dos atribuciones patrimoniales separadas: institucin
deherederoyatribucindelegadop~~ndasedebeconsiderarcomounplusque
excededelacuotahereditariacorrespondientealheredero,puestoque,enrigor,
no puedenacumularselasdoscualidadesdellamadoattulo universal y attulo
particular".
Ensntesis:sepaganlasdeudas,sedeterminaelverdaderoacervohereditario,la
cuotadelibredisposicin,siloslegadoslaexceden,yseprocedeapagarlosen
primerlugar,ellegadoafavordelcoherederoyposteriormentelosdems.Silos
legados exceden la porcin disponible, con cargo a sta se paga primero el
prelegadoafavordelcoheredero.Despuslosdemsenelordenmanifestadopor
el testador. Si no expres ste, reducindose a prorrata. AriasSchreiber ha
avaladoelmecanismoexpuesto.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max: Luces y SQmbras del Cdigo Civil, tomo 1,
Lima, librera Studium, 1991 EspN CNOVAS, Die~o: Derecho Civil Espaol,
volumen V: Sucesiones, quinta edicin revisada y ampliada,Madrld, Editorial
RevistadeDerechoPrivado,1978LANATTAGUILHEM,RmuloE.:Anteproyecto
de Reforma del Libro de Sucesiones del Cdigo Civil, Lima, Editorial Desarrollo,
1981 MESSINEO, Francesco: Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo VI/:
Derecho de las Sucesiones por Causa de Muerte Principios de Derecho
Internacional Privado, traduccin de Santiago Sents Melendo, Buenos Aires,
EdicionesJurdicasEuropaAmrica,1971.
CUARTAFALCIDIA
ARTICULO771
Si el testador que tiene la libre disposicin de sus bienes instituye herederos
voluntariosylegatarios,lapartequecorrespondeaaquellosnosermenordela
cuarta parte de la herencia, con cuyo objeto sern reducidos a prorrata los
legados,sifuerenecesario.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.734,735,737,740
Comentario
AugustoFerreroCosta
Lacuartafalcidia debesunombreal tribunoromanoCayo Falcidio,quieninspir
en el Derecho Romano la Lex Falcidia, por la cual se otorgaba el derecho a la
cuartapartedelaherenciaalherederovoluntarioinstituidojuntoa legatarios.En
tal virtud, se limitaba al testador a dar en legados no ms de las tres cuartas
partesdesupatrimoniocuandoinstituaherederovoluntario.
Anterioraestainstitucin,laLexFuriarestringiellegadoaunlmite,penandoal
legatariosi sepasaba de ste.Despus,la LexVoconia establecique ellegado
no poda superar la parte del heredero, y pudiendo ser mltiples los legados, la
parte del heredero poda ser insignificante. Existe otra porcin del Derecho
Romano, que es la Cuarta Trebelinica, llamada as por haberla establecido el
SenadoconsultoTrebeliano,segnlacualelherederofiduciariotenaderechode
deducir para s la cuarta parte lquida de los bienes de la herencia, antes de
restituirlosalfideicomisario.
EstainstitucinyaestabaplasmadaenelCdigode1852,yaspasalCdigode
1936, en su artculo 728. En su Tratado de Derecho de Sucesiones, Lanatta
explicaba que la finalidad de esta institucin fue que el heredero instituido que
concurrieracon legatariostuviera elalicientenecesario para aceptar laherencia,
puessinolohacaeltestamentorespectivodejabadeproducirsusefectos,segn
elrgimensucesoriodeaquellapoca.PeroagregabaqueenelDerechoactual,
estafiguracarecadelaimportanciaquetuvoenelDerechoRomano,noteniendo
razn deserpues escontrariaal principiosegn elcualnoteniendo eltestador
herederos forzosos y pudiendo, en consecuencia, instituir los herederos
voluntarios o los legatarios que desee, o unos y otros, nada debe impedirle
sealarles en su herencia la participacin que desee, pues tiene la libre
disposicindeltotaldesusbienesparecerconelqueconcordamos.
Apesardeestaopinin concluyente encontra de lainstitucin,Lanatta optpor
incluirlaensuanteproyecto(artculo114),apareciendoasenelartculo771
del Cdigo Civil, que expresa que si el testador tiene la libre disposicin de sus
bienes e instituye herederos voluntarios y legatarios, la parte quecorresponde a
aqullosnosermenor de lacuarta partedela herencia, concuyo objetosern
reducidosaprorrataloslegados,sifuerenecesario.
El fundamento de esta institucin, a la cual se le ha llamado no sin cierta razn
unalegtimaespecialparaextraos,estratardeimpedirqueelherederoinstituido
se vea en la alternativa de repudiar la herencia, lanzando sobre el testador la
ignominiademoririntestadooaceptarlasinutilidadalguna,porhaberdedistribuir
en legados o fideicomisos todo el caudal hereditario. No obstantesuvinculacin
con la legtima, sobre esta parte de la herencia s cabe la imposicin de
condiciones, plazosycargos,as comola sustitucin,nosiendodeaplicacin la
normacontenidaenelartculo733.
Corvetto seala con razn que ~gura permite emplear el trmino de pretericin
paraherederosquenosonlegitimarios.
DOCTRINA
BARROSERRZURIZ,Alfredo:CursodeDerechoCivil.SegundaParte:Sucesin
por causa de muerte y donaciones entre vivos, cuarta edicin corregida y
aumentada, Santiago, Editorial Nascimento, 1931 COLlN, Ambrosio y H.
CAPITANT: Curso Elemental de Derecho Civil, tomo octavo y ltimo: Derecho
Sucesorio, Donaciones, Ausencia, con notas sobre el Derecho Civil espaol por
Demfilo de Buen, Madrid, Instituto Editorial Reus, 1957 CORNEJO CH VEZ,
Hctor: Derecho de Sucesiones (versin taquigrfica del curso dictado en la
Pontificia Universidad Catlica del Per), Lima, 1983 CORVETTO VARGAS,
Anbal: Manual Elemental de Derecho Civil Peruano, tomo 11: Derecho de
Sucesiones, Derechos Reales, Acto Jurdiyo, Lima, Editorial Lumen, 1956
LANATTAGUILHEM,RmuloE.: DerechodeSucesiones, tomo11: Lasucesin
testamentaria,Lima,EditorialDesarrollo,1978.
CADUCIDADDELLEGADO.
ARTCULO772
Caducaellegado:
1.Siellegatariomuereantesqueeltestador.
2.Siellegatariosedivorciaoseseparajudicialmentedeltestadorporsuculpa.
3.Sieltestadorenajenaelbienlegadoosteperecesinculpadelheredero.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.332,348,805
Comentario
AugustoFerreroCosta
ElCdigosealatrescausasporlascualessepierdeelderechoallegado:
1.Siellegatariomuereantesqueeltestador
Serefierealapremoriencia,pues,deacuerdoconelartculo61,lamuertepone
finalapersonay,conformealasnormasdelarepresentacin,stasedasoloen
casodeherencia,noascuandosetratadelegados.Esobvioqueestacausalde
caducidadnooperacuandoel testadorhayanombradosustitutopara elcaso en
queelinstituidomueraantesqueeltestadoraqueserefiereelartculo740.Por
cierto,consideramosquetambinoperaencasosdeconmoriencia.
2.Sielleeatariosedivorcia,oseseparajudicialmentedeltestadorporsuculpa
Tratadosfigurasenformadistinta:eldivorcioylaseparacin.Encuantoa
la primera, concordante con el artculo 353, que estatuye que los cnyuges
divorciadosnotienenderechoaheredarentres,ellegisladorhadispuestoqueel
legado entre cnyuges se pierde si posteriormente stos se divorcian.
Naturalmente,ellegadoprevalecesiesotorgadoconposterioridadaldivorcio.En
relacinalaseparacin,elactualCdigollenaunvacodelanterioralagregarque
paraqueseproduzcalacaducidad,laseparacindebeserporculpadellegatario
en armona con el artculo 343 que dispone que el cnyuge separado por culpa
suyapierdelosderechoshereditariosquelecorresponden.
3.Sieltestadorenajenaelbienleeadoosteperecesinculpadelheredero
Laprimerafiguraesenrealidadunarevocacintcitaycomosindudase
refiereaunbiendeterminado,escompatibleconlanormacontenidaenelartculo
757, que establece que no es vlido el legado de un bien determinado si no se
hallaeneldominiodeltestadoraltiempodesumuerte.Comotal,estabalegislada
en el Cdigo anterior, cuyo artculo 750 dispona que "la enajenacin por el
testadordelbien de quedispusoenel testamento importa revocar ladisposicin
sobre l". Sin embargo, nada obstara para que el testador deje un bien como
legado en el testamento lo enajene posteriormente (lo cual comporta su
revocacin)vuelvaadejaresebienajenocomolegadoenunnuevotestamento
y, finalmente, adquiera nuevamente el bien (con lo cual estar en su dominio al
momentodesumuerte).
Laotrafiguracontempladaes destruccindelacosalegada.Elbienqueperece
antes de fallecer el testador produce la caducidad del legado. La norma agrega
quetambincaducaellegadocuandoladestruccindelbienseproducesinculpa
delherederolocualsignificaquesihayculpadestenoseproducelacaducidad.
Elloimplicaqueenesecaso,elherederorespondeporelbienperdidoporculpa
suya.
Aunque la disposicin no lo dice, el enunciado que responsabiliza al heredero
debeentendersedesdeelfallecimientodelcausantenoantes.Denoproducirse
la caducidad por destruccin del bien, el legado se convierte en uno de bien
indeterminado, rigiendo lo dispuesto en el artculo 758, en el sentido de que la
eleccin, salvo disposicin diversa del testador, corresponde al encargado de
pagarellegado,quiencumplircondarunbienquenoseadecalidadinferiorni
superior a aqul, debiendo tener en consideracin la parte disponible de la
herencia y las necesidades del legatario. Se trata de un legado alternativo, en
cuyocaso,comosostieneDeGsperi,eldeudor,esdecir,elheredero,nopodr
darlopeor.
Tambin es de aplicacin lo expresado en el artculo 787, el cual, entre las
obligacionesdelalbacea,leordenaensusincisos5y6pagarlasdeudasycargas
de la herencia, con conocimiento de los herederos, ya pagar o entregar los
legados.Enesecaso,ellegatarioseconfundeconunacreedordelaherencia.
Lanattaexplica,conrazn,quelaenumeracindelascausalesdecaducidadno
puede considerarse taxativa. Es simplemente enumerativa, pues se dan los
mismos efectos en casos no contemplados en el artculo comentado, como
cuando el legado es otorgado en testamento que caduc, o que fue revocado,
declaradonulooanuladoocuandoserefiereauncrditoysteescobradoporel
testadorocuandoeshechosujetoacondicinsuspensivaoplazoyel legatario
falleceantesquesecumplaunauotro, o sila condicinno llegaa cumplirseo
cuandoellegatarioesdeclaradoindigno.
DOCTRINA
DE GSPERI, Luis: Tratado de Derecho Hereditario, tomo IV, Parte Especial,
BuenosAires,TipogrficaEditoraArgentina,1953LANATTAGUILHEM,Rmulo
E.: Derecho de Sucesiones, tomo II: La sucesin testamentaria, Lima, Editorial
Desarrollo,1978.
ACEPTACiNyRENUNCIADELLEGADO
ARTICULO773
Esaplicableallegadoladisposicindelartculo677.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.171yss.,677
Comentario
AugustoFerreroCosta
El artculo 677 expresa que tanto y~mo la renuncia de la herencia no pueden
serparciales.Son,pues,indivisibles.Quitotamhereditatemacquirerepotestispro
parte eam scindendo adire non potest. Consecuentemente, se prohbe la
aceptacindeunapartedelaherenciarenunciandoalaotra.Ocurrelomismocon
ellegado,atenordelonormadoenelartculo773.Sinembargo,nadaimpedira,
paraquienesherederoylegatario,renunciaralaherenciayaceptarellegado,o
viceversa,puesunanormaserefierenicamentealaherencia(artculo677)yla
otra solamente a los legados (artculo 773), opinin que comparte Lanatta al
sealarquelaherenciayellegadosonttulosdiferent~sdesuceder.Igualmente,
como indican Planiol y Ripert, nada impide que un titular de distintos legados
acepteunosyrenuncieaotros,salvovoluntadcontrariadeltestador.
El causante puede poner condiciones a los herederos voluntarios o a los
legatarios, dentro del marco de la norma contenidar.en el artculo V del Ttulo
Preliminar, que sanciona como nulo el acto jurdico coptrario a las leyes que
interesanalordenpblicooalasbuenascostumbres.Nopuedehacerlosobrelas
legtimas, por prescripcin expresa del artculo 733, que prohbe al testador
imponersobreellasgravamen,modalidadosustitucinalguna.
La aceptacin y la renuncia de la herencia o del legado son lisas y llanas, en el
sentidodequesonincondicionalesrespectoalapersonadelherederoolegatario.
stosnopuedenponercondiciones.Aslodeterminaelartculo677,queprohbe
.laaceptacinylarenunciacondicionaloatrmino.Soninstitucionespuras,pues
lasmodalidadespodransercontrariasalapresumiblevoluntaddelcausanteya
los intereses de los terceros que tienen relacin con la herencia y a los cuales
urgeconocerconcertezaculeslapersonadelheredero.
Elartculo673delCdigoderogadoprohibalaaceptacinmodal,abarcandoas
las tres modalidades del acto jurdico: condicin, plazo y cargo las cuales no
podanserimpuestasporelbeneficiario.ElvigenteCdigonomencionaalcargo,
no siendo as la nomenclatura utilizada tan completa. Lanatta expres que la
sustitucin del vocablo modal fue hecha por sus equivalentes siguiendo el
propsito de evitar los tecnicismos.Sinembargo,al hacersesehaeliminadodel
contextodelanormaaunadelasmodalidadesdelactojurdico.
Elsentidodeladisposicinesqueelbeneficiarionopuedeimponercondicinni
trmino alguno. Para mayor claridad, el artculo del actual Cdigo refiere el
conceptoalaaceptacinyalarenuncia,adiferenciadelderogadoqueseremita
soloalaprimera.
Laaceptacinorenunciadelaherenciaodellegadosonirrevocables.Sepuede
renunciaralaherenciaoaunlegadohastaproducidalaaceptacin.Aceptada,no
es posible revocarla. As lo disponen expresamente los artculos 677 y 773. En
Argentina,larenunciaesrevocablemientrasnosehayahechoparticinentrelos
herederos (artculo 3806), enunciado que ha provocado la crtica de la doctrina.
Con razn,Bordamanifiesta quems claro y jurdico hubiera sido estableceren
cualquier hiptesis elprincipio de la irrevocabilidaddela renuncia. Porotrolado,
no debeconfundirse larescisindela renunciapor error con larevocacinde la
misma.ComoenseaCarrizosa,laprimeranoescontrariaalcarcterdefinitivode
larenunciaporquesibienlosactosjurdicossonirrevocablesydefinitivos,todos
sonrescindiblescuandoelconocimientoesvicioso.
La irrevocabilidad de la aceptacin es el corolario de la perpetuidad de la
institucindeheredero,comonoshaceverValletdeGoytisolo.Esteautorexplica
quedesdeelDerechoRomanoseconsiderherederoaquienrealizaelfenmeno
sucesorio,yqueunavezterminadoste,conservaelnombreparasiempre."Del
mismo modo que el asesino de alguien es quien lo mat, y seguir sindolo
siempre,porqueyanopuededesmataralquemat,ninadiemspuedemataral
queyamuri,astambinelherederodeunapersona,esdecir,aquelenquiense
oper el fenmeno sucesorio, ya no puede dejar nunca deser heredero, porque
no puede devolver al causante los derechos y obligaciones que de l hubo, ni
nadiemspuederecibirlosdirectamentedelmismodecuius",sentenciaValletde
Goytisolo.ComonoshaceverCarrizosa,aceptarlaretractacinenlaaceptacin
seracontrarioalprincipiosemelheres,sempereres.
La irrevocabilidad est referida a la voluntad del sucesor. No obstante, los
acreedores pueden dejar sin efecto estos actos. La accin ms tratada por los
juristas es la pauliana para declarar la ineficacia de la renuncia, que tratamos al
final de este captulo como Derecho de los Acreedores. Pero tambin cabe la
accin revocatoria contra la aceptacin cuando se dan los tres supuestos que
desarrollaRborasiguiendoaAubryyRau,cualessonquelasucesinaceptada
sea evidentemente mala, que la aceptacin haya sido prestada merced a una
connivencia fraudulenta y que sta haya tenido lugar entre el aceptante y los
acreedores de la herencia. En realidad, para que la accin prospere el acreedor
deberprobarelperjuicioquelecausalaaceptacin,locualesdifcilqueocurra
en una sucesin intra vires. Si la sucesin es ultra vires, el acreedor tendr
preferenciasobrelosacreedoresdelasucesin.
DOCTRINA
BORDA,GuillermoA.:TratadodeDerechoCivilArgentino,Sucesiones,tomo11,
ACRECIMIENTOENTREHEREDEROS
ARTICULO774
Sivariosherederossoninstituidosenlatotalidaddelosbienessindeterminacin
de partes o en partes iguales y alguno de ellos no quiere o no puede recibir la
suya,staacrecelasdelosdems,salvoelderechoderepresentacin.
CONCORDANCIA:
c.c.
arts.667,674,681Yss.,735,742,805inc.2)
Comentario
GuillermoLohmannLucadeTena
1.Nocindelderechodeacrecer
ElCdigoperuanoregulaelderechodeacrecersinantesexplicardequsetrata.
Antesdedefinirestafiguraconvienemencionir"queladesignacinaunasucesin
puedeproducirsedelassiguientesformas
a) Instituyendo expresamente a unos en defecto de otros, que es el caso de la
sustitucinvulgar
b)Instituyendoaunosparaquesucedandespusdeotros,queeselcasodela
sustitucinfideicomisaria,noreconocidapornuestroCdigo
c) Instituyendo a varios a la vez, pero exclusivamente en cuota cierta, o con
particinanteladadelosbienes,loqueestprevistoenelartculo852,supuesto
enelcualunainterpretacindeladeclaracintestamentariapermitira inferirque
eltestadornoquisoqueeldesignadorecibamsdeloqueexpresamenteledeja,
de manera que si el llamado no quiere o no puede heredar habr que hacer
llamamientointestadoy
d) Instituyendo a varios a la vez de manera conjunta sobre toda o parte de la
herenciaodellegado.Esenestecuartocasoenelqueentranenfuncionamiento
las reglas del derecho de acrecer, que podramos decir que es una especie de
sustitucinimplcitaentreloscollamadosalomismo.
El acrecimiento es, en resumen, un aumento de la propia cuota, que se
incrementa con lo que hubiera correspondido a otro del mismo grado (LOPEZ y
LOPEZ, p. 84) salvo el derecho de representacin que hubiese sido llamado
conjuntaosimultneamenteenlomismo,ycuyavocacinhayaquedadovacante.
En la sucesin testada este aumento se produce porque el ordenamiento legal
presume (ROBBE, p. 165) que fue la voluntad del testador llamar a cada uno
potencialmentealtodo(TRABUCCH1,p.441) y,porsupuesto,paraevitar,sise
tratadeherederoynodelegatario,quehayaquehacerllamamientoabintestata.
Enlasucesinintestadaelacrecimientosejustificaparaquelaherenciaquedeen
manos de los de parentesco ms prximo que ya sean herederos, siguiendo el
principiodequelosmsprximosexcluyenalosmsremotos(salvolaexcepcin
delarepresentacin).
Enesesentido,puededefinirseelacrecimientocomoaquellaexpansinde
lapropiatitularidaddeeventualllamamientoaltodo(oaunapartedeltodo,sihay
indicacintestadadeacrecimientosingulardentrodeungrupo)yporlotanto,en
verdad,noesquequedevacanteunacuotaquealguienrecibiyluegodeja,sino
que por efecto de la retroactividad de la sucesin (aceptacin o renuncia, o no
eficacia,porcualquier razn:indignidad,faltaderealizacindelacondicin,etc.)
almomentodelamuerte, elacrecienteyarecibeensuvocacinaquelloque,en
principio, estaba potencialmente asignado a otro que nunca lleg a suceder. El
acrecimiento, pues, no puede confundirse con adquisicin o transferencia de
cuotas,sinocomounasuertedeabsorcin(FORNIELES,p.156)delodestinado
aotro.
El derecho de acrecer reposa en una vocacin solidaria, que presupone "un
llamamientoconjuntoaunapluralidaddesucesoresdelmismogrado,enformatal
quetodosresultenllamadospotencialmentealtodo"(LOPEZyLOPEZ,p.84).As,
la parte que hubiera tocado a uno y que nunca llega a hacerse efectiva, se
distribuyeentretodoslosdems,porqueelllamamientoesnicoyconjuntiva.Lo
cualeslgico,puescomoexpresaOssoriocuandosellamaavariosherederosen
formaconjuntaaunamismamasadebienes,sesuponequesehaquerido"que
pasenexclusivamenteaellos"(OSSORIO,p.323),Ynoaotros,porquenosehan
designadosustitutos.
Entonces,sialpasarexclusivamenteaellosfaltaunodelosllamados,eltodose
distribuye entre los sujetos que queden (que, dicho sea de paso, no
necesariamt.nte sern menos, porque por representacin la cuota de unopuede
haberse distribuido entre muchos sucesores), presumiendo que esa ha sido la
voluntaddeltestador(SANTOSBRIZ,p.413).
2.Sistemticayregulacindelderechodeacrecer
Encuantoaestepunto,puedesercriticablequeelacrecimientosehayaregulado
en sede de sucesin testada, como si no fuera de aplicacin tambin a la
intestada. Quiero decir, como si no hubiera derecho de acrecer (o, si as se
prefiereIlamarlo,incrementodecuota)entrelosherederosquesondesignadosa
faltadetestamento.
Eltemaesdiscutido.EnelPerLanattasostienequeelacrecimientoesprivativo
de lasucesintestada.Sin embargo los argumentosqueresumidamente apunta
son igualmente aplicables a la sucesin intestada (en REVOREDO, p. 98). Lo
mismopiensaCastaeda(pp.240,242Y245).
EnEspaa,porejemplo,mientrasqueAlbaladejo(p.298)YSantosBriz(p.413)
declaran que se aplica a ambas formas de suceder, Lacruz y Sancho RebuIlida
estiman que en la intestada no hay, en propiedad, vocacin solidaria. Entre los
autores argentinos tambin hay discrepancias, as, a favor de que procede para
ambasmodalidades opinanFassv(p. 302) y Pr~asala (p. 301)mientras que en
contrasemanifiestanFornieles(p.222),DeGsperi(p.171),entreotros.
De todas maneras, aprovechando la nueva regulacin ampliatoria lo que era
necesario,aunquenosehalogradodeltododelaescuetanormativadelCdigo
de 1936, en el de 1984 pudo y debi haberse consignado un artculo indicando
que las mismas reglas son de aplicacin, en cuanto corresponda, a la sucesin
intestada.
En lo que se refiere a la normativa propiamente dicha, es pertinente mencionar
que,enelfondo,deloscuatroartculosqueelCdigodedicaalacrecimiento,uno
sobra por completo, que es el 776, referido a los legados ineficaces que se
"reintegran" a la masa otro, el 777, es un puro enunciado de lo que el testador
puede disponer y, por tanto, no reviste mayor complicacin exegtica. Solo son
interesantes,siaspuededecirse,elprimero(774),referidoalacrecimientoentre
herederos, y el segundo, el 775, referido al acrecimiento entre legatarios. Desde
luego,setratadeunadisciplinabastanteparca,comparadaconlaquelededican
otrosCdigos.
3.Efectosdelacrecimiento
Los efectoso consecuencias del acrecimiento pueden reducirse, bsicamente, a
tres:
a) En primer lugar, que conefectividadala fecha de aperturadela sucesin, el
acrecimientoesautomtico(DELACAMARA,p.46),Yseproduceopelegiscomo
consecuencia lgica del llamamiento solidario (CICU, p. 294), tengan o no
conocimiento los beneficiarios y sin requerirse su declaracin de voluntad
(ROBBE,p.167).
b)Ensegundolugar,estrechamenteentroncadoconloanterior,nocaberenunciar
alopropioytomarloacrecido,niviceversa.Aunqueeltemaseprestaadiscusin,
atalpuntoqueporejemploSomarriva(p.242) llegaaafirmarqueelderechode
acrecer es accesorio, renunciable y transmisible, soy del parecer que en el
genuino acrecimiento no existen dos delaciones o llamamientos separados,
susceptibles de ser aceptados o renunciados con autonoma entre s, sino uno
soloconvirtualidadexpansivaaltodo,debidoaquenoexisteinstitucinencuota
fija. Reproduzco, por su claridad y autoridad en esta materia, las palabras de
Beltrn:"laadquisicindelasvacantesporefectodelacrecimientotienelugaripso
jure,sinnecesidaddeaceptacincuandoseproduzcalavacante(cualquieraque
sea la causa productora de sta) cada coheredero, al aceptar, no acepta una
cuota sino toda la herencia, y con ello el acrecimiento sobre todas las vacantes
que se produzcan" Y puntualiza que "no puede, pues, decirse que prescriba el
derechodeaceptarlavacanteporacrecimiento,porquetalderecho[deaceptacin
separada] no existe. Se acepta toda la herencia y en ese momento se adquiere
ipso jure el derecho de acrecimiento cuando se produzca una vacante"
(BELTRAN,p.167).Enresumen:alhabervocacinsolidariaseaceptaorechaza
todo,nounaparte,comosealabienelartculo677.
c) En tercer lugar, que producida la aceptacin de lo propio (y, por corolario, lo
acrecido)elqueacrezcasucedeentodoslosderechos,limitacionesyobligaciones
quetenaelquenopudoonoquisorecibir.Porejemplo,queelquenoquiereono
puede suceder hubiese sido gravado con un legado. Obviamente se excluyen
aquellas cargas personalsimas, que solo podra cumplir el que deja vacante la
porcinacrecible(RIVASMARTINEZ,p.717AZZARITI,p.619).
4.Acrecimientoentreherederosreeuladoenelartculo774
Pesealaaparentesencillezdelprecepto,unanlisisacuciosoevidenciaqueest
preadodepreguntas.
a)Aquherederosserefiere?
Lanormanodistinguedemaneraexplcita.Porlotantodeberamosentenderque
incluyetantoaloslIarFIadosforzosos,comoalosvoluntarios.Sinembargo,creo
que, en rigor, no es correcto hablar de acrecimiento dentro de (en) la legtima,
aunque sin duda en ella los legitimarios acrecienten sus cuotas entre s cuando
falta alguno de ellos. Pero ocurre que este aumento de participacin no se
produceporacrecimientoenlaherencia,sinoporquesimplementelalegtimasolo
puederepartirseentreloslegitimarios(vid.CASTAEDA,pp.241Y242).
Por lo dems, creo ya haber demostrado que en nuestro sistema sucesorio el
legitimariononecesitasuceder,porquepuederecibirsulegtimatotalmenteantes
delamuertedelcausanteattulodedonacin,loquelefacultapararenunciarala
sucesinyconservarloqueyarecibi.
En suma, la legtima discurre por una va diferente y aunque en ella pueda
producirse, en el aspecto prctico o econmico, un efecto igual al normal del
acrecimiento, no es autntico derecho de acrecer como figura autnoma, sino
simplefuncionamientodelasreglaspropiasdelalegtima.Dichodeotromodo:en
lalegtimayenelacrecimientohay,eventualmente,elmismoincremento,peropor
razonesdiferentes.
Lo dicho no quita, desde luego, la posibilidad de acrecimiento dellegitimario con
herederosvoluntariosoconundesignadoenlapartede libredisposicin.Vase
conunejemplo:elcausantefallececonunpatrimonionetode300yhabahecho
donaciones a su hijo por 600, de modo que el acervo total para cuantificar la
legtima es de 900, cuyos dos tercios (o sea, 600) son legtima. No obstante al
estar ya ntegramente pagada la legtima a ttulo de donacin, el padre que
obviamente tiene la total disponibilidad de los 300 instituye tres herederos en
estos 300. Uno de los herederos es su hijo y los otros son dos sobrinos. Pues
bien, si uno de los sobrinos instituido como heredero voluntario no pudiera o no
quisierarecibirlaherencia,suporcinacrecealhijodelcausanteyelotrosobrino,
lecibiendo150cadauno.
b)Eltipodeinstitucin
Prescribeelpreceptocomorequisitoquevariosherederosseandesignadosenla
totalidaddelosbienes,seasindeterminacindepartes,seaenpartesiguales.
Lo de herederos instituidos en la totalidad de los bienes es un error. A los
herederos no solamente les corresponden bienes, sino tambin pasivos. Por lo
tanto, hubiera bastado y hubiera sido ms exacto si se hubiera dicho,
simplemente,herederos llamados a latotalidadosisequeraser ms precisos,
llamadosalatotalidaddelaherencia.Peronosolamentealosbienes.
Apartedelanteriorcomentario,senotaqueelartculopartedeunapremisa:hade
haber una pluralidad de herederos llamados a la totalidad (se sobrentiende que
llamados,concurrentemente).Sinnegarqueestasealapremisanormal,noquiere
decir que sea la nica. Me explico: el derecho de acrecer es subsidiario de la
voluntad del testador como puntualiza Albaladejo (p. 311), tiene un fundamento
voluntaristaqueobligaainterpretarloquequisoeltestador(vid.REBORA,p.266
SUAREZ FRANCO, p. 299). Por lo tanto, no hay inconveniente para que varios
herederos sean llamados en grupo, con especial acrecimiento entre ellos. Es
comosieltestadordijera:"instituyocomoherederosaJuanyaPedroenel60%,
ya Luis y Antonio en el 40%". De este modo, aunque no se haya establecido
expresamente derecho de acrecimiento en cada grupo, si Pedro llegara a
renunciarsu30%iraaJuan,peronoaLuisniaAntonio.
Recapitulo indicando que, a mi juicio, solo no habr acrecimiento cuando se
concluyaqueexisteindependenciaentrelosllamamientos.
En nuestro ordenamiento nada obliga, desde luego, a que la designacin tenga
queserenelmismotestamento,comosexigeelartculo674delCdigoitaliano
y ni siquiera en la misma clusula, como sreclama el artculo 1044 del Cdigo
francsalaludira"uneseuleetmmedispositon".
PorsuparteCastaeda(p.243)esenfticamentedediferenteopininalsostener
que"debenserllamadosporunamismaysoladisposicindeunsolotestamento,
afindepoderrecibirelaumento.Trtasenosolodelmismotestamento,sinoque
seexigems:unasoladisposicinunasolafraseunasolaclusula".
Laideanuclear,ensuma,esque,peseahacerseendistintostestamentos,exista
institucinconjunta(esdecir,solidaria)alamismaherenciaoaunaporcindela
misma.Esteeselprimerrequisito.
Elsegundorequisitosobreelmododeinstitucinesquesea"sindeterminacinde
parteso en partes iguales". Son dos supuestos diferentes.El tema requiere una
mnimaexplicacin,puesadvirtesequehayunalocucinalternativa:"o".
Que no haya determinacin de partes significa tanto porciones numricamente
sealadas (DE LA CAMARA, p. 46) (es decir, alcuotas), como que no haya
institucin en cosa cierta separada. Como siempre, habr que interpretar la
voluntad declarada, pues lo que a la postre interesa para saber si hay
acrecimiento es determinar si, en definitiva, sean cuales hayan sido las
expresionesdeltestador,lascuotasnohansidoqueridassinocomoconsecuencia
necesaria del concurso de varios derechos de la misma fuerza sobre la misma
herencia(CICU,p.294)
Poresoesquenotodaparticinanteladanecesariamenteconstituyemuestrade
lavoluntaddeltestadorexcluyentedelderechodeacrecer.Deahqueserandos
cosas distintas las siguientes: 1) "instituyo como mis herederos universales a
AugustoyaClaudio,ydeseoqueaAugustoseleadjudiquelacasaAyaClaudio
lacasaB"y2)"instituyocomomiherederoaMarcoenlacasaAyaLuciocomo
miherederodelacasaB".Enelprimercasoexistederechodeacrecerporhaber
vocacin conjunta, de manera que ambos son llamados al todo, aunque para la
particineltestadorhayadispuestoquelasporcionesalcuotasseconcretendela
maneraqueindica.Enelsegundocaso,encambio,nohayvocacincolectivasino
concreta,separada,porloquesidecaelainstitucindeuno,elbienadjudicadoa
lquedarsintitularyhabrquellamarasucesinintestada.
Recapitulando: la circunstancia de que haya fijacin de alcuotas no excluye el
derechodeacrecer, aunquesellameenpartesdesiguales(LOPEZy LOPEZ, p.
87).
El segundo supuesto sealado por la ley, alternativo al anterior, es que sean
iguales las partes (fracciones) en que se ha producido la institucin. Que en tal
casohay derechodeacrecernocabe duda.A lainversa,quesi lainstitucin es
desigualnohayposibilidaddeacrecimiento,segnrezalanorma.Osea,cuando
del propio testamento se advierte la desigualdad que puede constituir indicio
poderoso de la voluntad del testador de limitar la atribucin sucesoria a dicha
fraccin.Ascuandose diga:"nombro comoherederos aMximoconel30% ya
Pauloconel70%".
Con todo, la decisin legal de impedir acrecimiento si no hay igualdad es, hasta
cierto punto, discutible, porque el hecho de que las partes alcuotas sean
desiguales no necesariamente significa decisin del testador de excluir el
acrecimiento es decir, de excluir vocacin potencial al todo si alguno de los
llamados falla. Si el testador ha designado porciones desiguales pudo haberlo
hecho,acaso,porquepreveaquetodoslesucederan,peroquenopensenque
alguno no haba de hacer o. Y el que uno no le suceda porque no quiere o no
puede, es circunstancia n prevista que no excluye la potencial voluntad del
testadorparaquelosotropacrezcan.
Elpunto,portanto,esquehayquebuscarlaimposibilidaddeacrecerenelhecho
objetivo de la desigualdad de partes, sino en que tal desigualdad sea medio
revelador de que el testador quiso efectivamente limitar las porciones a las
cuantasprefijadas,sinposibilidaddeaumento(SANTOSBRIZ,p.416).Poreso,
insisto,locrucialnoesobservarencuntoseinstituyedesigualono,aunqueello
seaindicio,sinocmoseinstituye.Ysiseinstituyeconvocacinsolidaria,habr
acrecimiento.
c)Lavacante
Expresa el artculo 774 que el acrecimiento se produce si "alguno [de los
herederos instituidos en la forma ya explicada] no quiere o no puede recibir la
[parte]suya".
Es necesario, entonces, que haya una vacante y que lo mismo deba
necesariamente (AZZARITI, p. 611) repartirse entre menos. Y cuando se dice
vacantesignificaexactamenteloquedicelanorma:quealgnherederonopueda
onoquierarecibirlaherencia.Pero,yaqusdeboprecisar,nosetratadequeno
quieraonopuedarecibir"su"partedelaherencia,sinoenverdadquenolleguea
suceder,seacualsealarazn.
Razones que impiden llegar a heredar son las siguientes: indignidad, renuncia,
premoriencia, conmoriencia, falta de realizacin de la condicin suspensiva
realizacin de la condicin resolutoria, si es que se admitiera esta moda lidad
condicionante no nacimiento vivo del concebido si se designa a una persona
jurdica que no llega a perfeccionar su constitucin nulidad o anulabilidad del
testamento o disposicin testamentaria en que se instituya a uno de los
coherederos(porejemplo:artculo688,sobredisposicinenfavordelnotario,sus
parientes y testigos artculo 546, sobre disposicin en favor de tutores y curado
res, aunque esta norma debe ser correctamente interpretada los cnyuges
divorciadososeparados,conlasatingenciasqueyahehechoetc.).
ExtraamenteCastaeda(p.247)soloreconoceelderechodeacrecerencasode
premoriencia. Y agrega que "el derecho de acrecer no se producesi uno de los
coherederoscolegatariosrenunciaalaherenciaoesincapaz".
d)Ladistribucin
Como regla general, el acrecimiento es recproco y se produce entre todos los
llamadosalaherencia(oalaporcindelamisma,sielllamamientoesgrupal).El
artculodisponeque,producidoslossupuestos,laporcindelquenopuedeono
quiererecibir,acrecelasdelosdems.
Dicho conotrovocabulario, el efecto queel artculo enunciaes que laparte que
hubierapertenecidoalvacantesedistribuyeentretodoslosdems.
Ahora bien, esta distribucin entre todos los dems no tiene por qu ser
necesariamente en partes iguales. En efecto, nada impide que el testador
establezca una reciprocidad "de ida pero no de vuelta". Me explico, que haya
dispuestoque,vacanteunherederodeterminado,suporcinacrezcaalosdems,
peroquesifaltaalgunodeellos lapartede cualquieradeellosacreceratodos
losdems,exceptuandoaldeterminado.
En resumen, aunque de ordinario el acrecimiento sea un derecho recproco, el
testadorpuedelimitarlo.
e)Representacin.Sustitucin
Cierra el artculo 774 su redaccin precisando que no hay derecho de acrecer
cuandoexistaderechoderepresentacin.Lasalvedadesrazonableylaprecisin
encomiable.Porlotanto,cuandohayderechoderepresentacin(descendientes,
o colaterales en el caso del artculo 683) al no poder o no querer heredar el
llamado,lo hacensus representantesocupando sulugar en laporcinquedeja,
evitandoasquedichaporcinaumenteladelosotrosllamados.
Paraconcluir,aunqueacasoseestimeobvio,cabesolopuntualizarquetampoco
hay derecho de acrecer cuando la vacante es ocupada por un sustituto que el
testadorhubieradesignado.Quierodecir,elacrecimientoestsubordinadoaque
nooperaunasustitucin.
DOCTRINA
ALBALADEJO GARCIA, Manuel. Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones
Forales. Tomo IX, Vol. 1 A. Edersa, Madrid AZZARITI, G. Le successioni e le
donazioni.JoveneEditore.Npoli,1990 BELTRAN DE HEREDIA,P.Elderecho
de acrecer. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1956 CASTAEDA,
Jorge Eugenio. Derecho de Sucesin. Editorial e Imprenta Bautista. Lima, 1975
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CAMARA, Manuel. Compendio de Derecho Sucesorio. La Ley. Madrid, 1990
FASSI, Santiago. Tratado de los testamentos. Editorial Astrea. Buenos Aires,
1970 FORNIELES, S. Tratado de las Sucesiones, tomo l. Ediar. Buenos Aires,
1950LACRUZBERDEJO,J.L.YSANCHOREBUDILLA,F.DerechodeSucesio
nes.EditorialBosch.Barcelona,1976LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivos
yComentariosalLibrodeDerechodeSucesiones.EnCdigoCivil.Exposicinde
Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LOHMANN
LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo II, vol. II. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 LOPEZ y
LOPEZ,A. DerechodeSucesiones.Bajo la direccin de CAPILLA RONCEROY
otros. Tlrant lo Blanch. Valencia, 1972 OSSORIO MORALES, J. Manual de
SucesinTestada.EditorialInstitutodeEstudiosPolticos.Madrid,1957PERELA
SALA, J.L. Derecho de Sucesiones. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1978
REBORA, J.C. Derecho de las Sucesiones. Librera y Editorial La Facultad.
Buenos Aires, 1932 IVAS MARTINEZ, J.J. Derecho de Sucesiones. Comn y
Foral. Editorial Dykinson. Madrid, 1989 ROBBE, U. Voz Accrescimento, en
Novissimo Digesto Italiano, tomol.Torin ,1957SANTOSBRIZ,J. DerechoCivil.
EditorialEdersa.Madrid,1979SOMARRIVNDURRAGA,M.Derecho Sucesorio.
3!!ed.EditorialJurdicadeChile.Santiag981SUAREZFRANCO,R.Derechode
Sucesiones.Temis.Bogot,1989TRABUCCHI,A.InstitucionesdeDerechoCivil,
tomo11.Edersa.Madrid,1957
ACRECIMIENTOENTRELEGATARIOS
ARTICULO775
Cuandounmismobieneslegadoavariaspersonas,sindeterminacindepartesy
algunadeellasnoquieraonopuedarecibirlaquelecorresponde,staacrecer
laspartesdelosdems.
CONCORDANCIA:
c.c.
arts.667,674,742,772inc.1)y2),774
Comentario
GuillermoLohmannLucadeTena
Eldispositivocontemplaelcasodellegadodeunmismobien.Sinembargo,como
ya sabemos, el legado no solamente puede recaer sobre bienes, sino asimismo
sobrederechos.
Porotraparte,esperfectamenteposiblequeellegadonorecaigasobreunnico
bien oderecho,sinosobrevarios.Talseraelcaso,por ejemplo,dela siguiente
institucin:"legoaAntonioyaMuciomisdoscasas".
A diferencia del artculo 774 que alude a institucin de herederos "sin
determinacindepartesoenpartesiguales",esteartculo775solamentealudea
bien legado"sindeterminacindepartes".Significaraesto,acaso, que cuando
selegaenpartesigualesnohayderechodeacrecer?
Enmiopininlarespuestadebesernegativaosea,quescabeacrecimiento.Y
pienso as no porque por el solo hecho de designacin igualitaria deba
necesariamentehaberacrecimiento,sinoporquelonormalesquehabiendopartes
iguales exista institucin conjunta. Lo fundamental es que la institucin conjunta
supone que los instituidos lo han sido con vocacin al todo de la atribucin
patrimonialobjetodelaliberalidad.
Obviamentenohabrderechodeacrecersidelainterpretacindeltestamentodel
causante resulta que, aunque los legatarios hayan sido designados en partes
iguales,eltestadorqueralimitarlaatribucinatalparte,seaigualodesigual.Por
lo mismo, en materia de legado no es tan importante si hubo o no fijacin de
porcinocuota,sinodefinirsicontalfijacinseestabaqueriendoexcluircualquier
ampliacin de la misma. Y a la inversa, aunque determinacin de la fraccin, si
ellonoexcluyelaposibilidaddeacrecer.
De todos modos, lo natural es que en legados de cuota no exista derecho de
acrecer.CoincidenconesteparecerGoyenaCopello(p.224)YOlavarra(p.40).
Finalmente,conrelacinaesteartculo,cabesealarqueHinostrozaMinguez(pp.
187Y188)parecenegarelderechodeacrecerentrelegatarios,expresandoque
"enloreferentealacrecimientoentrelegatarios,ste(sic)noesposible".Explica
queensuopininnohayqueconfundirlainexistenciadelderechodeacrecerde
unlegadocuyobeneficiarioeraunasolapersona,conellegadodeunmismobien
avariaspersonas.
DOCTRINA
ALBALADEJO GARCIA, Manuel. Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones
Forales. Tomo IX, Vol. 1 A. Edersa, Madrid CASTAEDA, Jorge Eugenio.
Derecho de Sucesin. Editorial e Imprenta Bautista. Lima, 1975 ECHECOPAR
GARCIA,Luis.Derecho deSucesiones. GacetaJurdica, Lima, 1999FERRERO
COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijley. Lima,
2002GOYENACOPELLO,H.TratadodelDerechodeSucesin.EditorialLaLey,
Buenos Aires, 1972 HINOSTROZAMINGUEZ, Alberto. Derecho de Sucesiones.
Editorial Fecal. Lima, 1997 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y
Comentarios alLibro de Derecho deSucesiones.EnCdigoCivil. Exposicinde
Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON
BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de
Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo.
Derecho de Sucesiones, tomo 11, vol. 11. Fondo Editorial de la Pontificia
UniversidadCatlicadelPer.Lima,1995OLAVARRIAVIVIAN,Juan.Cuestiones
deDerechoSucesorioenelCdigoCivilperuanode1984.EditoraEscolani.Lima,
1997 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra
Editores.Lima,1998.
REINTEGRODELLEGADOALAMASA
ARTICULO776
Ellegadosereintegraalamasahereditariacuandonotieneefectoporcualquier
causa,ocuandoellegatarionopuedeonoquiererecibirlo.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.667,674,742
Comentario
GuillermoLohmannLucadeTena
La ubicacin del artculo es por completo deplorable. Debi estar situado a
continuacin del 772, bien entendido que ste es incompleto, pues tambin hay
otrascausalesdecaducidad(rectius,extincin)dellegado.
Lodel"reintegro"alamasaesunamanerafcildedecirlascosas.Y,comosuele
ocurrircontodoloexcesivamentefcil,nodeltodoexacta.
Es fcil porque ilustra la idea de que el legado "queda" en la masa hereditaria.
Peronoesexactaporque:
a)Siellegadonoeseficaz,enrigornohayreintegro(volveraintegrarconloque
no estaba),porque enverdadellegado no llega asalirdelconjunto de la masa.
Quierodecirquenohaysalidayretorno,sinoquesimplemente,porlaineficacia,
nohubosalida.
b) No todocasodeineficaciadellegadocausa"reintegro" a lamasa.Solamente
"regresa"si:
nohayderechodeacrecer,y
ni el testador design sustitucin (recurdese que no hay previsto derecho de
representacinenlegadosennuestroCdigo).
c)Tampocohay"reintegro"alamasageneralcuandoellegadograva:
a un heredero en particular si hay varios coherederos. Habiendo varios
coherederos,elgravadoconelcargoquedaliberadoyalosdemsnolesafecta
ni positiva ni negativamente. Obviamente, si el gravado es heredero nico, al
quedarlliberado,quedalamasaliberada
si el gravado con el legado es otro legatario. En este caso, la ineficacia del
sublegado no implica retorno alguno a la masa hereditaria, sino que el legatario
gravadoquedaexoneradodecumplirelsublegado.
d) Porltimo, laposibilidad de "reintegro" solamentepuedepostularsecuandolo
legado sea algo perteneciente al testador. Pero cuando el legado es de cosa
ajena,nocaberetornoalguno,sinosimplementeineficacia.
Locorrecto,porlotanto,seradecirquecuandoellegadoesineficaz,elgravado
DISPOSICiNTESTAMENTARIA
ARTICULO777
Elderechodeacrecernotienelugarcuandodeltestamentoresultaunavoluntad
diversadeltestador.
CONCORDANCIA:
C.C. arls.168,686,690
Comentario
GuillermoLohmannLucadeTena
La regla del artculo 777 no reviste singular problema. Solamente es pertinente
precisarsobreellaloquesigue:
a) La voluntad es la que resulte de interpretar la declaracin contenida en el
testamento. Por lo tanto, no se requieren frmulas sacramentales. La voluntad
distinta a que se refiere el artculo puede haber quedado expresadade diversas
maneras.
b) Ascomo el testador puede disponer que no hay lugar a acrecimiento, puede
alterar las reglas que el ordenamiento legal establece. O sea, puede sealar un
acrecimientodemaneradistinta:suprimirlareciprocidaddeunosafavordeotros,
peronoala inversaos~alarqueshayderechodeacrecerentrelosprimeros
designados,peronoencasodesustitucin,etc.
DOCTRINA
FERREROCOSTA,Augusto.TratadodeDerechodeSucesiones.EditorialGrijley.
Lima,2002LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivosyComentariosalLibrode
Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios,
dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985LEONBARANDIARAN,Jos.Tratado
deDerechoCivil,tomoVIIDerechodeSucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995
LOHMANNLUCADETENA,Guillermo.DerechodeSucesiones,tomo11,vol.11.
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995
ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones.Palestra Editores.
Lima,1998.
TiTULOVIII
ALBACEAS
NOMBRAMIENTODEALBACEA
ARTICULO778
El testador puedeencomendaraunaovariaspersonas, aquienessedenomina
albaceas o ejecutores testamentarios, el cumplimiento de sus disposiciones de
ltimavoluntad.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.686,690
LEY26572 arto13
Comentario
BenjaminAguilarLlanos
Las dispqsiiones tes~entarias ordinariamente deberan ser cumplidas por los
sucesoresdel causante\sinembargoconciertafrecuenciaello no resultasiendo
viable por la oposicin de intereses que en muchos casos se da entre estos
sucesores, por ello existe en el Derecho Sucesorio una institucin denominada
Albaceazgo con una funcin muy definida de hacer cumplir la voluntad del
testador, en atencin a ello se ha dado la potestad al causante para designar a
una o varias personas, los albaceas, llamados antiguamente cabezaleros o
mansesores.
En la prctica cumplen un papel importante unas veces las disposiciones
testamentarias no resultan en algunos aspectos ventajosas para los herederos,
conlocualsecrearaunriesgodeincumplimientosiselesdejaraaellosmismos
queseejecuteesavoluntadtestamentaria,enestecasolosllamadosaasegurar
sucumplimientosonlosalbaceas.Otrasveceslaintervencindelalbaceapermite
solucionar cuestiones entre herederos mal avenidos. Incluso puedesuceder que
no haya herederos sino legatarios, aqu como es de observar cumple un rol
trascendente.
Enconsecuenciasonpersonasdesignadasporeltestadorparacumplirentodoo
en partesuvoluntadla institucinespropiadela sucesin testamentaria, no se
da en la sucesin intestada en tanto que tiene por finalidad ejecutar un
testamento. El artculo 778 seala que el testador puede encomendar a una o
variaspersonaselcumplimientodesusdisposicionesdeltimavoluntad.
Existediscusinencuantoalanaturalezajurdicadeestainstitucinendoctrina
seestablecenhastatressistemasquetratandeexplicarlainstitucinencuantoa
suscaractersticasquelahacenunainstitucinpropiaysingular.
El sistema representativo en ste la representacin es atribuida al albacea,
entonces el albacea sera el representante del testador y de los herederos en la
distribucin de la herencia sobre el particular, creemos que recibe crtica este
sistema, en tanto que no se puede representar a alguien que ya no es persona
(causantefallecido),asimismoporquenosepuedeimponerunarepresentacina
losherederos,quienesnohanparticipadoenlaconvocatoriadelalbacea.
El sistema de mandato en este casodicenque seraunmandato post mortemo
Josserand dice que el albacea obtiene sus poderes de una clusula del
testamento y tiene como misin velar por la ltima voluntad del mandante. Las
legislaciones argentina y francesa recogen este sistema sobre el particular
igualmente merecera crtica por el hecho de que se estara representando a un
fallecido,alguienquedejdeserpersona.
Sistemadelcargo,talcomolorecogelalegislacinitaliana.Setratadeun
oficioo cargocreadopor ley y cuyonombramientocorrespondeal testadoreste
sistemapermitirateneralalbaceazgocomoinstitucinautnomaeindependiente
concaractersticas propias dentro delderechosucesorio,adiferencia de las dos
anteriores que estaran asimiladas a instituciones sujetas a regmenes distintos
comosonlarepresentacinyelmandato
Elalbaceazgoesvoluntario,personaleindelegable,temporal,remunerado,
salvoqueeltestadordispongasugratuidad.
Lo trascendente e importante del cargo es que se basa en la confianza del
testador respecto de aquel a quien confa el cargo. La confianza es elelemento
gravitante en la institucin, pues se trata de cumplir los encargos no solo de
contenido patrimonial que pueda contener el testamento, sino tambin los
encargosmspersonalsimossobreelparticularnoolvidemosqueeltestamento
portratarsedelaltimavoluntaddelcausantepuedecontenerdisposicionesque
no tienen contenido patrimonial, e incluso el testamento, puede limitarse
exclusivamente a clusulas sin contenido econmico y no por ello el testamento
dejadetenereficacia,ysonestasdisposicioneslasqueencargaeltestadorpara
quedespusdesumuerteseejecuten,ylasencargaaaquellapersonaquegoza
de su absoluta confianza y en la seguridad de que as va ahacer, por ello el
albaceaesunapersonaquedeberadecontarconsolvenciamoralquegarantice
elcumplimiento de lavoluntad testamentaria, sinembargo nuestra legislacinno
consigna los requisitos que debera satisfacer el albacea, limitndose solo a
mencionarquinesestnimpedidosdeserio,talcomoloconsignaelartculo783
normaqueseremitealascausalesdeindignidadodesheredacin.
Debe tenerse presente que el albacea puede recibir los encargos que estn
debidamente detallados en el artculo 787, sin embargo no se entienda que las
facultadesdelalbaceasecircunscribensoloaesasfacultades,sinoquepuedeny
FORMALIDADDELNOMBRAMIENTO
ARTICULO779
Elnombramientodealbaceadebeconstarentestamento.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.140inc.4),686
Comentario
JavierPazosHayashida
1.Elnombramientodealbaceacomoclusuladeltestamento
Al ser el cargo del albacea uno de naturaleza especial, su nombramiento debe
constar en el testamento, cuando el testador considere til o necesaria su
instauracin.
Ennuestrosistemajurdicoelnombramientodelalbaceasurge,enprincipio,dela
propia declaracin de voluntad del testador. Hablamos as de un albacea de
naturaleza testamentaria. Sin perjuicio de esto, debemos indicar que cabe la
posibilidad de que se nombre un albacea dativo conforme a lo estipulado en el
artculo792delCdigo.
De lo expresado en el artculo bajo comentario se entiende que el testador no
puede nombrar un albacea mediante otra declaracin que no sea el propio
testamento. De esta forma, no es posible su nombramiento mediante escritura
pblicaocualquierdocumentoprivadoquenotengalanaturalezaanterior,porlo
que una declaracin de voluntad efectuada por estos ltimos medios no
determinaralaexistenciadedesignacinalgunaenestesentido.
El nombramiento del albacea puede ser consignado en cualquier tipo de
testamento, ya sea olgrafo, por escritura pblica, o cualquiera de los
contemplados en el Cdigo Civil. Queda claro que la clusula de nombramiento
incluidaenelmismo,esdenaturalezaextrapatrimonialporloque,deacuerdocon
lo contemplado en el artculo 686, incluso podra ser la nica estipulacin al
interiordeltestamento.Respectoaestoltimo,cabeprecisarquenoesnecesario
que la instauracin del albacea conste en el documento en el que estn
contenidas las correspondientes disposiciones patrimoniales del testador, por
cuanto un testamento posterior podra agregar la referida clusula dejando
subsistenteslostrminosanteriores.
La razn para que el nombramiento del albacea deba consignarse en el propio
testamentoparecetenersuorigenenlanecesidaddehacerdelaltimavoluntad
del testador una unidad (contextual, mas no necesariamente documentaria). De
estaforma,laltimavoluntaddeltestadorsevinculanecesariamentealcargodel
PLURALIDADDEALBACEAS
ARTICULO780
Cuandohayvariosalbaceastestamentariosnombradosparaqueejerzanelcargo
conjuntamente, vale lo que todos hagan de consuno o lo que haga uno de ellos
autorizadoporlosdems.Encasodedesacuerdovaleloquedecidelamayora.
Comentario
BenjamnAguilarLlanos
El testador puede designar a una persona para que se encargue de ejecutar en
todooenpartesuvoluntadtestamentaria,enesacircunstanciarecaerenellala
obligacin basada en la confianza de hacercumplir el testamento, asumiendo la
responsabilidadsisudesempeoesnegligenteycausaperjuicioalosherederos.
Tambineltestadorpuededesignaramsdeunapersonaparaqueseasumala
ejecucin de su voluntad testamentaria, en esa circunstancia el testador puede
disponer que los albaceas acten de modo conjunto, pero si no lo hiciere
desempearnelcargodemodosucesivo,unoafaltadeotroenelordenenque
leshubieredesignadoeldesempeosucesivosignificaqueunosalbaceasentran
enlugardeotrosenloscasosdemuertecierta,odeclaradapresuntamente,yen
los de no aceptacin, renuncia, ausencia declarada, viaje u otras razones, entre
las cuales estn los casos de haber sobrevenido al albacea incapacidad legal o
impedimentofsicoquenolepermitaejercerelcargo.
Refiere la norma comentada que cuando hay varios albaceas testamentarios
nombradosparaqueejerzanelcargoconjuntamente,valeloquetodoshagande
consuno,oloquehagaunodeellosautorizadoporlosdems,yqueencasode
desacuerdo vale lo que decida la mayora sobre el particular habra que
mencionar que no siempre se habr de encontrar consenso para la toma de
acuerdos,yqueelproblemasepuedeagravarcuandoeltestadorhadesignadoa
dos albaceaspara queacten en forma conjunta yhubieraentre ellosdiscordia,
pareceresdistintos,entalcircunstancianofuncionaloespecificadoporelCdigo
dequevaleloqueacuerdelamayora,puesstanoexiste,debiendosolucionarse
este problema en la va judicial a peticin de cualquiera de los albaceas,
herederos o acreedores de la sucesin, todos ellos con legtimo inters para
actuar.
La prctica ensea que no es una buena frmula la designacin de varios
albaceas para que acten en forma conjunta, por los criterios dispares que se
presentanenlaadministracinymanejodelpatrimoniohereditario,resultandoen
la mayora de las veces litigios entre los albaceas con grave perjuicio para los
herederos, quienes ven dilatarsela divisin y particindel caudalrelicto, cuando
unasanaprcticaaconsejaqueestaparticinsehagaenelmenortiempoposible.
S resulta prctica la designacin de varios albaceas para que acten en forma
sucesiva,porcuantoellorevelaprevisindeltestadorqueseponeenelcasode
impedimentodelprimerconvocado,paraquesinsolucindecontinuidadentreel
reemplazo, con lo cual los herederos y los que tengan inters en la divisin del
patrimonio,noseveanfrustradossinotodolocontrario.
DOCTRINA
CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista.
Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta
Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de
Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002 HOLGADO VALER, Enrique. Las
sucesiones hereditarias en el nuevo Cdigo Civil Peruano. Editorial Garcilazo.
Cuzco, 1985 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro
de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y
Comentarios,dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985LEaNBARANDIARAN,
Jos.TratadodeDerechoCivil,tomoVIIDerechodeSucesiones.GacetaJurdica,
Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones.
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995
ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones.Palestra Editores.
Lima,1998.
RESPONSABILIDADSOLIDARIADELOSALBACEAS
ARTICULO781
Es solidaria la responsabilidad de los albaceas que ejercen conjuntamente el
cargo,salvodisposicindistintadeltestador.
CONCORDANCIA:
C.C.arts.1183yss.
Comentario
BenjamnAguilarLlanos
Sinperjuiciodelcomentariorealizadodelanoconvenienciadedesignaralbaceas
para que acten en forma conjunta, encontramos en la presente norma una
injusticiacuandoimponelasolidaridadentreestosejecutorestestamentarios.
.Refierelanormaqueessolidarialaresponsabilidaddelosalbaceasqueejercen
conjuntamenteel cargo, salvo disposicin distinta del testador, lo que equivale a
sealarquesieltestadornodijonadasobreelparticularentonceslasolidaridad
entraaregir.
Comoconocemoslaresponsabilidadnosepresume,oesimpuestaporconvenio
oporlaley,enestecasoyatenordelaformacomoestredactadoelartculo,la
solidaridad aqu viene impuesta por la ley. Entendemos que esta posicin
legislativa es una suerte de interpretacin del silencio del testador, que ante la
omisindepronunciarseporlanoprocedenciadelasolidaridad,entoncesexiste
talresponsabilidad.
Decimos que nos parece injusta la norma en tanto que, ante la pluralidad de
albaceasyexistadesacuerdoentreellos,lo queobligaatomar losacuerdospor
mayora,dehechovaahaberalbaceasquehayanfundamentadosudiscordia,e
incluso pidan quese levante acta sobre el particular ahora bien, si ese acuerdo
mayoritario causa perjuicios a los herederos en tanto que se ha mermado el
patrimoniohereditario,noentendemosporqulosqueestuvieronendesacuerdo
tenganquerespondersolidariamenteantelossucesores,msanpensamosque
al salvar su voto no debera alcanzarles ningn tipo de responsabilidad, sin
embargo lo cierto y concreto es que el Cdigo Civil se pronuncia por la
responsabilidad,ynocualquierresponsabilidadsino lademayor gravedadcomo
eslasolidaria.
Paraevitarestainjusticia,creemosquedeberamodificarselanorma,suprimiendo
lasolidaridad, ya quela otra forma de evitarla mencionada injusticia, es quelos
testadoresconsignenensustestamentosalconvocaradosomsalbaceas,que
no hay responsabilidad solidaria por los acuerdos que tomen, y como es de
observar esta ltima posibilidad es relativa, porque las ms de las veces los
testadoresignorantalesdispositivos.
DOCTRINA
CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista.
Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta
Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de
Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002 HOLGADO VALER, Enrique. Las
sucesiones hereditarias en el nuevo Cdigo Civil Peruano. Editorial Garcilazo.
Cuzco, 1985 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro
de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y
Comentarios,dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985LEaNBARANDIARAN,
Jos.TratadodeDerechoCivil,tomoVIIDerechodeSucesiones.GacetaJurdica,
Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones.
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995
ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones.Palestra Editores.
Lima,1998.
EJERCICIOCONCURRENTEOSUCESIVODELALBACEAZGO
ARTICULO780
Si eltestadornodispone quelos albaceasactenconjuntamente, nilesatribuye
funcionesespecficasacadaunodeellos,desempearnelcargosucesivamente,
unosafaltadeotros,enelordenenqueseleshadesignado.
CONCORDANCIA:
c.c.
arto780
Comentario
OIgaAlcntaraFrancia
Lanormaencomentarioregulalaactuacinsucesivadelosalbaceas,salvoque
concurraalgunodelossupuestosdeexclusinqueallsemencionantalesson:a)
queeltestadorhayaestablecidoquelosnombradosdebanactuarconjuntamente,
ob)queleshayaasignadofuncionesespecficasacadaunodeellos,conlocual
unalbacealoserparaciertascosasyotroparasituacionesdistintas.Esteltimo
supuesto, segn opinin de LOHMANN, refiere a albaceas independientes o
separados,sinqueningunodeellostengaresponsabilidadporlatotalidad.
Eltrminosucesivohadeinterpretarseaquensentidoamplio,demaneraqueel
albacea en segundo lugar nombrado no solo entrar a desempear el cargo
despus del primero, sino tambin a falta de ste, aunque en el primer lugar
designadoenningnmomentohayallegadoaseralbacea.Laformamssencilla
de albaceazgo sucesivo se dar cuando el causante haya nombrado un solo
albacea para que ejerza el cargo y un solo sustituto o tambin varios sustitutos
paraquelodesempeenelunodespusdelotro(PUIGFERRIOL).
Sinembargo,existeunsupuestonocontempladoporlanormaencomentario,que
se presenta cuando el testador nombra albaceas indistintos, de manera que
cualquieradeellospuedaprocederporsmismo(odemaneraindistinta)yquesin
necesidad de contar con la anuencia del otro u otros, cumpla las funciones de
albacea.Sibien,comosealaLOHMANN,staesunahiptesisnoreguladaenel
CdigoCivil,noestprohibida.
En este caso, cuando el causante haya nombrado varios albaceas para que
acten de una forma independiente y los sustituye entre s o recprocamente,
cuando falte cualquiera de ellos, pasarn a todos los restantes las facultades y
deberes que incumban al primer designado. Pero es posible tambin que esta
sustitucin recproca acte nicamente con respecto a uno o algunos de los
albaceas que continan en el ejercicio del cargo, si aspuedededucirse de una
rectainterpretacindelapresentevoluntaddeldecuius.
IMPEDIMENTOSPARASERALBACEA
ARTICULO783
Nopuedeseralbaceaelqueestincursoenlosartculos667,744,745Y746.
Comentario
OIgaAlcntaraFrancia
Tal como se puede observar la redaccin del artculo en comentario tiene un
sentidonegativo,puesporremisinaotrasnormasnosindicaquinesnopueden
desempearelcargodealbaceas.Ensentidogeneral,lanormaprescribequeno
puedenseralbaceasaquellosqueestnincursosenalgunacausaldeindignidad,
porello nos remite alartculo667,el cual regula lossupuestos de inaptitudpara
suceder. Dado que el estado de indignidad no se presume, sino que debe ser
declaradoporsentencia,esdeaplicacintambinelartculo668.
En este sentido, el artculo 667 seala que estn excluidos de la sucesin de
determinadapersona,porindignidad,comoherederosolegatarios:
a)Losautoresycmplicesdehomicidiodolosoodesutentativa,cometidoscontra
lavidadelcausante,desusascendientes,descendientesocnyuge.Estacausal
deindignidadnodesapareceporelindultoniporlaprescripcindelapena.
b) Los que hubieran sido condenados por delito doloso cometido en agravio del
causanteodealgunadelaspersonasalasqueserefiereelincisoanterior.
c)Losquehubierandenunciadocalumniosamentealcausantepordelitoalquela
leysancionaconpenaprivativadelalibertad.
d) Los que hubieran empleado dolo o violencia para impedir al causante que
otorgue testamento o para obligarle a hacerla, o para que revoque total o
parcialmenteelotorgado.
e)Losquedestruyan,oculten,falsifiquenoaltereneltestamentodelapersonade
cuya sucesin se trata y quienes, a sabiendas, hagan uso de un testamento
falsificado.
Losartculos744,745Y746regulanlossupuestosdedesheredacintanto
paralosdescendientes,ascendientesyelcnyuge.Enelcasodeesteltimo,se
aplican asimismo las causales de separacin primera a sexta contenidas en el
artculo 333. Tratndose del cargo de albacea, como seala LOHMANN, "no es
precisoquesehayaproducidodisposicintestamentariadesheredando,sinoque
el llamado al ejercicio de albaceazgo est incurso en algunacausal que hubiera
permitido que el testador lo desheredara, de ser legitimario". Las causal es de
desheredacinreguladasenlosartculos744,745Y746son:
1.Desheredacindelosdescendientes
a)Habermaltratadodeobraoinjuriadograveyreiteradamentealascendienteoa
sucnyuge,sisteestambinascendientedelofensor.
b) Haberle negado sin motivo justificado los alimentos o haber abandonado al
ascendiente encontrndose ste gravemente enfermo o sin poder valerse por s
mismo.
c)Haberleprivadodesulibertadinjustificadamente.
d)Llevareldescendienteunavidadeshonrosaoinmoral.
2.Desheredacindelosascendientes
a)Habernegadoinjustificadamentelosalimentosasusdescendientes.
b)Haberincurridoelascendienteenalgunadelascausasporlasquesepierdela
patriapotestadohabersidoprivadodeella.
3.Desheredacindelcnyuge
a)Eladulterio.
b)LaviolenciagiCa,queeljuezapreciarsegnlascircunstancias.
c)Elatentadocontralavidadelcnyuge.
d)Lainjuriagrave.
e)Elabandonoinjustificadodelacasaconyugalpormsdedosaoscontinuoso
cuandoladuracinsumadadelosperodosdeabandonoexcedaaesteplazo.
f)Laconductadeshonrosaquehagainsoportablelavidaencomn.
DOCTRINA
BORDA, Guillermo. Manual de Sucesiones. Editorial Perrot. Buenos Aires, 1976
CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista.
Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta
Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de
Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002 LAFAILLE, Hctor. Curso de Derecho
Civil. Sucesiones. Biblioteca Jurdica Argentina. Buenos Aires, 1932 LANATTA,
Rmulo.ExposicindeMotivosyComentariosalLibrodeDerechodeSucesiones.
EnCdigo Civil.ExposicindeMotivosyComentarios, dirigido por REVOREDO,
Delia. Lima, 1985 LEON BARANDIARAN,Jos. Tratadode Derecho Civil, tomo
VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE
TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Fondo Editorial de la Pontificia
UniversidadCatlicadelPer.Lima,1995PUIGFERRIOL,L.Elalbaceazgo.
EditorialBosch.Barcelona,1967ZARATEDELPINO,Juan.CursodeDerechode
Sucesiones.PalestraEditores.Lima,1998.
ALBACEAZGOPORPERSONASJURDICAS
ARTICULO784
Puedenseralbaceaslaspersonasjurdicasautorizadasporleyoporsuestatuto.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls.76,80,99,111
LEY26887 arls.51,265,278,283,295
LEY26702 arls.275ne.5),276ne.3)
Comentario
LuisAliagaHuaripata
Elalbaceazgosesustentaenlaconfianzaquedepositaeltestadorenlapersona
delalbacea,porsuscualidadespersonalesy/otcnicas,paraqueseastequien
se encargue de dar cumplimiento a sus ltimas disposiciones. Entre sus
principales caractersticas tenemos que su nombramiento debe derivar de
testamentoenprincipio,elcargoesvoluntarioensuaceptacinperoobligatorio
en su desempeo, es transferible, personalsimo, ''intuito persona es temporal y
prescindible(LOHMANN.
El Cdigo Civil antes que determinar quines pueden ser albaceas, se limita a
sealarquinesnopuedenserioas,ensuartculo783disponequenopuedeser
albaceaelquehasidodeclaradoindigno(667)ohasidodesheredado(744,745Y
746).
Tratndose de personas jurdicas, el artculo 784 del Cdigo Civil establece que
"puedenseralbaceaslaspersonasjurdicasautorizadasporleyoporsuestatuto",
sinrequerirquepreviamentesedesigneaunapersonanaturalparaqueasumael
cargodirectamentepordelegacin.
Como antecedente legislativo tenemos el artculo 773 del Cdigo Civil de
1936,queestablecaquelosbancostambinpodanejercerelcargodealbaceas
("...Puedenseriotambinlosbancosconarregloasuleyespecial").
Entre los trabajos preparatorios para la dacin del actual Cdigo Civil de 1984
podemoscitarelartculo125delAnteproyectodelaComisinReformadora(1980)
y el artculo 831 del Proyecto de la Comisin Reformadora (1981) que
propugnabancomotextodelnuevoCdigounosimilaralanterioryelartculo784
delProyectodelaComisinRevisora(1984)queplanteabaunanuevaredaccin,
"(...).Tambinpuedenserlosbancosydemspersonasjurdicasautorizadaspor
leyoporsusestatutos".
Atenordeloanterior,correspondeplantearselasiguiente interrogante:durante
la vigencia del Cdigo Civil de 1936, ademsde las personas naturalessolo los
bancospodandesempearelcargodealbaceas?
ECHECOPAR,alcomentarelartculo773delCdigoCivilde1936,opinabaque
adems de los bancos las otras personas morales podan ejercer el cargo de
albacea y que el Cdigo no necesitaba decirlo en efecto, "siendo los bancos
personas jurdicas con capacidad para heredar y para ejercer mandatos, no
habra,inconvenienteparaquedesempeenestasfunciones,salvoquelaleyse
lasprohibiese.Elloquieredecirquecualquierpersonamoralpodaseralbaceasin
quelaleylodijese".
Refirindosealartculo784delCdigoCivilde1984,FERREROconsideraque"la
redaccin del nuevo Cdigo es ms adecuada y clara que la del Cdigo
derogado", ya que es comprensible que una persona jurdica pueda ser
considerada por el testador como la persona ms idnea para ejecutar su
testamento,"como puede ocurrircon una entidadfinanciera o cualquier otra que
suestatutolopermita,dadoelprestigioquepuedatenerlaentidad".
Volviendo al artculo 784, tenemos que puede ser albacea cualquier persona
jurdica reconocida por el ordenamiento jurdico, a cuyo efecto se precisa de un
actoautoritativo,sealegaloestatutario.
Respectoalaautorizacinlegalparaqueunapersonajurdicaejerzaelcargode
albacea, debe tenerse presente que adems de la existencia de una norma
autoritativa,serequerirdeunactodedesignacinporeltestadoroeljuezyen
ese ltimo supuesto, la aceptacin del encargo por parte de la persona jurdica
(salvoprohibicinestatutaria).
Enelcasodelosbancos,laLeyN26702,LeyGeneraldelSistemaFinancieroy
delSistemadeSegurosyOrgnicadelaSuperintendenciadeBancaySeguros,
enelinciso5)desuartculo275losautorizaexpresamentea"ejercerelcargode
albaceatestamentarioodativo".
Asimismo,enelinciso3)delartculo276delareferidaleysefacultaalosbancos
a"excusarsedeaceptarlascomisiones,ascomorenunciaraellassinexpresin
de causa pero en tal caso, se hallan en la obligacin de adoptar las medidas
urgentes que impongan las circunstancias, a fin de no afectar los derechos de
quien les confiri la comisin", lo que constituye una excepcin a la regla
establecida en el artculo 785 del Cdigo Civil, en el sentido de que, una vez
aceptadoelcargo"nopodrrenunciarlosinoporjustacausa,ajuiciodeljuez"yel
artculo281disponeque"siunaempresaqueestuviereejerciendocomisionesde
confianzaentraseenprocesodedisolucinyliquidacin,orenunciasealcargo,el
superintendente, o el juez especializado en su caso, pueden designar a otra en
sustitucin. De preferencia, el nombramiento debe recaer en una empresa de la
mismaplaza".
En cuanto a la autorizacin estatutaria, debe decirse que, igualmente, no ser
suficiente que exista un dispositivo en el estatuto que autorice al ejercicio del
cargodealbacea,sinoqueademsexistaunactodedesignacinpreviacomotal
yquelapersonajurdicalaacepte.
Sobre la naturaleza del estatuto, debe decirse que el Estado a travs del
ordenamientojurdiconosoloreconoceelderechoaasociarselibrementeinciso
13) del artculo 2 de la Constitucin Poltica, sino que tambin faculta a las
personasqueseasocianaautorregularsuorganizacinatravsdeladacinde
su propio estatutodentro de los lmites establecidos por la Constitucin y la ley,
siendo estos ltimos aplicables supletoriamente. En ese sentido, el estatuto
constituye ley fundamentaldela personajurdica,aplicablepor igual atodossus
miembros,entanto"conjuntodenormasquedeterminalaestructurainternadela
persona jurdica, que rige su actividad, que seala sus fines y que regula sus
relacionesconelmundoexterior"(GUTIRREZALBORNOZ)deloquesecolige
que el estatuto participa en esencia de la misma naturaleza que toda norma
jurdica.
LOHMANN considera inconveniente la decisin legal de exigir autorizacin
estatutaria expresa para ejercer el cargo de albacea, siendo suficiente que el
estatutonoloprohbayquenoestencontradiccinconlosfinesuobjetoqueel
estatutofacultarealizaralosrganosdelapersonajurdica.
Opinin que compartimos, pues exigir expresa autorizacin estatutaria implica el
innecesariorecrtedelasposibiliadesdeactuacindelaspersonasjurdicasydel
propiotestador
es debier ser suficiente para el ejercicio del cargo que el
mismonoestprohibidoporelestatutooquenocolisioneconlosfinesuobjeto
de la persona jurdica, dejndose finalmente en la propia persona jurdica la
decisin de asumir o no el cargo de albacea. He all un gran reto para la
jurisprudencia.
DOCTRINA
ECHECOPARGARCA,Luis.DerechodeSucesiones(obrareactualizadaporlos
miembros del Estudio Luis Echecopar Garca). Lima, Gaceta Jurdica Editores
SRL, 1999. FERRERO, Augusto. Tratado de Derecho Civil: Derecho de
Sucesiones(TomoV,Volumen11).Lima,UniversidaddeLima,1999.LOHMANN
LUCADETENA,Guillermo.DerechodeSucesiones.Enlacoleccin"Paraleerel
CdigoCivil".LimaPontificiaUniversidadCatlicadelPer.Tomo11Segunda
parte.1998.LANATTAGUILHEM,Rmulo.DerechodeSucesiones.Exposicinde
Motivos y Comentarios. En "Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios"
(Compiladora: Delia Revoredo). Lima, 1985. LEN BARANDIARN, Jos.
DerechosdeSucesiones.En:TratadodeDerecho Civil.TomoVI. Lima Gaceta
JurdicaEditoresSRL,1995.
EXCUSAYRENUNCIADELALBACEAZGO
ARTICULO785
Elalbaceapuedeexcusarsedeaceptarelcargo,perosi lohubieraaceptado,no
podrrenunciarlosinoporjustacausa,ajuiciodeljuez.
CONCORDANCIA:
c.c.
arts.792,796nc.3)
Comentario
OIgaAlcntaraFrancia
En lneas generales se puede afirmar que el cargo de albacea es voluntario, de
modo que su excusa, renuncia o aceptacin son tambin voluntarios. En este
sentido,laleynoponerestriccinalgunaalaposibilidaddequeelalbaceapueda
excusarsedeaceptarelcargo.
Laexcusasuponeunadeclaracindevoluntadnegativa,esdecir,ladenoquerer
ser albacea. Ello significa que sta no podr deducirse del silencio del llamado
para el cargo o de una actitud pasiva de su parte. En este punto, LOHMANN
seala que existen algunosvacos legales que debieran ser tomados en cuenta,
as:
La excusa no puede aceptarse sin la previa certeza del llamamiento para el
cargo. La previa certeza se adquiere cuando fallece el testador y cuando el
testamentoesconocidoyhayaadquiridounprincipiodefirmeza.
Elllamamientotienequeseractual,loquesignificaquenosurteefectolaexcusa
por el albacea nombrado con carcter de sustituto cuando todava no se ha
presentadolaposibilidaddereemplazaraltitular.
Alserlaexcusaunactonorecepticio,norequiere.deunaparteconocidaaquien
dirigir o expresar la declaracin de voluntad, lo cual significa que queda . r
perfeccionadadesdequeseemite.Elloesas,enrazndequealmomentodela
excusaenelcargonoseconocequinessonlosherederosdefinitivosolegatarios
olostercerosinteresadosenlasucesin.
Laleynoimponeformalidadalgunaalaexcusa.
Laexcusaesirrevocableynopuedeestarcondicionadaosujetaatrmino.
Paraexcusarsenoserequiereexpresindecausa,adiferenciadeloqueocurre
conlarenuncia.
Laexcusadebesertotal.
Losefectosdelaexcusaseretrotraenalafechaenqueelalbaceaesllamado,oa
lafechadeaperturadelasucesin,oaaquellaenqueelalbaceahubieradebido
entrarenfunciones.
Ahora bien, si por un lado, la excusa significa voluntad de no querer asumir el
PLAZOPARALAACEPTACiNDELCARGO
ARTICULO786
Mientraselalbaceanoacepteelcargoonoseexcuse,eljuezalquecorresponda
conocer de la sucesin, a solicitud de parte interesada, le sealar un plazo
prudencialparalaaceptacin,transcurridoelcualsetendrporrehusado.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.183,184
Comentario
OIgaAlcntaraFrancia
En sentido general, debe sealarse que nuestro Cdigo Civil no establece un
lmitetemporalparaqueelalbaceadecidasiaceptaorenuncia."Eseljuezelque,
asolicituddeparte interesada,le fija un plazo para que expresesu decisin,de
donde se deduce que mientras nadie formule el pedido judicial, el llamado al
albaceazgo puede abstenerse de todo pronunciamiento. Y tal abstencin no
implica ni aceptacin ni renuncia ni la demora es causa de responsabilidad"
(LOHMANN).
Aunqueaprimeravistalanormaparecebastanteclara,presentaalgunosvacos,
como por ejemplo, no se seala la va procedimental a travs de la cual el
interesadosolicitaraljuezsuintervencinenelestablecimientodeunplazopara
elpronunciamientodelalbacea.Segnopinionesautorizadas,sesealaquelava
apropiadaesladeprocesosnocontenciosos.
Deotrolado,laexpresin"plazoprudencial"esdemasiadogenricayamplia,por
lo que podra generar conflictos. Hubiera sido recomendable y ms prctico
establecerunplazofijoenlanorma.Porotrolado,laresolucinjudicialquefijeel
plazotienequeserejecutada,sinembargo,elCdigonosealalaforma.Eneste
sentido, si no se produce aceptacin dentro del plazo prudencial, deber
entenderserehusadoelcargo,encasocontrario,elllamadoaseralbaceaqueno
desee que se le tenga por rehusado deber demostrar ante al juez que s ha
aceptado(LOHMANN).
DOCTRINA
BORDA, Guillermo, Manual de Sucesiones.Editorial Perrot. Buenos Aires, 1976
CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista.
Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta
Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de
Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002 LAFAILLE, Hctor. Curso de Derecho
Civil. Sucesiones. Biblioteca Jurdica Argentina. Buenos Aires, 1932 LANATTA,
Rmulo.ExposicindeMotivosyComentariosalLibrodeDerechodeSucesiones.
EnCdigo Civil.ExposicindeMotivosyComentarios, dirigido por REVOREDO,
Delia. Lima, 1985 LEON BARANDIARAN,Jos. Tratadode Derecho Civil, tomo
VII Derecho de Sucesiones.GacetaJurdica, Lil)1a, 1995 LOHMANNLUCA DE
TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 PUIG FERRIOL, L. El albaceazgo.
EditorialBosch.Barcelona, 1967ZARA TE DEL PINO,Juan. Curso de Derecho
deSucesiones.PalestraEditores.Lima,1998.
OBLIGACIONESDELALBACEA
ARTICULO787
Sonobligacionesdelalbacea:
1.Atenderalainhumacindelcadverdeltestadoroasuincineracinsistelo
hubieradispuestoas,sinperjuiciodeloestablecidoenelartculo13.
2.Ejercitarlasaccionesjudicialesyextrajudicialesparalaseguridad de los
bieneshereditarios.
3.Hacerinventariojudicialdelosbienesqueconstituyenlaherencia,concitacin
delosherederos,legatariosyacreedoresdequienestengaconocimiento.
4. Administrar los bienes de la herencia que no hayan sido adjudicados por el
testador, hasta que sean entregados a los herederos o legatarios, salvo
disposicindiversadeltestador.
5.Pagarlasdeudasycargasdelaherencia,conconocimientodelosherederos.
6.Pagaroentregarloslegados.
7.Venderlosbieneshereditariosconautorizacinexpresadeltestador,odelos
herederos, o del juez, en cuantosea indispensable para pagar las deudas de la
herenciayloslegados.
8.Procurarladivisinyparticindelaherencia.
9.Cumplirlosencargosespecialesdeltestador.
10.Sostener la validez del testamento en el juicio de impugnacin que se
promueva, sin perjuicio del apersonamiento que, en tal caso, corresponde a los
herederos.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.13,869,851,871y55,791
C.T. arts.16inc.4),91
Comentario
OIgaAlcntaraFrancia
El artculo en comentario se ocupa de sealar las obligaciones del albacea. En
primertrminoseestablecequeelalbaceadeberocuparsedelainhumacindel
cadverdeltestadorodesuincineracinsistelohubieradispuestoas.Ellosin
perjuiciodeloestablecidoenelartculo13delCdigoCivil,elcualdisponeque"a
falta de declaracin hecha en vida, corresponde al cnyuge del difunto, a sus
descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden,
decidirsobrelanecropsia,laincineracinylasepulturasinperjuiciodelasnormas
deordenpblicopertinentes".
Unodelosdeberesmstpicosdelalbacea,hayaonosucesoresuniversales,es
lafaccindelinventario.Estadiligenciadebeserpracticadaporelalbacea,puesa
partir de all se determina el acervo, la porcin disponible, as como el
cumplimientodeloslegados(LAFAILLE).
FERRIOL).
Si bien es verdadque la misin delalbaceanoesotraque ladehacercesar el
estadodeindivisinhereditaria,tambinloeselhechodequelosdestinatariosde
la herencia puedan impugnar la particin efectuada por el albacea cuando la
misma no se adapte a lo expresamente mandado por el testador o resulte
arbitraria.
Si llega a discutirse la validez del testamento, no cabe ninguna duda de que el
albacea es parte. Este ltimo no debe ser ajeno a una controversia, a
consecuencia de la cual puedan quedar sin efecto las ltimas voluntades del
testador.Comoencargadodedarlecumplimientoalaltimavoluntaddeldecuius,
le incumbe en primer trmino ser odo en un debate semejante en el litigio
interpuesto por los herederos o interesados en la herencia (LAFAILLE). As por
ejemplo,siseintentaraunareivindicacinrespectodeuninmueblequeesobjeto
deunlegado,elalbaceatendraqueserparteenelproceso,ascomoigualmente
en todas lasdemandassobresumas de dinerocuando hubiera legadosdeparte
alcuota, por idntico motivo. Por el contrario, tal como seala BORDA, los
albaceasnopuedenintervenirenpleitosolitigiospromovidosporacreedoresdela
sucesin,puesenestecasonoestenjuegoelcumplimientodelavoluntaddel
causante.
DOCTRINA
BORDA, Guillermo. Manual de Sucesiones.Editorial Perrot. Buenos Aires, 1976
CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista.
Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta
Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de
Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002 LAFAILLE, Hctor. Curso de Derecho
Civil. Sucesiones. Biblioteca Jurdica Argentina. Buenos Aires, 1932 LANATTA,
Rmulo.ExposicindeMotivosyComentariosalLibrodeDerechodeSucesiones.
EnCdigo Civil.ExposicindeMotivosyComentarios, dirigido por REVOREDO,
Delia. Lima, 1985 LEON BARANDIARAN,Jos. Tratadode Derecho Civil, tomo
VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE
TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 PUIG FERRIOL, L. El albaceazgo.
EditorialBosch.Barcelona,1967ZARATEDELPINO,Juan.CursodeDerechode
Sucesiones.PalestraEditores.Lima,1998.
JURISPRUDENCIA
"El administrador judicial de bienes sujetos al rgimen de copropiedad puede
celebrar contratos sobre los bienes que administra y si hubiera necesidad de
celebrar actos de disposicin, el administrador deber obtener previamente
autorizacin del juez sin embargo, es necesario que dichas autorizacionessean
publicitadasante terceros a fin de brindar seguridad jurdica sobre los actos que
celebraeladministradorjudicial"
(R.N235970RLCITR,JurisprudenciaRegistral,Ao11,Vol.IVp.420).
"Habiendo el actor acreditado su condicin de administrador judicial de una
determinadasucesin,cuentaconlasfacultadescontenidasenelartculo787del
CdigoCivil,siendoalgunasdeellasladeejercitarlasaccionesjudicialesparala
seguridaddelosbieneshereditariosyladeadministrarlosbienesdelaherencia,
pudiendoportantoiniciarlasaccionesjudicialesparaelcobrodelaclusulapenal
porlafaltadeentregaoportunadellocalarrendado"
(Exp.N318397,Resolucindel23/03/98,TerceraSalaCivilEspecializadaenlo
CivildelaCorteSuperiordeLima).
"Los ejecutores testamentarios estn obligados a sostener la validez del
testamento.Enconsecuaenciatodaslasaccionesimpugnatoriasdebenseguirse
consuintervencin,puesdenoseraselprocedimientoesnulo"
(Exp. N 91933Ayacucho, Zrate del Pino, Juan. Curso de Derecho de
Sucesiones,p.273).
PERSONERAESPECFICADELOSALBACEAS
ARTICULO788
Los albaceas no son representantes de la testamentara para demandar ni
responder en juicio, sino tratndose de los encargos del testador, de la
administracinquelescorrespondeydelcasodelartculo787,inciso10.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.arts.74,75
Comentario
MaraTeresaCornejoPava
Envirtuddelodispuestoporelartculo788delCdigosustantivo,constituyeregla
general la no representacin de lasucesin testamentaria por los albaceas para
demandaroresponderenjuicio.
Enefecto,elalbaceadenominadotambinejecutortestamentarioeslapersona
designada por el testador para el cumplimiento de sus disposiciones de ltima
voluntad.Estadesignacinpuederecaerenunaoenvariaspersonas.
Lalimitacindispuestaenlanormaencomentariorespondealanaturalezadela
relacin que existe entre testador y albacea, as como a la finalidad de la
designacin de este ltimo. Dada la condicin de ejecutor de la voluntad
expresada testamentariamente por el fallecido, causante o decujus que tiene el
albacea,sudesignacintieneporfinalidadelcumplimientodelasdisposicionesde
ltimavoluntaddeaquel.
La representacin de la sucesin testamentaria que pueda otorgarse o
reconocersealalbaceanoconstituyefinalidaddelalbaceazgo.Estafacultadtiene,
entodocaso,lacondicindemedioodeinstrumentoparaelmejorcumplimiento
delaltimavoluntaddeltestador,esdecirdelafinalidaddelalbaceazgo.
Expresadoenotrostrminos,paradarcumplimientoalasdisposicionesdeltima
voluntad el albacea o ejecutor testamentario no requiere, ordinariamente, de la
facultad de representacin de la sucesin testamentaria, ya sea para demandar,
yaseapararesponderenjuicio.
Comoexcepcinadicharegla,lapartefinaldelartculoencomentariootorgatal
representacin a los albaceas o ejecutores testamentarios designados por el
testador, facultndoles a interponer demandas o a responder en juicio, en tres
situacionesqueexpresamenteconsidera.
As,estarepresentacinprocedetratndosedelcumplimientodelosencargosdel
testadordelaadministracinquecorrespondealosalbaceasy,finalmente,dela
CARCTERPERSONALDELALBACEAZGO
ARTICULO789
El albaceazgo es indelegable pero pueden ejercerse en casos justificados
algunas funciones mediante representantes, bajo las rdenes y responsabilidad
delalbacea.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.145,1981
Comentario
ManuelMuroRojoAlfonsoRebazaGonzlez
1.Ladesnaturalizacindelprincipiodeindeleeabilidad
Lanormabajoanlisisnoparecepresentarmayorescomplicaciones.Seconsagra
el carcter indelegable del albaceazgo, establecindose la posibilidad de que,
cuando las circunstancias lo requieran, el albacea se apoye en representantes
paraasuntosespecficos.
Noobstante,advirtasequelosrepresentantesquesedesignejamspodrnser
consideradosalbaceasoejecutorestestamentarios,habidacuentaquesetratade
un cargo indelegable, debiendo entenderse que obran bajo las rdenes y
responsabilidad del albacea. En este sentido, la responsabilidad en que pudiera
incurrir el representante deber regirse por lo dispuesto por el artculo 1981 del
Cdigo Civil, referido la responsabilidad vicaria entre representante y
representado.
Enconcordanciaconloexpuesto,enelordenamientoespaol,laprohibicindela
delegacindelcargodealbacea,salvoautorizacindeltestador,noimpidequeel
albaceasevalgadeauxiliares.As,paraGarcaGoyena(citadoporDIEZPICAZa
y GULLN, pg. 447), el albacea podr desempear por otro y bajo su
responsabilidad algunos actos de su encargo, cuando no puede hacerlo por s
mismo, puesto que ello cede en beneficio de la ejecucin, y no repugna a la
voluntad del difunto como la delegacin ntegra de su encargo o facultades. En
realidad,enopinindelautorcitado,aqunohabraningntipodedelegacin,ni
siquieraparcial "porque elalbaceanodeja deserio,por esoel tercero queobra
bajosuresponsabilidad,noseintegraenelalbaceazgo.Encambioeldelegadosi.
Hemos considerado oportuno llamar la atencin sobre el carcter lrico de la
justificacinqueexigelanormabajoanlisisaefectosdedesignarrepresentantes.
La razonabilidad de esta disposicin radica en considerar al albacea designado
comoelmsidneoparadesempearlafuncinencomendada.Entalsentido,en
principio,elcargodeberserdesempeadoporaqulladesignacindeterceros
podr efectuarse en circunstancias excepcionales, cuando el albacea no pueda
desempear sus funciones por s mismo y, en consecuencia, resulte necesario
designar a un tercero. Ello resulta sumamente beneficioso, puesto que la
designacinderepresentantespermitirqueelencargodeltestadorquedemejor
cumplido.
No obstante la solidez de este argumento,cabra preguntarse qu ocurrira si la
designacindeunrepresentanteesmanifiestamenteinjustificada.Deserelcaso,
nuestroordenamientonohaprevistoqueelalbaceaoejecutortestamentariosufra
algn tipo de sancin o amonestacin, mxime si tenemos en cuenta que, de
acuerdo al dispositivo bajo anlisis, el albacea responde por los actos del
representante designado. A ello se suma el fuerte ingrediente subjetivo que
presenta el carcter "justificado" de la designacin de un representante, el cual,
por lo dems, ser determinado por el propio albacea de acuerdo a su libre
albedro.
Asimismo, si atendemos a los fundamentos mismos del albaceazgo, "la
concepcinmsdifundidaacasosealadelaejecutoriatestamentariacomocargo.
En ella se expresa el carcter desinteresado de esta institucin, as como su
independencia de la voluntad de los herederos, y se aviene ademscon ciertos
rasgos de la tradicin jurdica. Solamente, el trmino 'cargo' est a mi entender
demasiado estrechamenteasociadocon elDerechoPblico, paraque puedaser
aplicado a una institucin de carcter puramente privado, yen la que el
nombramientonoincumbealaautoridad"(ENNECCERUS,pg.602).
Loexpuestoresultasumamenterelevanteenelanlisisdeestainstitucin,habida
cuentaque,sitnemosencuentaqueelalbaceapuededesignarrepresentantesa
su libre alb dro, sin importar la relevancia de la funcin que desempeen ni la
necesidaddemisma,podradarseelcasoque,enlaprctica,sean
losrepresentantesynoelalo ienesdesempeenelcargoencomendado
por el testador. Ello determina que, en la prctica, el carcter indelegable del
albaceazgoseencuentre manifiestamente desnaturalizado,todavez que,sibien
el albacea ejerce el cargo formalmente, la ejecucin efectiva de la voluntad del
testadorestarasiendoefectuadaporunpersonadistinta.
De este modo, el albacea se convertira en un sujeto que contrariamente a la
voluntaddeltestadornoejecutalosencargosencomendados,sinoquesoloasu
me la responsabilidad por su inejecucin responsabilidad que, por cierto, el
albacea,asuturno,podrreclamaralosrepresentantesporldesignados.
Estas consideraciones nos han llevado a analizar la conveniencia de que, a
efectos de moderar los problemas descritos, el nombramiento de representantes
debaserautorizadoporeltestador,conformeanalizamosacontinuacin.
2.Convenienciadequeexistaautorizacindeltestador
La solucin al problema anotado podra encontrarse en limitar el criterio
discrecional del albacea mediante el establecimiento de parmetros para el
nombramiento de representantes. En primer lugar, el nombramiento de
representantes deber estar expresamente autorizado por el testador. Caso
contrario,elalbaceaseencuentraprohibidodehacerlo,bajoresponsabilidad.
Asimismo, una vez otorgada dicha autorizacin quedar a criterio del testadorsi
otorga libre discrecionalidad al albacea sobre las circunstancias en que puede
nombrar representantes, o si limita dicha discrecionalidad mediante el
establecimiento de parmetros. De este modo se consigue que el lmite que el
testadorestablezcaaestafacultadresultevinculanteparaelalbacea,adiferencia
delparmetroquehapretendidoaplicar lanormabajoanlisis,elcualnoreviste
mayor vinculatoriedad, debido a que, conforme hemos determinado, el carcter
justificadodeladesignacinquedaacriteriodelpropioalbacea.
No obstante, advirtase que en este supuesto la responsabilidad absoluta del
albaceafrentealosactosdelrepresentantepresentaunavariacinsustancial.En
efecto, en el supuesto en que el albacea designe a su libre albedro a un
representante, la responsabilidad por los actos del representate deber ser
asumida ntegramente por aqul. Sin embargo, esto cambia cuando el
representante es designado mediando la autorizacin o inclusive, mandato del
testador. Deserel caso,el principioderesponsabilidadexclusivadelalbacease
quiebra, convirtindose en un supuesto de responsabilidad limitada a los actos
que le resulten imputables y que guarden relacin de causalidad con la
responsabilidadenquehubieraincurridoelrepresentante.
Enestesentido,debe tenerse presenteque"elejecutortestamentario nombrado
poreltestadortieneyadeporselderechoyeldeberdedesempearporssolo,
desde luego, todas las funciones del cargo slo que, adems de esto, tiene la
facultad de nombrar un coejecutor testamentario. Slo cuando haya hecho esto,
desempeanamboselcargoconjuntamente.Esunproblemadeinterpretacinla
cuestindesieltestadorqueraobligaralmismotiempoalejecutortestamentario
aquenombrarauncoejecutor.
Pero tambin es posible que el testador haya querido que el nombrado por l,
solamente est facultado para el desempeo de las funciones del albaceazgo
conjuntamente con el ejecutor testamentario que aqul deba nombrar"
(ENNECCERUS,pgs.608Y609).
A ello se suma que, "si el sentido de la ordenacin del testador es de que el
ejecutortestamentariodebanombrarunsucesoryomitehacerlo,esresponsable
entonces, en caso de culpa, del resarcimiento de daos a los interesados"
(ENNECCERUS,pg.609).
Como se puede advertir, no existe justificacin para que el albacea asuma la
responsabilidad por los actos de un representante que ha sido designado
siguiendo las rdenes del testador, cuyo incumplimiento le habra generado
responsabilidad. Se trata en buena cuenta de un riesgo que el testador
voluntariamente asume y cuyo desenlace no resulta imputable al albacea, salvo
disposicinencontrario.
No descartamos que la propuesta formulada genere dudas y reticencias, lo cual
ameritaunestudiomsexhaustivodelamateria.Noobstante,lasventajasdela
exigencia de autorizacin del testador para nombrar representantes resultan
sustancialesfrentealaregulacinvigenteaefectosdepreservarlaintegridaddel
albaceazgo como institucin, as como para resguardar que la voluntad del
testadorseadebidamenteejecutada.
DOCTRINA
DIEZPICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tomo IV.
Stima Edicin. Editorial Tecnos, Madrid, 1998 ENNECCERUS, Ludwig KIPP,
Theodor y WOLFF, Martn. Tratado de Derecho Civil. Tomo V. Derecho de
Sucesiones. Bosch Casa Editorial S.A., Barcelona, 1976 FERRERO, Augusto.
TratadodeDerechodeSucesiones.SextaEdicin.EditoraJurdicaGrijley,2002
LOHMANLUCADETENA,Guillermo.DerechodeSucesiones.FondoEditorialde
laPontificiaUniversidadCatlicadelPer,Lima,1996MAFFIA,Jorge.Manualde
Derecho Sucesorio. Tomo 11. Segunda Edicin. Ediciones Depalma, Buenos
Aires, 1985 RAMIREZ FUENTES, Roberto. Sucesiones. Segunda Edicin.
EditorialTemis,Bogot,1988.
POSESiNDEBIENESPORELALBACEA
ARTICULO790
Sieltestadornoinstituyeherederos,sinosolamentelegatarios,laposesindelos
bieneshereditarios corresponde alalbacea, hasta quesean pagadaslas deudas
delaherenciayloslegados.
CONCORDANCIA:
c.c.
arts.727,738,767,787,871
Comentario
WilbertSnchezVera
Antesdeanalizarelcontenidodelanormaencomento,resultanecesarioprecisar
algunosconceptos recogidos en dichoarticulado,con lafinalidad decomprender
ntegramentesusalcances.
Conforme lo seala el maestro Rmulo E. Lanatta, el heredero "es aquel que
recibelatotalidadounapartedelamasahereditariaenvirtuddeunderechoque
le concede la ley por razn del parentesco o del matrimonio" adems, segn la
clasificacindeAugustoFerrero,losherederospuedenser:
1.Porlaclasedesucesin
a)Testamentarios:Cuandosucedenenvirtuddeuntestamento.
b)Legales:Cuandoheredanpormandatodelaleyafaltadetestamento.
2.Porsuttulo
a)Legales:Sontodosaquellosaquieneslaleylesreconocelacalidadde
herederos.
b) Voluntarios:Son aquellosherederos quevoluntariamente puede instituir
eltestadorcuandonotieneherederosforzosos.
3.Porlacalidaddesuderecho
a)Forzosos:Selesllamaforzososenrelacinalcausante,porcuantoste
no puede excluir a esta clase de herederos, salvo por causales de indignidad o
desheredacin.
b) No forzosos: Son aquellos herederos cuya vocacin sucesoria no se
presenta necesariamente, pues el causante los puede dejar de considerar en su
testamento.
4.Porsurelacinconelcausante
a) Regulares: Son los parientes consanguneos o civiles del causante,
quienesestnasuvezdistinguidosporlaproximidaddegrado.
b)Irregulares:Sonlosherederosenfuncindelapersona:elcnyuge,que
estunidoalcausanteporelvnculouxorioynoporunarelacindeparentesco,y
elEstado.
5.Porelmejorderechoaheredar
a)Verdaderos:Sonaquellosaquieneslestocarecibirlaherenciadeacuerdocon
elordensucesorioquesealalaleyoeltestamentoquelosinstituye.
b) Aparentes: Son aquellos que entran en posesin de la herencia por
considerarse que les corresponde la misma de acuerdo con el llamamiento
hereditario,hastaqueaparecenherederosconmejorderechoaheredar,quienes
losexcluyen.
Deigual modo, segn el mismo jurista Rmulo E. Lanatta,el legatario"es quien
recibe algo por disposicin testamentaria del causante, debido a un acto de
liberalidad como ste. El derecho del legatario est limitado a la cuota de libre
disposicin" precisndose que los legatarios pueden ser de un bien o varios
bienesdeterminadosodeunapartealcuotadeunbienodevariosdesosode
latotalidaddelaherencia.
Porotro lado, de acuerdoconAugustoFerrero, los albaceas"son los ejecutores
testamentariosaquieneseltestadornombraparaquecumplansusdisposiciones
de ltima voluntad"inclusive,seala que"elalbaceazgose asemejaal mandato
como el legado a la donacin, pues mientras unos tienen efecto en vida del
causante losotrosoperanasumuerte.Elalbaceazgosediferencia del mandato
enquesteterminaconelfallecimientodelmandante,mientrasqueelencargode
albaceacomienzaprecisamenteconeldecesodeltestador".
Ahorabien,unavezdeterminadoslosconceptosdelasinstitucionesrecogidaspor
el artculo comentado, podemos afirmar que la norma se orienta a resolver la
situacinquepodrapresentarsecuandoeltestadorsolamentenombralegatarios
peronoinstituyeherederos,estableciendoqueentalsupuestoelalbaceadeber,
tomarposesindelosbieneshereditarioshastaqueseanpagadaslasdeudasdel
testadorconlaventadelosbienesdejadoscomoherenciaocomolegados.
Respecto al artculo en comento, conviene aclarar que si bien el testador
solamente instituye legatarios pero no herederos, no debe entenderse que estos
ltimasnoexistan,sinosimplementequenofuerondesignadoseneltestamento
respectivo.
Entalsentido,el legislador ha tratadodeproteger alosacreedores del testadar,
quienesnopuedenserperjudicadosporlosactosdeliberalidaddeste,derivando
laresponsabilidaddelcumplimientodelasobligacionesalalbaceanombrado.
Uno de los problemas que podra presentarse sera cuando el monto de las
deudasdeltestadoresmayorqueelvalordelosbieneslegados,locualimplicara
quelaltimavoluntaddeltestadorseconviertaenunsimpledeseoimposiblede
CAUTELADEBIENESHEREDITARIOSPORELALBACEA
ARTICULO791
Los herederos o legatarios pueden pedir al albacea la adopcin de medidas
necesariasparamantenerlaindemnidaddelosbieneshereditarios.
CONCORDANCIA:
C.C. arto787inc.2)
Comentario
WilbertSnchezVera
Paraefectosdelacomprensindeloestablecidoenesteartculo,sonigualmente
aplicableslosconceptosdeheredero,legatario yalbaceaexpuestosalcomentar
elartculo790precedente.
Enesesentido,herederoesaquelquerecibelatotalidadounapartedelamasa
hereditariaenvirtuddeunderechoqueleconcedelaleyporrazndelparentesco
o del matrimonio (LANATTA), debiendo tenerse presente la clasificacin
desarrolladaporFerreroyqueconstatranscritaenelcomentarioanterior.
Legatarioesquienrecibealgopordisposicintestamentariadelcausante,debido
aunactodeliberalidadqueestlimitadoalacuotadelibredisposicin,pudiendo
serellegadodeunbienovariosbienesdeterminadosodeunapartealcuotade
unbienodevariosodelatotalidaddelaherencia(LANATTA).
Y, finalmente, albacea es el ejecutor testamentario a quien el testador nombra
paraquecumplasusdisposicionesdeltimavoluntad(FERRERO).
Ahora bien, conforme a la norma del artculo 791 los herederos y los legatarios
pueden pedir al albacea que adopte las medidas necesarias para mantener la
indemnidaddelosbienesqueconformanlamasahereditaria.
Segn Cabanellas indemnidad es la "seguridad, caucin o fianza dada a una
persona o corporacin de que no experimentar daos o perjuicios por la
realizacindealgnacto.Condicinoestadodelexentodepadecerunmalensu
personaobienes".
La norma se orienta, pues, a proteger los bienes hereditarios, facultando a los
herederos o a los legatarios para exigir al albacea la adopcin de medidas con
dicha finalidad debiendo aclarar que no solamente debe suponerse la adopcin
de medidas judiciales sino tambin extrajudiciales, en concordancia con lo
dispuestoenel inciso 2)del artculo787delCdigoCivil, el mismo quedispone
que"sonobligacionesdelalbacea:ejercitarlasaccionesjudicialesyextrajudiciales
paralaseguridaddelosbieneshereditarios".
Cabesealarquelanormaotorgalafacultaddepedirlasmedidasproindemnidad
a los herederos y legatarios en general, sin precisar que tal solicitud deba ser
planteadaenformaindividualoconjunta.A falta de precisin esdesuponer que
cualquier heredero o legatario puede por su sola cuenta realizar tal pedido al
albacea,todavezqueelloredundarenbeneficiodetodos,loquenoocurrirasi
seexigierainiciativadetodosjuntos.
Deotrolado,podrasuscitarseunproblemacuandoseejerzaelcargodealbacea
demaneraconjuntaporvariaspersonas,puesendichosupuestoladecisinpara
laadopcindelasmedidasnecesariasdeberaseracordadaporunanimidadyen
caso de desacuerdo regira la decisin de la mayora, pero qu sucede si la
mayora considera que no es necesaria la adopcin de alguna medida y esto
originaralaprdidaodaodelosbieneshereditarios?
Ms an, si el artculo 781 del Cdigo Civil establece que "es solidaria la
responsabilidad de los albaceas que ejercen conjuntamente el cargo, salvo
disposicin distinta del testador", entonces ante la prdida o dao de los bienes
hereditariosqutipoderesponsabilidadpodratenerlaminoraqueseinclinaba
afavordelaadopcindelasmedidasparaprotegerlosmismos?
Respecto de estas interrogantes consideramos que debera establecerse la
posibilidaddequelosherederosolegatariospuedanrecurriraljuezantelarenuen
e a acea o de los albaceas para la adopcin de las medidas necesar" s para
protegrlosbieneshereditarios,einclusiveextenderestafacultadalosalbaceas
en minora que no se encuentren conformes con lo resuelto por el grupo
mayoritariodealbaceas,sielalbaceazgofueraejercidoporvariaspersonas.
DOCTRINA
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Editorial Santillana,
BuenosAiresArgentina,1962FERRERO,Augusto.ElDerechodeSucesionesen
el nuevo Cdigo Civil peruano. Fundacin M.J. Bustamante de la Fuente, Lima
Per, 1987 GUZMAN FERRER, Fernando. Cdigo Civil, tomo 11. Editorial
Cientfica S.R.L., LimaPer LANATTA, Rmulo E. Curso de Derecho de
Sucesiones,PrimeraParte.TalleresGrficosdelaUniversidadNacionalMayorde
San Marcos, LimaPer, 1964 PALACIO PIMENTEL, H. Gustavo. Manual de
Derecho Civil, tomo 11, Volumen 2. Editora y Distribuidora de Libros Huallaga
E.I.R.Ltda., LimaPer, 1987 VASQUEZ OLlVERA, Salvador. Derecho Civil.
Definiciones,PalestraEditores,LimaPer,2002
Esunactovoluntario,yaqueeltestador,siasloestimaporconveniente,puedeo
nodesignaralbaceas.Delmismomodo,elalbacea,puedeonoaceptarelcargo.
Es un cargo personal e intransferible, es decir, el albacea no puede, ni debe,
delegar las funciones encomendadas, aunque de ser necesario, podra nombrar
un apoderado, un abogado, un contador u otra persona, para la ejecucin de
determinadosactosespecficos.
Estemporal,yaqueeltestador,yensucaso,supletoriamentelaley,estipulanla
duracin del cargo, aunque como hemos sealado sus funciones empiezan a
ejecutarsealamuertedeltestador.
Esremunerado,peroeseltestadorquiendeterminalacantidadaremunerarse,o
ensudefectolosealalaley.
Esdeejecucinvoluntaria,porqueunavezaceptadoelcargo,sudesempeoes
obligatorio.
Por otro lado, nuestra norma sustantiva civil establece en el artculo 779
que:
"el nombramiento del albacea debe constar en testamento", lo cual permite
deducir que tal nombramiento puede darse en cualquiera de las formas
testamentariasquesealaelCdigoCivil.
CaberesaltarqueexisteunagrandiferenciarespectodenuestroanteriorCdigo
Civilde1936,yaqueestecuerpolegaldisponaqueelnombramientodelalbacea
podahacerseportestamentooporescriturapblica.
Al respecto, creemos acertada la exclusin del nombramiento del albacea por
escriturapblica,opcinrecogidaenelactualCdigoCivilde1984,ycoincidimos
con el Dr. Rmulo Lanatta, quien seala que la forma en que debe constar la
designacin de los albaceas debe ser a travs de un testamento, en razn de
tratarse de una institucin que pertenece a la sucesin testamentaria y de una
disposicin que es tpica del testamento. Adems conviene que los herederos
tomenconocimiento,ensuoportunidad,sobrequinessonlaspersonasalasque
eltestadorhaencomendadohacercumplirsusdisposicionesdeltimavoluntad.
Entalsentido,unavezdelimitadoslosconceptosnecesariosparalacomprensin
delosalcancesdelanormacomentada,severificaquestadisposicinestipula
quesieltestadornohubiesedesignadoalbaceaosieldesignadonopuedeono
quiere desempear el cargo, entonces sus atribuciones sern ejercidas por los
herederos precisamente, esta situacin originar el nombramiento del
denominado "albacea dativo" definido por Augusto Ferrero como aquellos
nombrados por el juez, cuando a falta de nombramiento por el causante, los
herederosnoseponendeacuerdo.
Lanormamateriadeanlisissuponelaconcurrenciadetressituacionesdistintas:
a) En primer lugar, cuando el testador no hubiese nombrado albacea,
amparandosudecisinenquedichonombramientoesunactolibre,voluntarioy
facultativodeltestador.
b)Ensegundolugar,cuandoelalbaceadesignadoporeltestadornopuede
aceptar el cargo, pues podra estar inmerso dentro de las causales de
impedimento establecidas en el artculo 783 del Cdigo Civil, o simplemente
carecerdecapacidadlegaldeejercicio.
c) En tercer lugar, cuando el albacea nombrado no quiera desempear el
cargoencomendado,encuyocasopodrexcusarseantesdeaceptarlo,puessilo
hubieraaceptadonopodrarenunciar,salvoqueexistaunacausaquelojustifique
acriteriodeljuez.
REMUNERACiNDELALBACEA
ARTICULO793
Elcargodealbaceaesremunerado,salvoqueeltestadordispongasugratuidad.
Laremuneracinnosermayordelcuatroporcientodelamasalquida.
Endefectodeladeterminacindelaremuneracinporeltestador,lohareljuez,
quientambinsealarladelalbaceadativo.
CONCORDANCIA:
c.c.
art778
Comentario
VctorMalpartidaCastillo
AdvierteFrancescoMessineo(p.187)quedeordinarioelcuidadodelaejecucin
de lavoluntad deldifunto ser delheredero,encuanto ala partedeltestamento
que dispone a su favor. Sin embargo, el testador puede nombrar uno o ms
ejecutorestestamentarios,dndoseasunasituacinexcepcionalconrespectoa
losealadoantes.
ColinyCapitant(p.350)sealanque"losalbaceassonejecutoresdelavoluntad
testamentaria,encargados,porlotanto,dequetengaefectividadlodispuestoen
eltestamento.Losmismosherederospuedenserencargadosdecumplirlo,peroel
testador tiene el derecho de encargar a personas distintas que le merezcan
especialconfianza,yquenotenganunintersdirectoenlaherencia,decumplir
suvoluntad.Deahlaconvenienciadelalbaceazgo".
Planiol y Ripert (p. 733) a su vez manifiestan que el albacea tiene como nica
misin dar cumplimiento a los legados contenidos en el testamento y a las
disposiciones testamentarias en general. Todo lo que no concierne al
cumplimientodeltestamentoquedafueradesusfacultades.
Igualmente, Lafaille (p. 408) dice que: "la ejecucin de los testamentos puede
llevarse a efecto de maneras diversas: directamente por los herederos, quienes
estn obligados acumplir lasdisposicionesdel causantemerceda unaentidad,
en aquelloscasos de fundacionesdestinadas acumplirse a travsdel tiempo, a
veces secularmente o por medio de una persona comisionada para ello, la cual
recibe el nombre de albacea. El albacea es, pues, un ejecutor de la voluntad
expresadaporeldeGujus'.
Asimismo,LuisPuigFerriol(p.33)refirindoseespecficamentealDerechoCivil
cataln seala que se designa como albaceas "a todas aquellas personas que
recibendelcausanteelencargodedarejecucinasultimavoluntad".
Porsuparte,Zannoni(p.669)indicaalrespectolosiguiente:"...eltestadorpuede
designaraunaomspersonascomoencargadasdevelarporelcumplimientode
estas obligaciones, pago de legados, modo de realizar los bienes, etctera... El
llamado por el testador a ejecutar las disposiciones del testamentose denomina
albacea...".
ElalbaceaoejecutortestamentarioesdefinidoporRmuloLanatta(p.369)como
la persona a quien el testador designa para hacer cumplir su testamento y para
desempear las atribuciones legales del cargo, referentes a la administracin y
liquidacindelaherencia.
Asimismo, Augusto Ferrero (p. 223) seala que los albaceas son los ejecutores
testamentariosaquieneseltestadornombraparaquecumplansusdisposiciones
deltimavoluntad.
Lainstitucinencomento,segndoctrinaenmayora,apareceenlaEdadMedia,
promocionadaporelDerechoCannicoconelobjetivodedefenderlastierrasque
fueran donadas a la iglesia o tambin a los pobres, no existiendo en la Roma
antigua,comopuntualizaManresayNavarro(p.222).
Asimismo,FerreroagregaqueenEspaa,tantoelFueroRealcomolasPartidas
trataron el tema, conocindoselas con los nombres de cabezaleros,
testamentarios, mancesores y fideicomisarios. Sin embargo, sobre el particular
existeigualmenteaquelparecerqueponeendudadichoorigendelainstitucinde
losalbaceas,comoeselcasodeFedo(citadoporLohmann,p.306).
Porotraparte,alalbaceaseleidentificaconelejecutortestamentariotengamos
encuentaqueesascomoseestableceenelartculo778delCdigoCivilvigente
y en muchas definiciones doctrinarias esto no resulta del todo preciso. As, el
albacea cumple otras funciones que van ms all de la simple ejecucin o
cumplimientodeinstruccionesdirectasdeltestador.As,porejemplo,seencuentra
loprescritoenelartculo794,encuantoalarendicindecuentasdelalbacea,la
que se efectuar a pesar que el testador le hubiera eximido de este deber.
Igualmente Lohmann (pp. 314315) seala que es perfectamente posible que el
causante haya designado un albacea sin que existan disposiciones
testamentarias, y en tal caso lasfuncionesselimitarn a la correctaejecucinin
testada.DehechocontinaLohmann,variasdelasobligacionesqueelartculo
787 establece para el albacea son perfectamente cumplibles en el caso de
sucesin intestada: la defensa judicial o extrajudicial de los componentes de la
masa(inc.2)laconfeccindeinventario(inc.3)laadministracindelosbienes
hasta su entrega (inc. 4) pago de los pasivos (inc. 5) vender integrantes del
activo sucesorio para el pago de pasivos (inc. 6) procurar la divisin y particin
(inc.7)y,finalmenteladefensadeltestamento(inc.10)comoprecisaLohmannde
serelcasoquecoexistanlasucesintestadaylaintestada.
Ahorabien,encuantoalanaturalezadelainstitucinencomento,sonvariaslas
opiniones, no habiendo acuerdo en la doctrina. Rmulo Lanatta (pp. 369370)
validezdeltestamentoeneljuiciodeimpugnacinquesepromueva.Lohmann(p.
311.), al respecto, comenta que el artculo 788 califica al albacea como
representante de la testamentara desde un punto de vista estrictamente literal,
agregando que la tesis de genuina representacin debe ser descartada por tres
motivos:primero,porqueenlaautnticarepresentacinelrepresentanteactaen
nombre del representado (alieno nomine), que ciertamente no puede ser el
causante, quien ya muri, ni los sucesores. Segundo, porque la verdadera
representacinsuponequeelrepresentanteestfacultado(tienepoderes)yporlo
tantonoestobligadoarealizaraquelloparalocualseledesignarepresentante.
Tercero,latestamentaracarecedepersonalidadjurdica.Ylascircunstanciasde
que por razones fiscales se le pueda atribuir una suerte de independencia
patrimonial agrega Lohmann, sin duda no convierte a la sucesin indivisa en
sujetojurdicoalcualpuedanimputarsederechosyobligacionesindependenciade
lossujetosaquienesconcierne.
Porellocompartimoslaideadequeelalbaceazgoesunainstitucinsingularque
no conviene encasillar en las regulaciones propias de otras, aunque toma
prestadasciertascaractersticas.Esunencargoespecialquecompartealgoconla
representacin, con el mandato, con la locacin de servicios, pero no es igual a
ningunadelasnombradas(Lohmann,p.312).
Ahorabien,elartclo793encmentosealacomoreglaqueelcargodealbacea
esremunerado,
sinembargoalavoluntaddeltestadorparaquesegnelcaso
disponga su gratuidad. Se entiende que el establecimiento de la gratuidad debe
serexpresa,puesenelcasodequenosehayahechomayorreferenciaalpago,
se toma como remunerado y se aplica lo dispuesto en el ltimo prrafo de este
artculo, cuando se prescribe que en defecto de la determinacin de la
remuneracinporeltestadorlohareljuez.
Cabe agregar sobre este punto lo que Lohmann seala, es decir, que puede
presentarse de manera excepcional un albaceazgo gratuito, cuando el mismo
albacearenunciaalaremuneracinapesardeexistirdisposicintestamentaria.
LaremuneracincomoexpresaValenciaZea(p.373),sonloshonorariosporel
trabajo realizado por el albacea. En opinin de Sanguineti (pp.116117),
remuneracinestodaretribucinopagohechoporelempleadoraltrabajadoren
razndelaprestacindesusservicios.Tenemosquetenerencuenta,finalmente,
que nuestra legislacin seala como remuneracin "el ntegro de lo que el
trabajadorrecibeporsusservicios,endinerooenespecie,cualquieraqueseala
formaodenominacinqueseled,siemprequeseadesulibredisposicin".
Dicharemuneracin,deacuerdoconloprescritoenelartculo869inciso3),esde
cargodelamasahereditaria,alconsiderrselealalabordealbaceacomogasto
deadministracin.
DemuchaimportanciaresultalaapreciacinquerealizaLohmann,cuandoseala
quecomocorolariodelprincipiodeonerosidaddelcargo,esquelasatribucioneso
liberalidades testamentariasafavor de quien,asuvez,fuera albacea,nodeben
imputarseacuentaocomopagodelaretribucin,nia lainversa,salvoqueotra
cosaresultedeunarectainterpretacindeltestamento.
Un problema fundamental es cmo establecer el monto de la remuneracin del
albacea.Elartculoencomento estableceque laremuneracin noser mayor al
cuatroporcientodelamasalquida.Alrespectosehacriticadoestapartedebido
que se ha restringido la facultad del testador, sealando la ley un porcentaje
mximo, pudiendo darse el caso de que no sea compensado el trabajo del
albacea. Igualmente se critica que el porcentaje se refiera a la masa lquida, no
existiendo un solo sentido atribuido a dicho trmino. Como expresa Lohmann
masalquidapuedeserelvalordetodoslosbienesmenoseldetodoslospasivos,
esdecirelhabernetocomoaquelladirectamenteconsistenteendinerocomoel
valordelosactivossolamente.
Ferrero (p. 225)es de laopininqueel cuatro porcientoquehace referencia el
artculoencomento,esconrespectoalaherencia,conlocualnosacercaramosa
lamasalquidaentendidacomolaprimeraposibilidadsealadaporLohmann.
Finalmente,sesealaenelltimoprrafodelartculoqueenelcasodelalbacea
dativo es decir, de aquel nombrado por el juez, cuando el testador no lo ha
nombrado o si el nombrado no puede o no quiere desempear el cargo, y los
herederos no logren un acuerdo sobre ejercer las funciones que les
corresponderansuremuneracinladeterminareljuez.
DOCTRINA
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de Sucesin, tomo 11, 21 edicin.
Talleres Grficos P.L. Villanueva. Lima, 1975 COLlN, Ambrosio y CAPITANT,
Henri. Cursoelementalde Derecho Civil.Trad. Revista GeneraldeLegislaciny
Jurisprudencia, tomo VIII y ltimo. Editorial Reus. Madrid, 1928 FERRERO
COSTA, Augusto. El Derecho de Sucesiones en el nuevo Cdigo Civil peruano.
Fundacin M.J. Bustamante de la Fuente. Lima, 1987 LAFAILLE, Hctor. Curso
deDerechoCivil.Sucesiones,tomo2.Biblioteca
RENDICiNDECUENTASDELALBACEA
ARTICULO794
Aunqueel testador lehubieraeximidodeestedeber, dentrodelossesentadas
determinadoelalbaceazgo,elalbaceadebepresentaralossucesoresuninforme
escrito de su gestin y, de ser el caso, las cuentas correspondientes, con los
documentos del caso u ofreciendo otro medio probatorio, Las cuentas no
requierenlaobservanciadeformalidadespecialencuantoasucontenido,siempre
quefigureunarelacinordenadadeingresosygastos,
Tambin cumplir este deber durante el ejercicio del cargo, con frecuencia no
inferioraseismeses,cuandoloordeneeljuezcivilapedidodecualquiersucesor.
Lasolicitudsetramitacomoprocesonocontencioso,
Elinformeylascuentasseentiendenaprobadossidentrodelplazodecaducidad
de sesenta das de presentados no se solicita judicialmente su desaprobacin,
comoprocesodeconocimiento,
Las reglas contenidas en este artculo son de aplicacin supletoria a todos los
demscasosenlos queexistadeberlegal o convencionaldepresentarcuentas
deingresosygastosoinformesdegestin,(*)
(*)TextosegnmodificatoriaintroducidaporelCdigoProcesalCivil(D.Leg.768)
cuyoTextonicoOrdenadofueautorizadoporR.M.01093JUSde230493.
Comentario
VictorMalpartidaCastillo
Este artculo es la prueba de que el albacea es algo ms que un ejecutor
testamentario.As,cuandoenelnumeralencomentoseprescribequeelalbacea
debepresentaralossucesoresuninformeescritodesugestiny,segnelcaso,
lascuentascorrespondientes,aunqueeltestadorlehubieraeximidodeesedeber,
seestindicandounafuncinqueelCdigoCivilconsideracomounaobligacin
distinta a la de simple ejecutor. Ms all dela ejemplificacin deque el albacea
cumple otras funciones adems de la de ejecutor, subyace en la obligacin del
albacea,depresentaruninformedesugestinyrendicindecuentassicabe,la
consideracin quela tutela de los interesesde lossucesores en estecaso yde
serlasituacin,detercerosseencuentraporencimadelatuteladelosintereses
deltestador,comobienanotaLohmann.
Ahora bien, ntese la distincin que establece el Cdigo distincin que no se
establecaenlaversinoriginaldelartculoencomento,enelcualsehablabaque
"elalbaceadarcuentadocumentadadelalbaceazgoinmediatamentedespusde
haberloejercido",entre informesobrelagestinyla rendicindecuentasporel
albacea.
Loqueestableceesteartculoespreferencialmentequeelalbaceaestobligado
frentealossucesores,apresentaruninformeescritodesugestin,y,demanera
adicional, segn el caso, las cuentas correspondientes. Esto quiere decir que
puededarselapresentacindelinformesobrelagestin,sinlaexposicindelas
cuentas,siguiendoelsentidoestrictodeltextodelartculo,aunqueenlarealidad
nonosparecequesedconmuchafrecuencia.
Por otro lado, el aspecto de la rendicin de cuentas es un tema que ha sido
tratado exiguamente por nuestra legislacin y algo similar ha ocurrido en lo que
respectaaladoctrina.Lohmann(p.394)lacalificade''figuraeXtravagante"lade
las cuentas "porque carece de residencia o domicilio propio en los Cdigos,
complicando su estudio y dificultando una presentacin unitaria". Igualmente la
calificacomo"humildeCenicientadelDerecho"yaque"sealojadondepuedeyno
sea malamente recibida. En ocasiones est implcita y no mencionada. Siempre
ensegundolugar,comopidiendoprestadoelsitio,comounaherramientaquese
tieneconservadaporsiacaso,paracuandohagafalta,peroquepornoestarala
vista frecuentemente se olvida. Y cuando alguien se acuerda de ella, corre el
riesgo de no emplearla como es debido, por impericia o desconocimiento".
Legislativamente, el Cdigo Procesal Civil modific el artculo 794 en comento
dotandoaestetemadeunoscriteriosmsapropiados.
La rendicin de cuentas fue tratada por Alayza y Paz Soldn (pp. 159160),
partiendo del comentario del juicio de cuentas, establecido en el Cdigo de
Procedimientos Civilessustituido en 1993 por el Cdigo Procesal Civil. As, este
autor sealaba que: "cuando se trata de personas cuya obligacin de rendir
cuentasprovienedelaleyyporlotantoe.erioquesedeclareporunjuicioprevio
laexistenciadeestaobligaci',selesordenquelasrindansinmsrequisitos,o
sea,quesesuprimeelprimerjuicio:talsucedeconlossndicos,administrado
.res,depositarios,interventoresyengeneraldetodosaquellosqueconarregloa
la ley estnobligados a rendir cuentas". Ms adelanteel autorcitado manifiesta:
"De modo pues, que la regla general es que: interpuesta demanda contra una
personaparaquesedeclarequeestobligadaarendircuentas,eljuezcitaral
demandante y demandado a comparendo, tramitar la causa como de menor
cuanta y lafallar ordenando queel demandadorinda sucuentadentro de diez
das,silademandaesfundada(artculos508y509).Yahemosdichoquedeeste
juicioseprescinderatificandoAlayzalodichoanteriormentesielquedeberendir
lacuentaestobligadoporlaleyahacerlo,encuyocasointerpuestalademanda
se le ordena directamente que la rinda dentro de diez das, como si hubiera
sentenciaqueasloordenase".
Porsuparte,Remigio Pino Carpio, comentando igualmente eldenominado juicio
de cuentas del Cdigo de Procedimientos Civiles, seala que con motivo del
ejercicio de ciertos cargos, la ley, de modo expreso y de manera imperativa,
establecelaobligacinderendircuentas,comoeselcasodelalbaceaaltrmino
delejerciciodelalbaceazgoycuandoloordeneel juezapeticindelinteresado.
''Todas las personas que desempean los cargos anteriormente relacionados
(como el del albacea), deben, pues, de motu proprio, rendir las cuentas que les
prescribeelartculopertinente.Enelcasodequenolasrindanaade,nohace
falta que se recurra al juicio a que se contrae el numeral que estudiamos, sino
que, en el juicio o proceso respectivo, se debe pedir el cumplimiento de su
obligacin y lascuentasqueserindandebenhacerse encuaderno aparte,afin
dequeselessustanciacomoloestableceelartculo512"(PinoCarpio,p.6).
Asimismo, Pedro Flores Polo (pp. 7374) indica lo siguiente: "este trmino tiene
una acepcin general propia de las relaciones comerciales o civiles, pero de
naturaleza extrajudicial, en cuya virtud toda persona que recibe un encargo o la
administracin de algodeberendir(ajustar) cuentasdetallando los resultados de
la gestin efectuada. En una acepcin ms restringida, la rendicin de cuentas
constituyeunaobligacinestablecidaporlaleyendeterminadoscasosconcretos
comolaquecorrespondealosalbaceastestamentarios,altutoryalcurador".
Porotraparteenloquerespectaaladoctrinacomparada,GuillermoCabanellas
(p.131),serefierealarendicindecuentasdelasiguientemanera:"presentacin,
al conocimiento de quien corresponda, para su examen y verificacin, de la
relacin minuciosa y justificada de gastos e ingresos de una administracin o
gestin".
Igualmente,ManuelOssorio(p.661)define larendicindecuentasas:"dejando
apartelosmltiplescasosquesepresentanenlasrelacionesprivadasyenlavida
comercial, en que unas personas tengan que rendir a otras una cuenta de la
gestin realizada, generalmente de orden econmico, las leyes prevn algunas
circunstancias en que la rendicin de cuentasconstituye obligacin. Assucede,
en otros casos, con la que incumbe a los tutores y curadores, a los albaceas
testamentarios, a los administradores de bienes ajenos, a los mandatarios. La
rendicindecuentaspuedetenercarcterjudicialoextrajudicial".
Uno de losaspectos que quedabanodefinidoenlaversin originaldel presente
artculo es el concerniente a la presentacin de las cuentas. Luego de la
modificacinestablecidaporelCdigoProcesalCivil,setienedefinidoquedicha
presentacin no requiere la observancia de formalidad especial en cuanto a su
contenido,siemprequefigureaclaraunarelacinordenadadeingresosygastos.
Lohmann(p.399)seala:"paracuandonadasehayadispuestoporeltestadoro
por una orden judicial, reitero que las cuentas pueden presentarse de cualquier
forma,siemprequedelexamendelasmismaspuedarazonablementeseguirsesu
ordenysecuencia,identificarselosconceptosylaspartidasdeingresosygastos,
crditos y dbitos, con sus cantidades respectivas y llegarse a una conclusin
sobre el saldo acreedor o deudor. Las cuentas que en general habla nuestra
legislacin, son cuentas en el sentido elemental y ordinario del vocablo, sin
sofisticacionescontables".
Laobligacindepresentarelinforme ylascuentasporpartedelalbaceanosolo
surgenconlaterminacindelalbaceazgocomoseestableceenelprimerprrafo
delartculo794.Estaobligacinpuedesurgirtambinduranteelejerciciomismo
del cargo, ante la solicitud tramitada por cualquier sucesor como proceso no
contencioso,yconsecuentementeordenadaporeljuezcivil.
Seestableceasimismo,unplazodecaducidaddesesentadasdesdequefueron
presentados el informe y las cuentas, para solicitar judicialmente su
desaprobacin,medianteelprocesodeconocimiento.Transcurridodichoplazose
entiendenaprobadosambos.
Finalmente,el artculo en comentoprescribequelasreglas quecontiene son de
aplicacin supletoria a otros casos de presentacin de informes de gestin y de
cuentas de ingresos y gastos, por deber legal o convencional, aprovechando la
oportunidadparaotorgarunareferencialegislativaadichassituacionessimilares,
que como hemos mencionado antes, se estableci solo con el Cdigo Procesal
Civil.
DOCTRINA
ALAYZA y PAZ SOLDAN, Toribio. El procedimiento civil en el Per, 3!! edicin.
LibrerayEditorialBolivariana.Trujillo,1969CABANEllAS,Guillermo.Diccionario
EnciclopdicodeDerechoUsual,tomoVII,16aedicin.EditorialHeliasta.Buenos
Aires, 1981 FLORES pala, Pedro. Diccionario de trminos jurdicos. Editorial
Marsol.Lima,1987
LOHMANNLUCADE TENA, Guillermo. DerechodeSucesiones. BibliotecaPara
Leer el Cdigo Civil, vol. XVII, tomo 11, segunda parte. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1998 OSSORIO, Manuel.
Diccionario de Ciencias Jurdicas,Polticasy Sociales.Editorial Heliasta.Buenos
Aires PINO CARPIO, Remigio. Nociones de Derecho Procesal y comento del
CdigodeProcedimientosCiviles,tomoIII.Lima,1964.
JURISPRUDENCIA
"La actuacin del albacea aparece limitada por las normas que amparan la
intangibilidad de la legtima, desprendindose de ello que los derechos de los
tercerosnoseencuentrendesprotegidosyqueentodocasoresponderantelos
demssucesoresdelcausanterespectodelaventadelbien"
(R.N1SD9SDRLCflR,JurisprudenciaRegistral,AoIII,Vol.VI,p.219).
REMOCiNDELALBACEA
ARTICULO795
Puedesolicitarse,como procesosumarsimo, laremocindel albacea queno ha
empezado la faccin de inventarios dentro de los noventa das de la muerte del
testador,odeprotoco/izadoeltestamento,odesunombramientojudicial,loque
corresponda, o dentro de los treinta das de haber sido requerido notarialmente
contalobjetoporlossucesores.(*)
(*) Texto segn modificatoria introducida por el Cdigo Procesal Civil (D.Leg.
768), cuyo Texto nico Ordenedo fue autorizado por R.M. 010.93.JUS de
23.04.93.
CONCORDANCIA:
c.p.c. arto546
Comentario
VctorMalpartidaCastillo
El artculo en comento trata el tema de la remocin del albacea por no haber
empezadolafaccindeinventarios.
Laversinoriginaldelpresentenumeralerabastanteescuetaydefectuosa.Asse
prescriba:"dejadeseralbaceaelquenoempiezalafaccindeinventariosdentro
delosnoventadascontadosdesdelamuertedeltestadorodentrodelostreinta
dasdehabersidorequeridoparaello,notarialojudicialmente".Noobstanteesta
redaccin original del artculo 795 cabe sealar corrigi el plazo tan corto
establecidoenelartculo738delCdigoCivilde1936:"dejadeseralbaceaelque
noempiezalos invriosdentrodeunmesdespusdemuertosuinstituyente,sin
incluir en este trmi el que corresponde a la distancia". La jurisprudencia se
encargara de darle un sentido muy particular a este artculo, como se podr
corroborarconlaapreciacindeLanattamsadelante.
Enlaredaccinoriginalsedaba!aentenderqueelalbaceadejadesertal,deuna
maneraautomtica,alnoerrpezarlafaccindeinventarios,sinsolicitudparasu
remocin de pormedio. Esto hasido corregidocon laversinvigente,enla cual
seindicaquelaremocindebesersolicitadacomoprocesosumarsimo.
Al respecto, Lanatta (p. 369) comentando el artculo que trat este tema en el
Cdigo Civil de 1936 seala los inconvenientes que gener el plazo tan exiguo
que se estableci para iniciar la faccin de inventarios por el albacea y la
automaticidaddelaremocindelcargoporsuincumplimiento.Ascomentandoel
artculo738delCdigoCivilde1936seala:"pero,mientraslavigenciadedicho
Cdigo(CC1852)estanormafueapiicadaliteralmente,entendindosequenoera
necesariasiquieraladeclaracinjudicial,la jurisprudenciasobrelaaplicacindel
artculo738delCdigoactualhainterpretadoelpreceptodeclarando,conformelo
veremos en las ejecutorias citadas ms adelante, que la circunstancia de no
comenzar el albacea la faccin de inventarios dentro del mes sealado en el
referido artculo 738, no produce automticamente la caducidad sino que es
causalderemocindelcargo,ycomolaremocinrequiereseguirlostrmitesque
sealaelCdigodeProcedimientosCiviles,locualsuponelacitacindelalbacea
y la resolucin judicial respectiva, el rigor de la norma ha sido acertadamente
atenuadoporestainterpretacinjudicial".
Asimismo, se ha considerado en la versin modificada del artculo que se podr
solicitarlaremocindelalbaceaquenohaempezadolafaccindeinventariosno
solodentrodelosnoventadascontadosdesdelamuertedeltestadorodentrode
lostreintadasdehabersidorequeridoparaellocomosedeterminenlaversin
original sino que adems se ha considerado, dentro de los noventa das de
protocolizadoeltestamentoodelnombramientojudicialdelalbacea.
Ahorabien,laremocindelalbaceaesdefinidaporGuillermoCabanellas(p.128)
como"laprivacindeldesempeodeesafuncin,ejecutoriaenlotestamentario,
poriniciativadeherederosolegatariosopordecisinjudicial".
Desimilarmanera,ManuelOssorio(p.661)serefiereasalaremocin:"pormal
desempeo u otra circunstancia negativa, privacin de cargo o empleo. Suele
referirseapuestosmsomenostransitorios,porejerciciodefuncionescomolas
dealbaceas,tutores,sndicosyadministradores".
Por otra parte, Pedro Flores Polo (p. 72), de manera genrica, seala que la
remocines"privacindeuncargooempleo,generalmentepormaldesempeoo
alguna otra cosa negativa. Algunos autores sostienen que este concepto est
referido especialmente a funciones de carcter transitorio o temporal, como
tutores,curadores,administradores,albaceas,etc.".
Asimismo, es interesante preguntarse quse considera como inventario. As, se
definealinventarioenpalabrasdeGuillermoCabanellas(p.491)como:"relacin
ordenadadecosasoefectosqueseencuentranenunlugarodelosbienesque
pertenecen a una persona o institucin ya con la indicacin de su nombre,
nmeroyclaseotambinconunasomeradescripcindesunaturaleza,estadoy
elementos que puedan servir para su identificacin y avalo". Tambin el autor
argentinonoshacesaberque"inventario"seaplicaal"documentoenqueconsta
tallistadecosas"oal"actouoperacindeformaresecatlogo".Asuvez,seala
que existendosclases: "sedistingue entre el inventariosimple y elsolemneo El
primero es una descripcin o nmina sencilla que efectan los interesados con
asistenciadenotarioytestigososinellaenelinventariosolemne,porelcontrario,
es obligada la intervencin de aquel funcionario pblico y de los testigos y la
observanciadelasformalidadeslegales".
JURISPRUDENCIA
"Si el albacea no inicia, dentro de los noventa das siguientes a la muerte del
testador, la faccin de inventario incurre en causal que puede motivar su
remocin"
(Exp. N 50198, Resolucin del 22/06198, Primera Sala Corporativa Civil
Subespecializada en Procesos Sumarsimos y No Contenciosos de la Corte
SuperiordeLima).
CAUSALESDEEXTINCiNDELCARGODEALBACEA
ARTICULO 796
Elcargodealbaceatermina:
1.Porhabertranscurridodosaosdesdesuaceptacin,salvoelmayorplazoque
seale el testador, o que conceda el juez con acuerdo de la mayora de los
herederos.
2.Porhaberconcluidosusfunciones.
3.Porrenunciaconaprobacinjudicial.
4.Porincapacidadlegalofsicaqueimpidaeldesempeodelafuncin.
5.Porremocinjudicial,apeticindepartedebidamentefundamentada.
6.Pormuerte,desaparicinodeclaracindeausencia.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.43,44,47,49,61,63,183,184,785,795,1210
Comentario
MaraTeresaCornejoPava
Ensu artculo 796 el Cdigo sustantivocontempla ocho situaciones fcticas que
causan la terminacin del cargo de albacea, a saber: el transcurso de dos aos
desde la aceptacin del cargo la conclusin de funciones la renuncia con
aprobacin judicial la incapacidad fsica o legal que impida el desempeo de la
funcin la remocin judicial a peticin de parte debidamente fundamentada la
muerte de la persona que vena de empeando el cargo su desaparicin o la
declaracindesuausencia.
Encuantoconciernealaprimeradedichassituaciones,lapropianormaconsagra
dos excepciones: el mayor plazo que hubiera sealado el testador o el mayor
plazoqueconcedaeljuezconacuerdodelamayoradelosherederos.
En consecuencia, en la hiptesis de que el testador no hubiese sealado plazo
mayor para el ejercicio del albaceazgo por la persona designada por l en su
testamento, el cargo termina al cumplirse los dos aos a que se contrae el
numeral1delanormaencomentario.
Surgeelinterrogantedesicabequeeltestadorestablezcaunplazomenorados
aosparaestepropsito.Dadalaredaccindeestadisposicin,seconcluyeque
el plazo fijado por este numeral constituye, valga la redundancia, un plazo
mximo,susceptible portantodereducirsea unomenor o de prolongarsems
all, siempre por voluntad del testador. La posibilidad del sealamiento de un
plazo menor para el ejercicio del albaceazgo no requiere de norma expresa que
facultealtestadorparaello.
parte.Ellapodrestarconstituidaporunoomsdelossucesoresporunooms
de los acreedores de la sucesin por cualquier persona con legtimo inters
econmico o moral, siendo que este ltimo salvo disposicin expresade la ley
autorizarlaaccinsolocuandoserefieradirectamentealagenteoasufamilia
(b) debe sustentarse o responder a una peticin de parte que se halle
debidamentefundamentada(c)debeserdispuestamedianteresolucinjudicial.
Sin perjuicio de lo expuesto, es pertinente tener en consideracin la norma del
artculo795enqueelCdigocontemplalaposibilidaddesolicitar,comoproceso
sumarsimo,laremocindelalbaceaque,segncorresponda,nohayaempezado
lafaccindeinventarios:(a)dentrodelosnoventadasdelamuertedeltestador
(b) dentro de los noventa das de protocolizado el testamento (c) dentro de los
noventadasdesunombramiento judicial (d)dentrodelostreintadasdehaber
sidorequeridonotarialmentecontalobjetoporlossucesores.
Como se advierte, la norma se ha colocado en diversos supuestos, todos ellos
referidosalasucesintestamentaria.
Paralastresprimerashiptesiselplazoesdenoventadas:setratadelamuerte
deltestador,cuandostehubieseotorgadotestamentoporescriturapblicadela
protocolizacin del testamento, cuando el testador hubiese dejado testamento
cerrado u olgrafo y, finalmente, del nombramiento judicial del albacea dativo a
queserefiereelartculo792.Enlaltimasituacincontempladaenelartculoen
comentario,esdeciranteelrequerimientonotarialdelossucesores herederoso
legatarios para que el albacea d inicio a la faccin de inventarios, el plazo es
solamentedetreintadas,contadosdesdelafechadetalrequerimiento.
Enlasituacinaquesecontraeesteinciso5ydeconformidadconlodispuesto
porlapartefinaldelartculo797,notendrelalbacealafacultaddeexigirquese
cumplalavoluntaddeltestadorencualquiertiempodespusdehaberejercidoel
cargo.
Finalmente, el inciso 6 recoge tres situaciones a las que puede calificarse de
similares en cuanto concierne al hecho que les da origen: la muerte, la
desaparicin ola declaracindeausencia delalbacea.Se tratadetres hiptesis
en que la persona no puede ejercer el cargo para el que fue designado o
nombradoporunaimposibilidadmaterialofsicaqueacarreaefectosjurdicos.
Laprimerasituacinobedecealhechodeque,talcomodeclaraelartculo61del
Cdigovigente,lamuerteponefinalapersona.
En cuanto concierne a las otras dos hiptesis que indica el ltimo inciso del
artculo796eltrminodelcargoobedeceaunasituacindehecho.
Esciertoque,enellas,lapersonacontinaexistiendopuesniladesaparicinnila
declaracin de ausencia equivalen a la muerte y por tanto no ponen fin a la
persona,peroestealbaceadesaparecidoodeclaradoausentenopodrejercerel
cargo para el que fue designado por el testador o para el que fue nombrado
judicialmentecomoalbaceadativo.
Enefecto,malpodrejercerelcargodealbaceatestamentarioodativolapersona
quenosehallaenellugardesudomicilioyrespectodelaquesehadesignado
curadorinterinoporcarecerdenoticiassobresuparaderoenelperodosealado
porelartculo47olapersonadesaparecidaalaqueseledeclarajudicialmente
ausente luego de transcurridos dos aos desde que se tuvo la ltima noticia de
ella,talcomodisponeelartculo49.
Ahora bien, considerando que la ausencia de noticias de la persona de que se
trataconstituyeelpresupuestodehechotantoparaladesaparicincomoparala
declaracindeausencia,sibienesciertoporunperodomsprolongadoenesta
ltima situacin, resulta pertinent anotar que hubiera sido suficiente la
desaparicindelapersonaaquesecontraeartculo47delCdigoCivil,paralos
efectosdedarporterminadoelcargoaquescontraeelincisobajocomentario.
No obstante ello, el legislador ha impuesto que el trmino del cargo de albacea
ocurrirtantocuandolapersonatengsimplementelacondicindedesaparecida
al no hallarse en el lugar de su do icilio, habiendo transcurrido ms de sesenta
dassinnoticiassobresuparaderocomocuando,habiendotranscurridodosaos
desde que se tuvo la ltima noticia del desaparecido, haya tenido lugar la
declaracin judicial de ausencia del mismo, a solicitud de cualquiera que tenga
legtimointersodelMinisterioPblico.
Caben precisar varios aspectos: (a) el fundamento del trmino del cargo es, en
ambossupuestos,laimposibilidadfsicaomaterialdeejerciciodelmismo(b)en
aplicacindelapartefinaldeesteinciso6,seproducelaterminacindelcargoen
cuestintantosidesapareceelalbaceacomosiledeclarajudicialmenteausente
(c) como quiera que la declaracin de ausencia presupone la desaparicin de la
persona, si bien por un perodo ms prolongado, hubiera sido suficiente el mero
hechodeladesaparicindedichoalbaceaparaqueocurraeltrminodelcargo,
sinrequerirsedesudeclaracindeausencia.
Comosehadichoya,tratndosedelaltimasituacinprevistaenlapartefinaldel
inciso 6, la terminacin del cargo de albacea se produce tambin por la
declaracindeausenciadelapersonaquevenaejercindolo.
Expresado de otro modo, tal declaracin produce como uno de sus efectos el
trminodelcargodealbacea.
Atendiendo a lo dispuesto por el inciso 1 del artculo 59 del Cdigo sustantivo,
como quiera que los efectos de la declaracin judicial de ausencia cesan por el
regresodelausente,seplanteaelinterrogantedesi,producidosuretornoyenel
supuestodequeanfueranecesarioelalbaceazgo,puedeesteausenteretomar
el ejercicio del cargo de albacea que vena desempeando y para el que fue
designadoporeltestadoroparaelquefuenombradojudicialmentecomoalbacea
dativo.
Es cierto que, de modo expreso y hasta cierto punto imperativo, este inciso 1
dispone que cesan los efectos de la declaracin judicial de ausencia por: el
regresodelausente.Envirtuddeello,ocurridotalregreso,podradecirsequeha
quedadosinefectolaterminacindelcargodealbacea.
Noobstanteello,espertinenteconsiderarquesalvoelmayorplazoquesealeel
testador o que conceda el juez con acuerdo de la mayora de los herederosel
cargo de albacea termina por el transcurso de dos aos desdesu aceptacin y
que,deotrolado,ladeclaracinjudicialdeausenciaprocedeporeltranscursode
dosaosdesdequesetuvolaltimanoticiadeldesaparecido.
Aun en el supuesto de que los asuntos de la sucesin de que se trata
determinaran la necesidad de continuar con el albaceazgo, como quiera que se
habra cumplido con exceso el plazo mximo contemplado en el inciso 1 del
artculo que se comenta, podra decirse que, al menos para este albacea
declaradojudicialmenteausenteyhoyreaparecido,habraterminadoelcargo.
Sinperjuicio de ello, alasistirle la facultadconsagrada porel artculo797, podr
este ex albacea exigir en cualquier tiempo despus de haberlo ejercidoque se
cumplalavoluntaddeltestador.
DOCTRINA
CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista.
Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta
Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de
Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002 HOLGADO VALER, Enrique. Las
sucesiones hereditarias en el nuevo Cdigo Civil Peruano. Editorial Garcilazo.
Cuzco, 1985 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro
de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y
Comentarios,dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985LEONBARANDIARAN,
Jos.TratadodeDerechoCivil,tomoVIIDerechodeSucesiones.GacetaJurdica,
Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones,
tomo11,vol.l.FondoEditorialdelaPontificiaUniversidadCatlicadelPer.Lima,
1995 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra
Editores.Lima,1998.
JURISPRUDENCIA
"El albacea solo puede ser removido de su cargo por va judicial, a peticin de
parteenconsecuencia,talremocinnopuedeserefectuadaporvaarbitral"
(Cas.N17294,ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.268).
EXIGIBILlDADDECUMPLIMIENTODELAVOLUNTADDELTESTADOR
ARTICULO 797
El albacea est facultado durante el ejercicio de su cargo y en cualquier tiempo
despusde haberlo ejercido, para exigir que se cumpla la voluntad del testador.
Carece de esta facultad elqueces por renuncia o porhabersidoremovidodel
cargo.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.686,690
Comentario
MaraTeresaCornejoPava
Duranteelejerciciodelcargoyencualquiertiempodespusdehaberloejercido,
el albacea est facultado para exigir que se cumpla la voluntad del testador.
Carece de esta facultad lapersona que haya cesado en elcargopor renunciao
porremocin.
Esta norma pone en evidencia, una vez ms, la importancia que tiene el
cumplimentodelavoluntaddeltestador.
Sinembargo,esnecesarioefectuarunaprecisin.
Lanormatividadrelativaalafiguradelalbaceaseorientacomocorresponde
a la naturaleza y fines de la institucin al cumplimiento de las disposiciones de
ltimavoluntaddeltestador.
Enefecto, enelartculo 778se hace expresamencin de este "cumplimientode
sus disposiciones de ltima voluntad" como el propsito para el cual el testador
puede designar a una o varias personas, a quienes se denomina albaceas o
ejecutorestestamentarios.
Todas las obligaciones del albacea, enumeradas con detalle en el artculo 787,
revelanestepropsito,valgalaredundancia.
Ms an, sus incisos 7 y 8 consagran, entre ellas, las de cumplir los encargos
especiales del testador y de sostener la validez del testamento en el juicio de
impugnacinquesepromueva,sinperjuiciodelapersonamientoque,entalcaso,
corresponde a los herederos. Estas disposiciones ponen de relieve, como ya se
dijo,latrascendenciadecumplimentodelavoluntaddeltestador.
Noobstante,lanormaencomentarionicamentereconocealalbacealafacultad
paraexigirquesecumplalavoluntaddeltestador,tantoduranteelejerciciodesu
cargocomoencualquiertiempodespusdehaberloejercido.
Ensupartefinal,esteartculolimitaestafacultad,privandodeellaalalbaceaque
cesporrenunciaoporhabersidoremovidodelcargo.Seentiendeestacarencia
referida,obviamente,altiempodespusdehaberejercidoelalbaceazgo.Durante
su ejercicio, es imposible prever en el caso concreto que dicho cargo va a
terminarporrenunciaoporremocindesutitular.
Enatencin a lanaturalezayfines del albaceazgo, ascomo alhechodequeel
ejercicio de tal exigencia no acarrea beneficio alguno a la persona que ejerce
dicha funcin, salvo tal vez la remuneracin, consideramos necesaria la
modificacindeestanormaafindequelaexigenciareferidaalcumplimientodela
voluntaddel testadorconstituya obligacindelalbacea durante elejercicio de su
cargo,conservndosetalexigenciacomofacultaddel mismoencualquiertiempo
despusdehaberejercidoaquel.
DOCTRINA
CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin.EditorialeImprentaBautista.
Lima, 1975 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta
Jurdica, Lima, 1999 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de
Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002 HOLGADO VALER, Enrique. Las
sucesiones hereditarias en el nuevo Cdigo Civil Peruano. Editorial Garcilazo.
Cuzco, 1985 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro
de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y
Comentarios,dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985LEaNBARANDIARAN,
Jos.TratadodeDerecho'vil,tomoV/IDerechodeSucesiones.GacetaJurdica,
Lima,1995LOHMANNLUCADTENA,Guillermo.DerechodeSucesiones,tomo
/1,vol.l.FondoEditorialdelaPonificiaUniversidadCatlicadelPer.Lima,1995
ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de erecho de Sucesiones. Palestra Editores.
Lima,1998.
CAPTULOPRIMERO
REVOCACIN
DERECHODEREVOCACiNDELTESTAMENTO
ARTICULO798
El testador tiene el derecho de revocar, en cualquier tiempo, sus disposiciones
testamentarias.Todadeclaracinquehagaencontrariocarecedevalor.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto690
DL26002 arto73
REG.R.T. arts.1inc.1,10,12
Comentario
JuanOlavarraVivian
La revocacin de los actos es excepcional en el Derecho. Revocar un acto
significadejarlo sin efectoalguno porla sola decisin desu otorgante.Sabemos
que los actos jurdicos pueden quedar sin efecto por causal es de nulidad, de
anulabilidad, por resolucin o rescisin del acto. En cambio, la revocacin al
constituirunadecisinunilateraldedejarsinefectounactojurdicoatentacontra
elprincipiodeseguridadjurdicayponeengraveriesgolaseguridadeneltrfico
patrimonialdelosbienes.saeslaraznporlaquelarevocacinesexcepcional
ynopuedeconstituirlareglaenelDerecho.
Actossusceptiblesderevocacinsoneltestamentoporexcelenciayelpoderaun
cuando este ltimo pueda tildarse de irrevocable, pues nada quita que el
poderdante finalmente realice el acto para el cual otorg el poder en forma
personalyprescindiendodesuapoderado.
La revocacin del testamento implica un derecho autnomo, irrestricto e
irrenunciable, incompatible con la figura de la sucesin contractual y con
cualquieradelasformasdelcontratoopactosobreelderechodesucederenlos
bienesdeunapersonaquenohamuertoocuyamuerteseignora.
Enefecto,laleyprohbeenelartculo1405delCdigoCivileldenominado"pacto
de cuervos". Dicha norma por cierto tiene a pesar desus detractores un doble
fundamento,asaber:moralyjurdico.Elprimero,tratardeevitar laaparicindel
llamadovotummortisqueesesedeseoovotosparaquealguiensemueraafin
de obtener beneficios de orden econmico, lo que de suyo es inmoral. y el
segundo, evitar que el acuerdo o pacto con natural carcter de obligatoriedad
REVOCACiNEXPRESADELTESTAMENTO
ARTICULO799
La revocacin expresa del testamento, total o parcial, o de algunas de sus
disposiciones, solo puede ser hecha por otro testamento, cualquiera que sea su
forma.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.686,690,798
Comentario
JuanOlavarraVivian
Podemos encontrar en el artculo 748 del Cdigo Civil de 1936 un antecedente
legislativo de la norma bajo comentario. La revocacin testamentaria expresa es
un acto formal, pues para su validez exige que se haga por otro testamento
cualquiera queseasu forma.Si bien se puedecriticara este aserto elhechode
confundir el acto jurdico (testamento) con la forma, no es menos cierto que la
formalidad solemne o sustancial del acto de revocacin subyace en la propia
formadelactotestamentario.
Enefecto,sabemosquelasformasorequisitoscomunesa todo testamentoson
cuatro,asaber:fechadeotorgamiento,firma,nombredeltestadoryformaescrita.
En ese sentido, la revocacin expresa de un testamento al tener que hacerse
necesariamente por otro testamento, este otro no podr escapar a la ineludible
forma escrita comn a todo acto testamentario, por eso es que decimos que la
formadelarevocacinsubyaceenlapropiaformadelactotestamentario.
ydecimosquedichaformalidadescritaessolemneocosustancialalacto(ladela
revocacincontenidaeneltestamento),apesardequeellegisladorpatrionoopt
por la frmula de sancionar expresamente con nulidad su incumplimiento, en
raznaqueessuficientequeeltextodelanormabajocomentariodispongaque
larevocacinsolopuedaserhechadeesemodoynootro.
Finalizaeltextodisponiendoquenointeresalaformatestamentariaespecficaque
se adopte para consumar la revocacin, sea en testamento ordinario o especial.
Esto significa que no existe jerarqua o prevalencia entre un testamento u otro,
pudiendo ser revocado por ejemplo un testamento en escritura pblica por un
testamento olgrafo. Claro est y debe entenderse que la revocacin hecha en
testamento olgrafo presupone que ste entr en vigor al cumplir con todos sus
requisitosdevalidez,esdecir,quehasidocomprobadoyprotocolizadotalycomo
loexigeelnumeral707delCdigoCivil.
REVIVISCENCIADELTESTAMENTOANTERIOR
ARTICULO800
Sieltestamentoquerevocaunoanterioresrevocadoasuvezporotroposterior,
reviven las disposiciones del primero, a menos que el testador exprese su
voluntadcontraria.
CONCORDANCIA:
C.C.art.798
Comentario
JuanOlavarraVivian
Este artculo no tiene precedente alguno en el Cdigo Civil de 1936. La norma
consagraladenominadareviviscenciadeltestamentoanterior.Sibien lasolucin
legislativaescontrariaaloqueocurreenunahiptesissimilarrelacionadaconla
vigenciadelasnormaseneltiempo,endondelanormaderogadanorecobrasu
vigencia si es que la norma que la derog a su vez fue derogada por otra
posteriorparaelcasodelostestamentoselprimertestamentosrecobrasuvigor
cuando el testamento que lo revoc fue a su vez revocado por un tercer
testamento.
Enelcasodelasleyeslaraznparaquelaleyderogadanorecobresuvigencia
estdadaporlapresuncinexnovi,esdecir,seentiendequetodaleynuevaes
mejorquelaanterior,por loquenotienesentidoquelasleyesprecedentemente
derogadasrecobrensuvigencia.
Mientras que en el caso de los testamentos y dado que en materia de Derecho
Sucesoriolavoluntaddelcausantedebeprimaryprevalecerpor reglageneral,y
considerandoquenoexisteuna mejor voluntadtestamentaria,sinoentodocaso
unadiferente,debeentendersequeeltestamentoinicialmenterevocadoregir la
sucesindelcausantejuntoconelltimotestamento,puesladecisindedejarsin
efectoelprimertestamentoquedasuvezrrita ysinvaloralgunoalhabersido
tambinrevocada.
Claro est que el primer testamento inicialmente revocado entrar en vigor
siempre que no se contradiga o sea incompatible de hecho con el ltimo
testamento,oqueeltestadorenesteltimocasoexpresesuvoluntadencontrario
enelsentidodenoquererquelostestamentosanteriormenterevocadosrecobren
suvigencia,teniendoqueserdichavoluntadexplcitaenesesentido.
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de las Sucesiones. Editorial Imprenta
Amauta S.A. Lima, 1966 ECHECOPAR GARCA, Luis. Derecho de Sucesiones.
Talleres Grficos de la Editorial Lumen S.A. Lima, 1946 FERRERO, Augusto.
SUBSISTENCIADELTESTAMENTOANTERIOR
ARTICULO801
El testamento que no es revocado total y expresamente por otro posterior,
subsisteenlasdisposicionescompatiblesconlasdeesteltimo.
CONCORDANCIA:
C.C.art.799
Comentario
JuanOlavarraVivian
Esta norma tiene su antecedente legislativo inmediato en el artculo 748 del
CdigoCivilde1936.Sejustificaenrazndequeparaelcasodelavoluntaddel
causante plasmada en su testamento no existe la hiptesis o figura de una
voluntadmejorquelaotra,siendostalarazndequelavoluntadtestamentaria
pueda estar plasmada en ms de un testamento y ser todos compatibles y
finalmenteregirtodoselloslasucesindelcausante.Adiferenciadeloqueocurre
enlasleyespuesstasprimanyrigenuna materiaespecficasegnsuvigencia
en el tiempo, pudiendo darse el caso de una derogacin tcita a la luz de lo
reguladoenelnumeralIdelTtuloPreliminardelCdigoCivil.
Lahiptesisdellegisladoresaquellaenlaquelarevocacinesexpresaytambin
aquella en la que la revocacin es tcita. En ambos casos es posible una
revocacinparcialdeltestamento,conlocuallasdisposicionesdelostestamentos
anteriores recobrarn vigencia en tanto no sean incompatibles con las
disposicionesdelltimotestamento.Asporejemplo,sienuntestamentoanterior
se dejan los bienes de la herencia a Carlos, se deja un legado a Manuel y se
nombra albacea a Roberto, y posteriormente el testador otorga un segundo
testamento dejando los mismos bienesa Mara y el mismo legado a Jos, debe
entendersequeelprimerohasidorevocadosalvoencuantoalnombramientode
Robertocomoalbaceadelasucesin.
En cuanto a los alcances de la revocacin, debe quedar en claro que stos se
limitannicamentealasdisposicionesdeexclusivanaturalezasucesoral,aspor
ejemplo, el reconocimiento de un hijo hecho por testamento sigue valiendo aun
cuando el testamento en el que se efectu quede posteriormente revocado.
Situacin parecidaesla quese producecon elreconocimiento de unadeuda en
un testamento que posteriormente es revocado. Si bien en este ltimo caso no
existe norma expresa que disponga que el acto es irrevocable como ocurre
precisamenteconel reconocimientodeunhijo (artculo359 delCdigo Civil), ha
detenersepresentequeconformealapartado1958delnuestroCdigoCivilpara
el caso del reconocimiento de una deuda se exime al acreedor de probar la
acreenciatodavezquesepresumelaobligacin,conlocualelacreedornoseve
perjudicadoypuedeaccederalcobrodeladeuda.
DOCTRINA
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de las Sucesiones. Editorial Imprenta'
Amauta SA Lima, 1966 ECHECOPAR GARCA, Luis. Derecho de Sucesiones.
Talleres Grficos de la Editorial Lumen SA Lima, 1946 FERRERO, Augusto.
Tratado de Derecho Civil, Derecho de Sucesiones, Tomo V Volumen 11.
Universidad de Lima. Cultural Cuzco SA Lima 1994 LANATTA, Rmulo E.
Capacidad del Testador. Imprenta del Seminario de Santo Toribio. Lima, 1977
LEN BARANDIARN, Jos. La Sucesin Hereditaria en la Jurisprudencia
Suprema. Talleres de Servicios de Artes Grficas SA Lima 1980 LOHMANN
LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 OLAVARRA VIVIAN, Juan
Alejandro.CuestionesdeDerechoSucesorioenelCdigoCivilperuanode1984.
EditoraEscolaniE.I.R.L.Lima,1997.
JURISPRUDENCIA
"Laincompatibilidadentrelasdisposicionesformuladasenuntestamentoanterior
ylasdeotroposteriorconfiguraunahiptesisderevocacintcita,comolosera
laventavoluntariadeunbienmateriadellegado"
(R.N09898ORLCITR,JurisprudenciaReglstral,Ao//1,Vol.VI,p.306).
REVOCACiNDELTESTAMENTOCERRADO
ARTICULO802
arts.700,803,2118
Comentario
JuanOlavarraVivan
Con el Cdigo Civil de 1936 el testamento cerrado quedaba en custodia del
testador o de la persona que ste designaba y a la muerte del testador, quien
encontraba el testamento cerrado lo deba presentar al juez competente para su
apertura.
La legislacin vigente establece que el testamento cerrado queda en poder del
notario y solo puede pedir la devolucin el propio testador, pues a tenor de lo
dispuestoenlanormabajocomentarioelretirodeltestamentodelacustodiadel
notario constituye un acto de revocacin testamentaria, y como quiera que la
revocacinte'stamentariaaligualquelafaccindeltestamentoconstituyenactos
personalsimos e indelegables, no cabe dar poder a otro, aun cuando fuere un
poderespecial,paraelretirodeltestamentocerradodelacustodianotarial,dada
laconnotacineimplicanciasqueconllevalarevocacindeuntestamento.
Sibienesverdadquelarevocacintestamentariaexpresasolopuedeserhecha
por otro testamento, en el caso de la norma bajo comentario estamos ante una
revocacin tcita, esto es, los llamados facta concludentia, aquellos hechos
inequvocos y concluyentes que denotan el sentido indubitable de una
manifestacindevoluntad.
Peronosoloelretirodeltestamentocerradoimplicasurevocacintcita,tambin
lo es el hecho cuando el propio testador lo abre, desprendindose ello de lo
dispuestoenelnumeral803delCdigoCivil.
DOCTRINA
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de las Sucesiones. Editorial Imprenta
Amauta S.A. Lima, 1966 ECHECOPAR GARCA, Luis. Derecho de Sucesiones.
Talleres Grfi cos de la Editorial Lumen S.A. Lima, 1946 FERRERO, Augusto.
Tratado de Derecho Civil, Derecho de Sucesiones, Tomo V, Volumen 11.
Universidad de Lima. Cultural Cuzco S.A. Lima 1994 LANATTA, Rmulo E.
Capacidad del Testador. Imprenta del Seminario de Santo Toribio. Lima, 1977
VALIDEZDELTESTAMENTOCERRADOCOMOOLGRAFO
ARTICULO803
Tanto en el caso previsto en el artculo 802 como en el de su apertura por el
testador,eltestamentocerradovalecomoolgrafosiseconservaelpliegointerior
ysterenelasformalidadessealadasenlaprimerapartedelartculo707.
CONCORDANCIA:
C.C.
arts.700,703,802
Comentario
JuanOlavarraVivian
LaconversindelosactosjurdicosesunafiguraexcepcionalenelDerecho,yel
caso hipottico de la norma bajo comentario constituye un tpico caso de
conversin.
Ella se produce cuando el acto jurdico deja de producir por cualquier causa o
motivo sus efectos propios dando lugar a la posibilidad de que otro acto jurdico
resurjadelos"restos"delactojurdicoprimigenioyquesuvezestesegundoacto
jurdicoproduzcatambinsuspropiosefectos,requirindoseparaelloqueseden
todaslascondicionesparalavalidezyeficaciadelsegundoacto,locualsignifica
quelascausasporlascualessedejarondeproducirlosefectospropiosdelprimer
acto no tenganqueverconaquellas quelesionan laestructura esencialdelacto
jurdico.
Adems, debe advertirse que si el legislador patrio opt por la solucin de la
conversindeltestamentocerradoenolgrafosiemprequeseconservencuando
menoslosrequisitosformalesdeesteltimo,esporlaprimaca,preponderanciay
preferenciaquetienelasucesintestamentariasobrelasucesinintestada.
DOCTRINA
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de las Sucesiones. Editorial Imprenta
Amauta SA Lima, 1966 ECHECOPAR GARCA, Luis. Derecho de Sucesiones.
Talleres Grficos de la Editorial Lumen S.A. Lima, 1946 FERRERO, Augusto.
Tratado de Derecho Civil, Derecho de Sucesiones, Tomo V Volumen 11.
Universidad de Lima. Cultural Cuzco S.A. Lima 1994 LANATTA, Rmulo E.
Capacidad del Testador. Imprenta del Seminario de Santo Toribio. Lima, 1977
LEN BARANDIARN, Jos. La Sucesin Hereditaria en la Jurisprudencia
Suprema. Talleres de Servicios de Artes Grficas S.A. Lima 1980 LOHMANN
LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 OLAVARRA VIVIAN, Juan
Alejandro.CuestionesdeDerechoSucesorioenelCdigoCivilperuanode1984.
EditoraEscolaniE.I.R.L.Lima,1997.
REVOCACiNDELTESTAMENTOOLGRAFO
ARTICULO804
Eltestamentoolgrafoquedarevocadosieltestadorlorompe,destruyeoinutiliza
decualquierotramanera.
CONCORDANCIA:
C.C.art.707
Comentario
JuanOlavarraVivian
Este artculo tambin regula una hiptesis de revocacin tcita a travs de la
llamada manifestacin tcita de voluntad o facta concludentia. Siendo el
testamento olgrafo totalmente privado por la ausencia de notario y de testigos
testamentarios en su elaboracin, resulta ser el ms frgil de todos los
testamentos. Es claro que si el testador lo rompe, destruye, incinera o corta, la
voluntadde revocarlo es indubitable sin embargo, la inutilizacin del testamento
olgrafoporpartedeltestadornonecesariamentepuedeytienequeimplicaruna
revocacindeltestamento.
En este ltimo caso debemos entender por quedar inutilizado cuando de su
apariencia, lecturao visin eldocumentonoeslegible, latinta sehaborrado, el
testamento se ha mojado o manchado, o el documento ha servido de alimento
para insectos domsticos, y no se puede apreciar con objetividad su pleno
contenido.
Enalgunoscasoslainutilizacinconstituirunarevocacintcitaperoenotrosno.
Lo que s nocabe duda esque la inutilizacin del testamento olgrafo, sea cual
fuerelacausa,lohaceperdersusefectospropios.
DOCTRINA
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de las Sucesiones. Editorial Imprenta
Amauta S.A. Lima, 1966 ECHECOPAR GARCA, Luis. Derecho de Sucesiones.
Talleres Grficos de la Editorial Lumen SA Lima, 1946 FERRERO, Augusto.
Tratado de Derecho Civil, Derecho de Sucesiones, Tomo V, Volumen 11.
Universidad de Lima. Cultural Cuzco SA Lima 1994 LANATTA, Rmulo E.
Capacidad del Testador. Imprenta del Seminario de Santo Toribio. Lima, 1977
LEN BARAN DIARN, Jos. La Sucesin Hereditaria en la Jurisprudencia
Suprema. Talleres de Servicios de Artes Grficas S.A. Lima 1980 LOHMANN
LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 OLAVARRA VIVIAN, Juan
Alejandro.CuestionesdeDerechoSucesorioenelCdigoCivilperuanode1984.
EditoraEscolaniE.I.R.L.Lima,1997.
CAPTULOSEGUNDOCADUCIDAD
CADUCIDADDELAINSTITUCiNDEHEREDERO
ARTICULO805
Eltestamentocaduca,encuantoalainstitucindeheredero:
1. Si el testador deja herederos forzosos que no tena cuando otorg el
testamento y que vivan o que estn concebidos al momento de su muerte, a
condicindequenazcanvivos.
2. Si elherederorenuncia a laherenciaomuereantesqueel testadorsindejar
representacin sucesoria, o cuando el heredero es el cnyuge y se declara la
separacinjudicialporculpapropiaoeldivorcio.
3. Si el heredero pierde la herencia por declaracin de indignidad o por
desheredacin,sindejardescendientesquepuedanrepresentarlo.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.332,343,348,353,667,674a679,724,742
REG.R.T.
arts.1nc.d),4,12
Comentario
GuillermoLohmannLucadeTena
1.Consideracionesf!enerales
Bajoelcomnnomeniurisde"caducidad",losartculos805,806Y807delCdigo
seocupandetressituacionesjurdicasbastantedistintasentres:
a) Artculo 805, regula la extincin o decaimiento de la institucin de heredero,
indebidamente calificada como caducidad. En este caso no hay, estrictamente
hablando,caducidaddeltestamentoentero,comonoseaqueelmismocontenga
sola y exclusivamente una disposicin de nombramiento hereditario. Es uncaso
detestamentobienhechoensumomento,perounadecuyasdisposicionesdebe
decaerporcausasobrevenida.
b) Elartculo806,regulala invalidez total o parcialdeinstitucin de un heredero
(Iegitimario forzoso, o voluntario) por la llamada pretericin de uno o ms
herederosforzosos.
c) El artculo 807, regula la reduccin de las disposiciones testamentarias que
menoscabenlalegtima.Esuncasotriple:(i)oeltestamentofuemalhecho,pues
sindesconocerelderechodeunforzoso,elquantumqueletocaranoalcanzaa
cubrirlacuotalegitimariaquedebieracorresponderleo(ii)eltestamentofuebien
hecho de acuerdo al estado patrimonial del testador en ese momento, pero al
haber variado la composicin del patrimonio entre la fecha del testamento (o la
En lo que atae al contenido de la figura debe sealarse que los tres casos
contemplados en el numeral 805 poco tienen de comn entre s, pues
correspondenamuydistintossupuestosdeinvalidezodeineficaciasobrevenidaa
laconfeccindeltestamento.
Por otra parte, varios de estos supuestos que se llaman de caducidad, son
supuestos de hecho o derecho no exclusivos de la voluntad testada (excepto el
casodedesheredacin),ytambinseaplicanparalasucesinabintestata.Pero
en la medida que la institucin hubiese sido testamentaria y no por llamamiento
legal, la ley anuda unas determinadas consecuencias: o la invalidacin o la
ineficacia de la designacin hereditaria. Por invalidez ocurre una privacin del
derecho a suceder por el heredero instituido el ordenamiento no quiere que el
mecanismo sucesorio se abra para tal heredero y por tanto l no sucede la
institucin como tal se invalida. Por la ineficacia, en cambio, la institucin es
dellegitimarioforzoso,sinoenotrasconsideracionesjurdicas.
4.Renunciaomuertedelheredero(inciso2,primersupuesto)
Consideroabsolutamentesuperflualaprevisinnormativadeestasdoshiptesis.
Perfectamente pudo haberse prescindido de ellas y nada hubiera pasado. Su
adscripcin a la caducidad es la ms perfecta muestra de cun artificial es esta
regulacinnormativa.
Lainutilidaddereferirsealarenunciaescasiobvia.Efectivamente,sielllamadoa
laherenciarenunciaaellasindejarsucesoresquepudieranrepresentarlo,nose
produce delacin en su persona ni en su rama. En realidad, como la renuncia
surteefectosretroactivosalmomentodelaaperturadelasucesin(artculo677in
fine),denada sirveque la ley postule y ordenela caducidad de la institucinde
heredero, por la sencilla razn de que el llamado no quiere serio. Si el
ordenamientopermitelarenunciayaparejaaellalaconsecuenciadequeparael
herederorenunciantenohaymecanismosucesorio,paraqudecirquecaducala
disposicinqueleinstituycomotal?Expresadoconotraspalabras:nocaducael
derecho derivado de la institucin antes bien, el derecho existe pero no se lo
quiereyserenuncial,demodoquelainstitucinnollegaaserefectiva.Esintil
establecerunacondenadecaducidaddelainstitucindeherederodispuestapor
el testador para un supuesto en el cual, definitivamente, no podra cumplirse la
voluntad contenida en la disposicin. La Exposicin de Motivos silencia razones
parajustificarlaincorporacindeestaregla.
Bien mirado, no estamos ante un genuino caso de invalidez, sino, como dice
Echecopar, de simple imposibilidad de ejecutar la voluntad del testador
(ECHECOPAR, p. 235). O para decirlo con nuestro vocabulario, es una clara
hiptesis de ineficacia de la disposicin testamentaria. No es que la ley la
considereindignadevaleresquelavoluntadnopuedevercumplidosudestino.
Anlogos comentarios cabe realizar sobre el supuesto legal de premoriencia del
designadocomoheredero.Qusentidotienedeclararcaducosunombramiento
si,porhabermuertoantesqueeltestador,nopuedeejercerderechossucesorios
parasnisertomadocomoreferenciaenfavorderepresentadosquenotiene?
En el captulo que el Cdigo dedica a la representacin sucesoria ya est
establecidoqueheredanaltestadorlosdescendientesdelpremuerto.Porlotanto,
sinodejadescendientesnohaysucesoresenesalnea.Lodelacaducidad,pues,
resultaporenterosuperfluo,yaquenoseverazndecrearunafiguraquetiene
porobjetosuprimirdelmundojurdicounadesignacindeherederoquedetodas
manerasnotienenivaapodertenerefectoalguno,semirepordondesemire.
En los dos casos acabados de examinar, renuncia y premoriencia, la sucesin
opera de la siguiente manera: en primer lugar, opera la representacin (artculo
681yss.)ensegundolugar,sinohayrepresentacin,ysiemprequeconellono
se lesione la legtima de otros, se llama a quien el testador hubiera designado
sustituto(artculo740)ensudefecto,loquehubieracorrespondidoalpremuertoo
al renunciante acrece a los dems (artculo 774) si no los hubiera, se abre la
sucesinintestada(artculo815,inc.2).
5.Separacinconyugalydivorcio(inciso2,segundoSupuesto)
El segundo supuesto del inciso 2) dispone la caducidad de la institucin
hereditaria que hubiera recado en la persona de quien el testador se hubiera
divorciadooseparadojudicialmenteporculpapropia.
Elasuntocarece de complejidad. Por lo dems, ya est dichoenel artculo 353
del Cdigo, segn el cual los cnyuges divorciados no tiene derecho a heredar
entres.Loqueaparentementequisoel legisladorreiterarentemadecaducidad
es que aunque el testamento haya designado heredero al cnyuge, dicha
designacin decae ipso jure desde que el divorcio es declarado y con efectos
retroactivos. La razn de estas normas parece atendible: se supone que la
institucin hereditaria se hizo enconsideracin al estatus matrimonial y al afecto
consiguiente.
Perohayquetenercuidado.Tantoeldivorciocomolaseparacinjudicialalaque
actoseguidomereferir,handehabersidoposterioresaltestamento.Yesonoes
todo.Tambinhayquetenertientoencuestionesderevocacineinterpretacin.
Pongo un ejemplo: que el testador ya divorciado revoque parcialmente el
testamento otorgado antes del divorcio, sin incluir entre las disposiciones que
revocaaquellaenlaqueinstituaherederoasuexcnyuge.Amientender,salvo
queconcurranotrascircunstanciasilustrativasquedemuestrenvoluntadcontraria,
me inclinara por preservar la disposicin manteniendo firme la situacin
hereditaria, porque todo conducira a pensar que al momento de revocar el
testadarnoquisoretractarsedeldeseodequeloheredaraquienfuesucnyuge.
Razonesresidualesafectivastendrquienasacta.
Enmateriadeseparacinlareglatambinescoherenteconotra:lacontenidaen
elartculo343delCdigo.Peroensta,adiferenciadelodispuestoenelnumeral
805,sediceconpropiedad"culpasuya"ynoculpapropia.Yesohayqueaclararlo,
porque una lectura ligera del inciso 2) que comentamos podra dar a lugar a
entender absurdamente, desde luego que se trata de separacin por culpa
propia del testador, o por motivo imputable a l. De todas maneras, hay que
puntualizar, coincidiendo con Ferrero (p. 742), que la extincin del derecho
hereditario opera respecto del cnyuge que hubiera sido causante de la
separacin. Es decir, que no opera a la inversa, de suerte que el inocente s
heredaalculpable.
Siguiendoconlaseparacin,hartodeseablehubierasidoquelanormaprecisara
deculsetrata,puesnoseolvidequehaydos,yambaspuedenserdeclaradas
judicialmente y obedecer a culpa de uno de los cnyuges: la de patrimonios
(artculo329)yladecuerpos(quetambinponefinalasociedaddegananciales).
Por desgracia, en este punto como en tantos otros, la Exposicin de Motivos
publicada(ynooficial,porcierto)esdecompletacastidadinformativayayunade
ilustracin. Empero, yo sospecho que el legislador ha querido pensar en la
segunda de las separaciones citadas, esto es, en la de cuerpos y bienes
gananciales.Apuntodosrazones,quesonlasnicasqueencuentro.Una:quela
regla del artculo 343 sobre prdida de derechos hereditarios est incluida en la
partedeseparacindecuerpos,noenladeseparacindepatrimonios.Segunda:
que la caducidad de derechos hereditarios es algo muy serio y muy grave. Y
siendounasituacinexcepcional,debeinterpretarserestrictivamente,sinagregar
alaseparacindepatrimoniosconsecuenciaslegalmentenoprevistas.
En tema de separacin y divorcio hay un punto preocupante y acaso fuente de
potencialesconflictos:eldelmomento.Ases,imagneseelcasodequienha
Ibiendodemandadoeldivorcioluegodeunaseparacinpormutuodisenso,falle
ce antes de que se expida la sentencia. O el caso de quien fallece antes de la
sentenciay,sinquererdivorciarse,habademandadoseparacindecuerpospor
culpa notoria del cnyuge (quien, por ejemplo, ya haba sido condenado por
delito).
Sobreesteparticular,represeenqueelincisoestablecelacaducidadcuando"se
declara laseparacinjudicial...oel divorcio". Se alude, pues,adeclaracin, que
porfuerza ha deser judicial. Estoconducea pensarquela prdida de derechos
sucesorios se produce desde ese momento, y no desde la fecha en que se
interponelademandadestinadaaafectarelvnculoconyugal.Aspiensatambin
Cornejo,quienaludeasentenciaconsentidaoejecutoriada(CORNEJOCHVEZ,
p.364).
6.Desheredacineindignidad(inciso3)
En ambos casos hay inhabilidad sucesoria pasiva. En la desheredacin por
declaracindevoluntad deltestadorpara privardela legtimaal "forzoso" en la
indignidad por declaracin de voluntad legal plasmada en una sentencia. Y
mientras que la primera ha de obedecer a causas anteriores a la faccin
testamentariaoexistentesenesemomento,la indignidadpuedetenerorigenpor
causasposteriores.
Atinente a la desheredacin, la norma del inciso 3) quecomentamos no solo es
superflua y absurda compaera del artificio que es la regulacin de caducidad.
Peor an, la referencia en este lugar a la desheredacin es errada y
desafortunada.Porqueladesheredacin(privacindelalegtimaporcausaquela
ley estima justa) es facultad privativa del testador y por lo tanto solamente l
puede hacerla. y cuando lo hace, priva de legtima allegitimario, lo que sin
embargo no significa privarle de todo derecho hereditario, porque puede dejarle
algo de la herencia excluyndolo de la legtima. Pero aunque lo prive de tal
derecho, no puedecaducarlo quenunca naci, porqueel tal supuesto heredero
nuncafueinstituidocomotal,sinoqueprecisamentefueunnoinstituidoadrede.
El legislador, tal vez, haya estado pensando en los casos en los qu el testadar
demanda procesalmente para justificar su decisin (artculo 751), o cuando la
desheredacin es contradicha (artculos 750 y 752). Sin embargo, poco que se
mirebienseverquesilassentenciasconfirmanladecisindeestador,setiene
sta por correcta y valedera, de lo que sesigue que esta desheredacin estuvo
bienhecha,nohuboinstitucindeherederoquepuedahacersecaducar.
y a la inversa, si la sentencia es negativa y la decisin del testador no se
justificaba,puesnohubodesheredacinvlida,peroeneltestamentotampocoha
habidoinstitucin de heredero.Yentoncesel afectadodeberreclamar su cuota
de legtima por imperio de la ley, mas no porque el testador lo hubiera instituido
heres por su voluntad, que precisamente fue declarada como intencional y
deliberadamentecontrariaalainstitucin.
Porotrolado, el inciso3) dice quecaducala institucin"sel heredero pierde la
herenciapordeclaracindeindignidad".Esodequeelindignopierdelaherencia
es un eufemismo. Perder algo es extraviarlo dejar de tener lo que se tena. La
verdadconlaindignidadesmuyotra,porqueeldeclaradoindignoquedaexcluido
delaherenciaalquitrseleelderechoalquepodaacceder.Esdecir,aunqueel
testador lo hubiera designado expresa o implcitamente (por ejemplo: mis hijos,
mis sobrinos) el indigno nunca suceder jurdicamente a quien iba a ser su
causante. No puede perder lo que nunca ha tenido. Habr habido vocacin
hereditariaforzosa,habrhabidollamamiento,perorespectodelnopuedehaber
delacinelindignoquedaimpedidodeentraralasucesin.
La declaracin de indignidad es una declaracin judicial. Pero a diferencia de la
que respecta a situaciones conyugales, desu esencia tiene efectos retroactivos.
Consentidaoejecutoriadalasentenciaquepronuncielaindignidad,elafectadoes
privado ab origine de lo que hubiera podido tocarle por llamamiento legal o
testamentario.
DOCTRINA
CORNEJO CHAVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. Gaceta Jurdica. Lima,
1998 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica,
Lima,1999FERREROCOSTA,Augusto.DerechodeSucesiones.EnTratadode
Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 LANATTA, Rmulo. Exposicin
de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil.
ExposicindeMotivosyComentarios,dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985
LEON BARANDIARAN, Jos. La sucesin hereditaria en la jurisprudencia
suprema. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima,
1980 LEON BARANDIARAN,Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho
de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TENA,
Guillermo.DerechodeSucesiones,tomo11,vol.II.FondoEditorialdelaPontifica
Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 RUBIO CORREA, Marcial.
Prescripcin, caducidad y otros conceptos en el nuevo Cdigo Civil. Fundacin
M.J. Bustamante de la Fuente. Lima, 1987 VIDAL RAMIREZ, Fernando. La
prescripcin y la caducidad en el Cdigo Civil peruano, con un estudio de la
relacinjurdica.CulturalCuzco.Lima,1985.
JURISPRUDENCIA
"Eltestamentocaduca,encuanto ala institucindeheredero,si eltestadordeja
herederosforzosos que no tenacuandootorgel testamento yque viven o que
estnconcebidosalmomentodesumuerte,acondicindequenazcanvivos"
(Exp.N50695QuintaSala,GacetaJurdicaN27,p.SA).
PRETERICiNDEHEREDEROSFORZOSOS
ARTICULO806
La pretericin de uno o ms herederos forzosos, in valida la institucin de
herederosencuantoresulteafectadalalegtimaquecorrespondealospreteridos.
Luego de haber sido pagada sta, la porcin disponible pertenece a quienes
hubieren sido instituidos indebidamente herederos,cuya condicin legal es la de
legatarios.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.723,724,738,756
Comentario
GuillermoLohmannLucadeTena
1.Definicindepretericin
ElCdigonodefinelapretericin.Solamenteanunciasuconsecuencia:invalidala
institucindeheredero"encuanto"(yestapalabritayaesconflictiva)seafectela
legtimadelpreterido.Yentoncesapocoquesemediteseverqueellegislador
define la causa por la consecuencia: la invalidez de la institucin de heredero.
Peroestaconsecuenciaqueellegisladorcalificadeinvalidezentraa,asuvez,
una peticin de principio, porque dice que hay invalidez por pretericin si existe
heredero designado y en cuanto se afecte lo que Corresponda al preterido. Y
acaso no habr pretericin, me pregunto, cuandose afecta la legtima porque el
testador distribuye todo en legados sin designar primero cuya institucin deba
invalidarse?
AjuiciodeFerrerohaypretericincuandoseinfring8erartculo737,quesolamente
permite instituir herederos voluntarios cuando no hay forzosos (FERRERO, p.
739). En mi opinin el artculo 737 contiene una regla destinada a proteger la
legtimayqueporendenoesdepreceptivaobservanciacuandolalegtimayaha
sidopagada.Quierodecir,eltestadorpuedeinstituircomoherederoaquiendesee
siempre que con ello no se lesione la legtima. Porque como el carcter de
heredero "forzoso" est anudado a la legtima, si sta ya ha sido satisfecha
totalmente,osesatisfaceconlegados,lainstitucindeherederopuederecaeren
unnolegitimario.
No puede ser otra la explicacin lgica y coherente, porque la interpretacin
contrario sensu del numeral 806 que ahora se comenta obliga a concluir que la
invalidacindel ttulodeheredero solo ocurresi alhacerlocon elloselesiona la
legtima.
Hay pretericin de heredero forzoso dice el artculo 806 "en cuanto resulte
afectadalalegtimaquecorrespondealpreterido".Dedondesederivaquenohay
pretericin ni invalidez alguna si no resulta afectada la legtima. El problema,
entonces,giraalrededordelalegtima:laafectacindeellaeslaquedeterminala
pretericin.Lalegtimaes,segnnuestraley,lapartedelaherenciadelaqueel
testadornopuededisponerlibrementecuandotieneherederosforzosos.Empero
esta presentacin tomada del artculo 723 del Cdigo es incompleta para el
anlisis que ahora nos preocupa, porque solamente muestra el lado negativo:
legtima es aquello de lo que no se puede disponer. Qu es, entonces, la
legtima? A efectos prcticos, la legtima es una cierta porcin del acervo
patrimonial (ideal o ficticio) del causante, resultante de determinar los activos,
restar los pasivos y agregar las donaciones. Una parte del valor de este acervo
debe pertenecer a los legitimarios y tienen derecho a recibirlo con motivo de la
muerte de su causante (aunque no necesariamente de l) si no lo recibieron en
vida.
Pero adems de lo anterior, nuestra ley asimila la calidad de legitimario a la de
herederoforzoso(aunquenotodolegitimariollegaaserherederodesucausante,
enelsentidodesucesorattulouniversal,y,porotrolado,noexisteinconveniente
para que estando cubierta la legtima del forzoso se designe heredero a un no
forzoso).Entonces,sielartculo806establecequelapretericineslaafectacin
testamentariadelalegtimaquenecesariamentecorrespondealosforzosos,solo
stos pueden ser preteridos. De ello se advierte la redundancia de empezar el
preceptoaludiendoapretericindeherederosforzosos,puestoquesolostosson
legitimariosyporendepreteribles,ynolosvoluntariosnilosparientescolaterales.
Ahora bien,sentado quela pretericin supone quela legtima "resulteafectada",
qu es esto de "afectar"? Evidentemente el legislador se ha expresado
tibiamente,porquenosetratadecualquierafectacinoinfluencia.Tengoamano
varias hiptesis de afectacin. La ms prxima en el artculo 807, que alude al
menoscabo de la legtima menoscabar algo es afectarlo, desde luego. Hay otro
casolegaldeafectacinyademsperfectamentevlidoyexpresadoconlamisma
palabra: el segundo prrafo del numeral 731 permite afectar la cuota reservada
(legtima) de los coherederos que concurran con el cnyuge sobreviviente (vid.
FERNANDEZ ARCE p. 137 FERRERO, p. 245 LANATTA, p. 19). La legtima
tambin puede ser afectada por error, dolo u otro vicio de voluntad o por una
dispensa de colacin que a la postre resulte excesiva (vid. DE LOS MOZOS, p.
131 Y ss.) o por una donacin exagerada (artculo 1629) o por establecer
testamentariamentelaindivisinporplazosuperiorallegal.
Entonces qu debemos entender por afectar en materia de pretericin? Tiene
que ser algo tan serio como para producir la invalidacin de la institucin de
herederos.Perosoloseinvalida,segnlanorma,cuandoseproduzcaafectacin.
Ergo,lapretericinpresupondrasolamentelaafectacindelosderechosdeun
forzosoporquehayotros (uotro)ya instituidosconlb que alpreterido le tocara,
seanforzosos ovoluntarios? La pregunta no esimpertinenteypara justificarpor
qu la hago propongo dos ejemplos. Primero, que toda la herencia se hubiera
distribuidoenlegadosentrequienessehaconsideradoallegitimarioencuantatal
que cubre sus derechos, pero omitiendo nombrarlo formalmente como heredero.
En este caso tcnicamente no habra pretericin, porque el testamento no
contiene institucin de heredero, lo que constituye la premisa del numeral 806.
Segundo,queeltestadorsolohubieradispuestolegadossinexcedersedelaparte
de libre disposicin y el testamento se limita a ellos. En este caso tampoco hay
institucin de heredero, pero tampoco se ha afectado la legtima del forzoso,
porquesimplementenosehadispuestonidirectaniindirectamentesobrebienes
en valor equivalente a la cuota que como intestado habra de corresponder
allegitimario.
Ahora bien, ntese que la norma estatuye la pretericin "en cuanto resulte
afectada la legtima". Qu significado debemos dar a estas expresiones? A mi
entender, "en cuanto" no se ha empleado como equivalente de quantum o
cantidad, sino como sinnimo de "cuando". De esta manera, la regla habra que
leerla as: hay pretericin, y en su caso podr ser invalidada la institucin de
heredero, cuando el testador omita mencionar allegitimario y adems
precisamente por la omisin lesione su legtima (del forzoso preterido, se
entiende). Porque me parececlarsimo que si el testador no incluye allegitimario
comoheredero,perodeotromodohacumplidoconpagarlesulegtima(digamos
con donaciones en vida o con legados), ellegitimario ha visto satisfechos sus
derechoslegalesynotieneporqureclamarms.
Sibienlapretericinescualitativaenelderecho,ensusefectosIprivacinpuede
sertotaloparcial.YenconcordanciaconellodebeentenderseIsegundoprrafo
delartculo806.Esindudablequesieltestadortenaotroslegitimariosaquienes
sdesign,ellostambintienenderechoasulegado,siselesdiodemsalomitir
alpreterido,losefectosprcticosdelapretericinsolosonporelexcesoconque
se instituyalos otros.Encuantoresulte afectadala legtima debeser idea,me
parece, que equivale a s es que resulta afectado el derecho a la legtima. A mi
modo de ver y entender, la expresin normativa ha querido significar que la
pretericin es por el perjuicio jurdico y pareja exclusin de la cuota. De ello se
deriva que la invalidacin del heredero designado no siempre es total. Lo ser,
desde luego, si en lugar del forzoso privado de la legtima fue instituido un
heredero voluntario no lo ser, en cambio, si el instituido fue un forzoso al que
mediante la institucin obtiene su legtima, ya que cualitativamente no puede
invalidarse su nombramiento, sino solo invalidarlo cuantitativamente en la parte
queselenombraherederodelacuotadelpreterido.
En resumen se puede decir a gr0880 modo que la pretericin en nuestro
ordenamientopuedesercalificadacomoelactotestamentarioporelcual,alomitir
intencional o involuntariamente nombrar al legitimario, el testador le priva de su
legtima,colocandoaotrosucesorensulugar.Elartculo806,enconsecuencia,
seencuentrantimayestrechamentevinculadoconlaprimerapartedel733.Enl
encuentra sustento y razn de ser. Y fuera de consideraciones didcticas, pudo
haberseprescindido de disciplinar lapretericinendondeest. Lo mismoque la
accin de suplemento por menoscabo, pudieron haberse colocado despus del
artculo733.
2.Efectosdelapretericin
Si al omitir mencionarse a un "forzoso" resulta perjudicada su legtima, dice el
Cdigo que se invalida la institucin del heredero que se hubiera nombrado. A
continuacin, pero en otro prrafo, indica qu debe ocurrir luego de pagada la
legtimadelpreterido.Serconvenienteestudiarloporseparado.
a)Lainvalidacin
Invalidar algo significa en nuestro Derecho no reconocerle valor jurdico. Quiero
decir,queelDerechonolorespalda.Comoyaheanticipado,resultainapropiada
laredaccindelpreceptoqueaslodisponecuandoelinstituidohubierasidootro
legitimario. En realidad, la institucin de tallegitimario no es incorrecta, ni puede
privrsele el nombramiento. Lo que ocurre es que al haberse omitido el
nombramientodelpreterido,ladesignacindelnombradoesexcesivasloporla
cantidadqueimpliqueafectacindelderechoasucederyconsiguientelegtimadel
omitido. Rectamente, pues, si el instituido es forzoso no habr invalidacin del
nombramientodeotro,quesubsistecomoinstitucintestada,sinoinvalidacindel
derecho a tener ms de lo que le hubiera correspondido si no hubiera habido
pretericin.
La situacin es diferentecuando en lugar del preterido se ha nombradoa uno o
msherederosvoluntarios.Enestecaso,elCdigohaquerido(cosaconlacual
noestoydeacuerdo,peroasestenlanorma)queporefectodelainvalidacin
decaigaporenterolainstitucinindebida.Elmaldesignadoherederodejadeserio
comosinuncaselehubierainstituido.
Enquconsisteyquefectosproducelainvalidacin?Lapreguntaesdedifcil
respuesta.Pordeprontodigamosquelainvalidez,ortodoxamentehablando,solo
puedeserjudicialmentedeclarada.Perohadehaberalguienquelasolicite.Bien,
y qu es lo que se pide? Evidentemente no la reduccin de lo atribuido a otro
comoresultasdehaberleprivadodelosuyoalpreterido,porqueesapretensinde
reduccin est contemplada en el artculo siguiente. A mi juicio tal invalidez
suponeunaaccindeanulabilidad(vid.LOHMANN,pp.520521).
b)Larecalificacindelinstituidocomoheredero
La segunda parte de esta regla de pretericin estatuye que luego de haber sido
pagadalalegtimadelpreterido, laporcindisponibledelaherenciapertenecea
quienes hubieran sido instituidos indebidamente herederos, cuya condicin (sic)
legalpasaaserladelegatarios.
La disposicin normativa es clara en el mandamiento pero su aplicacin puede
ofreceralgunasdificultades.
Loprimeroquehayqueprecisaresesodepagodelalegtima.Estaexpresinhay
quetomarlaconpinzas.Loquemeparecequehaqueridodecirseesatribucinde
sulegtima(ytampocoesdeltodoexacto)alindebidamentepreterido.Enefecto,
la legtima, en realidad, es un derecho de cuota sobre una porcin ideal de la
herencia ms donaciones, y la invalidacin que se declare por pretericin no es
ttuloatributivoautomticodelaherencia,sinodescalificacindelderechodeotro.
Comohemostenidoocasindever,despusdelainvalidacinseprecisadeuna
resolucinquedeclarealpreteridocomoherederolegal,afindeotorgarleelttulo
correspondienteenelquenofueinvestidoporeltestador.
Conarregloaloanterior,lasentenciainvalidatoriasuponelasupresindelmundo
jurdico sucesorio del nombramiento de un heredero a quien el testador haba
colocado, total o parcialmente, en el lugar que corresponda al preterido. Por
efectodelainvalidacindeladisposicininstitutoria,elsujetoquedaprivadodela
posicin hereditaria que tena y, por consecuencia, de los derechos sucesorios
respectivosenloquesesuperponanalosdepreterido.Alpreterido,comohemos
dicho, solo se le reconocern formalmente esos derechos despus de ser
declarado heredero. En esto se diferencian claramente la pretericin del
menoscabo.
El problema estriba en que al indebidamente instituido como heredero y cuyo
nombramientoseinvalida,soloselereputaralegatarioporlaporcidisponiblede
la herencia, luego (despus) del pago de la legtima del preterid . Y eso no es
lgico,nicierto,nisiempreposible.Veamos:
Loslegados,porsunaturaleza,recaensobreelnetodelamasahereditaria(es
decir,ellegatarionorespondeporlasdeudasypasivosdelcausante,sinperjuicio
de los que afecten al bien legado) y de ordinario se especifican en bienes
determinados,salvolodispuestoenelartculo756.Estasalvedadimplicaqueel
legadoequivaleaunaartealcuotaosea,proporcionaldelaherencia,oqueun
mismobienoderechoseadjudicaenconjuntoadosomslegatarios.
Puede,pues,darseelcasodequeeltestadoryahubieradispuestodelaporcin
disponible por haber establecido otros legados, de tal suerte que ya no quede
disponible nada de la porcin disponible. Lo que deba entonces ocurrir es cosa
que la ley silencia. Y el problema es difcil, por una doble razn: (i) porque en
definitiva se tratara de elegir entre preferir como legatario al correctamente
nombradocomotal,opreferircomolegatarioalrecalificado,despusdehabrsele
invalidadosucalidaddeheredero.Yome inclinarapor loprimero.Noveorazn
justaparaprivardesulegadoaquienfuecorrectamentedesignado,enbeneficio
de quien ha dejado de ser heredero (ii) porque al momento de designar a un
heredero con privacin de la legtima de su legitimario, el testador acaso ya le
habaasignadounaparteconcretadelaherencia(artculos737y852).Entonces,
al invalidarse el incorrecto nombramiento decae el derecho sucesorio y todo lo
indisolublementeanejoal.
Al producirse la recalificacin del heredero, convirtindole en legatario surge el
problemadesaberlegatariodequ.Osea,saberculeselobjeto,bienomateria
de legado. Salvo que al heredero mal instituido se le hubiera adjudicado algo
concretocomoparticintestamentaria(artculo852),confiesonotenerrespuesta
segura para la pregunta que produce el silencio de la norma. Entiendo que no
quedara ms remedio que considerarlo legatario de parte alcuota de un valor
netoequivalenteal que hubiera tenido comoheredero. Nocabeotraexplicacin,
pueslocontrariosignificaraquelaleylorecalificacomolegatario,peronopuede
atribuirleunderechocarentecontenido.
JURISPRUDENCIA
"Caduca el testamento cuando el testa dar ha preterido en todo o/en parte al
herederoforzoso,encuantodaalosderechosdelpreterido"
(Exp.N06493Lima,~LegalesW237,p.J16)
"La pretericin de uno o ms herederos forzosos invalida la institucin de
herederosencuantoresultaafectadalalegtimaquecorrespondealospreteridos"
(Exp.N50695QuintaSala,GacetaJurdicaN27,p.SA)
MENOSCABODELALEGTIMA
ARTICULO807
Las disposiciones testamentarias que menoscaban la legtima de los herederos,
sereducirn,apeticindestos,enloquefuerenexcesivas.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.725,726
Comentario
GuillermoLohmannLucadeTena
Aligualqueladepretericin,estafiguranadatienequeverconlacaducidad.Ni
caducidaddeltestamento,nidedisposicionestestamentarias,niinvalidezalguna
simple reduccin de las disposiciones que menoscaben la legtima y correlativo
complementodeloquecorrespondaasta.
LoquenuestroCdigoCivilregulaenelartculo807esunapretensinbifocal.La
acto ad supplendam legtmam es pretensin que persigue el incremento de la
cuota asignada hasta lo que por legtima corresponda y, por efecto natural, la
reduccin de lo atribuido a otro u otros o que, sin estar atribuido a nadie en
especial,lesionalalegtima(porejemplo,unacondicin).
Elmenoscabosediferenciadelapretericinenquestaescualitativaporqueel
legitimarioesomitidodetodonombramientoensuderecho,yenaqullaomisin
es cuantitativa, porque habiendo sido llamado a suceder, las instituciones o
distribucioneshechasporeltestadorimpidenqueellegitimariopercibaelquantum
a que tendra derecho. Y se diferencia de los supuestos de caducidad
mencionados en el artculo 805 en que no hay circunstancias sobrevenidas que
perjudiquenelderechodeunoyotorguenaotroelderechoaheredar.
Dicho esto, de la lectura de esta norma en contraste con la precedente de
pretericin debe quedar claro que solo puede aludirse rectamente a menoscabo
cuando hay un derecho firme de sucesor y la legtima es lesionada. Si bien el
Cdigo circunscribe la lesin (menoscabo) a disposiciones testamentarias,
ciertamentetambincabepretensinbasadaenigualesrazonescuandolalesin
encuentraorigenenactosextratestamentarios.Estoes,quesolopuedeacudirsea
estenumeral807cuandoseintentacompletarlosderechosdellegitimarioque,sin
haber sido preterido, porefecto del rgimen sucesoraldispuesto porel causante
no puederecibirtodolo que la leyquiere quepor legtima reciba(a laquedebe
imputarse, creo que ya lo he dicho, lo que el reclamante hubiera recibido por
anticiposoporlegados,salvoqueotracosaresultedelavoluntaddeldecuius).
Cabe precisar que la norma del artculo 807 se refiere a todas las disposiciones
testamentarias,mencionadaslegalmenteono,cualquieraquefuerasunaturaleza,
ysinotrasexcepcionesquelascategorizadascomodecaducidadodepretericin
(encuantoaldesarrollodeestaopininvid.LOHMANN,pp.508509).
Por otro lado, en lo que concierne al carcter del menoscabo Lanatta parece
restringir elconceptoaunacuestindereintegrodediferencia. Deestamanera,
segn entiendo, relaciona el menoscabo con la reduccin de lo excesivamente
entregadooadjudicadoaotro(vid.LANATTA,p.112).
A mi juicio, lo de menoscabo ha de ser comprendido con amplitud de criterio,
teniendo a la vista el derecho que se tutela: la intangibilidad cualitativa y
cuantitativa de la legtima. As contemplado el asunto, advierto que la legtima
puede experimentar perjuicio de diversas formas, que no necesariamente se
circunscribenaunaspectoquepodramosllamardecantidaddenumerario.
La legtima no solo puede ser daada en su quantum de valor material o en el
derecho a ella, sino tambin en los derechos que confiere ser su titular por
ejemplosienladisposicintestamentariaenlaquesenombretutorseleotorguen
al nombrado atribuciones para la disposicin de los bienes o que se faculte al
albaceaparanorendircuentas o quese estableza laobligatoria indivisin de la
masa no empresarial, o por plazo superior al legalmente permitido entre otros
casos en los que posiblemente nose afecte el ejercicio pleno del derecho aser
legitimarioyactuarsobrelalegtima,niseafecteelderechoatenerlacuotaideal
legitimaria,niseafecteelporcentajequecorresponda.
Mipuntodevista,enesencia,esquelandoledel menoscabohadeobedecera
diversas razones y reflejarse de mltiple modo que concluya en I hecho de no
poderellegitimarioteneroejerceraplenitudcualitativaocuntitativalosderechos
inherentessucondicindelegitimario.
Porltimo,encuantoalmododereduccin,stanodebeconceptuarsesolamente
como una simple resta de un lado para sumar al otro, sino que importa mucho
ms.Esdentrodeestegranmarcoquehadesolucionarsetodomenoscabodela
legtima, lo cual implica "reorganizar" el mecanismo sucesoral testamentario en
cuanto lesione el contenido de la legtima. Naturalmente, todo esto tiene sus
repercusiones.Enefecto,noesquesereduzcanlasdisposicionestestamentarias
que menoscaban la legtima (porque no se reducen solas), sino que son
reformadas, a peticin delheredero afectado. Estapeticintiene queformularse
tiene que hacerse ante alguien. Y ah es donde se hace menester precisar
diversosaspectosyataralgunoscabosqueellegisladorhadejadosueltos:
Objetodelapretensin
Segnla literalidadde la norma,el objeto de lapretensinsera la reduccin de
las disposiciones testamentarias excesivas que lesionen al accionante. En
realidad, el planteamiento ha de ser doble: debe instarse la reduccin de lo
excesivoporquecorrelativamentesesolicitaelcomplementodelalegtimaqueel
accionantereclamaparas.
El contenido concreto depender, por supuesto, de cada testamento particular y
de la ndole de las disposiciones presuntamente dainas. Pero aqu interesa
sealar que el objeto de la pretensin no versa sobre el derecho a tener cuota
legitimaria (por donacin, herencia o legado), que no es punto de controversia,
sinosobrelasdisposicionesqueensuejecucinocasionanqueenloshechosesa
legtimaquedemermadaensuquantumoensupoderdegoce.Deellosesigue
que,sibienatacandoeltestamento,elreclamopersigUelaintegracinmaterialde
la legtima agregndole los bienes o derechos sucesorios, o su equivalente en
dinero,enlacuantasuficienteparacompletarla.
Mododeefectuarelcomplementoylareduccin
Ellegisladorhaguardadosobreestounlamentablesilencio.Teniendoinformacin
de la legislacin italiana (como es notorio que la ha tenido, y en ocasiones con
obvia influencia), bien pudo haber recogido y adaptado las reglas contenidas en
los artculos 533 y ss. del Cdigo de ese pas, de las que a continuacin doy
sucinta noticia, porque me parecen perfectamente adecuables a nuestro
ordenamiento:
a) Cuando en concurrencia con legitimarios concurranotros llamados a suceder,
las porciones asignadas a stos deben reducirse en cuanto sea necesario para
satisfacerlacuotadeloslegitimarios,loscualesdebenimputaralalegtimatodo
loquehubieranrecibidodeldifuntopordonacionesolegados.
b) Se reducen las donaciones o anticipos que exceden de la cuota de la que el
difuntopodadisponer.Emperonooperalareduccinsinosehaagotadoelvalor
delosbienesdelosqueelcausantedispusoportestamento.
c) Para determinar el monto de la cuota de que el testador poda disponer, se
formaunamasadetodoelactivodeldifuntoalmomentodelamuerte,detrayendo
lasdeudas,incluyendolasqueseanconsecuencianecesariadelasucesin(vid.
AZZARITI, p. 287). Entre ellas, para efecto de nuestro ordenamiento, podramos
sealarmuyenespeciallasprevistasenlosartculos731y732,860,870Y874
delCdigoCivil.
Seagregandespuslosvaloresdelosbienesdadosenanticipooendonaciny
sobre el caudal total as determinado se establece la cuota de que el testador
podadisponer.
d)Lareduccindelasdisposicionestestamentariastienelugarproporcionalmente,
sin distinguir entre herederos y legatarios. Sin embargo, si el testador hubiera
declarado que una de sus disposiciones tuviera preferencia sobre otras, se
respetaestadecisinencuantoelvalordelasotrasnoseasuficienteparaintegrar
la cuota dellegitimario. Debe tenerse presente, cuando corresponda, el artculo
770.
DOCTRINA
AZZARITI, G. Le successioni e le dqnazioni. Jovene Editora. Npoli, 1990
FERNNDEZ ARCE, Csar. Las acciones reales en el Derecho Sucesorio. En
Libro Homenaje a Rmulo Lanatta. Cultural Cuzco. Lima, 1986 FERRERO
COSTA, Augusto. DerecHp de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil.
Universidad de Lima. Lima, 1994 LANA A, Rmulo. Exposicin de Motivos y
Comentarios al Libro de Derecho de Sucesione. En Cdigo Civil. Exposicin de
Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, De Debaquey . Lima, 1985
LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII De cho de
Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TEN, uillermo.
DerechodeSucesiones,tomoII,vol.II.FondoEditorialdelaPontificaUniversidad
Catlica del Per. Lima, 1995 O'CALLAGHAN MUOZ, X. Compendio de
DerechoCivil.Sucesiones.Edersa.Madrid,1990.
CAPTULOTERCERONULIDAD
NULIDADYANULABILlDADDELTESTAMENTOPORINCAPACIDAD
ARTICULO808
Esnuloeltestamentootorgadoporincapacesmenoresdeedadyporlosmayores
enfermos mentales cuya interdiccin ha sido" declarada. Es anulable el de las
demspersonasincapacescomprendidasenelartculo687.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.43,44,219Inc.2),221inc.1),687
REG.R.T. arts.1inc.d),4,12
Comentario
EmiliaBustamanteOyague
El testamento adolece de nulidad cuando desde su origen tiene vicios de tal
naturalezaqueproducenla invalidezdelacto.Noeslomismoqueeltestamento
revocado,vlidoantesdesurevocacin,niqueelcaducoquepierdesuefectopor
unhechoajenoalavoluntaddeltestador.Nodebeconfundirselainexistenciadel
testamento, causada por la carencia de un requisito esencial como la firma del
testadarenuntestamentoolgrafo,oladelnotarioenlostestamentospblicoso
cerrados o si el acto mismo aparece otorgado por persona absolutamente
incapazconlanulidadcausadaporunvicioodefectomsomenosimportante.
En el primer caso, no lleg a haber testamento y en el segundo lo hay pero
viciado. El primero no requiere declaracin de nulidad y no convalecer por
prescripcin.Elsegundos(ECHECOPAR).
ElCdigoseocupadeltestamentonuloydeltestamentoanulable,enestesentido
sedaelmismotratamientoqueelLibro11delCdigoCivildispensaalanulidad
delactojurdicoengeneral,yaquesiendoeltestamentounactojurdico,sonde
aplicacin para suvalidez los requisitos que enumera el artculo 140 del Cdigo
Civil. El testamento nulo es aquel afectado de nulidad absoluta que subsume al
acto inexistente que es otra categora de actos imperfectos, mientras que el
testamentoanulableeselafectadodenulidadrelativa(ZRATEDELPINO).
Porotraparte,debendistinguirselosalcancesdelanulidadentornoasiafectaa
todo el testamento o a una o varias disposiciones testamentarias en el primer
supuestoseestarantelanulidadtotal,yenelsegundoenlanulidadparcial.La
nulidaddeunaclusulasoloafecta,pues,aesaclusula,sinextenderlaatodoel
testamento. Sin embargo, cuando es evidente la interdependencia entre dos
clusulas testamentarias, la nulidad de una clusula debe acarrear la de la otra,
cuando menos si esta interdependencia aparece del mismo testamento (PREZ
LASALA).
laspersonasconincapacidadrelativacomprendidasporelartculo687deahque
lostestamentosotorgadosporestaspersonassernanulablesestandoaquelos
otorgantes adolecen de incapacidad relativa. Pues, "las nulidades derivadas de
forma pueden,como lasotras,serdederecho civil y de derecho sucesorio,esto
es,especficasporqueeltestamentoantesdeserdederechodesucesiones,es
acto jurdico, ms precisamente negocio jurdico unilateral", Pontes de Miranda
citadoporFERREROCOSTA.
DOCTRINA
ALBADALEJO,Manuel. Curso de DerechoCivil. DerechodeSucesiones. Cuarta
edicin.Barcelona:JosMaraBoschEditorS.A.,1991.T.VBORDA,Guillermo.
Manual de Sucesiones. Dcima edicin. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1991
CALDERN JARAMILLO, Vctor Hugo. Los Testamentos Privilegiados. Bogot:
FacultaddeCienciasJurdicasySocioeconmicas,PontificiaUniversidadCatlica
Javeriana, 1989 COLlN, Ambrosio y Henry CAPITANT. Curso Elemental de
Derecho Civil. Madrid: Editorial Reus S.A., 1927 DIEZ PICAZO, Luis y Antonio
GULLN.SistemadeDerechoCivil.VolumenIV.Derechodefamilia.Derechode
sucesiones. Sptima edicin, revisada y puesta al da. Madrid: Tecnos, 1998
DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y Ramn DOMNGUEZ AGUILA. Derecho
sucesorio.SantiagodeChile:EditorialJurdicadeChile,1990.T.IIECHECOPAR
GARCA Luis. Derecho de Sucesiones. Lima: Empresa Grfica Sanmart, 1950
FERNNDEZ ARCE, Csar y otros. Derecho de Sucesiones. Materiales de
enseanza. Lima, PUCP, Facultad de Derecho, 2003. T.I Y 11 FERRERO
COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. Cuarta edicin. Lima: Cultural Cuzco
S.A. Editores, 1993 LANATTA, Rmulo. Anteproyecto de Reforma del Libro de
Sucesiones del Cdigo Civil. Lima: Editorial Desarrollo S.A., 1978 LANATTA,
Rmulo. Derecho de Sucesiones. Tomo 1I La Sucesin Testamentaria. Lima:
Editorial Desarrollo S.A., 1978 LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de
Sucesiones. Sucesin Testamentaria. Tomo II, Segunda Parte. Lima. Fondo
EditorialdelaPontificiaUniversidadCatlica,1995MAFFA,JorgeO.Manualde
derechosucesorio.Segundaedicinactualizadayaumentada.
Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1985 PREZ LASALA, Jos Luis. Curso de
Derecho Sucesorio. Buenos Aires: De Palma, 1989 VALENCIA ZEA, Arturo.
DerechoCivil.
T.VI. Sucesiones. Cuarta edicin. Bogot: Editorial Temis, 1977 VALVERDE,
Emilio. El Derecho de Sucesin en el Cdigo Civil Peruano. Lima, 1951 VIDAL
RAMREZ,Fernando."ElTestamentocomoActoJurdico".En:LibroHomenajea
Rmulo E. Lanatta Guilhem. Lima: Cultural Cuzco Editores, 1986 ZANNONI,
Eduardo A. Manual de derecho de las sucesiones. Cuarta edicin actualizada y
ampliada. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1999. ZRATE DEL PINO, Juan B.
CursodeDerechodeSucesiones.Lima:PalestraEditores,1998.
JURISPRUDENCIA
"Habindose declarado nulo el testamento otorgado por incapacidad mental del
otorgante, es improcedente la demanda de pretericin, ya que sta supone un
testamentovlido"
(Exp. N 211987lca,Ejecutoria Suprema del15/01/90, AnalesJudiciales,tomo
LXXVIII,p.'1).
"La nulidad de un testamento puede ser accionada no solo por Ios presuntos
herederosexcluidos,sinoporcualquierpersonaquetengalegtimointersenesa
nulidad, puede ser un acreedor de aquellos, arrendatarios, y en general toda
personaquepretendagestionarlavacanciadelaherencia"
(Exp.N65897Lima,GacetaJurdicaN38,p.25A).
ANULABILlDADDELTESTAMENTOPORVICIOSDELAVOLUNTAD
ARTICULO809
Es anulable el testamento obtenido por la violencia, la intimidacin o el dolo.
Tambin sonanulableslas disposicionestestamentariasdebidasa erroresencial
dehechoodederechodeltestador,cuandoelerrorapareceeneltestamentoyes
elnicomotivoquehadeterminadoaltestadoradisponer.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.201a215,221nc.2)
Comentario
EmiliaBustamanteOyague
DIEZPICAZO y GULLN sealan que uno de los problemas ms discutidos en
materia de nulidad del testamento es la nulidad del testamento obtenido por
violencia o dolo, que se ha intentado canalizar esa nulidad hacia la figura de la
anulabilidad, dado que tales vicios hacen anulables los contratos simplemente.
Pero la anulabilidad es accin que no tiene encaje en los testamentos, pues
protege al contratante que ha sufrido el vicio. El testador obviamente carece de
ella, la proteccin de sus intereses se atiende mediante el poder de revocar el
testamentoviciadoqueentodomomentoostenta.Luegosussucesoresnoestn
legitimadosparaactuarunaaccinquelnotena.
Habiendofallecidoeltestador,suvoluntadtestamentarianopuedenirevocarseni
ser indagada del propio testador, quien por s mismo ya no puede aclararla ni
rectificarla.Eltestadornoestenaptituddedemandarlaanulacindeunadispo
Isicinbasadaenunavoluntadviciada(LOHMANN).Encambio,quientieneuna
vocacin hereditaria contrariada por el testamento, resultando que sus intereses
sonafectadosporlapresenciadeviciosdelavoluntadeneltestador(ZANNONI),
tendr expedita la accin de anulabilidad de testamento que prev este artculo
809.
Nobastaqueeltestadortengalaabstractacapacidadlegalnecesariaparatestar,
puessuvoluntadconcretaenunmomentodeterminadopuedenoser libremente
formada o emitida y, por tanto, si as fuese no podra serie atribuida como
actuacin emanada de su autntica personalidad (LLEDO YAGE). En ese
sentido,lavoluntadnodebeestarviciadaporlaviolencia,laintimidacin,eldoloy
elerroresencialdehechoodederecho.
1.Violenciaointimidacin
Estosviciosdelavoluntadestnrelacionadosalalibertadconlaqueprocedeel
testador,puesseexigequelamanifestacindevoluntadtestamentariasealibrey
testadordictesutestamentodedeterminadamanera.Sinembargo,talesartificios
paraqueconfigureneldolodebenhabersidoutilizadosdeformadeterminante,en
lacontribucindelaalteracindelavoluntaddeltestador.
As,eltestamentodeberanularsecuandolacaptacindelavoluntaddeltestador
se ha logrado con medios o procedimientos reprobables, por maniobras o
alegaciones falaces, tales como calumnias contra la familia, intercepcin de la
correspondencia,alejamientodelosparientesodelosdomsticosfieles,intrusin
incesanteenlosnegociosdeldisponente,oautoridaddominadora(BORDA).
3.Erroresencialdehechoodederecho
SealaCALDERNqueelerroreslaoposicinodiscordiadenuestrasideasen
lanaturalezadelascosas,osea,esladiscordiaentrelainteligenciaylaverdad.
PREZ LASALA precisa que en cuanto al error como vicio de la voluntad
testamentaria, no puede comprender al error obstativo, el cual destruye
enteramentelavoluntad,puestoqueimpidelaformacindelacto,eselquerecae
sobre la naturaleza del acto efectuado (error n negoto) o sobre la identidad del
objeto(errorncorpore).Estasdosclasesdeerrorsondifcilmenteimaginablesen
materiatestamentaria.Unsupuestodeerrorenelnegocioseraaqulenqueuna
personahiciesetestamentocuandoenrealidadquisoefectuarunnegociodistinto.
Un caso de error en la identidad del objeto sera aqul en que una persona
dispusieseportestamentodebienes,quedeberasurgirdelpropiotestamento,se
haraevidentequeesteltimo,olaclusulatestamentariaensucaso,carecede
valor.
Si el error surge del propio testamento, entonces la invalidez de la clusula se
fundarenqueeljueztieneeldeberdehacerprevalecerlaautnticavoluntaddel
causanteenotrostrminos,hayaqutansolounproblemadeinterpretacindela
declaracindevoluntaddelcausante.Puestoque,nopuedenhacersevalercontra
las disposiciones testamentarias pruebas extraas al testamento mismo de lo
contrario sera fcil desvirtuar las disposiciones de ltima voluntad fraguando
pruebasquedemuestrensupuestoserroresdelcausante(BORDA).
Puedehaber errores accidentales, stosson aqullos que versan sobre motivos
no determinantes de la disposicin testamentaria o sobre errores de expresin
(PREZLASALA).steeselcasodelerrordeexpresinodepluma,quenoda
lugar a la nulidad de la declaracin de voluntad, sino a su rectificacin. Por
ejemplo, si la clusula dijera: "Lego diez mil dlares a mi sobrino Juan, que
durante veinte aos ha sido mi leal y eficaz secretarid', y quien ha sido el
secretario durante todo ese tiempo ha sido su sobrino Pedro, entonces se
entiende que debe rectificarse el error de expresin que fluye de la clusula
testamentaria(BORDA).
Paraqueeltestamentopuedaseranuladoporelviciodelerror,stedebehaber
sido esencial, ya sea de hecho o de derecho, en otras palabras que tal error
aparezcaeneltestamentocomoelnicomotivoquedeterminsuotorgamiento.
De forma concordada debemos acudir al artculo 202 de nuestro Cdigo que
sucesorio.SantiagodeChile:EditorialJurdicadeChile,1990.T.IIECHECOPAR
GARCA Luis. Derecho de Sucesiones. Lima: Empresa Grfica Sanmart, 1950
FERNNDEZ ARCE, Csar y otros. Derecho de Sucesiones. Materiales de
enseanza. Lima, PUCP, Facultad de Derecho, 2003. T.I Y 11 FERRERO
COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. Cuarta edicin. Lima: Cultural Cuzco
S.A. Editores, 1993 LANATTA, Rmulo. Anteproyecto de Reforma del Libro de
Sucesiones del Cdigo Civil. Lima: Editorial Desarrollo S.A., 1978 LANATTA,
Rmulo. Derecho de Sucesiones. Tomo 11: La Sucesin Testamentaria. Lima:
EditorialDesarrolloS.A.,1978LLEDOYAGE,Franciscoyotros.Compendiode
Derecho de Sucesiones. Madrid: Dykinson, 1998 LOHMANN LUCA DE TENA,
Guillermo. Derecho de Sucesiones. Sucesin Testamentaria. Tomo 11, Segunda
Parte. Lima. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica, 1995
LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. "Ensayo sobre el error en los
Testamentos". En: Temas de Derecho Civil. Lima: Universidad de Lima, 1991
MAFFIA, Jorge O. Manual de derecho sucesorio. Segundaedicin actualizada y
aumentada.BuenosAires:EdicionesDepalma,1985PREZLASALA,JosLuis.
Curso de Derecho Sucesorio. Buenos Aires: De Palma, 1989 VALENCIA ZEA,
Arturo.Derecho Civil.T.VI.Sucesiones. Cuartaedicin. Bogot:Editorial Temis,
1977 VALVERDE, Emilio. El Derecho de Sucesin en el Cdigo Civil Peruano.
Lima,1951VIDALRAMREZ,Fernando."ElTestamentocomoActoJurdico".En:
Libro Homenaje a Rmulo E. Lanatta Guilhem. Lima: Cultural Cuzco Editores,
1986 ZANNONI, Eduardo A. Manual de derecho de las sucesiones. Cuarta
edicinactualizadayampliada.BuenosAires:EditorialAstrea,1999.
NULIDADPORFALSEDADDELAMUERTEDELHEREDERO
ARTICULO810
Cuando un testamento ha sido otorgado expresando como causa la muerte del
herederoinstituidoenunoanterior,valdrsteysetendrpornootorgadoaqul,
siresultafalsalanoticiadelamuerte.
CONCORDANCIA:
C.C. arto205
Comentario
EmiliaBustamanteOyague
SegnCOLlNyCAPITANT,sedaelnombredeinstitucinsubcausaaaquellaen
queeltestadorexpresaelmotivoquelehallevadoahacerla.Laexpresindeuna
causa falsa de la institucin de heredero o del nombramiento de legatario, ser
consideradacomonoescrita,anoserquedeltestamentoresultequeeltestador
no habra hecho tal institucin o legado si hubiese conocido la falsedad de la
causa.
LEN BARANDIARN nos brinda un ejemplo, "yo instituyo el da de hoy por
testamento como mi heredero a Pedro, pasa algn tiempo y tengo noticias que
Pedro ha muerto en un naufragio, entoncesdigo:habiendohechountestamento
anteriormenteporelcualyoinstituacomomiheredero,perocomotenqonoticias
quehafallecidoesmivoluntadnombrarherederoaJuan.Comoregla,generalel
nuevotestamentorevocaalanterior(salvolascompatibilidadesqueuedenhaber),
peroocurrequedespusdeciertotiemposeconocequePedrvive,quelanoticia
de su muerte fue falsa entonces como en el nuev te entose ha expresado que
ste vale solo en virtud de la noticia de la muerte de Pedro, resulta pues, que
siendo falsa la causa puesto que Pedro vive, el testamento nuevo se considera
comonootorgado,subsistiendoenconsecuencia,elanteriortestamentohechoa
favordePedro".
El vicio del error que regula esta norma est relacionado con el error esencial
previstoenel artculo809.Alrespecto,FERREROCOSTAindicaqueaunque el
error por falsa causa queda implcito en lo sealado en el citado artculo 809,
segunda parte, el legislador ha preferido consagrarle una disposicin
independiente fundamentalmente para dejar establecido que, de producirse,
valdreltestamentoanterior.Esuncasodereviviscenciadetestamento.
En suma, en el artculo 810 el legislador ha precisado el error por falsa causa
basadoenelhechodequeeltestamentofueotorgadoenlacreenciadelamuerte
de un heredero que fue instituido en un testamento anterior entonces si esta
presuncinluegoresultafalsaocontradichaporlarealidad,endichosupuestose
NULIDADPORDEFECTODEFORMALIDAD
ARTICULO811
Eltestamentoesnulodeplenoderechopordefectosdeforma,siesinfractoriode
lodispuestoenelartculo695o,ensucaso,delosartculos696,699Y707,salvo
loprevistoenelartculo697.
CONCORDANCIA:
c.c.
arts.219inc.6),695,696,697,699,707
Comentario
EmiliaBustamanteOyague
Sobrelasancindenulidaddeplenoderecho,enpalabrasdeLOHMANN,staes
expresinsobrante.Ounnegocioesnulo,onoloes.Ysiporplenoderechoha
querido decirse que la nulidad opera de manera automtica,se incurre en error,
porque la nulidad (como toda sancin jurdica de este tipo) tiene que ser
judicialmente declarada. Mientras no lo sea, mientras no sea impugnado, el
negocio afectado por la falta se presume completamente vlido. Otra cosa
completamentediferenteesquelanulidadsurtaefectosretroactivos.
De acuerdo con esta norma, el testamento es nulo cuando no observe el
cumplimiento de las formalidades comunes a todo testamento reguladas en el
artculo 695 como: la forma escrita, la fecha de su otorgamiento, el nombre del
testadorylafirmadeltestador,o,alternativamente,elcumplimientodelasforms
previstas para el otorgamiento del testamento por una persona ciega, sorda
analfabeta(artculo697).Tambinsernuloeltestamentocuandonoseobservan
lasformalidadesesencialesdependiendodequclasedetestamento,porejemplo
del testamento por escritura pblica (artculo 696), testamento cerrado (artculo
699)ytestamentoolgrafo(artculo707).
EstacausaltalcomosealaVIDALRAMREZguardacoincidenciaconloprescrito
en el inciso sexto del artculo 219 del Cdigo Civil, que sanciona con nulidad
absolutaalactojurdicoquenorevistalaformaprescritabajosancindenulidad.
Alincluirellegisladortodoslosrequisitosesencialesdelostestamentosordinarios
como causas de nulidad en el artculo 811, se tiene como consecuencia que el
siguiente artculo 812 se aplique solo a la anulabilidad de los testamentos
especiales(FERREROCOSTA).
ALBADALEJO expresa que el testamento nulo de una clase valga como
testamentovlido de otra,si rene los requisitosde sta.Ennuestralegislacin,
enelartculo707seprevelcasodeltestamentocerrado,queenelprocesode
comprobacinjudicial,eljuezcompruebequelacubiertadelsobrequecontieneel
testamentoseencuentredeteriorado,demaneraquehayasidoposibleelcambio
del pliego, entonces dispondr que el testamento valga como olgrafo, siempre
querenalosrequisitosprevistosenlaprimerapartedelartculo707.
DOCTRINA
ALBADALEJO,Manuel. Curso de DerechoCivil. DerechodeSucesiones.Cuarta
edicin.Barcelona:JosMaraBoschEditorS.A.,1991.T.VBORDA,Guillermo.
Manual de Sucesiones. Dcima edicin. Buenos Airas: Abalado Perrot, 1991
CALDERN JARAMILLO, Vctor Hugo. Los Testamentos Privilegiados. Bogot:
FacultaddeCienciasJurdicasySocioeconmicas,PontificiaUniversidadCatlica
Javeriana, 1989 COLlN, Ambrosio y Hanry CAPITANT. Curso Elemental de
Derecho Civil. Madrid: Editorial Reus SA, 1927 DIEZ PICAZO, Luis y Antonio
GULLN.SistemadeDerechoCivil.VolumenIV.Derechodefamilia.Derechode
sucesiones. Sptima edicin, revisada y puesta al da. Madrid: Tecnos, 1998
DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y Ramn DOMNGUEZ GUILA. Derecho
sucesorio.SantiagodeChile:EditorialJurdicadeChile,1990.T.IIECHECOPAR
GARCA Luis. Derecho de Sucesiones. Lima: Empresa Grfica Sanmart, 1950
FERNNDEZ ARCE, Csar y otros. Derecho de Sucesiones. Materiales de
enseanza. Lima, PUCP, Facultad de Derecho, 2003. T.I Y 11 FERRERO
COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. Cuarta edicin. Lima: Cultural Cuzco
S.A. Editores, 1993 LANATTA, Rmulo. Anteproyecto de Reforma del Libro de
Sucesiones del Cdigo Civil. Lima: Editorial Desarrollo S.A., 1978 LANATTA,
Rmulo. Derecho de Sucesiones. Tomo 11: La Sucesin Testamentaria. Lima:
Editorial Desarrollo S.A., 1978 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho
de Sucesiones. Sucesin Testamentaria. Tomo 11, SegundaParte. Lima. Fondo
EditorialdelaPontificiaUniversidadCatlica,1995LOHMANNLUCADETENA,
Guillermo. "Ensayo sobre el error en los Testamentos". En: Temas de Derecho
Civil. Lima: Universidad de Lima, 1991 MAFFA, Jorge O. Manual de derecho
sucesorio. Segunda edicin actualizada y aumentada. Buenos Aires: Ediciones
Depalma,1985PREZLASALA,JosLuis.CursodeDerechoSuceso
rio.BuenosAires:Depalma,1989VALVERDE,Emilio.ElDerechodeSucesinen
elCdigoCivilPeruano.Lima,1951VIDALRAMREZ,Fernando."ElTestamento
como Acto Jurdico". En: Libro Homenaje a Rmulo E. Lanatta Guilhem. Lima:
Cultural CuzcoEditores,1986ZANNONI, EduardoA.Manualdederechodelas
sucesiones.Cuartaedicinactualizadayampliada.BuenosAires:EditorialAstrea,
1999.
JURISPRUDENCIA
"Segundo. Que, del examen de estos autos se ha podido establecer con
meridiana claridad que el testamento materia de cuestionamiento ha reunido las
formalidades que debe tener todo testamento y que son las recogidas por el
artculoseiscientosnoventicincodelCdigoCivilTercero.Que,elactonulosolo
puedeserIoporlascausalesqueseenumeranconcarctertaxativoenelartculo
doscientosdiecinuevedelCdigoCivil,todasellasestablecidasporlacarenciade
ANULABILlDADPORDEFECTODEFORMALIDAD
ARTICULO812
El testamento es anulable por defectos de forma cuando no hansido cumplidas
las dems formalidades sealadas para la clase de testamento empleada por el
testador. La accin no puede ser ejercida en este caso por quienes ejecutaron
voluntariamenteeltestamento,ycaducaalosdosaoscontadosdesdelafecha
enqueelherederotuvoconocimientodelmismo.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.221inc.6),696,699,707,713,717
Comentario
EmillaBustamanteOyague
Dado que el artculo 811 califica de nulos los testamentos que carezcan de las
formalidades generales establecidas en el artculo 695 y de las esenciales
prescritas para el testamento en escritura pblica, el cerrado y el olgrafo, la
anulabilidaddispuestaenelartculo812operasoloparaeltestamentomilitaryel
testamentomartimo(FERREROCOSTA).
Opinin distinta es la de LOHMANN, ya que entiende que en cuanto a los
testamentos ordinarios los artculos 696, 699 Y 707 contienen las formalidades
esenciales,derivndoseluegoquehayformalidadesquenosonesencilesyque
estn en el articulado del Cdigo. Por lo que esta norma comprende a as
formalidadesnoesencialesdelostestamentosordinariosycuyaanulabilidapuede
serinvocadaalnohaberseobservado.Aguisadeejemplo,LOHMANcitaalgunos
artculoscuyainfraccindealgunaformalidadenelotorga'odetestamentosnova
sancionadaconnulidad,taleselcasodelartculo698,as,sisesuspendedeun
da para otro la faccin del testamento y no se hace constar esta circunstancia,
se incurre en nulidad? Lohmann se responde que no cree que tal deba ser la
sancin,yqueademsnoestprevista.Luego,enrelacinalartculo700,refiere,
supongamosqueelnotarionoconserveconsigoeltestamento[cerrado].Oquela
restitucin no cumpla con los requisitos establecidos. Tampoco para esto hay
sancin de nulidad. Y en cuanto a los artculos 704 y 705, seala, acarrea
nulidad la intervencin del notario o de testigos impedidos? Obviamente, la
respuestatambinesnegativa,enpalabrasdelautor.
Porotraparte,elartculo812introduceunanormadeexcepcinalsealarquela
accin"caduca a losdos aoscontados desdela fechaenqueel heredero tuvo
conocimientodelmismo"[deltestamento].Setrata,enefecto,decaducidad,pues
elderechoalaaccindeanulabilidad,enlahiptesisdelartculo812,naceconun
plazo prefijado en la norma, que se computa desde la fecha en que se toma
conocimiento del testamento (VIDAL RAMREZ). En el mismo sentido, RUBIO
NULIDADYANULABILlDADDETESTAMENTOSESPECIALES
ARTICULO813
Los testamentos especiales son nulos de pleno derecho cuando falta la forma
escrita, la firma del testador o de la persona autorizada para recibirlos. Son
anulablesenelcasodelartculo812.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.221ne.6),712,713,716,717,812
Comentario
EmiliaBustamanteOyague
Mediante esta norma se sanciona con nulidad a los testamentos especiales, el
testamentomilitarymartimo,connulidaddeplenoderechocuandofaltelaforma
escrita, la firma del testador o de la persona autorizada para recibirlos. Encuyo
casonosremitealactodesuotorgamientoqueregulanlosartculos713y717.
Ensusegundaparte,elartculonossealaqueeltestamentoseranulableenel
casodelartculo812.Como yasehaexpuestoal comentar elartculo812,ste
contiene un plazo de caducidad para ejercer la accin de anulabilidad a los dos
aos contados desde la fecha en que el heredero tuvo conocimiento del
testamento.
Noexiste,enrigor,nulidaddeplenoderecho.Todanulidaddebesersolicitaday
declaradajudicialmente(LOHMANN).
DOCTRINA
ALBADALEJO, Manuel. Curso de DerechoCivil. DerechodeSucesiones.Cuarta
edicin.Barcelona:JosMaraBoschEditorS.A.,1991.T.VBORDA,Guillermo.
Manual de Sucesiones. Dcima edicin. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1991
CALDERN JARAMILLO, Vctor Hugo. Los Testamentos Privilegiados. Bogot:
FacultaddeCienciasJurdicasySocioeconmicas,PontificiaUniversidadCatlica
Javeriana, 1989 COLlN, Ambrosio y Henry CAPITANT. Curso Elemental de
Derecho Civil. Madrid: Editorial Reus S.A., 1927 DIEZ PICAZO, Luis y Antonio
GULLN.SistemadeDerechoCivil.VolumenIV.Derechodefamilia.Derechode
sucesiones. Sptima edicin, revisada y puesta al da. Madrid: Tecnos, 1998
DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y Ramn DOMNGUEZ GUILA. Derecho
sucesorio.SantiagodeChile:EditorialJurdicadeChile,1990.T.IIECHECOPAR
GARCA Luis. Derecho de Sucesiones. Lima: Empresa NULIDAD DEL
TESTAMENTOCOMN
NULIDADDETESTAMENTOCOMN
ARTICULO814
Esnuloeltestamentootorgadoencomnpordosomspersonas.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.219inc.7),690
Comentario
EmiliaBustamanteOyague
COLlNyCAPITANT,comentandoelCdigoCivilfrancs,elcualtieneunanorma
que prohbe hacer testamentos mancomunados, sealan que un testamento no
puedecontenerlaexpresindelavoluntaddevariaspersonas.Esprecisoquelas
disposiciones establecidasen l emanen de unavoluntad nica, de manera que
ningn otro individuo pueda poner obstculos a esa voluntad el da que quiera
ejercitarelderechoderevocacinquelaleyquierereservarle.Enotrostrminos,
laleyprohbeeltestamentohechoenunactoqueofrezcacarctercontractual.
LANATTAsealaqueestanormaserefieretantoalaformacomoalanaturaleza
del acto, en cuanto a lo primero, porque se relaciona con el otorgamiento del
testamento,enqueestadisposicincautelala libertaddel testador en elacto de
otorgamiento. En cuanto a lo segundo, porque tal prohibicin protege el pleno
ejerciciodelderechoderevocareltestamentoeimpidequeporestemediopueda
funcionarlasucesincontractual.
Siendo el testamento por excelencia un acto personalsimo, es adems una
disposicindeltimavoluntaddelosbienesyderechosdeloscualesestitularuna
persona, por ello debe hallarse al margen de toda coaccin, de toda influencia
para tener la garanta de disponer libremente. Por lo tanto, si se hace un
testamento en comn con otra u otras personas, ese testamento no tendra
ninguna garanta porque hay que suponer que aquel que hace el testamento en
comnconotro se halla, indudablementebajo la influenciadeste, no tendr la
suficienteindependencia,loquelaleynopuedepermitir,porquedepermitirlaser
hacer en realidad un contrato entre los que han participado en el testamento
(LEN BARANDIARN). Esta sancin de nulidad al testamento comn o
mancomunado est acorde a lo dispuesto en el artculo 690 que consagra el
carcterpersonalyvoluntariodelactotestamentario.
Elsustentodeestanormasedaenqueeltestamentoesunactounilateral
ypersonalsimo,dondeel''testamentodebeserlaexpresinlibrrimadelaltima
voluntad del causante" (BORDA). Desde el momento en que esa voluntad ha
quedadoencadenadaaotra,eltestadorpierdelafacultadderevocarsuvoluntad.
Untestamentonopuedeserhechoenelmismoactopordosomspersonas,ya
DOCTRINA
ALBADALEJO, Manuel. Curso de Derecho Civil. Derecho de Sucesiones. Cuart
edicin. Barcelona: Jos Mara Bosch Editor SA, 1991. T.V BO DA, Guillermo
anualdeSucesiones.Dcimaedicin.BuenosAires:AbeledoPerro,CALDERN
JARAMILLO, Vctor Hugo. Los Testamentos Privilegiados. Bogot: Facultad de
Ciencias Jurdicas y Socioeconmicas, Pontificia Universidad Catlica Javeriana,
1989 COLlN, Ambrosio y Henry CAPITANT. Curso Elemental de Derecho Civil.
Madrid: Editorial Reus SA, 1927 DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y Ramn
DOMNGUEZGUILA.Derechosucesorio.SantiagodeChile:EditorialJurdicade
Chile, 1990. T.II ECHECOPAR GARCA Luis. Derecho de Sucesiones. Lima:
EmpresaGrficaSanmart,1950FERNNDEZARCE,Csaryotros.Derechode
Sucesiones. Materialesdeenseanza. Lima,PUCP,Facultad de Derecho, 2003.
T.I Y 11 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. Cuarta edicin.
Lima: Cultural Cuzco SA Editores, 1993 LANATTA, Rmulo. Anteproyecto de
Reformadel LibrodeSucesiones del Cdigo Civil.Lima: EditorialDesarrollo SA,
1978 LANATTA, Rmulo. Derecho de Sucesiones. Tomo 11: La Sucesin
Testamentaria.Lima:EditorialDesarrolloS.A.,1978LENBARANDIARN,Jos.
Tratadode Derecho Civil. Tomo VII.Derecho deSucesiones. Concordadoconel
CdigoCivilde1984.Lima:GacetaJurdicaEditores,1995LOHMANNLUCADE
TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Sucesin Testamenta ria. Tomo 11,
SegundaParte.Lima.FondoEditorialdelaPontificiaUniversidadCatlica,
1995 MAFFA, Jorge O. Manual de derecho sucesorio. Segunda edicin
actualizada y aumentada. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1985 PREZ
LASALA,JosLuis.CursodeDerechoSucesorio.BuenosAires:Depalma,1989
VALVERDE, Emilio. El Derecho de Sucesin en el Cdigo Civil Peruano. Lima,
1951VIDALRAMREZ,Fernando."ElTestamentocomoActoJurdico".En:Libro
Homenaje a Rmulo E. Lanatta Guilhem. Lima: Cultural Cuzco Editores, 1986
ZANNONI, Eduardo A. Manual de derecho de las sucesiones. Cuarta edicin
actualizadayampliada.BuenosAires:EditorialAstrea,1999.
SeccinTercera
SUCESiNINTESTADA
HERENCIALEGAL
ARTICULO815
Laherenciacorrespondealosherederoslegales,cuando:
1.Elcausantemueresindejartestamentoelqueotorghasidodeclaradonulo
totaloparcialmentehacaducadoporfaltadecomprobacinjudicialosedeclara
invlidaladesheredacin.
2. El testamento no contiene institucin de heredero, o se ha declarado la
caducidadoinvalidezdeladisposicinqueloinstituye.
3. El heredero forzoso muere antes que el testador, renuncia a la herencia o la
pierdeporindignidadodesheredacinynotienedescendientes.
4.Elherederovoluntariooellegatariomuereanteseltetadoropornohaberse
cumplido la condicin establecida por ste o por renuncia, o por haberse
declaradoindignosaestossucesoressinsustitutosdesignados.
5. El testador que no tiene herederos forzosos o voluntarios instituidos en
testamento, no ha dispuesto de todos sus bienes en legados, en cuyo caso la
sucesinlegalsolofuncionaconrespectoalosbienesdequenodispuso.
La declaracin judicial de herederos por sucesin total o parcialmente intestada,
noimpidealpreteridoporladeclaracinhagavalerlosderechosqueleconfiereel
artculo664.(*)
(*)TextosegnmodificatoriaintroducidaporelCdigoProcesalCivil(D.Leg.768),
cuyoTextonicoOrdenadofueautorizadoporR.M.01093JUSde230493.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.664,727,734a741,805,806,807,808,2041,2042
C.P.C.arts.749inc.10),830Yss.
LEY26662 arts.1inc.6),38a44
D.S.00197TRart.55
Comentario
EmiliaBustamanteOyague
Laatribucindelaherenciapuededarsepormandatodelaley,entoncessehabla
de sucesin legtima osucesin intestada oab iritestata, opor eltestamentodel
causante,siendosteelsupuestodesucesintestamentaria.Enamboscasos,la
herenciasedefiereaquienessonllamadosalaadquisicin.Estellamamientoes
lavocacinhereditaria(ZANNONI).
La transmisin del patrimonio de una persona que fallece se va a regir por la
voluntad del causante expresada en el testamento, y en los casos que falte
testamentoopordefectodeste,sehabladesucesinintestada.Enlasucesin
testamentariaeseltestamentoelquecontieneladesignacindelosherederoso
legatarios instituidos, mientras que la sucesin intestada es la remisin a lo que
establecelaleyparaladeterminacindelosherederosdelcausante.Aqu,yano
secontemplaaloslegatariosporqueellegadoesunainstitucincaractersticade
la sucesin testamentaria, que se sustenta en la voluntad del testador, quien
estableceellegadodentrodelaporcindisponible.
Lasucesinintestadasecaracterizaporserunasucesinuniversal,puesenella
soloexistenherederoslegalesquepuedenrecibirtodoounapartealcuotadela
herencia, dependiendo de si concurren con otros herederos legales. En la
sucesintestamentariaencambiopuedecoexistirlasucesinattulouniversalal
haber designacindeherederos ya seanstosherederosforzosos,ovoluntarios
(que son instituidos si es que secarece de herederos forzosos) tambin puede
darselasucesinattulosingular,porejemplo,enladesignacindeloslegados
porvoluntaddeltestador.
Acerca del fundamento de la sucesin legal, BORDA refiere que depende de la
concepcinpolticaysocialsobrecuyabaseestorganizadalasociedad.As,por
ejemplo,enlospasesindividualistas,paraloscualeslonicoque interesaesla
voluntad del dueo de los bienes, el orden sucesorio est fundado en el afecto
presunto del causante. Tal ocurra en Roma (por lo menos hasta la poca
imperial), en Inglaterra y, de modo general, en todos los pases que no han
reconocido la institucin de la herencia forzosa. Sin embargo, el sistema hoy
predominante fundalasucesin legal en undoble orden deconsideraciones:por
unlado,elintersfamiliarylamejordistribucindelariquezaporelotro,elafecto
presuntodelcausante.Habiendoherederosforzosos,lamayorpartedelosbienes
hereditarios deben distribuirse de acuerdo con normas que no pueden ser
alteradasporlavoluntaddeldifuntoconelloseaseguralaproteccindelafamilia
y la distribucin equitativa de los bienes. Si no hay herederos forzosos, se
considera el afecto presunto del causante, lo que l hubiera dispuesto de haber
testadoenestahiptesis,laleyessimplementesupletoria.
Ennuestralegislacinseexigequelacalidaddeherederosesustenteyaseaen
un testamento vlidamente emitido y vigente, o en una sentencia de sucesin
intestada o un acta notarial que declare la sucesin intestada del causante y a
quienessonsusherederoslegales.
Veamos a continuacin los diferentessupuestos en que opera lasucesin legal,
deacuerdoconelartculo815.
1.Elinciso1)delartculo815delCdigoCivil
Elcausantemueresindejartestamentoelqueotorghasidodeclaradonulototal
o parcialmente ha caducado por falta de comprobacin judicial o se declara
invlidaladesheredacin.
Esteinciso1contienevariossupuestosenloscualeslasucesinintestada
operadeformasupletoriaalasucesintestamentaria.Seprevelcasoenqueel
causante muere sin dejar testamento. Entonces, la herencia en principio
correspondealosherederosforzosos,quienesdeacuerdoconelartculo724son
los hijos y los dems descendientes, los padres y los dems ascendientes, y el
cnyuge.
Ahora bien, puede ser que, en efecto, el causante muera sin dejar testamento,
porque nunca lo otorg como tambin en el caso de que habindolo otorgado,
ste fue revocado, en cuyo caso mediando la propia voluntad del testador fue
dejado sin efecto el testamento, ya sea de forma total o parcial si se revoc
totalmente, los efectos son tales como si no existiera testamento, es aqu que
operalasucsinintestadadeformasupletoria.Elcasoderevocacinparcialde
testamento,ocurrecuandosedejasinefectoalgunapartedelmismo,cuyopuesto
coexistirlasucesintestamentariaconlasucesinintestada,dndoseelcasode
unasucesinmixta.
Tambinpuedehabersedadoelhechodequeexistiendotestamento,stedevino
en nulo de forma total o nulo parcialmente. Si la nulidad afecta a todo el
testamento ser total, mientras que si afecta a una o varias disposiciones
testamentarias,serparcial(DIEZPICAZO).
En el supuesto de que se hubiera otorgado testamento cerrado, puede haberse
producido la caducidad del mismo por falta de comprobacin judicial. Incluso,
podemos incorporar la hiptesis de la declaracin de invalidez de la
desheredacinaunherederoforzoso,quienvenceelprocesodecontradiccina
la desheredacin, en tal caso dicho heredero forzoso solicitar la sucesin
intestadaparaobtenerelttulodeherederoquelepermitirejercersusderechos
sucesorios.
En suma, puede concluirse que este inciso primero comprende todos aquellos
supuestos en los que la sucesin de la persona no se ordena va testamento
debidoacualquiercausa.
2.Elinciso2)delartculo815delcdigoCivil
Eltestamentonocontieneinstitucindeheredero,osehadeclaradolacaducidad
oinvalidezdeladisposicinqueloinstituye.
Prev el caso en que el causante s hizo testamento, pero en este
documento no instituy herederos,entonces opera la sucesin intestada aqu el
supuestose refiere aque,habiendotestamento, ste nocontienela designacin
de herederos, y ello puede ocurrir cuando el testamento solo contiene
disposicionesdecarcternopatrimonial,comopuedeserelreconocimientodeun
hijo,ocuandosolosehanhechodisposicionesdelegados.
Por otra parte, puede haber caducado el testamento (artculo 805), o que haya
sido declaradainvlidala disposicin testamentariaqueinstituy a losherederos
6.Elltimoprrafodelartculo815
La declaracin judicial de herederos por sucesin total o parcialmente intestada,
noimpidealpreteridoporladeclaracinhagavalerlosderechosqueleconfiereel
artculo664.
En la sentencia judicial o el acta notarial solo sesealan quines son los
declarados herederos legales, al ser stos procesos de naturaleza declarativa.
Quienesnoseancomprendidosenladeclaratoriadeherederospuedeninterponer
laaccinpetitoriadeherencia.Tngasepresentequeestaaccinpetitoriapuede
tener varios extremos, uno de los cuales puede ser la declaratoria de herederos
(artculo664).
En el caso del fallecimiento de dos personas que son cnyuges, encontrndose
losdos intestadosal no haber otorgado testamento,noesposible presentar una
solasolicituddesucesinintestadaporambaspersonasniacumularprocesosde
sucesinintestada,porqueladeclaratoriadeherederosdebereferirseaunasola
persona, a un solo causante, ya que cada uno de ellos puede tener herederos
comunesy/odiferentes.
DOCTRINA
ALBADALEJO,Manuel. Curso de DerechoCivil. DerechodeSucesiones.Cuarta
edicin.Barcelona:JosMaraBoschEditorS.A.,1991.T.VBORDA,Guillermo.
Manual de Sucesiones. Dcima edicin. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1991
BUSTAMANTE OYAGUE, Emilia. "Aplicacin del mejor derecho frente a la
excepcin del derecho de representacin sucesoria: caso de concurrencia de
herederos en lnea colateral ascendente y descendente". En: Dilogo con la
Jurisprudencia.Lima,GacetaJurdicaEditores,NQ24,Ao6,Setiembredel2000
BUSTAMANTE OYAGUE, Emilia. "Los derechos hereditarios del cnyuge
suprstite del hijo premuerto frente a la sucesin intestada de los suegros". En:
Revistaperuanadejurisprudencia.Trujillo,EditoraNormasLegales,Ao3,N10,
Diciembre del 2001 BUSTAMANTE OYAGUE, Emilia. "Sucesin Intestada:
Cuandolaleydeterminaaquinessedebedeclararherederos.Cundoestamos
ante un heredero legal?". En: Cuadernos Jurisprudenciales. Suplemento de la
RevistaDilogoconlaJurisprudencia,editadoporGacetaJurdicaEditores.Lima,
NQ19, Ao 2, Enero de 2003 COLlN, Ambrosio y Henry CAPITANT. Curso
ElementaldeDerechoCivil.Madrid:EditorialReusS.A.,1927DIEZPICAZO,Luis
y Antonio GULLN. Sistema de Derecho Civil. Volumen IV. Derecho de familia.
Derecho de sucesiones. Sptima edicin, revisada y puesta al da. Madrid:
Tecnos, 1998 DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y Ramn DOMNGUEZ
GUILA.Derechosucesorio.SantiagodeChile:EditorialJurdicadeChile,1990.
T.IIECHECOPARGARCALuis.DerechodeSucesiones.Lima:EmpresaGrfica
Sanmart, 1950 FERNNDEZ ARCE, Csar y otros. Derecho de Sucesiones.
Materiales de enseanza. Lima, PUCP, Facultad de Derecho, 2003. T.I Y 11
FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. Cuarta edicin. Lima:
CulturalCuzcoS.A.Editores,1993LANATTA,Rmulo.AnteproyectodeReforma
del Libro de Sucesiones del Cdigo Civil. Lima: Editorial Desarrollo S.A., 1978
LANATTA, Rmulo. Derecho de Sucesiones. Tomo III: La Sucesin Legal, la
JURISPRUDENCIA
"Cuarto.Quesibiennuestroordenamientojurdiconocontienedisposicinalguna
quesubordinelatransmisinsucesoriaala intervencinjudicial,lajurisprudencia
de esta Suprema Corte es uniforme, debido a la aplicacin de las disposiciones
procesales pertinentes, en el sentido que los herederos deben probar su calidad
de tales bien con el tratamiento [sic, entindase testamento] o la declaracin
judicialdeheredero,segnelcasoresultandoportantoinsuficienteslaspartidas
de fojas ciento treintids y ciento treintitrs para demostrar el derecho de
propiedad invocado por los demandados en mrito al recibo de fojas treintisis
otorgado a favor de quien no es parte en este proceso ni como demandante ni
como demandado y que por lo mismo tampoco puede prevalecer al valor
probatoriodelinstrumentopblicodefojassiete"
(SentenciadeCasacinN8395Ancash,de7/11/95,CorteSupremadeJusticia
delaRepblica,ExploradorJurisprudencial,GacetaJurdica,20022003).
"Sexto.que,enestecasonosehaproducidoningunadelascausalesprevistas
enelartculoochocientosquincedelCdigoCivil,porqueexisteuntestamentodel
causante, que no ha sido declarado invlido o caduco, por resolucin judicial
definitivaexpedidaenunprocesocontencioso
Sptimo.que,enunprocesonocontencioso,nosepuededeclararlainvalidezde
un testamento, al resolver una oposicin, porque requiere de todo un proceso
contencioso, con demanda,contestacin, prueba,sentencia y la intervencin del
albaceaparasostenerlavalidezdeltestamento
Octavo. que, no puede constituir cosa juzgada lo resuelto con infraccin de las
normasprocesales
Noveno. que, al tramitarse el procedimiento no contencioso de sucesin
intestada,cuandoexisteuntestamento,quenohasidoimpugnadojudicialmentea
"Primero.Que,conformeseapreciadelescritodefajastreintiochoatreintinueve
deautos,lacodemandadaEduardaRodrigaMarinocomunicalJuzgadoquines
sonlosintegrantesdelaSucesindesucodemandado,precisandosusnombresy
direcciones, adjuntando para tal efectocopiasimple de lasentencia deSucesin
Intestada de don Belisario Castro Huamn expedida por el Dcimo Octavo
Juzgado Especializado Civil de Lima, y que ante el requerimiento del Juzgado,
cumpli con adjuntar copia certificada de la misma y que corre de fajas
cincuentids a cincuentitrs de autos Segundo. Que, independientemente del
sentido,ladeclaratoriadeherederosdebesometersealosefectosdeltestamento
olgrafoantessealado"
(Ejecutoria Suprema, Exp. N 195992Lima, de 21/09/ 93, Corte Suprema de
JusticiadelaRepblica,ExploradorJurisprudencial,GacetaJurdica,20022003).
constituyecosajuzgada,nitampocopuedeimpedirlasaccionesdedeclaratoriade
herederosquecorresponda,inclusiveparaejercitar las de peticin de herenciay
reivindicacin"
(Exp. N 108895, Zrate del Pino, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones, p.
303).
"Si las pretensiones de peticin de herencia y de nulidad de declaratoria de
herederosnohansidoformuladasconanterioridadentrelasmismaspartesnilos
petitoriossonlosmismos,nopuededecirsequesetratadeprocesosidnticosal
dedivisinyparticinydeclaratoriadeherederosyafenecidos"
(Cas.N26495Cusco,NormasLega/esN270,p.A10).
"Elprocesodedeclaratoriadeherederosabintestatodedospersonasdiferentes,
aunque sean esposos, no puede acumularse ni ventilarse dentro de un mismo
proceso, desde que cada uno de ellos puede tener herederos comunes y/o
diferentes"
(Exp. N 49494 de/11/07/1994. Cuadernos Jurisprudencia/es N 19. Gaceta
Jurdica.Lima,Enero2003.p.24).
"La solicitud de sucesin intestada es atendible cuando no existe testamento
otorgadoporelcausante"
(Exp. N 97898 de/19/08/1998. Cuadernos Jurisprudencia/es N 19. Gaceta
Jurdica.Lima,Enero2003.p.45).
RDENESSUCESORIOS
ARTICULO816
Son herederos del primer orden, los hijos y dems descendientes del segundo
orden,lospadresydemsascendientesdeltercerorden,elcnyugedelcuarto,
quinto y sexto rdenes, respectivamente, los parientes colaterales del segundo,
terceroycuartogradosdeconsanguinidad.
El cnyuge tambin es heredero en concurrencia con los herederos de los dos
primerosrdenesindicadoenesteartculo.
CONCORDANCIA:
C.C. arls.236,238
Comentario
EmiliaBustamanteOyague
Es el parentesco el fundamento de la sucesin legal en el derecho
sucesorio peruano, el cual organiza el llamamiento de los herederos legales
teniendo en cuenta el vnculo entre familiares en razn de la sangre
(consanguneo), y la adopcin (civil). Adems del parentesco se encuentra el
vnculouxorio(matrimoniocivil).
As,cuandonosreferimosalparentescocomofuenteparaladeterminacindelos
derechossucesoriosdelaspersonas,debetenerseencuentatantoelparentesco
consanguneo como el parentesco por adopcin, que est reconocido en el
artculo 238. En efecto, tal como sanciona el artculo 377, por la adopcin el
adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su
familia consangunea. Entonces, como consecuencias jurdicas de la adopcin
tenemosqueeladoptadoesconsideradocomosifuerahijodeladoptante,yque
eladoptado lleva los apellidos del adoptante o adoptantes (artculo 22). Junto al
criterio del parentesco consanguneo y por adopcin, la legislacin sucesoria
tambin contempla al cnyuge suprstite, quien tiene el vnculo jurdico
matrimonial, que sustenta sus derechos sucesorios frente a la herencia del
causante.
Deacuerdoconel sistema delparentesco, todo orden hereditarioestintegrado
por el conjunto de consanguneos del causante en referencia a lneas o ramas
especficas de parentesco. ZANNONI expresa que nuestro derecho al ser de
orientacinromanista,organizaelcmputodelparentescosobrelabaselineal.V,
sobreesamismabase,organizarmstardeelordendelllamamientohereditario.
Nuestro Cdigo Civil regula el parentesco consanguneo en el artculo 236, al
definirlo como "la relacin familiar existente entre las personas que descienden
una de otra o de un tronco comn. El grado de parentesco se determina por el
nmerodegeneraciones.Enlalneacolateral,elgradoseestablecesubiendode
uno de los parientes al tronco comn y bajando despus hasta el otro. Este
parentesco produce efectos civiles solo hasta el cuarto grado". De la lectura de
este artculo se tiene que el parentesco consanguneo est determinado por el
nmerodegeneraciones,siendoquecadageneracinformaungrado.Laseriede
grados forma la lnea, que puede ser directa o colateral. La lnea directa o recta
puedeserdescendenteoascendente.
Debe mencionarse que nuestra legislacin tambin regula el parentesco por
afinidadenelartculo237delCdigosinembargo,dichaclasedeparentescono
est comprendida en la regulacin legal de los herederos legales que son
declaradosvasucesinintestada.
Encuantoalllamamientosucesorioenlalneacolateral,MAFFAanotaqueenel
antiguoderechofrancslasucesinenlneacolateralnotenalmites,elCdigo
Napolenlarestringial122gradoyunaleydictadaen1917laredujoal62.Este
gradodeparentesco,queestambinelexigidoporlaslegislacionesdeChileyde
Italia, sehareducidoan ms en otrospases:Espaa,MxicoyPer limitan la
vocacindeloscolateralesalcuartogrado.
Encontramosenelartculo916delCdigoCivilespaolunadefinicindelalnea
directacomo"laconstituidaporlaseriedegradosentrepersonasquedescienden
unasdeotrasycolaterallaconstituidaporlaseriedegradosentrepersonasque
no descienden unas de otras, pero que proceden de un tronco comn". Y en
relacinala lnearectadescendenteyascendente,elmismoCdigoespaolen
su artculo 917 seala: "La primera une al cabeza de familia con los que
descienden de l la segunda liga a una persona con aquellos de quienes
desciende".
En las lneas se cuentan tantos grados como generaciones o como personas,
descontandoladelprogenitor.Enlalnearectasesubesolohastaeltronco.As,
elhijodistadelpadreungrado,dosdelabueloytresdelbisabuelo.Enlacolateral
sesubehastaeltroncocomnydespussebajahastalapersonaconquiense
hacelacomputacin.Poresto,elhermanodistadosgradosdelhermano,tresdel
to (hermano de su padre o de su madre), cuatro del primo hermano y as en
adelante(DELACMARA).
Entonces el parentesco consanguneo y por adopcin, as como el vnculo
matrimonial, son los elementos que sustentan la vocacin hereditaria y que
permitendeterminarquinessonlosherederosintestadosolegales,quecomoya
hemossealado,sonaquellosquevienenaserlosdeclaradosporelartculo815.
Enrelacinalosrdenessucesoriosquecontieneestanormadelartculo816,se
aprecia que los parientes del primeral tercer orden sucesorio locomprendenlos
llamados legitimarios o herederos forzosos, siendo tales los hijos y dems
descendientes,padres ydems ascendientes,y elcnyuge (artculo 724).Como
se aprecia, la nocin de heredero forzoso es el sustento de los tres primeros
rdenesdelasucesinlegal.
Orden Familiares
1ro.
2do.
3ro.
4to.
5to.
6to.
Hijosydemsdescendientes
Padresydemsascendientes
Cnyuge
Parientescolateralesde2grado
Parientescolateralesde3grado
Parientescolateralesde4grado
Herederosforzosos
Al establecer el Cdigo Civil los rdenes de suceder entre parientes, est
prelacionando los rdenes sucesorios en funcin de las lneas a las que
pertenezcan. En efecto, en el artculo 815 se comprende en los tres primeros
rdenes sucesorios a los herederos forzosos, yen los ltimos tres rdenes
sucesorios estn ubicados los parientes colaterales de segundo, tercer y cuarto
gradodeconsanguinidad.Enelcasodequenohubieraherederoslegaleshastael
6to.ordendeloscontempladosenelartculo816,entonceslosbienesyderechos
delcausantepasanalEstado,elcualesconsideradosucesorenelartculo830,
previndose en dicho artculo las entidades estatales que tendrn la
representatividaddelEstado.
Pero, en qu casos se deben determinar los herederos legales? En principio
habr que ver si hay testamento, porque habr que estar a la voluntad del
fallecido, voluntad que si bien es cierto est reconocida, se encuentra sujeta a
determinadasnormasimperativasdeordenpblicodelderechosucesoriocomola
legtima,yqueleobligaaconsiderarsiempreasusheredero~forzososcuan9los
tiene as, en principio, la voluntad expresada en el testamento{lebe priruaf.
siemprequesteobservelanormadelalegtima.
Orden sucesorio es diferente a grado, ya que cada orden sucesorio puede
comprender parientes de diversos grados, por ejemplo en el primer orden se
considera a los parientes en lnea recta descendente compuesto de los hijos y
demsdescendientes,entoncesenelprimerordensucesoriopuedenencontrarse
los hijos (primer grado), los nietos (segundo grado), bisnietos (tercer grado),
tataranietos(cuartogrado),etc.
Igual situacin puede presentarse en el segundo, cuarto, quinto y sexto orden
sucesorio. En efecto, en el segundo orden se tiene a los padres y dems
ascendientes, esto es, abuelos, bisabuelos, tatarabuelos, etc. En cambio, en el
cuartoordenshaycoincidenciaconunsologrado,enelquesecomprendealos
hermanos,quienessonparientescolateralesdesegundogrado.
Enelquintoysextoordensucesoriocoincidenparientesdeunmismogradopero
de diferentes lneas, tal es el caso del quinto orden en el que se ubican los
parientes colaterales de tercer grado como los tos (lnea ascendente) y los
sobrinos(lneadescendente)porotrolado, enelsextoordenseconsideraalos
EXCLUSINSUCESORIA
ARTICULO 817
Losparientesdelalnearectadescendenteexcluyenalosdelaascendente.Los
parientesmsprximosengradoexcluyenalosmsremotos,salvoelderechode
representacin.
CONCORDANCIA:
C.C. arts,681a685
Comentario
EmiliaBustamanteOyague
LasucesinlegalointestadasearticulaenelCdigoapartirdellamamientos,que
operan unos en defecto de otros. La apertura de la sucesin da lugar a una
pluralidaddellamadoshereditariosatodoslosquesobrevivanalcausanteenese
momento,demodoanlogoa loque ocurrecon lassustitucionesvulgares en el
testamento,enlasque,endefectodelinstituido,seofrecelaherenciaalsustituto
(DIEZPICAZOyGULLN)
Los principios fundamentales que rigen el llamamiento ab intestata, esto es, la
vocacinlegtima,son(ALBADALEJO,MAFFA,ZANNONI):
a) La vocacin legtima constituye fuente de un llamamiento a la adquisicin
hereditaria,sinatenderdelosbienesquecomponenlaherencia.
b)Lasucesinsebasaenlaprelacinosucesinderdenesdellamamientoque
agrupanadeterminadosherederos(descendientes,ascendientesycolaterales),y
dentrodecadaorden,elgradodeparentescoconelcausante.
c)Dentrodecadaordenseheredasegnelgradodeparentesco,cuandovarios
herederospertenecenaunordendeterminado(comosemencion:ascendientes,
descendientes,ocolaterales),laprelacinseestableceenrazndelaproximidad
delgrado.Demaneratalque,porejemplo,lospadresdesplazanalosabuelos,los
hijos a los nietos, los hermanos a los tos, etc. Entonces, por este principio, se
establecequeelpariente mscercanoengradoexcluyealmsremoto,salvoel
derecho de representacin. Dado que los rdenes son excluyentes, la prelacin
delgradooperadentrodecadaorden.As,sienelmomentodelaaperturadela
sucesinsobrevivenalcausanteparientesdeunordenulteriorqueseencuentran
en grado ms cercano al de otros parientes de un orden preferente, solo
actualizansuvocacinestosltimos.
d) Los parientes que integran un orden ulterior en la prelacin no actualizan su
vocacinsinoafaltadetodoparienteenelordenpreferente.
En sucesin intestada deben aplicarse de forma concordada los artculos 816 y
817,habiendoparientesdelcausantequeestncomprendidosenunoovariosde
los rdenes sucesorios, no todos van a tener derecho a heredar en calidad de
herederoslegales,habrqueseguirelordenqueprescribeelartculo816yaplicar
herederosenlneacolateralascendenteydescendente".En:RevistaDilogocon
la Jurisprudencia. Lima, Gaceta Jurdica Editores, NQ24, Ao 6, Setiembre del
2000 BUSTAMANTE OYAGUE, Emilia. "Los derechos hereditarios del cnyuge
suprstite del hijo premuerto frente a la sucesin intestada de los suegros". En:
Revista peruana de jurisprudencia. Trujillo, Editora Normas Legales, Ao 3, NQ
10, Diciembre del 2001 BUSTAMANTE OYAGUE, Emilia. "Sucesin Intestada:
CuandolaleydeterminaaquinessedebedeclararherederosCundoestamos
ante un heredero legal?". En: Cuadernos Jurisprudenciales. Suplemento de la
RevistaDilogoconlajurisprudencia,editadoporGacetaJurdicaEditores.Lima,
NQ19, Ao 2, Enero de 2003 COLlN, Ambrosio y Henry CAPITANT. Curso
ElementaldeDerechoCivil.Madrid:EditorialReusS.A.,1927DIEZPICAZO,Luis
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GUILA.Derechosucesorio.SantiagodeChile:EditorialJurdicadeChile,1990.
T.IIECHECOPARGARCALuis.DerechodeSucesiones.Lima:EmpresaGrfica
Sanmart, 1950 FERNNDEZ ARCE, Csar y otros. Derecho de Sucesiones.
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FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. Cuarta edicin. Lima:
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del Libro de Sucesiones del Cdigo Civil. Lima: Editorial Desarrollo S.A., 1978
LANATTA, Rmulo. Derecho de Sucesiones. Tomo 111: La Sucesin Legal, la
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1951 ZANNONI, Eduardo A. Manual de derecho de las sucesiones. Cuarta
edicinactualizadayampliada.BuenosAires:EditorialAstrea,1999.
JURISPRUDENCIA
"Loshijosexcluyenalosascendientesenlaherenciadesuspadres.Soloafalta
dehijospuedeheredarlamadredelcausante"
(Exp.N38789Lima,ZratedelPino,Juan.CursodeDerechodeSucesiones,p.
316).
IGUALDADDEDERECHOSSUCESORIOSDELOSHIJOS
ARTICULO818
Todosloshijos tienen igualesderechossucesoriosrespecto desuspadres.Esta
disposicin comprende a los hijos matrimoniales, a los extramatrimoniales
reconocidos voluntariamente o declarados por sentencia, respecto a la herencia
delpadreodelamadreylosparientesdestos,yaloshijosadoptivos.
CONCORDANCIAS:
C.
arto6
C.C. arts.235,361,377,386,2116
Comentario
AugustoFerreroCosta
Lasucesindelosdescendienteseselprimerordensucesorio.Graciaexplicaque
esto es as porque "la primera sucesin de los bienes debe aplcase a lo hijos
puesentindesequelospadres quisieron ubrrimamenteproveercomoapartes
de sucuerpo, nosolo de lonecesario, sino tambindeaquello que contribuyea
hacerpasarconmayorsuavidadyhonestidadlavida,principalmentedesdeaquel
tiempoenqueellosnopuedanyagozardesuscosas".
Estlegisladaenlosartculos818y819.Rigenlassiguientesreglas:
1.Preferenciadelmsprximoalmsremoto,salvoelcasoderepresentacin
Este principio est literalmente establecido en el artculo 817, a diferencia
delCdigo derogadoque lomencionabaexpresamentesoloparala sucesinde
losascendientes(artculo746)ydeloscolaterales(artculo771).
2.Qualdadentreloshijos
La filiacin fuera del matrimonio ha venido evolucionando paulatinamente hasta
reivindicar todos los derechos correspondientes a la filiacin. La prdica de
igualdaddeRousseauinspiralaRevolucinFrancesaaigualarenlasucesina
los hijos naturales con los legtimos (ley del12 de noviembre de 1793). No
obstante, la compilacin napolenica limit a los primeros al tercio de la porcin
que hubieran recibido de ser legtimos, aumentando su participacin a la mitad,
porleydel25demayode1896,cuandoconcurrierenconhijoslegtimos.Nuestro
Cdigo de 1852 consideraba hijos ilegtimos a los no nacidos del matrimonio ni
legitimados (artculo 235), calificando entre ellos de natural al hijo concebido en
tiempoenquelospadresnotenanimpedimentoparacasarse(artculo236).De
losnaturales,unosestabanreconocidosporelpadre yotrosno,especificndose
que los derechos concedidos por el Cdigo a los primeros no se adquiran por
sentenciaenquesedeclararalapaternidad(artculos236y237).
El ltimo prrafo del artculo 6 de la Constitucin prescribe que todos los hijos
tienenigualesderechosyqueestprohibidatodamencinsobreelestadocivilde
los padres y la naturaleza de la filiacin de loshijos en los registrosciviles y en
cualquier documento de identidad. La primera disposicin transitoria de la
Constitucinde1979,queconsagrdichoprincipioanteriormente,sealquesta
entrabaenvigenciaalinstalarseelGobiernoConstitucional,conexcepcindelos
preceptosquereganapartirdeldasiguientedesupromulgacinysancin,entre
losquenoincluyealartculo6citado.Laprimerafechaesel28dejuliode1980y
lasegundael13dejuliode1979,talcomoloacordlaAsambleaConstituyentey
lo reconoci el Gobierno Constitucional al mandarla publicar y cumplir. En
consecuencia,laderogatoriaimplcitadelartculo762delCdigoCivilde1936yla
igualdad de los hijos deben entenderse a partir del 28 de julio de 1980. Ello
significaqueelprincipioenunciadoesvlidoparalassucesiones{ibiertasapartir
deesafecha.Encasodefallecimientoenfechaanterior,regirladiferenciacina
quesereferaelartculo762comentado.
Ladeclaracinconstitucionalhasido repetidaenelCdigoCivilde1984,elcual
expresa en su artculo 235 que todos los hijos tienen iguales derechos en su
artculo 682, que en la lnea rectadescendente la representacin es ilimitada en
favordelos descendientesde los hijos,sindistincin alguna en su artculo818,
que todos los hijos tienen iguales derechos sucesorios respecto de sus padres,
aclarando que la disposicin comprende a los hijos matrimoniales, a los
extramatrimoniales reconocidos voluntariamente o declarados por sentencia,
respecto a la herencia del padre o de la madre y los parientes de stos, y a los
hijos adoptivos y en su artculo 819, que la misma igualdad de derechos rige la
sucesindelosdemsdescendientes.Ratificandolainterpretacinconstitucional
respectoalavigenciadeesteprincipio,elCdigoCivilindicaensusDisposiciones
Transitorias, artculo 2116, que las disposiciones de los artculos 818 y 819 se
aplicanalosderechossucesorioscausadosapartirdel28dejuliode1980.
3.Hijosextramatrimoniales
Loshijos extramatrimoniales queheredansonlos reconocidosvoluntariamenteo
declarados porsentencia, respecto de laherencia delpadre ode la madre y los
parientesdestos.
4.Hijosadoptivos
Los hijos adoptivos heredan al adoptante, pues adquieren la condicin de hijos
(artculo 377). Igual regla se aplica a sus descendientes. De la misma forma,
sucedenalosascendientesdeladoptante,pudiendorepresentarastefrenteala
sucesin de aqullos. El adoptado no hereda a su familia consangunea (a sus
ascendientes),pueselartculo377prescribequedejadeperteneceraella.
5.Situacindelosdescendientes
DOCTRINA
Actas de las Sesiones de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil peruano,
Tercer Fascculo, segunda edicin, Lima, Imprenta CA Castrilln, 1928
ECHECOPARGARCA,Luis:DerechodeSucesiones,Lima,TalleresGrficosde
laEditorialLumen,1946GROCIO,Hugo:DelDerechodelaGuerraydelaPaz,
tomo 11, versin directa del original latino por Jaime Torrubiano Ripoll, Madrid,
EditorialReus,1925.
JURISPRUDENCIA
"Solo procede declarar el derecho sucesorio en un proceso no contencioso a
quienes lo acrediten con copia certificada de la partida correspondiente o
instrumento pblico que contenga el reconocimiento o declaracin judicial de
filiacin. Debe desestimarse la pretensin del actor si no se proporciona prueba
suficientequeacrediteelderechosucesorioinvocadosinembargo,debedejarse
asalvosuderechoaefectosdequelohagavalercomocorresponde"
(Exp. N 110997 de/ 22/07/1997 Cuadernos Jurisprudencia/es N 19. Gaceta
Jurdica.Lima,Enero2003.p.30).
"La vocacin hereditaria de la solicitante debe emanar indubitablemente de su
respectivapartidadenacimiento"
(Exp. N 114397 de/ 21/01/1998 Cuadernos Jurisprudencia/es N 19. Gaceta
Jurdica.Lima,Enero2003.p.33).
SUCESiNPORCABEZAYPORESTIRPE
ARTICULO 819
La misma igualdad de derechos rige la sucesin de los dems descendientes.
stos heredanasus ascendientespor cabeza,si concurren solos, y por estirpe,
cuandoconcurrenconhijosdelcausante.
CONCORDANCIA:
C.C.art.818
Comentario
AugustoFerreroCosta
Concordaba con esta norma el artculo 160 del Anteproyecto, recogido
textualmente por los artculos 866 y 819 de los Proyectos de las Comisiones
Redactora y Revisora, respectivamente, y que ha sido consagrado en nuestro
Derechopositivoenelartculobajocomentario.Analizandoestaltimadisposicin
con la anterior proyectada, puede interpretarse que la voluntad del legislador
hubierasidomslimitativaan,reconociendoelderechoderepresentacinsolosi
los descendientes concurren con algn hijo del causante, exigiendo la
sobrevivenciaohabilidaddeunodeelloscomoserequiereladeunhermanoenla
lneacolateral.
Consecuentemente,seinterpretaraquesinohayhijosdelcausantequehereden,
losdescendientesheredanasusascendientesporcabezas.
Porotrolado,alcondicionarelartculo819lasucesinporrepresentacinaque
concurra un hijo del causante, de concurrir solamente nietos y bisnietos de
estirpes distintas, los primeros desplazaran a los segundos, en aplicacin literal
dedichanorma.
De esa forma, el trmino ilimitado resultara meramente declarativo. Otra
interpretacin, alejndonos un tantodela letra de lodispuestoen el artculo 819
referido, sera considerar que la representacin es ilimitada, pero que cuando
todoslosdescendientestienenelmismogradodeparentesco,lasucesinespor
cabezas, de acuerdo a la disposicin formulada en los textos citados. Si uno de
estos descendientes no puede recoger la herencia por haber premuerto,
renunciado o estar incurso en una causal de indignidad o desheredacin, se
reabrira el derecho a la representacin, pues los representantes del inhabilitado
tendran distinto grado de parentesco respecto del causante que los
descendientesdelasotrasestirpes.
Como puede apreciarse, esta ltima interpretacin resulta un tanto forzada,
ademsdeextica.SedaenBrasilcon elsistema quehemos analizado.Como
explicaBevilaqua,loquepretendeelartculo1604delCdigobrasileoesque"si
llamado a heredar con ellos. Por eso planteamos como solucin que la
representacinoperesiempre,evitandoasmanipulaciones.
Sinembargo,enlaExposicindeMotivosyComentariosdelLibrodeSucesiones
del Cdigo Civil, Lanatta recalca que el segundo prrafo fue suprimido por la
Comisin Revisora, la cual no aprob el criterio expuesto en el mismo. Esta
calificada y autorizada opinin nos lleva a concluir que la nica interpretacin
cabalyorgnicadelactualCdigoesquelarepresentacinsucesoriaenlalnea
de losdescendientesesilimitada, tal como lodisponeel artculo 682 en elttulo
correspondiente a la representacin, debiendo interpretar que la restriccin
expresadaenelartculo819,ubicadoenlaseccincorrespondientealasucesin
intestada,referidaalimitarlaaplicacindelanormaalaconcurrenciaconunhijo
del causante, se debe a una descoordinacin de la Comisin Revisora, que al
suprimirelsegundoprrafodelactualartculo684,omiticorregirelartculo819.
Oentodocaso,debemosdarleaestaltimanormaunmerocarcterenunciativo,
prevaleciendolodispuestoenelartculo684,
Para evitar confusin, el legislador debi consagrar una norma de interpretacin
indubitable como la contenida en el artculo 815 del Cdigo Civil de Venezuela,
que seala: "La representacin en la lnea recta descendente tiene efecto
indefinidamenteyentodocaso,seaqueloshijosdeldecujusconcurranconlos
descendientesdeotro hijopremuerto (habra queagregar renunciante,indignoo
desheredado),seaque,habiendomuertotodosloshijosdeldecujusantesquel,
losdescendientesdeloshijos concurranaheredarlosyaseencuentrenentres
engradosiguales,yaengradosdesiguales,yaunque,encontrndoseenigualdad
degrados,hayadesigualdaddenmerodepersonasencualquierageneracinde
dichosdescendientes".
Nosotrosconsideramosquecualquierexgesisparalimitarlarepresentacinenla
lnea descendente sera poco feliz e inicua. La representacin sucesoria en la
lnea de los descendientes debe regir hasta el infinito, como lo expresaba sin
restriccioneselartculo681delCdigoderogadoalsealarqueerailimitada.Para
explicar este principio, los Mazeaud plantean varios ejemplos, criticando como
injustacualquiersolucinrestrictivaalrespecto.Sealandoque"latrasmisindel
patrimoniofamiliardebeasegurarleacadaestirpeunaparteigual",nosdicenque
"todo debe pasar como si los hijos del de cujus hubieran sobrevivido", y que "la
premuerte de ellos no debe perjudicar a sus descendientes". "La particin por
troncostienelugartantocuandotodoslosherederosdelprimergradohanmuerto
comosialgunosdeellos vivenyotros hanfallecidoocurre igual conlaparticin
porramasybrazos",agregan.Manifiestanque"porlodems,cabepresumirque
lavoluntaddeldifuntoeraladedejarunaparteigualacadaunodesushijosms
exactamente, a cada una de las familias creadas por sus hijos". Concluyen
expresandoque"graciasal efectodela representacin,losdescendientes de un
heredero premuerto no tienen que sufrir aspor la muerte de su ascendiente", y
que "la representacin hace de este modo que reine mayor justicia y que se
respetemejorlafinalidadfamiliardelatrasmisinsucesoria".
ElDerechofrancsconsagrelprincipiodelainfinitud(quenuestroDerechollama
ilimitado)atodosloscasosenquelarepresentacinseencuentraadmitidavale
decir, beneficia a todos los descendientes del causante y a todos los
descendientes de los hermanos del difunto, siempre que tengan relacin de
parentescoconelcausantereconocidaenlaley.ElDerechoalemn,queacepta
larepresentacinentodalalnearecta,osea,nosoloenladelosdescendientes
sino tambinenla ascendente,mantieneel principiodequeenamboscasos es
infinita.Sololalimitaenelutpicocasodelllamadoalosbisabuelos.Igualmente,
el artculo 469 del Cdigo Civil italiano seala que "la representacin tiene lugar
hasta el infinito, sean iguales o desiguales el grado de los descendientes y su
nmero en cada estirpe", extendiendo la regla en las dos lneas para las que
aceptalarepresentacin:enladelosdescendientesyenlacolateral,enfavorde
losdescendientesydeloshermanosdeldifunto,aligualqueel rgimenfrancs.
Portanto,comonosdiceMessineo,"quedaexcluidalarepresentacinafavorde
los descendientes de aqul que sea pariente colateral del difunto, ms all del
segundo grado", a favor de los cuales es en todo caso lcito extender la
representacin por testamento, como nos explican los Mazeaud es decir,
mediante la sustitucin. En Chile, de la misma forma la jurisprudencia ha
declaradoel carcterilimitado de la representacin, tantoenla lnearecta como
enlacolateral,interpretandoelartculo985delCdigoquedisponeque"losque
sucedenporrepresentacinheredanentodoscasosporestirpes".
Asimismo,esinteresantepreguntarsesihayrepresentacinenelcasodequela
particinporderechopropiodieraelmismoresultadocomoporejemplo,Xfallece
ysusdoshijos,AyB,hanpremuerto,ycadaunotieneasuvezdoshijos:CyDY
EYF,respectivamente.stos,heredenporestirpesoporcabeza.s,recibirnigual
participacin. No obstante, es necesario aplicar la representacin por las
siguientesrazones:
1.Sirenunciaunodelosnietos,suparteacrecerladelotrodesuestirpe.Sila
sucesin fuera en forma directa,su parte acrecera por igual la de los otros tres
nietos.
2. Cada nieto colacionar las donaciones recibidas personalmente, as como
aqullas recibidas por su representado. Si fuera por derecho propio, solo se
colacionaranlasprimeras.
En el mismo sentido, Planiol y Ripert destacan que la divisin por estirpes se
impone aun cuando los representantes resulten, en cada estirpe representada,
iguales en nmero. "Cuando, por ejemplo, losdos hijos premuertos del de cujus
dejan,cadauno,doshijosquehanderecibirlaherenciadesuabuelo,cadauno
delosrepresentantesrecibir,ciertoes,lamismaporcinhereditaria,enelcaso
indicado la cuarta parte, que le hubiera correspondido heredando por su propio
derechoperolosresultadosnosonigualesenlasdoshiptesis.Primero,encaso
de renunciapor partedeunodeellos,suporcinacreceraloscoherederos de
su propia estirpe (en el caso en cuestin a su hermano) en lugar de acrecer las
porcionesdetodossuscoherederos(en nuestro ejemplo,suhermanoysus dos
primos hermanos) adems, los representantes, como tales, habrn de traer a
colacintodaslasliberalidadesrecibidasdeldecujusporsurepresentado,locual
nosucederasiheredaranporsupropioderecho".
El legislador peruano pretendi, como hemos expuesto, extender la forma como
hasido legislada larepresentacinenla lneacolateral a la representacin en la
lneadescendente. Es decir, limitada alcaso de laconcurrenciadeunhermano,
en un caso, y de un hijo del causante, en otro. Ello tena lgica, pues lo que en
definitivadebeestablecerseeslamismareglaparalalneadescendentequepara
lalneacolateral.Esdecir,siseestablecencomocondicindelarepresentacin
enlalneacolaterallasobrevivenciayconcurrenciadeunhermano,igualdebiera
hacerseenlalneadescendenteexigiendolasobrevivenciayconcurrenciadeuno
de los hijos. Asimismo, si hay representacin indefinida para la lnea de los
descendientes,enlalneacolateraldebieraextendersealossobrinosnietos,pues
al ser stos parientes del cuarto grado deconsanguinidad, se agotacon ellos el
vnculodeparentesco.
Si bien la solucin planteada eracomprensible cuando se aplicabasolamente la
premoriencia,resultabatotalmenteinadecuadaaloscasosderenuncia,indignidad
odesheredacin.Porejemplo,conesasolucin,siunpadretienedoshijos:AyB.
Atieneunhijo:C.Btienenuevehijos.SiAhapremuerto,laherenciadelpadrese
repartirendospartes:lamitadparaCenrepresentacindeAylamitadparaB
ensucondicindehijosobreviviente.Sinembargo, lebastaraBrenunciara la
herencia para quesuestirpe reciba 9/10partesdela herenciaenperjuicio de la
estirpe de A que recoger 1/10 parte, heredando los nietos por cabezas. Ya
hemosdejado anotadas lasrazonespor lascualesnoesdeaplicacin elabuso
delDerecho.Elejemploplanteaelcasomssencilloquepuedepresentarse,pues
almargendelarenunciaelherederopodrincurrirenunacausaldeindignidado
convenirconelcausanteensudesheredacin,parabeneficiodesuestirpe.Enel
primer caso sern sus herederos, o sea sus representantes, quienes pueden
promover el juicio para que se declare su indignidad (artculo 668), y en el
segundocaso,bastarquenilnisussucesores,quesonlosnicosaquienesla
ley reconoce accin (adems del causante), contradigan la desheredacin
(artculo750).
Paraclarificarideasamaneradeconclusin,podemosdecirqueenlasucesinde
losdescendientespuedendarselossiguientescasos:
1.Concurrenciadehijossolos,encuyocasoheredantodosporderechopropio.
2. Concurrencia de hijos con nietos u otros descendientes, en cuyo caso los
primerossucedenporderechopropioylossegundosporrepresentacin.
3.Concurrenciadenietossolos,casoenelcualtodosheredanporrepresentacin.
4. Concurrencia de nietoscon otrosdescendientes, en cuyo caso tambin todos
sucedenporrepresentacin.
Las razones expuestas nos obligan a invocar que se tenga en cuenta lo
sealadoenunareformalegislativa,afindequeseeliminelasegundapartedel
artculo 819. Soloasseeliminar la confusin,rigiendo la infinitudsin limitacin
alguna,evitndoselasincongruenciasquehemosdestacado.
DOCTRINA
BEVILAQUA, Clovis: Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, quarta edi9ao,
volume VI, Rio de Janeiro, Livraria Francisco Alves, 1939 FERNNDEZ ARCE,
Csar: "La representacin sucesoria en el Cdigo Civil peruano", en El Cdigo
CivilyelSistemaJurdicoLatinoamericano,Lima,CulturalCuzco,1986LANATTA
GUILHEM, Rmulo E.: Exposicin de Motivos y Comentarios del Libro de
Sucesiones del Cdigo Civil. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y
Comentarios.CompilacindeDeliaRevoredodeDebakey,tomoV,Lima,Talleres
deArtesGrficasdelaIndustriaAvanzada,1985MAZEAUD,Henri,LonyJean:
Lecciones de Derecho Civil, Parte Cuarta, volumen 1/: La Transmisin del
Patrimonio Familiar, traduccin de Luis Alcal Zamora y Castillo, Buenos Aires,
Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1965 MESSINEO, Francesco: Manual de
Derecho Civil y Comercial, tomo VII: Derecho de las Sucesiones por Causa de
Muerte. Principios de Derecho Internacional Privado, traduccin de Santiago
Sents Melendo, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1971
PLANIOL, Marcelo y Jorge RIPERT: Tratado Prctico de Derecho Civil Francs,
tomoIV:LasSucesiones,traduccindeMarioDazCruz,Habana,Cultural,1933
SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel: Derecho Sucesorio, tercera edicin
actualizada,versindeRenAbeliuk,Santiago,EditorialJurdicadeChile,1981.
SUCESINDELOSPADRES
ARTICULO820
A falta de hijos y otros descendientes heredan los padres por partes iguales. Si
existierasolounodeellos,astelecorrespondelaherencia.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.816,821,824
Comentario
AugustoPerreroCosta
Enlneaascendenteyenlneacolateral,elCdigodeNapolendividelasucesin
endospartesiguales:unaparalosparientespaternosylaotraparalosparientes
maternos.Conformeasuartculo733,asserealizaladivisin(tente).
Ennuestro ordenamiento,deacuerdoconlo dispuesto en elartculo820,a falta
dehijosyotrosdescendientesheredanlospadresporpartesiguales.Sisobrevive
solouno,letocatodalaherencia.
Deberecordarseuncasoenelcuallospadresnoheredannormadoenelartculo
398 que hemos comentado como incompatibilidad para heredar al tratar las
causales de exclusin para suceder, referido alreconocimiento de un hijomayor
de edad, salvo que ste tenga respecto de quien lo reconoce la posesin
constantedeestadooconsientaenelreconocimiento.
Como se ha visto al tratar el parentesco,el adoptante hereda al adoptado como
padre,noheredandoencasoalgunolospadresconsanguneos.
DOCTRINA
FERREROCOSTA,Augusto.TratadodeDerechodeSucesiones.EditorialGrijley.
Lima,2002.
SUCESiNDELOSABUELOS
ARTICULO821
Si no hubiere padres, heredan los abuelos, en igual forma que la indicada en el
artculo820.
CONCORDANCIA:
C.C. arlo820
Comentario
AugustoFerreroCosta
Sinohubierepadres,heredanlosabuelosporpartesiguales.Sisobrevive
solouno,letocatodalaherencia.
Al igual que el padre adoptante, los abuelos y dems ascendientes de la
ramaadoptivaheredanaladoptado,noassufamiliaconsangunea.
Si hubiera otros ascendientes, stos heredan por estar en el segundo orden
sucesorio.Rigeelprincipioestablecidoenelartculo817,enelsentidodequelos
parientesmsprximosengradoexcluyenalosmsremotos.
DOCTRINA
FERREROCOSTA,Augusto.TratadodeDerechodeSucesiones.EditorialGrijley.
Lima,2002.
CONCURRENCIADELCNYUGECONDESCENDIENTES
ARTICULO822
El cnyuge que concurre con hijos o con otros descendientes del causante,
heredaunaparteigualaladeunhijo.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.816,823
Comentario
AugustoFerreroCosta
Histricamente, la participacin hereditaria del cnyuge ha ido mejorando
paulatinamente. En la Antigedad, cuando faltaban parientes consanguneos,
quienesenelDerechojustinianeoeranllamadossinlimitacindegrado,heredaba
lamujerpor labonorumpossessioundeviretuxor.Sierapobre,tenaderechoa
un cuarto, reducido a una parte viril, cuando haba ms de tres hijos. As lo
establecieron las Novelas.En realidad, como bien seala Brugi, la quarta uxoria
en favor de la viuda pobre deja de tener sentido en un rgimen matrimonial de
comunidaddebienes.Conmayorrazn,pensamosnosotros,cuandoelcnyuge
esconsideradoherederoconcurrenteconlosdelprimerordensucesorio.
Enefecto,enelDerechoRomanoy,posteriormente,enlaEdadMedia,elmarido
no eraherederodela mujer. Primitivamente, elcnyugeherederoerasolamente
la viuda. Despus, el tratamiento jurdico a la sucesin del cnyuge fue ms
restrictivo.Muchaslegislacioneslenegarontododerechohereditario.Otras,como
el Cdigo de Napolen (artculo 767), consideraron al cnyuge como heredero
despusde todos los parientes, incluso los colaterales. Nuestro Cdigo de 1936
otorgabasololamitaddelaherenciaalcnyugecuandoconcurraconhermanos,
concedindolesastoslaotramitad.
Ripert yBoulangerafirmanalrespecto:"EnelsigloXIX,lasituacindelcnyuge
suprstite fue objeto de reclamaciones cada vez ms enrgicas. El lugar que le
eraatribuidoparecaestarendesacuerdoconelprincipiodelDerechoHereditario
moderno que hace basarse la sucesin ab intestato en el presunto afecto del
difunto".
Luego aaden: "A pesar de las reformas introducidas en el Cdigo Civil, la
legislacinfrancesaestodavaunadelasmenosfavorablesalcnyugesuprstite.
Es necesario, sin embargo, cuando se compara la ley francesa con las leyes
extranjeras,noolvidarqueel rgimenlegal delacomunidadaseguraalcnyuge
suprstitelamitaddelactivocomnquerecibecomocopartcipe".
OPCiNUSUFRUCTUARIADELCNYUGE
ARTICULO 823
Enloscasosdelartculo822elcnyugepuedeoptarporelusufructodelatercera
partedelaherencia,salvoquehubiereobtenidolosderechosqueleconcedenlos
artculos731y732.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.731,732,822
Comentario
AugustoFerreroCosta
nicamentecuandoconcurreconhijosydemsdescendientes,elcnyugepodr
optarpor elusufructodela tercera partedela herencia, siempre que no hubiera
obtenidoelderechodehabitacinsobreelhogarconyugal,yapercibirsurenta,en
sucaso, queanteriormente se ha explicado.Este usufructo estotal: recaesobre
todos los bienes de la herencia es decir, es a ttulo universal y no particular.
Comentando el Derecho italiano, Azzariti, Martinez y Azzariti manifiestan que la
cuota usufructuaria del cnyuge se calcula sobre los bienes del de cujus y no
sobre la masa ficticia es decir, no sobre el relictum ms el donatum sino solo
sobre los bienes que subsistan al momento de la apertura de la sucesin. El
Cdigohaaumentadolacuotadelusufructo,yaqueelanteriorladeterminabaen
una cuarta parte en su artculo 766. La filosofa de esta norma es permitir al
cnyugequetienemuchoshijos,sobretodomenoresdeedadaquienesatender,
gozar de una mejor disponibilidad de recursos en perjuicio de su derecho
hereditario.Aunqueaestatesishabraqueoponerleaquellaquesealaquepara
ellolospadresgozandelusufructodelosbienesdesushijos(artlulo423,inciso
8), con la cual estamos de acuerdo. Creemos, por ello, que ms sano sera
eliminarestaopcin. Suexistencia planteaproblemasdevalorizacin cuando ha
habidoanticipos,que,comoseanalizaenestecaptulo,nohansidoresueltospor
ellegislador.
La nica justificacin de esta institucin es impedir que el patrimonio de una
familiapaseaotra.Ejemplo:Atieneunhijo:B,ycontraematrimonioconC,quien
tieneotrohijo:D.FalleceAyloheredansucnyugeCysuhijoB.Despusfallece
CylosucedesuhijoD.As,elpatrimoniodeAsehatrasmitidofinalmenteendos
mitades:unaparasuhijo yotra parael hijodesucnyuge.Paraevitarque ello
ocurra, algunas legislaciones contemplan la figura de la sucesin anmala, que
hemosanalizadoenelcaptulodelaLegtimaylaPorcindeLibreDisposicin.
Otra solucin para evitar el desplazamiento patrimonial citado sera que el
usufructo por parte del cnyuge sea no una opcin suya sino de los herederos,
que se lo puedan imponer. Una figura similar se da en Francia, cual es la
conversindelusufructoenrentavitalicia.Esunderechoqueoperaainstanciade
lossucesores,nocorrespondindolealcnyugesuprstiteelderechoasolicitarlo.
Cuandolosherederosloacuerdan,operadeplenoderecho.Sinoestntodosde
acuerdo, compete a los tribunales concederlo o denegarlo (artculo 767, ltimo
prrafo).BaudryLacantinerieyWahlexplicanqueestederechodeconversinno
esdeordenpblico,pudiendoserprivadosdellosherederosporlavoluntaddel
difunto. Ricci justifica la facultad de los herederos de satisfacer la porcin de
usufructo, para evitar unacomunidad forzosa. Tambin existeesta institucin en
Espaa,procediendodemutuoacuerdoentrelosherederosyelcnyugey,ensu
defecto,porvirtuddemandatojudicial.Tambin losherederospuedenasignaral
cnyuge los productos de determinados bienes o un capital en efectivo (artculo
839).
Este derecho de usufructo constituye propiamente una opcin. Si el
cnyuge escoge el usufructo, no hereda. La propiedad de los bienes que
usufructeserparaloshijosydemsdescendientes,quienestendrnsobreellos
lanudapropiedad.
Cuando el cnyuge opta por el usufructo, se le considera heredero? Creemos
con Albaladejo y con Mengoni que no, pues al no recibir todos los derechos y
obligacionesdelaherenciasinosoloelderechodeusufructosobretodosycada
uno de los bienes de la misma, no resulta ser un sucesor a ttulo universal. "El
usufructuario no es heredero porque no sucede en el universum jus, sino en un
solo derecho, aqueldeusufructo".Precisamente,el heredero ser eltitular de la
nudapropiedad,conlacargadelusufructo.Yesqueelusufructuarionosucedeni
en los bienes ni en la persona, pues respecto a terceros lo hace en un solo
derecho de los mismos: el usufructo, y en re cin a la seg da, lo hace en una
situacinjurdicadistintadeella.
Aloptarporelusufructo,comobiensealaMengoni,elcnyugeseencuentracon
losdescendientesdeldecujusenunacomuninincidentaldegoce,coexistiendo
sobrelosbieneshereditariosdosderechosdesigualesdegoce.
En la medida en que este usufructo recaiga sobre la casahabitacin en que
existi el hogar conyugal, tendr la condicin legal de patrimonio familiar, de
conformidadconlodispuestoenelsegundoprrafodelartculo732.
Delamismaformaqueelcnyugequeejerceelderechodehabitacinvitalicioy
gratuito, que se ha explicado, tendr en este caso todos los derechos y
obligacionesdelusufructuario,quesehanmencionadoaltrataresederechoenel
captulo de la legtima en la sucesin testamentaria. Asimismo, tendr los
siguientes:
1.Alentrarenposesin,harinventario ytasacindelosbienesmuebles,salvo
quehayasidoexpresamenteeximidodeesaobligacinporelpropietarioqueno
tengaherederoforzoso(artculo1006).
2. Est obligado a presentar la garanta sealada en el ttulo constitutivo de su
derecho, o la que ordene el juez, cuando ste encuentre que puede peligrar el
derechodelpropietario(artculo1007).
3.Lepertenecenlosfrutosnaturalesymixtospendientesalcomenzarelusufructo
yalpropietario,lospendientesasutrmino(artculo1016).
4. Si se trata de un crdito, tiene las acciones para el cobro de la renta y debe
ejercitarlasaccionesnecesariasparaqueelcrditonoseextinga(artculo1019).
5.Sisecobraelcapital,debehacerloconjuntamenteconelpropietarioyeneste
casoelusufructorecaersobreeldinerocobrado(artculo1020).
Deconformidadconlodispuestoenelartculo1000,elusufructosepuede
constituir por ley, cuando sta expresamente lo determina, por contrato o acto
jurdico unilateral o portestamento. Tanto elusufructoquese deriva delderecho
de habitacin sobre el hogar conyugal, como el que seorigina de la opcin que
analizamos,sonlegales,porestarexpresamentedeterminados.
Esteusufructoterminasoloconlamuerte,adiferenciadelderechodehabitacin
explicado que tambin se extingue cuando el cnyuge sobreviviente contrae
nuevo matrimonio o vive en concubinato. En Francia, la ley del 9 de marzo de
1891 haca perder al cnyuge su derecho de usufructo cuando contraa nuevas
nupcias, existiendo aun descendientes del difunto disposicin que fue derogada
porlaleydel3deabrilde1917.
Elderechodeusufructosecalculasobreelacervoimaginario.Osea,lamasade
clculo es la misma que la computable para heredar en propiedad. Mas qu
ocurrecuandoelcnyugeharecibidoanticiposenpropiedad.
PlaniolyRipertnosdicenquesepresentandossistemas:"Porelprimerohabrque
evaluar en usufructo la liberalidad recibida en plena propiedad calculando ell
por1edetarentavitaliciaqueelcnyugesuprstitepudieraobtener,tenindoseen
cuenta su edad actual, si dispusiera del capital recibido. Por el segundo,
solamente hay que tener en cuenta las rentas producidas por la liberalidad, y
solamentedichasrentassonlasqueseimputancomoelobjetodelusufructodel
cnyugeseconsideracom.ouncapitalquetieneasudisposicin,estesistemase
reduce, en definitiva, a imputar a ese capital las cosas o dinero anteriormente
recibidosenformadeliberalidad".Reconociendoqueelprimerodelosdoscumple
mejorconloprescritoporlaleyenmateriadeimputacinyqueelotromsbien
ofrece el inconveniente de no distinguir entre el bien recibido en usufructo y el
mismobiencuandoserecibeenplenapropiedad,excluyendodelaimputacinel
valor que significa la nuda propiedad de las cosas donadas, dichos juristas
sostienenqueespreferiblelasegundasolucin.Anotanquedadoelsilenciodela
ley,nadaautorizaaimponeralcnyugeaquellaoperacinanormalycomplejade
laconversinenrenta vitalicia.Enel mismosentido, Ripert y Boulangersealan
quenoexisteenfavordeestaconversinningnargumentodecisivoyquems
bien crea dificultades de evaluacin que el otro sistema, por su simplicidad,
suprime. No obstante, observan que el sistema de la evaluacin de la plena
propiedad en usufructo parece triunfar en la doctrina y en la jurisprudencia.
Citando tres ejecutorias,Colin y Capitantsostienen que"lamscmoda,sibien
nolamsrespetuosaconeltextodelaley,consisteenconvertirlasliberalidades
hechasenpropiedadenunarentavitaliciaimputablesobrelaparteenusufructoa
DOCTRINA
ALBALADEJO,Manuel:DerechoCivil,tomo V:DerechodeSucesiones,volumen
primero: Parte General, Barcelona, Librera Bosch, 1979 AZZARITI, Francesco
Saverio, Giovanni MARTINEZ e Giuseppe AZZARITI: Successioni per causa di
morte e donazioni, quinta edizione ampliata e corretta, Padova, Cedam, 1969
BAUDRY LACANTINERIE, G. y Albert WAHL: Trait Thorique et Pratique de
Droit Civil, Des Successions,VII, tome premier, troisieme dition, Paris, Librairie
de la Socit du Recueil Gnral des Lois et des Arrets, 1905 CICU, Antonio:
Trattato di Dirito Civile e Commerciale, diretto dai professori Antonio Cicu e
Francesco Messineo, volume XLII, Successioni per causa di morte, Parte
Generale,Delazioneeacquistodell'eredit,divisioneereditaria,secondaedizione
aggiornata in volume unico, Milano, Giuffre, 1961 COLlN, Ambrosio y H.
CAPITANT:CursoElementaldeDerechoCivil,tomosptimo:SucesinIntestada,
Particin,Disposicionesattulogratuito,connotassobreelDerechoCivilespaol
por Demfilo de Buen, Madrid, Instituto Editorial Reus, 1955 MENGONI, Luigi:
Trattato di Diritto Civile e Commerciale, diretto dai professori Antonio Cicu e
Francesco Messineo, volume XLIII, t. 1: Successioni per causa di morte, Parte
Speciale (Succesione legittima), Milano, Giuffre, 1961 MENGONI, Luigi: Trattato
di Diritto Civile e Commerciale, diretto dai professori Antonio Cicu e Francesco
Messineo, volume XLIII, t. 2: Successioni per causa di morte, Parte Speciale
(Successione necessaria), Milano, Giuffre, 1967 PLANIOL, Marcelo y Jorge
RIPERT: Tratado Prctico de Derecho Civil Francs, tomo IV: Las Sucesiones,
traduccin de Mario Daz Cruz, Habana, Cultural, 1933 RICCI, Francisco:
Derecho Civil Terico y Prctico, tomo VII: Sucesiones. De la sucesin legtima.
De las sucesiones testamentarias, traduccin de Eduardo Ovejero, Madrid, La
Espaa Moderna RIPERT, Georges y Jean BOULANGER: Tratado de Derecho
Civil(segnelTratadodePlaniol),tomoX(primervalumen),Sucesiones1a.parte:
Sucesin legal. Sucesin testamentaria, traduccin de Delia Garca Daireaux,
BuenosAires,LaLey,1965.
CONCURRENCIADELCNYUGECONLOSASCENDIENTES
ARTICULO824
El cnyugeque concurra con los padresocon otros ascendientes delcausante,
heredaunaparteigualaladeunodeellos.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.816,820
Comentario
AugustoPerreraCosta
Cuando el cnyuge no concurre con los hijos, se justificara plenamente que se
permitiese al testador dejarle su herencia en usufructo, y de esa manera, como
explicanPlaniolyRipert,seevitaquelatrasmisinalcnyugedcomoresultado
eltraspasodelosbienesaunanuevafamilia.Deestemodoquedara"asegurada
alespososobreviviente laposibilidad de una vida decorosa y conforme ala que
llevabaduranteelmatrimonio,yalosherederosdelasangrelarestitucindelos
bienesquesolamenteresultangravadosporunderechovitaliciodedisfrute".
El artculo824expresaqueel cnyugequeconcurre conlos padresoconotros
ascendientesdelcausanteheredaunaparteigualaladeunodeellos.
Nosotros nos permitimos criticar esta disposicin desde que conocimos su
formulacinenlosproyectos,puesnoencontramosticoniequitativoquecuando
el cnyuge concurra con dos padres, herede la tercera parte, y que cuando
concurra con cuatro abuelos herede la quinta parte. Efectivamente, cuanto ms
lejanoeselparentescodelosascendientesconelcausante,menordeberaserla
participacin que les corresponda cuando concurran con el cnyuge, siguiendo
todalasistemticadelDerechoSucesorio.Ellegisladorhaoptadoporlocontrario.
En el hipottico caso de concurrencia con ocho bisabuelos, la herencia del
cnyugesereduciraalanovenapartedelaherencia.
En este sentido, ms congruencia guardaba el ordenamiento anterior, el cual
declarabaquesihabapadres,elcnyugeheredabaunaparteigualaunodeellos
(artculo767),yquesihabaascendientessolosoconhermanos,ostossolos,la
porcindelcnyugeeraigualalamitaddelaherencia(artculo768).
La solucin dada por el actual Cdigo est inspirada en la que formul Vlez
Sarsfield en el artculo 3571 del Cdigo argentino, disponiendo que el cnyuge
viudoconcurraconlosascendientesporcabeza.Lafaillecriticlanotoriafaltade
equidad de la norma, expresando que con ella se llega "a esta conclusin
inaceptable:amedidaquesealejaelgradodelosotroscandidatos,sereducela
porcindelesposo,loquenoestnidentrodelordendelafamilia,nidentrodel
SUCESiNEXCLUSIVADELCNYUGE
ARTCULO825
Si el causante no ha dejado descendientes ni ascendientes con derecho a
heredar,laherenciacorrespondealcnyugesobreviviente.
CONCORDANCIA:
C.C.arl.816
Comentario
AugustoFerreroCosta
Esta disposicin resulta inane, repitiendo el sentido del artculo 769 del Cdigo
derogado. No hace sino recalcar que el cnyuge excluye a los parientes
colaterales,locualsedesprendeclaramentedelordensucesorioqueestableceel
artculo816.
Elartculo816indicaelordensucesorio,entendindoseporstelarelacindelos
herederoslegalesylapreferenciadeunossobreotros.En primerlugarestnlos
hijos y dems descendientes, es decir, toda la lnea recta de los descendientes,
habindoseeliminadolareferenciaaloshijosadoptivososusdescendientesque
trataba el Cdigo anterior. Esa referencia era innecesaria por cuanto los hijos
adoptivoseranconsideradoscomolegtimosdeacuerdoalartculo332delmismo.
En la actualidad, de acuerdo al artculo 377, igualmente el adoptado tiene la
calidaddehijodeladoptante.
Luego tenemos a los padres y dems ascendientes. El Cdigo derogado
consideraba a los padres en este mismo orden, remitiendo a los dems
ascendientesaltercero,quienesheredabanconloshermanos.
Acontinuacinsigueelcnyuge.EnelCdigode1936,elcnyugeeraheredero
del cuarto orden, despus de los ascendientes y hermanos, con quienes
concurra.Actualmente,concurreconlosprimeros,excluyendoaloshermanos.
Sigueneneseordenlosparientescolateralesdelsegundogrado(loshermanos),
los parientes colaterales del tercer grado (los tos y los sobrinos), los parientes
colaterales del cuarto grado (los tos abuelos, los sobrinos nietos y los primos
hermanos).
Losrdenessonexcluyentesentres,aexcepcindelcnyugequeconcurrecon
los descendientes y los ascendientes. Este principio, consagrado en el artculo
817,establecedosreglaspreferenciales:
1.Lalneadescendenteexcluyealaascendente.
2.Proximioresexcluduntremotiores:losparientesmsprximosexcluyenalos
msremotos,salvoelcasoderepresentacin.
Para ordenar la vocacin en la sucesin intestada, el Cdigo derogado eligi el
sistemadelaclase,elactual,el lineal,existiendountercero:elparental,tomado
enAlemaniaySuiza.
DOCTRINA
FERREROCOSTA,Augusto.TratadodeDerechodeSucesiones.EditorialGrijley.
Lima,2002.
JURISPRUDENCIA
"Habiendo fallecido el obligado no basta dirigir la demanda contra la cnyuge
suprstitesinohasidodeclaradanicayuniversalherederadelcausante"
(Exp. N 25294 de/12/0B/1994 Cuadernos Jurisprudencia/es N 19. Gaceta
Jurdica.Lima,Enero2003.p.25).
IMPROCEDENCIADELASUCESiNDELCNYUGE
ARTICULO826
Lasucesinquecorrespondealviudooalaviudanoprocede,cuandohallndose
enfermo uno de los cnyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esa
enfermedaddentrodelostreintadassiguientes,salvoqueelmatrimoniohubiera
sidocelebradopararegularizarunasituacindehecho.
CONCORDANCIA:
C.C.art.268
Comentario
AugustoPerreroCosta
Esteartculodescribeunadelasincompatibilidadesparaheredarqueespropiade
lasucesinintestada,rigiendolasclusulastestamentariasenfavordelapersona
que se encuentra en la situacin que contempla. Establece una presuncin iuris
tantum, pues no funciona si se prueba que el matrimonio fue efectuado para
regularizarunasituacindehecho.Conrazn,Maffacriticalaexpresinsituacin
de hecho por vaga o imprecisa, indicando que mejor hubiese sido mentar el
concubinatoolaconvivencia,evitandoasequvocos.
Elmatrimonio inextremisresultauncasodeexclusindelavocacinhereditaria
entrecnyuges.Enciertaforma,lafigurasevinculaconlascausasqueimplican
captacindelavoluntad,diferencindosedeellasenquelaqueserefierealacto
de la celebracin del matrimonio y no al del otorgamiento del testamento. La
disposicin resulta mucho ms humanaque la existente en el Cdigo derogado,
en elcualel artculo 770establecaqueno tenan lugarla herencia forzosani la
legaldelcnyugesielcausantemoraantesdelaodecelebradoelmatrimonio,
salvo quehubiesetenido hijos.Enefecto, esta normaestableca una presuncin
iuris et de iure, pues no admita prueba en contrario cuando no haba hijos,
resultando inicua al privar de la herencia al cnyuge fiel, cuando su consorte
fallecadentrodedichoperodoinesperadamente.
La nuevanorma la tomLanattadel artculo3573 delCdigoCivilargentino,de
acuerdoconlaredaccindelareformaincorporadaporlaLey17.711.Enlanota
al texto original del mismo, Vlez expresa que su propsito ha sido evitar esos
matrimonios escandalosos, hechos en la antesala de la muerte, para captar una
herencia. La jurisprudencia argentina ha resuelto que debe tratarse de una
enfermedad conocida por los cnyuges o manifiesta. "As, por ejemplo, si el
causante falleci de un sncope cardiaco, pero ignoraba su enfermedad y
aparentaba salud, el cnyuge suprstite no pierde la vocacin hereditaria: lo
mismo se resolvi en un caso en que exista la enfermedad al tiempo del
matrimonio,peronadahacapresumireldesenlace".
DOCTRINA
BORDA,GuillermoA.:TratadodeDerechoCivilArgentino,Sucesiones,tomo11,
con la colaboracin de Federico J. M. Peltzer, segunda edicin corregida y
aumentada, Buenos Aires, Editorial Perrot, 1964 MAFFA, Jorge O.: Tratado de
lasSucesiones,tomo11,BuenosAires,Depalma,1982.
JURISPRUDENCIA
"Lasucesinquecorresponde alviudo olaviudanoprocedecuando hallndose
enfermo uno de los cnyuges al celebrarse el matrimonio muriese de
esaenfermedad dentro de los treinta das siguientes, salvo que el matrimonio
hubierasidorealizadopararegularizarunasituacindehecho"
(Exp.Ng195888Arequipa,GacetaJurdica!,'9,p.15A).
DERECHOSUCESORIODELCNYUGEDEBUENAFE
ARTICULO 827
La nulidad del matrimonio por haber sido celebrado con persona que estaba
impedida de contraerlo no afecta los derechos sucesorios del cnyuge que lo
contrajodebuenafe,salvoqueelprimercnyugesobrevivaalcausante.
CONCORDANCIA:
c.c.
arts.274,284
Comentario
AugustoFerrero.Costa
Estadisposicinnoexista en elCdigo anterior aunque su enunciadoseinfera
delartculo157,quesealabaqueelmatrimoniodeclaradonuloproducaefectos
civilesrespectodeloscnyugesehijos,sisecontrajodebuenafe.Ladisposicin
agregabaquesihabamalafeenunodeloscnyuges,elmatrimonionoproduca
efectos a su favor, pero s respecto del otro y de los hijos, y que el error de
derecho no perjudicaba la buena fe. En virtud de esta norma, por ejecutoria
suprema del 29 de setiembre de 1941 la jurisprudencia reconoci derechos
hereditariosalcnyugeputativo.
ElartculocitadohasidoliteralmentereproducidoenelactualCdigoenelartculo
284,adiferenciadeunagregadoqueexpresaquelosefectosdelmatrimonionulo
contrado de buena fe, son los mismos que el del m rimonio vlido disuelto por
divorcio. De acuerdo con ello, por la sola extencin de esta norma, el cnyuge
putativo no heredara encaso alguno, pues de acuerdo con el artculo 353, que
repite la disposicin del artculo 265 del Cdigo derogado, los cnyuges
divorciadosnotienenderechoaheredarentres.
De esa manera, la regla que Lanatta puso en el Cdigo, que no haca sino
confirmar la jurisprudencia existente, result providencial, pues de no haberse
formulado,deacuerdoconelartculocomentadodelLibrodeFamilia,elcnyuge
putativo no hubiera heredado en caso alguno. Y la norma consagra un principio
muy justo. Si el matrimonio nulo surte efectos civiles, el cnyuge putativo debe
tener derecho a heredar, y, como es natural, se le excluye en caso de que el
primer cnyuge sobreviva al causante. Para que pueda suceder el cnyuge
putativoseexigendoscondiciones:quehayacontradomatrimoniodebuenafey
queelprimercnyugehayafallecidoantesqueelcausante.
Borda plantea una hiptesispocoprobable: quocurrira siambos matrimonios
sonanuladosluegodelfallecimientodelbgamo?Diceconraznqueenestecaso
los cnyuges putativos heredan por partes iguales,siempre que ambos sean de
buenafe.
DOCTRINA
BORDA,GuillermoA.:TratadodeDerechoCivilArgentino,Sucesiones,tomo11,
con la colaboracin de Federico J. M. Peltzer, segunda edicin corregida y
aumentada,BuenosAires,EditorialPerrot,1964.
SUCESiNDELOSPARIENTESCOLATERALES
ARTICULO828
Si no hay descendientes, ni ascendientes,ni cnyugecon derecho a heredar, la
herencia corresponde a los parientes colaterales hasta el cuarto grado de
consanguinidadinclusive,excluyendolosmsprximosalosmsremotos,salvo
el derecho de lossobrinos para concurrir con sus tos en representacin de sus
padres,deconformidadconelartculo683.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.236,683,816
Comentario
AugustoFerreroCosta
Sonlosherederosdelcuarto,quintoysextoordensucesorio.Ekcuartose/refiere
alosparientescolateralesdelsegundogrado,quesonlosherm~
toseran herederos del tercer orden en el Cdigo de 1936,concurriendo con los
ascendientes.Tambinconcurranconelcnyuge,quieneraherederodelcuarto
orden. Actualmente, heredan solo a falta de cnyuge y ascendientes.
Consideramossabioestereordenamiento,puesalnoserloshermanosherederos
forzosos,noresultabaequitativoqueconcurriesenconlosdeestacondicin.
DOCTRINA
FERREROCOSTA,Augusto.TratadodeDerechodeSucesiones.EditorialGrijley.
Lima,2002.
CONCURRENCIADEHERMANOSDEDOBLEYSIMPLEVNCULO
ARTICULO829
En los casos de concurrencia de hermanos de padre y madre con medio
hermanos,aqullosrecibirndobleporcinquestos.
Comentario
AugustoFerreroCosta
ElCdigoderogadoestablecaensuartculo771unareglauniformeparatodala
lnea colateral, determinando que la herencia corresponda por partes iguales
entrelosdelmismogrado,sindistincindelneasnidedobleosimplevnculo.El
actual Cdigo mantiene implcita esta norma, a excepcin del caso de
concurrencia de hermanos, en cuyo caso los de padre y madre reciben doble
porcinquelosmediohermanos.
Estanorma, queesnueva en nuestro ordenamiento, ha sidotomadadel Cdigo
Civil espaol,queseala ensuartculo921quecuandoconcurranhermanosde
doble vnculo con hermanos de vnculo sencillo, corresponde a aqullos doble
porcin hereditaria. Se inspira tambin en el Derecho alemn, en el cual sin
aplicarse lamisma solucin,por una frmula mscomplicadasediferenciaalos
hermanosdevnculosencillorespectodelosdedoblevnculo,encuantoaqullos
tienentansololaperspectivadeentrarenlapartehereditariadelpadreoenlade
lamadre,mientrasstosenambas.
Igualmente, el Cdigo chileno establece en su artculo 990 que la porcin del
hermanopaternoomaternoserlamitaddelaporcindelhermanocarnal.Ensu
primerProyectodeCdigoCivil(18411845),artculo15delTtuloIIdelaparteDe
la sucesin por causa de muerte, al formular esta regla, Bello llam hermanos
uterinos a los maternos y consanguneos a los paternos, siendo carnales los
hermanosdepadreymadre.Lostrminosutilizadossonunejemplomsdelbuen
manejo del idioma del sabio venezolano, pues dichas voces expresan en forma
precisalossignificadosindicados.
En el mismo sentido, el Cdigo italiano estatuye que los hermanos y hermanas
unilaterales obtienen la mitad de la cuota que obtienen los bilaterales (artculo
570),y elCdigo brasileo expresaque,concurriendoa laherencia delfallecido
hermanos bilaterales con hermanos unilaterales, cada uno de stos heredar la
mitaddeloqueaquelloshereden(artculo1614).
El Cdigo argentino era ms radical. Su artculo 3586 expresaba que los
hermanos de padre y madre excluan en la herencia del hermano al medio
hermano.Estasolucintradicionalerainjusta,comosealaBorda.Porello,laLey
17.711 modific dicho artculo, haciendo concurrir al medio hermano con los
hermanosdepadreymadre,otorgndolescomoparticipacinhereditarialamitad
deloquecorrespondeastos.
Encontramos lgica y justa la solucin por la cual ha optado nuestro legislador,
peropensamosquedebihabersehechoextensivaatodalalneacolateralpara
que,aligualqueenelCdigode1936,seaunasolareglaaplicableatodaella.Al
nohaberlohecho,rigelareglaexplicadaparaloshermanos,ylaquecontenael
artculo771delCdigoanterior, implcitaenelvigente,paralosdemsparientes
enlalneacolateral,aligualqueenChileyColombia.EnEspaa,laprimeraregla
seextiendealoshijosdeloshermanos(sobrinos),rigiendolasegundaparatodos
losdemscolaterales(artculos951y955).Igualmente,elartculo1617,inciso2
delCdigobrasileo,consagraquesiconcurrenhijosdehermanosbilateralescon
hijos de hermanos unilaterales, cada uno de stos heredar la mitad de lo que
hereda cadauno de aqullos. A este respecto, estamos plenamente deacuerdo
conZannonienelsentidodequecuandoconcurrenprimoshermanosdevnculo
doble y de vnculo simple, los primos que descienden de un hermano unilateral
debenrecibirlamitaddeloquecorrespondealosprimosquedesciendendelos
hermanosbilaterales.
A criterio de Zannoni, esta "solucin se impone pues, aunque en ese caso los
primosactualizan suvocacin por derechopropio, es razonablequeconcurrana
recibirconigualcuantayextensinqueladeterminadaporrazndesuorigen.La
solucincontraria, queconsistira en aplicar la regla general de'concurrencia por
cabeza,seraincongruentepuescolocaraalosprimosdevnculosimpleenmejor
situacinhereditariaquelaquetenanloshermanosentres.
BiendecaAristtelesque"losprimosydemsparientesastenerseporlospadres,
en cuanto tienen origen de ellos de suerte que unos estn ms, otros menos,
segnlarazndelaprocedencia".
Elfundamentodeladistincinsegnelvnculoloencontramosenunapresuncin
natural de mayor o menor afecto. Nada tiene que ver con ella la igualdad
consagrada en la Constitucin para la filiacin. No obstante, Vattier la invoca
sealando que "la diversidad de vnculos encubre una discriminacin entre
hermanososobrinosporrazndelafiliacinnomatrimonial",llegandoasostener
queen~iendederogadalaregladelduplodentrodelmarcoconstitucional,criterio
con el cual disentimos. Adems le extraa que esta "regla singular y
discriminadora" haya sobrevivido a la reforma de 1981. De lege ferenda, piensa
que debeeliminarse, y que de ninguna manera debe extenderse a los sobrinos,
cualquieraqueseaelmodoenquestosseanllamadosalasucesin.
AdiferenciadelCdigoderogado,conelactualheredanloshermanosadoptivos.
Silaadopcinlahicierenelpadreylamadre,heredarncomohermanosdedoble
vnculo si la hiciere solo uno, como medio hermano. A su vez, el proceso de
adopcin, los hermanos consanguneos ya no heredan. Lo expuesto resulta
aplicablealasadopcionesrealizadasconelCdigovigente,puessifueronhechas
SUCESiNDELESTADOYDELABENEFICENCIAPBLICA
ARTICULO830
A falta de sucesores testamentarios o legales, el juez o notario que conoce del
proceso o trmite de sucesin intestada, adjudicar los bienes que integran la
masa hereditaria, a la Sociedad de Beneficencia oa falta de sta, a la Junta de
Participacin Social del lugar del ltimo domicilio del causante en el pas o a la
Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitana si estuvo domiciliado en el
extranjero.
Es obligacin de la entidad adjudicataria pagar las deudas del causante si las
hubiera,hastadondealcanceelvalordelosbienesadjudicados.
Corresponde al gestor del proceso o trmite de sucesin intestada, el diez por
cientodelvalornetodelosbienesadjudicados,elmismoqueserabonadoporla
entidadrespectiva,conelproductodelaventadedichosbienesuotros,mediante
laadjudicacindealgunodeellos.(*)
()TextosegnmodificatoriaintroducidaporlaLey26680de81196.
CONCORDANCIAS:
c.p.c. arto832
D.L.21621art.32
Comentario
AugustoPerreroCosta
Finiquitado el parentesco establecido en el Cdigo en la sucesin intestada, es
llamadoasucederelEstado.
AlgunaslegislacionesreconocenelderechosoberanodelEstadoenlasucesin
otrassuderechodeheredero.Laprimeraconcepcinseaplicaenlarbitadelos
pases comunistas, limitando la trasmisin hereditaria a los particulares y
reconocindoleal Estado un derecho parcialsobrela masa. Aunquecomo dicen
Planiol y Ripert, "hay que tener en cuenta que esa concepcin restrictiva de los
derechosdelEstadoenmateriahereditariasobreelterrenocivilestcasisiempre
ligada al reconocimiento de extensos derechos de ndole fiscal, es decir, a la
organizacin de un impuesto sobre las sucesiones". La otra concepcin le
reconoce al Estado la condicin de heredero a falta de alguien que tenga esa
condicin. As, el artculo 956 del Cdigo espaol, al igual que en Chile y en
Colombia yel artculo 586del Cdigoitaliano, expresan quea falta de personas
quetenganderechoaheredar,heredarelEstado.Enformamsdefinidaan,el
Cdigo brasileo coloca al Estado como heredero del quinto orden sucesorio
(artculo 1603), y el Cdigo portugus, al declarar el orden en el cual debe
deferirse la sucesin legtima, ubica al Estado en sexto y ltimo lugar (artculo
2133).AslohaconsagradotambinelCdigoCivilalemn,tomandoelconcepto
delDerechoromanoqueestablecaqueelfiscoeraherederodelltimoorden.
ColinyCapitantreconocenque"segnlaopininmsadmitida,elEstadorecibe
lasucesinenvirtud de su derechodesoberana, msbienque envirtud de un
derecho de falta de herederos, que en virtud de un derecho de sucesin". No
obstante,confiesanquenofaltanargumentosenfavordereconocerqueelEstado
esllamadoalassucesionesiurehereditario,conelmismottulo,aunqueenrango
inferiorqueotrossucesores.Igualmente,RipertyBoulangerlenieganalEstadola
condicindeheredero,puesstereemplazaaldifuntoenlasociedad.Acotanque
alhaceringresarlosbienesdelasucesinensudominio,sesuprimelautilizacin
privada de esos bienes y, de esa forma, el derecho de la propiedad privada se
diluyeenelsocialismodeEstado.
Encontramos una tercera posicin en la doctrina italiana, preconizada
inteligentementeporBrugi.EstesostienequeelEstadonosucedeiureimperiisino
iure societatis, como representante eminente de los intereses superiores y
permanentesdelasociedadcivillocualnosparececorrecto.Yesqueenrealidad
loqueocurreesquelosbienesdejandeserpropiedadindividualparaentrarenel
patrimonio colectivo empero, no pertenecern al dominio pblico, sino al
patrimonio particular del Estado. Esta tesis es compatible con una cuarta, que
compartimos plenamente, la cual destaca que, en sentido estricto, el Estado
adquiere por adjudicacin a falta de herederos. Como bien sealan Planiol y
Ripert, "el Estado puede, en determinados casos, apoderarse de bienes
comprendidosenunasucesinperonohereda(succede)enelsentidoestrictode
la palabra ya que para heredar a alguien hay que ser jurdicamente apto para
tenerderechossemejantesalosdeesapersona".Denominanaestaprerrogativa
como derecho a la desherencia o sea el que tiene el Estado sobre los bienes
vacantes y sin dueo. Surville acoge esta tesis. Demolombe sostena que, en
realidad, el Estado no era un heredero ni un sucesor, que adquira a ttulo de
desherencia, ejerciendo el derecho eminente de soberana en virtud del cual se
apropia de todos los bienessinpropietarioqueseencuentrenensuterritorio. Al
decirdeBaudryLacantinerieyWahl,ladesherenciaimplicafaltadeherederos.En
el mismo sentido, Cunha Goncalves manifiesta que la doctrina ms exacta es la
queatribuyealEstadoelderechoderecogertodoslosbienesqueseencuentren
ensituacindedesherencia,paraqueesosbienesnofigurenenabandono.Como
destaca este nclito jurista, la concepcin del Estado heredero importa el
desconocimientodelarazndeserdelderechosucesorio,queeslaexaltacinde
lapropiedadindividual,siendoelnuevopropietarioindicadoporlarelacinfamiliar
con el autor de la herencia y conforme a su probable intencin. Precisamente,
agrega, el Estado es extrao a la familia del fallecido y los bienes pasan a ser
propiedadcolectiva.HacenotarqueelEstadosucesornoeselPoderSoberanoni
el Fisco es el Estado persona moral, entrando as la herencia en el dominio
privadodelEstado.
El artculo 773 del Cdigo de 1936 indicaba que cuando no haba herederos
legales, la herencia se declaraba vacante en cuyo caso los bienes urbanos
pasabanalaBeneficenciaPblicadelltimodomicilioquetuvoelcausanteyala
delacapitaldelaRepblicasiestuvodomiciliadoenelextranjeroylosrsticosa
laDireccinGeneraldeReformaAgrariayAsentamientoRural(artculo774).
LaantiguafiguradelDerechoromanodelaherenciavacantehasidoabandonada
por el Cdigo de 1984, optando por la ms avanzada segn la cual, a falta de
herederos, corresponde la herencia al Estado. En realidad, el concepto de
vacancia de la herencia deja sin sentido las teoras de la continuacin de la
personalidaddeldifunto y de lasucesinenlosbienes,porque no hay entonces
nadieparasucederenelcausanteniensupatrimonio."Laherenciaaparececomo
una masa aislada de todo otro patrimonio, sin soporte y sin objeto, sin futuro
comounamasa,nisiquieradeafectacin,sinode.liquidacin".Barberoafirmacon
acierto que el trmino resulta impropio: "No hay prcticamente vacancia de
herencia, si este trmino quiere decir falta de un destinatario, ya que ste, en
ltimahiptesis,essiempreelEstado".
En realidad, la delacin en favor del Estado es un caso de adquisicin
indepedientementedelaaceptacin,"porfaltaoprdidadelderechoarenella".
Brugiexpresaqueel DerechoSucesoriodelEstadoesunverdaderoderechode
herenciaconcaracteresespeciales,puessiemprerespondehastadondealcancen
losbienesdelaherenciaysedudadesucapacidadderenunciaralamisma.En
efecto, el artculo 586 del Cdigo italiano dispone que el Estado adquiere sin
necesidad de aceptacin, no habiendo lugar a renuncia. Es un heredero forzoso
en el sentido del Derecho romano es decir, que necesariamente tiene que
heredar. Nos preguntamos si esta regla es de aplicacin tambin cuando el
Estado sucede por testamento. Creemos que no. En ese caso, a travs de sus
representantespuederenunciaraunaherenciaounlegado,siemprequeexistan
herederos legales con derecho a suceder pues, de lo contrario, al no haber
herederos, regresar a ser llamado el Estado en la sucesin intestada, no
pudiendorenunciarestavez.Precisamente,laleypersigueevitarquelaherencia
permanezca vacante y que, en consecuencia, se extingan todos los derechos y
deudasdeldifunto.
Surge la pregunta, adquiere el Estado el remanente como el legatario una vez
satisfechaslasdeudasdelaherencia,odebesatisfacerstascomoelheredero?
Alrespecto,elCdigoargentino,sindenominarherederoalEstado,sealaensu
artculo 3589 que los derechos y las obligaciones del Estado sern los mismos
quelosdelosherederos.Porello,sertitulardetodaslasaccionesconducentes
al reconocimiento de su derecho, como se ha analizado en el captulo
correspondiente a la accin reivindicatoria, as como a mantener la titularidad
sobrelosbienescorrespondientesyapagarlasdeudasdeldifunto.
ElproyectodelaComisinReformadoraagregunenunciadoquehamantenido
elCdigo,consistenteenlaobligacindelasentidadesadjudicatariasdepagarlas
deudasdelcausantehastadondealcanceelvalordelosbienesadjudicados.
Finalmente, el Cdigo agreg un prrafo que no figur en los proyectos:
"Corresponde al gestor del proceso o trmite de sucesin intestada el diez por
ciento de su valor neto" (conforme a la modificacin efectuada por la Ley NQ
SeccinCuarta
MASAHEREDITARIA
COLACIN
ARTICULO831
Las donaciones uotras liberalidades que, porcualquierttulo, hayan recibidodel
causantesusherederosforzosos,seconsiderarncomoanticipodeherenciapara
elefectodecolacionarse,salvodispensadeaqul.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.724,749,756,1621,1638
Comentario
GuillermoLohmanLucadeTena
1.Definicindecolacin
El artculo 831 revela solamente el aspecto operativo (aunque no completo, ni
preciso)delacolacindebienesyderechosocol/atiabonorum,peronocontiene
una verdadera definicin, ni todos los elementos que permitan configurar la
institucin.
Podemosdefinirfuncionalmentelacolacincomolaobligacindellegitimarioque
concurraalaherenciatestadaointestadaconotroslegitimarios,decontribuira
lamasahereditariaconelbien(loqueincluye,engeneral,derechos),osuvalor,
que en vida del causante de la sucesin hubiera recibido de l a ttulo de
liberalidad, para que se agregue a la masa de la herencia partible entre los
legitimarios.
La colacin siempre supone en nuestro ordenamiento un efectivo retorno o
desplazamiento patrimonial del colacionante en favor de la masa, sea in natura
devolviendoenespecieelpropiobienalamasa,seamediantelareintegracinde
su valor. Se produce, as, una especie de reconstitucin del patrimonio del
causante.
Lacolacinconsiste,pues,enunacontribucin.Meexplico:lamasapropiamente
entendida est constituida por el conjunto de activos y pasivos que el causante
dejaalfallecer.Eselllamadocaudalrelicto.Paraladeterminacindelalegtima
general, al relicto neto (incluyendo legados) se agregan todas las donaciones, a
legitimarios o a extraos. Para determinar la masa partible entre los legitimaros
Noesanticipodeherenciaporqueellegitimariodonatariopuederenunciarastay
nollegarnuncaaserheredero,demaneraquelorecibidopordonacinnuncalo
habrrecibidocomoanticipodealgoqueperfectamentepuedenollegaraocurrir.
En este caso, la donacin no es anticipo de nada, ni se colacionaraunque no
haya habido dispensa, y seguir la misma suerte legal que tiene cualquier
donacin a extraos es decir, que est expuesta a reduccin en la medida que
lesione la legtima general (artculos 1629 y 1645). Cosa diferente es quesi hay
dispensadecolacinyporellolaliberalidadnoseimputaalalegtima,puedaser
consideradaacuentadelapartedelibredisposicindelaherencia.
Por otro lado, aunque la donacin en su oportunidad pueda imputarse a la
legtima,tambin es impropiocalificarla, al momentodedonar, comoanticipode
legtima,porquecabelaposteriordesheredacinconlaconsiguienteexclusinde
derecholegitimario(artculo749),sinqueelloafectelasdonacionesyarealizadas
(queenprincipiosonirrevocables,salvo,porsupuesto,queseanexJsi
vas,oqueseandeaplicacinlosartculos1631y1637).
Recapitulando: las expresiones anticipo de legtima o anticipo de herencia son,
simplemente, maneras cmodas de explicar el efecto que, segn sea el caso,
puede hacer surtir la liberalidad hecha allegitimario, pero que desde el punto de
vista jurdico no tienen sustento firme ni, por ende, pueden aceptarse con
exactitud.Deahque,refirindosealasliberalidades,Lacruzdigaquesolamente
son "ms o menos, una suerte de anticipo" (LACRUZ BERDEJO y SANCHO
REBULLlDA,p.188).YBarberoapuntaquesepresumequelavoluntaddelautor
delasliberalidadesaloslegitimarosesqueseanuna"especiedeanticiposobre
lasucesinfutura"(BARBERO,p.157).
Efectodeverdaderoanticipohabrasinuestralegislacinhubieraestablecidoque
ellegitimariofavorecidoconlaliberalidadretuvieraelbienosuvalor,ytomarade
menosenlaherenciaelequivalentedeloqueretiene.Peroreiteroquenohasido
esanocintomadapornuestroDerecho.
Finalmente,espertinentemencionarqueconstituyeunagruesaincorreccinaludir
aactocomosealudeconfrecuencia,enidiomahabladoyescritodeanticipode
legtima con dispensa de colacin pues si hay tal dispensa lo donado no se
colaciona ni se im'Puta como parte de la legtima, ni menos es anticipo de ella,
sino que se atribuye a la porcin de libre disposicin (y en este sentido sera
anticipo de herencia, pero no de legtima). Quiero decir, no es anticipo de la
legtima lo que el donante quiere que el legitimario donatario reciba sin verse
afectada,restringidaodisminuidadichalegtimaporladonacin.
3.Liberalidadenvidadelcausante,porcualquierttulo
Eltextodelartculo831aludetextualmentea"donacionesuotrasliberalidades",y
escorrecto,porqueladonacindebienesmueblesoinmueblesesunaformade
liberalidad,comotambinloson,porcitaralgunosejemplos,lacesingratuitade
uncrdito,lacondonacindeunadeudayelcomodato(LEONBARANDIARAN,p.
289).
Pontitica Universidad Catlica del Per. Lima, 1998 LOPEZ DEL CARRIL, J.
DerechodelasSucesiones.EditorialDepalma.BuenosAires,1991MESSINEO,
Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo VI/. Ejea. Buenos Aires,
1971 MORELLI, M. La comunione e la divisione ereditaria. Utet. Turin, 1986
PEREZLASALA,J.L.yMEDINA,G.AccionesjudicialesenelDerechoSucesorio.
Editorial Depalma. Buenos Aires, 1992 RIVAS MARTINEZ, J.J. Derecho de
Sucesiones. Comn y Foral. Editorial Dykinson. Madrid, 1989 RUGGIERO, R.
Instituciones de Derecho Civil, tomo l/l. Editorial Reus. Madrid, sft SUAREZ
BLAZQUEZ, G. La colacin de los descendientes. Edisater. Madrid, 1996
VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil VI, Sucesiones. Temis. Bogot, 1977
VOLLERY, L. Les relations entre rapports et runions en Droit Successoral.
EdicionesdelaUniversidaddeFriburgo,1994ZARATEDELPINO,Juan.Curso
deDerechodeSucesiones.PalestraEditores.Lima,1998.
JURISPRUDENCIA
"Elhechoque ala donacinse lehay denominado anticipo de legtima,significa
que la voluntad del donante ha sido la que el bien donado se colacone en el
momento de la aperlura de la sucesin, lo cual resulta procedente, siendo
indiferentesilasucesinhereditariaestestamentariaointestada"
(Exp.N246S9LaLibertad,GacetaJurdicaW9,p.SA)
"Elanticipodelegtimaconstituyeunadonacinqueporsunaturaleza,esunacto
deliberalidadentrevivos,bilateral,solemneyconefectosinmediatosalafechade
sucelebracin"
(Exp.N49793Arequipa,NormasLegalesN244,p.J9).
"Elanticipodelegtimaesunafigurajurdicaespecialqueseaplicaalosactosde
donacinoliberalidadintervivosrealizadosafavordelosherederosforzosospara
efectos de la colacin de bienes al momento de abrirse la sucesin
correspondiente.Enconsecuencia,tratndosedebienesinmueblesserigeporlas
reglas de la donacin por lo que solo puede ser revocado por las causales de
indignidadparasucederodesheredacin"
(Exp. N 004920NARPJV, Zrate del Pino, Juan. Curso de Derecho de
Sucesiones,p.348).
DISPENSAALACOLACiN
ARTICULO832
La dispensa est permitida dentro de la porcin disponible y debe establecerla
expresamenteeltestadorensutestamentooenotroinstrumentopblico.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.725,726
Comentario
GuillermoLohmannLucadeTena
Laobligacindecolacionartieneunaexcepcinqueyaapareceestablecidadesde
elartculo831:nohaydeberdecolacionarsielcausantelodispens(puessilos
dems beneficiarios liberaran al colacionante, ms que dispensa se tratara de
renunciaalejerciciodesuderecho).Esdecir,ladispensadecolacinsignificaque
elpropioautordelaliberalidadnoquisoqueellaseconsideraracomopartedela
legtima, sino adems o en adicin de sta. Con ms claridad, la liberalidad es
excluidadelaporcinlegitimaria.
Naturalmente,aunquesealcitodonaratravsdeunrepresentante,nocabeque
la dispensa la haga un tercero sta tiene que hacerla el propio autor de la
liberalidad.Ladispensanoocasionaqueelmontodelaliberalidadnosecompute
para la determinacin del acervo general imputable a la legtima, porque eso
siemprehabrdeocurrir.Loquepasaesque,computndoseparafijarelacervo
sobreelcualsecalcula lalegtimageneral, nose imputaal haber legitimarodel
receptordelaliberalidad,desuertequesterecibecompletasucuotadelegtima
comocualquierlegitimarioy,adems,respectodelaliberalidadquerecibienvida
de su causante, es tratado como un tercero. El artculo 832 contiene dos
preceptosquedebenserestudiadosseparadamente.
1.Extensindeladispensa
Objeto de la dispensa es apartar (o no considerar dentro) de la legtima, lo
entregadoattulodeliberalidad.Ladispensaestantocomodisponerquelacuota
delegtimalarecibantegrael legitimario,sinperjuiciodelaliberalidadestoes,
en adicin a ella. Significaunapreferenciaafavor del legitimario que, porcierto,
noesnecesariomotivarnijustificar(BARBERO,p.162).
Ahorabien,dadoquecuandohaylegitimarioslamasasucesoriaestlegalmente
dividida (conceptualmente, aclaro) en porcin de legtima y porcin de libre
disponibilidad,siladispensatienecomoefectoquelaliberalidadseaexcludade
la porcin legitimaria, necesariamente debe imputarse a la porcin de libre
disposicin,laquecuandohaycnyugeodescendientesesdeuntercio,ycuando
solohayascendientesesdelamitaddelcaudalrelictomslasliberalidades.
En una sucesin sin pasivos, sin legatarios y solo con tres descendientes,
supngasequeelcausantemuereconactivospor50,ehizodonacionesenvidaa
uno de sus descendientes por valor de 40. La masa total computable es de 90,
cuyosdostercios,osea60,constituyenlalegtima.Estos60debierandistribuirse
entrelostreslegitimarios.Enaplicacindeloconocidohaytresposibilidades:
a)Afaltadedispensa,lamasasedistribuyearaznde20paracadaherederopor
conceptodelegtimapropiamentedichaylos30restantesattulodeherencia.
b) Si hay dispensa, la masa se distribuye a razn de 20 por cada heredero por
legtimay30concargoalterciodelibredisposicinenfavordelbeneficiariodela
liberalidad,quedebereintegrarasuscolegitimariosconunvalorde10,yaqueel
relicto fue solamente de 50 y la liberalidad excede en 10 la cuota de libre
disposicin.
c) La tercera posibilidad es que el beneficiario de la liberalidad renuncie a la
herencia.Eslahiptesisdelartculo842.
Lareglageneral,enresumen,esquelasumatotaldeliberalidadesseanenfavor
delegitimarios,deterceros,odeunosyotros,quepadentrodelacuotadelibre
disposicin y no lesione la legtima. O dicho a la inversa, las donaciones deben
reducirseentodocuantoexcedanlacuotadelibredisposicin.Laliberalidadque
se colaciona porque no hay dispensa se atribuye primero a la legtima general
hastacompletarlaydespus,sihayexceso,alaporcindelibredisposicin.
Conelartculo1645delCdigo,ellegisladorhaestablecidolamaneradereducir
las donaciones y, para estos fines, todas las liberalidades. Empero, no hay
normaquerespondaalasiguientepregunta:culdebeserelordendereduccin
si hay donaciones a terceros y a legitimarios, y adems I~g~ personalmente,
consideroqueenprimerlugardebenreducirselasdisposicionestestamentariasy
los legados (artculo 770) en segundo lugar las liberalidades a extraos, y en
tercer y ltimo lugar las efectuadas en beneficio de legitimarios. Queda a salvo,
porsupuesto,otroordendereduccinquehubieraestablecidoelcasante.
En resumen, a menos que otra cosa deba resultar de la voluntad del de cuius,
todos los dems conceptos adscribibles a la porcin de libre disposicin deben
ceder y quedar ineficaces total o parcialmente ante la liberalidad en favor de
legitimario.
2.Formalidaddeladispensa
La dispensa constituye una declaracin de voluntad (voluntad negocial segn
BURDESE,p. 309),quehademanifestarseenel mismoactodela liberalidado
enactoposterior,testamentarioono.Peroseaquesehagaconjuntamenteconla
liberalidado despus, ellegisladorhaordenadoquedebeconstar expresamente
entestamentooenotroinstrumentopblico.
Lodeexpresamentedebeserentendidoensusjustostrminos,enelsentidode
ciertamentequeridoy,porende,claramentedicho,manifestado.Noesmenester,
sinembargo,queseempleenprecisaeinexorablementelaspalabrasdispensade
colacin, sino cualesquiera otras expresiones de la que necesaria e
indudablemente deba concluirse, incluso implcitamente (ROCA, p. 38), que fue
voluntad inequvoca del testador que la liberalidad no se atribuyera a la legtima
del beneficiado (DE LA CAMARA, p. 386). Se excluye, por supuesto, que la
voluntaddedispensasededuzcapordeclaracintcita(artculo141)estoes,de
{actaconcludentia (SANTOS BRIZ, p. 147). Corolario del deber de manifestar la
dispensa, la colacin siempre es obligatoria en caso de silencio (BARASSI, p.
433).
La dispensa en testamento no requiere mayor explicacin. Puede hacerse en
cualquierclasedetestamento,contalqueendefinitivallegueaservlidoyeficaz.
Puntualizo esto porque la norma se refiere a "testamento o en otro instrumento
pblico", como si la dispensa testamentaria solamente se pudiera hacer en
testamento que tuviera carcter de instrumento pblico. Tambin puede
dispensarsemediantetestamentoolgrafo.
La exigencia de que, en defecto de testamento, la dispensa se haga
necesariamenteen instrumentopblicoescriticable.Lo lgicohubierasidoexigir
la misma formalidad empleada para la liberalidad sobre todo cuando el acto
jurdico respectivosea bilateral, siempreque,por lomenos,conste en elmismo
actodelaliberalidadporescritodefechacierta(enelmismosentidoFERRERO,
p.829).Ytratndosededonacionesremuneratoriasoverbales,quelaleyoptara
porpresumironopresumirladispensa.
En posicin radicalmente distinta de la que sostengo, que es proclive a la
reduccindeformalidadescuandoseaposibleprobar lavoluntaddeunamanera
segura, Echecopar (p. 288) reprochaba al Cdigo anterior (artculo 776) que
permitieraladispensaextratestamentaria,porquedecaposibilitaclandestinidad
y que sea "manejada solo por quien la conozca en el momento en que le
convenga, para impugnar particiones que, de otro modo, seran perfectamente
estables"."Solodeberaaceptarseestaformadedispensaagregabasisehiciera
forzosasuinscripcinenelRegistrodeTestamentos".Peroapocoquesemedite,
existiendoenelCdigoanteriorunareglacomoladelartculo795,equivalentea
la del actual 864, la observacin de Echecopar puede considerarse como algo
exagerada,aunquedesdeluegohayquecompartirconllaconvenienciadeque
lacolacinporescriturapblicaseinscribaenelRegistro.
3.Revocacindeladispensa
Setratadeunevidentevacodelalegislacinactual,quesuscitafundadasdudas.
A mi juicio, la dispensa siempre es revocable incluso aunque la liberalidad
consistieraenactobilateralconellegitimario(conforme,DELACAMARA,p.386).
Cuando la dispensa se hace por testamento, podr ser revocable, porque lo es
todol.Lomismocuandosehaceporescriturapblicadeactounilateral,estoes,
de exclusiva voluntad del dispensante. Mas si la dispensa se hace en el mismo
MANERASDECOLACIONAR
ARTICULO 833
La colacin de los bienesse hace a eleccin de quien colaciona, devolviendo el
bienalamasahereditariaoreintegrandoastasuvalor.Sielbienhubiesesido
enajenado o hipotecado, la colacin se har tambin por su valor. En ambos
casos, el valor del bien es el que tenga en el momento de la apertura de la
sucesin.
CONCORDANCIA:
c.c.
arts.660,858
Comentario
GuillermoLohmannLucadeTena
El Cdigo ha permitido dos maneras de colacionar: en especie, o en valor.
Cualquieradelasdos,enelfondo,tieneporefectoaumentarelquantumqueha
de ser objeto de divisin entre los legitimarios. Hay reglas comunes para el
reajustedevalor.
Contra toda lgica interna, el precepto que analizamos faculta solamente al
colacionanteaelegirsicolacionaenespecie,devolviendoalamasahereditariael
objeto de la liberalidad, o reintegrando su valor. Represe con cuidado en las
expresiones empleadas por el legislador: devolucin, que significa restitucin,
volveracolocarlascosasasuestadoanterioralatransferenciadepropiedadpor
donacinreintegro,quesignificareversin,volverahacerntegrooenteroloque
hadejadodeserio.
Pese a que la norma apunta que la eleccin corresponde al colacionante, el
testador puede disponer al hacer la liberalidad de una determinad anera
(necesariamente en valor, o necesariamente en especie), que obIigue al
colacionante, o disponer que la eleccin la hagan los dems legitimarios. Me
parececlaro que si el testador puede dispensar de colacin, tambin puede fijar
lasmanerasdehacerla,siemprequenoperjudiquealoslegitimarios.
1.Colacinenespecie
Salvomejorparecer,lacolacinenespeciealasolaeleccinporelcolacionante
esreprochable.Enefecto,sisetratadecolacinenespecie,ellosignifica,como
dice elartculo, devolverel bien a la masasucesoria. Es decir, se traduce en un
desplazamientopatrimonialportransferenciaquerealizaellegitimarioenfavorde
lacomunidaddeloslegitimarios,conlacorrelativaconsecuenciaderesolverseel
efecto econmico de la donacin. Pero represe en que tal actitud puede ser
opuestaalaquejustificlarecepcindelbienporeldonatario,quienenvirtudde
uncontratoconeldonante,luegocausante,consintienrecibirelbienparas,con
laconsiguientesalidadelactivodeldonante,quecorrelativamentedejdequerer
dichobiencomosuyo.
Meexplico,enmritodelcontratoqueoriginladonacinhubounatransferencia
depropiedad,loqueporpropianaturalezanotienecarctertemporalotransitorio,
sino definitivo. Si el legitimario colaciona es porque concurre a la herencia con
otroslegitimarios y es sucesor de lasposiciones jurdicasdel causante. Si se es
coherente,entalcalidadsucesoriadicholegitimariodeberespetarloquequisoel
causante,entoncesdonantequequisodesprendersedelapropiedad.
Eso de una parte. Pero si se sigue pensando, la eleccin deferida en favor de
quien debe colacionar es, hasta cierto, una imposicin injustificada en contra de
losinteresesdelosotros legitimarios.Massi se reflexionaseadvertir quesi el
colacionanteeligedevolverelbienesporquemuyprobablementeyanoleinteresa
quedarseconl,yposiblementeporlamismarazntampocointeresealosotros
legitimarios,quienes,sinembargo,severancompelidosaaceptarquelamasade
laquesoncopartcipesseacrecienteconalgoquenolesinteresayque,adems,
el causante donante ya no tena en su patrimonio porque lo haba transferido
quiso transferirlo al donatario. Como por efecto de la devolucin en especie el
bien se considera como si hubiese pertenecido al causante al momento de su
fallecimiento, dicho bien integrar la masa partible, y si el colacionante lo est
devolviendo,lolgicoesquenoquieraqueletoqueenlaparticin.Llevandolas
cosasaextremos,acasolosotroslegitimariostampocoquieranquelestoqueen
pagodesucuotalegitimaria.
Alodichopuedeagregarse,comocolofn,quela ideadedevolucinenespecie
entraa,comosehavisto,nosolamenteunaespeciederesolucindeladonacin
porvoluntad unilateral de una de las partesdelcontrato de donacin respectivo,
sinoquecolisionaconelconceptodeanticipo,puesnoesposiblequealgoseay
noseaalmismotiempo,estoes,queexistaunanticipoquedejadeserio,porque
conladevolucindelodonadoalpatrimoniodeldonantecausante,dejadetener
raznladonacinquejustificelanticipo.
2.Colacinenvalor
Cuando el donatario colacionante no elige (o no puede, si por ejemplo lo ha
enajenado o consumido), hacer devolucin del bien a la masa hereditaria
haciendo de cuenta como si hubiera pertenecido al causante en la fecha de su
muertediceelCdigoquelacolacinsehace"reintegrandoasta[lamasa]su
valor[delaliberalidad]".
Efectoordinario de este medio decolacionar es unasimple operacin aritmtica
por la cual el colacionante imputa un valor que aumenta el valor contable de la
masadivisibleypartible,enelentendidoqueelcolacionanteretieneelobjetodela
liberalidad (es decir, se le atribuye en la divisin y particin), aunque lo haya
enajenado. En rigor, mediante la colacin en valor, el legitimario colacionante
sigue conservando el bien con el mismo ttulo que lo recibi no propiamente a
ttulosucesorio,sinocomoatribuidoacuentaadelantadadelasucesin.
Debemosahorapreguntamos,estacolacinenvalorsehaceentregandodinero
a la masa, o sin entregar ni reconocerse deudor tomando de menos en la
sucesinunequivalentedelaliberalidad,loquecorrelativamentesignificaque,de
la masa sucesoria, los otros legitimarios tomarn ms? La respuesta es difcil,
pero a estar de la redaccin de la norma parecera que los dems legitimarios
tendranderechoaexigirquelacolacinsehagaendinero,porelvalordebido,y
noqueelcolacionanterecibamenossindevolvernada.
Estasegundaformadecolacionarsindevolvermoinsprenant(tomandomenos),
como dice el Cdigo francs solamente supone una operacin contable que
permite que los dems copartcipes reciban ms y el colacionante menos. No
estamosante ningnsupuestodederechocreditorioo de resarcimiento(PEREZ
LASALAyMEDINA,p.136).Pero,insisto,noesestoloqueamijuicioresultade
nuestroordenamiento,queordenadevolverinnaturaoreintegrarelvalor.
Ademsdela voluntaddel legitimario, hayotros casos en losque tambindebe
hacerse colacin mediante reintegro por el valor de la liberalidad: (a) cuando el
objeto de la liberalidad hubiera sido dinero, crditos o ttulos valores, supuesto
previsto en el artculo 835 (b) cuando la liberalidad hubiera consistido en la
condonacin operdn de una obligacindellegitimarioenfavor delcausante(c)
cuando ellegitimario hubiese enajenado el bien,cualquier que fuer el ttulo de la
transferencia,inclusoforzosaporejemplo,encumplimientodeumandatojudicial
oporexpropiacin(d)cuandohubiesehipotecadoelbien.Ilegisladorhaomitidola
posibilidad de que estuviera afecto a otra garanta, como por ejemplo prendaria,
peromepareceque anlogamente es a decolacinenvalor (e)cuando elbien
donadotuvieracarcterconsumible.
Lareglalegalvigenteestablecequeelvalordelbieneselquetengaalmomento
delamuertedelcausante.Eltextopuedeentendersededosmanerasdiferentes:
(a) que el bien donado es tasado para determinar el valor que pudiera tener al
abrirse la sucesin, con independencia del que hubiera tenido al hacerse la
liberalidad,o(b)queelvalorquetenaalmomentodelaliberalidadesactualizado
alafechademuerteenfuncindecriteriosmsomenosobjetivos.Ladiferencia
esimportante,yaqueenelprimercasosereexaminaintrnsecamenteculesel
valor presente del bien al efectuarse la colacin, prescindiendo del valor que
hubiera tenido cuando se hizo la donacin en el segundo caso, se toma como
buenoelvaloraltiempodeladonacin(queeselvalorquecausdetrimentoen
el donante y correlativo enriquecimiento del donatario), y ese valor es trado al
presente,almargendelasvicisitudesdelbien.
Cuandosetratadecolacinenvalor,notengodudasdequedebeoptarseporla
segundaalternativa.Yaunquereconozcoqueelasuntoescuestionablesisetrata
de colacin real, creo que se le debe dispensar el mismo tratamiento (vid.
LOHMANN,p.110).
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984, tomo II,
Contratos. Editorial Cultural Cuzco. Lima, 1984 ESPEJO, M. La colacin: su
mbito personal y efectos. Colacin legal y colacin voluntaria. Anuario de
Derecho Civil. Eneromarzo, 1992 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de
Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994
LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivosyComentariosalLibrodeDerechode
Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por
REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de
Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995
LOHMANNLUCADETENA,Guiliermo.DerechodeSucesiones,tomo111.Fondo
Editorial de la Pontifica Universidad Catlica del Per. Lima, 1998 MIRANDA
CANALES,Manuel.ManualdeDerechodeSucesiones.EdicionesJurdicas.Lima,
1992 NATALE, R.M.El DerechoSucesorio en elCdigoCivildelPer de 1984.
En Sucesiones. Libro Homenaje a Josefa Mndez Costa. Rubinzal y Culzoni.
Sante Fe, 1991 PEREZ LASALA, J.L. y MEDINA, G. Acciones judiciales en el
DerechoSucesorio.EditorialDepalma.BuenosAires,1992RUGGIERO,Roberto.
Instituciones de Derecho Civil. Editorial Reus. Madrid, s/f SPAHR, S. Valeur et
valorisme en matere de lquidations successorales. Ediciones de la Universidad
deFriburgo,1994ZARATEDELPINO,Juan.CursodeDerechodeSucesiones.
PalestraEditores.Lima,1998.
JURISPRUDENCIA
"La colacin tiene como finalidad la igualdad de participacin en la herencia de
quienescomolegitimarostienenderechoaunacuotaintangible"
(Cas.Nf!6498,ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,pg.277).
REPERCUSiNSOBREELVALOR.AJUSTES
ARTICULO834
El que colaciona en especie deducir en su favor el valor de las mejoras que
hubiere hecho,y resarcira la masa hereditaria elvalor de los deteriorosque el
bienhayasufridoporculpasuya.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.916,1138nc.2),1139
Comentario
GuillermoLohmannLucadeTena
El precepto no tiene precedente en el Cdigo anterior, que no contemplaba la
colacinenespecie.Peroelprincipioaquerespondeelartculonoadmitemayor
discusin: debe colacionarse por el valor del enriquecimiento, y nada ms
(BARASSI, p. 432), salvo el caso de liberalidades bajo modalidad. Esto es, el
obligado a colacionar y los colegitimarios beneficiarios de la colacin no deben
tenerensupatrimonio,respectivamente,msdetrimentonimsprovechoquesi
nohubierahabidolaliberalidad.
Comolacolacininnaturasuponeunadevolucindelobjetodelaliberalidadala
masa hereditaria, haciendo de cuenta que la liberalidad queda sin efecto y con
retornodelatitularidadsobreelbienalpatrimoniodejadoporelcausante,lamasa
sucesoriarepartibleentreloslegitimariosnotieneporquversefvorecidaconlo
que el legitimario beneficiario de la liberalidad hubiera gastado en mejoras ni,
viceversa:tampocohadeverseperjudicadaconeldetrimentdelvalordelbienpor
deteriorosimputablesaldonatarioquedevuelve.
Endefinitiva,loqueelartculopostulaesqueelbienealpatrimoniooriginal
como si no hubiera habido donacin, sino simplemente una autorizacin de uso
cuidadoso y diligente del bien devuelto (valor de uso que, por supuesto, no es
materia de colacin, a menos que solamente eso hubiera sido el objeto de la
liberalidad).
Represe en que la norma se refiere a mejoras en general, sin distinguir su
naturaleza, esto es, incluye las necesarias y las tilessegnson definidas en el
artculo 916 del Cdigo. No parece, sin embargo, que deban comprenderse las
mejorasderecreo.Enelcasodemejoras,comoelcolacionanteregresaunbien
que, por las mejoras, supuestamente tiene mayor valor, el monto de este valor
debeserieresarcido.
Otrotantoocurrealainversa.Comocuandoseeligecolacionarenespecieelbien
debe devolverse tal como estaba cuando lo recibi ellegitimario (salvo, por
VALORACiNENCASOSESPECIALES
ARTICULO835
Si la liberalidad consisti en dinero, crditos, o ttulos valores, se har un
equitativo reajuste, segn las circunstancias del caso, para determinar el valor
colacionablealtiempodelaaperturadelasucesin.
Encasodediscrepanciaentrelosherederos,elvalorserdeterminado,enlava
incidental,poreljuezaquiencorrespondeconocerdelasucesin.
CONCORDANCIA:
C.C. arto660
Comentario
GuillermoLohmannLucadeTena
La lgica de la disposicin es contundente al sealar un deber de reajuste o
actualizacin del valor cuando la liberalidad fuera de dinero, o directamente
traducibleaunidadesmonetarias.
Aparte de ello, hay algunos detalles que no conviene dejar de mencionar. Lo
primeroconciernealconceptodecrditos.Elasuntonotendramayorrelevancia
cuando se trata de cesin gratuita de un crdito de dinero contra terceros, o de
condonacindeobligacionesdinerariasdebidasporellegitimarioalcausante,ode
deudasdellegitimario en favordetercerosquehubieransido pagadaspor quien
luego es sucausante. Pero nose olvide que crdito es todo aq ello a lo que se
tienederechoattuloobligacional,porloquetambindebenserIncluidasenesta
regla todas las liberalidades mediante las cuales el autor de lIas transfiere al
receptor el derecho de exigir alguna prestacin de un tercero. En tal hiptesis,
habrqueestablecerelvalordetalprestacinalmomentoenqueefectivamente
fuerecibidaporeldonatario,yactualizarlaasuvalorpresente.
Unsupuestoque,porejemplo,tambinpodraencajarenelartculobajo,anlisis,
eseldelaliberalidadqueconsistienlaconstitucingratuitadeunderechoreal
como el usufructo, la superficie o la servidumbre en favor dellegitimario. A la
postresonactosqueimportanunbeneficiosincontraprestacin,conelrespectivo
empobrecimientoofaltadeenriquecimientodelautordelaliberalidad.
Es por eso que, con atendible justificacin, el dispositivo legal habla de cir
cunstancias del caso, porque bien puede ocurrir que se done allegitimario un
crditoacargodeuntercero,peroquetalterceroresulteparcialmenteinsolvente
o imposibilitado de pagar todo lo que corresponde. Caso parecido sera el del
legitimario que adeudaa un tercero la cantidad de 100, pero su padre asume la
deuda, paga 80 y logra que el tercero condone la diferencia. En tal caso es
sensatoquelaliberalidadseaporelvalorde80queelpadreefectivamentepag
yporlosqueseempobrecinoporlos100debidos,aunquesehayalogradola
cancelacintotaldelaobligacin.
Mscomplicadoeslodeequitativoreajuste.Enestetemaencuentroquesiyase
han tenido en cuenta para el reajuste las circunstancias singulares del caso, la
equidad (entendida como igualdad o equivalencia de tratamiento, o como
benignidad) no debe tener influencia alguna, pues lo que corresponde es una
actualizacin, que ciertamente supone un reajuste, pero concriterios objetivos y
razonables,sinconsideracionessubjetivas.
Sidemhubieradependido,talcomoentiendolanorma,creoquelaintencindel
legisladorhubieraquedadobastantemejorexpresadaconlasiguienteredaccin:
"Si la liberalidad consisti en dinero, crditos, ttulos valores o ventajas
susceptibles de valorizacin, el valor al tiempo de la efectiva percepcin de la
liberalidad ser reajustado en atencin a las circunstancias y contenido de la
liberalidad,paraactualizarloalafechadeaperturadelasucesin".
Ahorabien,prescindiendodeintencionesdellegislador,seprestaacrticasquela
actualizacindebahacersesoloalafechadeaperturadelasucesin.Meremitoa
estosfinesalodichoalcomentarelartculo833.
Elprrafofinaldelartculonoreclamaespecialexplicacin.Lareferenciaalava
incidentalsecorrespondecon elactualprocesosumarsimo.Ylo deljuezal que
correspondaconocerdelasucesinesintilrepeticindelartculo663delCdigo
Civil, tambin recogido en el artculo 19 del cuerpo Procesal Civil. Ambos
documentos,concarctergeneral,atribuyencompetenciaenmateriasucesoriaal
juezdelltimodomiciliodelcausante.
DOCTRINA
FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho
Civil.UniversidaddeLima.Lima,1994LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivos
yComentariosalLibrodeDerechodeSucesiones.EnCdigoCivil.Exposicinde
Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON
BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de
Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo.
Derecho de Sucesiones, tomo 111. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad
CatlicadelPer.Lima,1998.
BIENESPERECIDOS
ARTICULO836
No son colacionables los bienes que por causas no imputables al heredero,
hubierenperecidoantesdelaaperturadelasucesin.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.1138incs.3)y5),1315,1972
Comentario
GuillermoLohmannLucadeTena
De las propuestas iniciales de este artculo solamente ha quedado la parte que
exoneradecolacinalosbienesqueporcausasnoimputablesalheredero(esto
es,ajenasasuvoluntad,culpaofaltadediligencia)hubiesenperecidoantesdela
aperturadelasucesin.Desdeluego,elsupuestonoseaplicaalasliberalidades
debienesconsumiblesoperecibles,quessecolacionan(BURDESE,p.300).La
decisinlegalescontrovertibleysepuedejustificarcualquieradelasposiciones.
Paraavalarlaposicindelanormapuededecirsequeresultaimposiblecolacionar
bienes o valor, de lo que no existe fsica ojurdicamente a la fecha en que se
debevalorizar(aperturadelasucesin),yque,adems,sielbienhaperecidopor
causa no imputable al donatario, la misma causa hubiera originado su
perecimientoaunquenohubierahabidoliberalidadycontinuadoelbienanombre
del causante. De modo que como lo que no existe no puede integrar el caudal
sucesorio, lo que se perdi para el donatario y que por lo mismo tambin se
hubieraperdidoparaelcausante,tampocodebereintegrarseporcolacin.Estaes
la posicin que a Ferrero le parece razonable (FERRERO, 844). Lo mismo
piensan Carbonell Lazo y colaboradores (CARBONELL LA LANZON PEREZ y
MOSQUERALOPEZ,p.3938).
ParasustentarlaposicincontrariaalaadoptadaporelCdigopuedesostenerse
quesiladonacinseperfecciona,loescontodassusconsecuenciasdemanera
que los bienes se pierden para su dueo, que es el donatario, quien debiera
colacionar por su valor actualizado igual que lo colacionasi lo ha enajenado. La
actual regla del 836 permitira, por ejemplo, que el donatario disfrutara de lo
donado30aos,quesepierdeporunterremotounosdasantesdelamuertedel
donanteyentalcasonotendraquecolacionar.Adems,elactualartculo836no
regula el caso, absolutamente posible, que el donatario vendiera lo donado, que
cobreelprecioyquelacosaperecieraenpoderdelterceradqui rente.Nitampoco
apuntasihaydeberonodecolacionarsihubieradonadoloperecido,osihubiera
estado asegurado y el legitimario donatario percibi la indemnizacin
correspondiente.
Alodichoagregoquenoveomotivoparaqueaestaliberalidadallegitimariosele
dispense un tratamiento distinto del que la ley confiere a do naciones a terceros
cuyobienhubieraperecido,porqueparaestecasonohaynormaalgunaquediga
queladonacinatercerosdelbienperecidonodebecomputarseparalalegtima
yquenoestexpuestaareduccinporinoficiosa,cuandocorrespondiera.
Represe,detodosmodos,endoscosas.Enprimerlugar,quelareglaserefiere
abienes,noavalores.Portanto,soydelparecerquesielbiensehaperdidopor
causa no imputable al legitimario, subsiste el deber de colacionar el valor en la
medidaqueeldonatarioencuyapropiedadperecielbientengaasudisposicin
alguna accin (quiero decir, pretensin jurdica), que tambin hubiera tenido el
causante si el bien no lo hubiera donado y si formara parte de la sucesin. En
consecuencia, habr que hacer colacin por la sumas recibidas como
indemnizacin, o inclusive de las acciones legales contra terceros que hubieran
sidoresponsablesdelperecimiento(AZZARITI,p.790).Ensegundolugar,queno
bastaignoranciadeexistenciaactualodeubicacindelacosa,estoes,extravo,
sino efectivo perecimiento, de manera que si el bien aparece tendr que
colacionar~eo,ensucaso,hacerlosreajustesparticionales.
Temadedifcilrespuestaessilosbienesqueconformeaesteartculo836estn
exceptuados de colacin, deben o noconsiderarse para el clculo de la porcin
legitimaria. Es decir, si deben o no computarse para la determinacin de la
legtima. El artculo 2162.2 del Cdigo portugus es explcito al excluirlo de la
computacin. Nuestra legislacin, como en tantas otras cosas, guarda silencio.
Pormiparte,mesumoaladecisinportuguesa,queeslacoherente,porquesila
razn del 836,segn parece,es que no se colacione lo que tambin se hubiera
perdido para el causante y que, por ende, no formara parte de su patrimonio, lo
sensatoesquetampocosecuenteparadeterminarelacervogeneralsobreelcual
sefijalalegtima.
Enresumen,elartculo836constituyeunaexcepcinalaregladequetodaslas
donacionesseconsideranparaelclculodelalegtima.
DOCTRINA
AZZARITI, G. Le successioni e le donazioni. Jovene Editore. Npoli, 1990
BURDESE,A.Ladivisioneereditaria.EnTrattatodiDirittoCivileItaliano,vol.12,
tomo V. Utet. Turin, 1980 CARBONELL LAZO, F., LANZON PEREZ, J. y
MOSQUERALOPEZ,S.Cdigo Civil comentado,concordado,anotado, tomoVI.
Ediciones Jurdicas. Lima, 1997 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de
Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994
LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivosyComentariosalLibrodeDerechode
Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por
REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de
Derecho Civil, tomo VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995
ALIMENTOSYOTROSGASTOSNOCOLACIONABLES
ARTCULO837
No es colacionable lo que se hubiese gastado en alimentos del heredero, o en
darlealgunaprofesin,arteuoficio.Tampocosoncolacionableslosdemsgastos
hechos en favor de l, mientras estn de acuerdo con la condicin de quien los
haceyconlacostumbre.
CONCORDANCIA:
C.C. 415.472,838
Comentario
GuillermoLohmannLucadeTena
La colacin reposa en la existencia de una liberalidad que, por propia esencia,
supone un acto voluntario del autor del beneficio, quien por motivos altruistas
desea favorecer preferentemente a uno de sus legitimarios, pero sin una
correlativa ventaja respecto de los dems legitimarios (dispensa aparte).
Consiguientemente, si la ley establece el deber alimentario, es perfectamente
naturalquelogastadoportalconceptonuncapuedaconstituirunaliberalidad,sino
cumplimientodeundeber.Porotraparte,tambinesdeberdelospadresatender
alaeducacinycapacitacinlaboraldesushijos(artculo423delCdigo).
Lasegundapartedelartculo837exoneraasimismodecolacinlosdemsgastos
(seentiende,suvalor) realizados en favordel legitimario,siempre que"estn de
acuerdo con la condicin de quien los hace y con la costumbre". Ntese que el
textodelartculo778delCdigoanterior,sustancialmenteigualalactual,aludaa
regalos,mientras que elnuevoserefierea gastos.LaExposicindeMotivos no
proporciona ninguna explicacin de las razones del cambio. Sin embargo, intuyo
que los gastos a los que este textoparece haber querido referirse son tanto los
quecorrespondanaregalosuobsequiosordinarios(porejemplo,conocasinde
matrimonio) esto es, no excesivos de acuerdo a la situacin patrimonial del
donantealtiempodelaliberalidad,nidesacostumbradossocialmentedeacuerdo
a lascircunstancias,como a otros que, sin ser propiamente regalos de objetos,
signifiquen un beneficio, ausencia de empobrecimiento o, en suma, ventaja
patrimonialparaellegitimario ydisminucinparaeldonante.Habrqueexaminar
casoporcaso.
Debe quedarclaro que los conceptos a que se refiere este numeral 837 no son
autnticasliberalidadesy,portanto,noseconsideranparaladeterminacindela
legtima.
DOCTRINA
FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho
Civil.UniversidaddeLima.Lima,1994LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivos
yComentariosalLibrodeDerechodeSucesiones.EnCdigoCivil.Exposicinde
Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON
BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de
Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo.
Derecho de Sucesiones, tomo 111. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad
CatlicadelPer.Lima,1998.
167
IMPORTEDELSEGUROYPRIMASPAGADAS
ARTICULO838
Noescolacionableelimportedelsegurodevidacontratadoenfavordelheredero,
nilasprimaspagadasalasegurador,siestncomprendidasenlasegundaparte
delartculo837.
CONCORDANCIA:
C.C.art.837
Comentario
GuillermoLohmannLucadeTena
Ladisposicinaporta,ensufrasefinal,uncambioparcialrespectodelaposicin
adoptada en el Cdigo precedente. De todos modos, sigue el principio que ya
venaestablecidodesdeelCdigodeComercio,encuyoartculo419,anvigente,
establece que las cantidades que el asegurador debe entregar a la persona
asegurada,encumplimientodelcontrato,sernpropiedaddesta,ancontralas
reclamacionesdelosherederoslegtimosyacreedoresdecualquierclasedelque
hubierahechoelseguroafavordeaqulla.
Quenoseacolacionableelimportequeelherederorecibaensufavordelseguro
de vida contratado por el causante es cosa explicable, porque dicho monto no
forma partedela masa hereditariapropiamentedicha,por sercrdito directodel
beneficiariodelsegurocontraelasegurador(vid.FERRERO,p.861Yautorespor
l citados). Pese a que esto pueda causar notorias desigualdades entre los
importesarecibirporlosherederos,laleyhaqueridopermitirlo,enelentendidode
queloqueserecibadelseguronoestransmisinpatrimonialqueserecibeattulo
deherenciadelcausante.
El cambio al que antes me refera est en la segunda parte del artculo. Bajo el
Cdigo anterior, las primas de seguro pagadas por el causante siempre eran
colacionables,probablementesobrelabasedeconsiderarquecomoelcausante
contratvoluntariamenteelseguroenfavordedeterminadolegitimario,elcostode
lasprimasdelsegurossignificabanunprivilegioespecialparaelbeneficiariode
lapliza,favorecindolerespectodelosdemslegitimarios.
En cambio el nuevo Cdigo exonera de colacin a las primas "si estn
comprendidasenlasegundapartedelartculo837",osea,siguardanproporcin
conlacondicineconmicadequiencontrataelseguro,porquelodelacostumbre
noespertinenteaestosfines.
Atendiendo a esto, apunta Lanatta que no estarn exentas de colacin "las que
exceden de estos prudentes lmites en que no constituyen un gasto normal de
previsin"afinde"nopermitirquepuedaabusarsedetaldisposicincontratando
segurosexcesivosenfavordealgunodelosherederos,enperjuiciodelosdems"
(LANATTA,p.133).
Pese a la bondad terica de la norma, su aplicacin en los casos concretos se
prestaatantasubjetividadqueacasohubierasidopreferiblemantenerlaregladel
Cdigoanterior.
DOCTRINA
FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho
Civil.UniversidaddeLima.Lima,1994LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivos
yComentariosalLibrodeDerechodeSucesiones.EnCdigoCivil.Exposicinde
Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEO N
BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de
Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo.
Derecho de Sucesiones, tomo 1/1. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad
CatlicadelPer.Lima,1998.
CONTRATOSENTRELEGITIMARIOyCAUSANTE
ARTICULO 839
Nosoncolacionableslasutilidadesobtenidasporelherederocomoconsecuencia
de contratos celebrados con el causante, siempre que stos, al tiempo de su
celebracin,noafectenelderechodelosdemsherederos.
Comentario
GuillermoLohmannLucadeTena
Salvomejorparecer,pudoellegisladorhaberseahorradoelartculonadahubiera
ocurridodenohaberseincorporadoalCdigoestaregla,inexistenteenelCdigo
anterior. Por el contrario, la redaccin del artculo se presta a crticas porque
suscitapreguntasdeinciertarespuesta.
Nada tiene de reprobable que quien es presumible heredero forzoso celebre un
contratoconsupresumiblecausanteyqueobtengabeneficiocomoconsecuencia
detalcontrato.
Peroel artculo dice quesetratedecontratosque,"altiempo de sucelebracin,
noafectenelderechodelosdemsherederos".Yestaexigenciasescensurable,
porque, en rigor, cuando el contrato se celebra no hay herederos. Tanto el
legitimario contratante como los otros posibles futuros herederos todava no son
herederos (solo tienen una expectativa: son sucesibles), y adems el quantum
legitimario se determina al momento de la muerte. Quiero decir, es imposible
jurdicamente que al tiempo de su celebracin el contrato afecte un derecho de
legtimainexistentedeherederosquetodavanoloson,puesnohaycausantey,
portanto,sonherederosinexistentes.
Acaso pueda haberse pensado en contratos simulados, o cuyas
contraprestaciones resulten tandesfavorablesparael futurocausante quehagan
pensar que se trataba de una donacin disimulada. Pero si en eso se estaba
pensando,nohacafaltatratareltemaconrodeosyenlaformaquesehahecho,
sinohaberlodichoclaramente.
Refiere Lanatta (p. 133) que el artculo tiene antecedente en el numeral 743 del
Cdigoitaliano,peroestanormaserefierealcontratodesociedaddefechacierta,
celebrado sin fraude entre el difunto y uno de sus herederos, con lo cual est
limitando el mbito: utilidades derivadas de negocios, en virtud de contrato de
fechaycontenidociertos,sinnimodecausarperjuicio.Obviamente,elcontrato
desequilibradoconconcienciadeseriosuponedonacinmixta(VOLLERY,p.17).
DOCTRINA
FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho
Civil.UniversidaddeLima.Lima,1994LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivos
yComentariosalLibrodeDerechodeSucesiones.EnCdigoCivil.Exposicinde
Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON
BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de
Sucesiones.GacetaJurdica,lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo.
Derecho de Sucesiones, tomo III. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad
Catlica del Per. Lima, 1998 VOLLERY, L. Les relations entre rapports et
runionsenDroitSuccessoral.EdicionesdelaUniversidaddeFriburgo,1994.
INTERESESLEGALESYFRUTOS
ARTICULO840
Los intereses legales y los frutos que produzcan el dinero y dems bienes
colacionablesintegranlamasahereditariadesdelaaperturadelasucesin.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.660,890a893,1244
Comentario
GuillermoLohmannLucadeTena
El artculo se refiere a intereses y frutos, olvidando que los primeros son una
variedaddelossegundos,conformealnumeral891delCdigo.Loqueocurrees
queestanormaimputalosinteresesalcapitaldedinero,ylosfrutosalosbienes
distintosdeldinero.
Al margen de ese detalle menor, el precepto est completamente justificado y
cualquierexplicacinresultaravana,pueshastaantesdeldecesodelautordela
liberalidad la donacin tiene plenitud de eficacia quiero decir, que lo donado es
propiedadplenadeldonatario,contodassusconsecuencias(salvolayacitadadel
artculo836).DeesteparecerdiscrepaLenBarandiarn,porconsiderarque"la
solucin msjustadebeserqueel heredero querecibi elbienpagueelinters
no desde la muerte del causante, sino desde que recibe el bien, en el monto
mismo"(LEONBARANDIARAN,p.295).
Porefecto del deber de colacin, a partirdela fecha de aperturadela sucesin
debe devolverse el bien o su valor, como si desde entonces pertenecieran a la
masa sucesoria. Pero creo indispensable precisar: a) masa hereditaria, como
correctamente dispone el artculo, porque no comparto la tesis segn la cual
mientraslacomunidadhereditariaestindivisalosfrutosseatribuyenautomtica
y directamente a los coherederos la regla del artculo 846 hay que entenderla
bien: los frutos se reparten como a cuenta de lo que en el futuro tocar por
particiny
b)ladevolucinseatribuyealamasahereditariapartibleentreloslegitimarios,por
lotantonoalamasageneral,porlaregladelartculo843.
Soloparapuntualizar,advirtasequelanormaserefierealocolacionable,oseaa
lo que deba ser colacionado, sin importar la fecha en que efectivamente se
realicenladevolucininnaturaoelreintegrodelvalor.
DOCTRINA
BORDA, Guillermo. Manual de Sucesiones. Editorial Perrot. Buenos Aires, 1976
FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho
Civil.UniversidaddeLima.Lima,1994LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivos
yComentariosalLibrodeDerechodeSucesiones.EnCdigoCivil.Exposicinde
Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEO N
BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de
Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo.
Derecho de Sucesiones, tomo III. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad
CatlicadelPer.Lima,1998.
COLACiNYREPRESENTACiNSUCESORIA
ARTICULO841
En los casos de representacin el heredero colacionar lo recibido por su
representado.
CONCORDANCIA:
C.C. arls.681a685
Comentario
GuillermoLohmannLucadeTena
Reglageneralen materiadecolacinesqueestnobligadosaellalos legitimari
osbeneficiariosdeliberalidadesqueconcurranalasucesinconotroslegitimari
os (vid. GARCIA GARCIA, p. 392). A la Inversa, los legitimarios que no
coparticipenenlaherencianoestnobligadosacolacionar.Perocomocasitoda
regla,statambintieneexcepciones.
Elordinal841prescribequequienconcurraalaherenciaporrepresentacindebe
colacionar lo recibido por su representado (por ejemplo, su padre). Es decir,
aunqueelrepresentante(porejemplo,nieto)queconcurracomoherederonohaya
recibidoningunaliberalidad (desuabuelo). y,porcierto, aunque eldescendiente
(nieto)representante(desupadre)noparticipeenlasucesindelrepresentado(el
padre).
La disposicin legal se aplica nicamente a los descendientes, pues aunque los
ascendientesyelcnyugeseanlegitimarios,nohayrepresentacinensuslneas,
y aunque pueda haber representacin en la lnea colateral, los hermanos y los
sobrinosnosonlegitimarios.Enresumen,lodispuestoenelartculo841seaplica
solamente para los nietosydems descendientes,respecto de lorecibido de su
abuelo por su padre no se exige que los abuelos del causante colacionen lo
recibidopor los padresdel causante, porqueaunsiendo todoslos legitimarios (y
enesesentido,herederosforzosos),nohayrepresentacinparalosascendientes.
Por efecto de la regla analizada, como en nuestro sistema la representacin no
solo se aplica en caso de premoriencia, sino tambin de renuncia, indignidad o
desheredacin,losnietosquedeseenconcurrirconotroslegitimarios(tos,primos
odescendientesdestos)a laherencia de su abuelo, tendrn quecolacionar la
liberalidad efectuada por el abuelo en favor del padre, aunque el padre no sea
difunto esto es, tendrn que colacionar aunque no hayan llegado a heredar al
padre,porquenosehamuerto.Elmandamiento,pues,sereduceaindicarquelos
representantes colacionarn, lo mismo que hubiera debido colacionar el
representado, pese a que loscolacionantes que concurren en representacin en
nadasehubieranbeneficiadoconlaliberalidadquerecibielrepresentado.Sino
lacolacionaran,severanperjudicadaslasotrasramas,osealasdelostos.
Porlomismo,eldescendientequesucedaporderechoderepresentacinquedar
obligadoacolacionarlorecibidoporsurepresentado,aunquehubierarenunciado
alaherenciadelmismo(AZZARITI,p.763).
Tema conexoalanterior, y queel legislador hadejadosin tratar, essilosnietos
debenonocolacionarloqueellos,directamente,hubiesenrecibidodesuabuelo.
El silencio legal puede llevar, con razn,aconsiderar que el legislador no quiso
establecer deber de colacionar en talescasos. Es la tesis de Espn Cnovas (p.
171) sobre el Cdigo espaol, que comparto a mi juicio, el nieto solo quedar
obligadoacolacionarcuandoalrecibirllaliberalidadhubieratenidodirectamente
vocacindeserlegitimarioesdecir,solosientonceshubierapodidoserheredero.
Estoesloqueexpresamentepreceptaelartculo2105delCdigoportugus:"S
estaosujeitosacola9aoosdescendentesqueeramadatadadoa9aopresuntivos
herdeiroslegitimariosdodoador",aunqueestaposicinesradicalmentedistintaa
ladelartculo846delCdigofrancs.
Enel sentidoexpresado,las liberalidades hechaspor elabuelo alnieto mientras
era el hijo y no el nieto quien tena expectativa sucesoria, deben seguir el
tratamientogeneralde lasdonacionescomputables para elclculogeneral de la
legtima,peronoimputablesalalegtimasingulardelnieto(LOPEZDELCARRIL,
p.138),puesalmomentodehacerelabuelolaliberalidadalnietostenoerasu
heredero forzoso como postula el artculo 831. De opinin contraria es Ferrero,
quiensostieneque"...debeaplicarselareglageneraldequetodaslasrelaciones
jurdicasdebendefinirsealmomentodelaaperturadelasucesin"(FERRERO,p.
834).
Delodichosecoligequecuandoelnietoconcurreenrepresentacinpuededarse
elcasodequequedeobligadoaunadoblecolacin:delorecibidoporsupadre,
respecto del cual actacomorepresentante,y de lo recibidopor ldirectamente
desuabuelosialafechadeesaliberalidadsupadrehubierafallecido.
Asunto adicional sobre esta materia y que, me parece, no admite discusin
alguna,esquelospadres(hijosdelcausante)nodebencolacindelaliberalidad
efectuadaporelcausantedirectamenteasuspropiosnietos.Elasuntoesclaroa
todaslucespueslosnietosnoconcurrenalaherenciadelabuelo,yporende,no
estn obligados a colacionar. Las donaciones que ellos recibieron debern
computarse en la masa ficticia para los fines de los artculos 1629 y 1645, Y
comprobarsilesionanonolalegtima,estoes,siexcedenonodelaporcinde
libredisposicin,peronosoncolacionables.
Una cuestin final. A mi juicio este artculo se aplica incluso aunque solamente
concurrannietosalaherenciadesuabuelo,afaltadesusrespectivospadres.Es
decir,elsegundoprrafodelartculo819esunolvidadoresiduodelProyectode
Lanatta, que en la versin final del Cdigo resulta inaplicable porque contradice
frontal mente lo dispuesto por los numerales 682 y 684. Si ese prrafo del 819
tuviera aplicacin quedara excluida la representacin y este 841 solo podra
aplicarsealosnietosqueconcurrancontos.Represe,adems,enqueelpropio
Lanatta(p.134)admitequeelartculo841delCdigovigentecorrespondeal781
del de 1936, concordante con el artculo 761 de ste, el cual dispona que los
descendientes siempre heredaran por estirpes, solucin claramente distinta a la
delsegundoprrafodel819actual.
Encuentro obvio, por lo tanto, que los artculos 761 y 781 del Cdigo derogado
engarzaban perfectamente entre s. Si Lanatta indic que el numeral 841 actual
correspondealanterior781,resultaclaroquelopensenelcontextodelanterior
761,netamenteopuestoalsegundoprrafode1819,quenoquedasinodescartar
porintileinaplicable.
DOCTRINA
AZZARITI,G.Lesuccessionieledonazioni. JoveneEditore.Npoli,1990ESPIN
CANOV AS, Diego. Manual de Derecho Civil Espaol. Sucesiones. Edersa.
Madrid, 1978 FERRERO COSTA,Augusto.Derecho deSucesiones.EnTratado
de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 GARCIA GARCIA, J.M. La
sucesin por derecho de transmisin. Editorial Civitas. Madrid, 1996 LANATTA,
Rmulo.ExposicindeMotivosyComentariosalLibrodeDerechodeSucesiones.
EnCdigo Civil.ExposicindeMotivosyComentarios, dirigido por REVOREDO,
Delia.Lima,1985LEONBARANDIARAN,Jos.TratadodeDerechoCivil,tomo
VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE
TEN A, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 111. Fondo Editorial de la
Pontifica Universidad Catlica del Per. Lima, 1998 LOPEZ DEL CARRIL, J.
DerechodelasSucesiones.EditorialDepalma.BuenosAires,1991.
Una cuestin final. A mi juicio este artculo se aplica incluso aunque solamente
concurrannietosalaherenciadesuabuelo,afaltadesusrespectivospadres.Es
decir,elsegundoprrafodelartculo819esunolvidadoresiduodelProyectode
Lanatta, que en la versin final del Cdigo resulta inaplicable porque contradice
frontal mente lo dispuesto por los numerales 682 y 684. Si ese prrafo del 819
tuviera aplicacin quedara excluida la representacin y este 841 solo podra
aplicarsealosnietosqueconcurrancontos.Represe,adems,enqueelpropio
Lanatta(p.134)admitequeelartculo841delCdigovigentecorrespondeal781
del de 1936, concordante con el artculo 761 de ste, el cual dispona que los
descendientes siempre heredaran por estirpes, solucin claramente distinta a la
delsegundoprrafodel819actual.
Encuentro obvio, por lo tanto, que los artculos 761 y 781 del Cdigo derogado
engarzaban perfectamente entre s. Si Lanatta indic que el numeral 841 actual
correspondealanterior781,resultaclaroquelopensenelcontextodelanterior
761,netamenteopuestoalsegundoprrafode1819,quenoquedasinodescartar
porintileinaplicable.
DOCTRINA
AZZARITI,G.Lesuccessionieledonazioni. JoveneEditore.Npoli,1990ESPIN
CANOVAS,Diego.ManualdeDerechoCivilEspaol.Sucesiones.Edersa.Madrid,
1978 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de
Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 GARCIA GARCIA, J.M. La
sucesin por derecho de transmisin. Editorial Civitas. Madrid, 1996 LANATTA,
Rmulo.ExposicindeMotivosyComentariosalLibrodeDerechodeSucesiones.
COLACiNYRENUNCIADELALEGTIMA
ARTICULO 842
Larenunciadelalegtimanoeximealherederodedevolverlorecibido,encuanto
excedadelaporcindisponibledelcausante.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.664,723,725,726
Comentario
GuillermoLohmannLucadeTena
Ellegitimario beneficiario de una liberalidadsindispensadecolacin (osea,para
que laliberalidad se imputeacuenta desu legtima,noqueseobtengaadems
de sta), recibe el beneficio a cuenta o como anticipo de la herencia. En
consecuencia, en estos casos ellegitimario debe colacionar entregando el bien o
su valor a la porcin de legtima general de la herencia, porque precisamente el
autor de la liberalidad no quiso dispensar que la liberalidad fuera recibida en
adicinaloqueporlacuotadelegtimahabradetocarleporherencia.
Llevandolosrazonamientosasuextremo,lalgicaconduceatenerqueconcluir
que,sihayrenunciaalaherencia,tambindebieraentregarsealamasaelbieno
elvalor respectivo,peroyanoporconceptodecolacin(porquesihayrenuncia,
no hay participacin en la masa), sino por devolucin de aquello que se haba
recibido como adelanto o a cuenta de algo que nunca ocurre. En efecto, si hay
anticipo,esobvio que elanticipanteyel anticipado quisieronquefuera a cuenta
delofuturo.Dehabersabidoelanticipantequenohabraherenciaporcausadela
renuncia, no hubiera hecho la liberalidad sin dispensa, esto es, no habra
anticipado lo que nunca hubiera podido ser anticipo de algo inexistente por no
haber herencia que anticipar en favor de tal sujeto. Es decir, como Ia renuncia
significaquenohayherenciaenfavordeldonatarioobeneficiariodelaliberalidad,
malpodrahaberanticipodealgoquenuncaseproduce.Dedondeesiguequela
renunciadebieraobligaralrenuncianteaquedevuelvaaquelloquerecibi.
Sin embargo, el artculo 842 dispone lo contrario. La razonabilidad de la
disposicinsaltaalavistasinmayoresfuerzo:lasliberalidadesquenoseimputan
alalegtimaporquehaydispensadecolacinoporqueellegitimariorenunciaalos
derechos sucesorios, no dejan de ser necesariamente liberalidades que estn
sujetas a las reglas de los artculos 1629 y 1645 de la sucesin.
Consiguientemente, s pueden pedir la colacin a un legitimario, por va de
subrogacin, los acreedores de los dems colegitimarios concurrentes a la
herencia(coincidenCASTAEDA,p.139YHOLGADOVALER,p.339).Locual,
porotraparte,eslgico,porquelosacreedoresdelosherederospuedenpedirla
particin, y a la masa partible entre legitimarios hay que traer por colacin (vid.
FERRER,p.128).
Enloquealegatariosconcierne,esrelativalaafirmacinlegaldequelacolacin
nolesaprovecha.Enefecto,lacolacinpuedebeneficiarlesindirectamente,enla
medidaqueseaumentalamasalegitimariay,correlativamente,seevitaoreduce
la posibilidad de reduccin de los legados que, de otra manera, se veran
perjudicadossiesnecesariodisminuirloasignadoalaporcindisponible.
DOCTRINA
BlANCA,Massimo.DirittoCivile,2,lafamilia,lesuccessioni.Giuffr.Miln,1985
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de Sucesin, tomo 111. Editorial e
ImprentaBautista.Lima,1975DELOSMOZOS,J.L.Lacolacin.Edersa.Madrid,
1965 FERRER,F. Los acreedores del heredero y la sucesin. Editorial Abeledo
Perrot. Buenos Aires, 1991 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de
Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994
FORNIELES, S. Tratado de las Sucesiones, tomo l. Ediar. Buenos Aires, 1950
HOLGADOVALER,Enrique.LassucesioneshereditariasenelnuevoCdigoCivil
Peruano. Editorial Garcilazo. Cuzco, 1985 LANATTA, Rmulo. Exposicin de
Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil.
ExposicindeMotivosyComentarios,dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985
LEaN BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de
Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo.
Derecho de Sucesiones, tomo 111. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad
CatlicadelPer.Lima,1998MESSINEO,Francesco.ManualdeDerechoCivily
Comercial,tomoVII.Ejea.BuenosAires,1971.
CAPTULOPRIMERO
INDIVISiN
COPROPIEDADDEHEREDEROS
ARTICULO844
Si hay varios herederos, cada uno de ellos es copropietario de los bienes de la
herencia,enproporcinalacuotaquetengaderechoaheredar.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.819,820,822,969Yss.
REG.INS. arto64.
Comentario
VernicaZambranodeNovak
Lanormacontenidaenesteartculoeslaprimeradelcaptulodestinadaatratarel
temade la indivisin dentrodelLibro de Sucesiones. Llama porestola atencin
quelamismautiliceeltrmino"copropiedad",endirectaalusinalaexistenciade
propiedadcomn,yyatratadaenelLibrodeDerechosReales.Entalsentido,un
primer aspecto a trataf sera el referido a considerar si efectivamente los
herederossononocopropietariosdelosbienesdelaherencia,conesteartculo
parecieraindicar.
. La indivisin es una situacin jurdica que se produce cuando respecto de un
derechoexistenvariostitulares.Estasituacinsepresentanaturalmentealabrirse
una sucesin, conforme seala Borda (pp. 193194), pues puede ocurrir que, al
fallecer el causante, quede un solo heredero y en tal caso ste ser dueo de
todos los bienes, desde el instante del fallecimiento, y cargar con todas las
deudasperopuedeocurrirtambinquehayavariosherederos,encuyosupuesto
nosencontraremosenuncasodeindivisin.
Enestamismalneadepensamiento,Fornielessealaquecuandolosbienesque
componen lamasa pertenecenavariosherederos,todosquedanpropietarios en
comn de ella, lo que genera una comunidad hereditaria o estado de indivisin
(FORNIELES,pp.276278).
Seadvierteunagrananarquaentrelosautoresquedefinenindistintamentealos
herederos como copropietarios o condminos, situacin que se ha trasladado a
nuestroCdigoyqueserevela,entreotroscasos,enelartculoquecomentamos.
No obstante, algunos autores, como seala Somarriva Undurraga, se han
preocupadopordarmayorfijezaaestostrminos.CitandoaDonderissealaque
"copropiedad e indivisin designan la misma situacin jurdica, pero la expresin
copropiedad tiene una significacin ms restringida que la de indivisin. La
concurrenciadederechosotitularidadcompartidadelosmismossujetos,sobreel
mismocomplejosucesorio(LOHMANNLUCADETENA,pp.139140).
Lacomunidadpatrimonialnoincluyealosacreedoresdelasucesin,puestoque
la nota tpica de toda comunidad es que los derechos de los titulares sean
anlogos,deigualnaturaleza,porejemplocuandodosherederostienenderecho
depropiedadsobrelamismacosa.Encambio,cuandosetratadeacreedores,se
tratadepersonasquetienenuncrditoafavorquecoexisteconelderechodelos
herederos, puede estar referido a la misma masa hereditaria, pero en modo
algunocompartenunderecho anlogo.Lamisma observacinesaplicablea los
legatarios, quienes solo pertenecern a la comunidad patrimonial cuando sean
legatarios de cuota parte, mas no cuando sean legatarios de bien o bienes
determinados.
Analizado el tema hasta este punto, queda aclarado que los coherederos son
comuneros y no copropietarios, por lo que el trmino utilizado en la norma bajo
comentario no resulta acertado. No obstante, es as como ha sido denominada
estasituacindeindivisinexistenteentreloscoherederos,porloqueparaestos
efectossedeberconsiderareltrminocopropietariocomoreferidoaldecounero
enlaherencia.
Sobre lanaturalezade la comunidad hereditaria se ha escrito mucho. Bora (pp.
195197) se pregunta: Estamos en presencia de una entidad distinta de lo
herederoso,porelcontrario,nohaysinounaformadecondominio?Alrespecto
surgendosteoras:
a) Teora de la personalidad jurdica. Esta teora ve en la comunidad hereditaria
una persona jurdica, sin embargo, el mayor inconveniente para sostener esta
posturaesquelacomunidadhereditarianotieneunpatrimonio,niunintersoun
objetopropio,distintodeldeloscoherederos.
b) Teora delcondominio. Estateoraconsideraquela comunidad hereditariano
es sino una forma de condominio. Se considera que el heredero, como el
condmino, es dueo de una parte ideal de los bienes de la sucesin. Sin
embargo, debe advertirse que la teora no explica cmo si el condominio solo
puederecaersobrecosas, lacomunidadhereditaria puedatambinrecaersobre
bienesquenosoncosas.
Precisamente es en este punto donde nuevamente cobra importancia la
distincin entre comuneros y copropietarios y donde se evidencia que el
coheredero pertenece al primer grupo, pues la comunidad hereditaria s puede
tambinrecaersobrebienesquenosoncosas.
Entrandoalfondodelanormabajoanlisis,seadviertequestaserefieresoloa
herederos,entendiendoportalesalosqueefectivamentesucedanalcausantepor
causademuerteyconvocacinuniversal.Setratarapuesdeunanormalimitada
alacomunidadhereditariaynoalacomunidadpatrimonial.
pero no puede afirmarse que es titular de la tercera parte de cada una de las
propiedadesqueintegranlamencionadaherencia(VALENCIALEA,pp.404407).
Finalmente,unaspectoatenerseencuenta,alanalizarlasnormascontenidasen
elcaptulodedicadoalaindivisinesqueenelCdigoCivilperuanosucedealgo
similar a lo que sucede en otros ordenamientos latinoamericanos, donde la
indivisin aparece regulada de manera escasa por considerar que la comunidad
esunasituacinaccidental,transitoriaynoqueridaporelDerecho.Comoexplica
Fornieles,ellegisladorhacredoqueelestadodeindivisinessiempretransitorio,
que su fin inmediato es la particin, y por eso no se ha preocupado de
reglamentario,lomiracasidespectivamente(FORNIELES,pp.276278).
Enlanotaalartculo3451delCdigoCivilargentino,VlezSrsfieldsealaque
"la comunidad es un estado puramente pasivo, en que los copropietarios en la
herencia no estn unidos sino por la cosa misma y no por su voluntad". "La co
uninenlascosasdiceestamismanota,esunasituacinaccidentalypasaraque
la ley en manera alguna fomenta" (FORNIELES, pp. 276278). Aparte de so, lo
considera antieconmico y lleno de inconvenientes. Al respecto se advierte e al
margen de la voluntad del legislador, la prctica demuestra que la comunida
hereditaria es una realidad que en la mayora de los casos suele prolongarse
durantetiempoconsiderablehastalaparticin.
DOCTRINA
BORDA, Guillermo. Manual de Sucesiones. Editorial Perrot. Buenos Aires, 1991
FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. Cultural Cuzco Editores.
Lima, 1993 FORNIELES, Salvador. Tratado de las Sucesiones, tomo l. Ediar.
Buenos Aires, 1950 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de
Sucesiones, tomo 11/. Biblioteca para leer el Cdigo Civil. Fondo Editorial de la
PontificaUniversidadCatlicadelPer.Lima,2002SOMARRIVAUNDURRAGA,
Manuel.Indivisinyparticin.4!ed.EditorialJurdicadeChile.SantiagodeChile
VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil, tomo VI. Sucesiones. Editorial Temis.
Bogot,1977.
APLICACiNSUPLETORIADENORMASSOBRECOPROPIEDAD
ARTICULO 845
El estado de indivisin hereditaria se rige por las disposiciones relativas a la
copropiedad,enloquenoestuvieraprevistoenestecaptulo.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.969a982
Comentario
VernicaZambranodeNovak
Esteartculoescoherenteconelartculoanterior,apesardequeseencuentraen
abierta contradiccin con la opinin de autores como Valencia Zea, quesealan
que un examen a fondo nos conduce a la firme conclusin de que el derecho
herencialdelherederonopuedeasimilarsealderechodecuotadelcopropietario
enelderechodepropiedad(VALENCIAZEA,pp.404407).
Sibiencomoyaanteshemossealado,elderechoherencialdecadacoheredero
sobre la masa hereditaria no puede configurarse con el mismo criterio que el
derechodecuotadeloscopropietariosenlacosacomnhemostambinindicado
que el Cdigo no distingue la comunidad de la copropiedad, por lo que debe
entenderseparatodoslosefectosqueelCdigointentaaplicarlasmismasreglas
de la copropiedad a la comunidad hereditaria, en atencin a la nota comn de
existirunestadodeindivisin,enamboscasos.
Sinembargo,aefectosdenoaplicarequivocadamentelasnormassupletoriasdel
LibrodeDerechosReales,debetenerseencuentaquelacomunidadhereditaria,
sibienguardaciertasanalogasconlacopropiedad,esenrealidaddenaturaleza
diferente. Enla copropiedad, elderecho de cadacoherederorecaedirectamente
sobreunacosasingular,mientrasqueenlacomunidadhereditaria,elderechode
cadacoherederorecaesobreloquehemosdenominadoelpatrimonioherencialy
nosobrelascosassingularesque,sibienloforman,sondistintosdel.
Lasnormasdelacopropiedadqueseaplicarnalacomunidadhereditaria
supletoriamentepormandatodeestanormasonlassiguientes:
1. Artculo 970 del Cdigo Civil. Presuncin de igualdad de cuotas: Las
cuotas de los coherederos se presumirn iguales. El Libro de Derechos Reales
seala que ello ser as salvo prueba en contrario. En materia de indivisin
sucesoria, las excepcionespuedenser dos,de un lado ladisposicin distintadel
testador,debuscarfavoreceraunherederovoluntariomsqueaotroy,deotro,
eldiferenteordenalquepertenecenlosherederos,encasoderepresentacin.En
ambos casos, las cuotas podran resultar diferentes. Por lo dems, la norma
guarda relacin con el principio de a igual grado, igual derecho que prevalece
entrelos coherederos. El artculo 970, aplicablesupletoriamente, sealatambin
queelconcursodeloscopropietarios,tantoenlosbeneficioscomoenlascargas,
estenproporcinasuscuotasrespectivas.Enestepuntoelconceptodecargas
utilizado en el Libro de Derechos Reales, no es el mismo que el utilizado en
materia sucesoria, pues se refiere bsicamente a los pasivos que puedan
generarseaconsecuenciadelatitularidadsobreunbienqueperteneceamsde
uno,como es el caso de impuestos y otros gravmenes.En cambio, en materia
sucesoria las cargas tienen un alcance ms restringido, referido nicamente a
aquellospasivosquesegenerenconmotivodelamuertedelcausante,masnoa
otro tipo de concepto. Sin embargo ello resultarirrelevante en tanto el Libro de
Sucesiones, en el artculo 871 seala que los herederos respondern por las
deudasenproporcinasusrespectivascuotashereditarias.
2. Artculo 971. Esta norma se refiere a la adopcin de decisin sobre el bien
comn, indicando que se adoptar por unanimidad, para disponer, gravar o
arrendar el bien, darlo en comodato o introducir modificaciones en l y por
mayoraabsoluta,paralosactosdeadministracinordinaria.Lanicaexcepcina
esteprincipioseralaestablecidaenelartculo860,puesenesecasoespecfico,
que es el de la venta de los bienes para pagar su parte a los herederos, la
decisinsepodrtomarpormayora.Elartculo971sealatambinquelosvotos
secomputanporelvalordelascuotas,entalsentidolosrepresentantessumarn
entreslosvotosquelehubierancorrespondidoasurepresentado.
3. Artculo 972. Esta norma se refiere a la adopcin de reglas aplicables a la
administracin de los bienes comunes, en estos casos la norma resultar
perfectamente aplicable, por lo que la administracin judicial de los bienes
comunesseregirporloestableidoenelCdigoProcesalCivil.
4.Artculo973.Estanormaserefierealaadministracindelbiencomnporuno
de los copropietarios, sealando que cualquiera de los copropietarios puede
asumir la administracinyemprender lostrabajos para laexplotacin normaldel
bien,sinoestestablecidalaadministracinconvencionalojudicialymientrasno
sea solicitada alguna de ellas. Se indica que en este caso, las obligaciones del
administradorsern las del administrador judicial.Susserviciossern retribuidos
con una parte de la utilidad, fijada por el juez y observando el trmite de los
incidentes.
5.Artculo974.Estanormaserefierealderechoquecadacopropietariotienede
servirsedelbiencomn,mientrasnoaltere sudestinoniperjudiqueelinters de
losdems,yelderechodeusarelbiencomncorrespondeacadacopropietario.
Seentiendequeestanormaresultaperfectamenteaplicablealoscoherederos.En
casodedesavenenciaelartculosealaqueeljuezregulareluso,observndose
lasreglasprocesalessobreadministracinjudicialdebienescomunes.
6.Artculo975.Estanormaserefierealaindemnizacinporusototaloparcialde
uncopropietarioqueusaelbienparcialototalmenteconexclusindelosdems.
La norma indica que quien usa el bien deber indemnizarles a los otros en las
proporciones que les corresponda, salvo lo dispuesto en el artculo 731, que es
precisamente el caso en el que el cnyuge opta por el derecho de habitacin
vitalicioygratuito.
7.Artculos977y978.Estasnormasserefierenaladisposicindelacuotaideal.
Segnlaaplicacinsupletoriadelasmismas,cadacoherederopuededisponerde
su cuota ideal y de los respectivos frutos, ascomo gravarlos. Esta situacin es
correctaenlamedidaenquesetratedeunacesindederechoshereditarios,tal
comoestecontratovienedefinidoenelartculo1209delCdigoCivil.Lanormase
complementa con la del artculo 978, que se refiere a condicionabilidad de la
validezdeactosdepropiedadexclusiva,indicandoquesiuncopropietariopractica
sobre todo o parte de un bien, acto que importe el ejercicio de propiedad
exclusiva, dicho acto solo ser vlido desde el momento en que se adjudica el
bienolaparteaquienpracticelacto.
8. Artculo 979.Estanorma serefiere a lareivindicacinyaladefensadel bien
comn.Alrespectodebeindicarsequecualquiercoherederopuedereivindicarel
bien comn y puede promover las acciones posesorias, los interdictos, las
accionesdedesahucio,losavisosdedespedidaylasdemsquedeterminelaley.
9. Artculo 980. Esta norma se refiere a las mejoras necesarias y tiles en la
copropiedad,indicandoquelasmejorasnecesariasytilespertenecenatodoslos
copropietarios,conlaobligacinderesponderproporcionalmentePO}losgastos.
Estanormaresulta perfectamenteaplicable a loscoherederosin proporcinasu
participacindelacuotahereditaria.
1O.Artculo981.Estanormaserefierealosgastosdeconservacinycargas(lel
biencomn.Alrespectoseestableceeldeberdetodosloscopropietariosqestn
obligadosaconcurrir,enproporcinasuparte,alosgastosdeconservacinyal
pagodelostributos,cargasygravmenesqueafectenalbiencomn.
11. Artculo 982. Esta norma se refiere a saneamiento por eviccin del bien
comn. Los copropietarios estn recprocamente obligados al saneamiento en
casodeeviccin,enproporcinalapartedecadauno.Enelcasoconcretodelos
coherederoslanormaresultaaplicabledurantelaindivisin,durantelaparticinla
normaaplicableserlaestablecidaenelartculo866.
12. Artculo1592.Esta normaserefiereal derechoderetractoel artculo 1599,
inciso 2, que le confiere al copropietario para subrogarse en el lugar del
comprador,yentodaslasestipulacionesdelcontratodecompraventa,debiendoel
retrayente reembolsar al adquiriente el precio, los tributos y gastos pagados por
stey,ensucaso,losinteresespactados(artculo1592).
Finalmente debe indicarse que el artculo 976, norma referida al derecho de
disfrute, no resulta aplicable. Se trata del derecho de disfrutar del bien que
corresponder a cada copropietario y que los obliga a reembolsarse
DESTINODELAEMPRESAPORMUERTEDEACCIONISTAOPROPIETARIO
ARTICULO846
Eltestadorpuedeestablecerlaindivisindecualquierempresacomprendidaenla
herencia,hastaporunplazodecuatroaos,sinperjuiciodequelosherederosse
distribuyannormalmentelasutilidades.
Tratndosedeexplotacionesagrcolasyganaderasseestaralodispuestoporla
leydelamateria.
Asimismo, a partirdela publicacineinscripcinregistraldel sometimiento de la
sucesin a cualquiera de los procedimientos concursales previstos en la
legislacinnacionalseproducirlaindivisindelamasahereditariatestamentaria
ointestada.(*)
CONCORDANCIA:
C.C. arts.686,690,847
Comentario
VernicaZambranodeNovak
Lanormabajocomentarioserefiereaunaspectointeresantedeanlisis,relativo
al destino de una empresa al momento de la muerte de quien en vida fuera su
accionistaoelpropietariodelosbienesdestinadosalobjetodelamisma.
EsteartculofuemodificadoporlaPrimeraDisposicinModificatoriadelaLeyN
27809, publicada el 8 de agosto de 2002 y que entr en vigencia a los sesenta
(60) das siguientesdesupublicacin(Dcimo Sexta DisposicinFinal).Eltexto
antiguo era el siguiente: "Artculo 846. Plazo de indivisin de la empresa: El
testador puede establecer la indivisin de cualquier empresa comprendida en la
herencia,hastaporunplazodecuatroaos,sinperjuiciodequelosherederos(se
distribuyan normalmente las utilidades. Tratndose de explotaciones agrcolas y
ganaderasseestaralodispuestoporlaleydelamateria".
EsteartculofueincorporadoenelCdigoCivilde1984,entantoelCdigoCivil
de1936solosereferaaactividadesagrcolasofabrilesynoaempresa.Torresy
TorresLaraseal,ensuoportunidad,queelartculo846delnuevo
CdigoCivilde1984habasignificadounainnovacinenlalegislacinsucesoria
peruana en varios aspectos, pues haba introducido una nueva terminologa al
utilizarlaexpresin"empresa"ensustitucinde"explotacinagrcolaofabril"que
usaba el Cdigo Civil de 1936, y adems se ha trasladado el centro de la
proteccin que era antes el heredero menor de edad, para encontrar un nuevo
ncleo,queeslaproteccinde"laempresaensr',envistadelbeneficioqueella
generanosoloparalosmenores,sinoparatodoslosherederosylacomunidaden
general(TORRESYTORRESLARA,pp.491502).
dependalapermanenciadelamismayadicionalmentenombreunalbaceaconel
encargo especfico de continuar con la actividad empresarial, mientras dure la
indivisin, solo as lograr el testador que su voluntad de dar continuidad a la
empresa, luego de su muerte, se cumpla. Si bien la indivisin impuesta es el
primerpasoparagarantizarlacontinuidaddelaempresa,nolograporssolasu
objetivo.
Situacin diferentesepresentacon relacin alcasode explotacionesagrcolasy
ganaderas, puesto que las leyes especiales por las que se rigen establecen
determinadosrequisitosacumplirparanoperdersucondicindetales,obligando
de cierta forma a que la actividad en dichas explotaciones contine. En estos
casos la indivisin s garantizar probablemente que la actividad agrcola o
ganadera contine bajo un solo titular, la sucesin indivisa, lo que precisamente
eraelintersqueelcausantebuscabapreservar.
Finalmente, en cuanto al plazo puede comentarse que, en opinin de algunos
autores como Lohmann, resulta corto e implica una innecesaria restriccin a las
facultades dispositivas del testador (LOHMANN LUCA DE TENA, p. 167).
Nosotros compartimos esta opinin en lo que se refiere a la sucesin de los
herederos voluntarios, pues en dicho caso el testador podra en su inters
disponer de una indivisin por un plazo mayor. Inclusive consideramos que a
pesardenosealarloexpresamenteenlanorma,aldejarabiertalaposibilidadde
imponerse todo tipo de modalidades a los herederos forzosos, podra intentar
sostenerseunplazomayor.Encambio,estasituacinnosepresentaasrespecto
de los herederos legitimarios, a quienes de cierta formas se les estara
condicionando su cuota legitimaria, por lo que no correspondera interpretar que
seaposibleestablecerunplazomayor.
DOCTRINA
LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 111.
Biblioteca para leer el Cdigo Civil. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad
CatlicadelPer.Lima,2002TORRESYTORRESLARA,Carlos.Laempresaen
el rgimen sucesorio del Cdigo Civil de 1984. En Libro Homenaje a Rmulo
LanattaGuilhem.CulturalCuzcoEditores.Lima,1986.
JURISPRUDENCIA
"La indivisinestablecida porel testador que no recaesobre empresaonegocio
noesnula,peronoobligaaloscondminosarespetarla"
(Cas.N8796,ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.279).
INDIVISiNPACTADAENTREHEREDEROS
ARTICULO847
Los herederos pueden pactar la indivisin total o parcial de la herencia por el
mismoplazoestablecidoenelartculo846ytambinrenovarla.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.846,993
Comentario
VernicaZambranodeNovak
Comentando el artculo equivalente en el Cdigo Civil de 1936, Rmulo Lanatta
sealabaqueelartculo459,relativoalpactodeindivisinentreloscoherederos,
se refera al caso en que varias personas heredaban un bien o un conjunto de
bienes,motivoporelcualseencontrabanenlacondicindecopropietariosypor
determinadas razones les convena prolongar el estado de indivisin y
copropiedad por un tiempo determinado o indeterminado aunque sin constituir
unasociedad.Elautorsealabaquesetratabasimplementedeunacomunidadde
bienesenquetodoslosherederosquelaconstituyensonpropietariosdetodosy
de cada uno de los bienes que forman la herencia indivisa y cuya duracin se
prolongaporrazonesdeconveniencia(LANATTA,p.86).
La norma es una repeticin casi literal de la primera parte del artculo 993 del
Cdigo Civil, en donde se indica "Artculo 993. Plazo y efectos del pacto de
indivisin:Loscopropietariospuedencelebrarpactodeindivisinporunplazono
mayordecuatroaosyrenovarlotodaslasvecesquelojuzguenconveniente".En
talsentidoconsideramosquesiendodeaplicacinsupletorialasnormasrelativa~
lacopropiedad,estanormanoresultabanecesaria.
Elpactodeindivisinentrecoherederosocopropietariosesunaconsecueciadela
facultad del indivisario para solicitar la particin, puesto que si bien ellegi ador
protegeypromueve,hastaciertopunto,laparticin,deotrapartenosepued
dejardereconocerqueenalgunoscasosstapudieraresultarperjudicialparalos
herederos.Sindudaalgunaelejemplomsnotablepuedeserelreferidoafundos
agrarios dedicados a la cosecha, donde el nmero de hectreas puede resultar
importanteparalogrardeterminadoniveldeproduccinaceptable.
Razonescomolaexpuestallevaronal legisladoraaceptarelpactodeindivisin,
sin embargo, en nuestro Cdigo Civil se le considera algo excepcional y
transitorio,puesselehaestipuladounplazonomayordecuatroaos.Sibienno
se estipulan consecuencias para el caso en que se estipule un plazo mayor, se
debeentenderquehastaporloscuatroaoselpactoseraperfectamentelcitoy
soloporelexcesohabraobjetoilcito(SOMARRIVAUNDURRAGA,p.78),porlo
4. Cuando la particin pudiere causar perjuicio: El artculo 857 del Cdigo Civil
sealaquelaparticinsediferirrespectodetodoslosbienesodepartedeellos,
por acuerdo de todos los herederos o por resolucin judicial y por un plazo no
mayor de dos aos, cuando la ejecucin inmediata pueda ocasionar notable
perjuicioalpatrimoniohereditario,osiesprecisoparaasegurarelpagodedeudas
olegados.
5.Cuandoelconcebidonohanacido:Elartculo856delCdigoCivilsealaque
la particin que comprende los derechos de un heredero concebido ser
suspendida hasta su nacimiento. En el intervalo, la madre disfruta de la
correspondienteherenciaencuantotenganecesidaddealimentos.
DOCTRINA
LANATTA GUILHEM, Rmulo. Derecho de Sucesiones, tomo 1/1. Editorial
Desarrollo. Lima, 1985 SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. Indivisin y
particin.4~ed.EditorialJurdicadeChile.SantiagodeChile.
INSCRIPCiNYEFECTOSDELAINDIVISiN
ARTICULO848
Laindivisinsurteefectoscontraterceros,solodesdequeesinscritaenelregistro
correspondiente.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.993,2012
Comentario
VernicaZambranodeNovak
Esteartculoexpresaquelaindivisinsurteefectoscontratercerossolodesdeque
esinscritaenelregistrocorrespondiente.Lanormaesunarepeticincasiliteralde
lasegundapartedelartculo993delCdigoCivil,endondeseindica,refirindose
al pacto de indivisin, "para que produzca efecto contra terceros, el pacto de
indivisin debe inscribirse en el registro correspondiente". En tal sentido
consideramos que siendo de aplicacin supletoria las normas relativas a la
copropiedad,estanormanoresultabanecesaria.
Elartculodeberainterpretarsecomoaplicabletantoparaelcasodelaindivisin
queimponeeltestadorcomoparaaquellaqueesconvenidaporlosherederos,a
diferenciadelartculo906delCdigoCivilde1936queseencontrabacircunscrito
alpactodeindivisinexclusivamente.Sinembargo,noresultadeningunautilidad
prctica para el caso de la indivisin impuesta por el testador, ni incluso para el
casodeindivisinnopactada,peroquesubsistacomounasituacinnaturalluego
deabiertaunasucesinenlaqueexistamsdeunheredero.
Enefecto, resulta evidente que luego de la muerte del causante, la indivisin se
presume para todos los efectos, salvo que se haya verificado la particin. Por
tanto carece de sentido que se deba de proteger a los terceros mediante la
inscripcinenregistrospblicosdeunasituacinquedebeserpresumidaporley.
En tal sentido de hecho existirn, contra lo previsto por la norma, muchas
situaciones de indivisin que no obstante no encontrarse inscritas sern
perfectamenteoponiblesaterceros.
Encambio,enloquerespectaalpactodeindivisinlanormastendrunautilidad
prctica,puestoquepodrencontrarsereferidaaenervarlosderechosdequienes
solicitenlaparticin,principalmente,suponiendoquelosherederosseencuentran
conformesconlaindivisinpactada,delosacreedoresdelasucesin.
En efecto, conforme al artculo 854 del Cdigo Civil, los acreedores tendrn
derechoasolicitarlaparticinjudicialdelaherencia.Esenestecasoenelquese
podraoponerelpactodeindivisin,siemprequesteseencuentreinscrito.Este
PAGOAHEREDEROSENDESACUERDOCONLAINDIVISiN
ARTICULO849
En los casos de indivisin se pagar la porcin de los herederos que no la
acepten.
CONCORDANCIA:
C.C.art.847
Comentario
VernicaZambranodeNovak
Estanormaesconsecuenciadelacaractersticaqueimponealoscoherederosel
derecho a solicitar la particin en cualquier momento, salvo que exista una
indivisin impuesta por el testador, una indivisin pactada o una indivisin
existente como consecuencia de la naturaleza de las cosas, en los casos que
antesyasehamencionado.
No obstante, la aplicacin de este artculo es bastante discutible puesto que su
redaccin no permite entender a cul de los tres casos anteriores puede estar
referido.Esdecir,enqucasoselherederopodranoaceptarlaindivisin.Delos
trescasosantesmencionados,nosquedamuyclaroquelanormanoresultarde
aplicacincuandolaindivisinesimpuestaporeltestador,nitampococuandola
indivisin es producto de determinadas circunstancias que corresponden a la
naturaleza de las cosas, por ejemplo cuando se ha constituido un patrimonio
familiar,oseejerceelderechodehabitacinoelusufructodelcnyugesobreel
nico bien de la herencia.Enestoscasos, los herederos tendrn que aceptar la
situacin de indivisin necesariamente,noencontrndoseenaptitud de rechazar
lamisma.
En cambio cuando hablamos del pacto de indivisin la situacin ser diferente,
puestoqueenestesupuestosexistelaposibilidaddequeelherederonoacepte
el pacto de indivisin que se le proponga. Es en este sentido que deber
entendersedeaplicacinlanormaquecomentamos.Eselcasoenelcualtodos
loscoherederosseencuentrandeacuerdoconpactarlaindivisinporunplazono
mayoracuatroaos,perounodeellosnoaceptaestepacto.
Lohmann seala que la redaccin no es correcta al afirmar que se pagar su
porcin a los herederos que no acepten la indivisin, pues lo que se ha debido
indicar es que se pagar a quienes no deseen continuar con el estado de
indivisin (LOHMANN LUCA DE TENA, p. 179). Consideramos correcta la
objecinsinos ubicamos en unaperspectiva decontinuidaddeunasituacin de
indivisinqueyasevenadandoyquevaacontinuareneltiempoatravsdeun
pacto.Noobstante,creemosquesiseconsideraeltrminoaceptacinqueusael
PARTICiNJUDICIALANTESDELPLAZO
ARTICULO850
Eljuezpuedeordenar,apeticindecualquieradelosherederos,laparticintotal
oparcialdelosbieneshereditariosantesdelvencimientodelplazodelaindivisin,
sisobrevienencircunstanciasgravesquelajustifiquen.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.846,847,855,983Y55.
Comentario
VernicaZambranodeNovak
Este artculo nuevamente transcribe un prrafo del artculo 993 del Cdigo Civil,
en el cual se seala, refirindose al pacto de indivisin, que "si median
circunstancias graves el juez puede ordenar la particin, antes del vencimiento".
En tal sentido consideramos que siendo de aplicacin supletoria las normas
relativasalacopropiedad,estanormanoresultabanecesaria.
Ennuestraopininelmayorinconvenientequeestanormarevelaeseldedefinir
nuevamente su campo de aplicacin. En el artculo correspondiente al del
Proyecto de la Comisin Reformadora, la norma se encontraba expresamente
referidaalaindivisindispuestaporeltestadoryalaconvenidaporlosherederos,
adiferenciadeltextodelCdigoCivilde1936,quesereferaexclusivamenteala
establecidaporeltestador.
En atencin a este antecedente, se debe interpretar que la norma resultar
aplicable, tanto al estado de indivisin pactado por los herederos, como al
impuestoporeltestadorensutestamento.Entalsentidosetratardelpedidode
unodeloscoherederosantesdelvencimientodelplazosealadoeneltestamento
opactado.
Otro inconveniente en la redaccin del artculo es la utilizacin de trmino
"circunstancias graves", pues se trata de un concepto que deber ser evaluado
por el juez, en atencin a sus propios criterios subjetivos en cada caso. Este
trmino, como ya se ha sealado tambin, aparece en la redaccin del artculo
993sobrecopropiedad.
La doctrina interpreta que "circunstancias graves" debe entenderse desde un
puntodevistaobjetivo,comounhechoajenoalsujetopeticionanteyqueimplique
un cambio de circunstancias de naturaleza tal que se haga impostergable la
particin.Ennuestraopinin,elcambiodecircunstanciasimplicaquenosetratar
de un cambio de opinin del peticionante, sino de un cambio de circunstancias
externasquerequierenquelaccedaalaparticinyrecibaloquelecorresponde
envirtuddelamisma.Entalsentido,supeticinnonecesariamentedeberllevar
alaparticintotal,cuandolosdemscoherederospudierenpagarlesuporcin,en
cuyo caso se verificar una suerte de particin parcial, pero los dems
coherederos,enlamedidadeloposible,podrancontinuarconlaindivisin.
Una nota interesanteadestacar en este punto es quesolicitar laparticin esen
realidad,comosealaRamrezFuertes(p.186),unactodedisposicin.Paralos
actosdedisposicinlareglageneraldelacopropiedadesqueestosactosdeban
realizarse por unanimidad, menos precisamente para este caso, es decir, para
ejercer el derecho de solicitar la particin y que sta se verifique a favor del
solicitante.Noobstante,estasolicitudnosiemprevaaimplicarlaparticindetoda
lamasahereditaria,enlamedidaenqueselepaguesuporcinalpeticionantey
quelosdemscoherederosdecidancontinuarconelestadodeindivisin.
DOCTRINA
RAMIREZFUERTES,Roberto.Sucesiones.EditorialTemis.Bogot,1995.
ADMINISTRACiNDEHERENCIAINDIVISA
ARTICULO851
Mientraslaherenciapermanezcaindivisaseradministradaporelalbacea,opor
el apoderado comn nombrado por todos los herederos o por un administrador
judicial.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.787ne.4),973
Comentario
VernicaZambranodeNovak
Esta norma regula los aspectos referidos a la administracin de la herencia
indivisa. Nuestro Cdigo Civil no tiene una norma como la del Cdigo Civil
argentino que seala expresamente, en el artculo 3451, que "ninguno de los
herederos tiene el poder de administrar los intereses de la sucesin". Sin
embargo,esclaroquecadaherederoporsucuentaseencuentraincapacitadode
tomardecisionessobrelaadministracindelamasahereditaria.
Ladecisinsobrequinhadeadministrar laherencia,entantostapermanezca
indivisa,latieneenprimerlugareltestador,quienpuedenombrarunalbaceapara
que,envirtuddelasatribucionesqueleasisten,conformealinciso4delartculo
787 del Cdigo Civil, administre los bienes de la herencia que no hayan sido
adjudicadoshastaqueseanentregados.
En caso de que el testador no hubiere indicado nada al respecto, la decisin
corresponder a los herederos. El artculo 971 del Cdigo Civil, norma
supletoriamenteaplicable,comoyahemoscomentado,sealaquelaadopcinde
decisiones para los actos de administracin ser por mayora absoluta de los
herederos.Entalsentido,todoslosherederospodranadministrarlaherenciapor
estemecanismo,sintenernecesidaddenombraraunadministrador.
EnestesentidoValenciaZeasealaquecuandolaadministracindelaherencia
no se ha conferido a un heredero, ni el testador ha nombrado albacea con
tenenciadebienes,nisehapedidoelsecuestrodelosbienes,laadministracin
delosbieneshereditarioscorrespondeconjuntamentealosherederos(VALENCIA
ZEA,pp.405410).Esenestecaso,enelquelosherederospOdrannombrarun
apoderado,conformesesealaelartculobajocomentario.
Encasodequenoexistieraadministradornombradoportestamento,niapoderado
nombrado por los herederos, los herederos podran interesarse en el
nombramiento de un administrador judicial. Las reglas del nombramiento para el
DOCTRINA
PEREZLASALA,JosLuis.CursodeDerechodeSucesiones.EditorialDepalma.
BuenosAires,1989VALENCIAZEA,Arturo.DerechoCivil,tomoVI.Sucesiones.
EditorialTemis.Bogot,1977.
CAPTULOSEGUNDO
PARTICiN
PARTICiNTESTAMENTARIA
ARTICULO852
Nohaylugaraparticincuandoeltestadorlahadejadohechaeneltestamento,
pudiendo pedirse, en este caso, solo la reduccin en la parte que excede lo
permitidoporlaley.
Noobstantelosealadoenelprrafoprecedente,nocabeenningnsupuestola
particin en tanto permanezca vigente el procedimiento concursal al que se
encuentrasometidalasucesinindivisa,deserelcasoqueelloocurra.(*)
(*)TextosegnmodificatoriaintroducidaporlaLey27809de882002.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.686,690
Comentario
GuillermoLohmannLucadeTena
Elentendimientodeladisposicinnoofrecedificultadesdeimportanciayesobvio
corolariodelafacultadqueeltestadortieneparadisponerdesusbienesyordenar
su propia sucesin, como establece el artculo 686. Solamente reclama unas
sucintasexplicaciones:
a) La primera, para indicar que el precepto contempla el caso de que la
asignacinefectuadaporeltestadorhayaagotadoloselementospatrimonialeses
decir,quenoaparezcanotros,porquesiasnofuera,respectodeestosoosno
dispuestos por el causante la muerte necesariamente har surgir el es ado de
indivisin cuando haya varios llamados. En tal caso, pues, las asign ciones
testamentarias sern equivalentes a una particin objetivamente par 'al y ser
necesaria otra complementaria. Hablo de asignaciones porquecuand el testador
adjudicanollegaasurgircomunidad(DECESAREyGAETA,pp.7576)sobreeso
y, por lo tanto, nada hay que partir. De todos modos, por razones de facilidad
empleo la expresin legal y en las lneas que siguen hablo indistintamente de
asignacinodeparticintestamentaria.
b)Lasegundaexplicacinesquelaparticinporeltestadornonecesariamentese
traduce en cese de copropiedad. Supngase tue el testador designa tres
herederosindicandoquelosonenpartesiguales,ytieneuninmuebleporvalorde
40 unidades y dinero por 20. En este supuesto, la particin testamentaria se
producesieltestadordisponequeeldineroseentregueaunodelosherederosy
que el inmueble se adjudique en igualescuotas a los otros dos. Es decir, habr
habidoparticinsinqueserequieranulterioresoperacionesdederechosucesorio,
aunque se haya constituido una copropiedad sobre el inmueble que queda
gobernada por el rgimen general ordinario. La posterior particin de este
inmueble, en consecuencia, ya no ser particin de la herencia, sino de la
propiedad comn, en la cual los dos herederos ya han recibido, en concreto,
fraccionesopartesalcuotassobrebiendeterminado.
c)Laterceraesparaprecisarque,enusodesulibertaddedisponer,eltestador
puede hacer particin tanto parcial respecto de los bienes entre todos los
llamados, como parcial respecto de solo algunos sujetos (BURDESE, p. 258).
Puede, igualmente, sujetarla a trmino inicial o a condicin suspensiva (DE
CESAREyGAETA,p.78).
d)Porltimo,lacuartaataealareduccindelaparticinenlapartequeexceda
delopermitidoporlaley,yestosmerecealgomsdedesarrollo.Comocuestin
previa,deltextodelartculoentiendoquelafacultadqueotorgaaltestadorincluye
la de partir todo lo que desee, lo que tambin incluye la porcin reservada a la
legtima.
Enloquetocaaexcesodelopermitidoporley,meparecequesolamente
podrapostularsesiconlaJ:)articinsemenoscabalalegtima,encuyocasoes
deaplicacincabalelartculo807.Estoes,cuandoelvalornetodeloadjudicado
particionalmente a un legitimario sea inferior a lo que por derecho debe recibir.
Naturalmente, habr que tener en cuenta las posibles liberalidades que el
causantehubierahechoenfavordellegitimario.
Otrotipodeexcesoqueelartcul.onocontemplaeselquepuedaproducirsepor
faltadeequivalenciaentrelascuotasfijadasalosherederosvoluntariosyloque
se les asigne en pago de lascuotas.Aunque la asignacin de los bienes por el
testadornorequiere de su previa determinacin de lacuota ala queasignan, la
hiptesis de exceso que menciono entraa un caso de interpretacin de
testamento y se ilustra con el ejemplo de quien, en una de las primeras
disposiciones del testamento, dice instituir a varias personas en determinadas
cuotas y en otra disposicin les adjudica bienes porvalor igual al de las cuotas,
pero que resulta diferente al momento de apertura de la sucesin. En este
supuesto,habrque determinar si la voluntaddel causante fue hacer prevalecer
las cuotas de participacin sobre aquello en la que las concreta, o a la inversa.
Personalmentecreoqueencasodedudaextremahabrqueprivilegiar lacuota,
porqueelvalordelosbienespuedevariarporcircunstanciasajenasalavoluntad
deltestador.
Porotrolado,aunqueelartculoserefiereaparticin"hechaeneltestamento",no
serequierequeseaenelmismotestamentoenelqueinstituyealosherederos,ni
seexigeobservanciadeunaespecialclasedetestamento,demaneraquepuede
disponerseencualquiertestamentovlido.
vol.12,tomoV.Utet.Turin,1980CICU,A.Ladivisioneereditaria.Giuffr.Milm,
1948 DE CESARE, G. y GAETA, T. La comunione e la divisione ereditaria. En
Successioni e donazioni. Dir. RESCIGNO. Cedam. Padua, 1994 FERRERO
COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil.
Universidad de Lima. Lima, 1994 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y
Comentarios alLibro de Derecho deSucesiones.EnCdigoCivil. Exposicinde
Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEON
BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de
Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo.
Derecho de Sucesiones, tomo 111. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad
CatlicadelPer.Lima,1998SECOCARO,E.Particinymejoraencomendadas
al cnyugeviudo.Estudiosobre el artculo 821 del Cdigo Civil. Editorial Bosch.
Barcelona,1960VALLETDEGOYTISOLO,J.Loscomplementosdela legtima.
EnAnuariodeDerecho Civil.1973VALLETDEGOYTISOLO,J. Comentarios al
CdigoCivilycompilacionestorales.EditorialEdersa.Madrid,1982.
FORMALIDADESDELAPARTICiNCONVENCIONAL
ARTICULO853
Cuando todos los herederos son capaces y estn de acuerdo en la particin, se
harporescriturapblicatratndosedebienesinscritosenregistrospblicos.En
los dems casos, es suficiente documento privado con firmas notarialmente
legalizadas.(*)
(*) Texto segn modificatoria introduCida por el Cdigo Procesal Civil (D.Leg.
768),cuyoTextonicoOrdenadofueautorizadoporR.M.01093JUSde2304
93.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.140inc.4),986
Comentario
GuillermoLohmannLucadeTena
La versin original del artculo 853 estableca: "cuando todos los herederos son
capacesyestndeacuerdoenlaparticin,puedenhacerlaporescriturapblicao
anteeljuez,poractaqueseprotocolizar".
Lamodificacinalaversinoriginalaliviaenmucholasexigenciasanteriores,que
no estaban justificadas y perturbaban innecesariamente la facilidad de las
particiones. Efectivamente, si todos los interesados son capaces y estn de
acuerdo en partir y en la manera de hacerlo, no hay motivo para exigir la
intervencin judicial pues el asunto carece de contencin o de incertidumbre
jurdica. y si se trata de bienes no inscritos y no se requiere acceder a ningn
Registro Pblico, la escritura pblica era requisito excesivo. La certeza de la
celebracindelacto,desucontenidoydelafecha,puedenobtenersemediantela
legalizacinnotarialdefirmas.
Lo tocante ala capacidaddebeentenderseensusjustosyrazonables trminos
se refiere a capacidad de disposicin. Por lo tanto, tambin puede hacerse a
travs de un representante premunido de facultades suficientes. Por otro lado,
aunqueelartculonoloexpresa,seentiendequeelacuerdorequiereunanimidad.
Poresoserefiereatodos.
Deberepararse,asimismo,enqueladisposicinaludeaRegistrosPblicos.Esto
es, no hace falta escritura pblica cuando los bienes estn inscritos en registros
privadoscomoloes,porejemplo,lamatrculadeaccionesdeunasociedad.
El artculo tiene como excepcin la contenida en el artculo 855, que estatuye
preceptivaparticinjudicialenloscasosquemenciona.Lodispuestoenelartculo
854noes,enverdad,uncasoquesiempreconcluyaenparticinjudicial.
TITULARESDELAACCiNDEPARTICiNJUDICIAL
ARTICULO854
Si no existe rgimen de indivisin, la particin judicial de la herencia puede ser
solicitada:
1.Porcualquierheredero.
2.Porcualquieracreedordelasucesinodecualquieradelosherederos.
CONCORDANCIAS:
C.C. art.984
REG.INS. Art.63
Comentario
WilderTuestaSilva
1.Plandeexposicin
Iniciaremos el presente comentario haciendo algunas referencias comparativas
entreel textodel artculo 854yla versin desucorrespondiente antecedente en
los trabajos del Anteproyecto y del Proyecto de la Comisin Reformadora. A
continuacin expondremos algunas cuestiones importantes que, a nuestro
parecer, presenta este artculo en relacincon lossiguientes temas: 1) En qu
consisteelrgimendeindivisin?,culessonlossupuestosenloscualesexiste
unrgimendeindivisin?2)Enrelacinconlossujetoslegitimadosparasolicitar
la particin: solo tienen legitimacin activa los herederos o tambin los
legatarios?yentrelosherederos:todoslosherederostienenlegitimacinactivao
existenexcepciones?
2.Antecedentes
El texto original (artculo 194 del Anteproyecto y artculo 900 del proy cto de la
ComisinReformadora)deesteartculoeraelsiguiente:"Sielcausanteohizola
particinensutestamento,nilahicieronlosherederosporacuerdoentellos,yno
existeunrgimenlegaldeindivisin,cualquieradelosherederosoloacreedores
de la sucesin o de cualquiera de ellos puede pedir la particin judicia e la
herencia"(LANATTA,p.138).Sisecomparaestetextoconeldelartculo854,se
advertir fcilmente que de los tres supuestos en los cuales, segn el texto
original, proceda la particin judicial, la Comisin Revisora suprimi a los dos
primeros,asaber:1)Sielcausantenohizolaparticinensutestamentoy,2)ni
lahicieronlosherederosporacuerdoentreellos.
Loexpuestoprecedentementenospermitehacerunprimercomentario:existirla
necesidad y la posibilidad de realizar la particin nicamente cuando los bienes
que forman parte de la masa hereditaria se mantengan en estado de indivisin.
Solo los bienes indivisos pueden ser materia de particin. Lo obvio que resulta
esta afirmacin podra explicar el por qu laComisinRevisoramodific eltexto
original de esta norma, suprimiendo la referencia a los dos primeros supuestos
antes indicados.Hacerestaprecisinresultabaevidentementeinnecesaria,pues
con ellaseestaba aludiendo alfundamento mismode la necesidad de particin:
que no se haya hecho la particin. Resulta indiferente que la indivisin se
mantenga por inaccin del testador o de los herederos. El estado de indivisin
siempre ser el nico presupuesto de procedencia de la particin en
consecuencia,norequiereseraludidoexpresamente,suexistenciaresultaobvia.
3.Rgimendeindivisin
El nicocaso donde,noobstante existir una situacino estadodeindivisin, no
podrsolicitarselaparticinjudicial,escuandoexisteunrgimendeindivisin,el
cualpuedeafectaratodooapartedelosbienesdelaherencia.Enefecto,delo
dispuesto en el artculo 854, se advierte fcilmente que si existe un rgimen de
indivisin,noprocedelaparticinjudicialdelaherencia.
Dentro de la lgica funcional del artculo 854, el simple estado de indivisin de
hechoquesurgealamuertedelcausantequenohizoparticintestamentaria,no
constituye propiamente un rgimen de indivisin, sino ms bien un estado de
indivisin, una circunstancia fundamentalmente fctica. En efecto,en el contexto
del artculo 854, la existencia de un rgimen de indivisin constituye un
impedimento,unfactorquelimitaosuspendelaposibilidaddeparticin,locualno
sucede con la simple indivisin de hecho, sta no constituye una limitacin para
solicitar la particin, por el contrario, constituye el presupuesto fctico de la
particin. Ver al respecto lo sostenido en el rubro antecedentes de este
comentario.Enconsecuencia,lasimpleindivisindehechonoestcomprendida
dentrodelrgimendeindivisinalcualaludeelartculo854.
El texto original del artculo 854, tal como ya se ha visto en los antecedentes,
establecaquelaprocedenciadelapretensinjudicialdeparticinrequeraqueel
causante o sus herederos no hubieran dispuesto la particin y que, adems, no
existieraun"rgimenlegaldeindivisin".LaComisinRevisoratambinacertal
eliminareladjetivolegalyreferirsenicamentealainexistenciadeun"rgimende
indivisin",asentrminosmsgenerales,conlocualelsupuestoseamplahasta
comprender a todos los casos donde exista un rgimen de indivisin,
independientementedequeelorigendedichorgimenseaestrictamentelegalo
sesustenteenunacuerdodelossucesores.
En el marco de lo dispuesto en el artculo 854, los regmenes de indivisin que
constituyen impedimentos para la particin pueden originarse, por un lado, en la
voluntad del testador o de los sucesores (se comprende as a los legatarios de
partealcuota),oenladisposicindeunanormalegalexpresaodeunmandato
judicial (medida cautelar, por ejemplo), por otro lado. Veamos a continuacin
algunoscomentariosalrespecto:
a)Indivisinporvoluntaddeltestador(846).Enestecaso,elpropiotestadoresel
queestablecelaindivisinhastaporunplazomximodecuatroaos,tratndose
de los herederos. En el caso de los legatarios, dicho plazo podr ser mayor, ya
que en estesupuesto, adiferenciadel casodelosherederos voluntarios donde
solo pueden imponerse condiciones y cargos como modalidades (738), el
causanteestfacultadoparaestablecerunplazocomomodalidaddelainstitucin
de legatario (768) en consecuencia, este plazo, en tanto modalidad del acto
jurdicodeinstitucindelegatario,noestsujetoalimitacintemporalalguna.
b)Indivisinporvoluntaddelossucesores(herederosylegatarios).Enestecaso,
lalimitacinalaparticinsepresentaconlasuscripcindeunpactodeindivisin
entrelossucesores(847).Enestecaso,esnecesarioprecisarqueelimpedimento
paralaparticindescansafundamentalmenteenlaproteccinquebrindalaleya
laautonomadelavoluntad.Elpactodeindivisinconstituyeunimpedimentopara
la particin, en tanto acto de la manifestacin de la voluntad protegido por el
ordenamientojurdico:sisehapactadolaindivisin,laspartesnopuedenrequerir
la particin. As queda especificado, en este caso, el impedimento para la
particin.
En relacin con lo expuesto precedentemente, se podr decir cmo entonces el
pactodeindivisintambintieneefectosvinculantesrespectoaterceros,quienes
nomanifestaronsuvoluntad.Alrespecto,esnecesarioprecisarqueenestecaso,
elefectovinculantedelpactodeindivisinnoderivaprecisamentedelrespetoala
autonoma de la voluntad, sino de la presencia de un acto especial adicional: la
inscripcindelpactodeindivisinenlosRegistrosPblicos(848).Enefecto,esla
publicidadregistra/laquehacevinculanteel pactodeindivisinpara losterceros.
Msconcretamenteesloquesedenominaendoctrinalacognoscibilidadgenera/
que produce el efecto de la publicidpd jurdica registral, la cual origina la
oponibilidad "erga omnes' de lo inscrito (DELGADO SCHEELJE, pp.1819), en
estecaso,delpactodeindivisin.
Cabeprecisarfinalmenteenestepuntoqueelplazodelpactodeindivisinnoes
absoluto,puesdeconformidadconlodispuestoporelartculo8,sisepresentan
circunstancias graves que lo justifiquen, el juez puede arde r, a peticin de
cualquiera de los herederos, laparticin total o parcialdelos bieneshereditarios
antesdelvencimientodelplazodeindivisin.Consideramos quelomismopuede
sucederconlaindivisindispuestaporlavoluntaddeltestadoro
c) Indivisin legal. Esta limitacin se presenta cuando existe un mandato legal
expreso que prohbe la particin. En relacin con el rgimen de indivisin legal,
ser til advertir, a ttulo de ejemplo, algunos supuestos especficos donde la
normalegalestableceexpresamenteunrgimendeindivisin:
El artculo 125 del C.C. establece expresamente que mientras est vigente la
asociacin no inscrita, elfondocomn,integradopor los aportes y lascuotas de
losasociados,ascomoporlosbienesqueadquieralaasociacinnoinscrita,no
puedeserobjetodedivisinyparticin.
b)Lalegitimacinactivadellegatariodepartealcuota
Hasta aqu la falta de legitimacin de los legatarios encuentra sustento jurdico,
pero...ladudanohasidosatisfechaensuintegridad:qusucedesiellegatario
adquiereunapartealcuotadeunbienquepertenecealasucesinindivisa?
Entre nosotros, cuando menos, dicha posibilidad no es una elucubracin terica
sinounaopcinlegalexpresamenteadmitidaenelCdigoCivilenconsecuencia,
ladoctrinasustentadaporHernndezGilnonosestil,antes,porelcontrario,nos
demanda mayor inters y necesidad para sustentar los fundamentos de nuestra
opcin legislativa. En efecto, el artculo 756, si bien establece que el testador
puededisponerattulodelegado"deunoomsdesusbienes",tambinpermite
que tal disposicin se realice respecto "de una parte de ellos". Ms
concretamente, el artculo 759 admite expresamente el legado departe alcuota:
aquel mediante el cual el testador no asigna como legado un bien cierto, sino
derechossobreelpatrimonionodeterminadoquecontienelasucesinindivisa.
Si eltestadorpuede disponerdeunapartede un bien, encalidad de legado,en
consecuenciaexistirunaunidaddeobjetorespectodelderechoqueenrelacina
dichobientengaotrosucesor(herederoolegatario)ountercero.Alrespecto,Luis
RocaSastreMuncunill(p.56)manifiestaque"ellegatariodepartealcuotaesun
copropietario,conel heredero ocoherederos,dela masapatrimonialhereditaria,
portenerderechoaunaparsbonurumdelamisma".
En el legado de parte alcuota desaparece el fundamento por el cual el artculo
854 no le reconoce legitimacin activa al legatario para solicitar la particin, tal
como desarrollamos en el prrafo precedente, y aparece simultneamente el
elemento comn a los herederos y que sustenta su legitimacin activa para
solicitarlaparticin:laindeterminacindesuderechoylacomunidadjurdica.En
consecuencia: enelcaso dellegatario de partealcuota,sexisteunrgimende
comunidadjurdicaentresteyotrosucesorountercero, inclusive.Porlotanto,
existir la necesidad, por parte del tal legatario, de solicitar la particin. "El
legatariodepartealcuota,enconsecuencia,tienederechoapediryainterveniry
efectuarconelherederooherederoslaparticindelaherencia(...)hastaquese
le adjudiquen los bienes que le correspondan" (ROCASASTRE MUNCUNILL, p.
57).
Resultaespecialmenteilustrativoparaelanlisisquevenimoshaciendoelhecho
de que Zannoni afirme que el legatario de cuota es un sucesor universal
(ZANNONI,p.80).PorsuparteHernndezGil,comosevioprecedentemente,ala
vezqueniegalaposibilidaddelaexistenciadelegadodecuota,precisaquetoda
participacin propiamente alcuota en el patrimonio hereditario es herencia y no
legado de cuota. A nuestro parecer, cuando la doctrina antes citada ubica o
identifica allegado de cuota dentro de la sucesin universal y no propiamente
comosupuestodesucesinattuloparticular,nohaceotracosaquereconocerla
existenciarealdeunasituacindecomunidadjurdicaenlaqueseencuentraeste
tipodelegatarioconrelacinalosotroscotitularesdelbienrespectodelcualtiene
derechoenvirtuddellegado.
Entalcontexto,sepodraconcluirenquesisomosconcientesdequeelDerecho
tiene que fundarse en la esencia de los hechos y de las cosas, tal como se
presentaenlarealidadynopretendersacrificarstaparapreservarlatradicino
la coherencia lgica, entonces, mientras exista el legado de cuota en nuestro
derecho positivo, no nos debe parecer subversivo sostener que el legatario de
partealcuotastienederechoasolicitarlaparticin,stienelegitimacinactiva,s
tiene inters para obrar solicitando la particin judicial a fin de determinar e
individualizarsuderecho.
Lohmann sostiene este criterio en el tomo II, segunda parte de su Derecho de
Sucesiones, establece expresamente que "naturalmente, siendostala situacin
del legatario de parte alcuota, es un cuasi heredero, porque tiene derecho a
participar en laparticin" (p.61).Enel tomoIII (p.206)mantienedichocriterioy
sostiene,sinlugaradudaalguna,que''tambin,porsVpuesto,lanorma[serefiere
al 854] se aplica a los legatarios de parte alcuota". Por lo dems, es necesario
estarconcientesdequelalegitimacinactivaparaobraresunconceptoprocesal,
no sustantivo en consecuencia, la cuestin planteada puede resolverse
pacficamente mediante las normas y la doctrina que inspira el Cdigo Procesal
Civil,enrelacinconlalegitimacinyelintersparaobrar,encuyocasosetendr
que concluir aceptando la legitimacin activa para obrar del legatario de cuota,
puesstestienetales"condiciones"delapretensindeparticinjudicial.
En consecuencia, y nicamente para evitar la subsistencia de alguna duda al
respecto, resultara conveniente que en la prxima reforma del Cdigo Civil se
modifique el artculo 854 para reconocer expresamente aquello que la fuerza de
loshechos yla realidad ya lo reconoce: lalegitimacin activa aloslegatarios de
partealcuotaparasolicitarlaparticinjudicial.
En el caso de que no se comparta la conclusin antes sostenida, y en
consecuencia, no se le reconozca legitimacin activa al legatario de cuota para
solicitarlaparticin,otrorecursoquetieneestelegatarioessolicitaralalbaceael
cumplimientodesuobligacin de "procurar ladivisin yparticin de laherencia"
(787inciso8),afindequepuedaaccederalderechoconcedidoporeltestador.
4.2.Lalegitimacinactivadelossucesoresmodales.
Elartculo854nohacedistincinentreherederoforzosoyherederovoluntario,por
loquesetendraqueasumirqueambosseencuentranlegitimadosparasolicitar
la particin, pues donde la ley no distingue, no es posible realizar ninguna
distincin.Sinembargo,creemosqueesposibledemostrarquetalconclusinno
esexacta.
Si bien el artculo 689, sin mayor limitacin subjetiva, faculta expresamente a
utilizar en las disposiciones testamentarias las normas generales sobre las
modalidadesdelosactosjurdicossinembargo,segnlosartculos733y736la
institucin de heredero forzoso debe ser un acto simple, no modal y segn el
artculo
738,soloesposibleestablecercondicionesycargosalosherederosvoluntariosy
legatarios, y en el caso de estos ltimos, segn el artculo 768, tambin ser
posibleestablecerunplazocomomodalidad.
En consecuencia, en este contexto, cabe preguntamos: 1) Puede solicitar la
particin el heredero voluntario sujeto a condicin? y, 2) El legatario de parte
alcuota nico legitimado para solicitar la particin, como se sustent en su
oportunidad seguir legitimado si su derecho se encuentra subordinado a una
condicinoaunplazo?
Antesdeiniciarelanlisisdelostemasplanteados.esnecesarioadvertiralgunas
consideracionesqueestarnpresentesenelanlisis:1)Cualquierargumentacin
oconcepcinrelacionadaconlosllamamientossucesorios(institucindeheredero
voluntarioylegatariodepartealcuota,enestecaso)nodebeperderdevistauna
premisabsica:siempredeberhacerseprevalecerlavoluntaddeltestador.V,en
los casos donde dicha voluntad necesite ser interpretada para determinar su
contenido y sus efectos, la interpretacin debe estructurarse de la manera que
resultemscoherentecon lavoluntad del testador y,2) La voluntadhumanaes
un acto eminentemente finalista, en consecuencia, no debe interpretrsela de
manerafragmentaria,esdecir:institucindeherederoolegatarioporunladoyla
modalidad por otro lado sino como una voluntad integral: institucinmodal de
sucesor: heredero condicionado o legatario condicionado o sujeto a plazo. Si el
testadorestableceunamodalidadencualquieradeesosactos,lamodalidadyano
esunelementosecundariosinoquesefusionadetalmaneraqueformaunasola
voluntad,convirtindoselamodalidadenunelementoesencialdelactojurdicode
institucindesucesor.
A partir de las consideraciones expuestas precedentemente, es posible afirmar
que si el testador instituy heredero voluntario o legatario de cuota sujeto a
modalidad suspensiva, lo coherente es pensar que su voluntad era que dichos
sucesores solo resulten beneficiarios de sus bienes si y solo si se cumple la
modalidad prevista. Por el contrario, si la condicin es resolutiva, la voluntad del
testador no puede ser otra que la que dicho sucesor tenga el disfrute de sus
bienes,entretantonosecumplalacondicinresolutoria.
Sobre la base de nuestro parecer, el sucesor subordinado a una modalidad
suspensiva no podr adquirir los bienes hasta que la modalidad se cumpla. En
consecuencia, dicho sucesor tampoco podr solicitar la particin. El artculo 768
refirindose al legatario establece que ste no adquiere el legadosubordinado a
condicin suspensiva o al vencimiento de un plazo, mientras no se cumpla la
condicinovenzael plazo (en amboscasos, supone unefectosuspensivodela
modalidad).Poranaloga,igualreglapodraaplicarsealherederovoluntariosujeto
a condicin suspensiva. Lohmann (T. 111, p. 207) tambin considera que el
heredero voluntario y los legatarios de parte alcuota sujetos a condicin
suspensivanopuedensolicitarlaparticin.
ElCdigoCivilespaolnootorgalegitimacinactivaparasolicitarlaparticinalos
herederossujetosacondicin,sinprecisarsidichalimitacinoperaparaaquellos
condicionados suspensiva o resolutivamente o en ambos casos. En efecto, el
artculo 1054 establece que "los herederos bajo condicin no podrn pedir la
particinhastaqueaqullasecumpla(...)".Sinembargo,unalecturamsatenta
al texto citado nos permitir advertir que dicho artculo supone una condicin
suspensiva, no una resolutiva. Solo as se puede entender que recin cuando
cumpleconlacondicinsepuedapedirlaparticin,locualnopodrasudersiel
artculo citado supusiera una condicin resolutiva, pues de cumplir e sta, se
extinguiranlosefectosjurdicosdelainstitucindeherederoyencosecuencia,
nopodransolicitarlaparticinhereditaria.AntonioHernndezGil(p.818),conel
mismo razonamiento que acabamos de exponer, considera que el artculo 1054
alude a una condicin suspensiva. Luis RocaSastre Muncunill (p. 348), por su
parte,consideraexpresamente,sindetenerseafundamentardichocriterio,queel
artculo1054serefiereaunacondicinsuspensiva.DiezPicazoyGulln(p.572)
tambin consideran que el heredero sujeto a condicin suspensiva no tiene
legitimacinparasolicitarlaparticin.
Sinembargo,sibienestossucesoresnotendranlegitimacinactivaparasolicitar
la particin s podran participar en la particin iniciada por otro legitimado de
conformidadconelartculo854sustentoestecriterioendosconsideraciones:a)
estando pendiente la condicin suspensiva, el adquiriente puede realizar actos
conservativos (768 y 173).En elcasodeestossucesores,suparticipacin en el
proceso de particin ya iniciado bien puede ejercitarse como un propsito con
servativo desu expectativa dederecho(Lohmann esdel mismocriterio) y b)de
acuerdoconelCdigoProcesalCivil,estossucesorestendran,cuandomenos,la
calidad de terceros con inters, y como tal podran participar en el proceso de
particin,sinmayorinconveniente.
Los sucesores subordinados a una condicin resolutiva tienen derecho actual
sobrelosbienesdelaherencia.Enconsecuencia,spodransolicitarlaparticin,
aun cuando la existencia de la modalidad imprima cierta incertidumbre a este
derecho.Paraconcluirestaparte,sinlapretensindeahondarenelanlisisdada
lafinalidaddelpresentecomentario,nicamenteconsideramosnecesarioadvertir
queelefectoresolutivodelasmodalidadesenmateriasucesorianoespacficoen
la doctrina las propias legislaciones o guardan silencio o niegan su existencia.
Nuestro Cdigo Civil est entre las primeras. Al parecer esta actitud es un
productodelatradicinromana.EnelDerechoRomanooperabaelprincipiodela
perdurabilidadoperpetuidaddelherederoaceptante(semelheres,semperheres),
elcualseencuentramotivadoporlaconcepcinqueconsideraalherederocomo
continuadordelcausante.
DOCTRINA
ALBALADEJO GARCA, M. La institucin de heredero bajo condicin, Discurso
ledo con motivo de su recepcin en la Real Academia de Jurisprudencia y
Legislacin. Madrid, 1983 ALFAREZ CALLEJN, A. El testamento y su
PARTICiNJUDICIALOBLIGATORIA
ARTICULO855
Laparticinjudicialesobligatoriaenlossiguientescasos:
1.Cuandohayherederoincapaz,asolicituddesurepresentante.
2.Cuandohayherederodeclaradoausente,asolicituddelaspersonasaquienes
sehayadadoposesintemporaldesusbienes.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.43,44,49,850
REG.INS. Art.63
Comentario
GuillermoLohmannLucadeTena
Ladisposicindebeserentendidaensujustosentidoyconcordadaconelinciso
2)delartculo448delCdigoCivil,alqueasuvezseremitenel167,el532inciso
1)Yel568.Enotraspalabras,laparticinpuederealizarseextrajudicialmenteyde
maneraconvencional,perorequieredeaprobacinjudicialcuandoelheredero(o
legatario de parte alcuota) sea incapaz o haya sido declarado ausente.Por eso
algunosautoreslallamanparticinmixta(PREZLASALAyMEDINA,p.189).
En consecuencia, por la lgica operacin de las normas, en los casos de
incapacesodeausenteslasituacinserlasiguiente:
a)Siel representantedelincapazolosposeedorestemporalesdelosbienesdel
ausente han llegado a un acuerdo con los dems copartcipes, dicho acuerdo
quedasubordinadoaaprobacinjudicialpreceptiva,quesetramitacomodisponen
losartculos786ysiguientesdelCdigoProcesalCivil.Eljuezyelrepresentante
del Ministerio Pblico, por lo tanto, no parten ni dividen, ni se sustituyen a la
voluntaddetodasoalgunadelaspartes,sinoqueselimitanaexaminarsihayo
noperjuicioalosderechosdelincapazodelausente.
Si la decisin judicial considera que no han sido respetados tales derechos, se
limitar a no aprobar el acto particional, pero no puede reemplazarlo por otro
diferente con estipulacionesdistintas,creando o modificandovoluntades, que no
solamente son de quien intervino en la propuesta de acto particional en nombre
del incapazo ausente,sinoque tambin lo sondelos demscoherederos,que,
porcierto,nosonpartedeltrmitejudicialnocontencioso.
b) Sinohay acuerdocon losdemscopartcipes, elrepresentante delincapazo
los poseedores de bienes del ausente tendrn que solicitar la orden judicial de
particin,legitimadosporlodispuestoenelinciso1)delartculo854.
DOCTRINA
FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho
Civil.UniversidaddeLima.Lima,1994.LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivos
yComentariosalLibrodeDerechodeSucesiones.EnCdigoCivil.Exposicinde
Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEaN
BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de
Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo.
Derecho de Sucesiones, tomo 111. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad
Catlica del Per. Lima, 1998 PEREZ LASALA, J.L. y MEDINA, G. Acciones
judiciales en el Derecho Sucesorio. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1992
ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones.Palestra Editores.
Lima,1998.
SUSPENSiNDELAPARTICiNPORHEREDEROCONCEBIDO
ARTCULO 856
La particin que comprende los derechos de un heredero concebido, ser
suspendida hasta su nacimiento. En el intervalo la madre disfruta de la
correspondienteherenciaencuantotenganecesidaddealimentos.
CONCORDANCIAS:
C.
art.2inc.1)
C.C. arts.1,2,472,598,617
C.N.A.
art.92
Comentario
EnriqueVarsiRospigliosi
1.Antecedentes
La importancia de la institucin, que es de antigua data y que tiene claros
antecedentes en el Digesto (lib. XXXVII, tt. IX, ley 1, 27), determin que la
suspensindela particindelosderechospatrimoniales delheredero concebido
fuera adoptada por Cdigos civiles clsicos como el de Baviera y el de Prusia
(APARICIOyGMEZSNCHEZ).
SinprecedentesenelCdigode1852,elartculo856tienesuantecedentedirecto
enelartculo789delCdigodel36,cuyaredaccinessimilaraladelCdigodel
84, salvo la sustitucin del trmino heredero no nacido por el de heredero
concebido. Su origen en la legislacin nacional lo encontramos en los acuerdos
adoptadosenla99!!SesindelaComisinReformadoradelCdigoCivilde1852
defecha3dediciembrede1924.Suredaccinrespondealapropuestaformulada
porelcodificadordoctorJuanJosCallequien,conreferenciaalaSeccinCuarta
"DelaDivisinyParticindelaHerencia"expresa,enelnumeral43,que"Cuando
hubiere de tener en consideracin los derechos de un hijo concebido, no se
practicar la divisin hasta que hubiera nacido. En el intervalo y en cuanto que
tenganecesidaddealimentos,disfrutarlamadredelosbienesindivisos'.
EneltextodelaExposicindeMotivosyComentariosalLibrodeSucesionesdel
CdigoCivilde1984seresea,sinmayorexplicacinnianlisisdedichafigura,
que sus fuentes originarias son los Cdigos suizo, espaol, alemn, italiano y
colombiano (LANATTA GUILHEM). Sin embargo, en el Derecho comparado
encontramos mayores referencias de esta institucin en los Cdigos Civiles de
Argentina, Bolivia, Cuba, Chile, Ecuador y Francia, as como en el Cdigo de
SucesionesdeCataluade1991.
Nuestro Cdigo Civil presta una especial atencin en cuanto se refiere a los
derechos patrimoniales del concebido. Ello lo podemos apreciar del texto de los
artculos 1, 2, 598, 617 Y 805 inciso 1, situacin que ha sido heredada del
Derecho Romano y ms recientemente del Derecho Civil francs y espaol
(conformelosealaBERCOVITZ).
2.ElconcebidocomoIIsujetodederecholl
En el segundo prrafo del artculo 1 del Cdigo Civil vigente encontramos el
fundamentoparalacomprensindeloprescritoenelartculo856bajocomentario.
Por ello, todo anlisis referido a los derechos delconcebido debe efectuarse en
concordanciaconlodispuestoenestenumeralenrazndequesetratacomoha
dicho MONGE de una norma de orden pblico y de carcter imperativo. De ah
quesealgicoquetodos losartculosqueenel CdigoCiviltratanalconcebido
deben ser analizados e interpretados a la luz del artculo 1 que le sirve de
fundamento.
SegnnuestroCdigoCivil,elconcebidoes"sujetodederecho"paratodocuanto
lefavorece.Ellosignificaqueposeecapacidadgenricadegocetantotratndose
de derechos personales como de patrimoniales. Estos derechos los pierde si
muereduranteelprocesodegestacinoenelinstantedelnacimiento.Esporello
que siendo el concebido "sujeto de derecho", los derechos patrimoniales de que
goza estn sujetos a condicin resolutoria por lo que goza de sus derechos de
maneraactualdurantesuexistencia,yestegoceseconfirmasinaceconvidayse
convierte en "persona natural". Sin embargo, los derechos dejan de existir si l
muere.Delocontrarionoseraun"sujetodederecho".
Si no fuere as, es decir, si la condicin a que se refiere el artculo 1 tuviere el
carcter de suspensiva, no se entendera cmo podra existir un "sujeto de
derecho" carente de derechos, sin capacidad de goce. El concebido no es una
simple esperanza. Es una realidad viviente, es un ser humano, por lo que el
Derecho,yespecficamenteelartculo1delCdigodel84,loconsideraun"sujeto
dederecho".Enotrostrminos,noesnecesarioesperarelhechodelnacimiento
paraquesurjaunserhumanoy,consiguientemente,un"sujetodederecho".
Precisamente,elhaberseconsideradoalconcebidocomoun"sujetodederecho"
constituyeunodelosaportesmsimportantesdelCdigoCivilPeruanode1984a
lacodificacincivil.Estereconocimientodelacalidadjurdicadelconcebidocomo
"sujetodederecho"rompeconlatradicindeconsideraralconcebidocomo"una
nadajurdica",esdecircomounameraysimpleficcin.SegnelDiccionariodela
Lengua Espaola de la Real Academia, el trmino "ficcin" significa la "accin y
efecto de fingir". Consideramos que no es necesario ningn fingimiento cuando
estamos frente a un ser humano como es el concebido. No se trata de ninguna
ficcin sino de una realidad, de un "sujeto de derecho" con capacidad de goce
masnodeejercicio.
EnciertaoportunidadhemosescuchadodecirenalgunaconferenciaaFernndez
Sessarego,alreferirsealhechodeconsideraralconcebidocomouna"ficcin"que
solocobrarealidadenelmomentodelnacimiento,que"elconcebidoesloquean
noesy,cuandoes,yanoes".Esdecir,lateoradelaficcinreducealconcebido
a una "nada jurdica" desde que, antes de nacer, no existe para el Derecho. Es
decir,"annoes".Enefecto,ydeacuerdoconloanteriormenteglosado,parala
teoradelaficcinelconcebidonuncaestal,esdecir,concebido,desdequesolo
lo ser en el momento del nacimiento. Pero en este momento tampoco es
concebidosino"personanatural".Esdecir,"yanoes".
En otros trminos, segn la teora de la ficcin, el concebido "es lo que no es"
desde que, cuando realmente existe como tal no es an concebido desde que
para ser tal debe esperar el hecho del nacimiento. Y cuando se produce este
acontecimiento, el concebido "ya no es" pues surge la "persona natural". En
conclusin, el concebido nunca "es", nunca existe como tal, para la teora de la
ficcin.Setrata,comosepuedeapreciar,deunescamoteolegaldelarealidad.
ElCdigodel84recogeasunacorrientedepensamientoque,enLatinoamrica,
encuentra su raz en el jurista brasileo Augusto Texeira de Freitas quien, a
mediados del siglo XIX, redactara un proyecto de Cdigo Civil que no llegara a
convertirse en ley. En este proyecto, no obstante no referirse expresamente al
concebido como un "sujeto de derecho", se refiere a l como "una persona por
nacer". Es decir, lo considera "persona" pese a no haber an nacido. Esta
posicin,conlaslimitacionespropiasdelapocaenquesegest,esrecogidaen
elCdigoCivilargentinode1869.
Para un mayor esclarecimiento de lo que significa la categora jurdica del
concebidoentanto"sujetodederecho",FernndezSessarego,duranteelproceso
derevisindelCdigodel84yconelpropsitoderedactaralgunasimportantes
enmiendas,propusounanuevaversindeltextodelartculo1delCdigo.Seala
que su planteamiento obedece a una doble necesidad. De una parte, a la de
precisar,conlamayorclaridadposible,losalcancesdeestenumeral,ydelaotra,
aladeformularuna redaccinmsdidctica,mscomprensiblepara lamayora
delectorescarentesdeformacinjurdicadadalanovedaddelplanteamientodel
Cdigo de considerar al concebido como un "sujeto de derecho". Reconoce el
autor que esta redaccin ms didctica significaba renunciar a una formulacin
mstcnicayescueta.
Enefecto,encuantoalanecesidaddeprecisarlosalcancesdelartculo1exista
la urgencia de evitar que prosperaran ciertas interpretaciones errneas como
aquellas que consideraban que la atribucin al concebido de derechos
patrimoniales se supeditaba a una condicin suspensiva como era la de su
nacimiento con vidacuando, en realidad, la condicin es resolutoria. Si no fuera
asseestara adoptandounaposicincontradictoriaenrelacinconlacategora
de "sujeto de derecho" que es propia del concebido. Ser "sujeto de derecho"
suponegozardemaneraactualdelosderechosquelesoninherentesyquesele
atribuyen, aunque su ejercicio est sometido a limitaciones de hecho y
provenientesdelaley.
cuando,alanalizarlainstitucindelasupervivenciadelasucesintestamentaria,
dicequeeltestamentocaduca(esdecirpierdeeficacia)encuantoalainstitucin
de heredero si el testador deja herederos forzosos que estn concebidos al
momentodesumuerte.
Para que no quepa duda de que con la muerte del heredero se extinguen sus
derechospatrimoniales,incluyendolossucesorales,enelproyectodereformadel
artculo1delCdigo,quedatade1997,seaprobporlaComisinrespectivaque,
producidoeleventodelamuerte,losbieneslosreadquiereeltitularoriginalo,en
sucaso,sussucesores. Deconformidadcon esta redaccinaclaratoria deltexto
delmencionadoartculo1,noexistedudaque,producidalamuertedelconcebido
antes o durante el parto, los bienes que haba adquirido a ttulo de heredero
retornan a la masa hereditaria acrecentndose, de este modo, las cuotas
correspondientesaloscoherederos.Estaaclaracinhubierasidoinnecesariasise
hubiesecomprendidoportodosynosoloporalgunosintrpretesque,siendoel
concebidoun"sujetodederecho",lacondicinaquesealudeenelartculo1del
Cdigonotieneuncarctersuspensivosino,msbien,esresolutoria.Esdecir,en
otrostrminos,quelacalidaddeheredero,queesinherentealconcebidoporser
"sujeto de derecho", solo se extingue con su muerte y, en esta situacin, no se
abreningunadeclaratoriadeherederossinoquelosbienesadquiridosretornana
lamasahereditariatalcomosehasealadoanteriormente.
5.Suspensindelaparticinhastasunacimiento
Dadalacalidaddelconcebidodeserun"sujetodederecho"especial ymsan
tratndosedeladefensadesusinteresesylosdesuscoherederos,esquelaley
establece una excepcin en cuanto a la particin de la masa hereditaria. Es as
quelapresenciadelnasciturusenlasucesinfijaunodeloscasosdesuspensin
exlegedelderechoaladivisin,laquesefundamentaenlaincertidumbresobre
elnmeroposibledeparticipantesenlaparticindelpatrimoniosucesora!.Ellose
justifica bajo el argumento de evitar una nueva divisin una vez que se haya
resuelto aquella situacin de incertidumbre (DE CESAR E), lo que explica el
mencionado aplazamiento (VON TUHR). Este esquema legal se presenta como
unamedidaprecautoria(LETTEDELRo)esdecirque,gozandoelconcebidode
underechoalaherencia,lamismamereceserprotegidaentantoseproduzcasu
nacimiento,allseencuentralamedidadecautelaydefensa.
Una redaccin ms clara del artculo bajo comentario podra haber sido, en
nuestro concepto, la siguiente: En aquellos casos en que uno de los herederos
seaconcebido,laparticinsersuspendidahastasunacimiento.Vasequecon
estapropuestanoesnecesarioreferimosalacalidaddelosderechospuesdepor
slaparticinestreferidasoloaaquellosderechoscuyacalidadeslapatrimonial.
Partiendo de un anlisis objetivo llegamos a la conclusin de que lo que se
suspendeeselactojurdicodelaparticin,demaneraqueestanosevaarealizar
hasta queseproduzcael nacimiento convida. Reiteramos, por loexpuesto, que
nodebeentenderseporningunaraznqueelartculobajocomentarioimplicauna
parto o el aborto, o resulte por el transcurso del tiempo que la viuda no estaba
encinta". Por su parte, el artculo 715 del Cdigo Civil italiano permite
expresamentequeeljuez,previacauteladelosderechosdelconcebido,autorice
laparticin,caso en quela mismaestarsujeta a condicin resolutoria en razn
de la existencia de algn nuevo heredero (DE CESARE). De otro lado, cabe
sealar que el artculo 966 del Cdigo espaol indica que "oo. el administrador
podrpagaralosacreedores,previomandatojudicial".
Sobrelabasedelosargumentosantesexpuestosesqueelartculo856consagra
la figura del hijo pstumo (posthumus) aquel cuyo padre muere estando
simplemente concebido,teniendo esteel derecho arecibir la porcin hereditaria
que le correspondera si hubiese nacido antes de la muerte de su padre
(VALENCIAZEA).
6.Lamadreyeleocedelosderechoshereditarios
Nohaynadaquebeneficiemsdirectamentealconcebidoqueelbienestardesu
gestante,loqueconllevaaquelamismatengalafacultaddevalersedelosbienes
materiadelaherenciadeaquelsiemprequelorequiera,esdecirsinecesitaseser
asistida.
Porsu trascendencia, se trata de un derecho que corresponde al hijo concebido
peroquelamadreloejercitaestosderechosennombreyenbienestardesuhijo.
Deallque,comoindicaelartculo233delCdigoCivilcolombiano,lamadreno
estarobligadaarestituirloqueselehubiereasignadoamenosqueseprobase
queprocedidemalafe(porejemplo,unsupuestoembarazo).Estasituacinfue
tratada de manera totalmente contraria por la doctrina nacional conforme a lo
prescritoenelartculo369enelsentidodeque"sielhijonacemuerto,laqueiba
a ser madre debe restituir lo que recibi por alimentos, aunque el padre hubiera
reconocido al hijo por nacer, ya que la madre no tiene derechoa alimentos sino
porciertotiempo,antes,despusdelembarazo"(CASTAEDA).
7.Casosespeciales
El artculo 856 permite la generacin de situaciones especiales que, si bien no
estn tratadas de manera expresa en el supuesto de la norma, pueden
desprenderse de un anlisis objetivo de lamisma. Locasos en mencin son los
siguientes:
a)Laposibilidaddequemedianteautorizacinjudicialseobtengalaparticinde
los derechos patrimoniales del concebido, con la cautela correspondiente de los
interesesdelaspartessucesibles.Lareferenciaestenelartculo715delCdigo
Civilitalianoyenelbolivianoartculo123511.Esteltimopermiteque"simedian
circunstanciasquehaganconvenienteladivisinantesdecumplirseestoshechos,
eljuezpuedeautorizarlafijando lascautelasnecesarias",deestamanerasibien
los impedimentos para la divisin son comprensibles estos pueden salvarse
mediante cautelas y obtener la autorizacin judicial para proceder a la divisin
jurdicas,2002.FERREROCOSTA,Augusto:Tratadodederechodesucesiones,
6! edicin, Grijley, Lima, 2002. FIGUEROAYNEZ, Gonzalo: Derechocivil de la
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edicinampliadayrevisada,BuenosAires,Ed.Astrea,1982.
GuillermoLohmannLucadeTena
ElCdigoaludeadoscasosdesuspensindelaparticin.Enelnumeral856se
prevuncasodesuspensinlegalmenteobligatoriarespectodetodalaherencia
y el artculo 857 respecta a suspensin total o parcial por convenio de los
interesadosopordecisinjudicial.
El precepto del artculo 857 regula diversas cuestiones que han de tratarse
separadamente: la pos posicin o suspensin de la particin los alcances, a
saber,silaparticinestotaloparciallafuentedeladecisin,osea,convencional
ojudicialelplazo,ylasrazonesjustificantes.
Tocante a lo primero, es difcil saber si el legislador ha utilizado el verbo diferir
comosinnimodesuspender.Soncosasdistintas.Sedifiereoposponealgopara
que no empiece se suspende lo que ya ha tenido un comienzo. Aunque en el
artculo 856 solamente sealuda a suspensin, lo lgico esquese haya querido
referir tantoa posposicin porque no tiene sentido comenzarunaincluyendo al
nasciturus, para suspenderla y no acabarla ni ejecutarla, porque no se sabe si
nacer o no como asuspensin, si despus de acordada aparticin se llega a
tener conocimiento de un potencial heredero. La distincin se explica con ms
claridadenel857,ahorasujetoaanlisis.
Salvomejorparecer,creoqueestenumeral857consideraambasposibilidades,a
saber:tantoquepuedadiferirselaparticin,osea,quenoseempiece,comoque
puedasersuspendida laejecucindelaya decidida, sienel curso de lamisma
sobrevienealgunodelossupuestosqueelartculocontempla.
Concerniente a lo segundo, es decir, los alcances, no revela mayor problema.
Nadaobstaquelaposposicinolasuspensinseantotalesoparciales.Enbuena
GARANTASENTRELOSPARTCIPES
ARTICULO858
Si hay desacuerdo entre los herederos sobre los derechos de alguno de ellos,
sobre laobligacin de colacionaro acercadelvalorde losbienes colacionables,
se har la particin prestando garanta para los resultados del juicio que se
promoviere.
CONCORDANCIA:
C.C.art.833
Comentario
GuillermoLohmannLucadeTena
La razn y conveniencia del precepto son plausibles: es decir, que superado el
impedimento testamentario (artculo 846), convencional (artculo 847), judicial
(artculo 857) o legal, que no permitan divisin, los desacuerdos o controversias
entrelos partcipes no obstenlaparticin prolongando indefinidamenteel estado
de indivisin, especialmente cuando con ello se causa perjuicio a otros
interesadosenlaparticin,noafectadosporladesavenencia(ROCAJUAN,p.68)
Y,adems,comoapuntanLacruzBerdejoySanchoRebullida(p.151),seprocura
impedirqueunherederorebeldeocaprichosopuedaobligarasuscopartcipesa
incurrir en elevados gastos y dilaciones, simplemente con no consentir en la
particin voluntaria, o como medio para obtener ventajas, pues los dems
preferirancederantesquelitigar.
Ms tan sana y loable finalidad queda enturbiada cuando se hurga en los
entresijosdelanorma.Conviene,porlotanto,considerarlaconsosiego.
Eltextoaludeadesacuerdosentrelosherederos.Pero,bienmiradoelasunto,la
reglatambintieneaplicacinlgicaaotrossujetos,porquepuedeocurrirque la
disputanoseaentretodoslosherederos,sinosolamenteentrealgunosdeelloso
quesurjaentreherederosylegatariosdecuotaoquediscrepenentrest9doslos
legatarios decuota osolamente algunosdeellos. En resumen, p es, me parece
gueladisposicinhubieraquedadomejorsi,simplemente,sehbierareferidoalos
copartcipes de la indivisin con derechos ala particin, de anera quequedaran
cubiertastodaslasposibilidades.
Porotrolado,lanormamencionatresposiblescausasomotivosdedesacuerdo:
(a)derechosdelosherederos o,como he referido, copartcipes engeneral(b)
obligacin de colacionar (c) el valor de los bienes colacionables. La primera
preocupacinquepromueveelenunciadoessilamencinesnumeruscIausus,O
si es meramente enunciativa, admitiendo la posibilidad de otro tipo de
discrepancias.
ADJUDICACiNENESPECIE
ARTICULO859
Los bienes se adjudicarn en especie a cada uno de los herederos. De no ser
posible,elvalordesuscuotasleserpagadoendinero.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.860,988
Comentario
GuillermoLohmannLucadeTena
La razn del precepto es clara: de conformidad con el artculo 660, desde el
momentodelamuertedelcausantesusbienessetransmitenasussucesores.De
manera, pues, que, salvo disposicin distinta del testador o debido a otras
circunstancias a las que ms adelante me referir, las adjudicaciones deben
realizarse de preferencia en especie, precisamente con los propiosactivos de la
masaindivisa(oconlosqueenellahubieraningresado),procurandoatribuciones
singularesqueevitenla continuacin de laindivisin, pero ya no como indivisin
sucesoriasinocomocopropiedadocotitularidad.
A propsito de esto ltimo, si no hay posibilidad de divisin material de los
elementos patrimoniales, ninguno de los partcipes est obligado a recibirlos en
copropiedad,por aplicacinaestos finesdel artculo984,conforme alcualdebe
haberparticincuandocualquieradelosinteresadoslosolicite.Ases,atenorde
estanorma,concordadaconladel988,silosbienescomunesnosonsusceptibles
de divisin material se adjudicarn en comn a quienes convengan en ello, de
modoquesinohayposibilidaddequeconvengan,tendrnqueservendidos.Pero
enrelacinconestodelaventa,haydiferenciasentreel988yel860.
Como excepcin a la adjudicacin en especie, la norma apunta que, cuando no
sea posible, el valor de sus cuotas ser pagado en dinero. Esto s aconseja
algunoscomentariosespeciales.
a) Bien mirado el punto, siempre es posible la adjudicacin en especie y
consiguiente extincin de la indivisin sucesoria, pues la comunidad sucesoria
quedaextinguidaylarelacincomunitariageneralsobrelosbienesessustituidao
transformada por la copropiedad o cotitularidad, conservndose los mismos
porcentajesperoyaendirectarelacinconelbienoderecho.Otracosaesqueno
hayaacuerdoparacontinuarconlacopropiedad.Porlotanto,noesquesetrate
deautnticaimposibilidad(enelsentidodequealgonuncapuedeacontecer),sino
deinconveniencia.
VENTADEBIENES
ARTICULO860
Sinohubieraeldineronecesarioparaelpagoaqueserefiereelartculo859,se
procederalaventadelosbieneshereditariosqueseamenester,previoacuerdo
mayoritariodelosherederosyconaprobacinjudicial.
CONCORDANCIA:
C.C. atts.787nc.7),859,971
Comentario
GuillermoLohmannLucadeTena
La regla del artculo 860 debi estar situada despus de la contenida en el 861,
porque lo lgico es que solamente se recurra a la venta de activos cuando la
naturaleza, calidad, especie, etc. de los mismos no permita una conveniente
("cmoda", dice elprecepto) particinmaterial. Es decir, quelo usual y corriente
es que los copartcipes agoten primero todos los esfuerzos que conduzcan a
distribuirse la masa indivisa tal como ella es y est, porque no tiene sentido
convertirla en lquida si se la pueden repartir de otra manera que les convenga
ms.
Establecidolo anterior, la lecturayaplicacin de lanorma requiereunsosegado
anlisis,conformedetallamosacontinuacin.
La regla parte de la premisa de que "no hubiera el dinero necesario para el
pago"delas cuotas.Si no lohubieradnde?Parecieraquesehapensado que
no haya dinero en la masa hereditaria original. Y eso puede ser cierto, pero no
solo eso lo es. Porque, bien pensado, lo importante es que haya dinero, no
importasuorigen.Yelorigendeestedineropuedeserdiverso:elquehubieraen
elcaudal relicto propiamente dicho dejadoporel testador eldineroobtenidopor
frutos producidos por la masa y no repartidos anteriormente (por ejemplo, lo
dispuestoporelartculo846)eldineroresultantedeindemnizacionesdeseguros
elrecibidoporventasefectuadasantesdeiniciarseelprocesoparticionalelque
estdispuestoaserentregadoporuncopartcipeparacompensarlaadjudicacin
de bienes materiales en exceso de su cuota el que provenga decolacin, o de
reduccinmedianteabonoendinerodedonacionesolegadosinoficiososelque
se obtenga de un prstamo solicitado por los copartcipes con garanta de su
cuota o de bienes que continan indivisos. En fin, las posibilidades son
numerosas.Porlodems,lodedineronecesarioesunameraformadereferirsea
suficiente.
Enelsupuestodequenosehubierapodidoobtenereldineroyquelosbienesno
puedan ser partibles o que, sindolo, se tenga que hacer la particin
declaradoausente.Peroenestecasoseaplicasencillamenteelnumeral855yno
eranecesarioquelanormadispusieracomohadispuesto.
Pasemos,ahoras,alaventacuandonohayacuerdoenhacerlaoenlaformade
hacerla. Como la imposibilidad del acuerdo impide la particin y con ello se
obligaraacontinuarlaindivisin,esprocedentelasolicituddeparticinjudicial.A
estos fines, previa tasacin, el juez ordenar la venta en pblica subasta,
siguiendoelcriterioqueanunciaelartculo988infine.
Las complicaciones que naturalmente pueden originarse como consecuencia de
estosinconvenientesdelaparticinporloscopartcipes,aconsejan,sinduda,que
eltestador confiera facultades alalbaceaparaqueefectela particiny, siesel
caso,quevendalosbienesnecesarios.
DOCTRINA
DELNOY, P. Les libralits et les successionis. Facultad de Derecho de Lieja,
1991 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de
Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 KIPP, Theodor. Derecho de
Sucesiones.EnTratadodeDerechoCivil,tomoV,ENNECCERUS,Ludwig,KIPP,
Theodor y WOLF, Martin. Editorial Bosch, Barcelona LANATTA, Rmulo.
Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En
Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO,
Delia. Lima, 1985 LEaN BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo
VII Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE
TEN A, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 111. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1998 ZARATE DEL PINO, Juan.
CursodeDerechodeSucesiones.PalestraEditores.Lima,1998.
PARTICiNDEBIENESPARTIBLES
ARTICULO861
Sienlaherenciahaybienesquepuedensercmodamentepartibles,suparticin
materialseefectuaradjudicndoseacadaherederolosbienesquecorresponda.
Comentario
GuillermoLohmannLucadeTena
Lanormanosuscitaespecialdificultaddecomprensin.Soloextremandomucho
elanlisiselartculoseprestaalossiguientescomentarios:
a)Elsentido,aestosfines,delaexpresin"cmodamente",quepresumiblemente
debedenotarlo fcil,simple, factible o manejableal momentodela particin,no
cuandoseabrelasucesin.
La comodidad se postula tanto para la facilidad de efectuar la divisin o no
dificultad instrumentaldeconseguir elfraccionamiento(BURDESE, p.152) como
paraelresultadomismo.ExpresaMorelli(p.301)queestacomodidadseconcreta
en un aspectoestructural,demodo queseaposibleel fraccionamientomediante
formacin de cuotas concretas susceptibles de autonoma y de goce, libres de
restriccionesylimitacionesquelasrestrinjandevalor,yenunaspectoeconmico
funcional, conducente a que no se deprecie el bien respecto de su normal
utilizacin y destino, incluso de apreciacin esttica (BURDESE, p. 153). Lo
cmodo, en suma, significa un triple y convergente perfil funcional, econmico y
materialyconproporcionalidaddelaparterespectodeltodo.
Estosignificar,acaso,quesinosoncmodamentedivisiblesnohabrparticin
material? No parece sensato. La comodidad o incomodidad es criterio
absolutamentelibradoalasoberanavoluntaddeloscopartcipes,demaneraque
soloaellostocaladecisinsobrelaformadeefectuarlaparticin,superandolas
incomodidades que pudieran advertir. Como la particin material supone la
adjudicacindeelementossingularesyseparadosacada uno
de
los
copartcipes, ellos vern cmo la pactan, incluso recibindolos e cotitularidad, o
concompensacionesdinerarias,oconbienesextrahereditarios.
Ademselartculoserefiereaque"sienlaherenciahaybienesquepuedenser
cmodamente partibles", por lo que no se pone en el supuesto de que todos lo
sean. Consecuentemente,la hiptesislegal es quela particin pueda efectuarse
de tal manera que los bienes no se fraccionen en su naturaleza intrnseca
(perdiendo o disminuyendo notoriamente su esencia o su valor, o cesando de
servir a sus fines) (AZZARITI, p. 349) Y que preferentemente no queden
adjudicadosavariosconjuntamente.Porello,lomsrazonableesqueelartculo
sehubieracompletadoconlaideaquerecogeelartculo720delCdigoitaliano,
PRORRATEODEEXCESOS
ARTCULO 862
Las porciones asignadas por el testador que reunidas exceden del total de la
herenciasereducirn,aprorrata,salvolodispuestoporaqul.
CONCORDANCIA:
C.C. art.852
Comentario
GuillermoLohmannLucadeTena
1.Generalidades
Elartculo852delCdigoCivil,alpermitirqueeltestadorhagaparticin,tambin
le autoriza a establecer los criterios para que sea hecha por los interesados.En
este sentido, no encuentro inconveniente para que testamentariamente se
encomiende dicha tarea al albacea o a un tercero, tanto porque ello no puede
resultar prohibido del tenor del artculo 690, como porque figura implcitamente
permitidoporelinciso8)delartculo787.
Elreferidonumeral852contemplatambinuncasoespecialdereacomodoode
rectificacin de la voluntad testamentaria, cuando la particin realizada por el
causante se traduzca en perjuicio de algn legitimario, o de todos ellos, sea por
una imperfecta correlacin entre las cuotas propiamente dichas y lo que por
particin se asigna a ellas, sea por exceso en la cuota de libre disposicin
(legadosoliberalidades).Muyvinculadoaello,aunquediferente,eselartculo862
que ahora examinamos: en este ya no hay perjuicio a la legtima general o a la
particular por desigualdad entre los legitimarios, sino que aparentemente
contemplaelcasodeltestadorquehayadispuestodemsdeloquedeja.Nohay
cuestionamientodeliberalidadesextratestamentarias.
Unexamenmsminuciosoprovocaalgunasreflexiones,sinembargo.La primera,
que si el artculo se refiere solamente y nada ms que a porciones o encuentro
ocioso. En efecto, las porciones son parte porcentual de alg, de manera que
matemticamente hablando es imposible que las partes excedan del todo. Es
improbable, pues, que el legislador haya querido estatuir un artculo para
contemplar tan peregrina posibilidad. Se impone, entonces, buscar otras
posibilidadesdeentenderloysemeocurrenlassiguientes:
a) Que la suma de las cuotas porcentuales individuales exceda del todo. Por lo
tanto, como el artculo se refiere a "lo dispuesto por aquel" impone hacer una
interpretacin de lo que se hubiera querido disponer, y si no seconcluye que la
reduccindebeserdeotramanera,deberrealizarsedemodoproporcionalentre
todoslosbeneficiariosdelasporciones,hastalareduccinaltodo,puestoquese
tratar de un simple error de clculo que solamente da lugar a rectificacin
(artculo 204). Caso especial en que la reduccin no debe afectar a todos, sino
solo a algunos, es cuando el nombramiento haya sido en parte individual y en
partegrupal,cuandoelexcesoseproduzcadentrodelgrupo.
b) Que por "porciones"se haya querido aludir no a cuotas abstractas sino a
elementospatrimonialesconcretos,encuyocasoverdaderamentenopuedehaber
excesoalgunosiempreque,porsupuesto,taleselementosexistanenlaherencia.
c) Que habindose fijado cuotas porcentuales, en pago de alguna de ellas se
hubieraasignadounelementopatrimonialinexistenteenelcaudalrelicto,hiptesis
en la cual lo razonable ser concluir que dicha institucin ha quedado
implcitamente revocada y desprovista de contenido, de manera que no se ve
motivoparaquetengaquehaberreduccinenlosderechosdelosdems.
d) Que existiendo coincidencia al momento del testamento entre el valor de la
cuota y el de lo adjudicado testamentariamente para ella, no la haya
posteriormente,seaporqueelbienatribuidohacambiadodevalor,seaporqueha
cambiado el valor de los dems bienes. Nuevamente estamos ante un caso de
interpretacindetestamento.
La segunda cuestin sobre la cual queremos reflexionar es a quines son
asignadasdichasporciones.Seentiendequealosherederosnolegitimarios,alos
legitimarios en adicin a su legtima o a los legatarios de parte alcuota. La
hiptesis, por lo tanto, nunca puede referirse a los legatarios ordinarios, que no
participandelamasaindivisanide laparticinyquesolamentevenreducidasu
participacin en cuanto lesione la legtima. Queda a salvo, por supuesto, lo
contempladoenelartculo771,quetieneuntratamientoajenoaldelartculo862.
Laterceracuestinareflexionaresculeselplazoparademandarlareduccin?
En realidad, no parece haberlo. La reduccin que este artculo contempla es el
resultadodelnecesariopasopreviodeformacindelinventarioydeterminacinde
las cuotas, para su ulterior adjudicacin. Consiguientemente, forma parte del
conjuntodelos actosparticionales. De dondesesigue que,como lasolicitudde
particinnoprescribe,tampocopuedeprescribirlapretensindereduccin.
Ahora bien, cosa diferente es que el convenio particional se haya hecho
vulnerando los derechos de alguno de los sucesores, a quien se le haya dado
menosdeaquelloaloquecreetenerderecho,porqueaotroselehadadoms.
En este caso, la pretensin de reduccin (o de correccin de la reduccin
supuestamente mal efectuada) prescribe como toda la que est destinada a
impugnarunactojurdico,dependiendodelacausalqueseinvoque.
2.Lasfasesparticionales
Hechasestas precisiones,acontinuacinanalizo lasfasesenlasquesellevaa
cabo la particin. Desarrollando el orden propuesto por Echecopar (p. 303) que
Enatencinaladeterminacindelalegtimaylacomprobacindesiexisteono
lesinaella,lavaloracindebehacerseconsiderandodosmomentosdistintos.El
momentodelaaperturadelasucesin,paraconocerelquantumdelalegtima,y
porendesabersilasliberalidadesyloslegadosexcedenonodelacuotadelibre
disposicin,paraenrazndeloqueresulte,efectuarlasreduccionesnecesarias,
conloscriteriosyaexpuestosensulugar.Encambio,paralavaloracindeloque
ser objeto de la particin propiamente dicha (considerando los aumentos tales
como utilidades y mejoras, las disminuciones tales como daos, crditos
incobrablesoprdidasennegociosy las sustituciones), debentenerseencuenta
losvaloresexistentesalafechadelcierredelavaloracin,lomscercanamente
posible a la formacin de los lotes (porciones o hijuelas) y ulterior adjudicacin
(MALAURIE,p.445).
Aunquenoexistecriteriolegaly,porlotanto,loscomunerospuedendeterminar
los valores a su completa discrecin, es recomendable tener en cuenta la
disponibilidad de los bienes, su rendimiento y otros factores que puedan influir
(MENGONI,p.428).
Si ha habido particin parcial respecto de algunos bienes, lo adjudicado es a
cuenta de la porcin que debe corresponder en la divisin definitiva. Con la
consecuencia, salvo pacto encontrario, quedebenvalorarse tanto los bienes ya
divididos como los remanentes, segn un mismo criterio uniforme y referido al
mismomomento(MORELLI,p.145).
c)Liquidacin.Laliquidacinpropiamentedichanoesindispensableydepender
delascircunstancias.Casonoinusitadoesqueseanecesariovenderodisponer
debienesparaequilibrarloslotesohijuelas.
Puede ocurrir, tambin, que haya que pagar las cargas (artculos 869 y 870), o
que por decisin de los copartcipes (artculo 873) o a exigencia macre~dores
(artculos 871, 872 Y 875), sea necesario pagar o ase urar los crditos. A las
finales,ellopuedeconduciralainexistenciafinaldeabernetopartible.
Porltimo, frecuentementedebenconsiderarsetresfactorescomplementariosen
estafasedeliquidacin.Elprimero,queconsisteenlaaplicacindelosartculos
731 y 732 sobrelos derechos dehabitacinousufructoinmobiliario del cnyuge
suprstite. Elsegundo, enla posibilidad de queel cnyuge opte porel usufructo
deunterciodelaherencia(artculo823).Yelterceroesqueexistaunlegadoen
formadepensin,paracubrirlaparalocualacasoconvengareservaruncapital.
d)Lotizacin.Liquidadalaherenciacomosehasealadoenelapartadoanterior,
corresponder que, con base en las respectivas cuotas de participacin, se las
dotedecontenido.Alossingularescontenidosqueseatribuirnacadacuotase
lessueledenominargenricamentelotesohijuelas.
Esta fase de la particin, por lo tanto, implicar distribuir los elementos
patrimonialesenlotesproporcionalesalascuotasdeparticipacin,demaneraque
coincidanlosvaloresporqueespremisaindispensabledeladivisinenporciones,
quetenganvaloresigualesoproporcionalesalascuotas(BURDESE,p.175).
Lacasusticaesinmensaytanvariablecomoloesunasucesinrespectodeotra,
yenestesentido ellegislador ha hecho bien,meparece,ennoestatuirninguna
restriccinparticular.Porlodems,sitodoslospartcipessoncapacesyestnde
acuerdo sobre la formacin de los lotes (artculo 853), el ordenamiento debe
respetarlo que ellossoberanamente puedandecidir.Y sisetratadesolicitudde
aprobacinjudicialdelproyectodeparticinquesepresentealjuezenloscasos
delartculo855,eljuezexaminarlacorrespondenciadevalores.
Noobstante loanteriorsobrelibertaddedecisinpor lospartcipes, los artculos
859,860,861Y863establecencriteriosalosquehabrquerecurrirencasode
desavenencia.Talescriteriosobedecenaunosoloquelosengloba:depreferencia
(y siempre respetando los que los interesados libremente deseen) los lotes
debern contener un conjunto equilibrado de elementos heterogneos entre s.
Estoes,quenoserarazonable,porejemplo,quealacuotadeunpartcipesele
asignensolamenteinmueblesyaladeotropartcipesolamentemueblesodinero,
cuando las circunstancias permitan que los inmuebles y los muebles y el dinero
puedan ser proporcionalmente distribuidos sin perjuicio para ellos ni
inconveniencias para los partcipes (DELNOY, p. 290). La equivalencia, por lo
tanto, no solo debe ser cuantitativa, sino tambin cualitativa (VALLET DE
GOYTISOLO,p.10BURDESE,p.177).
3.Adjudicacinengeneral
Llmase adjudicacin, en trminos latas, a la entrega y recepcin de los
elementos patrimoniales singulares que, dentro de cada lote, cada copartcipe
recibe como equivalente econmico y jurdico (ROMAN GARCA, p. 97) de su
cuota,concorrelativaextincin,porlomenosparcial,desusderechossucesorios
(CARBONELLLAZO,LANZONPEREZYMOSQUERALOPEZ,p.3961).Supone,
pues,unactoporelcuallosdemscopartcipesabdicanatododerechosucesorio
que potencialmente tenan sobre dichos elementos patrimoniales. Significa, en
suma, el perfeccionamiento de la transferencia del causante en favor del
adjudicatario (a ttulo de propietario, copropietario, acreedor, deudor) en relacin
conloqueseleadjudicaporcausadelasucesin.
Por efecto de la adjudicacin intrnseca a la particin sucesoria (aunque pueda
subsistirunacopropiedadporefectodelaadjudicacinconjuntadeunmismobien
avariossujetos), el recipiendario ve formalizado,con efecto retroactivo desde la
muertedesucausante,elderechoaaquelloqueseleadjudica.
Deestamanera,eldocumentoenelqueconstelaparticin (artculo853)es,de
ordinario, el ttulo acreditativo de la adjudicacin y, a su vez, el instrumento que
permitiraladjudicatarioinscribiroregistrardirectamenteasunombreaquelloque
selehubieraadjudicado.
Naturalmente, no toda particin termina con adjudicacin propiamente dicha a
favor de todos los copartcipes. As ocurrir, por ejemplo, si la liberalidad que el
causantehubierahechoaunlegitimariosindispensadecolacin,absorbemsde
sucuotayellegitimariooptasimplementeporcolacionarelvalor.Enestecasono
seadjudicanadaafavordedicholegitimario,apesardelocuallonormalserque
intervenga en la particin, pues de alguna manera tendr que compensar a sus
colegitimariosladiferenciaquehayaencontradelyafavordeellos.
Ciertamenteenelcasodeunaparticinparcial,puedeserperfectamenteposible
quehayaadjudicacionesaalgunooalgunoscopartcipesynadaparalosdems,
quevernaumentadosuderechorespectodelsaldonopartido.
DOCTRINA
BURDESE,A.Ladivisioneereditaria.EnTrattatodiDirittoCivileItaliano,vol.12,
tomo V. Utet. Turin, 1980 CARBONELL LAZO, F., LANZaN PEREZ, J. y
MOSQUERALOPEZ,S.Cdigo Civil comentado,concordado,anotado, tomoVI.
Ediciones Jurdicas. Lima, 1997 CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de
Sucesin, tomo 111. Editorial e Imprenta Bautista. Lima, 1975 DELNOY, P. Les
libralitsetlessuccessionis.FacultaddeDerechodeLieja,1991ECHECOPAR
GARCIA,Luis.Derecho deSucesiones. GacetaJurdica, Lima, 1999FERRERO
COSTA,Augusto.DerechodeSucesiones.EnT~oeDerechoCivil. Universidad
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Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civ, . Exposicin de Motivos y
Comentarios,dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985LEaNBARANDIARAN,
Jos.TratadodeDerechoCivil,tomoVIIDerechodeSucesiones.GacetaJurdica,
Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones,
tomoIII.FondoEditorialdelaPontificiaUniversidadCatlicadelPer.Lima,1998
MALAURIE,P.yAYNES,L.CoursdeDroitCivil.Lessuccessions.Leslibralits.
Cujas. Pars, 1995 MENGONI, L. La divisione del pacchetti azionari di
maggiloranza Ira gli eredi del azionista. En Ribista delle Societa. MayoAgosto,
1959 MORELLI, M. La comunione e la divisione ereditaria. Utet. Turin, 1986
ROBLESLATORRE,P.Laparticinconvencionalysuimpugnacin.McGrawHill.
Madrid,1996ROMANGARCIA,Antonio.InstitucionesdeDerechoCivilEspaol,
VII Derecho de Sucesiones. McGraw Hill. Madrid, 1999 VALLET DE
GOYTISOLO, J. El principio del favor partitionis. En Anuario de Derecho Civil,
1990 ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra
Editores.Lima,1998.
PARTICiNDECRDITOS
ARTICULO863
Los crditos que constituyen parte del activo hereditario, se dividirn entre los
herederosenproporcinalacuotaquetienenenlaherencia.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.818a829,1172
Comentario
GuillermoLohmannLucadeTena
Estaregla,amijuicio,dependiendodecmoseainterpretada,puededesarticular
por completo el sistema sucesorio. La primera interpretacin, segn lo expuesto
porLanatta(p.141),seralasupuestamentequeridaporellegislador.Enefecto,
Lanatta dice haber propuesto la norma basndose en la correspondiente al
artculo3485delCdigoargentino.
Y ocurre que, segn dicho artculo que adopt la tesis del Cdigo francs
(FLOURySOULEAU,p.230),seguidatambindespusporlositalianosde1865
yde1942(PADOVIN1),loscrditosdivisiblessedividendirectamenteentrelos
herederos, de manera que no integran la particin, pues quedan partidos
automticamente desde el instante de la muerte. Sin embargo, la doctrina
argentina no acepta pacficamente la decisin de su Cdigo y la censuran
importantes crticas locales (BORDA, p. 196 PREZ LASALA, p. 632
FORNIELES,p. 270CATAPANO,p. 34)Y algunaforneatan solventecomo la
de Castn (p. 301), a quien el asunto le parece poco prctico y tan lleno de
limitaciones y restricciones que lo convierten en formulacin legal puramente
terica.
En lo que a m respecta, solo agregara que el mismo criterio de la divisin de
crditos tendra que aplicarse para la divisin del dinero y de todas las dems
cosasautomticamentedivisibles,yesonoesas.
PerocabeotrainterpretacindistintaalapropuestaporLanatta.Esunaformade
comprenderelartculoque,amijuicio,tienemayorcoherenciaconelconjuntodel
esquemalegalparticional:todosloscrditosnoasignadosporeltestadorforman
partedelamasaindivisaylosquealmomentodelaparticinestnpendientesde
cobro se adjudicarn proporcionalmente a todos los copartcipes. Aunque no
explcitamente,estaparecesertambinlaopinindeZrate(p.375).
Estocomoconsecuencianaturaldelprincipiosegnelcual,depreferencia,todas
las cuotas deben estar integradas en especie y de manera uniforme con
elementos heterogneos(porejemplo, a todos les tocarn muebles, inmueblesy
crditos).Porlotanto,mientrasnoseproduzcalaparticin,aligualqueocurrecon
los dems activos, los crditos forman parte del conjunto de la masa, sin que
pertenezcanindividualmenteaningunodelospartcipes.
Enfavordelainterpretacinquepropongosufraganvariasrazonesqueconsidero
depesoyquesometoaconsideracin:
a) El artculo analizado est en el captulo sobre particin, lo que no tendra
sentidosiloscrditossedividieranautomticamenteentretodoslosherederosy,
porlotanto,nointegraranlamasaindivisaapartir.
b) La redaccin del dispositivo tampoco avala la interpretacin de automtica
divisin de los crditos y exclusin de la indivisin y ulterior particin. As es, el
textonodicequeloscrditosquedandivididosautomticamentedesdelamuerte
delcausante,oliteraturasimilar.Alcontrario,dicequeloscrditos"sedividirn",lo
quepermitepensarquenosondivididosopelegis,sinoquetendrnqueserioen
elactoparticional.
c) El artculo 871 dispone que mientras la herencia permanezca indivisa, la
responsabilidadporlasobligaciones"gravitasobrelamasahereditaria"sinexcluir
ningntipodeactivos,locualeslgicoenproteccindelosacreedores.Sipara
asegurarseelcobrodesucrditoelacreedordelaherenciapuedeoponerseala
particin (artculo 875), qu sentido tendra esta proteccin legal si los activos
sucesorios compuestos de crditos quedaran excluidos de la particin y
adjudicados directamente a cada copartcipe, lo que facultara a los respectivos
acreedores de estos sucesores para cobrarse con antelacin, perdiendo el
acreedorsucesoriolapreferenciaqueleconfiereelartculo872?Losacreedores
delosherederosquedaranenventajarespectodelosacreedoresdelaherencia.
Por otra parte, al indicar el artculo 863 que los crditos se dividen entre los
herederos en proporcin a su cuota, coloca al deudor en una situacin incierta,
pues el copartcipe acreedor que le reclame el pago de su porcin tendrque
acreditarelporcentajedeella,loqueeventualmentepuedehabervariadooestar
indeciso por pendencia de aceptacin de un llamado, tramitacin de un proceso
sobremejorderechosucesorio,particinparcial,etc.
d)LatesisdeLanattasecontradiceconeltextodelartculo868,elcualserefiere
alcrditoqueseadjudiqueaalgunodelosherederos,loquedejaimplcitoquese
tratedeadjudicacinporparticin.Enefecto,deunladoelartculo868contempla
el caso de insolvencia del deudor de un crdito (no especifica si divisible o no)
adjudicado a alguno de los herederos y, como bien se sabe, la adjudicacin se
efectaprecisamentecomoconsecuenciadelaparticin.Porotrolado,elCdigo
nuestro no contempla, como s el argentino (artculo 3491), que tambin se
entienden automticamente divididas las obligaciones divisibles a cargo del
causante.
DOCTRINA
BORDA,Guillermo.ManualdeSucesiones.EditorialPerrot.BuenosAires,11976
CASTANTOBEAS,Jos.DerechoCivilEspaol.ComnyForal,tomoVI,vol.l.
EditorialReus.Madrid,1977CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin,
tomo 111. Editorial e Imprenta Bautista. Lima, 1975 CATAPANO, R. Indivisin
hereditaria.EnTemas de DerechoSucesorio.CATAPANO,R.yotros.Ediciones
Jurdicas Cuyo. Mendoza, 1988 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de
Sucesiones. GacetaJurdica,Lima, 1999 FERRERO COSTA,Augusto. Derecho
de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994
FLOUR,J.ySOULEAU,H.DroitCivil.LesSuccessions.EditorialArmand.Pars,
1991 FORNIELES, S. Tratado de las Sucesiones, tomo ,. Ediar. Buenos Aires,
1950 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de
Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios,
dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEO N BARANDIARAN, Jos.
TratadodeDerechoCivil,tomoVIIDerechodeSucesiones.GacetaJurdica,Lima,
1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo.DerechodeSucesiones,tomo/11.
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1998
OSTERLlNG PARO DI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de las
Obligaciones. Primera parte, tomo ,. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
CatlicadelPer.Lima,1995PADOVINI,F.Rapportocontrattualeesuccessioni
per causa di morte. Giuffr. Miln, 1990 PEREZ LASALA, J.L. Derecho de
Sucesiones. Editorial Depalma. BuenosAires, 1978ZARATE DEL PINO, Juan.
CursodeDerechodeSucesiones.PalestraEditores.Lima,1998.
PARTICiNINCOMPLETA
ARTICULO864
La omisin de algunos bienes en la particin no es motivo para que esta no
contine, para dejarla sin efecto, ni para pedir la nulidad de la practicada. Los
bienesomitidosdebenserpartidoscomplementariamente.
Comentario
GuillermoLohmannLucadeTena
A reserva de leves comentarios, la norma es plausible y apunta a preservar la
validezyeficaciadelactodeparticinque,aunhabiendosidocredocompletopor
lospartcipes,noloesporomisindealgunoselementospatrimoniales.Comoel
ordenamientocivilperuanopropicialasparticioneso,siseprefiere,esrenuentea
lasindivisionesIaideaquejustificaelpreceptoesimpedirquedecaigalaparticin
realizada, la que en lugar de definitiva quedar como parcial. Se guarda as el
principiodefavorpartitionis(vid.VALLETDEGOYTISOLO)odeconservacinde
lasrealizadas.PerohayotraraznqueapuntaCicu(p.94):laomisindebienes
no es causa de nulidad, porque el inters que pudiera estar afectado puedeser
satisfechoconelacuerdocomplementario.
Aunqueadelantndome a laredaccin delartculo yconcargo devolver a tratar
delasunto,seimponeunapreviaaclaracin:elartculonoordenadosparticiones.
Enrigorsolohayuna(MESSINEO,p.383):lacontenidaenelprimeracto,porque
no hay que confundir particin de herencia y adjudicacin de elementos
patrimoniales (que es lo propio del primer acto, que pone fin a la indivisin
sucesoria), con divisin de bienes omitidos, que es lo propio del segundo. Es
decir,quelagenuinayautnticaparticinsupone,comoyasabemos,laextincin
de la herencia indivisa o disolucin de la comunidad (BARBERO, p. 171), con
liquidacin o distribucin de pasivos que no se hubieran pagado previamente,
determinacin delcumplimientodelegadospendientes,etc.Porlo tanto, cuando
algo hubiera quedado pendiente solo podemos hablar, en sentido estricto, o de
complementodela mismaparticinestoes,queseacontinuada,comoindicael
precepto,odesimpledivisindecosacomn.
Deotrolado,elconceptodeomisinsignifica,simplemente,faltfdeinclusin.Esta
falta puede deberse a razones de diversa ndole as por ejemplo, que los
copartcipes ignoraran que, adems de los incluidos, existan otros elementos
patrimoniales del activo o del pasivo que, conocindolos e incluso estando
inventariados, se olvidaran de incluirlos en el documento particional que alguno
deloscopartcipeshubieraincurridoenalgunadelasconductascontempladasen
elartculo662,ocultandobienes,etc.quenosehubieracolacionado(BARBERO,
p.169),oquesehubierahechodefectuosamentelacolacin,etc.
Deotrolado,elartculoaludeaomisindebienes.Perocomoenlasparticiones
debenincluirsetodosloselementospatrimonialesindivisos,ademsdelosbienes
propiamente dichos, tambin se debe comprender en este concepto a las
obligaciones activas y pasivas (crditos y dbitos), as como lo contingente (por
ejemplo, una controversia judicial o arbitral). Es decir, el artculo se aplica a
cualquierelementopatrimonialquesehubieraomitido.
Se aplica tambin cuando haya habido omisin o error en los valores lesin
aparte?Piensoques.Elpropsitoquepresideelartculonoessoloquetodose
parta,sinoquesepartacorrectamente.Yporciertoquenosehacecorrectamente
siseconsideraronvaloresparciales(porejemplo,decrditos),habiendoomisin
porelsaldo.Casosimilareseldevalordeuninmueble,quecreyndosedeuna
extensintieneotramayor.
Menciona la regla que la omisin "no es motivo para que [la particin] no
contine".Ensentidoestrictoescorrectolo decontinuacin,pueselactoulterior
viene a completar y, eventualmente, a modificar lo efectuado en el primigenio.
Peroenelentendidodequehahabidounactoparticionalincompletorespectode
sucontenido,loquehaocurridoesunaparticincorrectayensmismaeficazy
vlida,comoelmismoartculoensea.
La continuacin, entonces, significa simple y llanamente que tendr que
completarse la misma particin, pero teniendo en cuenta lo acordado
convencionalmenteporlaspartes,olodecididojudicialoarbitralmenteapropsito
delaprecedente.Hagolaobservacinporquemeinteresaprecisarquesetratade
dos negocios jurdicos separados que, aunque involucrados y acaso con
diferentes cuotas de participacin en uno y otro, estn sometidos cada uno de
ellos a las reglas generales que puedan causar su invalidez o ineficacia por
motivos diferentes a la omisin cometida, o a otras consecuencias, tales como
saneamientoolesin.
En lo que respecta a la ineficacia, son pertinentes algunas acotaciones. La
ineficacia es, en lneas generales, el estado de un acto jurdico vlido que le
impide desarrollar en todo o parte las consecuencias (los efectos) que le
corresponden.Porlotanto,loqueellegisladorquiereconestepreceptoesquela
particin realizada, aunque incompleta, despliegue los efectos legales y
convencionalesquenormalmentehubieraproducido.Ellosignifica,deunlado,que
los efectos ya causados antes de descubrirse la omisin no pueden ser
suprimidos,comonoseaporotroacuerdomodificatoriodelprimero(yanonueva
oadicional particin, como sehavisto) deotrolado, quelos efectospendientes
deproducirsedebenejecutarsecomosinohubierahabidolaomisin,salvoqueel
ulteriornegociojurdicodivisoriorectifiquesusalcances.
Ahora bien,comoacabodeexpresar,aunquelosefectoscausadosy por causar
tienen, en principio, vocacin de definitivos, tambin he dejado apuntado que no
esdeltodociertoquenuncapuedansersuprimidosomodificados.Porejemplo,la
falta de colacionar lo debido puede producir alteraciones en las cuotas con las
cualessehizolaparticin,querequieransercorregidasenelsegundoacto.Oque
loaparecidoseaunactivoindivisible(unaobradearte)ynoexistaacuerdopara
su adjudicacin a varios puede entonces en este caso quedar sin efecto la
adjudicacin de algo an pendiente de ejecucin, como acaso fuera el pago en
dinero de un partcipe a favor de otro. La divisin complementaria, por lo tanto,
debehacerse de tal manera que, teniendopresentelo dispuesto en laprimera y
modificndolaencuantoseamenester,posibilitequeconelconjuntodelcontenido
de ambos actos se efecten adjudicaciones o compensaciones en las
proporcionescorrectas.
Lareferenciaanulidadnoofreceespecialesproblemas.Lasnulidadesensusdos
categoras (nulidad y anulabilidad) solo se pronuncian por causas taxativamente
dispuestas en la ley. Como normalmente la omisin cometida solo habra
obedecidoaerror,dehechodebidoaolvidooignoranciaoaengaoporomisin
dolosa(ocultamientodebienesporuncopartcipe),ladecisindelartculoesque
estas causas no justifican por s mismas la nulidad, incluso aunque el acto se
hubierapodidocelebrarconotrasestipulacionesonosehubieracelebradohabr
que completarlo o modificarlo. Sin embargo, otros vicios de voluntad o de
declaracinporrazndiferentealaomisinspuedensercausadelapretensin
deanulacin.
Anuncia finalmente el artculo que los bienes omitidos deben ser partidos
complementariamente. Respecto de tales bienes (o, en general, cualquier otro
elemento)subsistelaindivisinytendrquehaberladivisinadicionalnecesaria.
Quiero aqu recordar otra vez la idea enunciada desde el principio: la
frecuentemente llamada segunda particin no es una nueva, sino la misma
completadaomodificada,porqueextincindelacomunidadsucesoriasolopuede
haberunavez.Porlotanto,oeslamismaparticin,adicionadaorectificada,pero
particinafindecuentasamododetractosucesivo,osimplementeesladivisin
de bienescomunesquese efectaconsiderandolosmismosporcentajes quese
aplicaronenlaparticinyacerrada.
Quedan tres puntos finales por resolver con relacin al artculo, los que trato a
continuacin:
a)Qutratamientodebetenerlaparticindeloquenocorrespondalaherencia?
Es el supuesto inverso al de omisin fue incluido lo que no debiincluirse.
Depende:si se incluyeron bienes ajenos, y hay eviccin, se aplicarlo dispuesto
en el artculo 866, examinado ms adelante. Si, en cambio, se incluy como
hereditario lo que corresponda a ttulo propio a un copartcipe, tendrn que
hacerselosreajustesnecesarios.
b) Existencia de llamados bajo condicin. A diferencia de lo establecido en el
artculo856aplicablealosnasciturirespectodeloscualeslaparticinsedifiere,
cuando hay potenciales partcipes que adquirirn derecho si la condicin
suspensiva se realiza, la particin puede y debe realizarse, reservando o
asegurando las expectativas del instituido sub conditione. Es la lgica aplicacin
delaregladelprimerprrafodelartculo173,referidaalosactosconservatorios.
c)Hayplazodeprescripcinocaducidad?Consideroqueno.Mientrassubsista
indivisin,aunqueseaparcial,elderechoapedirlaparticinnoprescribe..
DOCTRINA
BARBERO,Domnico.SistemadeDerechoPrivado,tomoV.Ejea,BuenosAires,
1967 CICU, A. La divisione ereditaria. Giuffr. Miln, 1948 FERRERO COSTA,
Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil. Universidad de
Lima. Lima, 1994 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al
Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y
Comentarios,dirigidoporREVOREDO,Delia.Lima,1985LEONBARANDIARAN,
Jos.TratadodeDerechoCivil,tomoVIIDerechodeSucesiones.GacetaJurdica,
Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones,
tomo 111. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima,
1998 MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo VII.
Ejea. Buenos Aires, 1971 VALLET DE GOYTISOLO, J. El principio del favor
partitionis. En Anuario de Derecho Civil, 1990 ZARATE DELPINO, Juan. Curso
deDerechodeSucesiones.PalestraEditores.Lima,1998.
NULIDADPORPRETERICiNDEUNSUCESOR
ARTICULO865
Es nula la particin hecha con pretericin de algn sucesor. La pretensin es
imprescriptibleysetramitacomoprocesodeconocimiento.
Lanulidadnoafectalosderechosdelostercerosadquirentesdebuenafeyattulo
oneroso.(*)
(*)TextosegnmodificatoriaintroducidaporelCdigoProcesalCivil(D.Leg.768),
cuyoTextoOhicoOrdenadofue autorizadoporR.M.01093JUSde230493.
CONCORDANCIAS:
C.C.art.2014C.P.C.art.475
Comentario
GuillermoLohmannLucadeTena
En primer lugar cabeprecisar a cul particin se refiere el artculo. Recordemos
quelasparticionespuedentenertresfuentes:latestamentaria, laconvencionaly
lajudicial.Incluyeelartculoalastres?Larespuestaesdifcil.
Respectodelaconvencional,parecenohabermayordudadequesestincluida.
Elhechoobjetivoenquedescansaelsupuestolegalesqueloscopartcipesque
intervinieron en dicho acto particional lo hicieron omitiendo los derechos de un
sucesor (ya veremos luego cul). Como la premisa de las particiones
convencionalesesqueenellasintervengantodosloscausahabientes,sevulnera
elprincipiodeunanimidadsiseprescindedealgunodeellos.Empero,lasolucin
normativasepresta,meparece,adosobjeciones.
Laprimeraesqueellegisladorvuelveaquaincurrirenlaidentificacinqueyahe
criticadoentreparticin sucesoriayparticin de bienes. Mientrasque la primera
supone una extincindelacomunidad y,deordinario, liquidacindela sucesin
con todo lo que ello implica, la segunda significa una simple divisin de bienes.
Entonces, por considerar (artculo 844) que los sucesores son copropietarios de
los bienes que, insisto, no es del todo correcto, porque como he explicado
anteriormente,lascuotasdeparticipacinsucesoriasonmedidasdevalorsobreel
conjunto sin relacin directa con bienes concretos y con independencia del
contenidodelamasa,laleyparecepresumirquelosintervinientesenlaparticin
dispusierondederechosajenos.
Elsegundoreparo(nosoloaplicablealaparticinconvencional)esquelasancin
delartculo865vieneadestruirelprincipioqueconsagraelprecedente,queesel
de preservar en lo posible las particiones, con cargo a los agregados o
rectificaciones a que hubiera lugar. As es, la sancin de nulidad que impone el
preceptoqueestudiamos equivaleenuntodoatenerporinvlida laparticin ya
que las cosas vuelvan al statu quo ante, como si no hubiera habido particin,
continuando la indivisin precedente. Mejor solucin hubiera sido establecer que
los beneficiarios de la particin compensaran al preterido, a fin de evitarle
perjuicios. Pero nulidad, para qu? A la postre lo que interesa al preterido es,
fundamentalmente, no tener perjuicio econmico y recibir su cuota, para lo cual
debe reclamar el valor de la misma y los daos y perjuicios consiguientes. No
encuentromotivo,sinembargo,paraquelaleyhayasidotandrsticaestatuyendo
lanulidaddelnegocio.
Tocantealaparticintestamentaria,elartculo865exigediscernimiento.Nocabe
dudadequeeltestadorpuedehacerasignacionespredeterminandoelcontenido
delacuota.Asloindicaelnumeral852.Porsupuesto,estaparticinsolopuede
hacerse, por lgica, mediante asignaciones concretas a favor de quienes hayan
sido instituidos en testamento. Ahora bien, tales instituciones solo pueden haber
recado, a su vez, en favor de legitimarios, o en favor de no legitimarios. Si
habiendosidoinstituidounlegitimarionoseleasignaenlaparticintestamentaria
laporcina quepor legtima tenaderecho,seaplicalo establecido en laltima
parte del artculo 852. Asaber: que ellegitimario puede pedir ''la reduccin en la
partequeexcedelopermitidoporley':Esdecir,yanohacefaltarecurriranulidad
algunacomolaquedisponeelartculo865,sinoareconfiguracindelaparticin
testamentaria para dar cabida al perjudicado, lo que puede lograrse mediante
cualquier tipo de compensaciones por los dems copartcipes, porque el
legitimario, ya sabemos, lo es respecto de una cuota de valor, sin necesaria
calidaddeherederooparticipacinenbieneshereditarios.Cabeotraposibilidad:
que el legitimario hubiera sido omitido de todo nombramiento o institucin en el
testamentoy, naturalmente,excluido de laparticin realizada porel testador.En
talsupuesto,seaplican,encuantocorrespondan,losartculos806y807,perosin
queellocausenulidaddelaparticin,dandolugarsolamenteareajustes.
Apartedeloslegitimarios(quesonsoloaquellosencuyobeneficiolaleyempleala
expresin "pretericin", artculo 806), puede haber ocurrido que a un heredero
voluntario instituido con un porcentaje no se le asigne en particin lo que a tal
porcentaje corresponde. En tal caso no hay propiamente pretericin a lo sumo
ser un problema de interpretacin, pero nunca de nulidad. Habr que aplicar el
artculo862.Enconclusin,meparecequeelartculo865noespertinenteparala
particintestamentaria.
Veamosahoralaposibilidaddenulidadenparticinjudicial(vid.PREZLASALA,
p. 101). Hay dos casos de ella. La del artculo 855 que solamente significa
aprobacin judicial del proyecto de acuerdo particional que sea sometido a
revisin,comoprocesonocontencioso.Alapostresetrata,pues,deunaparticin
convencionalydebe sujetarse a loquesobreella se hadicholneasmsarriba.
Laotra,ladelartculo854,tienemscomplejidad,porquesemehacemuycuesta
arriba sostener que pueda pedirse la nulidad de un acto jurdico aprobado por
decisin judicial resultado de un proceso contencioso, cuya sentencia tiene
carcter de cosa juzgada. Ciertamente no cabra invocar cosa juzgada
fraudulenta, que adems tiene un plazo muy breve. A mi parecer, el acto
particionalresultadodeunprocesoregulardebetenerlamismafirmezaquetienen
las transferencias producidas por remate judicial es el principio en que se
sustentaelartculo743delCdigoProcesalCivil.
Puede ocurrir, desde luego, que algn sucesor haya sido omitido en la particin
judicial.Perosiasaconteciera,consideroquenoleesposible impugnarlaporla
nulidad que este artculo 865 contempla. La particin tendr plena validez, sin
mermadelderechoqueelperjudicadotengaareclamarindemnizacin.Ysinduda
elderechoaestaindemnizacinsprescribe.
Me parece, en conclusin, que el nico verdadero supuesto al que se aplica la
nulidad es el de la particin convencional. Retomando el tema, entonces, y
circunscribindolo a esta forma particional, el precepto alude a la pretericin de
algnsucesor.
Por otro lado, es pertinente tambin precisar a cul sucesorse refiere la norma.
Como se aprecia, esta alude a "pretericin de algn sucesor". Preterir es
expresin empleada por el ordenamiento como equivalente de omisin
dellegitimario.Peroenestenumeralconsideroqueincluyetantoalherederocomo
al legatario de parte alcuota. Pero, debe ser sucesor ya existente, o tambin
est incluido en el supuesto el sucesor considerado como tal despus de la
particin?Recurdesequeelartculo664consideraimprescriptible lapeticinde
herencia,loquenohedejadodecensurar.Dadaslascircunstancias,meinclinoa
pensar que la regla de nulidad incluye tanto al sucesor con ttulo de tal desde
antes de la particin, como al que obtuviera ttulo despus de ella al resultar
triunfantesupretensin.
Recapitulandoparacerrarestetema,opino quepretericinsignificaomisintotal
dealgynsucesor,sinconsiderarlocomopartcipe(LENBARANDIARN,p.308).
La sancin de nulidad, a mi juicio, no puede aplicarse cuando tres herederos
parten la masa reservando una cuota para un cuarto que, siendo heredero, no
participapersonalmente,niintervienerepresentado.Estenoseruncasogenuino
depretericinnidenulidad(vid.HINOSTROZA,p.259).
Finalmente,encuantoalaimprescriptibilidad,ladecisinlegalmentereprochable.
SegnLanatta, este artculo est basadoenel 796 delCdigo anterior,que,sin
embargo,noconsiderabaimprescriptiblelapretensindenulidad.
Elltimoprrafodelpreceptonorequiereexplicacinalgunayescompletamente
razonable.Eltercerodebuenafeyattuloonerosonopuedequedarperjudicado
porlasconsecuenciasdelanulidaddelaparticin.
DOCTRINA
CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin,tomoIII.EditorialeImprenta
Bautista. Lima, 1975 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En
Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 HINOSTROZA
DEBERDESANEAMIENTO
ARTICULO866
Vencido el heredero en un juicio sobre los bienes que se le adjudicaron, sus
coherederosleindemnizarn,aprorrata,elvalorqueellostenanalmomentode
la eviccin. Si alguno resulta insolvente, la responsabilidad la asumen los
solventesyelquelapide.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.1484,1485,1491a1494
Comentario
GuillermoLohmannLucadeTena
El artculo866contiene eldeberdesaneamiento(vid.BELTRNCABANILLAS,
pp. 79 Y ss). La justificacin de este numeral no requiere especial desarrollo:
obedecealpropsitodequelaproporcionalidad(vid.ROBLESLATORRE,p.143)
enelvalordelascuotasconrelacinaltodoseaparejaalcontenidoconquelas
cuotassesatisfacen,demaneraquesieladjudicatarioquedaprivadodeaquello
que se le adjudic, pierden equivalencia las proporciones. Se altera el equilibrio
(LACRUZBERDEJO ySANCHOREBULLlDA, p.168), quedebeserestablecido
repartiendoeldaoentretodosloscopartcipes(CICU,p.89).
Aunque la disposicin solo se refiere a saneamiento en caso de eviccin, cabe
preguntarse si tambin incluye los vicios ocultos, u otros problemas
("molestias"dice elartculo758delCdigo italiano)derivados de laadquisicino
del derecho sobre los bienes, que estuvieran ignorados (pienso, por ejemplo,
obligacionestributariasimpagas),aunqueelherederoadjudicatariotriunfaraenla
defensadesuderecho.Personalmenteopinoques,porigualdadderazn.Ala
postre,deloquesetrataesqueloselementosadjudicadostenganefectivamente
el valor por el que se adjudican para evitar "menoscabo de la integridad de la
participacinhereditariadelheredero"(ORDUA,p.202).
Pese a que el asunto es discutible y la norma ya contiene una decisin, pienso
que, a diferencia de lo establecido en el artculo 1495 inciso 1) del Cdigo Civil
(DE LA PUENTE, p. 388), en materia sucesoria debi haberse dispuesto que el
bieneviccionadodebevalorarsealafechadeparticin,porqueeseeselvalorpor
elquefueadjudicadoyeseldelaprdidaquesufreelafectado.Aloqueprocede
agregarquenopuedeconfundirseentredeberdecarctersucesorio,fundadoen
la equivalencia al momento de la particin entre lo que haba y lo que
correspondarecibir,conunincumplimientodelaobligacindelvendedor
EXCLUSINDESANEAMIENTO
ARTICULO867
No hay saneamiento por eviccin cuando el juicio proviene de causa
expresamente excluida de la particin, es posterior a esta o se debe a culpa
exclusivadelheredero.
CONCORDANCIA:
C.C. arto1497
Comentario
GuillermoLohmannLucadeTena
Las causales de exclusin son absolutamente lgicas. A ellas hay que agregar
otra:que alhacer la particincomo le facultael artculo 852, eltestador hubiera
excluido el deber de saneamiento, salvo que, por cierto, con ello perjudicara la
legtima (artculo807). Que no hay lugarasaneamientocuandoderivadecausa
expresamente considerada en la particin, es cosa que no puede admitir duda.
Los copartcipes son libres de pactar lo que les plazca. Con todo, solo interesa
precisar que la norma no contempla una renuncia genrica, sino que la causa
debe estar expresamente contemplada, lo que a juicio de Cabanillas (p. 86) es
lgicoyestjustificadoporlanaturalezadedichopacto.
Silaeviccintienesuorigenenraznposterioralaparticin,tambinpuedeser
explicado:cuandolaparticinsehizonoexistadichacausa.Loscoherederosno
tienen responsabilidad alguna en la prdida. Por ltimo, lo de culpa del
adjudicatario tambin es comprensible dado que sus copartcipes no tienen por
qu resarcir las consecuencias de actos de los que ni ellos ni el causante son
responsables.
Hayotrocasomsenelcualnohaylugarasaneamiento:cuandolaparticinfue
hechaporeltestador(DELACMARA,p.437),amenosqueotracosaresultede
lainterpretacindeltestamento(CABANILLAS,p.84).Enestecaso,enrigor,no
haycomunidadindivisalosbienespasanalosinstituidosenlasituacinconque
fueron adjudicados por el testador naturalmente, sin que ello perjudique los
derechoslegitimarios.
DOCTRINA
CABANILLAS GALLAS, P. Eviccin y saneamiento en la particin. En Estudios
JurdicosenHomenajealProfesorJosCastnTobeas,tomoIIICASTAEDA
JorgeEugenio.DerechodeSucesin,tomoIII.EditorialeImprentaBautista.Lima,
1975 DE LA CAMARA, Manuel. Compendio de Derecho Sucesorio. La Ley.
Madrid, 1990 FERRERO COSTA,Augusto.Derecho deSucesiones.EnTratado
SANEAMIENTODECRDITOS
ARTICULO868
Lainsolvenciadeldeudordeuncrditoadjudicadoaalgunodelosherederos,no
dalugarasaneamiento,sisobrevinieredespusdehechalaparticin.
Comentario
GuillermoLohmannLucadeTena
La norma presupone que, a la fecha de particin, el crdito era cobrable. En lo
dems,seaplicanlasreglasestablecidasenlosartculos866y867.
Interpretandoacontrario,elartculobajoanlisisestablecequesolosiseprueba
que la insolvencia es anterior a la particin, los dems herederos respondern
proporcionalmente frente al adjudicatario del crdito, de acuerdo con las reglas
explicadas(FERRERa,p.721).
En estesentido,cabe traer a colacin la clasificacin de crditos que efecta el
artculo 1072 del Cdigo Civil espaol, segn el cual los crditos pueden ser
cobrables e incobrables. Se entiende que dentro de esta ltima categora se
encuentraelsupuestoenqueeldeudorhayadevenidoinsolvente.
EnopinindeDiezPicazoyGulln(p.606),denoexistirespecialcalificacinde
loscrditos,debeentendersequestossoncobrables.
Alrespecto,lanormaespaolaestableceunprincipio idnticoaldelartculobajo
comentario, pues "en los crditos calificados como cobrables, los coherederos
responden al adjudicatario de la solvencia del deudor hereditario en el momento
en que se haga la particin, pero no responden en cambio de una insolvencia
posterior"(DIEZPICAZa,p.606).Comosepuedeadvertir,lareglaenunciadaes
idnticaalaquerecogenuestroCdigoentantoloscrditosmateriadeparticin
seancobrables.
Adicionalmente, la norma espaola regula un segundo supuesto, referido al
'tratamientodelos crditos incobrablesquese hubieranadjudicadoa unodelos
herederosenlaparticin.Enestesupuesto,elreferidodispositivoestableceenlos
crditoscalificadoscomoincobrablesquenoexisteresponsabilidadnigarantade
la solvencia, como es obvio agregando a continuacin que "si el crdito, no
obstantesucalificacin,secobraraentodooenparte,'sedistribuirlopercibido
entreloscoherederos',normaquehayqueconsiderardisponequedejaasalvoel
pactoexpresootcitodelosinteresados"(DIEZPICAZO,p.606).
En nuestro pas, estas consideraciones nos introducen al problema en crdito
calificado por anticipado como incobrable por insolvencia del deudor haya sido
adjudicado a un coheredero que, consciente de las caractersticas del crdito,
aceptaqueleseaadjudicado.Deserelcaso,lanormabajocomentariodejarade
ser aplicable, no existiendo obligacin de saneamiento por parte de los dems
coherederos.
Ahora bien, cabe la posibilidad de que el crdito incobrable sea otorgado en
procuracinaefectosdequeunodeloscoherederosagotetodoslosmediosque
lefranquealaleyparacobrarlo.Enestesupuesto,lafaltadexitoenlacobranza
solodarlugara responsabilidad,enlamedidaenquesehubieraninfringidolas
normasdediligenciasdebidas.Noobstante,advirtasequeenelsupuestodeque
elcrditollegaraacobrarse,elmontodeberserproporcionalmentedivididoentre
todosloscoherederos.
DOCTRINA
CASTAEDA,JorgeEugenio.DerechodeSucesin,tomoIII.EditorialeImprenta
Bautista. Lima, 1975 DIEZ PICAZa, Luis y GULLON BALLESTEROS, Antonio.
Sistema de Derecho Civil, vol. IV. Editorial Tecnos. Madrid, 1998 FERRERO
COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil.
Universidad de Lima. Lima, 1994 LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y
Comentarios alLibro de Derecho deSucesiones.EnCdigoCivil. Exposicinde
Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEaN
BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de
Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo.
Derecho de Sucesiones, tomo III. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per. Lima, 1998 ZARATE DEL PINO,Juan. Curso de Derecho de
Sucesiones.PalestraEditores.Lima,1998.
CAPTULOPRIMEROCARGAS
CARGASDELAMASAHEREDITARIA
ARTICULO867
Sondecargodelamasahereditaria:
1. Los gastos del funeral y, en su caso, los de incineracin, que se pagan
preferentemente.
2.Losgastosprovenientesdelaltimaenfermedaddelcausante.
3.Losgastosdeadministracin.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.787incs.1)Y5),793,973
Comentario
RoxanaJimnezVargasMachuca
1.Distincinentrecareasydeudas
Enprincipio,conceptualmente,lacargavaunidaalapersonaobien,porelsolo
hechodeexistir,envirtuddelocualsuprocedenciapuedeserindependientedela
voluntad individual. Es por ello que puede decirse que se trata de una
consecuenciadealgo,comoenelcasodelasucesin,queesconsecuenciadela
muerte del causante, por lo que se les denomina cargas de la sucesin a las
obligaciones originadas por el fallecimiento del causante (GONZLEZ GARCA,
BORDA). Esto lleva a deducir que en rigor, estas cargas no se transmiten
sucesoriamente, porque no eran obligaciones previas del causante que aun
constituyendopasivosdelamasanohayenellassucesinmorliscausaOTHIER),
naciendoellasdirectamenteparalosherederos.
Porsuparte,lasdeudassonlascontradasporelcausante,formandopartedela
masahereditariaypasandoalherederoporsucesin.
Es preciso sealar que el pago de las cargas de la sucesin tiene preferencia
respectoalpagodelasdeudas.Sibienlasdeudassondemayorantigedadenel
tiempo (por haber sido contradas por el causante cuando ste viva) que las
cargas,larazndesuordendeprioridadsecundariorespectodestasresideen
que sera sumamente engorroso y dificultoso realizar los trabajos relativos al
funeral o sepelio del causante, as como administrar (con los gastos que ello
conlleva) la sucesin en s, de no ponerse a estas cargas como de reembolso
prefererente.
La masa sucesoria indivisa consiste en un conjunto de activos y pasivos,
configurando un patrimonio autnomo separado al de los personales de los
titulares, que puede estar sujeto no solo a cargas sino a obligaciones, que el
Cdigo, en forma insuficiente, denomina deudas. Dentro de los activos se
encuentran los bienes (muebles, inmuebles, materiales, inmateriales, etc.), los
crditosy losderechos, ydentrodelos pasivos estnlas cargas ydeudas. Una
vez identificados y determinados todos los elementos patrimoniales podr
establecerseconexactitudquesloqueconmotivodelaparticincorrespondea
cadaheredero.
En sntesis, las categoras de cargas y deudas de la sucesin pertenecen al
pasivo sucesoral, siendo relevante la distincin entre ambas nicamente con
motivodeunordendepreferenciadepagoclaroyajustadoalarealidad.
2.CareasestablecidasenelCdieoCivil
a)Gastosdelfuneral
Losgastosdelfuneraly,ensucaso,deincineracin,debenserpagadosenforma
preferente,sealaelinciso1)delartculo869(1).Estoquieredecirqueestacarga
no solo tiene prioridad respecto de las deudas, sino de las dems cargas. "Es
deuda que debe ser solucionada antes de la particin. Tiene privilegio o
preferencianoobstantequerecinnaceconlamuertedelheredado,aunfrentea
obligaciones anteriores. Dar sepultura es un acto de solidaridad humana"
(CASTAEDA)(2).
El Cdigo no establece topes mximos para esta carga, pudiendo un monto
desproporcionadamente elevado perjudicara otrosacreedores,quienescobrarn
despus,porloqueseraconvenienteestablecer,paraefectodelcobropreferen
(1)EstanormaesdelargadatalasLeyesdePartidaslarecogan.EnlaP.1,13,
12sesealaquelosgastosfunerariossedebenpagarantesquepartanninguna
cosa de su auer los herederos. El principio forma parte de la mayora de los
CdigosCivilesdelatradicinromanogermnica.
(2) Si bien el autor habla de deuda, conociendo el distingo entre un concepto y
otro,estosedebe a lahabitualconfusin entreuna yotra,ya que, en realidad,
ambos conceptos forman parte del pasivo de la masa, estribando la distincin
fundamental, en cuanto a su origen, en que las deudas existen reconociendo
comosutitularalcausante,ylascargasnoyencuantoasuimportanciaprctica,
enlaprioridadopreferenciaeneldesembolso.Parte,topesporcentualesmximos
en relacin a la masa y a las dems obligaciones, constituyendo el exceso un
pasivocomn(nopreferencial).
b)Gastosprovenientesdelaltimaenfermedaddelcausante
Esimportantesealarqueestacarganosegenerconposterioridadalamuerte
del causante, por lo que tcnicamente constituye una deuda contrada por el
causantemientrasviva,yensupropiobeneficio,porloquenoencajadentrodel
concepto de carga, aunque s, evidentemente constituye un pasivo, que la ley
disponequesepagueenformapreferente.
Enestepuntoesmenesterefectuarunaprecisin.Sielcausanteformpartede
unasociedadconyugal(artculo316),stanoeraunadeudapersonal,puesentre
las cargas del hogar se encuentra la salud de la familia, debindose primero
liquidar la sociedad de bienes del matrimonio. Unavez liquidada la sociedad, se
podrdeterminarelpatrimoniodelcausante(activosypasivos)quevaaconstituir
lamasasucesoria.
El Cdigo no distingue si estos gastos han sido ya efectuados o se encuentran
pendientes de pagoa lafecha defallecimiento delcausante,siendoconveniente
fijar posicin respecto de este punto, ya que pudiera darse el caso de que un
tercero los hubiese solventado. Ser en este caso un acreedor comn (no
preferente)osucrditoseconsideraruna cargadelasucesin?Consideramos
que al no hacer la norma una distincin sobre el particular, y a efecto de no
realizarunainterpretacinrestrictivadederechos,debeconservarenestecasoel
lugar de pasivo preferente. Si estos gastos fueron cancelados por la sociedad
conyugal,seasumeporsta,comoyaseseallneasarriba,ysielcausanteno
formabapartedeunasociedadconyugal, y lapag,tampocosetomaencuenta
paralasucesinsimplemente,estextinguidayelimportefueradesupatrimonio.
Asimismo, la norma tampoco establece un plazo para configurar esta carga, es
decir, qu ocurrira si la enfermedad tuvo una duracin de quince aos? La
frmula de Lanatta, para considerar este pasivo como preferente, se basaba en
comprender nicamente losgastoscorrespondientesa losseis mesesanteriores
alfallecimientodelcausanteelexcesoseconsiderarapasivocomn.
Finalmente,elincisobajocomentariotampocoespecificasiesaenfermedadfuela
quecondujoalcausantealamuerte,perosededucequefuesalaintencindel
legislador.
c)Gastosdeadministracin
En cuanto al tercer inciso del artculo a comentar, que alude a los gastos de
administracin de la sucesin, stos deben incluir tanto los inherentes a la
administracin en s (gastos judiciales, cuidado de los bienes, inventario,
honorarios de abogados, etc.), como a la remuneracin del administrador
(albacea).
Respectoalasobligacionesdelalbacea,stasseencuentrancomprendidasenel
artculo 787, incisos 2 al1, excluyndose el primer inciso de dicho numeral por
pretenderqueelalbaceaseencarguedefuncionesdelfuneralantesdesaberque
le corresponden tales tareas (LOHMANN), y tambin debido a que, de cualquier
forma, tales gastos preferenciales ya se encuentran especificados en el primer
incisodelartculobajocomentario,teniendolamximaprioridad.
En relacin a los honorarios de los abogados, es preciso indicar que stos se
reputan como cargas al igual que en los dems casos si su gestin ha sido
realizada en inters de todos los herederos y no de alguno/s. Es claro que la
funcin de los abogados consiste en facilitar el patrocinio, los trmites, y la
resolucindelascontingenciasdelasucesinensuconjunto.
DOCTRINA
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BuenosAires,EditorialAstrea,1982.
PLAZODEBENEFICIOSAPERSONASQUEVIVIERONCONELCAUSANTE
ARTICULO870
Las personasquehayanvividoenla casadelcausanteoalimentado porcuenta
deste,puedenexigiralalbaceaoalosherederosquecontinenlaatencinde
estosbeneficiosconcargoalamasahereditaria,durantetresmeses.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.415,472Yss.,728
Comentario
RoxanaJimnezVargasMachuca
Este numeral establece como carga (pasivo de cobro preferente) de la masa
sucesoria la alimentacin o cobijo, por un lapso de tres meses, de las personas
quehubiesensidoalimentadasporcuentadelcausanteoquehubiesenvividoen
sucasa.
Es conveniente sealar que estas personas carecen de derechos alimentarios
respectodelcausante(1)sontercerosaquienesaqul,generosamente,apoyaba
con esta liberalidad, por lo que tampoco se incluye a las personas que reciban
estos beneficios a cambio de alguna funcin o servicio. Resulta evidente que si
estaspersonas,porgratitud,realizabanalgntipodelaborenfavordelcausante,
nopuedeconsiderarsequesehaperdidoelcarcterdeliberalidad,porloque,en
casodedudayafaltadepruebas(contrato,recibo,etc.),sereputarquedichas
personasseencuentraninmersasenelpresenteartculo.
En suma, no debe existir una relacin obligacional entre el causante y las
personas aludidas en este artculo nada vincula jurdicamente al causante con
ellas, salvo un sentido de deber moral o social, voluntad que se aprecia en la
conductaqueelcausanteobservenvida,medianteestoshechos,yquelanorma
procurapreservar,imponiendoestaobligacinalosherederos.Estoesencasode
haberfallecidointestado,ohabiendotestado,noloshamencionado.
Esta figura se encuentra tambin en el derecho sucesorio alemn, que la
denomina "mes de gracia", "treintena" o "derechos de los treinta das",
consideradaunlegadolegal(KIPP).
Sinembargo,existenalgunasimprecisionesenelnumeralbajocomentario,como
por ejemplo, las relativas a las personas "que hayan vivido en la casa del
causante': No se seala por cunto tiempo: podra tratarse de una semana, de
cinco meses, de cuatro aos, y cualquier caso podra considerarse vlido. No
existe relacindeproporcionalidadconla solucin de tres meses, queel Cdigo
Civilde1936establecaenunmes,yelAnteproyectodeLanattaproponaendos
meses(2). Entre tanto, queda a criterio de las partes o, en ltimo caso, del
DOCTRINA
CASTAEDA,Jorge Eugenio. DerechodeSucesin.TomoIII,Lima,1975. DIEZ
PICAZO, Luis y Antonio GULLN BALLESTEROS. Sistema de Derecho Civil.
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Tratado de las Sucesiones. T. 11. Montevideo, Biblioteca de Publicaciones
Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la
Repblica, 1968. ZANNONI, Eduardo. Derecho de Sucesiones. Buenos Aires,
EditorialAstrea,1982.
CAPTULOSEGUNDO
DEUDAS
DEUDAQUEGRAVITASOBRELAMASAHEREDITARIA
ARTICULO871
Mientras la herencia permanece indivisa, la obligacin de pagar las deudas del
causante gravitasobrela masahereditaria pero hecha laparticin,cada uno de
losherederosrespondedeesasdeudasenproporcinasucuotahereditaria.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.661,662,787inc.5),852Yss.
C.T. arto25
Comentario
RoxanajimnezVargasMachuca
1.Deudas.Generalidades
Desdela muertedeunapersona,se transmitenasussucesores tantolos
activos como los pasivos de su patrimonio, por lo que el heredero no adquiere
bienes, derechos u obligaciones singulares, sino que sucede en una unidad o
conglomeradopatrimonialrecibeunpatrimonioenelquelosactivossindistincin
respondenporlospasivossindistincin(LOHMANN).Sihaaceptadolaherencia
puraysimplemente, sin haber invocado eldenominadobeneficio de inventarioo
probado la situacin deficitaria de la herencia, responder ilimitadamente por el
pagodelospasivos.
Esderesaltarquealtratarsededeudasquesetransmitenporcausadelamuerte
delsujetodeudor,talesobligacionesdebenserpasiblesdesertransmitidas,porlo
que se excluyen las inherentes a la persona (intuitu personae), contradas en
funcindelascualidadespersonalesdeldeudorlasprohibidasexpresamentepor
laley(contratoderentavitalicia,derechorealdeusufructo,contratodecomodato,
el contrato de mandato, y el contrato de depsito), o las deudas sobre cuya
transmisin se haya pactado en contrario (artculo 1218). En otro orden de
consideracin, la muerte puede producir la extincin de determinados derechos
reales,comoelusufructo(pormuertedelusufructuario,artculo1021),Yelusoy
habitacin(porigualrazn,artculos1026Y1021).
2.Etapasporlasqueatraviesalaherencia
Artculo969delCdigoCivil:"Haycopropiedadcuandounbienperteneceporcuotasidealesa
dosomspersonas.".
2
ComentandolasLeyesdePartidasdelasquesurgielaforismo,ValletdeGoytisoloexplicaque
todoseoriginenunerrorenlainterpretacindelasmismas,sealandoqueenlapropiaPartida
"... quedaba claro que tal concepto residual no era sino una imagen, referida al contenido
econmicoresultantedelaliquidacindeaquelloenquedehechoselucraelherederopuesen
Comoejemplodeloexpuesto,encuantoalajurisprudenciaespaola,lasentenciade21dejunio
de 1869 afirma que la herencia del causante es "lo que quede luego de satisfechas todas sus
deudasyresponsabilidades."lasentenciade12dediciembrede1869seala,porsuparte,que
"no existe herencia sino despus de pagadas las deudas y legados" (GONZLEZ GARCA, p.
141).Elmismoautor,citandoaPea,mencionaqueinclusiveconposterioridadalapublicacindel
Cdigoespaol,esfrecuentelafrmula"deinstituirenelremanentedelosbienes"(Ibid.,nota90).
5
Como refieren LACRUZ y SANCHO, refirindose al Cdigo Civil espaol "... las deudas se
consideran,enprincipio,indivisas.Setiendeaqueelacreedorsehalleensituacinidnticaycon
idnticagarantaalaquetenamientrasvivaeldeudorcausante,yenconsecuenciaselepermite
reclamar el pago de su crdito desde la apertura de la sucesin y en su totalidad, ya a la
comunidadhereditaria(...),ya(notratndosedelaentregadeobjetoshereditarios)acadaunode
losherederos..."(LACRUZBERDEJOySANCHOREBULUDA,p.130).
hastaporelmontototaldelcrditoyconeltopedelvalorquetuvieronlosactivos
sucesorios.
b) Que haya herederos que responden ultra vires porque no limitaron su
responsabilidad.
Sisetratadeherederos"purosysimples"pornotenerresponsabilidadlimitada,la
responsabilidaddecadaunoessolidariayelacreedorpodrdirigirseporenteroa
cualquieradeellosparahacersecobroconsurespectivopatrimoniopersonalyno
soloconeltopedelosactivossucesorios.
Sielcausantedejlaparticinhechaportestamento,nohabrsolidaridad,debido
aqueyanohaynadaquepartir,porloquenuncanacilacomunidad.
4.Responsabilidadenlasegundaetapa(despusdelaparticin)
La norma lleva a deducir claramente que hay una responsabilidad diferente
despusdeocurridalaparticinsinoposicindeacreedor(artculo875).
Hechalaparticinsolocabendosposibilidades:
a)Queladeudahayasidoadjudicadaaunherederoconcreto,encuyocasosolo
steresponder.
b) Que la deuda haya sido adjudicada a varios. Aqu cada uno responder en
proporcinasucuota6,dividiendoladeudaenpartes,ypudiendodeestamanera
elacreedorexigiracadaherederounmontodeladeudaequivalentealporcentaje
que ste tieneenla herencia. Quedaasalvo,ciertamente,que laobligacin sea
indivisible.
Finalmente, si un heredero recibi bienes o bienes por valor inferior a su cuota
(suponiendo que le corresponda 20 por ciento y acept recibir algn bien cuyo
valor constitua 15 por ciento), su cuota de responsabilidad, por razones de
equidad, se ve reducida tambin en dicha proporcin. E.llo se encuentra
contemplado en el Cdigo Civil francs: "los coherederoscontribuyen entre s al
pago de las deudas y cargas de la sucesin, cada cual en proporcin a lo que
tomeenella"(artculo870).
DOCTRINA
ALTERINI, Atilio Anbal, scar Jos MEAL y Roberto M. LPEZ CABANA.
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2da. Ed. Actualizada, 1998. DIEZ PICAZO, Luis y Antonio GULLN
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JIMNEZVARGASMACHUCA,Roxana.CargasyDeudas.En:LOHMANNLUCA
DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Vol. XVII, T. 111, Biblioteca Para
6
Es distinto responder en proporcin a una cuota o parte, a responder hasta donde alcance la
porCinhereditariaqueseharecibido.
LeerelCdigoCivil,Lima,FondoEditorialPUCP,2002.KIPP,Theodor,Derecho
de Sucesiones. En: Tratado de Derecho Civil, ENNECCERUS, Ludwig, KIPP,
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JURISPRUDENCIA
"Lascargasylosderechosdelaherenciasondecargodelamasahereditariaen
la medida que sta se encuentre indivisa, es decir, la obligacin de pagarlas
gravitasobrelamasadelacuallosherederossonpropietariosdeunacuotaideal"
(R.N9180980RLCfl'R,JurisprudenciaRegistral,Ao111,Vol.VI,p.219).
PRELACiNDELPAGO
ARTICULO872
Losacreedoresdelcausantetienenpreferenciarespectoalosacreedoresdelos
herederosparaserpagadosconcargoalamasahereditaria.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.661,787inc.5),875,984
Comentario
RoxanaJimnezVargasMachuca
En nuestro sistema sucesorio los acreedores del causante se convierten en
acreedoresdelosherederosdesdeelmomentodelfallecimientodeaqulnoson
acreedores de la sucesin, as no se haya producido la particin. Los obligados
son los herederos, pues ellos han sucedido al deudor (causante) en forma
abstracta, en el conglomerado de activos y pasivos que formaban parte de su
patrimonio. Por ello, todos los herederos responden de mandera solidaria pues
todossontitularesdedichopatrimonio.
En relacin al derecho de preferencia de unos acreedores respecto de otros, la
norma bajo comentario aparenta ser obvia (segn LANATTA, elemental): los
acreedores del causante (ahora acreedores de los herederos) tienen preferencia
respectodelosacreedoresdelosherederos(acreenciasquenofueronobjetode
esta sucesin) para ser pagados con cargo a la masa sucesoria. No obstante,
podran suscitarse problemas por causa de la confusin entre el patrimonio del
causanteydelheredero.
Enelderechocomparado,estedispositivoseasimilaalrgimendeseparacinde
patrimonios, que tiene como finalidad la proteccin de los intereses de los
acreedoresquefuerondelcausanteyahorasondesusherederos,impidiendode
esta manera que concurran los acreedores particulares del heredero. As, el
beneficio de separacin de patrimonios es un derecho que se concede
exclusivamente a los acreedores de un causante para que, frente al riesgo que
significa un heredero sobrecargado de deudas, puedan hacer efectivas las
prestacionesqueseledeban.
Elrgimendeseparacindepatrimoniosnodebeconfundirseconelbeneficiode
inventario, el cual beneficia al heredero, pues limita su res onsabilidad al monto
relicto. Al respecto, MESSINEO seala que mientras en el benefic de inventario
nos encontramos en la esfera de la responsabilidad, teniendo lugar
responsabilidad limitada delheredero por las cargasydeudashereditarias, enel
supuesto de laseparacindepatrimonios estamosenel mbito del concepto de
garanta, siendo sta una garanta especfica. Con o sin beneficio de inventario,
losacreedoresdelcausantesiempretienenelprimerordendeprelacinsobrelos
activoshereditarios.
1.Mododeefectuarlaseparacindepatrimonios
Jurdicamente,sondoslosmodosdeefectuarlaseparacindepatrimonios:
a) La separacin patrimonial entendida como derecho de preferencia de los
acreedores hereditarios y de los legatarios. Se le conoce como sistema del
derechoromano.
Enestecaso,seutilizaunprocedimientodeliquidacincolectivadelpatrimoniode
la herencia, mediante el cual los acreedores del causante adquieren preferencia
frentealosacreedoresdelheredero.
b) La separacin de patrimonios como derecho de preferencia individualsistema
germnico.
Enestesistema,unacreedordelinsolventepuedesolicitarloindividualmente.De
acuerdo con la redaccin del artculo 872, el Cdigo Civil peruano ha adoptado
este sistema, al igual que Francia, Italia y Espaa. Argentina tiene un sistema
mixto.
Esprecisosealarqueenelartculobajocomentariosehacemencinalamasa
hereditaria (herencia indivisa), lo cual constituye un error, debido a que de
cualquierforma,mientrasnosehayarealizadolaparticin (por loqueannose
han adjudicado bienes a los herederos), ningn acreedor particular de stos
podrahacersecobroconlosbienessucesorios.
La norma debi hacer referencia a los bienes recibidos (adjudicados) por el
heredero en virtud de dicha sucesin o, en todo caso, en forma genrica a los
bienes hereditarios, como en el Anteproyecto de la Comisin Reformadora de
1980deLanatta(artculo223),cuyostrminossemantuvieronenelProyectode
la Comisin Reformadora de 1981 (artculo 929): "Los acreedores del causante
tienen preferencia para ser pagados con los bienes hereditarios, con respecto a
losacreedoresdelheredero,decualquierclasequestossean".
2.Ordendepreferencia
El ordendepreferencia paracobraresel siguiente(salvodisposicin distintadel
testadorysiemprequenoselesionelalegtima):
a)Elpasivopreferente(cargas).
b)Lasdeudasdelcausante.Losacreedoresdeldifuntounodeloscualespodra
ser, a su vez, heredero del mismo, en cuyo caso opera la consolidacintienen
preferencia sobre los acreedores del heredero, y es claro que tambin tienen
preferenciasobrelosherederos.
c)Loslegitimarios,seanherederosolegatarios,respectodesucuotaestrictade
legtima.
d) Loslegatarios no legitimarios,quesiemprecobran despusdelosacreedores
deldifuntoporelprincipiocertatdedamnovitando,certatdelucrocaptando(favor
de quien tiene que perder contra quien solo deja de ganar) (GARCA DE HARO
PAGODEDEUDASANTESDELAPARTICiN
ARTICULO873
Elherederopuedepedirquelasdeudasdelaherencia,debidamenteacreditadas
yquecarezcandegarantareal,seanpagadasoseaseguresupagoantesdela
particin.
CONCORDANCIA:
C.C.art.857
Comentario
RoxanaJimnezVargasMachuca
El artculo 872 establece la preferencia en el pago que sobre los bienes
hereditarios tienen los acreedores del difunto (ahora de los herederos) sobre los
acreedoresparticularesdelosherederos.Considerandoestederechopreferencial
de cobro que, por cierto tambin lo es respecto de los herederos (Iegitimarios o
no)ydeloslegatrios,lo mejoresqueloscrditosdelosprimerossepagueno
aseguren antes de realizarse la particin. As lo reconoce el dispositivo bajo
anlisis.
El heredero que desee hacer uso de esta facutad debe dirigirse al albacea o
ejecutortestamentariodesignadoportestamentoporelcausanteo,ensudefecto,
alapoderadocomnnombradoportodoslosherederos,oalalbaceadativo,quien
es nombrado por el juez a peticin de los herederos que no se han puesto de
acuerdo entre ellos en cuanto al desempeo del cargo7. Si bien en principio el
herederopuedeformularsusolicituddecualquierforma(verbalmente,porescrito,
etc.), pues la norma no impone formalidad alguna, lo conveniente ser que lo
realice por escrito. De no obtener respuesta expresa ni tcita, o en caso de
discrepanciaoconflicto,podrrecurriraljuez.
Si uno de los herederos realiza este pedido en forma individualcomo seala el
dispositivodeberhacerloantesdelaparticinynocuandoesteprocesoyahaya
empezado.Iniciadala particin, esdeaplicacin lodispuesto porel artculo857,
que establece que, si es preciso para asegurar el pago de deudas o legados,
puedesuspenderseodeferirselaparticin,poracuerdodetodoslosherederoso
porresolucinjudicial.
1.Deudasdebidamenteacreditadas
El primer requisito exigido por la norma es que las deudas se encuentren
debidamenteacreditadas8,por cuantoel heredero tieneel derechodesanear su
herencia en general, a fin de no tener sobresaltos ni cargar con deudas de su
causantey,deesamanera,loquerecibaestlibredecualquiercargaogravamen
posterior.
Queunadeudaestdebidamenteacreditadaimportaunacuestindeprobanza.
2.Inventarios
Enprimerlugar,haydosposiblesinventarias:
a) Inventario judicial realizado para fines de la obtencin de responsabilidad
limitada o intra vires por el heredero (en mrito del artculo 661, que exonera al
herederodelapruebadelexcesodelasdeudasycargasrespectodelactivodela
herenciacuandoexistainventariojudicialbeneficiodeinventario).
Sinoexistieseesteinventario,elherederoquesolicitaelpagooaseguramientode
estas deudas debidamente acreditadas tiene como finalidad no incurrir en
responsabilidadultraviresoilimitada.
Si existiese este inventario, el heredero no responder ms all de lo recibido,
perotambincabralaposibilidaddetenerquereembolsarodevolveralgnbieno
sumadedinero,problemaqueseevitapagandolasdeudasoasegurandosupago
antesdelaparticin.
b)Inventariorealizadoporelalbacea,quienestobligadoaefectuarlorespectode
losbienesqueconstituyenlaherencia,concitacindelosherederos,legatariosy
acreedoresdequienestengaconocimiento(artculo787,inc.3).
Aqu debe considerarse la prelacin de acreedores, establecida por los artculos
1135 y 1136 del Cdigo Civil y por la Ley N 27809 (Ley General del Sistema
Concursal), ycomoconcurren herederos,legatarios y acreedores, los ttulos que
finalmentequedenenelinventariosernconsideradosdebidamenteacreditados.
3.Reconocimientodeoblieacinportestamento
Respecto asi el reconocimiento testamentario de deuda se considera como una
deuda"debidamenteacreditada",esmenesterindicarquesibienlaleypermiteel
reconocimientodeobligacionesatravsdetestamento(artculo1205delCdigo
8
ElCdigode1936nopuntualizabaesto,refirindoseatodaslasdeudas.Lanatta,detectandola
deficiencia de tal norma, expresaba que "Las deudas dejadas por el causante y que estn
reconocidasoqueseanindubitablesyexigibles,debenserpagadasantesdehacerselaparticin
de los bienes de la herencia. Ello se reconoce desde tiempo antiguo y aparece claramente
expresadoenlasLeyesdePartidas,enque,aldefinirlaherencia(...)sedicequesonlosbienes
delfinadosacandolasdeudasquedebaylascosasquetieneajenas(Partida7,Ttulo33,Ley8).
Asimismo,elProyectoEspaoldeGarcaGoyena,ensuartculo951,"Lasdeudasreconocidasy
exigiblessehandepagarantesdellevarseacabolaparticindelaherencia".
La solucin del Cdigo argentino (artculo 3788 de su Cdigo Civil) establece que "el
reconocimientodeunadeuda,hechoenel testamento,es reputadocomounlegadomientrasno
sepruebelocontrario, y puedeserrevocadoporunadisposicinulterior". Lamayorpartedelos
autores argentinos (Cazeaux y Trigo Represas, Llambas, entre otros) interpreta este numeral
como de una presuncin iuris tantum, vale decir, que el reconocimiento testamentario se debe
presumircomounlegado, salvoqueel beneficiariopruebeladeuda,loqueequivaleadecirque
pruebequedichoreconocimientodedeudaesreal,querespondeaunaautnticacausadedeber,
ynounaliberalidaddisimulada.
ElProyectodeCdigoCivilargentino,alreferirsealtema,lohaceenformaseparadadel
reconocimientocomndeobligaciones(actosentrevivos)ynocomoelCdigoperuano,quese
refiereaambosreconocimientosenunmismoartculo,dentrodelcaprtulodeobligaciones.Asr,el
artculo2450delreferidoProyecto,bajolasumillaLegadoalacreedor,establece:"Loqueel
testadorlegueasuacreedornoseimputaalpagodeladeuda,salvodisposicinexpresaen
contrario.Elreconocimientodeunadeuda,hechoeneltestamento,seconsideraunlegadosalvo
pruebaencontrario.Sieltestadormandapagarloqueerrneamentecreedeber,ladisposicinse
tienepornoescrita.Simandapagarmsdeloquedebe,elexcesonoseconsideralegado."
(ProyectodeCdigoCivildelaRepblicaArgentina.MinisteriodeJusticiadelaNacinRepblica
Argentina.BuenosAires,TalleresGrficosde"LaLey',S.A.,1999,p.534).EnelmismoProyecto,
elartculorelativoalreconocimientodeobligacionesseencuentradentrodelLibrodeObligaciones
ynoregulaenabsolutoelreconocimientovatestamento.
PAGODELADEUDAALlMENTARIA
ARTICULO874
La pensin alimenticia a que se refiere el artculo 728 es deuda hereditaria que
grava en lo que fuere necesario la parte de libre disposicin de la herencia en
favordelalimentistaysepagar,segnloscasos:
1. Asumiendouno de losherederos laobligacin alimentaria pordisposicindel
testadoroporacuerdoentreellos.Puedeasegurarsesupagomediantehipotecau
otragaranta.
2.Calculandoelmontodelapensinalimenticiaduranteeltiempoquefaltapara
su extincin, y entregando al alimentista o a su representante legal, el capital
representativodelarenta.
La eleccindelasindicadasalternativascorresponde alosherederossi hubiere
desacuerdoentreellos,eljuezdecidirsuformadepago.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.415,472,728,856
Comentario
RoxanajimnezVargasMachuca
Estadisposicintiene comoobjetoregularel pagode la pensin alimenticia que
corresponde a los hijos alimentistas10 cuando se produce la muerte del
alimentante.
El crdito de alimentos del denominado hijo alimentista proviene de una
posibilidadynodeunacertezadepaternidad,ysebasaenelinterssuperiordel
menor. ste no tiene un padre cierto sino solo posible, pues tuvo relaciones
sexuales con la madre durante la poca en que ella lo concibi no hay de por
medio un reconocimiento voluntario ni tampoco una declaracin judicial de
paternidad.Actualmenteestafiguraseencuentraenvadeextincindebidoaque
laaplicacin deuna presuncin de esta naturalezavadejandodeser razonable,
porexistir los mediosparadescartar lapaternidad en forma irrefutable, siendo el
aspectoeconmico,porelelevadocostodeestaspruebas,elobstculoprincipal
paraeliminarlaspresuncionesdepaternidad.
Estapresuncinmsquepresuncinvieneaserunaatribucindeobligacines
una de las ms tajantes dentro del Derecho de Familia, Yaque la prueba en
10
Artculo415delCdigoCivil:"Fueradeloscasosdelarticulo402,elhijoextramatrimonialsolo
puede reclamar del que ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la poca de la
concepcin,unapensinalimenticiahastalaedaddedieciochoaos.Lapensincontinavigente
sielhijo,llegadoalamayoradeedad,nopuedeproveerasusubsistenciaporincapacidadfsica
o mental. El demandado podr solicitar la a .cacin de la prueba gentica u otra de validez
cientficaconigualomayorgradodecerteza.Sistasdieraresultadonegativo,quedarexentode
lodispuestoenesteartculo'
11
Bastabacondecir"mediantecualquiergarantfa".
prorratatodoslosherederoselmontocalculadodeltotaldelcapitalrepresentativo
delarenta.
DOCTRINA
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TENA,Guillermo.DerechodeSucesiones.Vol.XVII,T.111,BibliotecaParaLeer
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VALLET DE GOYTISOLO, Juan: El pago de las deudas hereditarias. En:
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FacultaddeDerechoyCienciasSocialesdelaUniversidaddelaRepblica,1968.
ZANNONI, Eduardo. Derecho de Sucesiones. Buenos Aires, Editorial Astrea,
1982.
OPOSICiNDELACREEDORALAPARTICiN,ALPAGOYAENTREGADE
LEGADO
ARTICULO875
El acreedordela herencia puede oponerseala particinyal pagoo entrega de
loslegados,mientrasnoselesatisfagasudeudaoseleasegureelpago.
La oposicin se ejerce a travs de demanda, o como tercero con inters en el
proceso existente, de ser el caso. Las facultades procesales dependen de la
naturalezadesuderecho.(*)
Tambinpuededemandarlatutelapreventivadesuderechotodavanoexigible.
Estapretensinsetramitacomoprocesoabreviado.(*)
(*)PrrafoadicionadoporelCdigoProcesalCivil(D.Leg.768),cuyoTextonico
OrdenadofueautorizadoporR.M.010.93JUSde230493.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.871,872,876,984
C.P.C.art486
Comentario
RmuloMoralesHervas
El acreedor tiene derecho de preferencia sobre los sucesores (herederos y
legatarios). Es decir, el acreedor de la sucesin tiene el derecho potestativo de
oposicindeejercicioprocesalalaparticinyalpagooentregadeloslegados.El
derechopotestativodeoposicindeejercicioprocesalesunmecanismodetutela
jurdica del derecho de crdito que se ejerce mediante un proceso judicial para
que se satisfaga o se garantice la deuda, impidiendo los efectos jurdicos de la
particinydelpagoodelaentregadeloslegados.
El derecho potestativo de oposicin es de ejercicio procesal por cuanto debe
proponerse mediante una pretensin procesal en un proceso judicial. En dicho
proceso,elacreedortienelegitimidaddeobraractiva.Losherederosoelalbacea
tienenlegitimidad de obrar pasiva.Si hay un proceso existente,el acreedorser
un interviniente excluyente principal y su pretensin procesal es totalmente
opuesta a la pretensin procesal de las partes del proceso judicial iniciado. El
artculo99delCdigoProcesalCivilregulaestaintervencinexcluyenteprincipal.
Adems, el acreedor tiene el derecho potestativo de oposicin inhibitorio de
ejercicio procesal que debe proponerse en un proceso judicial mediante una
pretensinprocesaldesolicitarlatutelapreventivadesuderechodecrdito.
La norma que comentamos confunde los conceptos de "derecho", "demanda",
"facultades procesales" y de "tutela preventiva". Esta confusin proviene de un
errorenladeterminacinclaradelosmbitosdelosconceptosdelDerechoCivily
Enrique,Teorageneraldelproceso,EditorialThemisS.A.,Bogot,1984ZOPNI,
Andrea, Le succesioni in diritto comparato, Unione TipograficoEditrice Torinese
UTET,Toino,2002
INEFICACIADELAPARTICiNRESPECTODELACREEDOR
ARTICULO876
Sinoobstantelaoposicinprevistaenelartculo875seprocedealaparticin,sin
pagarladeudaniasegurarsupago,laparticinsereputarnohechaencuanto
serefierealosderechosdeloponente.
CONCORDANCIA:
C.C.art.875
Comentario
RmuloMoralesHervas
Elsupuestodehechodelanormaesquesehaejercidoprocesalmenteelderecho
potestativo de oposicin y se ha verificado la particin sin pagar la deuda o sin
asegurar su pago. En este supuesto cabe ejercer el derecho potestativo
revocatorioreguladoenlosartculos195al200delCdigoCivil.
Laconsecuenciajurdicaesqueseconsiderarquenohuboparticinencuantoa
losderechosdeloponente.Consideramosquelasancineslainoponibilidadola
ineficacia funcional relativa, al igual que la sancin establecida para el derecho
potestativorevocatorio.Adiferenciadeunsectordeladoctrina,pensamosquees
factible quese proceda a la particin en contravencin de una sentencia judicial
que ampare la pretensin de oposicin, pero los efectos de la particin no
afectarnaltitulardelderechopotestativodeoposicindeejercicioprocesal.
La particin es ineficaz respecto a la esfera jurdica del acreedor de la sucesin
aun cuando haya configurado idneamente una situacin jurdica subjetiva. La
particin es eficaz entre lossujetos que participaron en la particin pero ineficaz
respectodelosacreedoresdelasucesin.
DOCTRINA
BlANCA, Massimo, Diritto Civile, La famiglia, Le successioni, Dott. A. Giuffre
Editore, S.p.A., Milano, 2001, Volume 11 BIGLlAZZI GERI, Lina BRECCIA,
UmbertoBUSNELLI,FrancescoD.,Dirittocivile,Lesuccessioniacausadimorte,
Unione TipograficoEditrice TorineseUTET, Torino, 1996, Volume 4 BONILlNI,
Giovanni, Le donazioni, en Istituzioni di diritto privato, a cura di Mario Bessone,
Terza edizione, G. Giappichelli Editore, Torino, 1996, pp. 294317 CAPOZZI,
Guido,Successioni edonazioni, Dott.A. GiuffreEditore,S.p.A.,Milano, 2002 DI
MAJO,Adolfo,Latutelaciviledeidiritti,Problemiemetododeldirittocivile,Terza
edizione riveduta e aggiornata, Dott. A. Giuffre Editore, S.p.A., Milano, 2001,
Volume 111 GALGANO, Francesco, Diritto civile e commerciale. La famiglia. Le
successioni.Latuteladeidiritti.11fallimento,CEDAMCasaEditriceDott.Antonio
Milani,Padova.,1999,Volume4GOMES,Orlando,Sucessoes,Forense,Riode
Janeiro, 1970 MASI, Antonio, Le sucessioni in generale, en Istituzioni di diritto
privato, acuradi Mario Bessone, Terza edizione,G.Giappichelli Editore, Torino,
1996, pp. 243269 MASI, Antonio, 11 regime delle sucessioni, en Istituzioni di
diritto privato, a cura di Mario Bessone, Terza edizione, G. Giappichelli Editore,
Torino, 1996, pp. 270288 MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y
Comercial,Derechodelassucesionesporcausademuerte,Principiosdederecho
privado internacional, Traduccin de Santiago Sents Melendo, Tomo VII,
Ediciones Jurdicas EuropaAmrica, Buenos Aires, 1971 LACRUZ BERDEJO,
JosLuis,Derechodesucesionesconformealasleyesde13demayoy7dejulio
de 1981, en Elementos de Derecho civil, Casa Editorial Bosch S.A., Barcelona,
1981 LANATTA, Rmulo E., Derecho de sucesiones, La sucesin legal, La
indivisin y la particin de la masa hereditaria, Editorial Desarrollo S.A., Lima,
1982LOHMANNLUCADETENA,Guillermo,Derechodesucesiones,Biblioteca
paraleerelCdigoCivil,VolumenXVII,Tomo111,FondoEditorialdelaPontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, 2002 PALAZZO, Antonio, Le successioni,
Dott. A. Giuffre Editore, S.p.A., Milano, 2000 POLACCO, Vittorio, De las
Sucesiones, Disposicionescomunesa lassucesiones legtimas y testamentarias,
Segunda edicin al cuidado de Alfredo Ascoli y Evelina Polacco, Traduccin de
SantiagoSentsMelendo,Tomo11,EdicionesJurdicasEuropaAmrica,Boschy
Ca Editores, Buenos Aires, 1950 ZOPPINI, Andrea, Le succesioni in diritto
comparato,UnioneTipograficoEditriceTorineseUTET,Torino,2002.
RESARCIMIENTOPORPAGODEDEUDA
ARTICULO877
El heredero que hubiere pagado una deuda de la herencia debidamente
acreditada, o que hubiere sido ejecutado por ella, tiene derecho a ser resarcido
por sus coherederos en la parte proporcional que a cada uno de ellos
corresponda.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.1222,1260
Comentario
RoxanajimnezVargasMachuca
1.Solidaridadantesdelaparticin,mancomunidaddespusdeella
Existe solidaridad hasta la particin, lo que se concluye analizando
articuladamente losnumerales correspondientes: 87112,660 (desdela muertede
lapersona,todoloqueconstituyelaherenciasetransmiteasussucesores),661
(responsabilidadilimitadaoultravires,perolimitable)ylanormabajocomentario.
Deotra forma,unherederonopodrahabersidoejecutado por una deuda de la
herencia,comosealaelprecepto,loquenoexcluyequemientrashayaindivisin
elacreedorimpagotengaquedemandarporigualatodoslosherederos(artculos
63y95C.P.C.).
Conposterioridadalaparticin,siladeudaesdivisible,lareglaaplicableserla
mancomunidad13 entre los herederos, en la que cada uno de los acreedores
nicamente puede solicitar la satisfaccin de la parte del crdito que le
correspondey,asuvez,cadaunodelosdeudoressoloestobligadoapagarsu
partedeladeuda(enproporcinasucuotahereditaria).
Resulta evidente que en el caso de las obligaciones indivisibles, el acreedor (si
hay pluralidad de acreedores,cualquiera de ellos) puedeexigir la ejecucin total
delaobligacinacualquieradelosdeudores14.Laindivisibilidadoperarespectoa
12
Loquesedesprendedelartculo871:"Mientraslaherenciapermaneceindivisa,laobligacinde
pagarlasdeudasdelcausantegravitasobrelamasahereditaria,perohechalaparticin,cadauno
delosherederosrespondedeesasdeudasenproporcinasucuotahereditaria".
13
14
Recordandoquetcnicamenteeltrminocorrectoserfaparciariedadynomancomunidad.
Nodebeconfundirsesolidaridadconindivisibilidad.Enlaobligacinsolidaria,queeslaforma
comosehanobligadolaspartesentresyrespectodelacontraparte,cadaacreedoresdueode
latotalidaddelcrdito(esdecir,cadadeudorrespondeporelntegro).entantoqueenla
obligacinindivisiblequeesindivisibledebidoalanaturalezadelaprestacindebida,oporel
modoenquefueconsideradaalconstituirse,deformatalquenopuedensercumplidassinopor
losherederos,puesstasedadebidoalanaturalezamaterialdelaprestacin,o
delavoluntad,loqueseconsideraunaindivisibilidadaccidental,queprovienede
considerar las cosas bajo una perspectiva integral artstica, jurdica o econmica
(OLAECHEA). Encambio, la solidaridad, que es la forma como se obligaron las
partes(consensual),nosetransmitealosherederos15.
2.Sielherederopagunadeudadelaherenciadespusdelaparticin
Como se ha sealado, los herederos son responsables
mancomunadamenteporlatotalidaddelasdeudasluegodelaparticin,pueslas
reglasdelasolidaridadreganhastaantesdesta.
Por ello, si luego de realizada la particin el heredero pagase una deuda de la
herenciadebidamenteacreditada,estosignificaquelapagenformavoluntariao
que lapag porsertaldeuda indivisible,masnoporquese lepueda exigiraun
soloherederoelcumplimientodeunaobligacin,siesquestaexcedesuporcin
o cuota hereditaria. Este heredero tiene derecho a ser resarcido por sus
coherederas, en la parte proporcional que corresponda a cada uno. Lo mismo
ocurre si fue ejecutado por tal obligacin, como seala el dispositivo en este
ltimocaso,resultaevidentequesetratabadeunaobligacinindivisible.
Cabedestacarqueladeudapagadaporelherederodebehabersidodebidamente
acreditada,loquerevistesumaimportancia,puesexigediligenciaalherederoque
lapag,debidoaquelosdemscoherederosnovanaresponderporelpagode
unaobligacincuyaexistenciayveracidadnoesindubitable(yqueinclusopuede
habersidosimuladaporelcoherederoreclamante).
Si se han adjudicado bienes gravados con hipoteca o embargo, es preciso
efectuarunadistincin(LANATTA):
a) Si el bien fue adjudicado por su valor total (sin deducir el valor del gravamen
que lo afectaba), son aplicables estas disposiciones que permiten al heredero
resarcirsedelperjuiciosufridoporlaejecucin
b)Silaadjudicacinsehizoporelvalorneto(deducidoaldelmutuohipotecarioo
delembargoquelogravaba),nocaberesarcimientoalguno.
Esta precisin es necesaria, a pesar de que pudiese parecer evidente, lo
que se evitara con una redaccin ms prolija de la norma que comentamos,
centrandoeldispositivoenladiferenciaqueelherederopagenexcesorespecto
desucuota.As,enlugardeestablecerque"elherederoquehubierepagadouna
deudadelaherenciadebidamenteacreditada...",podraelnumeraldisponerque:
"Elherederoquehubierepagadomsdeloquelecorrespondadelasdeudasde
la herencia debidamente acreditadas, tiene derecho a ser resarcidos a sus
entero,esdecir,hayunaimposibilidaddefraccionarlaprestacindebidalaleyfacultaacualquiera
delosacreedoresaexigiracualquieradelosdeudoreslaejecucintotaldelaobligacin,
quedandoeldeudorliberadopagandoconjuntamenteatodoslosacreedores,oaalgunodeellos,
sistegarantizaalosdemselreembolsodelapartequelescorrespondaenlaobligacin.
15
"Artculo1187.Simuereunodelosdeudoressolidarios,ladeudasedivideentrelosherederos
enproporcinasusrespectivasparticipacionesenlaherencia.
Reglasimilarseaplicaencasodemuertedeunodelosacreedoressolidarios".
PERJUICIOPORINSOLVENCIADECOHEREDERO
ARTICULO878
Lainsolvenciadecualquieradeloscoherederosobligadosaresarciralquepag
una deuda hereditaria, o que sufri un embargo por ella, perjudica a prorrata al
que la pag y a los dems coherederos responsables, cuando la insolvencia
existaenelmomentodelpago.
CONCORDANCIAS:
c.c. art.1204
LEY26887 art.273
Comentario
JosEnriquePalmaNavea
Esteartculoguardaestrecharelacinconlanormaprevistaenelartculo120416
del Libro de las Obligaciones del Cdigo Civil, el cual regula el supuesto de
insolvenciadealgunodeloscodeudores.
Endichosupuesto,la regla general es quesiunode loscodeudoresdevieneen
insolvente, la parte de deuda que le corresponde a ste, se distribuir entre los
otros codeudores de manera proporcional a sus respectivos intereses en la
obligacin.
GuillermoLohmann(p.340),citandoaHctorLafaille,sealaqueenestecaso,la
ley responsabiliza de la insolvencia de uno o ms codeudores al resto de los
coobligados.
En este orden de ideas, y teniendo en consideracin que los coherederos son
codeudores de las deudas de la herencia, la insolvencia de uno de stos trae
como consecuencia la distribucin de la parte de la deuda que le corresponda,
entrelosdemscoherederos.
De acuerdo con el artculo 877, aquel heredero que paga una deuda de la
herencia, o que es ejecutado por sta, tiene derecho a ser resarcido por sus
coherederos,demaneraproporcionalasucuotahereditaria.Sinembargo,siuno
de los coherederos deviene en insolvente, la obligacin de resarcir a aquel que
16
Artculo1204.Insolvenciadecodeudor
Sialgunodeloscodeudores es insolvente,suporcin sedistribuyeentrelosdems,deacuerdo
consusinteresesenlaobligacin.
Sielcodeudorencuyoexclusivointersfueasumidalaobligacinesinsolvente,ladeudase
distribuyeporporcionesigualesentrelosdems.
pagladeudadeberprorratearseentrelosotroscoherederos,incluyendoaquien
efectuelpago,siemprequelainsolvenciaexistaalmomentodelpago.
Como se puede advertir, la norma bajo comentario seala como premisa que la
insolvencia del coheredero exista al momento del pago. Entonces cabe
preguntarse aqu, qu sucede si la insolvencia se produce luego de realizado el
pago.
Sobre el particular, Lohmann (p. 341) explica con acierto que, cuando existen
deudashereditarias,todosloscoherederos,incluyendoaquelquerealizaelpago,
tienenlacondicindecodeudoreshastaelmomentomismodelpago,porloquela
partedela deudaquecorrespondaal insolvente, deberdistribuirseentre todos
los dems coherederos. Empero, si la insolvencia deviene en fecha posterior al
pago, elcoheredero querealiz elpago sehabr convertidoenacreedor desus
excoobligados,raznporlacuallaporcindeladeudadelinsolventesedeber
distribuirentrelosdemscoherederos,sinincluiraaquelquepagysesubrog.
Untemaquenopodemosdejardecomentar,eselreferidoaltrmino"insolvencia"
que es mencionado en el artculo bajo anlisis, pues ste podra llamar a
confusin,habida cuentaquela mismaacepcines tambinutilizada en nuestra
legislacinconcursal.
Enefecto,lalegislacinconcursalperuanamsreciente,nosreferimosprimeroa
laLeydeReestructuracinEmpresarial,aprobadaporelDecretoLeyN26116,ya
laLeydeReestructuracinPatrimonial,cuyoTextonicoOrdenadofueaprobado
porelD.S.N01499ITINCI17,esteltimovigentehastael6deoctubrede2002,
definealainsolvenciacomoaquelestadoquedebeserdeclaradoporlaautoridad
concursal,luegodecumplidoslospresupuestosexigidosporlaley,yapartirdelo
cual se originan una serie de efectos y consecuencias propios del concurso. El
trmino insolvencia es un concepto fundamentalmente econmico, que alcanza
relevanciajurdicaennuestralegislacinconcursalconladacindelDecretoLey
N26116,LeydeReestructuracinEmpresarial,puesapartirdeladeclaracinde
este estado por la autoridad concursal se daba inicio el inicio al procedimiento
concursa!. Este mismo criterio fue adoptado por la Ley de Reestructuracin
Patrimonial, constituyend61a declaracin de insolvencia el presupuesto para la
aperturadelprocedimientoconcursal.
Sin embargo, el trmino insolvencia utilizado en nuestro ordenamiento civil, no
recoge la acepcin utilizada en la legislacin concursal, sino ms bien est
referidodemanerageneralaaquellasituacinenlaqueeldeudor,enestecasoel
coheredero, se encuentra en la imposibilidad o incapacidad de pagar sus
obligaciones.
CabemencionarquelanuevaLeyGeneraldelSistemaConcursal,LeyN27809,
ya no hace referencia al trmino insolvencia. En efecto, de acuerdo con esta
17
LaLeydeReestructuracinPatrimonial,fuederogadaporlaLeyN27809,LeyGeneraldel
SistemaConcursal,queentrenvigenciael7deoctubrede2002.
nuevaley,paralaaperturadelprocedimientoconcursalyanosedeclaraelestado
deinsolvenciadeldeudor,sinoelsometimientodeestealprocedimientoconcursal
ordinario.
Entendemosqueloquehabuscadoellegisladoresrelevaraldeudorconcursado
de la carga que le implicaba la declaracin del estado de insolvencia, por las
connotaciones mismas del trmino. No obstante ello, debemos mencionar que
independientemente del trmino que se utilice, los efectos de la declaracin de
insolvenciaodelsometimientoaconcursosonbsicamentelosmismos.
DOCTRINA
BEAUMONTCALLlRGOS,RicardoyPALMANAVEA,JosEnrique.Comentarios
a la nueva Ley General del Sistema Concursal. Gaceta Jurdica. Lima, 2002
FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho
Civil.UniversidaddeLima.Lima,1994LANATTA,Rmulo.ExposicindeMotivos
yComentariosalLibrodeDerechodeSucesiones.EnCdigoCivil.Exposicinde
Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985 LEO N
BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de
Sucesiones.GacetaJurdica,Lima,1995LOHMANNLUCADETENA,Guillermo.
DerechodeSucesiones,tomo111.BibliotecaParaleerelCdigoCivil,vol.XVII.
FondoEditorial de la Pontifica Universidad Catlica del Per. Lima, 1998 ZARA
TEDELPINO,Juan.CursodeDerecho de Sucesiones. Palestra Editores. Lima,
1998.
OBLIGACiNYDERECHODELLEGATARIOPORDEUDASDELAHERENCIA
ARTICULO879
Ellegatarionoestobligadoapagarlasdeudasdelaherencia,salvodisposicin
contrariadeltestador.Sihubierapagadoalgunadeudadebidamenteacreditaday
quegraveespecficamenteelbienlegado,deberresarcrseleporlosheredero,s
loquehubierepagado.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.756,768
Comentario
RmuloMoralesHervas
Losherederosestnobligadosapagarlasdeudasdelaherencia.
Lanormabajocomentarioindicalossiguientessupuestosdehechosabstractos:
Elcausantehaimpuestouncargoallegatariodeconformidadconelartculo768
concordanteconlosartculos187y188delCdigoCivil.
El legatario ha pagado alguna deuda debidamente acreditada y que grava
especficamentealbienlegado.
Las consecuencias jurdicas de los correspondientes supuestos de hechos
abstractossonlassiguientes:
Ellegatarioestobligadoapagarladeudasielcausantehaimpuestouncargo
allegatario.Elcargoesunaclusulaaccesoriaqueimplicaelsurgimientodeuna
obligacin con funcin de lmite del provecho recibido por el beneficiario de una
liberalidadodeunaatribucingratuita.
El legatario tiene el derecho de repeticin contra los herederos si pag alguna
deudadebidamenteacreditadayquegravaespecficamentealbienlegado.
Elcargoconfiguraparaelsupuestodehechodelanormabajocomentario
una obligacin que es la posicin por la cual un sujeto debe realizar la
representacinenbeneficiodeotrosujeto,parasatisfacerunintersajeno.
El derecho potestativo de repeticin es un mecanismo de tutela jurdica, el cual
estreservadoalostercerosquelaleyexpresamentesealacomolanormabajo
comentario en concordancia con el artculo 1222 del Cdigo Civil. El derecho
potestativoderepeticintieneporfinalidadrecuperaraquelloquehapagadoenel
caso que no tuviera estrictamente un dbito. Por lo tanto, el pago que deben
hacerle al legatario no se paga a ttulo de reparacin sino a ttulo de
indemnizacin.
El derecho potestativo de repeticin presupone la extincin de la relacin
obligatoriayconstituyeunderechosubjetivoautnomo.Estederechosediferencia
delasubrogacin,lacualesunasustitucinalaposicindelacreedororiginario
como consecuencia delpago de la deuda.Quien paga la deuda se subrogar u
ocupar la posicin originaria del acreedor y por eso ser titular del derecho de
crditodesdequesecelebrelnegociojurdico.
Mientrasqueeltitulardelderechopotestativoderepeticintendrunderechode
crditonacidodesdelafechadelpago.Adems,enlasubrogacinsetransfieren
al subrogado todas las situaciones jurdicas subjetivas del acreedor originario,
mientrasqueenelderechopotestativoderepeticinlasituacinjurdicasubjetiva
delacreedororiginarioseextingue.
DOCTRINA
BlANCA, Massimo, Diritto Civile, La famiglia, Le successioni, Dott. A. Giuffre
Editore, S.p.A., Milano, 2001, Volume 11 BIGLlAZZI GERI, Lina BRECCIA,
UmbertoBUSNELLI,FrancescoD.,DirittoCivile,Lesuccessioniacausadimorte,
UnioneTipograficoEditrice
TorineseUTET, Torino, 1996, Volume 4 BONILlNI, Giovanni, Le donazioni, en
Istituzioni di Diritto Privato, a cura di Mario Bessone, Terza edizione, G.
Giappichelli Editore, Torino, 1996, pp. 294317 CAPOZZI, Guido, Successioni e
donazioni, Dott. A. Giuffre Editore, S.p.A., Milano, 2002 DI MAJO, Adolfo, La
tutelaciviledeidiritti,problemiemetododelDirittoCivile,Terzaedizionerivedutae
aggiornata,Dott.A.GiuffreEditore,S.p.A.,Milano,2001,Volume111GALGANO,
Francesco,Diritto Civileecommerciale.Lafamiglia.Lesuccessioni.Latuteladei
diritti. 11 fallimento, CEDAMCasa Editrice Dott. Antonio Milani, Padova., 1999,
Volume 4 GOMES, Orlando, Sucessoes, Forense, Rio de Janeiro, 1970 MASI,
Antonio,Lesucessioniingenerale,enIstituzionidiDirittoPrivato,acuradiMario
Bessone, Terza edizione, G. Giappichelli Editore, Torino, 1996, pp. 243269
MASI,Antonio,11regimedellesucessioni,enIstituzionidiDirittoPrivato,acuradi
MarioBessone,Terzaedizione,G.GiappichelliEditore,Torino,1996,pp.270288
MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, Derecho de las
Sucesiones por causa de muerte, Principios de Derecho Privado Internacional,
Traduccin de Santiago Sents Melendo, Tomo VII, Ediciones Jurdicas Europa
Amrica, Buenos Aires, 1971 LACRUZ BERDEJO, Jos Luis, Derecho de
Sucesionesconformealasleyesde13demayoy7dejuliode
1981,enElementosdeDerechoCivil,CasaEditorialBoschS.A.,Barcelona,1981
LANATTA,RmuloE.,DerechodeSucesiones,Lasucesinlegal,Laindivisiny
la particin de la masa hereditaria, Editorial Desarrollo S.A., Lima, 1982
LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo, Derecho deSucesiones, Biblioteca para
leer el Cdigo Civil, Volumen XVII, Tomo 111, Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, 2002 PALAZZO, Antonio, Le successioni,
Dott. A. Giuffre Editora, S.pA, Milano, 2000 POLACCO, Vittorio, De las
Sucesiones, disposicionescomunes a las sucesiones legtimas y testamentarias,
Segunda edicin al cuidado de Alfredo Ascoli y Evelina Polacco, Traduccin de
SantiagoSentsMelendo,Tomo11,EdicionesJurdicasEuropaAmrica,Boschy
Ca Editores, Buenos Aires, 1950 ZOPPINI, Andrea, Le succesioni in Diritto
Comparato,UnioneTipograficoEditriceTorineseUTET,Torino,2002.
arts.871,872,875,1300,1301
Comentario
RmuloMoralesHervas
Lanormaregulalasituacinjurdicasubjetivadeunsujetoquetienedoblecalidad
jurdica de acreedor y de heredero o legatario del causante. La calidad de
acreedortienederechodepreferenciasobrelosherederosyloslegatarios.Luego
que se le pague o se le asegure el crdito, tiene derecho en su calidad de
herederoolegatario.
La norma no establece que operar la consolidacin de manera automtica. La
norma protege la titularidad del derecho de crdito a pesar de que el acreedor
asume la calidad de sucesor. Para ello analizaremos qu es la consolidacin y
cmooperaenlanormabajocomentario.
Laconsolidacinesunmododeextincin de larelacin obligatoriaque funciona
cuando la titularidad de las situaciones jurdicas subjetivas recae en una misma
parte. La consolidacin es un modo autnomo de extincin de la relacin
obligatoria y por ello el fundamento de este modo de extincin se basa en la
incompatibilidaddesituacionesjurdicassubjetivasreunidasenunmismosujeto.
Tradicionalmente la consolidacin se ha explicado como un efecto necesario al
desaparecerladualidaddelossujetostitularesdesituacionesjurdicassubjetivas.
Sera inconcebible para esta teora que un sujeto tenga pretensiones consigo
mismo. No obstante, hay casos como la norma que comentamos en que la
relacinobligatorianoseextinguiranecesariaeirreversiblemente.
En efecto, pueden existir situaciones de hecho en las cuales la reunin de dos
posicionesjurdicasnoesdefinitiva,yladualidaddelossujetosessusceptiblede
reconstituirsesobrelabasedelarelacinjurdicaoriginaria.Enestassituaciones
dehechonohayextincindefinitivasinoextincinprovisionaloparcial.
En el caso que comentamos, no hay una extincin definitiva de la relacin
obligatoria.Porelcontrario,larelacinobligatoriasereconstituye.Silaobligacin
estaba garantizada, la vicisitud sucesoria no afectar las garantas porque la
relacin obligatoria renacer al igual que las garantas. Este efecto parcial se
convertirendefinitivocuandosepagueoseasegureelcrdito.
DOCTRINA
BlANCA, Massimo, Diritto Civile, La famiglia, Le successioni, Dott. A. Giuffre
Editore, S.p.A., Milano, 2001, Volume 11 BIGLlAZZI GERI, Lina BRECCIA,
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