PROCESSO E JURIDIO: O SINCRETISMO DO CIVIL LAW E COMMON LAW

PELO USO DOS PRECEDENTES JUDICIAIS VINCULANTES NO BRASIL.

PROCESS AND JURIDICTION: THE SYNCRETISM OF CIVIL LAW AND
COMMON LAW BY USING OF LEGAL BINDING IN BRAZIL PRECEDENTS.
Maria Oderlnia Torquato Leite1
Gustavo Raposo Pereira Feitosa2

RESUMO
O objetivo do artigo consiste em analisar os processos de convergncia e aproximao entre
os sistemas de direito do Civil Law e do Common Law, a fim de analisar as influncias e
aplicaes dos precedentes judiciais vinculantes no direito brasileiro. O estudo envolveu uma
pesquisa de carter bibliogrfico, legislativo e documental. A investigao permitiu verificar
que a classificao dos pases a partir da sua ligao com as grandes famlias de direito perde
fora na medida em que as aceleradas transformaes sociais e econmicas produzem a
incorporao livre de elementos de outras tradies e um sincretismos de formas jurdicas.
Sobressaem nos pases vinculados ao sistema jurdico de tradio romano-germnica a
incorporao incisiva do precedente judicial vinculante ao seu catlogo de fontes ao tempo
que nos pases originrios do sistema do Common Law se fortalece o statute law. Estes
processos repercutem no Brasil e produzem efeitos importantes, especialmente pela adoo de
elementos dos chamados precedentes judiciais vinculantes dentro de um contexto de
fortalecimento do poder das cortes e de alterao da dinmica da interpretao legal e
constitucional.

PALAVRAS-CHAVES: Direito Processual Civil; Civil Law; Common Law; Precedente

Vinculante; Sincretismo;

ABSTRACT
Mestre em Direito pela UFC. Professora Assistente da Universidade Regional do Cariri URCA. Doutoranda no
Programa de Ps-Graduao em Direito Constitucional Mestrado e Doutorado - da Universidade de Fortaleza.
Bolsista da FUNCAP.
2
Advogado. Doutor pela Unicamp. Professor do Programa de Ps-Graduao em Direito Constitucional
Mestrado e Doutorado da Universidade de Fortaleza; Professor da Universidade Federal do Cear; Editor do
peridico Pensar- Revista de Cincias Jurdicas. Lider do Grupo Direito e Relaes Internacionais, Segurana e
Reforma do Estado. E-mail: gfeitosa@terra.com.br. Projeto conta com o apoio do CNPq por intermdio do
Edital Universal e do Edital Cincias Sociais Aplicadas.
1

The paper analyzes the process of convergence between the legal systems of Civil Law and
Common Law in order to analyze the influences and applications of binding judicial
precedents in Brazilian law. The study included documentary, legislative and bibliographic
research. The research has shown that the classification of countries' legal tradition using its
connection with the families of law loses force to the extent that the accelerated social and
economic transformations produce free incorporation of elements from other traditions and
syncretism of legal forms. Emerge in countries linked to the legal system of the RomanGermanic tradition the incorporation of binding judicial precedent to its catalog of sources
while the countries linked to the Common Law system strengthens the statute law. These
processes have repercussions in Brazil and produce important effects, especially by adopting
elements of so-called biding judicial precedents within a context of empowerment of courts
and change the dynamics of legal and constitutional interpretation.

KEYWORDS: Procedural Law Civil; Civil Law; Common Law; Binding Precedent.

INTRODUO

O estudo comparado das experincias jurdicas de diversos pases passa

frequentemente pelo esforo de insero das tradies jurdicas nacionais dentro das
conhecidas classificaes das grandes "famlias" ou dos grandes "sistemas de direito". Mais
do que um simples trabalho didtico, pretende-se com este tipo de enquadramento encontrar
traos relevantes que caracterizem sistemas jurdicos e revelem linhas de aproximao
capazes de auxiliar na compreenso de processos histricos importantes para a formao do
direito de cada pas.
Em pesquisas nas mais diversas reas como no processo, direito penal, contratos ou
sobre o funcionamento do Judicirio sobressaem as iniciativas para compreender os efeitos
das caractersticas dos grandes sistemas de direito sobre o processo decisrio, recursos,
funcionamento das cortes, modelo penal, entre outras dimenses. As possibilidades analticas
dessa classificao se reduzem gradualmente diante do fenmeno da incorporao de
influncias oriundas de sistemas diversos daquele ao qual o pas originalmente se filiava.
A integrao dos pases em blocos e os efeitos da acelerao dos intercmbios
econmicos, polticos, sociais e econmicos projetam sobre as naes novas leis, tratados e
prticas jurdicas com caractersticas alheias histria e tradio nacional. E desse processo

surge um das questes centrais que anima os objetivos deste artigo, qual seja, investigar o que
se poderia chamar de sincretismo entre os sistemas jurdicos do Civil Law e do Common Law.
No se trata de negar a importncia de estudar e compreender os elementos e a
histria destes dois sistemas, mas repensar e modificar a forma de utilizao dos mesmos
como instrumentos de anlise das transformaes do direito. Parte-se, ento, desta crtica para
aplicar a concepo de sincretismo de famlias de direito na investigao do uso dos
precedentes judiciais vinculantes no Brasil.
Trata-se de pesquisa de carter bibliogrfico, legislativo e documental com nfase na
literatura cientfica especializada nacional e estrangeira. Para elaborao do artigo, iniciar
com um esforo para identificar elementos centrais da caracterizao dos grandes sistemas do
Civil Law e do Common Law. Neste tpico, pretendeu-se estudar os dois grandes sistemas
perpassando pelo inevitvel estudo do processo histrico de formao e de suas fontes com a
anlise dos elementos que lhes so mais especficos, que lhes do forma, lhes contrastam ou
lhes aproximam, como uma maneira de fixar as premissas necessrias para o desenvolvimento
do tema proposto. Em seguida, o tema colocado dentro do atual paradigma processual que
reconhece a utilizao do precedente judicial vinculante como o instrumento que serviu de
mudana na atividade jurisdicional do Civil Law. Para tanto estudamos a doutrina do stare
decisis e finalizamos, trazendo a anlise do sincretismo existente entre os dois sistemas.

1 O CIVIL LAW E O COMMON LAW: OS DOIS SISTEMAS DE JURISDIO EM

UM BREVE RESGATE HISTRICO

Os sistemas do Civil Law e do Common Law encontram-se submergidos num

incessante processo de convergncia mtua. A aproximao e a interao entre tradies
jurdica diversas no impede, contudo, de buscar analisar nos processos histricos de
formao do direito aspectos centrais da caracterizao de cada sistema.

1.1 O Civil Law e a centralizao jurdica na Europa

Nos pases da Europa Continental (com exceo dos pases escandinavos) e em
praticamente todos os outros pases que sofreram um processo de colonizao, ou alguma
outra grande influncia destes como os pases da Amrica Latina3-, predominam sistemas
3

Atualmente, fazem parte da famlia do sistema Romano-Germnico os seguintes pases: 1) Na Europa Frana,
Alemanha, Belgica, Holanda, Itlia, Espanha, Portugal, Sua, Austria e, na fronteira austraca, Turquia; 2) No
Norte da frica quase todos os pases, incluindo Marrocos, Tunsia e Egito; 3) Na frica do Sul todas as ex-

jurdicos com caractersticas comuns e agrupados em torno do grande modelo chamado de

Civil Law.
O Civil Law, tambm conhecido como sistema romano-germnico, deriva do direito
romano4 mas com este no deve ser confundido. Alm do Direito Romano, o Direito
Cannico influenciou o sistema legal Romano-Germnico, no s na Europa, como tambm
naqueles pases aos quais a Igreja Catlica enviou representantes e princpios de
catequizao.5 Referido conhecimento jurdico era proveniente, de basicamente, duas fontes:
as institutas, escritas por Gaius, no sculo II d.C., e as compilaes feitas pelo imperador
Justiniano, no sculo VI d.C.6
As origens do CivilLlaw remontam ao sculo XII. Ren Davi7 sublinha que at esta
poca existem, sem dvida alguma, elementos com a ajuda dos quais o sistema ser
constitudo; mas parece prematuro falar de sistema, e talvez mesmo de direito". no sculo
XIII que aparece verdadeiramente o chamado domnio da doutrina, que ir perdurar por
cerca de cinco sculos, at o advento das correntes do Direito Natural8.
Do sculo XII at o sculo XVII, as Universidades Europeias passaram a estudar o
direito romano como um direito que exprime a justia, por outro lado, nem o direito local nem
a prtica do direito eram estudados nesse perodo. Interessante registrar que nesta poca, no
foi s o direito romano que foi estudado nas universidades, aos poucos foi-se introduzindo
uma pluralidade de fontes que mesclavam o direito costumeiro dos brbaros, o direito
cannico, as glosas e os comentrios, formando o ius commune.

colonias francesas, belgas e portuguesas, incluindo Zaire, Angola e Moambique; 4) No Oriente Mdio a Sria
e a Jordnia; 5) A Amrica Latina inteira, desde o Mxico at a Argentina; 6) Nos Estados Unidos os
Estadosda Louisiana; 7) No Canad a provncia de Quebec; 8) No Pacfico Japo, Indonsia e Filipinas.(
VIEIRA, Andreia Costa. Civil Law e Common Law. Os dois grandes sistemas legais comparados. Porto Alegre:
Sergio Antnio Fabris Editor, 2007.)
4
Entende-se Direito Romano para os fins do presente estudo todo o ensinamento jurdico e o conjunto de regras
que se formou posteriormente ao fim do governo republicano da Roma antiga, a partir do sculo II a. C at 530
d.C.
5
Em que pese o sistema de tradio do Civil Law tambm conhecido como romano-germnico ter ligao
com o direito da antiga Roma sua evoluo tambm o distancia dele, at porque muitas de suas caractersticas
derivam de fontes diversas do direito romano, como o direito cannico, o direito comercial, as revolues e a
cincia do edireito. DAVID, Ren. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporneo. Traduo Hermnio A.
Carvalho. 4 ed., So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 25.
6
WATKIN, Thomas Glyn. An Historical Introduction to Modern Civil Law. 1 ed. Aldershot: Ashgate
Publishing, 1999, p. 10.
7
Op. Cit. pg. 27 a 29.
8
DAVID, Ren. Op. Cit. pg. 31. Do Ponto de vista cientfico, data do sculo XIII a formao de um sistema
propriamente dito, com o Renascimento, e o estudo e sistematizao nas Universidades, com os glosadores e os
comentadores. nessa poca em que nasce a preocupao de que por meio do direito que se pode assegurar a
segurana necessria ao progresso das cidades e do comrcio. Alm disso, passa-se a diferenciar o direito da
religio, criando-se, inclusive, o direito cannico nesta poca.

A apario do sistema do Civil Law tem sua origem no em uma unidade poltica,
mas em uma comunidade de cultura. Ele surgiu e continuou a existir, independentemente de
qualquer inteno poltica: este um ponto que importante compreender bem e sublinhar9. E
Ren David10 complementa:
A ecloso do sistema romano-germnico, que se produz nos sculos XII e XIII, de
modo algum devida afirmao de um poder poltico ou centralizao operada
por uma autoridade soberana. O sistema romano-germnico diferencia-se por isto do
direito ingls, em que o desenvolvimento da Common Law est ligado ao progresso
do poder real existncia de tribunais reais fortemente centralizados. No continente
europeu no se observa nada disto. O sistema de direito romano-germnico vai, pelo
contrrio, afirmar-se, nos sculos XII e XIII, numa poca em que no s a Europa
no constitui uma unidade poltica, mas em que a prpria ideia de que ela poderia
ser diferente acaba por parecer quimrica: numa poca em que se torna evidente que
os esforos do papado ou do imprio no bastaro para reconstruir, num plano
poltico, a unidade do Imprio Romano.

Foi no final do sculo XIV que houve uma verdadeira deturpao do direito romano
pelo cannico com a incluso do mtodo escolstico, por meio de uma filtragem completa de
cunho interpretativo. Essa perspectiva se fixava na ideia de criao de um direito natural, que
no guardava ainda relao alguma com a pretenso de criao de um direito positivo. Uma
escola de Direito Natural acabou triunfando nas Universidades nos sculos XVII e XVIII e
afastou definitivamente o mtodo escolstico e elevou a importncia da sistematizao do
direito.
Muito da organizao social do Imprio Romano e com ela a faceta jurdica de um
sistema de vida restou, de certo modo, esquecida. No obstante, remanesceram importantes
fontes documentais do direito romano como as compilaes de Justiniano: o Cdigo, o
Digesto e as Institutas, que datam de 529 a 574. O passo seguinte para a formao do direito
do Civil Law ocorreu com a passagem da administrao da justia para Juzes com formao
universitria. A aplicao do direito passou a demandar um conhecimento terico
aprofundado cuja fonte encontrava-se na Universidade. Nesse contexto, verifica-se uma
supervalorizao do direito enquanto regra geral, em detrimento da equidade e da conciliao.
A simbiose entre o direito universitrio e a prtica administrativa finalmente ocorre quando a
Escola do Direito Natural, por um lado rejeita a vontade insupervel do soberano como
obstculo para a imposio da lei, e por outro, reconhece para o mesmo lder poltico o direito
de legislar. O produto final desta simbiose o movimento de codificao, que acaba
eclodindo com Napoleo, na Frana.
9

DAVID, Ren. Op. Cit. pg. 42.

DAVID, Ren. Op. Cit. pg. 41.

10

A era dos descobrimentos, as colonizaes, e mesmo a imposio cultural e

econmica do ocidente, determinou a expanso do sistema romano-germnico para os pases
da Amrica Latina, Japo, Indonsia, frica e Oriente Prximo. Evidentemente, que isso no
significa que as regras legais sejam semelhantes, posto que a tcnica de codificao e a
disperso do sistema tornaram muito difcil identificar uma unidade legal para o sistema.11
As revolues americana e francesa, bem como os movimentos de independncia na
Amrica Latina influenciaram especialmente o direito pblico de tradio romano-germnica.
Na verdade, esses eventos consistiram numa verdadeira revoluo intelectual, marcada por
amplo debate e novas ideias acerca da humanidade, sociedade, economia e estado. Essa
evoluo intelectual no influenciou apenas o direito pblico, mas tambm a forma de
administrao e organizao do sistema jurdico e algumas regras de direito processual. 12
Destaque-se que na Europa Continental houve uma revoluo com a negao e o
rompimento com a antiga ordem legal. O jus commune e o direito cannico perderam espao,
passando o Estado a ser considerado como nica fonte de direito. Ou seja, implementou-se no
Civil Law um direito unificado que substitui o sistema pluralista de fontes do direito por um
nico texto legislativo completo e de valor geral.
Como parte desses processos, assistiu-se ao avano dos projetos de codificao.
Buscava-se, mediante a criao de novos cdigos, garantir a segurana jurdica de modo mais
abrangente com a criao de instrumentos normativos aparentemente simples, claros,
sistemticos e racionais. O direito deveria ser tambm conhecido por todos, e a codificao
faria esse papel. No obstante, apesar das boas intenes, prevaleceram na idealizao dos
cdigos as propostas mais tradicionais, inspirados, em grande medida, nas instituies
jurdicas vigentes e na viso dos estudiosos e dos intrpretes especializados do direito. 13
1.1.1 Fontes do direito no Civil Law
A mais marcante caracterstica do Civil Law consiste no posicionamento da lei como
fonte primria do direito. A estas normas atribuem-se a vantagem de simplificar o
conhecimento sobre o direito, alm de torn-lo menos fragmentado e mais sistemtico.
Entretanto, seus caracteres de generalidade e de abstrao no impedem que seu significado
final dependa da maneira como as leis so aplicadas pelos juzes.
11

Alis, segundo Ren David, parte da doutrina culpa as codificaes pelo rompimento da unidade do direito
Europeu. Porm, o mesmo autor, em outra passagem discorda dessa assertiva, asseverando que na verdade o que
a codificao provocou foi a unio e fortificao do direito europeu.(Op.Cit. p. 53)
12
MERRYMEN, John Henry; PEREZ-PERDOMO, Rogelio. The Civil Law tradition: an introduction to the
legal systems of Europe and Latine American. 3 ed. Stanford University Press, California, 2007.
13
CHEVVALIER, Jaques. Op. Cit., pg. 174; BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico - Lies de filosofia
do direito. So Paulo: cone, 1995.

Os pases que compem a famlia do sistema Romano-Germnico so tambm

conhecidos como pases do direito escrito. Essa denominao refere-se, particularmente,
lei escrita que , em todos esses pases, a fonte primria de direito, instrumento bsico para
express-lo, primeiro objeto a ser pesquisado na busca do seu conhecimento.14
A organizao das leis em tais pases tem como caracterstica comum e principal a
presena de uma norma constitucional ou de vrias leis de alada constitucional, abaixo das
quais se pode estruturar uma srie de outras normas de hierarquia inferior. Distinguem-se,
contudo, no que respeita ao grau de rigidez da(s) norma(s) constitucional(is), impondo,
eventualmente, um processo legislativo mais formal e complexo para que se proceda a
eventual alterao na Lei Maior.
Nada obstante a prevalncia do direito legislado, nos pases da famlia do Civil Law
observa-se que outros mecanismos tambm funcionam como fontes do direito, muito embora
em menor medida. Por bvio, o Direito legislado no tem condies de esgotar todas as
situaes que demandam a interveno do sistema jurdico, no sendo possvel pois, exigir-se
do operadores do Direito a sua total submisso s leis.15 So tidas como fontes secundrias do
direito no Civil Law os costumes, a jurisprudncia, os princpios gerais do direito e a doutrina.
1.2 O common Law a construo do sistema judicial ingls
O Common Law prevalece como grande sistema de direito na Inglaterra, nos Estados
Unidos da Amrica(com exceo do Estado da Louisiana), no Canad (com exceo do
Estado da provncia do Quebec), na Austrlia, na ndia e em outros pases que participam da
coroa britnica.
O common Law nasceu nas Cortes Inglesas. Entre os sculos X e XI a Inglaterra
estava dividida em inmeros distritos administrativos e povoada por um sem nmero de
castelos militares de defesa das terras, sendo que nesses distritos territoriais funcionavam
cortes judiciais (as Hundred Courts e as County Courts) compostas por servidores no
profissionais que administravam a justia de acordo com os costumes locais. Paralelamente,
impondo-se s vezes como concorrente e s vezes como prevalente, existiam as jurisdies
senhoriais, que atuavam principalmente em questes fundirias. Aplicava-se naquele perodo
o direito dos povos germnicos (anglos e saxes), direito esse, denominado por Cavanna de
direito popular anglo-saxo.16

14

VIEIRA, Andria Costa. Op. Cit. pg. 63.

VIEIRA, Andreia Costa. Op. Cit. pg. 63.
16
CAVANNA. Storia del diritto moderno in Europa. p. 491 e 492.
15

O Imprio Romano dominou a regio hoje conhecida como Inglaterra por trs ou
quatro sculos da era crist. O perodo que se iniciou com a chegada dos normandos
Inglaterra, em 1066, foi fundamental na formao do Common Law. Neste ano, exrcito da
regio da Normandia (norte da Frana) conquistou a Inglaterra. Deu-se ento a separao
entre Estado e Igreja e o rei consolidou-se como supremo senhor, proprietrio imediato das
terras feudais inglesas. Embora o direito anglo-saxnico tenha sido mantido por Guilherme, o
Conquistador, o domnio normando significou na Inglaterra o estabelecimento de um poder
forte, centralizado, carregado de uma maior experincia administrativa.
Inicialmente o Rei exercia apenas a alta justia. A maioria dos litgios seguia para
a jurisdies antes mencionadas e os Tribunais Reais no estavam aptos a administrar a
justia, mesmo em grau de recurso17. Aos poucos, no entanto, conformou-se a organizao e a
competncia dos Tribunais no sistema ingls com a constituio das County courts ou
Hundred courts, que aplicavam os costumes locais; com as jurisdies senhoriais, por meio da
Courts of Baron, Court Leet e Manorial Courts; e com os Tribunais de Westminster ou
Tribunais Reais de Justia (Exchequer, Common Pleas e Kings Bench) 18.
Em 1187, a edio do livro Glanvill marcou o incio do Common Law e estabeleceu
os princpios de sua literatura19. Aps Glanvill, Bracton juiz e religioso, trouxe grandes
contribuies arte de escrever sobre a Common Law. Como juiz, Bracton dispunha de
acesso aos casos julgados nas cortes, descrevia-os e fazia comentrios.20
Ao tempo do reinado de Edward I de 1272 a 1307 j existia o hbito da citao, pelas
partes do processo, de casos antigos, com o fim de exemplificar seus direitos, sem que essa
citao tivesse carter vinculante. Em razo da extrema dificuldade de acesso aos rolos das
Cortes (Rolos de Direito das Cortes do Rei), circulavam relatrios das discusses ali
travadas, de sorte que o mtodo utilizado por Bracton acabou por influenciar a escriturao
dos chamados Livros do Ano (que no se confundem com os Relatrios de Casos Law
Reports), que nada mais eram que comentrios de peties orais endereadas s Cortes
durante o reinado de Edward I.
17

DAVID, Ren. Op. Cit., pg. 360. Trs tribunais diferentes conheciam respectivamente das trs categorias de
causas que eram submetidas sua interveno: Tribunal de Apelao. (Exchequer), para questes relacionadas
com as finanas reais; Tribunal de Pleitos Comuns (Common Pleads), para questes de propriedade imobiliria e
a posse de imveis; e o Tribunal do Banco do Rei (Kings Bench), para as graves questes criminais que se
relacionassem com a paz do reino.
18
SOARES, Guido Fernando Silva. Common Law: Introduo ao direito dos EUA. So Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 1999, pg. 31.
19
Glanvill inovou com o mtodo de escrever os princpios jurdicos na forma de comentrios sobre os diferentes
documentos legais que existiam. Assim, que, separado em Livros(Livro I, livro II, etc.)Glanvill estabelece
modelos de documentos e peties a serem seguidos.
20
VIEIRA, Andria Costa. Op. Cit., 111.

O Common Law passou a contar com regras procedimentais, bem como remdios
preestabelecidos, entretanto aqueles que no estivessem satisfeitos com as decises podiam
recorrer ao Rei para que ele reformasse a deciso, uma espcie de perdo realizado pelo
monarca. Ainda paralelamente ao Common Law tambm se desenvolveu no direito ingls um
conjunto de regras jurdicas chamadas equity. Por volta do sculo XIV, para aqueles que no
tinham acesso s cortes de Justia porque eram muito pobres, para custear as despesas
processuais, criou-se esse sistema paralelo de julgamento. Os injustiados dirigiam-se
diretamente ao rei e eram julgados pelo Lorde secretrio do Rei o Lord Chanceller. 21
Sobre o assunto, Guido Fernando22 ainda traz a seguinte observao:
A freqncia de tais procedimentos excepcionais, sempre concedidos quando no
houvesse um writ da Common Law, fez com que se firmasse a prtica de uma
verdadeira justia paralela s Courts of Westminster, com uma linguagem prpria,
seus precedentes prprios, e que acabariam por constituir um corpo de decises
judiciais elaboradas pelos tribunais do Chanceler: as Courts of Chancery. Estas, aos
poucos, acabaram por rivalizar-se com as Courts of Westminster, e, ao lado da
Common Law, aos poucos foi-se firmando uma jurisprudncia paralela, cujo
conjunto passou a ser denominado: Equity.

Esse contexto justifica a estrutura dualista do direito ingls, que ao lado das regras do
Common Law, criadas pelos Tribunais Reais de Westminster (ou Tribunais de Common Law)
tambm apresentam solues de Equity, que vieram melhorar, aperfeioar e completar o
Common Law.
Os dois sistemas foram unificados pelo Judicature Acts, de 1873 e de 1875. Houve,
na verdade uma fuso procedimental, mas no substantiva do Common Law em sentido estrito
e da equity, ou seja, apesar de os Tribunais terem se unificado, os dois corpos de direito
subsistiram. Dessa forma, todas as jurisdies passaram a ter competncia para aplicar as
regras do Common Law ou da equity, diversamente da situao mais antiga em que era
necessrio recorrer a Tribunais distintos23.
1.2.1 Fontes do direito no Common Law
O Common Law, assim como o Civil Law, possuem fontes primrias e fontes
secundrias. A jurisprudncia para o sistema do Common Law a fonte primria por
excelncia. A jurisprudncia que vincula, recebe o nome, no Common Law de precedentes
obrigatrios ou precedentes vinculantes, ou ainda, doctrine of stare decisis.

21

22
23

SOARES, Guido Fernando Silva. Op. Cit. pg. 37.

SOARES, Guido Fernando Silva. Op. Cit. pgs. 32 a 37.
VIEIRA, Andria Costa. Op. Cit. pg. 174.

Como fonte primria do direito, os precedentes obrigatrios vinculam as decises

posteriores. Assim, muitos casos julgados tornam-se leading cases, pois, alm de tornarem-se
precedentes, pelo excelente nvel de explicao, arrazoamento ou interpretao jurdica,
constituem a primeira de todas as fontes de pesquisa do assunto em pauta e so, por isso,
esquadrinhados nas faculdades de direito e nas cortes de justia que os utilizam como
precedentes. interessante fazer constar que um princpio consagrado aos pases do Civil Law
o da motivao das decises no precisa ser observado pelos juzes do Common Law.
A lei chamada em ingls statute law apenas desempenhava, na histria do direito
ingls, uma funo secundria, limitando-se a acrescentar corretivos ou complementos obra
da jurisprudncia. Contudo, a situao est, nos dias atuais, modificada em larga medida, pois
a funo da lei aproxima-se rapidamente daquela desempenham no continente europeu,
embora na tradio do direito ingls se verifique uma oposio aceitao da obra do
legislador como equivalente aos cdigos e leis daquele continente.
Ao lado da jurisprudncia e da lei, o costume pode ser considerado a terceira fonte
do direito, mas com papel bastante secundrio se comparado s outras duas. A razo e a
doutrina no Common Law exercem papel bem menor.

1.2.2 O Common Law dos Estados Unidos

Filiada famlia do direito anglo-saxo, a formao jurdica dos Estados Unidos da
Amrica, como se sabe, tem ntima relao com o direito Ingls, tendo em vista a colonizao
predominantemente inglesa. Porm como ex-colnia da Inglaterra, os Estados Unidos
herdaram o sistema legal do Common Law, com fortes razes no Direito dos Casos e
Precedentes e tambm com aplicao do Direito dos Estatutos.
Andria Costa Vieira24 assegura que: apesar da origem inglesa do Direito
Americano, este se desenvolveu num Common Law com peculiaridades bastante distintas do
Direito Ingls. O Common Law norte-americano tornou-se codificado desde os tempos
coloniais e, nesse aspecto, assemelha-se muito ao sistema legal da Civil Law.
J nas primeiras colnias inglesas na Amrica, ainda no sculo XVI, pde-se
constatar a importao do sistema do Common Law, trazido pelos sditos ingleses aos novos
territrios. Isso no quer dizer que o regime transportado para a Amrica tenha sido
implantado sem maiores atritos. Houve uma resistncia inicial em reconhecer o Common Law

24

VIEIRA, Andria Costa. Op. Cit. pg. 191 ainda complementa: entende-se o termo usado codificado aqui
usado como sendo um conjunto de normas jurdicas reduzidas a escrito. No se trata do termocodificado do
direito positivo contemporneo.

como sistema de direito, at porque parte dos problemas enfrentados nesse novo espao
geogrfico no possua paralelo no territrio ingls.
Ren David conclui que:
[...] na famlia do Common Law o direito dos Estados Unidos ocupa um lugar
particular, mais do que qualquer outro direito, ele est marcado por caractersticas
que lhe imprimem uma considervel originalidade; e estas caractersticas muitas
vezes, aproximam-se dos direitos da famlia romano germnica, pelos quais se
deixou seduzir um determinado momento da sua histria. 25

As alteraes que sofreu o Common Law na Inglaterra no foram absorvidas pelos

Estados Unidos. Apenas no sculo XVII o Common Law dos Estados Unidos evoluiu,
acompanhando a transformao da economia e na sociedade. Tal evoluo se deu
complementada com os ideais da independncia dos Estados Unidos no ano de 1776, seguida
da promulgao da Constituio em 1787 e do Bill of Rights de 1791.
Com efeito, o conflito estabelecido quanto aos ideais do sistema romano, e ainda, a
preocupao com a repartio do poder, contriburam para conferir contornos muito prprios
ao sistema jurdico dos Estados Unidos, levando-o a adotar uma Constituio escrita, abstrata,
geral e rgida, portanto, uma lei, no estilo romano-germnico.
A partir de elementos diferenciadores do modelo ingls, em que, como j se viu,
vigorava a absoluta supremacia do Parlamento26, os norte-americanos criaram um dos
modelos de constitucionalismo mais destacados da atualidade, com o qual nasceram as ideias
de supremacia da constituio e de controle judicial da constitucionalidade das normas. Tais
concepes integram hoje o ncleo do rule of law norte-americano, conferindo-se Suprema
Corte dos Estado Unidos a posio de grande rbitro do sistema.
A experincia do sistema adotado nos Estados Unidos importante na medida em
que compatibiliza a adoo de uma Constituio escrita com a construo jurisprudencial do
direito comum tradio do Common Law.

O EFEITO VINCULANTE: MUDANAS NA CONCEPO DA ATIVIDADE

JURISDICIONAL
A judicializao dos conflitos no apenas de natureza individual, mas tambm de
ordem coletiva, expem a insuficincia do aparato judicial para solucionar todas as crises

25

DAVID, Ren. Op. Cit. pg.

Schwartz observa que a maior diferena entre o Common Law americano e o ingls no corresponde
propriamente concepo de uma constituio escrita, mas sim rejeio do princpio da supremacia do
parlamento. Este princpio inconsistente com a repartio de poderes previstas na Constituio americana e,
por conseguinte, com o federalismo e com o judicial review. (SCHWARTZ, Bernard. Apud MELLO, Patrcia
Perrone Campos. Precedentes - o desenvolvimento judicial do direito no constitucionalismo contemporneo. Rio
de Janeiro: Renovar, 2008, pg. 35)
26

inerentes uma organizao em sociedade. A estrutura de exerccio da atividade jurisdicional

j se revelou insuficiente resoluo tempestiva, adequada e justa dos infinitos conflitos
sociais que surgem diariamente e que, por no ser possvel solucion-los de maneira
autocompositiva, desguam no Judicirio. Ante este quadro chega-se a ser um paradoxo o fato
de que boa parte dos jurisdicionados no depositarem confiana no Judicirio e, ao mesmo
tempo, opta pela resoluo dos seus problemas por essa via.
Por conta desta exploso da litigiosidade entre outros termos e conceitos crescem os
estudos e debates acerca da atividade jurisdicional. A complexidade dos problemas e a
diversidade de olhares sobre este fenmeno acaba por levar a concepes bastante diversas
sobre os rumos necessrios reconfigurao das instituies judiciais brasileiras.
Ante este cenrio sobressai o crescente fortalecimento da eficcia vinculante no
ordenamento jurdico brasileiro que fruto de modificaes legislativas tanto no processo
constitucional como no processo civil. As decises com eficcia vinculante o resultado das
transformaes sociais que afetam diretamente a atividade jurisdicional onde a sociedade
assiste as revolues tecnolgicas e as mutaes do sistema produtivo (adaptao das formas
de trabalho), dominadas pela urgncia, tendentes a serem vividas sob o modo da
instantaneidade, objetivando a eficincia e a celeridade do processo, com o rpido
restabelecimento da paz jurdica.
O efeito vinculante27 que tem por objetivo evitar que uma demanda judicial, cujo
contedo substancial j tenha sido objeto de discusso e julgamento por parte do judicirio,
em vrias outras demandas, seja novamente submetida ao rgo julgador, propugnou a ideia
de que os rgos encarregados da atividade jurisdicional devem respeitar as decises
prolatadas pela outras instncias do Poder Judicirio, no sendo proveitoso que o ente pblico
por um longo espao de tempo e em todas as instncias judiciais se submeta ao incessante
trabalho de interpretao e aplicao do direito, podendo inclusive ocorrer uma mudana no
entendimento jurisprudencial firmado.
Para alguns o efeito vinculante funciona como instrumento que pode no apenas
acelerar o julgamento de algumas demandas, mas, muito mais do que isso, para promover um
verdadeiro reajuste no Judicirio brasileiro, imprimindo-lhe maior segurana e ofertando aos
jurisdicionados minimamente uma sensao de tratamento isonmico, para outros como uma

27

Embora a busca pela uniformidade da jurisprudncia dos nossos Tribunais e, consequentemente, da vinculao
estivesse sempre presente no constitucionalismo brasileiro, a adoo do efeito vinculante s ganhou contornos
mais claros com a Proposta de Emenda Constitucional PEC n 130/92 de autoria do Deputado Roberto Campos
transformada em Emenda Constitucional n 03/93.

tendncia de supervalorizao dos tribunais superiores, ou seja, dos rgos superiores frente
aos juzes de primeiro grau.
O caminho processual percorrido pelo julgador e pelas partes deve preencher os
requisitos formais e materiais para no enfraquecer a tese a ser adotada pelo juiz.
Ordinariamente, o juiz de primeiro grau de jurisdio quem tem a funo de efetivao dos
juzos, uma vez que o primeiro que conhece da matria e em incessante trabalho de
interpretao e aplicao do direito, com os elementos oferecidos pelas partes e outros que
acrescenta, enquadra o caso concreto no abstrativismo da lei.
H quem afirme, como Celso de Albuquerque Silva28 que o efeito vinculante, ao
invs de tirar autoridade do juiz inferior, em verdade refora-a, na medida em que no tendo
poder de coero direta, a obedincia ao qual ficou decidido deve repousar sobre a ideia de
que essas decises so resultado de um procedimento racional levado ao cabo por pessoas
imparciais, racionais.
O juiz ao interpretar e aplicar a lei funciona tambm como um agente integrador
entre o ordenamento jurdico e a Justia. Ao se conceber uma interpretao verticalizada, em
que a atividade judicante fica condenada por uma vinculao prvia, a atividade judicante
monocrtica perde o sentido para a formao dos provimentos judiciais que j se encontram
previamente estabelecido.
Da surge a questo da autonomia do juiz, que se assim agir se torna unicamente
aplicador de interpretaes impostas por Tribunais Superiores, sendo que tanto o caso
concreto como sua capacidade de interpretao legal (inclusive levando em conta fatores
regionais e especficos de cada jurisdio) restam prejudicadas. Nesse sentido Evandro Lins e
Silva29 se pronunciou sobre o assunto da seguinte forma:
Haviam duas opinies, na interpretao da lei, ambas proferidas com a mesma
sinceridade. A questo, em ltima anlise, se reduz, pois, a isto um conflito de
duas hermenuticas, falveis ambas e ambas convencidas.

No se pode negar que a restrio do universo interpretativo do juiz quando da

soluo das demandas uma das principais preocupaes na adoo do efeito vinculante. Karl
Larenz30, tratando o tema sob esse aspecto, afirma:

28

SILVA, Celso de Albuquerque. Do efeito vinculante: sua legitimao e aplicao . Rio de Janeiro: Lmen
Jris, 2005, p. 83.
29
SILVA, Evandro Lins e. Crime de hermenutica e smula vinculante . Artigo publicado em
www.imb.org/revista06/artigo
30
LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. 3 ed. Jos Lamego (trad.). Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 1997, p. 150.

O juiz est na nossa ordem jurdica vinculado s leis e ao direito constitucional, mas
livre na interpretao da lei e no desenvolvimento do Direito conforme ao seu
sentido. Nessa tarefa s tem de seguir a sua prpria convico, formada
conscienciosamente. Da resulta que o que pode vincul-lo no o precedente
judicial enquanto tal, mas sim e s a interpretao ou concretizao correta da
norma, que nele porventura se exprimam. Se a interpretao ou concretizao da lei
contida no precedente correcta, porm, ponto que cada juiz h-de, em princpio,
decidir por si prprio e em cada novo caso, visto que o precedente no lhe pode tirar
a responsabilidade pela correco da sua deciso. O juiz no tem pois apenas o
direito, est at obrigado a divergir de um precedente, sempre que chegue
convico de que ele traduz uma incorrecta interpretao ou desenvolvimento da lei,
ou de que a questo, ento correctamente resolvida, deve hoje - merc de uma
mudana de significado da norma ou de uma alterao fundamental das
circunstncias relevantes para a sua interpretao - ser resolvida de outro modo.

A adoo do efeito vinculante na processualstica brasileira carrega em si, um

prognstico, de um juzo acerca do que se pretende, reforado por uma engenharia a da
verticalizao das decises -, que retraiu o livre poder de convencimento dos Juzes a quo e ao
mesmo tempo cuidou de repassar, de forma concentrada, esse poder para uma cpula maior
os Tribunais Superiores, como verdadeiro remdio para o grande acmulo de servio do
Poder Judicirio e para resolver sua morosidade, alm de trazer baila, tambm o debate
sobre a capacidade do juiz em identificar as diferenas e peculiaridades de cada caso e fazer o
acertamento do enquadramento ou no dos precedentes.
Quando os juzes se tornam meros burocratas, que repetidamente aplicam as
interpretaes e posies impostas pelos Tribunais Superiores no apenas violado o
princpio da independncia do juiz, mas tambm a prpria noo moderna de Direito, que une
o mundo jurdico ao mundo dos fatos, considerados em suas reais diferenas. O direito que
disso difere no coaduna com o Estado Democrtico de Direito, sendo certas as palavras de
Eugenio Ral Zaffaroni31 quando diz que um Judicirio verticalmente militarizado to
aberrante e perigoso quanto um exrcito horizontalizado.

3 A TEORIA DE PRECEDENTES JUDICIAL INGLS THE DOCTRINE OF STARE

DECISIS
A evoluo da teoria do precedente judicial ingls deveu-se a preocupao dos
juristas ingleses com a efetiva relevncia das pretritas decises prolatadas em casos
anlogos. Existia ainda dificuldade em saber se os precedentes tinham vinculatividade, se
existia a possibilidade de serem alterados e o que poderia ser considerado efetivamente um
precedente.
31

ZAFFARONI. Eugnio Raul. Poder Judicirio crises, acertos e desacertos . Traduo de Juarez Tavares,
So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1995.

A histria da doutrina dos precedentes vinculantes desgua na revelao da

importncia dos repositrios de jurisprudncia para o sistema jurdico anglo-saxo. O
desenvolvimento do direito dos precedentes vinculantes ocorreu de forma gradativa,
iniciando-se como Direito dos Casos, para se tornar o Direito dos Precedentes Vinculantes. O
Direito dos Casos alicerado na teoria do stare decisis, ficou tambm conhecida como case
law. Sua caracterstica principal era a de ser um direito construdo pelos magistrados nos
julgamentos de casos concretos, que passavam a vincular as decises subsequentes. As
reunies dos juzes da Corte do reino ingls, realizadas na Camara Exchequer a partir do
sculo XV, discutiam os casos mais importantes e complexos. Aps ,discutido e decidido o
caso retornava a respectiva Corte de Justia para que a deciso fosse tomada. No ano de 1483,
numa das decises tomadas por maioria na Cmara, o Juiz-Chefe ao se manifestar consignou
que apesar de discordar da deciso que ali se estabelecia, ele era obrigado a adotar a deciso
da maioria que decidiu de acordo com uma deciso anterior.
Tal caso configurou um marco, de sorte que os juzes que faziam parte da Cmara
quando fossem julgar casos futuros em que se tratasse de princpios j analisados acabavam
obrigados a adot-los. Nos sculos XVI e XVII as decises proferidas pela Camara
Exchequer assumiram o papel de precedentes vinculantes, papel este que naquele momento
histrico ingls apenas as decises da Cmara detinham, de maneira que havia casos em que
as Cortes de Justia consideravam-se livres para no adotar precedentes.
Foi somente no sculo XIX que se estabeleceu a obrigatoriedade de observncia dos
precedentes, o que est intimamente ligado a um sistema integrado de Relatrio de Casos
(Law Reports). Sistema este aperfeioado neste mesmo sculo XIX. Neste relatrio contm
transcries circunstanciadas dos processos, com o inteiro teor dos julgados. So as razes
dadas nos relatrios que constituem a pea chave para tornar os princpios ali
desenvolvidos vinculantes para julgados subseqentes32. Foi a aproximao do Case Law,
com o sistema do Law Reports que deu o fortalecimento da teoria do precedente ingls.
Quando o carter vinculante dos precedentes passou a ser observado tambm nas
Cortes de Justia(e no mais somente quando se tratasse de deciso proferida pela Cmara
Exchequer), a doutrina dos precedentes ficou relacionada hierarquia entre as Cortes, de
maneira que uma Corte somente estaria vinculada s decises proferidas pelas Cortes
superiores ou pelas proferidas pelas Cortes de mesma instncia. O fundamento dessa teoria
dos precedentes obrigatrios est na necessidade de que os princpios jurdicos estabelecidos

32

VIERIA, Andria Costa. Op. Cit. pg. 215 e 216.

nas decises das cortes devam permanecer vigentes e aceitos como fontes primrias de direito
at que as Cortes superiores decidam de forma contrria ou caso seja publicada legislao
revogando tais princpios33.
Foi em 1898 que o precedente judicial no sistema ingls teve fora vinculante, com o
julgado do caso London Tramways Ltd. v. London County Council, oportunidade na qual a
House of Lords reconheceu a obrigatoriedade de seguir a sua anterior deciso. Na mesma
ocasio, foi mais alm e determinou tambm a obrigatoriedade de vinculao das cortes
inferiores sua deciso34.
Os precedentes nos pases do Common Law so geralmente reguladores ou de
eficcia normativa, de tal modo que, o termo precedente indica a presena do carter
regulador. Nesse sistema h uma peculiaridade que deve ser conferida a de que inexiste
originalmente um conjunto de normas de direito substancial. O processo e as decises
judiciais desempenham nesses pases a funo primordial de desenvolver tais normas e, por
isso, precisavam ser dotada de eficcia vinculante e geral35.

4. O SINCRETISMO DO CIVIL LAW E COMMON LAW USO DOS PRECEDENTES

JUDICIAIS VINCULANTE NO PROCESSUALISMO BRASILEIRO.
J tendo ficado clara a distino entre o sistema romano-germnico e o Common Law
e, principalmente, a ausncia de uma prtica intensa do stare decisis, pois os pases da Civil
Law, em sua essncia, partem da premissa de que as leis regulam as relaes sociais, sendo o
papel dos juzes de aplicadores e, no mximo, adaptadores das normas abstratas aos casos
concretos.
A regra de direito no sistema romano-germnico tem pretenso de regular a
sociedade no futuro, de perdurar no tempo, sem a preocupao imediata de resoluo de um
nico caso concreto. Nesse contexto, a fonte primria do direito, no sistema romanogermnico, como dito antes, o direito positivado, que interpretado e influenciado pelos
juristas.

33

VIEIRA. Andria Costa. Op. Cit. pg. 118

Reconhece-se, contudo, o fato de que, anteriormente ao exame de tal caso, a doutrina da vinculao ao
precedente( Doctrine of Binding Precedent) foi enundiada no julgamento Beamisch , em 1861, e repetida no caso
Bradford v Pickles, em 1895.
35
A doutrina classifica os precedentes em precedentes de eficcia normativa e com eficcia persuasiva ou
precedentes reguladores ou no-reguladores Classificao adotada por R. Cross and J. W. Harris. Precedent in
English law, Oxford: Claredon Press, 1968 e Patrcia Perrone.
34

Pois bem, costumava-se afirmar que a regra do efeito vinculante das decises dos
tribunais era unicamente anglo-sax, porm existem evidencias de seu uso nos Tribunais da
Antiga Roma e no sculo XIV nos Tribunais europeus.
Na Antiga Roma precedentes judiciais vinculantes eram parte essencial da vida
pblica e os juristas romanos encontraram, em seu sistema legal, uma larga aplicao para o
que pode-se chamar de precedente em seu sentido mais amplo.36
Bustamante37 traz em sua obra escritos sobre a semelhana estrutural sobre o
Common Law e o direito romano do perodo clssico. Eis uma passagem:
Quando se olha para o Common Law da perspectiva de um observador, parece de
fato razovel, pelo menos primeira vista, concluir que tal direito positivo o que
mais se assemelha ao direito romano clssico, pois, em ambos se pode notar no
apenas a ausncia de um corpo de normas jurdicas gerais e abstratas e a presena de
um mecanismo de desenvolvimento do Direito gradual, lento e casustico, mas
especialmente uma reserva de autoridade para a construo do sistema jurdico a
uma casta de interpretes autorizados em Roma, os jurisconsultos; na Inglaterra,
os juzes que tm a prerrogativa de dizer o que vale e o que no vale como norma
jurdica.

Com a passagem para o Principado, em Roma se promoveu uma reforma processual

que possibilitou a unificao das instncias, passando a ao a correr perante um magistradofuncionrio, com a possibilidade de interferncia do Prncipe, quer a fim de introduzir novos
princpios no direito, quer de modo a avocar o processo, sistema que ficou conhecido como
cognitio extra ordinem. Nesta fase, os juristas mais destacados foram agraciados pelo
imperador com o jus respondendi e passaram a gozar da prerrogativa de elaborar pareceres
jurdicos e suas opinies(respostas/responsa prudentium) com fora vinculante para os juzes,
em nome do Imperador.38
O carter extremamente concreto e casustico das responsas prudentium oferecidas
pelos jurisconsultos romanos dos dois primeiros sculos da era crist [...] faz com
que os comparativistas encontrem uma impressionante similitude entre o Direito dos
juristas de Roma e dos juzes da Inglaterra , pois em ambos os casos predominaria
um modo de pensamento tpico: ao invs de procurar dedutivamente a resposta
para casa problema jurdico em um sistema de regras estabelecidas pelo legislador,
o juiz do Common Law e o jurista romano parecem recorrer a um sistema de topoi
que podem ser livremente empregados pelo aplicador do Direito: no Common Law,
os precedente; em Roma, as responsas dos juristas autorizados39.
36

A histria do direito Romano comea, convencionalmente, pelo perodo arcaico, que vai da fundao da
cidade de Roma, por volta de 753 a.C., at o segundo sculo antes de Cristo, durante o qual se verificou o
desenvolvimento do processo segundo as aes da lei(legis actiones). Em seguida, teve incio o perodo
clssico(de 130 a.C. a 230 d.C.), abrangendo a Repblica e indo at o Principado com a atividade dos pretores e
a adoo do processo formular ambiente do desenvolvimento da jurisprudncia clssica. Por fim, na fase
Tardia(de 230 a 530 d. C.), dominada pela cognitio extra ordinem, o Imperador e seus juristas constituram os
principais atores do desenvolvimento do direito e se buscou organizar o material produzido durante a fase
anterior.
37
BUSTAMANTE, Thomas da Rosa. Teoria do Precedente Judicial a justificao e a aplicao de regras
de jurisprudncia. So Paulo: Noeses, 2012, pg. 05.
38
TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Op. Cit. pg. 64.
39
BUSTAMANTE, Thomas da Rosa. Op. Cit. pg. 06.

Posteriormente, ainda no Principado (primeira metade do sculo II d. C.), os

referidos ditos foram codificados, tendo sido emprestado, a essa codificao, o nome de
dito perptuo (edictum perpetuum). Este dito passou a se constituir verdadeiras instrues
do imperador e do senado, sendo que pretores, edis e governadores deveriam tambm
observar as ditas regras.
No entanto, pode-se afirmar que expressamente a semente da fora vinculativa do
precedente foi plantada apenas mais tarde no direito romano, quando Valentiniano conferiu
pesos a serem dados a cada um dos cinco maiores jurisconsultos e exigiu que as cortes
adotassem suas opinies de acordo com o grau de respeitabilidade conferido a cada um
deles40.
O intercmbio entre o Direito Continental europeu e o Common Law tambm existiu
desde os tempo longnquos. J nos sculos XI e XII os Common Lawyers reconheciam em
grande medida o Direito continental atravs de seus relatos jurdicos que fundamentavam suas
decises. Somente aps o sculo XIX mudanas jurdicas, como por exemplo, a forma que o
positivismo francs repercutiu sobre as instituies jurdicas de cada um dos pases,
influenciaram o distanciamento entre eles, o que representou uma restaurao ao status quo
ante, ou seja, permaneceram srias diferenas quanto a forma que o processo decisrio
obtido. Bastaria ver o estilo, na poca, de redao de uma sentena da Corte de Cassao
Francesa e uma deciso da House of Lords para perceber diferenas muito significativas
quanto aos usos da linguagem e a forma que as normas jurdicas eram utilizadas.
Mas o Civil Law teve sua gnese primal, na forma como presentemente se nota nos
ordenamentos jurdicos das naes, sob os auspcios do paradigma jurdico do Estado Liberal,
respaldado pelo advento dos ideais desfraldados pela Revoluo Francesa, levada a efeito pela
Burguesia no ano de 1789, e que sobreps-se ao Absolutismo e deu incio ao denominado
Constitucionalismo. Dado o momento histrico em que se vivia, em que a sociedade visava,
sobretudo, impedir o absolutismo, limitando o poder estatal, surgiu a necessidade de se
instituir uma formalismo jurdico onde as normas legais fossem fixadas de forma indubitvel,
e onde a hermenutica interpretativa do texto legal no fosse passvel de desvirtu-lo, sob
pena de um autoritarismo poltico e/ou jurdico se impusesse sociedade.

In Precedente in past e present legal systems, in Michigan Law Review, vol. 44, 1946, citado por SILVA, Celso de
Albuquerque. Do efeito vinculante: sua Legitimao e Aplicao. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2005, pg, 957.
40

Assim, o sistema da Civil Law, no apenas idealizou de forma fantasiosa que o

magistrado apenas atuaria a vontade da norma, como presumiu que o cidado seria detentor
de segurana jurdica e previsibilidade no tocante s relaes sociais, originrias na segurana
de ter o juiz togado como mero aplicador subserviente das leis positivadas e codificadas.
Esta restrio do juiz togado, concedida pela lei, se mostra em consonncia com o
princpio da tipicidade das formas processuais vigente no Estado Liberal, sendo as formas do
processo, uma garantia das liberdades dos jurisdicionados contra o arbtrio do magistrado;
Nota-se, todavia, que com o paradigma do Estado Democrtico de Direito, e com o
Neoconstitucionalismo, o Civil Law sofreu tangveis modificaes, a fim de se adequar
realidade vivenciada pelas sociedades contemporneas, mas detm ainda como marco primal,
o pautar pelas normas escritas, tida como imprescindvel para a Justia, por meio da
declarao judicial da lei. Dentre as modificaes notadas, h a adequao ao controle difuso
e concentrado de constitucionalidade das leis, e a prevalncia da Justia sobre o Direito caso
estes se tornem conflitantes. Nota-se, ai, um retomar, um aproximar da Civil Law para com a
Common Law.
Como visto, distanciamento entre os sistemas, existiram, mas no to absolutos. A
complexidade se acentuou em certa fase com o surgimento de um eventual situaes
desassemelhadas, tanto jurdicas, econmica e socialmente, situao em que os adeptos de
cada qual tenta se manter, o que ocorre porque vivem, por assim dizer, em mundos
diferentes.
O certo que o reconhecimento da deciso judicial como verdadeira fonte do direito
e, portanto, o papel fundamental que o Poder Judicirio desempenha em qualquer coletividade
juridicamente organizada traz a superao da ideia do Poder Judicirio como um mero
departamento do Estado, responsvel apenas por executar sem espao para qualquer
elemento criativo, as determinaes emanadas pelo Poder Legislativo.
V-se, pois, a crescente importncia nos sistemas legais componentes da famlia
romano-germnica da anlise dos precedentes judiciais vinculantes na soluo das
controvrsias postas perante o poder judicirio, que na prtica, so frequentemente seguidos,
chegando alguns pases de tradio romano-germnicos, a adot-los de forma obrigatria e
vinculativa.
O direito antes codificado, passa a ter forte influncia da jurisprudncia, que se
tornou para o Civil Law, fonte de direito e o prprio direito.
Os hards cases no sistema do Civil Law aparecem atravs dos conceitos vagos ou das
clusulas gerais. O juiz ao julgar um hard case produz jurisprudncia, que se torna

predominante e comea, no Civil Law, a se tornar vinculante.

Com efeito, a insero do efeito vinculante nos pases filiados ao sistema Civil Law,
est se tornando uma constatao de grande evidncia. Hoje considera-se como princpio do
Civil Law que a jurisprudncia pacificada ou predominante dos Tribunais deve ser respeitada.
Isso se mostrou evidente desde a implantao de um sistema vinculativo de
jurisprudncia, a comear, dentre vrios exemplos que poderiam ser citados, pelo Cdigo de
Processo Civil de 1939 que, em seu artigo 861, trazia disposio expressa de que o Tribunal
poderia promover o pronunciamento prvio sobre a interpretao de qualquer norma jurdica.
Alis, no Anteprojeto do Cdigo de Processo Civil, de autoria de Alfredo Buzaid (1964),
houve, inclusive, estudos no sentido de se restabelecerem os antigos assentos que vigoravam
anteriormente com o que as decises judiciais teriam ento efeito vinculativo. A eficcia
vinculante no direito brasileiro teve marco importante tambm com a criao, em 1963, da
Smula da Jurisprudncia Predominante do STF.Entretanto, o aspecto mais relevante em
torno da adoo das regras da Common Law no sistema jurdico brasileiro adveio da Emenda
Constitucional n 45/2004, a smula vinculante.
Mas no de se olvidar ainda, no que tange aproximao do sistema processual
brasileiro ao da Common Law, vrias mudanas legislativas mostram que tem havido esse
avizinhamento, consoante demonstram, por exemplo: a uniformizao de jurisprudncia, com
o propsito de evitar discrepncia no julgamento, dentro de um mesmo tribunal de
determinadas questes, art.479 do CPC. Depois j em um cenrio democrtico adveio com a
Lei n 8.038, de 28.05.1990, autorizando o STF e o STJ negar seguimento a pedido ou recurso
que contrariasse, nas questes predominantemente de direito, Smula do respectivo tribunal.
Sobreveio a Lei n 9.139, de 30.11.1995, que, mediante alterao do art. 557 do Cdigo de
Processo Civil, estendeu a competncia para os relatores nos tribunais em geral para negar
seguimento a qualquer recurso contrrio smula do respectivo tribunal ou de tribunal
superior. No mesmo sentido veio a lume a Lei n 9.756, de 17.12.1998 dando nova redao ao
art. 557, caput, e 1-A do CPC. Tambm a lei 10.352/2001 introduziu o art. 475, 3 do
CPC estabelecendo que, no tocante ao duplo grau de jurisdio obrigatrio, no h remessa
oficial quando a sentena estiver fundada em jurisprudncia do plenrio do Supremo Tribunal
Federal ou em smula deste Tribunal ou do Tribunal Superior competente.
De igual maneira, ainda demonstram aproximao ao sistema da Common Law: a
introduo do instituto da Repercusso Geral no Recurso Extraordinrio estabelecido pelo
art. 102, 3 da CF/88 introduzido tambm pela EC 45/2004 e art. 543-A do CPC (com
alteraes inseridas pela lei 11.418/2006). Tambm foi introduzida a smula impeditiva de

recurso(artigo 518, 1, introduzido pela Lei 11. 276/2006), a improcedncia in limine de

demandas repetitivas(art. 285-A, introduzida atravs da Lei n 11.277/2006) e no julgamento
de recursos por amostragem(art. 543-B, introduzido atravs da Lei n 11.418/2006).
Como se pode ver, a busca pela uniformidade da jurisprudncia das normas dos
nossos Tribunais e, consequentemente, da utilizao de precedentes de eficcia esteve sempre
presente no ordenamento jurdico brasileiro. Para Wambier41 isso acontece em muitos pases
de Civil Law, sem a necessidade de que haja smulas formalmente vinculantes.
J nos pases de Common Law o que respeitado o precedente em si42. Na verdade,
um nico precedente. No Brasil, se respeita um precedente advindo de leading case. Ou seja,
s quando, depois de proferida certa deciso acontece de ela ser real e efetivamente respeitada
ela se ter tornado um leading case.
Contudo, percebe-se que os mtodos de uniformizao de jurisprudncia, existentes
no sistema de Civil Law, diferencia-se do modo de funcionamento do sistema de precedentes
vinculativos do Common Law. No Civil Law, tenta-se uniformizar as decises em casos
absoluta e rigorosamente idnticos, em que o que h de diferente so, praticamente, s as
partes. As decises nestes casos sero iguais. E no Common Law a jurisprudncia ultrapassa
os limites da lide entre as partes, construindo fonte bsica de criao do direito. Mas, em todo
caso, as decises proferidas no caso precedente, advindas de decises pacificadas(do Civil
Law) ou no (do Common Law) vincularo a deciso anterior.
Tudo isso mostra, portanto, o sincretismo do sistema jurdico brasileiro ao sistema da
Common Law. Porm, o certo que o uso de precedente vinculante, alm proporcionar um
repensar na concepo clssica acerca da produo normativa do direito com a aproximao
do modelo do sistema do Common Law, autoriza uma reflexo sobre a conduta postada pelo
Estado quando se ocupa atribuir um aumento de poder aos Tribunais Ptrios.
CONCLUSO
Os sistemas do Civil Law e do Common Law encontram-se em franco processo de
aproximao. O aspecto mais visvel desta convergncia consiste no desenvolvimento do
direito legislado nos pases do Common Law e converso da jurisprudncia como uma das
mais importantes fontes do direito nos pases de direito codificado no Civil Law.

41

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Smula vinculante: figura do Common Law? Revista de Doutrina da 4
Regio,
Porto
Alegre,
n.
44,
out.
2011.
Disponvel
em:http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao044/teresa_wambier.html Acesso em: 13 mar. 2013.
42
O chamado precedente, utilizado no modelo judicialista, o caso j examinado e julgado, cuja deciso primeira sobre
o tema atua como fonte para das decises dos demais casos iguais a serem julgados.

Verifica-se, contudo, que esse ecletismo ou sincretismo no constituiu uma ruptura

abrupta do Civil Law com a tradio do direito legislado. A descodificao foi surgindo
quando e na medida em que os cdigos no conseguiram mais formular respostas para
situaes no previstas devido sua no adaptabilidade s novas realidades sociais, bem
como num cenrio de transformao dos paradigmas da interpretao constitucional.
A utilizao das regras do sistema jurdico do Common Law no ordenamento jurdico
brasileiro, em concomitncia com a preservao de certas caractersticas do Civil Law, ambos
complementando-se e se adequando mutuamente, revela um fenmeno que vai muito alm da
experincia brasileira na medida em que reproduz situaes vividas em diversos pases do
mundo.
Integrao de mercados, ampliao das trocas comerciais, redefinio dos papeis das
cortes, expanso do poder judicial so dimenses importantes das condicionantes que incidem
sobre os processos aproximao dos sistemas. Se por um lado, a expresso da padronizao e
estabilizao de prticas econmicas e comerciais internacionais ou, ainda, de instrumentos de
proteo aos direitos induzem a uma assimilao da experincia codificadora e do statute law,
por outro, o crescimento do poder das cortes, o peso da interpretao constitucional e as
necessidade de racionalizao da gesto de sistema judiciais, dentro outros fatores, pressiona
o fortalecimento da tradio dos precedentes vinculantes.
Como resultado, o olhar sobre os diferentes sistemas de direito dos pases antes de
guiar estratgias de proteo oferecem um constante leque de opes legislativas e de prticas
judiciais aptas a serem usadas livremente de acordo com as necessidades de aprimoramento e
adaptao dos modelos processuais nacionais.

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