Estudios Sobre Los Memdios Impugnatorios en Los Procedimientos Administrativos y Tributarios

9 786124 113932
UNA PUBLICACIN DEL GRUPO

ISBN: 978-612-4113-93-2
Estudios sobre los

MEDIOS IMPUGNATORIOS
en los procedimientos ADMINISTRATIVOS y TRIBUTARIOS
n esta obra se han reunido diversos estudios de los ms

destacados especialistas sobre los medios impugnatorios en
los procedimientos administrativos y en los procedimientos
tributarios. As, en la primera parte, se comenta toda la
problemtica relacionada a los recursos tanto en la normativa del
procedimiento administrativo general como en la nueva normativa
de contrataciones del Estado. En la segunda parte de la obra se
comentan los aspectos ms resaltantes de la impugnacin al
interior de los procedimientos tributarios y aduaneros, para lo cual
los autores han tomado en cuenta las recientes modificaciones
efectuadas a nuestra legislacin impositiva.
en los procedimientos
ADMINISTRATIVOS y TRIBUTARIOS
Estudios sobre los
Juan Carlos Cortez Tataje / Hctor Hernndez Huamaahui / JosManuel Martn Coronado / Henrry Marcos Alonzo Chvez / Alberto
Retamozo Linares / Blanca Capcha Reymundo / Daniel Paz Winchez /
Percy Mogolln Pacherre / Jorge Luis Picn Gonzales / Oswaldo
Alvarado Grande / Jaime Lara Mrquez / Jos Luis Sorogasta
Ruffner / Eva Roxana Aliaga Aliaga / Jorge Bravo Cucci / Kelly Silvana
Minchn Antn
Coordinadores: Blanca
Capcha Reymundo / Dessire Mendvil Agero
ADMINISTRATIVOSyTRIBUTARIOS
Estudios sobre los
B I B L I O T E C A D E M E D I O S I M P U G N AT O R I O S
B I B L I O T E C A D E M E D I O S I M P U G N AT O R I O S
Estudios sobre los
n esta obra se han reunido diversos estudios de los ms

destacados especialistas sobre los medios impugnatorios en
los procedimientos administrativos y en los procedimientos
tributarios. As, en la primera parte, se comenta toda la
problemtica relacionada a los recursos tanto en la normativa del
procedimiento administrativo general como en la nueva normativa
de contrataciones del Estado. En la segunda parte de la obra se
comentan los aspectos ms resaltantes de la impugnacin al
interior de los procedimientos tributarios y aduaneros, para lo cual
los autores han tomado en cuenta las recientes modificaciones
efectuadas a nuestra legislacin impositiva.
Estudios sobre los

en los procedimientos ADMINISTRATIVOS y TRIBUTARIOS
Estudios sobre los
Minchn Antn
ISBN: 978-612-4113-93-2
UNA PUBLICACIN DEL GRUPO
9 786124 113932
ESTUDIOS SOBRE LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS

EN LOS PROCEDIMIENTOS
ADMINISTRATIVOS Y TRIBUTARIOS
Estudios sobre los
Minchn Antn
ESTUDIOS SOBRE
LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS
ADMINISTRATIVOS Y TRIBUTARIOS
PRIMERA EDICIN
SETIEMBRE 2012
4,560 ejemplares
Gaceta Jurdica S.A.

PROHIBIDA SU REPRODUCCIN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. N 822
HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA
BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2012-11157
LEY N 26905 / D.S. N 017-98-ED
ISBN: 978-612-4113-93-2
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL
31501221200669
DIAGRAMACIN DE CARTULA
Martha Hidalgo Rivero
DIAGRAMACIN DE INTERIORES
Rosa Alarcn Romero
Gaceta Jurdica S.A.

Angamos Oeste 526 - Miraflores
Lima 18 - Per
Central Telefnica: (01)710-8900
Fax: 241-2323
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe
Impreso en: Imprenta Editorial El Bho E.I.R.L.
San Alberto 201 - Surquillo
Lima 34 - Per
Autores
Juan Carlos Cortez Tataje
Hctor Hernndez Huamaahui
Jos-Manuel Martin Coronado
Henrry Marcos Alonzo Chvez
Alberto Retamozo Linares
Olivia Blanca Capcha Reymundo
Daniel Alexis N. Paz Winchez
Percy Orlando Mogolln Pacherre
Jorge Bravo Cucci
Jorge Luis Picn Gonzales
Jaime Lara Mrquez
Jos Luis Sorogasta Ruffner
Eva Roxana Aliaga Aliaga
Oswaldo Alvarado Grande
Kelly Silvana Minchn Antn
Coordinadores:
Dessire Mendvil Agero
Director:
Manuel Alberto Torres Carrasco
Presentacin
Las decisiones que adopta la Administracin pueden ser, en algunos casos, dictadas en contravencin al ordenamiento jurdico y generar
grave afectacin en los derechos de los administrados. En el caso de que
estos consideren que la emisin de un acto les resulte lesiva, tienen la facultad de impugnarlo para que la Administracin reconsidere su decisin.
En este sentido, la importancia de los recursos en sede administrativa
radica en que estos se constituyen en verdaderas garantas para el administrado, ya que las entidades no podrn hacer uso abusivo de sus facultades emitiendo actos administrativos carentes de motivacin y contrarios
al principio de juridicidad. Asimismo, debemos precisar que los funcionarios encargados de los procedimientos administrativos no son infalibles, motivo por el cual pueden, en ocasiones, emitir resoluciones contrarias a Derecho que no solo afectan al administrado solicitante sino al
inters pblico.
Por ello, en la primera parte de esta obra hemos reunido los comentarios de diversos especialistas, quienes nos proporcionarn sus opiniones
sobre los problemas y particularidades que suelen presentarse en la tramitacin de los diversos medios impugnatorios en el procedimiento administrativo en general, como en la normativa de contratacin del Estado.
As, presentamos artculos en los que autores como Juan Carlos Cortez Tataje y Hctor Hernndez Huamaahui, establecen la naturaleza, caractersticas y desarrollo de los recursos en la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444. Asimismo, temas especficos como
el silencio administrativo en los recursos y el desistimiento de medios
impugnatorios son abordados por Jos-Manuel Martin Coronado y Henrry Marcos Alonzo Chvez, respectivamente.
PRESENTACIN
De otro lado, Alberto Retamozo Linares analiza el tema de los recursos de apelacin y reconsideracin en las contrataciones del Estado. Por
su parte, Daniel Paz Winchez, ofrece un anlisis detallado con relacin al
recurso de apelacin en el procedimiento administrativo sancionador por
responsabilidad administrativa funcional. Finalmente, Percy Mogolln
Pacherre desarrolla el procedimiento para la impugnacin de actos administrativos va el proceso contencioso-administrativo.
Consideramos que por la naturaleza y particularidad de los temas que
esta obra incluye, los lectores no solo podrn conocer los aspectos tericos de los recursos, sino tambin su aplicacin prctica en los diferentes
procedimientos que lleven a cabo.
En una coyuntura en la que las facultades discrecionales de la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administracin Tributaria
(Sunat) han sido potenciadas a fin de luchar contra las diversas modalidades de fraude a la ley, evasin y elusin tanto en el mbito de los tributos
internos como en el aduanero, recobra importancia el anlisis de los derechos y principios que amparan al contribuyente a fin de poder defenderse ante cualquier abuso de estas facultades o, en general, de poder contradecir los fallos no ajustados a derecho que emanen del ejercicio de estas,
as como los medios con los que el administrado puede contar para hacer
frente a dichos actos.
Para tales fines, en el Cdigo Tributario, que es la norma central de
nuestro sistema tributario nacional, se han previsto dos medios impugnatorios por excelencia, con los cuales se cumple el derecho a la doble instancia en el procedimiento contencioso tributario en sede administrativa:
el recurso de reclamacin y el de apelacin. Adicionalmente, en el referido dispositivo se sentaron las bases bajo las cuales se debe interponer la
demanda contencioso-administrativa que da inicio al litigio en sede judicial, as como de un remedio procesal contra cualquier irregularidad procedimental que se suscite, denominado queja.
Dado que son innumerables las situaciones en las que estos pueden
ser empleados, tanto en los temas propios de los tributos internos como
PRESENTACIN
en aquellas de orden aduanero, en la presente obra se podr encontrar un

anlisis en torno a la naturaleza jurdica, caractersticas, tendencias jurisprudenciales y usos de los mencionados medios impugnatorios y remedios procesales que estaremos seguros le permitir ilustrarse acerca de las
estrategias de defensa a disposicin del contribuyente que inicie una controversia con la Administracin Tributaria.
Para estos fines, contamos tambin con la colaboracin de especialistas como Jorge Bravo Cucci, Jaime Lara Mrquez, Kelly Minchn Antn
y Jorge Picn Gonzales, desde la perspectiva de los tributos internos;
conjuntamente con Oswaldo Alvarado Grande y Jorge Luis Sorogasta
Ruffner, desde el plano aduanero, cuyos aportes convertirn a esta obra
en una de obligatoria consulta.

Dessire Mendvil Agero
Coordinadoras
PARTE I
ADMINISTRATIVOS
Recursos administrativos en el
procedimiento administrativo general
Juan Carlos Cortez Tataje(*)
El recurso administrativo se constituye en una garanta de los administrados, pues permite cuestionar los actos administrativos a fin de
eliminar el perjuicio generado por estos. En este artculo, el autor
analiza las caractersticas de cada uno de los recursos contemplados
en el procedimiento administrativo. Asimismo, propone que al ser la
Administracin juez y parte al resolver estos recursos, el agotamiento de la va administrativa debera quedar a la librrima eleccin del
administrado.
INTRODUCCIN
Los recursos administrativos constituyen uno de los medios de control sobre la Administracin Pblica, pues mediante ellos, se trata de
imponer lmites a los perjuicios que puedan generar los actos administrativos dictados por esta. En tal sentido, los recursos administrativos
configuran una garanta de los individuos, de la que se valen cuando existe un desacuerdo respecto de la validez o efectos de un acto o conducta
realizados por la Administracin. Dichos recursos se remiten, para su resolucin, a la propia Administracin.
(*) Abogado. Especialista en temas asociados a empresa, Derecho Administrativo, Regulacin de Servicios Pblicos y Derecho del Consumo, Derecho Tributario, as como en procedimientos constitucionales,
contractuales y arbitrales. Asesor y consultor en contrataciones del Estado, proyectos de inversin pblica, y ejecucin de proyectos de infraestructura y construccin. Con estudios de maestra en Derecho de
la Empresa en la Pontificia Universidad Catlica del Per.
11
JUAN CARLOS CORTEZ TATAJE
Adems de una garanta para los individuos, se entiende que los recursos administrativos son un privilegio de la Administracin, en tanto
suponen un obstculo al acceso a la va judicial, en trminos de tiempo y
plazos de interposicin de estos. Por lo tanto, adquiere una consideracin
de carga desde el punto de vista procesal, en cuanto que su interposicin
condiciona el acceso a la revisin jurisdiccional.
Ahora bien, el estudio de los recursos administrativos comprende
una serie de aspectos, siendo uno de los ms caractersticos que su finalizacin se materialice mediante una resolucin, aunque la Administracintambin puede resolver por silencio administrativo.En estos casos,
la resolucin debe ser motivada y puede estimar todo o parte, desestimarlo o declarar su inadmisin si el recurso carece de algn requisito esencial y no subsanable. Asimismo, el procedimiento de recurso tambin
puede finalizar por desistimiento como es lgico o por la imposibilidad
material de continuarlo. En nuestro pas, los recursos administrativos son
tres: reconsideracin, apelaciny revisin.
Por lo tanto, estando a la importancia que ameritan los recursos administrativos, mediante el presente trabajo, desarrollaremos algunos aspectos bsicos de su tratamiento en el marco de la Ley N 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG).
I. ALCANCES CONCEPTUALES SOBRE LOS RECURSOS

ADMINISTRATIVOS
Como sucede en todos los casos, el esfuerzo por establecer una definicin que recoja las caractersticas y aplicaciones de una determinada
institucin jurdica, resulta complejo; sin embargo, este ejercicio no solo
permite reflexionar, analizar y discutir sobre su significado, sino que adems incentiva a la investigacin y facilita la interiorizacin de conocimientos. Por lo tanto, para comprender los alcances y particularidades de
los recursos administrativos, resulta importante contar con una idea bsica del trmino impugnacin, y a partir de ah, apreciar las diversas versiones que al respecto ha desarrollado la doctrina administrativista.
Como idea inicial, desde una perspectiva etimolgica, impugnacin deriva de la voz latina impugnatio, onis, que traduce ataque o
12
RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL
asalto y que para el Diccionario de la Real Academia de la Lengua es

la accin y efecto de impugnar(1). De ese modo, mediante la impugnacin las personas pueden atacar o enfrentar situaciones que les son lesivas. Asimismo, los medios de impugnacin satisfacen la necesidad humana de no conformarse con una nica e inicial decisin.
Ahora bien, en materia administrativa, la impugnacin ha sido calificada por la doctrina mediante diversas denominaciones, entre ellas:
recursos administrativos, medios impugnatorios o procedimientos
impugnatorios. En el caso de la LPAG, el legislador peruano ha considerado utilizar la descripcin recursos administrativos para hacer referencia a los mecanismos de impugnacin estipulados en el Captulo II del
Ttulo III. A pesar de esta multiplicidad de calificaciones, es unnime en
la doctrina en sostener que mediante estos recursos o medios, se reconoce el derecho a todo administrado a poder cuestionar las decisiones de
la Administracin que afecten sus derechos y libertades con el objeto de
que se corrija la afectacin generada.
En este contexto, para Gonzles Prez, los recursos administrativos pueden considerarse como la impugnacin de un acto administrativo ante un rgano de este carcter(2). Coincide con esta definicin Agustn
Gordillo, quien refiere que los recursos administrativos son los remedios
o medios de proteccin al alcance del administrado para impugnar los
actos y hechos administrativos ilegtimos y en general para defender sus
derechos respecto de la Administracin(3).
Asimismo, Garca de Enterra y Fernndez Rodrguez sealan que
los recursos administrativos son actos del administrado mediante los cuales este pide a la propia Administracin la revocacin o reforma de un
acto suyo o de una disposicin de carcter general de rango inferior a la
(1) COELLO IRIARTE, Gustavo. Medios de impugnacin en el Derecho Administrativo. En: Universitas.
N 107, Pontificia Universidad Javeriana, Bogot, 2004, p. 800.
(2) GONZALES PREZ, Jess. Los recursos administrativos. Boletn Oficial del Estado, Madrid, 1969,
p. 34.
(3) GORDILLO, Agustn. Procedimiento y recursos administrativos. Jorge lvarez editor, Buenos Aires,
1964, p. 71.
13
ley, con base en un ttulo jurdico especfico(4). De semejante opinin es

Sarmiento Acosta, quien define por recurso administrativo a todo acto
del interesado interpuesto ante la Administracin destinado a impugnar
una resolucin previa de esta o, excepcionalmente, un acto de trmite que
produzca la imposibilidad de continuar el procedimiento u ocasione indefensin, siempre que el acto est sometido al Derecho Administrativo(5).
Luego, para Canosa, el recurso administrativo es toda impugnacin
en trmino de un acto administrativo, interpuesto por quien sea afectado
por l en un derecho jurdicamente protegido, invocando razones de legitimidad o de oportunidad, mrito o conveniencia, con el objeto de que
el rgano que lo emiti, un superior jerrquico determinado o el rgano que ejerce el control de tutela, proceda a revocar, modificar o sanear
el acto administrativo cuestionado(6). En esta lnea de argumentos, seala
Cassagne que el recurso administrativo es toda impugnacin, en el plazo
que la ley determina, de un acto o reglamento administrativo, que se dirige a obtener, del rgano que lo emiti, el superior jerrquico o de la dependencia que ejerza el control de tutela, su revocacin, modificacin o
saneamiento(7).
En tal sentido, los recursos administrativos pueden definirse como un
medio ordinario de impugnacin y directo de defensa legal que tienen los
administrados afectados por un acto administrativo que lesiona su esfera jurdica de derechos e intereses, ante la propia autoridad que lo dict,
el superior jerrquico u otro rgano administrativo, para que, lo revoque,
anule, reforme o modifique, una vez comprobada la ilegalidad o inoportunidad del acto, restableciendo el orden jurdico violado, sin tener que
agotar un procedimiento jurisdiccional(8).
(4) GARCA DE ENTERRA. Eduardo y FERNNDEZ RODRGUEZ, Toms. Curso de Derecho Administrativo. Tomo II, Civitas, Madrid, 1991.
(5) SARMIENTO-ACOSTA. Manuel. Los recursos administrativos en el marco de la justicia administrativa. Civitas, Madrid, 1996, p. 56.
(6) CANOSA, Armando. El dominio pblico. En: Organizacin administrativa, funcin pblica y dominio
pblico. Ediciones RAP, Buenos Aires, 2005, p. 63.
(7) CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo. Tomo II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2002,
p. 589.
(8) Cfr. SERRA ROJAS, Andrs. Derecho Administrativo. Segundo curso. Dcimo stima edicin, Porra,
1996, p. 727.
14
En este escenario, el recurso administrativo se configura como una

garanta de los administrados, en tanto que constituye un medio de reaccin contra los actos administrativos que, eventualmente, puede permitir eliminar el perjuicio que aquellas comporten, y ello, en su caso, con
mayor rapidez, eficacia y economa que de acudir a la va jurisdiccional.
Por tal razn, los recursos contra actos administrativos tienen como fundamento de legitimidad y de existencia dentro del Estado moderno el que
este est limitado en cuanto a su imperium y poder, ya que sus facultades no son absolutas e ilimitadas, y por tanto sus actos no pueden ser arbitrarios. Segn ello, los actos de la Administracin deben constreirse a
las atribuciones que la ley le otorgue, expresamente y a aplicar la ley, por
lo que excederse de estas facultades implica actuar arbitrariamente fuera
del marco legal al que tambin se encuentra sometido afectando derechos
inherentes a la naturaleza humana, derechos intocables e inatacables por
el Estado(9).
II. RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A

IMPUGNAR LAS DECISIONES DE LA ADMINISTRACIN
Con el nacimiento del Constitucionalismo en los Estados Unidos,
con la eclosin de la Revolucin Francesa(10), la Declaracin Universal de
los Derechos del Hombre y la suscripcin de la Convencin Americana
sobre los Derechos Humanos, se acelera un proceso de cambio en la concepcin de las relaciones entre el Estado y los ciudadanos, se da inicio
al nacimiento del moderno Derecho Administrativo, a travs del cual se
toma conciencia de que existen derechos del individuo frente al Estado,
y que el primero es un sujeto que est frente a l, no un objeto que pueda
simplemente mandar, situacin que impulsa la necesidad de analizar el
(9) Cfr. SNCHEZ, Pichardo. Los medios impugnatorios en materia administrativa. Porra, 2006, p. 48.
(10) En Estados Unidos, luego de la independencia, se consider que la Constitucin es la norma jurdica de
mayor valor y fuerza que se aplica directamente a la sociedad. Otra cosa se sostuvo en Europa continental; all, por influencia de la Revolucin Francesa, se entendi que la Constitucin no era propiamente una norma jurdica, sino que contena una serie de directivas polticas dirigidas a los poderes pblicos, pero que no eran de aplicacin directa al cuerpo social. Por influjo de Rousseau la ley se convirti
en Francia, y en general en el resto de Europa Continental, en la norma jurdica de mayor valor y fuerza.
DURAND MARTNEZ, Augusto. Otra vez sobre la inexistente presuncin de legalidad del acto administrativo. En: Anuario de Derecho Constitucional latinoamericano. Programa Estado de Derecho para
Latinoamrica de la Fundacin Konrad Adenauer, Montevideo, 2009, p. 852.
15
contenido de esa relacin entre sujetos, y de construir los principios con

los cuales ella se rige(11).
En cuanto al Constitucionalismo de los Estados Unidos, sus principales aportes han sido:
a) Tener la primera Constitucin escrita, de carcter nacional
(Constitucin de Filadelfia de 1787), documento que influy en
la organizacin de instituciones polticas de los nuevos estados
americanos y de muchos europeos durante el siglo XIX;
b) La conformacin de un estado federal, con muy buenos resultados y empleada por muchas naciones en el mundo;
c) La implantacin del sistema de gobierno presidencial y con un
Poder Ejecutivo dotado de amplios poderes polticos y administrativos pero sometido, a su vez, a un sistema de frenos y contrapesos por parte de los otros poderes pblicos; y
d) La independencia de los jueces, del Poder Ejecutivo y del Legislativo, gracias a la creacin de la Corte Suprema y la asignacin
a un rgano jurisdiccional la funcin de control de la constitucionalidad de las leyes.
En lo que corresponde a la Revolucin Francesa de 1789, puede afirmarse que la filosofa poltica y la concepcin del Estado que se impusieron, constituye la fuente prxima del Derecho Administrativo(12). En
este sentido, el concepto de Estado de Derecho, que constituy uno de
los principios rectores de esa Revolucin, fue a su vez, el punto de partida de esa rama del Derecho. En efecto, si el Estado de Derecho traduce,
(11) Cfr. GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I, Parte general, quinta edicin,
Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1998, p. II-4.
(12) Antes de la Revolucin, en Francia exista una administracin complicada y centralizada; pero no exista el Derecho Administrativo ni una verdadera legislacin en ese orden. No existiendo la separacin de
poderes estimada como condicin para la autonoma del Derecho Administrativo, dominaba el poder del
rey como absoluto e ilimitado. As, la Revolucin comenz por separar lo administrativo de los Tribunales, y por estimar distinto lo administrativo de lo legislativo. GASCN y MARN, Jos. Desarrollo
histrico del Derecho Administrativo. En: Revista de Derecho Administrativo. Edicin especial en memoria del maestro y Primer Presidente del Instituto de Administracin Pblica de Mxico Gabino Fraga.
Mxico, 1982, pp. 38 y 39.
16
bsicamente, la concepcin de que las normas jurdicas son obligatorias

no solo para los gobernados de un Estado, sino para los gobernantes del
mismo, ello quiere decir que las diferentes actividades del Estado, entre
ellas la administrativa, estarn sometidas a unas reglas jurdicas(13).
Asimismo, tanto la Declaracin Universal de los Derechos Humanos
adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, como la Convencin Americana sobre Derechos Humanos adoptada por la Conferencia Especializada sobre Derechos Humanos el 22 de noviembre de 1969 han establecido un conjunto de derechos
que buscan amparar a las personas contra actos que violen sus derechos
fundamentales. En el caso de la Convencin Americana, comienza su artculo 8 diciendo:

Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas
y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la
ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada
contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter.
En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha

sentado jurisprudencia al considerar que cualquier rgano del Estado que
ejerza funciones de carcter materialmente jurisdiccional(14), tiene la obligacin de adoptar resoluciones apegadas a las garantas del debido proceso legal en los trminos del artculo 8 de la Convencin Americana(15).
Con esta referencia, se reconoce la extensin del reconocimiento del debido proceso aplicado al procedimiento administrativo. De conformidad con ello, el debido proceso debe ser observado en todas las instancias procesales, tal como seal la Corte en el caso Ivcher Bronstein, al
(13) RODRGUEZ RODRGUEZ, Libardo. La explicacin histrica del Derecho Administrativo. En: Estudios en Homenaje a don Jorge Fernndez Ruz. Tomo I, Derecho Administrativo, Cienfuegos y Lpez
(Coordinador), Universidad Autnoma de Mxico, 2005, p. 295.
(14) Es precisamente a partir del Pacto de San Jos de Costa Rica, las modernas constituciones americanas y
los rganos constitucionales han trasladado la garanta del recurso impugnatorio, paulatinamente, de las
Cartas Magnas hacia los cdigos, como integrante del debido proceso. Ello implica que el procedimiento
de admisibilidad, trmite y resolucin de los recursos sea observado desde una perspectiva constitucional
a la luz de los derechos humanos.
(15) Corte IDH. Caso Tribunal Constitucional. Sentencia de Fondo de 31/01/2001, prr. 71.
17
sostener que si bien el artculo 8 de la Convencin Americana se titula

Garantas Judiciales, su aplicacin no se limita a los recursos judiciales
en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos que deben observarse
en las instancias procesales a efectos de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier acto emanado del Estado que pueda
afectar sus derechos(16), como por ejemplo, frente a un acto administrativo
arbitrario, el administrado cuenta con un conjunto de recursos establecidos por la ley para impugnar esta decisin(17).
De conformidad con lo expuesto, el reconocimiento formal y universal de los derechos del hombre frente al Estado representa un importante
avance en el desarrollo histrico de las sociedades. Por lo tanto, estando
en una poca en la que prima el constitucionalismo y la defensa del Estado de Derecho, las hiptesis jurdico-polticas que construyeron los sistemas monrquicos y absolutistas dejan de tener sentido y fundamento.
As, esta concepcin moderna de las relaciones entre el hombre y el Estado se ha fortalecido mediante la suscripcin de tratados internacionales
y la incorporacin de derechos fundamentales a las constituciones nacionales, cuyas normas no son un programa de gobierno que puede cumplirse u obviarse, sino que representan rdenes jurdicas imperativas, para
el Estado y los habitantes(18). Adicionalmente los alcances de sus contenidos, se han extendido a materias como la del Derecho Administrativo,
por causa, principalmente, de las interpretaciones desarrolladas en la jurisprudencia nacional e internacional.
Como se puede apreciar, as como se reconocen las facultades del
Estado frente a los habitantes, tambin se establece y reconoce los derechos de los individuos frente al Estado. La Constitucin y el orden jurdico supranacional ofrecen un equilibrio de las atribuciones que otorgan;
(16) Ver: Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein. Sentencia del 6 de febrero de 2001, prr. 101.
(17) La doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos legitima la actuacin de rganos administrativos, para la determinacin de derechos y obligaciones, ya que el procedimiento, exige que ellos sean
competentes, imparciales e independientes. Este recaudo no siempre ser fcil de obtener en la etapa del
procedimiento, donde es frecuente, por ejemplo, ciertos recursos no todos sean atendidos por la misma
autoridad administrativa que emiti el acto impugnado, y que puede estar involucrada e interesada en
su mantenimiento. SAGS, Nstor. El procedimiento administrativo. Perspectiva constitucional. En:
Anuario de Derecho Constitucional latinoamericano. Programa Estado de Derecho para Latinoamrica
de la Fundacin Konrad Adenauer, Montevideo, 2008, p. 439.
(18) Cfr. GORDILLO, Agustn. Ob. cit., p. III-29.
18
reconocen atribuciones al Estado, pero tambin derechos inalterables a

los individuos, buscando con ello armona dentro del orden jurdico(19). En
razn a lo expuesto hoy se puede hablar de un marco constitucional del
Derecho Administrativo, el cual resguarda garantas mnimas a los administrados como el derecho al debido proceso procedimiento administrativo, la exigencia de motivacin de los actos administrativos, entre otros.
En este escenario el Tribunal Constitucional (en adelante, el TC) ha
sealado que el debido procedimiento administrativo comprende, entre
otros aspectos, el derecho a impugnar las decisiones de la Administracin(20), bien mediante los mecanismos que provea el propio procedimiento administrativo o, llegado el caso, a travs de la va judicial, bien mediante el contencioso-administrativo o el propio proceso de amparo, y
precisa que en este ltimo supuesto, el derecho de impugnar las decisiones de la Administracin confluye con el derecho de acceso a la jurisdiccin cuando no existan vas propias dentro del propio procedimiento
administrativo, o cuando estas se hayan agotado y causado estado en la
decisin final de la Administracin(21).
Un precedente que ejemplifica el valor constitucional del derecho a impugnar las decisiones de la administracin corresponde al establecido en el
fundamento 50 B) de la STC Exp. N 3741-2004-AA/TC que dispone:

Todo cobro que se haya establecido al interior de un procedimiento administrativo, como condicin o requisito previo a la
impugnacin de un acto de la propia Administracin Pblica, es
contrario a los derechos constitucionales al debido proceso, de
peticin y de acceso a la tutela jurisdiccional y, por tanto, las normas que lo autorizan son nulas y no pueden exigirse a partir de la
publicacin de la presente sentencia.
(19) dem.
(20) Es importante sealar que el TC ha sentado jurisprudencia en cuanto que el derecho al debido proceso,
reconocido en el inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin, no solo tiene una dimensin estrictamente
jurisdiccional, sino que se extiende tambin al procedimiento administrativo y, en general, como la Corte
Interamericana de Derechos Humanos lo ha establecido, a (...) cualquier rgano del Estado que ejerza
funciones de carcter materialmente jurisdiccional, el cual tiene la obligacin de adoptar resoluciones
apegadas a las garantas del debido proceso legal, en los trminos del artculo 8 de la Convencin Americana sobre los Derechos Humanos. Ver: STC Exp. N 3741-2004-AA/TC, f. j. 18.
(21) STC Exp. N 3741-2004-AA/TC, f. j. 19.
19
A partir de lo sealado, podemos sostener que los recursos existentes contra la actividad administrativa son los siguientes: a) administrativa, que es objeto del presente estudio; b) judicial, mediante el proceso
contencioso-administrativo(22); y c) la constitucional, que se tramita mediante el recurso de amparo(23). En este escenario, el acto administrativo,
en tanto generador de efectos jurdicos directos que no requiere de otro
acto para tener eficacia y validez en su cumplimiento; puede ser impugnado a travs de la imposicin de recursos administrativos o acciones judiciales e incluso constitucionales, que garantizan el derecho al debido
proceso. Es decir, el administrado puede cuestionar tanto el contenido
como los efectos del acto que afecte sus derechos, y para ello, tiene habilitado una serie de recursos previstos por la ley.
En conclusin, este debido proceso aplicado al Derecho Administrativo comprende a un conjunto complejo de condiciones que impone la ley a la Administracin, materializado en el cumplimiento de una
secuencia de actuaciones por parte de esta, que guardan relacin directa e indirecta entre s, y cuyo fin est previamente determinado de manera constitucional y legal. El objeto de esta garanta superior es procurar el
ordenado funcionamiento de la Administracin, la validez de sus actuaciones y salvaguardar el derecho a la seguridad jurdica y la defensa de
los administrados.
III. FACULTAD DE CONTRADICCIN EN SEDE ADMINISTRATIVA

1. Tipificacin de la facultad contradictoria en la LPAG
En ejercicio de la facultad de contradiccin, los sujetos pasivos de las
decisiones administrativas, pueden prorrogar los senderos administrativos
(22) Los procesos contencioso-administrativos persiguen la misma formalidad de rectificacin de los actos
administrativos, solo que las demandas son interpuestas ante el Poder Judicial. Su principal ventaja es
que no es la propia autoridad administrativa quien resuelve el recurso, sin embargo, su principal desventaja es la ineficiencia y lentitud del sistema ordinario de justicia.
(23) El proceso de amparo se configura como un proceso autnomo que tiene como finalidad esencial la proteccin de los derechos fundamentales frente a violaciones actuales o a amenazas (ciertas e inminentes) de su transgresin. De esta forma, convierte el alto significado de los derechos fundamentales en
algo efectivo de hecho, abriendo la puerta para una proteccin formal y material de estos. Ver: STC Exp.
N 0023-2005-PI/TC.
20
con el exclusivo propsito de discutir ante la misma administracin el

respectivo acto, con el fin de que sea aclarado, modificado o revocado(24).
En el caso peruano, este principio contradictorio se encuentra regulado en
el artculo 206 de la LPAG, segn lo siguiente:

Artculo 206.- Facultad de contradiccin
206.1 Conforme a lo sealado en el artculo 108(25), frente a un

acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un
derecho o inters legtimo, procede su contradiccin en la va administrativa mediante los recursos administrativos sealados en
el artculo siguiente.
206.2 Solo son impugnables los actos definitivos que ponen fin
a la instancia y los actos de trmite que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensin. La
contradiccin a los restantes actos de trmite deber alegarse por
los interesados para su consideracin en el acto que ponga fin al
procedimiento y podrn impugnarse con el recurso administrativo que, en su caso, se interponga contra el acto definitivo.
206.3 No cabe la impugnacin de actos que sean reproduccin de

otros anteriores que hayan quedado firmes, ni la de los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma.
Esta facultad contradictoria tiene por objeto el control general de la

regularidad de los actos y de la administracin que la dicta, sustento que
guarda relacin con lo establecido por el artculo 25 inciso 1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos que promueve el derecho de
toda persona a recurrir a un recurso sencillo, rpido o cualquier otro
efectivo ante los jueces o tribunales competentes que le ampare contra
actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin, la ley o la presente convencin. Recogiendo esta referencia normativa, el artculo 109 de la LPAG seala que:
(24) SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Acto administrativo. Procedimiento, eficacia y validez. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1994, p. 207.
(25) Por error de transcripcin, la concordancia debe entenderse referida al artculo 109 de la LPAG.
21
Frente a un acto que supone viola, afecta, desconoce o lesiona

un derecho o inters legtimo, procede su contradiccin en el va
administrativa en la forma prevista en esta ley, para que sea revocado, modificado, anulado o sean suspendidos en sus efectos.
Segn se aprecia, esta norma guarda relacin con el principio de legalidad previsto en el inciso 1.1 del artculo IV de la LPAG, la que ordena que la actividad de la Administracin se produzca conforme a la Constitucin, la ley y el Derecho. Por lo tanto, a fin de mantener la juridicidad
de los actos de aquella, el Derecho prev diversos recursos administrativos que constituyen instrumentos de defensa de los administrados frente
al dictado de actos administrativos lesivos a sus derechos e intereses. De
este modo, mediante la facultad de contradiccin se le otorga a los administrados un conjunto de recursos que pueden hacer efectivo cuando un
acto administrativo lesiona sus derechos e intereses.
2. Los recursos administrativos como derechos disponibles

de los administrados
Para Cassagne, lo esencial del recurso administrativo consiste en que
se trata de una accin de impugnacin de un acto que da lugar a un nuevo
procedimiento que posee carcter administrativo desde el punto de vista
material. Esto es as porque su resolucin se canaliza a travs de la emisin de un nuevo acto que traduce la funcin administrativa (en sentido
material u objetivo) por parte de un rgano del Estado(26).
El inicio de este nuevo proceso administrativo depende de la decisin
del administrado en ejercer este derecho, caso contrario, se entender por
consentido el acto administrativo emitido. As, el ejercicio de los recursos administrativos es facultativo de parte del administrado, bsicamente,
porque es un acto posible nicamente a gestin de parte. Su fundamento
bsico reside en la existencia de un derecho subjetivo de naturaleza reaccional, que la ley pone a disposicin de los ciudadanos, pudiendo estos
ejercerlo o no, pero a sabiendas que si lo ejercen deben ceirse a los plazos y formas establecidos en la ley.
(26) CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo. Stima edicin actualizada, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 2002, p. 589.
22
En tal sentido, la renunciabilidad de los recursos, en forma tcita, se plasma cuando la parte no ejercita el recurso impugnatorio que la
ley pone a su disposicin. El efecto inmediato es la firmeza de la resolucin, por lo que, en aras del principio de preclusin de los actos procesales, existe conformidad de la parte con lo resuelto, no siendo posible con
posterioridad a ello, promover alguno de los recursos que estuvieron a su
disposicin.
Finalmente, consideramos que la Administracin no puede impedir el
ejercicio de este derecho al administrado; al contrario, consideramos que
es su deber garantizarlo y promoverlo, como por ejemplo, indicando en
la correspondiente notificacin personal o en la publicacin si el acto es o
no recurrible, la clase de recurso que puede interponer, el plazo y el rgano ante el cual puede interponerse, entre otros.
3. Restricciones al ejercicio de la facultad contradictoria

El numeral 206.2 del artculo 206 de la LPAG restringe el ejercicio
de la facultad de contradiccin a los actos definitivos que pongan fin a la
instancia, determinen la imposibilidad de continuar con el procedimiento
o causen indefensin.
Ahora bien, por actos definitivos puede entenderse a los actos administrativos que ponen fin al procedimiento, cristalizan y recogen la voluntad de la administracin. Es decir, los actos administrativos de carcter
definitivo son aquellos que incluyen la manifestacin de la voluntad de la
administracin, tendiente a producir efectos jurdicos ya sea creando, modificando o extinguiendo derechos para los administrados o en contra de
estos, teniendo como presupuestos esenciales su sujecin al orden jurdico y el respeto por las garantas y derechos de los administrados.
A diferencia de los actos definitivos, los actos de trmite son aquellos que se producen en el seno del procedimiento y que conducen al acto
definitivo. En tal virtud, segn lo ha entendido la doctrina y la jurisprudencia, los actos de trmite y preparatorios, como su nombre lo indica, dan impulso a la actuacin preliminar de la administracin, o disponen u organizan los elementos de juicio que se requieren para que esta
pueda adoptar, a travs del acto principal o definitivo, la decisin sobre
el fondo del asunto. De conformidad con lo expuesto, los actos de trmite
23
no son recurribles, normalmente, pero pueden serlo si deciden directa o

indirectamente el fondo del asunto o producen indefensin o determinan
la imposibilidad de continuar con el procedimiento en cuyo caso s son
recurribles.
Aunque en principio no procede la tutela contra los actos de trmite, que simplemente se limitan a ordenar que se adelante una actuacin
administrativa dispuesta por la ley, de manera oficiosa por la administracin, en ejercicio del derecho de peticin de un particular o cuando este
acta en cumplimiento de un deber legal, excepcionalmente, algunos
actos de trmite, pueden conculcar o amenazar los derechos fundamentales de una persona, en cuyo caso, sera procedente la accin de tutela
como mecanismo definitivo.
Por ello, es necesario examinar en cada caso concreto y segn las especiales circunstancias que lo rodeen, si un determinado acto de trmite tiene la virtud de definir una situacin especial y sustancial dentro de
la actuacin administrativa, que de alguna manera se proyecte en la decisin principal y, por consiguiente, sea susceptible de ocasionar la vulneracin o amenaza de violacin de un derecho constitucional fundamental
(como la imposibilidad de ejercer el derecho de defensa), en cuyo caso,
la tutela es procedente como mecanismo definitivo destinado a proteger
un derecho fundamental vulnerado o amenazado por la accin de la administracin. La tutela contra actos de trmite que definen una cuestin
esencial dentro de la actuacin administrativa, persigue la finalidad de
que las actuaciones administrativas aseguren el derecho de defensa de los
administrados. De esta manera, se logra la efectividad de los derechos de
los administrados en forma oportuna.
Finalmente, la normativa administrativa ha considerado estipular que
no cabe la impugnacin de actos que sean reproduccin de otros anteriores que hayan quedado firmes, ni la de los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma (artculo 206.3
de la LPAG). Por lo tanto, de existir actos administrativos que ya adquirieron firmeza o se encuentran consentidos, aquellos que de este se reproduzcan, son considerados como inimpugnables.
24
4. Beneficio o perjuicio para los administrados

La doctrina ha puesto de manifiesto la presencia en el recurso administrativo de una triple finalidad(27):
a) Operan como una garanta de los derechos de los interesados,
que encuentran en ellos una va para reaccionar contra aquellos
actos que les perjudican;
b) Constituyen mecanismos de control de la actividad de la Administracin, en cuanto conllevan a una revisin de la legalidad de
la actuacin administrativa;
c) Ofrecen a la Administracin un privilegio procesal, que le permite reconsiderar su actuacin antes de verse sometido a un proceso
judicial.
De ah, que se sostiene que el recurso administrativo provee al administrado de los medios necesarios para que pueda exponer los argumentos
que estime pertinente para cuestionar un acto administrativo que lo afecta y as evitar en forma innecesaria la promocin de instancias lentas e
ineficientes como la jurisdiccional.
Sin embargo, existen posiciones que sostienen que el recurso administrativo, lejos de favorecer al administrado, lo perjudica. En tal sentido, Morn Urbina, afirma que el recurso administrativo no constituye una
garanta en favor del administrado, sino una verdadera carga en su contra y un privilegio de la Administracin. En razn a ello, sostiene que por
la existencia de la regla de prejudicialidad de la va previa o el deber de
agotar la va previa, es porque ningn administrado puede llevar a cuestionar una decisin administrativa directamente al Poder Judicial, sino
que tiene el deber de cumplir con el deber de promover una decisin que
cause estado, para recin demandar a la Administracin. En tal sentido,
esa bsqueda de promover una decisin que cause estado, es que obliga
al administrado a la interposicin de los recursos administrativos, lo cual
(27) RODRGUEZ ARANA, Jaime y SENDN GARCA, Miguel ngel. Derecho Administrativo espaol.
Tomo II, Gesbiblo, La Corua, 2009, p. 270.
25
no es un beneficio a favor del administrado(28). Tambin existe un sector

de la doctrina que cuestiona el beneficio de los recursos administrativos
bajo el argumento que no permiten siempre una verdadera conciliacin,
debido a que, en la mayora de casos, la Administracin se limita a confirmar su decisin inicial sin realmente reexaminar el expediente.
Al respecto, si bien coincidimos con el excesivo privilegio para la
Administracin que representa el agotamiento de la va previa, discrepamos en cuando a desconocer los beneficios de los recursos administrativos, ya que consideramos que estos otorgan al administrado un conjunto
de beneficios que no podran serle prohibidos o restringidos de disfrutar.
En concordancia con ello, Lpez Olvera, numera algunos de estos beneficios, segn lo siguiente(29):
a) El recurso administrativo permite que el administrado exprese su
opinin ante las autoridades. El recurso ofrece la posibilidad de
corregir una anomala, previo examen del expediente;
b) El recurso administrativo permite que la propia Administracin
corrija un error o una injusticia dado que ella encuentra una ocasin para mejorarse, una vez que ha constatado sus propias fallas;
c) El recurso administrativo contribuye a detectar lagunas y defectos de tcnica legislativa o reglamentaria;
d) Dado que la Administracin puede examinar tanto la legalidad
como la oportunidad de sus actos, el administrado puede aspirar
a que el recurso sea resuelto conforme a la equidad y la justicia, y
simplemente conforme a la legalidad;
e) Constituyen un filtro respecto al contencioso-administrativo, debido a que contribuye a evitar un gran nmero de posibles procesos judiciales en un escenario jurisdiccional poco favorable.
(28) MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Octava edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2009, p. 597.
(29) LPEZ OLVERA, Miguel Alejandro. El recurso administrativo como mecanismo de control de la Administracin Pblica. En: Control de la Administracin Pblica. Segundo Congreso Iberoamericano de
Derecho Administrativo. Serie de Doctrina Jurdica Nmero 336, Cisneros, Fernndez y Lpez (Coord.),
Instituto de Investigaciones Jurdicas, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2007, pp. 229 y 230.
26
Asimismo, debe destacarse que el recurso administrativo permite una

mayor especializacin y preparacin del rgano encargado de enjuiciar el
acto, al ser el funcionario encargado de la tramitacin de esos asuntos y
poseer, en consecuencia, unos conocimientos tcnicos de los que el juez
en muchos casos carece, y que solo puede alcanzar indirectamente, a travs de los peritos.
En el mbito prctico los recursos administrativos favorecen a los administrados con soluciones o reparos eficientes. Si bien es cierto que muchas veces la Administracin abusa de su posicin privilegiada durante la
resolucin del recurso, defendiendo su pronunciamiento inicial, tambin
lo es, que en muchos casos, como sucede en materia tributaria o contrataciones pblicas, los recursos impugnatorios representan mecanismos giles, tcnicos y altamente profesionales de revisin de las decisiones de la
Administracin, que de ser llevados a la jurisdiccin ordinaria, lejos de
representar un beneficio, generara perjuicios por la lentitud, ineficiencia
y alto costo que caracterizan los procesos a cargo del Poder Judicial.
IV. LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS

El artculo 207 de la LPAG ha considerado reconocer tres recursos
administrativos, los cuales son: a) recurso de reconsideracin; b) recurso de apelacin; y c) recurso de revisin. Para todos estos casos, se ha reglado que el trmino para la interposicin de los recursos es de (15) das
perentorios, el cual deber resolverse en un plazo de (30) das (artculo
207.2).
1. Recurso de reconsideracin
El artculo 208 de la LPAG desarrolla este recurso segn lo siguiente:

El recurso de reconsideracin se interpondr ante el mismorgano que dict el primer acto que es materia de la impugnacin y
deber sustentarse en nueva prueba. En los casos de actos administrativos emitidos porrganos que constituyen nica instancia
no se requiere nueva prueba. Este recurso es opcional y su no
interposicin no impide el ejercicio del recurso de apelacin.
27
Como se puede apreciar, mediante el recurso de reconsideracin se

le solicita a la autoridad administrativa que emiti el acto que lo revoque,
derogue o modifique segn sea el caso. Con ello, se busca evitar dilaciones innecesarias en el trmite del recurso, permitiendo a la misma autoridad que dict el acto un rpido y breve anlisis de su contenido, controvertido por quien resulta lesionado en un derecho o inters de carcter
administrativo. Es un recurso de carcter potestativo, en cuanto no es necesario si se quiere interponer un recurso impugnatorio. De tal modo que
el administrado puede optar por interponer este recurso o no, sin que ello
afecte su derecho a interponer el recurso de apelacin.
Para Orlando Santofimio este recurso histricamente ha sido considerado como connatural al Estado de Derecho; en especial al derecho fundamental a la controversia de toda decisin administrativa. Se funda esta
tesis en el criterio de que no existe acto administrativo sin control. Segn
este autor, se trata del ms elemental de los recursos para garantizar el
principio de contradiccin, y el debido proceso(30). Cabe advertir que,
para algunos sectores de la doctrina, en las legislaciones donde se exige
como requisito de procedencia la presentacin de nueva prueba (como es
el caso peruano)(31), lo sealado por este autor no sera del todo exacto, ya
el recurso estara limitado al cumplimiento de este requisito previo, por
lo que el administrado no podra gozar libremente de esta facultad contradictoria. Al respecto, se sostiene que resulta un error limitar con esta
exigencia un recurso que posibilita que el rgano resolutorio cuyo acto se
impugna pueda nuevamente considerar el caso dentro de las mismas condiciones anteriores o iniciales.
De otra parte, en defensa de esta exigencia, se sustenta en que no
cabe la posibilidad de la Administracin de cambiar o replantear su decisin a simple pedido, pues se entiende que para llegar a pronunciarse,
el funcionario asumiendo un comportamiento responsable y diligente ha
emitido una decisin que a su criterio, resulta correcta y justa(32). De este
modo, perdera seriedad pretender que la decisin de la Administracin
(30) SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Ob. cit., p. 213.
(31) En cuanto a la nueva prueba, solo puede ofrecerse o acompaarse aquella que acredite hechos ocurridos
con posterioridad al momento en que se dict la resolucin que se recurre o, aquella que no pudo por alguna causa justificada, ofrecerse durante el procedimiento administrativo.
(32) Cfr. MORN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 597.
28
pueda modificarse con tan solo un nuevo pedido o una nueva argumentacin sobre estos, por lo que para habilitar la posibilidad de un cambio de
criterio, la ley exige que se presente a la autoridad un hecho tangible y no
evaluado con anterioridad. En tal sentido, la prueba nueva, representa una
exigencia material de la Administracin para su valoracin. Es decir, la
prueba nueva comporta un requisito de cumplimiento que justifica la revisin del anlisis ya desarrollado(33). Segn se aprecia, la opcin asumida
por el legislador peruano ha sido por limitar el abuso de este recurso, incorporando para su admisin reglas de cumplimiento previo, entendiendo
que no se transgrede la facultad contradictoria del administrado por estar
intacto su derecho de interponer el recurso de apelacin.
En lo que corresponde a su eficacia, los principales crticos a este recurso administrativo dudan de su eficacia por cuanto entienden que en la
prctica, es poco comn que el funcionario revise su propia decisin(34).
Bajo este criterio, se entiende que existira una resistencia de la Administracin para revisar sus pronunciamientos, siendo an ms rgido frente a la posibilidad de reformarlo o modificarlo. No obstante ello, con el
desarrollo del Derecho Administrativo, y el reconocimiento de principios bsicos que orientan el mismo, la autoridad administrativa tiene
la obligacin de atender los argumentos sealados por los recurrentes,
y de considerarlo pertinente, defender su pronunciamiento con la debida motivacin, bajo responsabilidad. De ah, que se instaura un sistema
de contrapesos entre la resistencia a modificar o dejar sin efecto un acto
administrativo y la responsabilidad que esta genera de ser arbitraria tal
situacin.
2. Recurso de apelacin
El recurso de apelacin se encuentra previsto en el artculo 209 de la
LPAG, segn el siguiente texto:

El recurso de apelacin se interpondr cuando la impugnacin

se sustente en diferente interpretacin de las pruebas producidas o cuando se trate de cuestiones de puro Derecho, debiendo
(33) Ver: Resolucin Directoral N 053-2012-MEM/AAA del Ministerio de Energa y Minas.

(34) GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo IV, quinta edicin, Fundacin de
Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1998, p. IX-3.
29
dirigirse a la misma autoridad que expidi el acto que se impugna para que eleve lo actuado al superior jerrquico.
Este recurso tambin se interpone ante la autoridad que expidi el
acto impugnado, pero, no es resuelto por quien lo dict, sino por una autoridad jerrquicamente superior. Es un recurso solo utilizable para aquellos actos que no ponen fin a la va administrativa, es decir, en los que
quepa la posibilidad de intervencin de una autoridad situada en un escaln superior al de aquella de la que procede el acto.
El recurso de apelacin est basado en la distribucin jerrquica de
los rganos de la Administracin. Supone la posibilidad de sustituir la autoridad superior a la inferior en relacin con los actos recurridos. Entre
los poderes implcitos en la organizacin jerrquica est el de revisar los
superiores, las actuaciones de los inferiores. No obstante ello, debemos
precisar que ante la Administracin, solo es posible un recurso de apelacin, es decir, aunque en la escala jerrquica haya ms de un escaln superior, no se puede interponer recurso ante el superior inmediato, y frente
a la resolucin de este ltimo otro recurso, y as sucesivamente hasta agotar la escala jerrquica. Con uno solo se agota y pone fin a la va administrativa y ya no cabe ms recurso contencioso-administrativo. Esto es,
queda abierta la va jurisdiccional. Lo sealado se encuentra previsto en
el artculo 214 de la LPAG que establece como regla general de todos los
recursos administrativos, que estos, se ejercitarn por una sola vez en
cada procedimiento administrativo y nunca simultneamente.
El recurso de apelacin debe cumplir con unos requerimientos esenciales para su viabilidad, a saber: la oportunidad de su interposicin.
Los trminos sealados para la realizacin de actuaciones administrativas pretenden darle seguridad jurdica a las partes, y garanta de sus derechos procesales, de tal manera, que los recursos deban ser interpuestos
dentro de los lmites precisos sealados por la ley, pues de lo contrario
debern ser negados por extemporneos. Se exige igualmente, la presentacin ante la autoridad competente que los resolver y proseguir el trmite correspondiente. De no ser as, no tendran justificacin alguna las
exigencias formales y la estructura jerrquica de las autoridades judiciales o administrativas.
30
Dentro de un criterio sistemtico, los conceptos bsicos del recurso

de apelacin, elaborados para la va jurisdiccional son de recibo en la va
administrativa. En especial a lo que se refiere a la reformatio in peius, entendindose por tal la utilizacin del recurso de apelacin tan solo, en lo
que desfavorezca al apelante(35). Sobre el particular, para el TC, la reforma peyorativa oreformatio in peius(36),como la suele denominar la doctrina, es una garanta implcita en nuestro texto constitucional que forma
parte del debido proceso judicial y est orientada precisamente a salvaguardar el ejercicio del derecho de recurrir la decisin en una segunda
instancia, sin que dicho ejercicio implique correr un riesgo mayor de que
se aumente la sancin impuesta en la primera instancia. En este sentido,
el TC declara que la garanta constitucional de la prohibicin de reforma peyorativa o reformatio in peius debe entenderse como una garanta que proyecta sus efectos tambin en el procedimiento administrativo
sancionador y, en general, en todo procedimiento donde el Estado ejercite su poder de sancin y haya establecido un sistema de recursos para su
impugnacin(37).
3. Recurso de revisin
El artculo 210 de la LPAG, tipifica el recurso de revisin de conformidad con lo siguiente:

Excepcionalmente hay lugar a recurso de revisin, ante una tercera instancia de competencia nacional, si las dos instancias anteriores fueron resueltas por autoridades que no son de competencia nacional, debiendo dirigirse a la misma autoridad que expidi
el acto que se impugna para que eleve lo actuado al superior
jerrquico.
Para Morn Urbina, dicho recurso es un medio impugnatorio excepcional procedente contra actos administrativos firmes emanados de las
(35) SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Ob. cit., p. 215.

(36) Este precepto dispone quesi con ocasin de la tramitacin del expedientese ponen derelieve la existencia de hechos que hipotticamente pueden empeorar la posicin jurdica del interesado, laAdministracin no puede extraer las consecuencias pertinentes al resolver el procedimiento iniciado a instanciadeaquel, sino quedeberincoardeoficio unnuevo procedimiento.
(37) STC Exp. N 01803-2004-AA/TC, ff. jj. 25 y 26.
31
entidades descentralizadas del poder, que es interpuesto ante una tercera

autoridad gubernativa encargada de su tutela(38). En tal sentido, el referido recurso se justifica en un contexto de descentralizacin en las funciones administrativas, por lo que se faculta al administrado a poder impulsar una tercera va impugnativa cuando las dos revisiones anteriores han
sido emanadas por autoridades descentralizadas (carentes de competencia
nacional).
La descentralizacin a la que hacemos referencia, se encuentra prevista en el artculo 43 de la Constitucin Poltica del Per, que establece
que la forma de gobierno del Estado peruano es unitario, representativo
y descentralizado(39), y se organiza segn el principio de la separacin
de poderes. En este sentido, el artculo 188 dispone que la descentralizacin es una forma de organizacin democrtica y constituye una poltica permanente de Estado de carcter obligatorio, que tiene como objetivo
lograr el desarrollo integral del pas y, que dicho proceso se realiza por
etapas, en forma progresiva y ordenada conforme a criterios que permitan una adecuada asignacin de competencias y transferencias de recursos del gobierno nacional hacia los gobiernos regionales.
En ese sentido, la opcin adoptada por la Constitucin al asumir la
forma de Estado unitario y descentralizado incide no solo en el carcter
de Estado de corte descentralista, excluyendo la posibilidad de que sea
concebido como un Estado unitario centralizado, es decir, aquel en el
que las actividades fundamentales se encuentran concentradas en un rgano nico, sino que tambin se proyecta a la organizacin del gobierno en tres niveles: nacional, regional y local, cuyos rganos se encuentran dotados de autonoma poltica, econmica y administrativa(40), ello
(38) MORN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 620.

(39) Para el TC, un Estado unitario-descentralizado, es meramente un Estado unitario complejo, es decir,
aquel en la que la descentralizacin solamente se presenta en un mbito administrativo, mas no en un
mbito poltico. En dichos Estados, las entidades descentralizadas no gozan de verdadera autonoma,
pues, si bien tienen importantes potestades reglamentarias y ejecutivas, estas, finalmente, reducen su cometido a la ejecucin de las leyes estatales. Sin embargo, nuestra Constitucin no solo ha conferido a los
gobiernos descentralizados (regional y local) autonoma administrativa, sino tambin econmica, y, lo
que es ms importante, autonoma poltica. Esta ltima se traduce, de un lado, en la eleccin de sus rganos por sufragio directo (artculo 191), y, de otro, en la capacidad de dictar normas con rango de ley
(artculos 192, numeral 6 y 200, numeral 4). Ver: STC Exp. N 0020-2005-PI/TC, f. j. 38; y STC Exp.
N 0034-2009-PI/TC, f. j. 7.
(40) STC Exp. N 0034-2009-PI/TC, f. j. 8.
32
de conformidad con el artculo 189 que reza que el territorio de la Repblica est integrado por regiones, departamentos, provincias y distritos,
en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel
nacional, regional y local, en los trminos que establece la Constitucin y
la ley, preservando la unidad e integridad del Estado y de la Nacin.
En este contexto, la Ley N 27783 - Ley de Bases de la Descentralizacin(41), establece la finalidad, principios, objetivos y criterios generales
del proceso de descentralizacin; regula la conformacin de las regiones
y municipalidades; fija las competencias de los tres niveles de gobierno
y determina los bienes y recursos de los gobiernos regionales y locales;
y, regula las relaciones de gobierno en sus distintos niveles (artculo 2).
Asimismo, fija como su finalidad el desarrollo integral, armnico y sostenible del pas, mediante la separacin de competencias y funciones, y el
equilibrado ejercicio del poder por los tres niveles de gobierno, en beneficio de la poblacin (artculo 3).
Por lo tanto, atendiendo a la forma de gobierno y estructura del Estado, mediante el recurso de revisin, la autoridad de competencia provincial o regional tendr que remitir el expediente objeto del recurso a la dependencia superior con competencia nacional (generalmente Ministerio)
para que ejerza tutela sobre su decisin(42). No obstante ello, es importante tener en cuenta lo resuelto por el TC al sealar(43):

Evidentemente, de la existencia de autoridades administrativas

con alcance nacional y de que las mismas puedan conocer recursos de revisin, con objeto de controlar la legalidad de la actuacin
administrativa subordinada, no sigue que toda la Administracin
Pblica tenga el mismo tipo de estructura, pues existen instituciones que, por su propia naturaleza, como los gobiernos locales, no
solo tienen una competencia espacial ms restringida, sino, incluso, gozan de autonoma administrativa, econmica y poltica.
(41) Modificada por las Leyes Ns 27950, 28139, 28379, 28505 y 28543.
(43) STC Exp. N 0010-2001-AI/TC, f. j. 7.
33
Al respecto, la jurisprudencia constitucional precisa que, entre las

municipalidades, cualquiera sea su naturaleza (municipalidad provincial,
distrital o de centro poblado menor), no existen relaciones de subordinacin, sino, como indica el reformado artculo 194 de la Constitucin,
gozan de una garanta de desenvolvimiento autnomo en lo administrativo, econmico y poltico(44). En razn a ello, el artculo 124 de la Ley
N 27972, establece que entre las municipalidades existen relaciones de
coordinacin, cooperacin o asociacin para la ejecucin de obras o prestacin de servicios, dentro del mbito de sus competencias, mas no incluye algn criterio de subordinacin que interfiera en su autonoma.
V. REQUISITOS, ACTO FIRME Y ERROR DE CALIFICACIN

La formalidad exigida por la normativa administrativa para la tramitacin de los recursos administrativos se encuentra prevista en los artculos 211 y 113 de la LPAG. En tal sentido, el escrito presentado por el administrado para la interposicin de su recurso debe contener lo siguiente:
a) Nombres y apellidos completos, domicilio y nmero de Documento Nacional de Identidad o carn de extranjera del administrado, y en su caso, la calidad de representante y de la persona a
quien represente;
b) La expresin concreta de lo pedido, los fundamentos de hecho
que lo apoye y, cuando le sea posible, los de derecho;
c) Lugar, fecha, firma o huella digital, en caso de no saber firmar o
estar impedido;
d) La indicacin del rgano, la entidad o la autoridad a la cual es
dirigida, entendindose por tal, en lo posible, a la autoridad de
grado ms cercano al usuario, segn la jerarqua, con competencia para conocerlo y resolverlo;
e) La direccin del lugar donde se desea recibir las notificaciones
del procedimiento, cuando sea diferente al domicilio real. Este
(44) dem.
34
sealamiento de domicilio surte sus efectos desde su indicacin

y es presumido subsistente, mientras no sea comunicado expresamente su cambio;
f) La relacin de los documentos y anexos que acompaa, indicados en el TUPA;
g) La identificacin del expediente de la materia, tratndose de procedimientos ya iniciados; y
h) Autorizacin por letrado.
Los requisitos correspondientes a los incisos a) hasta la g) son exigencias generales previstas por el artculo 113 de la LPAG para todo escrito presentado por los administrados ante la Administracin. En cuanto
al inciso h), es un requisito incorporado por el artculo 211 de la LPAG.
En cuanto a esta ltima exigencia, Morn Urbina sostiene que la doctrina
en razn a lo siguiente(45):
a) Permite al recurrente exponer con la debida forma sus derechos
e intereses, garantizndole solvencia tcnica a su planteamiento,
sobre todo reconociendo lo dificultoso que resulta conocer la materia administrativa;
b) Controvertir de manera adecuada los argumentos de la Administracin;
c) Evitar que por desconocimiento o impericia del administrado, el
rgano administrativo pueda obtener algn provecho; y
d) Evitar la proliferacin de recursos sin sustento viable o notoriamente improcedentes que sobrecargue la tarea de las autoridades
administrativas, fundamentalmente superiores.
De conformidad con lo expuesto no cabra afirmar que la exigencia de la firma de letrado constituya un obstculo que dificulte de forma
35
arbitraria o irrazonable el acceso a un recurso legalmente previsto. Por lo

tanto, con elobjetivo de contribuir al buen desarrollo de la actividad jurisdiccional, la asistencia del letrado en el proceso tiene como finalidad
garantizar que las partes puedan actuar en l de la forma ms conveniente
para sus derechos e intereses jurdicos y defenderse debidamente frente a
la parte contraria.
En cuanto a los actos firmes, el artculo 212 de la LPAG dispone que
una vez vencidos los plazos para interponer los recursos administrativos
se perder el derecho a articularlos quedando firme el acto. En tal sentido, los actos firmes vienen a ser aquellos que por el transcurso de los plazos establecidos ya no son susceptibles de impugnacin, aunque lo pudieron ser en su momento. Ello quiere decir que cuando el interesado ha
dejado pasar los plazos del recurso ocurre que un acto que era recurrible
inicialmente se transforma en un acto firme a consecuencia de la propia
conducta del interesado de no recurrirlo, por lo que ya no podr interponer con xito el recurso, pues ser considerado extemporneo o fuera de
plazo.
Si bien los actos administrativos no tienen carcter inmutable dado
que los administrados tienen el derecho de contradecirlos, cabe sealar
que, en aplicacin del principio de seguridad jurdica, el referido derecho
caducar si es que no se ejerce por el interesado dentro de los plazos establecidos y el acto administrativo quedar firme. De igual modo, tambin
ser firme el acto administrativo que, al haberse agotado la va administrativa, no sea materia de una demanda contencioso-administrativa ante
la autoridad judicial, al amparo del artculo 540 del TUO del Cdigo Procesal Civil.
Luego, en aplicacin del principio de informalismo previsto en el numeral 1.6 del artculo IV de la LPAG, el artculo 213 ha previsto que: El
error en la calificacin del recurso por parte del recurrente no ser obstculo para su tramitacin siempre que del escrito se deduzca su verdadero carcter. Ello equivale a afirmar que es la Administracin y no el particular quien est obligada a dar al recurso la tramitacin que legalmente
corresponda de acuerdo con su concreto contenido.
36
VI. SUSPENSIN DE LA EJECUCIN DE LOS ACTOS RECURRIDOS

En cuanto a la ejecucin de los recursos administrativos recurridos,
el artculo 216 de la LPAG, precisa:

216.1. La interposicin de cualquier recurso, excepto los casos

en que una norma legal establezca lo contrario, no suspender la
ejecucin del acto impugnado.
216.2. No obstante lo dispuesto en el numeral anterior, la autoridad a quien competa resolver el recurso podr suspender de oficio o a peticin de parte la ejecucin del acto recurrido cuando
concurra alguna de las siguientes circunstancias:
a) Que la ejecucin pudiera causar perjuicios de imposible o difcil reparacin.
b) Que se aprecie objetivamente la existencia de un vicio de nulidad trascendente.
216.3. La decisin de la suspensin se adoptar previa ponderacin suficientemente razonada entre el perjuicio que causara al
inters pblico o a terceros la suspensin y el perjuicio que causa
al recurrente la eficacia inmediata del acto recurrido.
216.4 Al disponerse la suspensin podrn adoptarse las medidas que sean necesarias para asegurar la proteccin del inters
pblico o los derechos de terceros y la eficacia de la resolucin
impugnada.
216.5 La suspensin se mantendr durante el trmite del recurso administrativo o el correspondiente proceso contencioso-administrativo, salvo que la autoridad administrativa o judicial disponga lo contrario si se modifican las condiciones bajo las cuales
se decidi.
El TC ha sentado jurisprudencia en cuanto a que la ejecutoriedad del

acto administrativo, es una facultad inherente al ejercicio de la funcin
de la Administracin Pblica y tiene relacin directa con la eficacia de
37
dicho acto; en tal sentido, habilita a la Administracin a hacer cumplir

por s misma un acto administrativo dictado por ella, sin la intervencin
del rgano judicial, respetando los lmites impuestos por mandato legal,
as como a utilizar medios de coercin para hacer cumplir un acto administrativo y a contar con el apoyo de la fuerza pblica para la ejecucin
de sus actos cuando el administrado no cumpla con su obligacin y oponga resistencia de hecho(46).
En tal sentido, la ejecutoriedad hace referencia a que determinado
acto administrativo, cuya finalidad es producir determinados efectos jurdicos, se presume expedido con base en los elementos legales para su
produccin y en consecuencia es obligatorio para el administrado y la
Administracin, razn por la cual puede ser ejecutado directamente por
la Administracin, sin necesidad de la intervencin de otra autoridad del
Estado. En cuanto a los fundamentos de la ejecutoriedad del acto administrativo se han esgrimido tanto razones de ndole prctico, derivados
de la necesidad de asegurar la continuidad de la funcin administrativa(47), como de ndole terico, en este ltimo caso de naturaleza sustancial
derivados de la presuncin de validez que acompaa a todo acto administrativo, y de naturaleza formal en referencia a las garantas formales
que preceden al dictado acto(48). En todos los casos, el principio de ejecutoriedad del acto administrativo no es motivo de discrepancia.
Sin embargo, uno de los puntos ms controvertidos del estudio de
los efectos del recurso administrativo frente a los actos administrativos
es si aquellos deben o no tener efecto suspensivo, y si dicha eficacia suspensiva debe o no configurar una regla general. La doctrina mayoritaria funda el efecto no suspensivo de los recursos administrativos en el
principio de ejecutoriedad del acto administrativo, salvo que una disposicin expresa o decisin fundada de la propia Administracin. En apoyo
a esta afirmacin se argumenta que la ejecutoriedad es una facultad propia de la funcin administrativa, por lo que se negara su ejercicio, si la
(46) STC Exp. N 0015-2005-AI/TC, f. j. 44.

(47) MAIRAL, Hctor. Control judicial de la Administracin Pblica. Tomo I, Depalma, Buenos Aires, 1984,
p. 775.
(48) Ver: HUTCHISON, Toms. Rgimen de procedimientos administrativos. Astrea, Buenos Aires, 1997, p. 105.
38
Administracin tuviera que esperar el resultado del acto impugnado o solicitar al juez su ejecucin.
En el caso peruano, el artculo 216 de la LPAG, establece como clusula general que la interposicin de cualquier recurso, excepto en los
casos en que una disposicin establezca lo contrario, no suspender la
ejecucin del acto impugnado. No obstante, el propio artculo abre una
va a la rigidez de esta clusula, cuando seala que el rgano a quien
competa resolver el mismo, previa ponderacin suficientemente razonada, entre el perjuicio que causara al inters pblico o a terceros la suspensin y el perjuicio que se causa al recurrente como consecuencia de la
eficacia inmediata del acto recurrido, podr suspender de oficio o a solicitud del recurrente la ejecucin de la resolucin o acto recurrido, cuando
concurriesen alguna de las siguientes circunstancias: a) que la ejecucin
pudiera causar perjuicio de imposible o difcil reparacin, y b) que la impugnacin se fundamente en alguna de las causas de nulidad de pleno derecho previstas.
Segn se aprecia, el comn denominador de este precepto es que establece el principio de ejecutoriedad de los actos administrativos; pero
supeditan su efectividad a lo que puedan disponer en sentido contrario
las normas especiales. Este principio ejecutorio tiene por finalidad evitar
que los recurrentes puedan obstruir el normal desarrollo de las actuaciones administrativas, empleando la presentacin de recursos administrativos como estrategia dilatoria.
VII. RESOLUCIN
El artculo 217 de la LPAG, prescribe lo siguiente:

217.1 La resolucin del recurso estimar en todo o en parte o

desestimar las pretensiones formuladas en el mismo o declarar
su inadmisin.
217.2 Constatada la existencia de una causal de nulidad, la autoridad, adems de la declaracin de nulidad, resolver sobre el
fondo del asunto, de contarse con los elementos suficientes para
ello. Cuando no sea posible pronunciarse sobre el fondo del
39
asunto, se dispondr la reposicin del procedimiento al momento

en que el vicio se produjo.
Para interposicin de un recurso administrativo, el procedimiento se
inicia con el escrito de interposicin del recurso, es decir, siempre a solicitud de persona interesada, sin que este hecho produzca efecto alguno
respecto de los pronunciamientos que se contengan en el acto impugnado y de las situaciones de l derivadas, salvo las excepciones establecidas
por ley.
Por tanto, la tramitacin del procedimiento sigue las reglas generales
recogidas en la LPAG, y terminar como todo procedimiento administrativo, mediante resolucin, acto administrativo que decidir sobre la conformidad al ordenamiento jurdico del acto impugnado y en consecuencia
estimar o desestimar el recurso total o parcialmente.
En tal sentido, la resolucin del recurso estimar en todo o en parte
o desestimar las pretensiones formuladas en el mismo o declarar su
inadmisin. El rgano que resuelva el recurso decidir cuantas cuestiones, plantee el procedimiento, estableciendo adems el requisito de que
ha de ser congruente con las peticiones formuladas por el recurrente.
Sobre el particular, Morn Urbina, ha sistematizado las diversas formas como la autoridad administrativa puede pronunciarse ante un recurso. As menciona(49):
a) Resolucin estimativa (total o parcial): cuando la autoridad estime conforme el pedido del administrado emite una decisin en el
mismo sentido;
b) Resolucin desestimativa: cuando la autoridad no encuentre sustento jurdico o fctico a la pretensin del administrado y como
tal, emita un parecer adverso al petitorio.
c) Resolucin de inadmisibilidad: cuando no obstante la exigencia de subsanacin por la autoridad, el administrado no presente
40
los documentos o informacin que hace admisible el recurso

presentado.
d) Resolucin de nulidad con decisin de fondo o devolucin de expediente: la norma incorpora una regla de precedente en materia de resolucin de expediente en cuyo procesamiento se aprecie
haber incurrido en causales de nulidad.
En todos estos supuestos, la Administracin no puede omitir pronunciarse sin la debida motivacin, ya que esta, en cualquier resolucin administrativa, constituye el cauce esencial para la expresin de la voluntad
de la Administracin que, a su vez, constituye una garanta bsica del
administrado en cuanto informa el razonamiento y valoracin realizada
por la Administracin en cuanto a los argumentos que fundamentan su
recurso.
VIII. AGOTAMIENTO DE LA VA ADMINISTRATIVA

El ordenamiento jurdico-administrativo vigente impone como un
presupuesto necesario de admisibilidad del proceso contencioso-administrativo el agotamiento de la va administrativa, as el artculo 218 de la
LPAG, regula:

218.1 Los actos administrativos que agotan la va administrativa

podrn ser impugnados ante el Poder Judicial mediante el proceso contencioso-administrativo a que se refiere el artculo 148 de
la Constitucin Poltica del Estado.
218.2 Son actos que agotan la va administrativa:
a) El acto respecto del cual no proceda legalmente impugnacin
ante una autoridad u rgano jerrquicamente superior en la
va administrativa o cuando se produzca silencio administrativo negativo, salvo que el interesado opte por interponer recurso de reconsideracin, en cuyo caso la resolucin que se
expida o el silencio administrativo producido con motivo de
dicho recurso impugnativo agota la va administrativa; o
41
b) El acto expedido o el silencio administrativo producido con

motivo de la interposicin de un recurso de apelacin en
aquellos casos en que se impugne el acto de una autoridad
urgano sometido a subordinacin jerrquica; o
c) El acto expedido o el silencio administrativo producido con
motivo de la interposicin de un recurso de revisin, nicamente en los casos a que se refiere el artculo 210 de la presente Ley; o
d) El acto que declara de oficio la nulidad o revoca otros actos
administrativos en los casos a que se refieren los artculos
202 y 203 de esta Ley; o
e) Los actos administrativos de los Tribunales o Consejos
Administrativos regidos por leyes especiales.
En cuanto al agotamiento de la va administrativa, se han tejido una
serie de argumentos en contra y a favor de su pertinencia. Quienes la defienden sostienen esta exigencia de agotarse la va se fundamenta en la
necesidad de brindar a la Administracin la posibilidad de revisar sus
propios actos, a efectos de posibilitar que el administrado, antes de acudir
a la sede jurisdiccional, pueda en esa va solucionar, de ser el caso, la lesin de sus derechos e intereses legtimos(50). En tal sentido, se agrega que
la exigencia del agotamiento de la va previa tiene por objeto preservar el
carcter subsidiario del proceso contencioso-administrativo, evitando que
el acceso a esta jurisdiccin ordinario se produzca sin dar oportunidad a
la Administracin Pblica de pronunciarse y, en definitiva, de remediar la
lesin generada al administrado.
Por otra parte, los opositores a esta exigencia sostienen uno de los
grandes privilegios formales o adjetivos de los que han gozado las administraciones pblicas, cuando se fiscaliza su funcin o conducta ante la
jurisdiccin contencioso-administrativa, consiste en el agotamiento de la
(50) Ver: STC Exp. N 02833-2006-AA/TC, f. j. 5.
42
va administrativa(51). Refieren al respecto que se trata de la proyeccin, al

mbito procesal, de la prerrogativa de la auto-tutela declarativa de los poderes pblicos(52), por cuya virtud se ha sostenido que le asiste la facultad
presuntamente en aras del inters pblico o general, antes de plantearse la controversia o el conflicto de inters en la sede jurisdiccional con el
administrado, de intentar zanjarlo en la va administrativa(53). En este contexto, se afirma que este privilegio posicional ha entrado en franca crisis,
al constatar la asimetra crnica existente entre las administraciones pblicas y los administrados, incluso, al acceder, los ltimos, a la jurisdiccin para obtener tutela judicial(54).
De conformidad con lo expuesto, se afirma que la obligacin legislativa ineludible del administrado de ejercer o plantear todos los recursos administrativos ordinarios contra un acto administrativo antes de
acudir ante el juez contencioso-administrativo, constituye una manifestacin especfica de la autotutela declarativa de las administraciones pblicas, puesto que, el legislador espera que la propia Administracin Pblica pueda defender el acto administrativo impugnado o bien anularlo
o modificarlo, evitndole tener que comparecer ante la jurisdiccin contencioso-administrativa. En este escenario, en la va administrativa la
Administracin Pblica se convierte, al mismo tiempo, en juez y parte,
puesto que, debe atender las solicitudes o pedimentos formulados por los
administrados y resolver los recursos administrativos ordinarios que procedan contra el acto final que ella misma dicte. Queda claro entonces,
que la autotutela es un concepto diametralmente opuesto al que impera
(51) En el mbito del procedimiento administrativo, tradicionalmente, se admiti como un privilegio de carcter formal el agotamiento preceptivo de la va administrativa o la va gubernativa previa, esto es, que
los administrados que se estiman lesionados o agraviados por un acto administrativo deben, de previo a
acudir a la jurisdiccin contencioso-administrativa, agotar todos los recursos administrativos ordinarios
procedentes contra el mismo en sede administrativa. Consecuentemente, el agotamiento de la va administrativa, se convierte en un requisito de admisibilidad del proceso contencioso-administrativo en su
versin objetiva o revisora clsica y tradicional.
(52) En la base de este instituto subyace la denominada prerrogativa de la autotutela declarativa y ejecutiva de
las administraciones pblicas, la cual ha encontrado sustento, al propio tiempo, en principios tales como
los de eficacia, eficiencia y buena administracin. La autotutela declarativa significa que los entes pblicos pueden, por s y ante s, sin necesidad de acudir ante un juez, imponerle obligaciones a los administrados o bien suprimirles o modificarles sus situaciones jurdicas sustanciales - llmense derechos subjetivos o intereses legtimos.
(53) JINESTA, Ernesto. Inconstitucionalidad del agotamiento perceptivo de la va administrativa: la necesidad de su carcter facultativo. En: Derecho Pblico en Iberoamrica. Libro Homenaje al profesor Jaime
Vidal Perdomo. Tomo II, Themis, Bogot, 2010, p. 421.
(54) dem.
43
en el resto de las ramas jurdicas, en las que opera la heterotutela, esto

es, la ejercida por un tercero supra partes con las garantas constitucionales de imparcialidad, independencia y objetividad, como lo es un rgano
jurisdiccional.
No obstante lo sealado, existen sectores de la doctrina que consideran que la interpretacin ms favorable a la eficacia expansiva y progresiva de los derechos fundamentales de los administrados a una justicia
pronta y cumplida y a la igualdad, impone replantearse cualitativamente
el carcter obligatorio del agotamiento de la va administrativa impuesto
por el legislador. Por tanto, se propone que el agotamiento de la va administrativa debe quedar a la librrima eleccin del administrado, de modo
que sea este quien, despus de efectuar un juicio de probabilidad acerca
del xito eventual de su gestin en sede administrativa, decida si interpone o no los recursos administrativos procedentes. En suma, bajo esta
perspectiva, el carcter electivo de la va administrativa, resulta absolutamente congruente con los derechos fundamentales de los administrados
de acceso a la jurisdiccin, a la igualdad y a controlar la legalidad de la
funcin administrativa.
Ante una situacin controvertida como la planteada, coincidimos
en la necesidad de revisar el carcter obligatorio o facultativo del agotamiento de la va administrativa, ya que si bien en lneas arriba hemos
destacado la importancia de los recursos administrativos, no podemos
dejar de reconocer la restriccin que estos representan para acudir a la
autoridad judicial, facultad que en realidades como la nuestra, no resulta atractiva debido a los serios problemas de ineficiencia y alto costo de
la justicia ordinaria. En todo caso, y como bien lo refiere Morn Urbina,
estas prerrogativas no pueden ser vistas al margen de los valores constitucionales y del Estado de derecho, por lo que de garantizarse los derechos y las libertades de los ciudadanos en el seno de los procedimientos administrativos, esta prerrogativa adquiere cierta razonabilidad(55),
ms an si tenemos en cuenta una mayor carga de los tribunales contencioso-administrativos pondra generar el colapso de la justicia ordinaria
administrativa.
44
Los recursos administrativos: Un

privilegio para la Administracin o
una garanta para el administrado?
Hctor Hernndez Huamaahui(*)
En el curso de un procedimiento administrativo pueden presentarse irregularidades que afecten en forma negativa la esfera jurdica
del administrado, por lo que se prev que este pueda cuestionar las
decisiones de la Administracin. Sobre el particular, el autor realiza un anlisis detallado con relacin a la naturaleza de los medios
impugnatorios en el desarrollo del citado procedimiento sealando
que constituyen una garanta a favor del administrado, mediante los
cuales se materializa su derecho de contradiccin.
INTRODUCCIN
Sin duda alguna, uno de los tpicos ms importantes del Derecho
Administrativo y, por lo tanto, con abundante opinin doctrinaria, ha sido
el referido a los recursos administrativos. La controversia que ha generado esta institucin administrativa no ha sido ajena al mbito de la doctrina nacional. En ese sentido, nuestro aporte mediante el presente trabajo,
consiste, principalmente, en efectuar una breve exposicin estructurada
en torno a los recursos administrativos. En las siguientes lneas pasaremos a explicar en qu consiste el procedimiento recursal, su naturaleza
jurdica, sus caractersticas y cmo se desenvuelve conforme a la regulacin efectuada por la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley
N 27444 (en adelante, LPAG). Asimismo, efectuaremos un anlisis de
(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Especializacin en Derecho Adminsitrativo.
45
HCTOR HERNNDEZ HUAMAAHUI
algunas de las opiniones doctrinarias que se han vertido en torno a la naturaleza jurdica de los recursos administrativos y, para culminar, un estudio relativo al control constitucional difuso en sede administrativa visto a
la luz del precedente vinculante del Tribunal Constitucional establecido
en el caso Salazar Yarlenque.
I. EL RECURSO ADMINISTRATIVO COMO CONSECUENCIA

DEL DERECHO DE PETICIN
Antes de entrar a desarrollar el tema que nos convoca, esto es, el recurso administrativo y su naturaleza jurdica, consideramos necesario
describir el esquema jurdico que perfila a la LPAG y la manera de fijar
la ubicacin del procedimiento recursal dentro de su estructura jurdica.
Este esquema jurdico, en primer lugar, se encarga de establecer los principios del Derecho Administrativo, seguido de la regulacin del rgimen
jurdico de los actos administrativos para luego desarrollar el procedimiento administrativo comn, revisin de los actos en va administrativa,
pasando por el desarrollo de los procedimientos especiales y, por ltimo,
la regulacin de la responsabilidad de la administracin y la de sus servidores pblicos. Es en la etapa de revisin de los actos en va administrativa que los recursos administrativos, tramitados a travs del procedimiento impugnatorio, tienen lugar.
El procedimiento administrativo, entendido como un conjunto de
actos y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisin de un acto administrativo que produzca efectos jurdicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los
administrados(1), busca como lo sealan diversos autores cumplir con
una doble finalidad. Por una parte, persigue la proteccin de los derechos
de los administrados frente a situaciones de manifiesta arbitrariedad de la
administracin y, por otra parte, trata de asegurar el inters general y el
bien comn(2).
(1) Artculo 29 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444.

(2) GUZMN NAPUR, Christian. El procedimiento administrativo. Ara Editores, Lima, 2007, pp. 25 y 26.
46
LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS: PRIVILEGIO O GARANTA?
En tal sentido, como lo sealramos precedentemente, el procedimiento administrativo, ya sea como consecuencia del ejercicio del derecho de peticin(3), de un reclamo o una denuncia, culmina, generalmente, con la emisin de un acto administrativo; sin embargo, en ejercicio del
derecho de oposicin, los administrados tienen la posibilidad de recurrir
ante la propia Administracin a fin de que esta efecte una nueva revisin
de las decisiones que se hubieran adoptado(4). Siendo adems que, en muchas ocasiones dichos actos son expedidos sin cumplir con los requisitos
de validez, ni mucho menos respetar las garantas mnimas de un procedimiento regular, por lo cual, el administrado, en aplicacin del debido
procedimiento(5) tiene expedito, como ya lo mencionamos, el derecho a
recurrir. Pero dicha potestad regulada a favor del administrado, debe ser
entendida en realidad como un derecho o cabe sealar esta es una carga y
por tanto un privilegio para la Administracin? A fin de tratar de absolver
dicha interrogante, o por lo menos sentar nuestra posicin, citaremos algunas de las opiniones doctrinarias que se han vertido al respecto.
II. NATURALEZA JURDICA DEL RECURSO ADMINISTRATIVO: UNA CARGA O UNA GARANTA PARA EL ADMINISTRADO?
Con relacin al fundamento de existencia de los recursos administrativos, se han vertido diversas opiniones doctrinarias, algunas que pregonan que los recursos administrativos han sido creados para favorecer a la
propia Administracin como una especie de privilegio; y otras que esgrimen que los recursos administrativos establecen una garanta a favor del
administrado, es decir, una especie de control de la funcin administrativa. As, para Morn Urbina: El recurso administrativo no constituye,
como aparenta, una garanta a favor del administrado, sino una verdadera
(3) La Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444, en su artculo 106 prescribe que:
Cualquier administrado, individual o colectivamente, puede promover por escrito el inicio de un procedimiento administrativo ante todas y cualesquiera de las entidades, ejerciendo el derecho de peticin reconocido en el artculo 2, inciso 20) de la Constitucin Poltica del Estado.
(4) GAMBA VALEGA, Csar. Manual de los procedimientos y procesos tributarios. Ara Editores, Lima,
2007, p. 127.
(5) El numeral 1.2., artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley N 27444 establece que: Los administrados
gozan de todos los derechos y garantas inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisin motivada
y fundada en derecho.
47
carga en su contra y un privilegio de la administracin () una virtual

carga en su camino hacia el acceso a la justicia. Y en ese intern, se
logra favorecer el autocontrol de legalidad de la propia Administracin
respecto a las decisiones emitidas por cada uno de sus rganos por parte
del rgano jerrquicamente superior o por el propio rgano emisor(6).
Por su parte, Juan Carlos Cassagne refiere que: Tratndose de una
declaracin de voluntad del particular que produce efectos jurdicos respecto de la Administracin y las dems personas legitimadas en el procedimiento, es evidente que el recurso administrativo es un acto jurdico y
no un derecho de peticionar a las autoridades y de la garanta de la defensa trasladada al plano administrativo, con su manifestacin concretada en
el acto por el cual se recurre. Este ltimo es el recurso, siendo su verdadera naturaleza la de un acto de Derecho Pblico(7).
En el mismo sentido, ngel Ruiz de Apodaca Espinosa, refiere que
el recurso administrativo () se configura como un privilegio de la Administracin autora del acto recurrido y una carga para el administrado,
sin embargo, prosigue sealando que, (), tambin supone una garanta
para el administrado () Esto supone que la Administracin puede a instancia del interesado revisar sus propios actos y, en su caso, anularlos sin
que la cuestin llegue a la va jurisdiccional, otorgando a la Administracin un plazo de reflexin y una oportunidad para corregir sus actos invlidos o contrarios a Derecho. ()(8).
Es decir que, los recursos administrativos pueden ser observados
desde dos pticas diferentes; desde una concepcin garantista y desde del
punto de vista de un supuesto privilegio de la Administracin, tal como lo
seala Garca de Enterra y Toms-Ramn Fernndez: Los recursos administrativos son actos del administrado mediante los que este pide a la
propia Administracin la revocacin o reforma de un acto suyo o de una
disposicin de carcter general de rango inferior a la Ley en base a un
(6) MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Gaceta Jurdica, Lima, 2011, pp. 603 y 604.
(7) CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo. Tomo II, Palestra, Lima, 2010, p. 703.
(8) RUIZ DE APODACA ESPINOSA, ngel. Temas Actuales de Derecho Administrativo. Normas Legales,
Lima, 2006, pp. 128 y 129.
48
ttulo jurdico especfico. () Es por eso obligado afirmar que los recursos administrativos son, sin duda, una garanta para los particulares, una
garanta nada despreciable, por supuesto, pero una garanta limitada que
en ningn caso es lcita sobrevalorar ()(9).
Sin embargo, los autores citados precedentemente, inciden ms en el
carcter de privilegio de los recursos administrativos a favor de la Administracin, as, sealan que: El cumplimiento de esta carga de recurrir previamente en la va administrativa, adems de plazos fugaces ()
implica un importante aplazamiento de la posibilidad de obtener una decisin en Justicia a travs de un verdadero proceso y ante una instancia
neutral e independiente () hace especialmente dramtica esta situacin,
que resulta concebida ms en beneficio de la administracin, que en garanta de los administrados(10).
Apoya esta misma posicin, Guzmn Napur, quien menciona que
() los recursos se interponen ante la propia administracin y son resueltos por la misma, razn por la cual el ente administrativo se convierte
a la vez en juez y parte. () y por lo cual, () la obligacin de agotar
la va administrativa, (...) resulta ser una carga para el administrado, ms
que un privilegio en su favor ()(11).
De las posiciones antes vertidas, se observa que dichos autores consideran a los recursos administrativos, en todo o en parte, como un privilegio de la Administracin, como un obstculo impuesto a los administrados antes de poder acceder a la jurisdiccin ordinaria, vale decir, una
carga. En contrario, Marienhoff, citado por Agustn Gordillo para quien:
los recursos administrativos se dan principalmente a favor de los administrados. Del mismo modo que las garantas y derechos consagrados por
la constitucin no se han establecido a favor de la Administracin Pblica, sino principalmente en beneficio de los administrados, as tambin
los beneficios de autolimitacin de potestades realizada por el Poder Ejecutivo a travs de las normas que instituyen y regulan recursos en el
(9) GARCA DE ENTERRA, Eduardo; y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo

II. Civitas, Madrid, 1999, pp. 504 y 506.
(10) Ibdem, p. 507.
(11) GUZMN NAPUR, Christian. Ob. cit., p. 267.
49
procedimiento o trmite administrativo, resultan establecidas principalmente a favor de los administrados y no precisamente a favor de la propia
Administracin. Todo esto constituye un corolario lgico del Estado de
Derecho(12).
Por nuestra parte, adoptamos una posicin intermedia, en la medida
que no se puede prescindir de la cualidad de los recursos administrativos
como una garanta establecida a favor de los administrados que coadyuva con el control de la legalidad de la funcin administrativa, que facilita que el acto emitido en sede administrativa que consideramos nos agravia, sea revocado, modificado o anulado, sin accionar ante la instancia
judicial. Sin embargo, las ms de las veces, dicho procedimiento tambin
se configura como una carga por lo lato que puede ser el propio procedimiento administrativo a que est obligado el administrado, de no encontrarse satisfecho, a sobrepasar antes de acceder al rgano jurisdiccional.
Aqu es preciso el comentario del Dr. Espinoza-Saldaa Barrera, quien
hace de manifiesto algunos de los beneficios que conlleva la existencia
de los recursos administrativos: cabra preguntarse qu ocurrira si todos
los cuestionamientos que pudieran efectuarse a un acto administrativo
fueran directamente llevados a la judicatura ordinaria. La sobrecarga de
trabajo que ello implicara, unida a la poca o nula especializacin de los
jueces en estos temas, y a la habitual larga duracin de los procesos judiciales, configuraran, en trminos de un eficaz acceso a una respuesta rpida y justa a los requerimientos de los interesados, un escenario muchsimo menos beneficioso que aquel al cual se quiere dejar de lado(13). En
efecto, la poca especializacin de los jueces contenciosos administrativos
en materias muy particulares, incide mucho en la calidad de las resoluciones que pudieran expedirse, ello aunando a la gran carga procesal que
aqueja hace poco tentador el recurrir a la va jurisdiccional, si en un primer momento, el recurso permite que la propia administracin corrija sus
propios errores de manera eficiente.
(12) GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo IV, Ara Editores, Lima, 2003,
pp. 17 y 18.
(13) Vide: <http://blog.pucp.edu.pe/item/23825/recursos-administrativos>.
50
III. LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN LA LEY N 27444

Nuestra Ley del Procedimiento Administrativo General, en su artculo 207 reconoce tres tipos de recursos administrativos, a saber:
Recurso de reconsideracin
Recurso de apelacin
Recurso de revisin
Previamente a efectuar una breve exposicin con relacin a cada uno
de ellos, corresponde realizar un anlisis en torno al concepto de recurso
administrativo. As, para algunos autores, el recurso administrativo es la
manifestacin de voluntad unilateral y recepticia del administrado por la
cual dentro de un procedimiento iniciado contesta una decisin de la Administracin que le causa agravio, exigindole revisar tal pronunciamiento, a fin de alcanzar su revocacin o modificatoria(14). Es el acto por el que
un particular promueve formalmente la revisin de un acto administrativo
ante la misma administracin autora del acto recurrido. Es evidente que
los recursos administrativos se interponen ante la misma Administracin
autora del acto que adems va a ser la competente para resolverlos, reuniendo la condicin de juez parte(15).
En el mismo sentido, Eduardo Garca de Enterra y Toms-Ramn
Fernndez, refieren que: Los recursos administrativos son actos del administrado mediante los que este pide a la propia Administracin la revocacin o reforma de un acto suyo o de una disposicin de carcter general
de rango inferior a la Ley en base a un ttulo jurdico especfico ()(16).
Sin embargo, cabe precisar que en el ordenamiento jurdico administrativo peruano no es posible recurrir va administrativa una norma general,
puesto que mediante los recursos administrativos solo se pueden impugnar actos administrativos. Existiendo un mecanismo constitucional diferente para cuestionar la legalidad de una norma general de rango inferior

(15) RUIZ DE APODACA ESPINOSA, ngel. Ob. cit., p. 128.
(16) GARCA DE ENTERRA, Eduardo; y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Ob. cit., p. 504.
51
a la Ley, dicho mecanismo es la Accin Popular. Lo mismo parece suceder en el ordenamiento jurdico argentino, tal como lo seala Dromi:
En sentido restringido, el recurso es un remedio administrativo especfico por el que se atacan solamente actos administrativos y se defienden
derechos subjetivos o intereses legtimos(17).
El recurso en va administrativa puede definirse pues como una pretensin deducida ante un rgano administrativo, por quien est legitimado para ello, con la finalidad de obtener la anulacin o modificacin de
un acto administrativo dictado por ese mismo rgano o por su inferior jerrquico(18). Un acto del particular en el cual se formula un pedido de modificacin o sustitucin de un acto administrativo a la entidad que lo emiti. En resumen es un mecanismo de revisin de actos administrativos ha
pedido de parte(19).
1. El administrado en el procedimiento recursal

Es el administrado quien interpone el recurso, cuestionando y argumentando con legtimo inters un acto administrativo que le ocasiona agravio y, consecuentemente, es quien promueve el procedimiento recursal. Tales derechos o intereses legitimadores de la recurrencia no solo
pueden ser alegados por los particulares comunes, sino tambin por otras
entidades pblicas con personalidad jurdica propia e independiente del
acto administrativo (como sucede cuando una institucin estatal requiere
a un municipio el otorgamiento de una licencia de construccin)(20).
Sin embargo, tambin se permite la intervencin de terceros en los
procedimientos recursales en cuanto estos tengan un inters en el contenido de la decisin del procedimiento. Razn por la cual es que deben
ser convocados al procedimiento, corrindole traslado del recurso para el
ejercicio de su derecho de defensa(21).
(17) DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Tomo II, Gaceta Jurdica, Lima, 2006, p. 503.
(18) GARRIDO FALLA, Fernando. Tratado de Derecho Administrativo. Tecnos, Madrid, 2001, p. 61.
(21) Ibdem, p. 616.
52
En conclusin, es requisito indispensable para interponer un recurso, el estar legitimado, lo que lo diferencia del derecho de peticin y de la
denuncia, sin embargo, en estos casos la legitimacin se obtiene al cuestionar el acto administrativo que resuelve la peticin o la denuncia.
2. Los efectos de los recursos administrativos

En principio, la interposicin de un recurso administrativo no suspende los efectos del acto impugnado. Ello ha sido adoptado en diversos
ordenamientos administrativos. Sin embargo existen determinados presupuestos en los que la suspensin del los efectos del acto administrativo
resulta procedente, existiendo un margen de discrecionalidad a favor de
la administracin a ese efecto.
Precisamente, como lo seala Eloy Espinosa, a fin de evitar el riesgo
de una desproporcionada discrecionalidad por parte de la Administracin
es que la ley peruana seala que la decisin de la suspensin se adoptar
previa ponderacin suficientemente razonada entre el perjuicio que originara la suspensin al inters pblico o a terceros y el perjuicio causado
al recurrente como resultado de la eficacia inmediata del acto recurrido
(artculo 216.3). Asimismo, deja abierta la posibilidad de que, al disponerse la suspensin, puedan adoptarse las medidas que sean necesarias
para asegurar la tutela del ya mencionado inters pblico (o los derechos
de terceros) y la eficacia de la resolucin impugnada (artculo 216.4)(22).
As, ngel Ruiz de Apodaca Espinoza refiere que: Al igual que en
el ordenamiento jurdico espaol, en el ordenamiento peruano la mera interposicin de un recurso administrativo contra un acto o resolucin no
tiene efectos suspensivos salvo en el caso de que as lo solicite el recurrente y el rgano competente lo decida de acuerdo con una serie de previsiones establecidas en la Ley(23).
Con relacin a las probables consecuencias de la interposicin de un
recurso administrativo, se tiene que la resolucin que resuelva sobre el
(22) Vide: <http://blog.pucp.edu.pe/item/23825/recursos-administrativos>.

53
recurso administrativo puede confirmar el acto del inferior, revocarlo o

en todo caso, modificarlo.
Para Juan Carlos Cassagne: El principal efecto que produce la presentacin de un recurso administrativo es la suspensin o interrupcin del
curso de los plazos del procedimiento () En principio, a fin de respetar
el carcter de ejecutoriedad propio de los actos administrativos, la promocin de recursos no tiene por consecuencia la suspensin de los efectos del acto (). Tratndose de un acto administrativo, la decisin que se
adopte a raz de la promocin de un recurso en sede administrativa puede
comprender tanto la revocacin, modificacin o sustitucin como la ratificacin o confirmacin del acto impugnado, o bien, el rechazo o desestimacin del recurso(24).
Por su parte, Christian Guzmn Napur, refiere que: La interposicin de cualquier recurso, excepto los casos en que una norma legal establezca lo contrario, no suspender la ejecucin del acto impugnado ()
un ejemplo de norma que establezca lo contrario, como una excepcin al
principio de ejecutoriedad, lo podemos encontrar en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en la cual se establece que la interposicin de un recurso de apelacin en contra del otorgamiento de una
buena pro, por ejemplo, suspende el proceso de contratacin(25).
Con mayor criterio, Garca de Enterra y Toms-Ramn Fernndez
sealan que: La interposicin en plazo de un recurso administrativo ordinario tiene como efecto principal el de interrumpir el proceso de adquisicin de firmeza del acto recurrido ()(26). Lo cual tiene mucho sustento, por cuanto, no cuestionar el acto administrativo o no recurrirlo
oportunamente provocara que este devenga en firme y como consecuencia de ello, se producira la imposibilidad de impugnarlo tanto a nivel administrativo como jurisdiccional. He all la naturaleza de carga impuesta
al administrado.
(24) CASSAGNE, Carlos Juan. Ob. cit., pp. 707 y 708.

(26) GARCA DE ENTERRA, Eduardo; y RAMN FERNNDEZ, Toms. Ob. cit., p. 521.
54
3. Autonoma del procedimiento recursal

Sobre la autonoma del procedimiento recursal, Eduardo Garca de
Enterra y Toms-Ramn Fernndez exponen que: La interposicin de
un recurso administrativo da lugar a la incoacin de un procedimiento de
esta clase, de un procedimiento distinto e independiente del que fue seguido para elaborar el acto recurrido, pero, al igual que este, de carcter
administrativo ()(27).
Para ngel Ruiz de Apodaca: Los recursos administrativos constituyen un procedimiento autnomo con su propio inicio, tramitacin y resolucin, no una mera continuacin del procedimiento en que se produjo la
resolucin recurrida(28).
En el mismo sentido, Juan Carlos Cassagne refiere que: Lo esencial del recurso administrativo es que se trata de un acto de impugnacin
de un acto o reglamento administrativo anterior, que da lugar a un nuevo
procedimiento que posee carcter administrativo, desde el punto de vista
material(29).
4. Actos recurribles en va administrativa

Son recurribles todos los actos y resoluciones de la Administracin
Pblica de carcter definitivo y que pongan fin a la instancia, asimismo,
los actos de trmite que imposibiliten continuar con el procedimiento o
produzcan indefensin, con excepcin de las disposiciones de carcter
general, es decir, contra los reglamentos no cabe recursos administrativos directo sino lo que procede en estos casos es el recurso jurisdiccional
contencioso-administrativo(30).
No pueden ser objeto de los recursos administrativos los actos de administracin interna como las circulares o dictmenes de rganos consultivos(31). En este extremo, cabe precisar que en algunas ocasiones el acto
(27) Ibdem, p. 515.
(29) CASSAGNE, Juan Carlos. Ob. cit., p. 701.
(31) DROMI, Roberto. Licitacin Pblica. Gaceta Jurdica, Lima, 2006, p. 505.
55
administrativo se encuentra bajo una denominacin diferente al de una

resolucin. Vale decir, puede ser por ejemplo que la denominacin del
documento haga mencin a un oficio de respuesta a un administrado, y
que sin embargo, dicho oficio tenga las caractersticas de un acto administrativo, esto es, que modifique la esfera jurdica de un particular determinado; caso en el cual opinamos que dicho acto bien podra impugnarse
va recurso administrativo.
4.1. El recurso de reconsideracin
Conforme lo establece el artculo 208 de la LPAG:El recurso de reconsideracin se interpondr ante el mismo rgano que dict el primer
acto que es materia de la impugnacin y deber sustentarse en nueva
prueba. En los casos de actos administrativos emitidos por rganos que
constituyen nica instancia no se requiere nueva prueba. Este recurso
es opcional y su no interposicin no impide el ejercicio del recurso de
apelacin.
Por tanto, el recurso de reconsideracin, o conocido tambin como
de reposicin es aquel que se interpone ante el mismo rgano administrativo que expidi el acto impugnado, configurndose, en trminos sencillos, como una segunda oportunidad para que la administracin evale
su decisin a pedido de parte o tercero legitimado que se considere agraviado con el acto. Se trata de un recurso que supone una mera reconsideracin del acto anteriormente dictado por el mismo rgano que lo resuelve. Es un recurso potestativo dado que el recurrente no est obligado a
interponerlo(32).
En el mismo sentido, Juan Carlos Cassagne, con relacin al recurso
de reconsideracin, seala que: Se trata de un recurso administrativo de
carcter ordinario y optativo en el sentido de que el particular que impugna no est obligado a deducirlo para agotar la llamada instancias administrativas ni es un presupuesto para la procedencia de otros recursos que
promueva ante la Administracin(33).

56
Asimismo, Christian Guzmn Napur, refiere que () el recurso de

reconsideracin es resuelto por la misma autoridad que emiti la resolucin que se impugna, nos lleva a dudar que el recurso de reconsideracin
sea realmente un recurso administrativo configurado como medio impugnatorio, prosigue sealando que, () es el nico en el cual puede presentarse nueva prueba que implica nueva discusin de hechos(34). De
este ltimo comentario se desprende la segunda caracterstica del recurso de reconsideracin, ello es, el requisito de la prueba nueva a fin de
que este resulte procedente. La prueba nueva debe ser nueva, valga la redundancia, para el expediente. Cabe sealar que, la casustica demuestra que en muchas ocasiones la Administracin, en virtud del principio de
adecuacin, asume que los casos de los recursos de reconsideracin que
no adjunten prueba nueva sean considerados como recursos de apelacin,
procediendo a su inmediata elevacin, hecho con el que no nos encontramos de acuerdo porque en este caso la Administracin se estara sustituyendo por la voluntad del administrado.
4.2. El recurso de apelacin
Conforme lo regula el artculo 209 de la LPAG: El recurso de apelacin se interpondr cuando la impugnacin se sustente en diferente interpretacin de las pruebas producidas o cuando se trate de cuestiones de
puro derecho, debiendo dirigirse a la misma autoridad que expidi el acto
que se impugna para que eleve lo actuado al superior jerrquico.
Morn Urbina seala, respecto al recurso de apelacin que: Se trata
fundamentalmente de una revisin integral del procedimiento desde una
perspectiva fundamentalmente de puro derecho(35).
Cabe sealar que, este recurso de apelacin no requiere la presentacin de nueva prueba, no siendo ello necesario. Se diferencia de la reconsideracin en cuanto a que esta ltima es opcional.
Es procedente en cuanto el acto que se cuestiona es emitido por un
rgano sujeto a una estructura jerrquica y, por tanto, sujeto a un superior
(34) GUZMN NAPUR, Christian. Ob. cit., pp. 279 y 280.

57
con capacidad de correccin respecto a ese rgano; esta capacidad de correccin se materializa modificando, sustituyendo, suspendiendo o revocando dicho acto. Este recurso se interpone ante el mismo rgano que
expidi el acto controvertido, y la alzada se efecta sin que este rgano
pueda evaluar la admisibilidad del mismo que le est reservada al superior. Por lo que en el caso de entidades autnomas no sujetas a estructura
jerrquica, solo cabra interponer el recurso de reconsideracin o acudir
directamente a la va contenciosa administrativa.
Cabe sealar que los motivos frente a los cuales se hace viable interponer un recurso de apelacin, se sustentan bsicamente en la diferente interpretacin de las pruebas producidas en el acto objeto de recurso
o cualquier otra cuestin de puro derecho, decir, cualquier infraccin del
ordenamiento jurdico ()(36). Vale decir, por ejemplo, que el recurso de
apelacin se puede basar en diferente opinin sobre un medio probatorio,
diferente lectura de un documento, diferente interpretacin de la norma
aplicable.
Para Christian Guzmn Napur () se interpondr, en primer
lugar, cuando la impugnacin se sustente en diferente interpretacin de
las pruebas producidas o cuando se trate de cuestiones de puro derecho,
razn por la cual no admite la presentacin de nueva prueba () a diferencia del recurso de reconsideracin(37).
4.3. El recurso de revisin
Respecto a este ltimo recurso administrativo, el artculo 210 de la
LPAG, seala que: Excepcionalmente hay lugar a recurso de revisin,
ante una tercera instancia de competencia nacional, si las dos instancias
anteriores fueron resueltas por autoridades que no son de competencia
nacional, debiendo dirigirse a la misma autoridad que expidi el acto que
se impugna para que eleve lo actuado al superior jerrquico.

58
Se da en el mbito de la existencia de estructuras organizacionales

desconcentradas o descentralizadas en el que existe un rgano de tutela
con competencia a nivel nacional(38).
El fundamento para esta revisin es el ejercicio de la tutela administrativa que la legislacin encarga a algunas entidades pblicas sobre
otras, reconociendo en tales casos la necesidad de reservar un poder limitado para que sin dirigir a las entidades tuteladas, les sea facultado revisar, autorizar o vetar las decisiones de los rganos superiores de entidades descentralizadas, con miras de preservar y proteger el inters
general(39).
Cabe sealar que, la interposicin de este recurso, cuando su procedencia este prevista, es indispensable para agotar la va administrativa. Al
igual que en el recuso de apelacin se presenta ante la entidad que emiti
el acto impugnado y del mismo modo esta se encuentra impedida de evaluar la admisibilidad del recurso procediendo a su alzada sin ms trmite.
Se trata de una tercera instancia administrativa frente a las dos anteriores, reconsideracin y apelacin, en el caso de que estas dos anteriores hayan estado constituidos por rganos de un mbito inferior al nacional debiendo dirigirse a la misma autoridad que expidi el acto que se
impugna, solicitando que eleve lo actuado al superior jerrquico(40).
El rgano competente para resolver este tipo de recursos ser el gobierno central, en especfico, el sector que corresponda a la especialidad
de la materia que es objeto del recurso administrativo de revisin, cabe
sealar que se trata de un recurso facultativo.
Por su parte, Fernando Garrido Falla expresa la diferencia con el recurso de revisin espaol, as menciona que (...) Su carcter extraordinario fue expresamente afirmado, () nicamente puede utilizarse contra

(39) dem.
59
actos administrativos firmes, es decir contra los que no sea posible utilizar ningn otro tipo de recurso administrativo(41).
Para Christian Guzmn Napur () El recurso de revisin configura, en consecuencia, una tercera instancia administrativa que se genera
ante situaciones de descentralizacin sectorial. El recurso de revisin es
tambin un recurso administrativo propio, en primer trmino, porque es
resuelto por la instancia superior a la de la autoridad que emiti la resolucin impugnada () el recurso de revisin tampoco requiere ni admite la
presentacin de nueva prueba, ()(42).
IV. OTRAS VAS ADMINISTRATIVAS - LOS REMEDIOS

En el curso de un procedimiento seguido ante la administracin, pueden presentarse irregularidades, o simplemente no respetarse injustificadamente el plazo preestablecido por ley, frente a lo cual el administrado
puede interponer una queja como mecanismo de correccin.
As, con respecto a la queja, Juan Carlos Cassagne seala que: Con
el objeto de corregir los defectos de trmite y particularmente el incumplimiento de los plazos legales o reglamentarios del procedimiento administrativo se le concede al administrado a travs de la queja la potestad
de acudir ante el superior jerrquico inmediato, a efectos de que este disponga las medidas necesarias para subsanar las anormalidades incurridas
en las actuaciones () Se trata de una va administrativa que no constituye tcnicamente un recurso, en razn de que con ella el administrado no
pretende la impugnacin de acto alguno sobre la base de un fundamento que se apoya en el principio de economa procesal (). Al no pretenderse con la queja la impugnacin de los actos administrativos, la misma
constituye una reclamacin(43).
Por su parte, Christian Guzmn Napur menciona respecto a la queja
y nulidad que, () el antes denominado recurso de queja no resulta ser
(41) GARRIDO FALLA, Fernando. Ob. cit., p. 90.

(43) CASSAGNE, Juan Carlos. pp. 724 y 725.
60
un recurso administrativo, sino ms bien un mecanismo de correccin (un

remedio procesal) de deficiencias funcionales en el procedimiento. Asimismo, el pedido de nulidad basado en las causales de invalidez del acto
administrativo es ms bien un argumento de defensa propio del ejercicio
de la facultad de contradiccin del administrado y no un recurso administrativo en s mismo(44). Con lo cual queda sentado que en el mbito administrativo no existe recurso de nulidad, sino que la misma se hace valer
como argumento del recurso de apelacin.
V. EL CONTROL DIFUSO A TRAVS DE LOS RECURSOS

ADMINISTRATIVOS
Como bien es sabido, la Constitucin es la norma jurdica suprema
al interior de un estado, en razn a que ella es el soporte de todo el ordenamiento jurdico. En este sentido, la funcin que cumplen instrumentos
o mecanismos como el control constitucional concentrado, ejercido por
el Tribunal Constitucional (TC) o difuso, efectuado por el poder judicial;
buscan preservar esta supremaca constitucional, de forma tal que evita
la aplicacin de normas infraconstitucionales que sean incompatibles a la
norma suprema.
Sin embargo, muchas veces este conflicto normativo se presenta no
solo a nivel judicial o en el mbito de los procesos constitucionales, sino
tambin al interior de los procedimientos administrativos, entre ellos, el
procedimiento recursal. Es por tal razn que, el Interprete Supremo de
la Constitucin ha establecido el deber de la Administracin Pblica de
ejercer el control constitucional difuso en sede administrativa conforme
lo apreciaremos en el siguiente caso.
En el ao 2003, el Sr. Salazar Yarlenque interpone demanda de amparo contra la Municipalidad de Surquillo, aduciendo dicho administrado que tras habrsele impuesto una multa por parte de la citada municipalidad, esta, previo al trmite de su recurso, le exigi el pago de quince
nuevos soles (S/. 15.00) por concepto de tasa, lo que a su criterio vulner su derecho de peticin y derecho de defensa. Por su parte, la entidad
61
emplazada argument la legalidad de dicho cobro en razn a que este se

encontraba regulado en su Texto nico de Procedimientos Administrativos, siendo que dicha demanda declara infundada tanto a nivel de juzgado y confirmada por la Corte Superior.
Ya con un anlisis ms exhaustivo, el Tribunal Constitucional, precis que la tasa por concepto de impugnacin, inclua dos conceptos; uno
referido al rubro de cobro por concepto de recurso impugnativo y otro
rubro por concepto de recepcin de documentos. Por lo que el Tribunal
seal que en el presente caso, en especfico, se est cuestionando lo atinente al rubro de cobro por derecho de impugnacin. Bajo esta premisa,
se estableci que el cobro por concepto de derecho de impugnacin no
favorece el control de los actos del poder pblico y produce una interferencia para el desarrollo del Estado Social y Democrtico de Derecho.
Siendo ello as, se estableci el precedente constitucional vinculante
consistente en que todo cobro que se haya establecido al interior de un
procedimiento administrativo, como condicin o requisito previo a la impugnacin de un acto de la propia administracin, resulta contrario al debido proceso (derecho de defensa y contradiccin), de peticin y de acceso a la tutela jurisdiccional, an cuando estas se encuentren legalmente
previstas, declarndose, en tal virtud, fundada la demanda.
Asimismo, prescribi que todo tribunal u rgano colegiado de la Administracin Pblica tiene la facultad y el deber de preferir la Constitucin e inaplicar una disposicin infraconstitucional que la vulnera manifiestamente. Haciendo referencia a las normas que pudieran establecer
cobros indebidos contrarios a la sentencia en mencin.
Conforme se desprende de la lectura del precedente constitucional vinculante establecido por el Tribunal Constitucional(45); el control
(45) Sentencia del 11/10/2006, expedida en el proceso de amparo tramitado bajo el Exp. N 3741-2004-AA/
TC (caso Ramn Salazar Yarlenque). En dicha sentencia el TC fij como precedente constitucional
vinculante lo siguiente: Todo tribunal u rgano colegiado de la administracin pblica tiene la facultad y el deber de preferir la Constitucin e inaplicar una disposicin infraconstitucional que la vulnera
manifiestamente, bien por la forma, bien por el fondo, de conformidad con los artculos 38, 51 y 138 de
la Constitucin. Para ello, se deben observar los siguientes presupuestos: (1) que dicho examen de constitucionalidad sea relevante para resolver la controversia planteada dentro de un proceso administrativo;
(2) que la ley cuestionada no sea posible de ser interpretada de conformidad con la Constitucin.
62
constitucional de las leyes, normas con rango de ley y reglamentos administrativos, no es deber privativo de los jueces constitucionales y ordinarios, sino que en virtud al principio de supremaca de la Constitucin,
este tambin alcanza a la Administracin Pblica, el Tribunal Constitucional concluye que dicha obligacin se desprende de lo sealado por los
artculos 38(46), 51(47) y 138(48) de la Constitucin Poltica del Per.
En el caso de las entidades pblicas, esta facultad est supeditada,
primero, a que el anlisis de la constitucionalidad resulte relevante a
fin de poder resolver la controversia existente al interior de un procedimiento administrativo y segundo, que la norma que se cuestiona no sea
susceptible de ser interpretada de conformidad con la Constitucin. Sin
embargo, dicha facultad de ejercer control constitucional se encuentra
restringida a determinados tipos de rganos administrativos.
Ms adelante, y mediante una resolucin aclaratoria(49), el propio Tribunal Constitucional precis que: () los tribunales administrativos u
rganos colegiados a los que se hace referencia en dicho fundamento son
aquellos tribunales u rganos colegiados administrativos que imparten
justicia administrativa con carcter nacional, adscritos al Poder Ejecutivo y que tengan por finalidad la declaracin de derechos fundamentales
de los administrados.
Es decir, y parafraseando lo sealado por el Tribunal Constitucional cuando este habla de tribunales u rganos colegiados administrativos
que imparten justicia administrativa, hace referencia directa a la justicia cuasi jurisdiccional que emana de un procedimiento trilateral que,
como ya hemos mencionado, siempre es susceptible de ser revisada ante
(46) Artculo 38

Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Per y de proteger los intereses nacionales, as como de
respetar, cumplir y defender la Constitucin y el ordenamiento jurdico de la Nacin.
(47) Artculo 51

La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.
(48) Artculo 138

La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de susrganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes.

En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.
(49) Resolucin aclaratoria de fecha 13/10/2006.
63
los rganos propiamente jurisdiccionales mediante el proceso contencioso administrativo.

Para algunos autores, es precisa la restriccin hecha por el Tribunal
Constitucional, pues de otro modo se sobrevendran excesos por parte de
la Administracin Pblica. Es de este parecer Gmez Apac(50), quien refiere: el control difuso tiene una explicacin natural tratndose de la funcin jurisdiccional. En el caso de la funcin administrativa, podra considerarse peligrosa su atribucin a cualquier autoridad administrativa.
Por otra parte, Guzmn Napur(51) se muestra en desacuerdo con el
uso de la terminologa justicia administrativa, as, el citado autor manifiesta lo siguiente: () el concepto de justicia administrativa es incorrecto, puesto que nos llevara a confundir la actividad de heterocomposicin de la administracin vale decir, los procedimientos administrativos
trilaterales con la jurisdiccin, lo cual evidentemente vulnera el principio de unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional, el mismo que
se encuentra consignado constitucionalmente.
Por nuestra parte, diferimos de la opinin antes citada, pues consideramos que cuando el Tribunal Constitucional hace uso del trmino justicia administrativa lo realiza en un sentido figurado y no en estricto para
expresar identidad entre esta y la justicia jurisdiccional que en efecto es
nica y exclusiva del poder judicial y, excepcionalmente del fuero militar
y arbitral(52). Es por tal razn, que aqu suscribimos la tesis de que cuando la Administracin resuelve un conflicto de intereses entre dos o ms
administrados al interior de un procedimiento trilateral acta como un
rbitro cuasijurisdiccional; es decir, que cumple un rol similar, parecido, pero no idntico ni sucedneo de la funcin jurisdiccional. Tan es as,
que lo resuelto por la Administracin en ltima instancia produce lo que
se conoce como cosa decidida y una de sus consecuencias es que esta
causa estado; en tanto que lo resuelto por los rganos jurisdiccionales
(50) GMEZ APAC, Hugo. Redescubriendo el procedimiento administrativo trilateral. En: Sobre la Ley
del Procedimiento Administrativo General. Libro Homenaje a Jos Alberto Bustamante. (Milagros Marav Smar, compiladora). Fondo editorial de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Lima, 2009,
pp. 395 y 396.
(52) Artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per.
64
producen lo que se conoce como cosa juzgada, la misma que se caracteriza por ser inmutable, irrevisable y definitiva.
En otro punto, la resolucin aclaratoria prosigue sealando que el
control constitucional administrativo se inicia de dos formas, la primera
a peticin de parte, en este caso el tribunal u rgano evala la procedencia de la solicitud teniendo en cuenta que la finalidad ha de ser el otorgamiento de mayor proteccin constitucional a los derechos fundamentales
de los administrados. Y en segundo lugar, de un modo excepcional, dicho
control procede de oficio cuando se trate de la aplicacin de una norma
que sea contraria a la interpretacin que de ella haya realizado el propio
tribunal; o, por ltimo, cuando la aplicacin de una norma implique contradecir un precedente vinculante del TC.
Cabe sealar que, no obstante la vigencia del precedente vinculante
analizado en el mbito tributario, regulado por el Cdigo Tributario, an
permanece intacto el principio solve et repete (pague, luego repita) que se
configura como un privilegio de la Administracin, al considerar el pago
previo como requisito para la admisin de los recursos impugnatorios. La
presuncin de la legalidad de las rdenes de pago es el principal sustento
de esta exigencia(53).
A MODO DE CONCLUSIN
1. Los recursos administrativos pueden ser concebidos desde dos
pticas diferentes sin que ello afecte la necesidad de su existencia, por un lado una garanta a favor del administrado mediante la
cual se materializa el derecho de contradiccin en sede administrativa y, por el otro, como un privilegio para la administracin
de poder corregir los defectos de la legalidad de sus actos, con
la colaboracin de los administrados mediante la interposicin de
los recursos administrativos.
2. La queja en el mbito administrativo no se configura como un
recurso administrativo adicional, sino como un remedio a fin
(53) VIVANCO ORTIZ, ngel Augusto. Manual de los procedimientos y procesos tributarios. Ara Editores,
Lima, 2007, pp. 593 y 594.
65
de subsanar los defectos en la tramitacin del procedimiento; al

igual que la nulidad por vicios del procedimiento, la que deber
aducirse con la interposicin de la apelacin.
3. En principio, la interposicin de un recurso administrativo, de
conformidad con el artculo 216.1 no suspende los efectos del
acto impugnado. Sin embargo, existen determinados presupuestos en lo que la suspensin de los efectos del acto administrativo resulta procedente, existiendo un margen de discrecionalidad
a favor de la Administracin a ese efecto.
4. No cuestionar el acto administrativo o no recurrirlo oportunamente provoca que este devenga en firme, y como consecuencia
de ello, se genera tambin, la imposibilidad de impugnarlo, tanto
a nivel administrativo como jurisdiccional. He all la naturaleza
de carga impuesta al administrado.
5. Es requisito indispensable para interponer un recurso, el estar legitimado, lo que lo diferencia del derecho de peticin y de la denuncia, sin embargo, en estos casos la legitimacin se obtiene
al cuestionar el acto administrativo que resuelve la peticin o la
denuncia.
6. Todo cobro que se haya establecido al interior de un procedimiento administrativo, como condicin o requisito previo a la
impugnacin de un acto de la propia administracin, resulta contrario al debido proceso (derecho de defensa y contradiccin), de
peticin y de acceso a la tutela jurisdiccional, aun cuando estas se
encuentren legalmente previstas, declarndose, en tal virtud, fundada la demanda.
66
El silencio administrativo en materia

de recursos impugnativos
A propsito de la coherencia
interna y sistemtica en los
procedimientos administrativos
Jos-Manuel Martin Coronado(*)
El silencio administrativo genera efectos jurdicos ante la falta de
pronunciamiento por parte de la autoridad administrativa. Sobre el
particular, el autor realiza un anlisis detallado de esta institucin jurdica y su relacin con los medios impugnatorios. Asimismo, precisa que ante la denegacin de las autorizaciones, los recursos interpuestos por los administrados se sujetan al silencio administrativo
negativo, habilitando as, la posibilidad de iniciar un procedimiento
contencioso-administrativo.
INTRODUCCIN
La Administracin Pblica es un ente complejo compuesto por decenas, cientos o miles de entidades publicas, las cuales no solo se encargan
de realizar las funciones ejecutivas emanadas de sus fines institucionales,
sino tambin de mantener una estrecha relacin con los administrados.
Esta actividad ejecutiva puede llegar a ser muy compleja y abundante, particularmente si los procedimientos administrativos relacionados
con los administrados tienen una relacin directa y significativa con la
poblacin de un pas, as como con sus necesidades pblicas amparables
de acuerdo a la normativa aplicable.
(*) Socio Principal del Estudio Martin Abogados & Economistas (EMA&E) y Presidente de la Asociacin
Peruana de Economa y Derecho (APEYD).
67
JOS-MANUEL MARTIN CORONADO
Por ello, en este sin fin de procedimientos, la Administracin Pblica tiene el deber, algo comn en un gran nmero de legislaciones del
mundo, de admitir a trmite todas las solicitudes de los administrados y
darle una resolucin, va acto administrativo, ya sea favorable o desfavorable, en el plazo previsto.
No obstante, en muchos casos, la Administracin Pblica simplemente no puede estimar la carga procedimental a la cual debe enfrentarse,
o bien conociendo dicha carga, no cuenta con los medios suficientes en el
corto plazo para incorporar una mayor infraestructura o recursos humanos que permitan cumplir con el citado deber.
En consecuencia, los legisladores (o los encargados de dicha labor)
establecieron un mecanismo de presuncin o ficcin de los actos de la
Administracin cuando esta, por las razones que fuera, no pueda dar resolucin a un procedimiento iniciado por un administrado, en el plazo establecido por ley.
Dicho mecanismo ha ido evolucionando, y ahora el consenso, por los
menos en los pases de habla hispana, es denominarlo silencio administrativo, el cual puede asumirse favorable para el administrado (silencio
positivo) o desfavorable para este (silencio negativo).
De manera complementaria, los precedentes administrativos(1) y la jurisprudencia constitucional(2) ya se han pronunciado sobre la pertinencia,
idoneidad e importancia del silencio administrativo.
(1) Indecopi: Exp. N 000143-2009/CEB:

(...) El Silencio Administrativo constituye un mecanismo de simplificacin administrativa en favor del
administrado frente a la eventual inercia o inaccin de las entidades de la Administracin Pblica durante la tramitacin de los procedimientos administrativos. As, el artculo 188 de la Ley del Procedimiento Administrativo General y el artculo 2 de la Ley del Silencio Administrativo (LSA) establecen que los
procedimientos sujetos al silencio administrativo positivo debern considerarse automticamente aprobados si, vencido el plazo establecido o mximo para resolver, la entidad no hubiera emitido pronunciamiento (...).

Vide: <http://www.indecopi.gob.pe/RepositorioAPS/0/3/par/EXP_143_2009_CEB/0033finalalcazarymin
isteriodeeducacion.pdf>.
(2) STC Exp. N 466-98-AA/TC:

(...) Sostiene que en el ao mil novecientos noventa y cuatro, se autoriz el funcionamiento del local
comercial; en el mes de marzo de mil novecientos noventa y cinco solicit la renovacin de la licencia;
en noviembre del mismo ao, solicit la aplicacin del artculo 20 del Reglamento de la Ley de Simplificacin Administrativa; en enero de mil novecientos noventa y seis, ante la imposicin de una multa por
funcionar sin licencia, present un Recurso de Reclamacin amparndose en el silencio administrativo
68
EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN MATERIA DE RECURSOS IMPUGNATIVOS
Por lo expuesto, en primer lugar, se establecern algunas pautas previas relacionadas con la estrecha y mltiple relacin entre silencio administrativo y recurso impugnativo.
En segundo lugar se presentar una lista de la evolucin normativa
del silencio administrativo en la Ley del Procedimiento Administrativo
General, Ley N 27444 (LPAG) y normas complementarias.
Posteriormente, se har una breve referencia al silencio administrativo en procedimientos relacionados con el derecho econmico, por
ejemplo, contrataciones, regulacin sectorial, servicios pblicos, entre
otros, con especial nfasis en el silencio administrativo en recursos
impugnativos.
En ltimo lugar, se har mencin a la coherencia interna, aplicable
a la relacin silencio administrativo - procedimiento especfico y la coherencia sistemtica, referida a la poltica de aplicacin del silencio administrativo al conjunto de procedimientos que tienen una naturaleza o
un componente esencialmente pblico. En dicho proceso, tambin se har
mencin al test de coherencia.
Cabe sealar que la finalidad del presente artculo no es discutir la
naturaleza jurdica del silencio administrativo, por lo cual simplemente se
considerar como un acto administrativo ficto.
Otra delimitacin consiste en que se tratar esencialmente de los
procedimientos administrativos iniciados por los administrados sujetos a evaluacin previa, dado que los actos ms generales susceptibles de impugnaciones requieren de mayores precisiones conceptuales y
normativas.
Como se observar mas adelante, se ha generado una distorsin en
la concepcin inicial de tipologa de los procedimientos administrativos
positivo; en enero de mil novecientos noventa y siete nuevamente solicit la renovacin, caso en el cual
tambin ha operado el silencio administrativo positivo y que, en consecuencia, el establecimiento cuenta
con licencia, sin embargo, se le ha impuesto las referidas papeletas, violndose sus derechos constitucionales al trabajo y amenazando sus derechos a la propiedad y a la libertad de contratacin (...).
Vide: < http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/1999/00466-1998-AA.html>.
69
que puede llegar a confundir los procedimientos de evaluacin previa sujeto a silencio positivo y con la consecuente aprobacin automtica de
la solicitud, y los procedimientos de aprobacin automtica propiamente
dichos.
Finalmente, se har nfasis en los recursos impugnativos explcitos
y no los implcitos, esto es, aquellos que requieren una expresin formal
de oposicin por parte del administrado respecto de un acto administrativo real o uno ficto. Como es de conocimiento, existen manifestaciones
por parte de los administrados, fuera de un procedimiento administrativo
de evaluacin previa, que pueden ser consideradas impugnaciones de ndole administrativa. Empero, en algunas ocasiones, la manifestacin de
la oposicin ante un acto de la administracin o un acto administrativo,
puede asimilarse a un recurso impugnativo y, desde luego, es susceptible
de sujetarse a un silencio administrativo.
I. CUESTIN PRELIMINAR: LA MLTIPLE RELACIN ENTRE EL SILENCIO ADMINISTRATIVO Y LOS RECURSOS

IMPUGNATIVOS
En trminos preliminares, puede afirmarse que el silencio administrativo es un mecanismo establecido para generar efectos jurdicos ante la omisin de un acto administrativo previsto en el curso de un
procedimiento.
Por un lado, cuando un administrado inicia un procedimiento administrativo, lo regular es que la entidad se pronuncie al respecto, en una
primera instancia.
No obstante, debido a diversas razones fcticas en la actividad de
la Administracin Pblica es posible que dicho pronunciamiento no se
emita y por lo tanto se requiere de una figura de certidumbre jurdica al
administrado, a travs del silencio administrativo.
Tal silencio permitir la existencia jurdica no real (puramente jurdica) de un acto administrativo favorable o desfavorable para el administrado. Sea como fuere, este acto administrativo puede ser impugnado, dado que jurdicamente existe; y particularmente, cuando este es
70
desfavorable, la imposibilidad de impugnar generara una indefensin a

dicho administrado.
De otro lado, tambin puede aplicarse el silencio administrativo
cuando luego de interponerse un recurso impugnativo, este no obtiene la
respuesta por parte de la entidad recurrida. Por lo tanto, es necesaria una
solucin en favor de la certidumbre jurdica respecto del administrado.
Cabe sealar que esta bsqueda de la certidumbre jurdica es distinta a la de la estabilidad jurdica (ambas incluidas dentro de la seguridad
jurdica) en el extremo que lo que se busca no es establecer un congelamiento de la normativa existente, sino generar una norma, ficta o real,
donde no la hay, por omisin de la entidad.
Esta interrelacin puede darse segn cuantas instancias administrativas se cuente, aunque partiendo del nmero de recursos impugnativos
potenciales (reconsideracin, apelacin y revisin), dicha interrelacin
podr estar presente hasta en cuatro oportunidades en un procedimiento
administrativo complejo.
ESQUEMA DE LA INTERACCIN ENTRE SILENCIO ADMINISTRATIVO E IMPUGNACIN
Decisin de
la entidad
Solicitud del
Administrado
Fin del
Procedimiento
Plazo
Silencio
Administrativo
No
Impugnacin
Plazo
Decisin
de la entidad
Silencio
Administrativo
71
II. BREVE EVOLUCIN NORMATIVA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN LA LEGISLACIN GENERAL

Con fecha 11 de noviembre de 1967, mediante Decreto Supremo
N 006-67-SC, se aprob el Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos (RNPGA).
Con fecha 28 de diciembre de 1992, mediante Decreto Ley N 26111,
se modific el Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos (RNGPA), se le otorg rango de ley y se le denomin Ley
de Normas Generales de Procedimientos Administrativos (LNPGA).
Cabe sealar que la modificacin al artculo 8 contiene de manera
implcita la nocin del silencio administrativo, cuando afirma que:

Las resoluciones que pongan fin al procedimiento administrativo podrn ser impugnadas ante el Poder Judicial mediante la
accin contencioso-administrativa (...).
Para el efecto, ponen fin al procedimiento administrativo:

a) la resolucin expedida en ltima instancia administrativa o
cuando se diera esta por expedida conforme a lo dispuesto a
los artculos 102 y 103 de la presente ley, segn corresponda;
y,
(...).
En ese sentido, los artculos 101, 102 y 103 hacen referencia al silencio administrativo negativo como consecuencia de la interposicin de
un recurso. Aunque tal mencin no es de una manera explcita, tal como
se conoce en la actualidad: el interesado podr considerar negado el
recurso.
El artculo 90 del citado decreto ley tambin hace mencin a los
efectos jurdicos cuando no se haya expedido una resolucin ante una solicitud, aplicndose el silencio administrativo negativo, y debilitndose la
posibilidad de interponer un recurso.
72
Con fecha 28 de enero de 1994, se public el Texto nico Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos(3),
aprobado por Decreto Supremo N 002-94-JUS y sus normas modificatorias, complementarias, sustitutorias y reglamentarias.
El artculo 8(4) de la ley administrativa anterior introduca desde entonces el concepto del silencio administrativo, el cual sera desarrollado
en el artculo 87 de dicho cuerpo normativo, cuyo tenor es el siguiente:

Artculo 87
Transcurridos los treinta (30) das a que se refiere el artculo 51

de la presente Ley sin que se hubiera expedido resolucin, el interesado podr considerar denegada su peticin o reclamo o esperar el pronunciamiento expreso de la Administracin Pblica. En
ambos casos el interesado podr reclamar en queja para denunciar dicha demora, la cual se tramitar conforme a los dispuesto
en los artculos 105 al 108 de esta Ley.
Con fecha 20 de abril de 1996, mediante Ley N 26594 se agreg la

Tercera Disposicin Complementaria(5), de aplicacin del silencio administrativo positivo.
(3) Decreto Ley N 26111. Vide: <http://www.tc.gob.pe/legconperu/procadminis.html>.

(4) (...) Para tal efecto, se pone fin al procedimiento administrativo:

a) Con la resolucin expedida por un rgano que no est sometido a subordinacin jerrquica en la va
administrativa o cuando se produzca el silencio administrativo previsto en el artculo 87, salvo que el interesado opte por interponer recurso de reconsideracin, en cuyo caso la resolucin que se expida o el silencio administrativo producido con motivo de dicho recurso impugnativo agota la va administrativa; o

b) Con la resolucin expedida o el silencio administrativo producido con motivo de la interposicin de
un recurso de apelacin en aquellos casos en que se impugne la resolucin de un rgano sometido a subordinacin jerrquica; o

c) Con la resolucin expedida o el silencio administrativo producido con motivo de la interposicin de
un recurso de revisin, nicamente en los casos a que se refiere el primer prrafo del artculo 100 de la
presente ley; o

(...).
(5) Tercera Disposicin Complementaria (Aplicacin del Silencio Administrativo Positivo).- Sin perjuicio
de lo establecido en el artculo 87 de la presente Ley, las entidades que forman parte de la Administracin Pblica, conforme al ltimo prrafo del artculo 1 de esta Ley, aplicarn el silencio administrativo
positivo en aquellos supuestos contemplados en el Reglamento de la Ley de Simplificacin Administrativa, aprobado mediante Decreto Supremo N 070-89-PCM y normas modificatorias.
73
Con fecha 10 de abril de 2001, mediante Ley N 27444, se aprob la Ley de Procedimiento Administrativo General(6). En dicha norma,
los artculos que se relacionaron con el silencio administrativo eran los
siguientes:
Artculo 30.- Calificacin de procedimientos administrativos(7)
Artculo 33.- Procedimiento de evaluacin previa con silencio
positivo(8)
Artculo 34.- Procedimiento de evaluacin previa con silencio
negativo(9)
(6) Vide: <http://www.pcm.gob.pe/InformacionGral/sgp/2005/Ley_27444_Procedimiento_Administrativo.pdf>.

(7) Los procedimientos administrativos que, por exigencia legal, deben iniciar los administrados ante las
entidades para satisfacer o ejercer sus intereses o derechos, se clasifican conforme a las disposiciones del
presente captulo, en: procedimientos de aprobacin automtica o de evaluacin previa por la entidad, y
este ltimo a su vez sujetos, en caso de falta de pronunciamiento oportuna, silencio positivo o silencio
negativo. Cada entidad seala estos procedimientos en su Texto nico de Procedimientos Administrativos-TUPA, siguiendo los criterios establecidos en el presente ordenamiento.
(8) Los procedimientos de evaluacin previa estn sujetos a silencio positivo, cuando se trate de algunos de
los siguientes supuestos:

1. Solicitudes cuya estimacin habilite para el ejercicio de derechos preexistentes, salvo que mediante
ella se transfiera facultades de la Administracin Pblica o que habilite para realizar actividades que se
agoten instantneamente en su ejercicio.

2. Recursos destinados a cuestionar la desestimacin de una solicitud cuando el particular haya optado
por la aplicacin del silencio administrativo negativo.

3. Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisin final no pueda repercutir directamente en
administrados distintos del peticionario, mediante la limitacin, perjuicio o afectacin a sus intereses o
derechos legtimos.

4. Todos los otros procedimientos a instancia de parte no sujetos al silencio negativo taxativo contemplado en el artculo siguiente, salvo los procedimientos de peticin graciable y de consulta que se rigen por
su regulacin especfica.
(9) 34.1 Los procedimientos de evaluacin previa estn sujetos al silencio negativo cuando se trate de alguno de los siguientes supuestos:

34.1.1 Cuando la solicitud verse sobre asuntos de inters pblico, incidiendo en la salud, medio ambiente, recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores,
la defensa nacional y el patrimonio histrico cultural de la nacin.

34.1.2 Cuando cuestionen otros actos administrativos anteriores, salvo los recursos en el caso del numeral 2 del artculo anterior.

34.1.3 Cuando sean procedimientos trilaterales y los que generen obligacin de dar o hacer a cargo del
Estado.

34.1.4 Los procedimientos de inscripcin registral.

34.1.5 Aquellos a los que, en virtud de la ley expresa, sea aplicable esta modalidad de silencio
administrativo.

34.2 Las autoridades quedan facultadas para calificar de modo distinto en su TUPA, los procedimientos
comprendidos en los numerales 34.1.1. y 34.1.4, cuando aprecien que sus efectos reconozcan el inters
del solicitante, sin exponer significativamente el inters general.
74
Artculo 186.- Fin del Procedimiento

186.1 Pondrn fin al procedimiento las resoluciones que se pronuncian sobre el fondo del asunto, el silencio administrativo positivo, el silencio administrativo negativo en el caso a que se
refiere el inciso 4) del artculo 188, el desistimiento, la declaracin de abandono, los acuerdos adoptados como consecuencia
de conciliacin o transaccin extrajudicial que tengan por objeto
poner fin al procedimiento y la prestacin efectiva de lo pedido a
conformidad del administrado en caso de peticin graciable (resaltado agregado).
Artculo 188.- Efectos del silencio administrativo
188.1 Los procedimientos administrativos sujetos a silencio administrativo positivo quedarn automticamente aprobados en
los trminos en que fueron solicitados si transcurrido el plazo establecido o mximo, la entidad no hubiera comunicado al administrado el pronunciamiento.
188.2 El silencio administrativo tiene para todos los efectos el

carcter de resolucin que pone fin al procedimiento, sin perjuicio de la potestad de nulidad de oficio prevista en el artculo 202
de la presente Ley.
188.3 El silencio administrativo negativo tiene por efecto habilitar al administrado la interposicin de los recursos administrativos y acciones judiciales pertinentes.
188.4 Aun cuando opere el silencio administrativo negativo, la

administracin mantiene la obligacin de resolver, bajo responsabilidad, hasta que se le notifique que el asunto ha sido sometido
a conocimiento de una autoridad jurisdiccional o el administrado
haya hecho uso de los recursos administrativos respectivos.
34.2 Las autoridades quedan facultadas para calificar de modo distinto en su TUPA, los procedimientos
comprendidos en los numerales 34.1.1. y 34.1.4, cuando aprecien que sus efectos reconozcan el inters
del solicitante, sin exponer significativamente el inters general.
75
188.5 El silencio administrativo negativo no inicia el cmputo

de plazos ni trminos para su impugnacin.
Artculo 215.- Silencio Administrativo en materia de recursos

El silencio administrativo en materia de recursos se regir por lo

dispuesto por el numeral 34.1.2 del artculo 34 e inciso 2) del
artculo 33 de la presente Ley (resaltado agregado).
Artculo 218.- Agotamiento de la va administrativa(10)

Con fecha 28 de junio de 2007, mediante Ley N 29060, se aprob la
Ley del Silencio Administrativo, la cual regula explcitamente dicha institucin de la siguiente manera:
-
Contiene artculos a ser aplicados en concordancia con los artculos 31, 32, 36, 158, 239 de la LPAG.
En general, hace referencia a la aprobacin automtica en los

procedimientos sujetos a silencio administrativo positivo (sic),
las formalidades que debe satisfacer el administrado para considerar aprobado el procedimiento, la responsabilidad del funcionario (denuncia y control interno) as como la responsabilidad
del administrado de ser el caso, inexigibilidad de requisitos no
establecidos en el TUPA.
La Primera Disposicin Transitoria, Complementaria y Final

hace especial nfasis en el silencio administrativo negativo como
una excepcin en los procedimientos, especialmente diseado
(10) (...) 218.2 Son actos que agotan la va administrativa:

a) El acto respecto del cual no proceda legalmente impugnacin ante una autoridad u rgano jerrquicamente superior en la va administrativa o cuando se produzca silencio administrativo negativo, salvo que
el interesado opte por interponer recurso de reconsideracin, en cuyo caso la resolucin que se expida o
el silencio administrativo producido con motivo de dicho recurso impugnativo agota la va administrativa; o

b) El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la interposicin de un recurso
de apelacin en aquellos casos en que se impugne el acto de una autoridad u rgano sometido a subordinacin jerrquica; o

c) El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la interposicin de un recurso
de revisin, nicamente en los casos a que se refiere el artculo 210 de la presente Ley; o (...).
76
para evitar una afectacin significativa al inters pblico. Asimismo, dicha disposicin hace referencia al silencio administrativo
en procedimientos tributarios, precisando que ser de aplicacin
el segundo prrafo del artculo 163 del Cdigo Tributario.
-
La Novena Disposicin Transitoria, Complementaria y Final deroga especficamente los artculos 33 y 34 de la LPAG y de modo
genrico, aquellas disposiciones sectoriales que establecen el silencio administrativo negativo contraviniendo lo sealado en el
literal a) del artculo 1.
Con fecha 24 de junio de 2008, mediante Decreto Legislativo

N 1029, que modifica la Ley del Procedimiento Administrativo General y la Ley del Silencio Administrativo, a travs de la cual se realizaron las siguientes inclusiones y modificaciones en materia de silencio
administrativo:
Se incluy el numeral 76.3 a la LPAG:

76.3 En los procedimientos sujetos a silencio administrativo

positivo el plazo para resolver quedar suspendido cuando una
entidad requiera la colaboracin de otra para que le proporcione
la informacin prevista en los numerales 76.2.3 y 76.2.4, siempre
que esta sea indispensable para la resolucin del procedimiento
administrativo. El plazo de suspensin no podr exceder el plazo
dispuesto en el numeral 3 del artculo 132 de la presente Ley
(resaltado agregado).
Se modific el numeral 188.1 de la LPAG:

188.1 Los procedimientos administrativos sujetos a silencio administrativo positivo quedarn automticamente aprobados en
los trminos en que fueron solicitados si transcurrido el plazo establecido o mximo, al que se adicionar el plazo mximo sealado en el numeral 24.1 del artculo 24 de la presente Ley, la entidad no hubiere notificado el pronunciamiento respectivo. La
declaracin jurada a la que se refiere el artculo 3 de la Ley del
Silencio Administrativo, Ley N 29060 no resulta necesaria para
77
ejercer el derecho resultante del silencio administrativo positivo

ante la misma entidad (resaltado agregado).
Se incluy el numeral 188.6 a la LPAG:

188.6 En los procedimientos sancionadores, los recursos administrativos destinados a impugnar la imposicin de una sancin
estarn sujetos al silencio administrativo negativo. Cuando el
administrado haya optado por la aplicacin del silencio administrativo negativo, ser de aplicacin el silencio administrativo positivo en las siguientes instancias resolutivas (resaltado
agregado).
III. SILENCIO ADMINISTRATIVO Y LOS RECURSOS IMPUGNATIVOS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

GENERAL
La actual LPAG no ha dejado de regular literalmente el silencio administrativo, en particular en su aspecto relacionado con los recursos impugnativos; no obstante, su poder regulatorio ahora es muy discutible o,
en todo caso, necesariamente de ser complementado con las disposiciones de la LSA y el Decreto Legislativo N 1029.
En otros trminos, de acuerdo con el 215 de la LPAG: El silencio
administrativo en materia de recursos se regir por lo dispuesto por el
numeral 34.1.2 del artculo 34 e inciso 2) del artculo 33 de la presente
Ley, pero como ya se ha indicado los citados artculos de dicha norma
han quedado explcitamente derogados por la LSA y el Decreto Legislativo N 1029.
Cmo opera esta disposicin? No debera realizarse una modificacin indirecta a la LPAG en este aspecto? Podra sostener la derogacin
implcita de dicho artculo? Estas recientes modificaciones no representan ya el momento de contar con un Texto nico Ordenado de la LPAG?
Por qu se mantiene una LSA autnoma cuando lo que hace es regular
exactamente lo que hacan los artculos 33 y 34 de la LPAG, solo que con
un aparente enfoque pro-administrado?
78
1. El silencio administrativo como acto ficto habilitante para

interponer un recurso impugnativo
En principio, la expectativa de un administrado que inicia un procedimiento administrativo es que se apruebe su solicitud, en caso contrario, presentar un recurso impugnativo, insistiendo por una declaracin
favorable.
Por lo expuesto, en estos casos, el silencio administrativo de especial
preocupacin para el administrado en materia de recursos impugnativos,
es el de tipo negativo, a diferencia del positivo. En otros trminos, si en
el procedimiento iniciado se ha previsto un silencio positivo y efectivamente ocurre una omisin de pronunciamiento por parte de la entidad, el
administrado ver aprobada su solicitud.
De otro lado, en el caso de que su procedimiento se encuentre sujeto
a un silencio administrativo negativo, la omisin de pronunciamiento definitivamente resultar relevante; por cuanto, no habra existido una denegacin expresa de la entidad y, de cierto modo, podra encontrarse en una
situacin de indefensin si es que el procedimiento terminara con dicha
denegacin ficta en primera instancia.
Por tales motivos, parece razonable que se permita la interposicin
de un recurso administrativo luego de la citada denegacin ficta.
No obstante, la tendencia de las modificaciones realizadas por la LSA
y el Decreto Legislativo N 1029 sugieren una aparente preferencia hacia
el silencio administrativo positivo (SAP), como regla general y el silencio administrativo negativo (SAN) como excepcin.
2. La aparente excepcionalidad del SAN

En concordancia con lo anterior, el SAN tiene una regulacin residual en la Primera Disposicin Transitoria Complementaria y Final
(1-DTCF) de la LSA, la cual enfatiza que ser aplicable de manera
excepcional para casos de inters pblico, entre otros:
Afectacin al inters pblico.
-
General.
79
Especial: salud, medio ambiente, recursos naturales, seguridad ciudadana, sistema financiero y de seguros, mercado de
valores, defensa comercial (nmerus apertus).
Defensa nacional.
Patrimonio histrico del Estado.
Procedimientos trilaterales.
Generacin de obligaciones de dar o hacer del Estado.
Autorizaciones para operar casinos de juego y mquinas
tragamonedas.
Procedimientos por los cuales se transfiera facultades de la administracin pblica.
Procedimientos de inscripcin registral.
Procedimientos tributarios y aduaneros, segn indique la norma
de la materia.
Procedimientos que tengan incidencia en la determinacin de
la obligacin tributaria, en concordancia con el artculo 163 del
Cdigo tributario.
No obstante, esta aparente excepcionalidad pierde sustento, debido a
la gran cantidad de procedimientos en los cuales es de aplicacin el SAN,
en lugar del SAP.
Por ello, puede afirmarse que el SAP se aplicar preferentemente en
procedimientos administrativos que tengan un elevado componente privado, en el mbito personal del administrado, con efectos esencialmente
sobre este.
Esta interpretacin restrictiva puede verse contrarrestada por otra
ms extensiva dado que, en buena cuenta, casi todos los procedimientos
administrativos tienen un importante componente de inters pblico, y de
ello, una entidad no tendra mayores dificultades en sustentar que algn
procedimiento en realidad deba someterse a SAN.
80
3. El silencio administrativo como acto ficto habilitante para

dar por estimado o desestimado un recurso impugnativo
Desde este enfoque ex post, el recurso impugnativo puede relacionarse tanto con el SAP como con el SAN.
En trminos generales, no existira impedimento para que un procedimiento estuviera sujeto a SAN en primera instancia y SAP en los recursos, en la medida que se cumpla con los lineamientos establecidos en las
normas. Sera un caso difcil, mas no imposible; aunque ello permite elaborar un test de coherencia entre tipos de silencios, segn la instancia que
se encuentre el procedimiento.
Y en cuanto al SAN, tendra una mayor importancia pues permitira,
de ser el caso, habilitar la interposicin de un recurso ante una tercera
instancia administrativa.
En este caso, se tratara de procedimientos ms coherentes que mantienen una sujecin al silencio administrativo negativo. Dicho de otro
modo, el mantenimiento de un tipo de sujecin (SAN o SAP) a lo largo
de las diversas instancias de un procedimiento administrativo ser denominado coherencia interna.
Esta coherencia interna ser debatida en los procedimientos administrativos especiales, los cuales pueden tener caractersticas muy particulares segn los intereses de las entidades o de quienes elaboraron las normas de procedimiento.
IV. SILENCIO ADMINISTRATIVO Y LOS RECURSOS IMPUGNATIVOS EN LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES

1. Procedimientos en las contrataciones estatales
En las contrataciones estatales, existe una multiplicidad de procedimientos dentro del proceso de seleccin, en la etapa de ejecucin
contractual y en la fase sancionadora.
Por ejemplo, se tienen los procedimientos de formulacin de
consultas y observaciones, con la posterior integracin de las bases,
81
procedimiento de correccin de errores o defectos en las especificaciones

tcnicas al inicio de un contrato estatal, as como el procedimiento de
conformidad de las prestaciones del contratista, el de la liquidacin del
contrato o el de resolucin contractual.
Sin embargo, en la gran mayora de los casos, estas oposiciones por
parte del administrado ante decisiones o actos de administracin de las
entidades no llevarn el nombre de recurso impugnativo (RI).
Ahora bien, en algunos casos puede ocurrir una figura similar a las ya
expresadas: SAN+RI, RI+SAN o RI+SAP.
Por ejemplo, en el procedimiento de resolucin contractual (artculo
169 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado), en el caso
que la parte afectada sea el contratista, este requerir a la Entidad el cumplimiento de las obligaciones pendientes en un plazo entre 5 a 15 das,
segn sea el caso, y si vencido dicho plazo, la Entidad no cumpliera o
no se manifestara, proceder a resolver el contrato. Posteriormente, la
Entidad an cuenta con 15 das para manifestar su oposicin a dicha
resolucin, a travs de la solicitud de arbitraje conforme lo prev dicha
norma. Y si una vez ms no se manifiesta, la resolucin quedar plenamente consentida.
2. Procedimientos sancionadores
En los procedimientos sancionadores, incluido los sancionadores-disciplinarios, es posible constatar la coherencia de sujetarlos al SAN, en
tanto que lo que se busca la sancin del imputado.
Como resulta lgico, los procedimientos sancionadores se inician de
oficio, de ocurrir los hechos previstos en la norma. No obstante, en teora,
una declaracin por parte de un administrado podra generar una suerte de procedimiento sancionador iniciado de parte, aunque ello no estara
explcitamente previsto.
Sin perjuicio de lo anterior, los recursos impugnativos, en primera o ulteriores instancias, se sujetarn al SAN, no solo porque lo prev
la norma sino por una necesidad de proteccin del inters pblico por
82
encima de la presuncin de inocencia, aunque en concordancia con la

presuncin de veracidad de los actos de la administracin.
En efecto, no debe olvidarse que los procedimientos sancionadores
poseen principios especiales, los cuales debido a su naturaleza deben ser
analizados antes que los principios generales.
Si bien los principios del procedimiento general y los del procedimiento sancionador se encuentran en el mismo cuerpo normativo, ello no
impide una aplicacin de la disposicin especial sobre la general; aunque,
en teora, dicha situacin no debera ocurrir, ya que se trata de una especialidad ms que de un real conflicto.
Por ejemplo, en contrataciones estatales tambin existe un procedimiento sancionador a cargo del Tribunal de Contrataciones Estatales, el
cual debe concluir en una resolucin que impone una sancin al contratista, segn el artculo 242 del RLCAE. Dado que se trata de un procedimiento de oficio, no resulta razonable pretender que exista un silencio
positivo o negativo en relacin a una solicitud del administrado.
Por ello, el inciso 6 del citado artculo, obliga a la entidad a emitir la
resolucin en el plazo determinado o luego del mismo, bajo responsabilidad, por ejemplo, de prescripcin.
En este orden de ideas, el artculo 249 prev los recursos impugnativos que el contratista puede interponer luego de la citada resolucin sancionadora del TCE, en este caso, el recurso de reconsideracin.
Y si no hay resolucin de sancin? Con el texto de la LCAE y su reglamento, no habra nada que hacer. Sin embargo, la LSA permitira una
aplicacin del SAN y por ende interponer de igual modo un recurso de
reconsideracin. Cul sera el plazo, habida cuenta que el tribunal supuestamente no puede evitar emitir la citada resolucin? Una interpretacin pro-administrado sera aplicar el plazo mximo de los procedimientos administrativos (30 das) y otra menos favorable sera que espere.
Empero, los procedimientos sancionadores tienen un incentivo adicional, en el extremo que el Tribunal en representacin del inters pblico en materia de contrataciones estatales, debe paliar un dao generado
83
en contra del sector publico, por lo que es muy improbable que al final no
decida emitir una resolucin sancionadora.
Menores incentivos tendr en atender el recurso de reconsideracin,
en cuyo caso la teora interpretativa pro-administrado parece ser la solucin mas justa, en aras de acudir al proceso contencioso administrativo.
3. Procedimientos de licencia municipal

Estos procedimientos y, en general, todos aquellos destinados a
otorgar facultades, derechos o autorizacin especiales a los administrados, suelen venir asociados con un SAN en todos sus niveles, aunque
en algunos casos, se puede observar un SAP o incluso la va de procedimiento de aprobacin automtica (PAAT), el cual no requiere silencio
administrativo.
Una vez ms todo depender del grado de componente pblico que
tenga dicha solicitud.
En este aspecto, no debe olvidarse el principio de privilegio de controles posteriores de la Administracin Pblica, por lo que si se trata de
un PAAT que luego ser revisado y se expide una resolucin revocando
la licencia inicialmente otorgada, el administrado podr impugnar y dicho
recurso podr estar sujeto a algn tipo de silencio administrativo.
Por ejemplo, el Texto nico de Procedimientos Administrativos
(TUPA) aprobado por Ordenanza N 1334 de la Municipalidad Metropolitana de Lima (MML), regula las Licencias de Funcionamiento Municipales (Procedimiento N 7), en particular, el Centro Histrico de Lima.
En dicho documento se establece un plazo de 15 das para resolver la solicitud en cuestin. En caso la MML no resuelva en dicho plazo el mismo
TUPA, haciendo referencia a la primera disposicin transitoria y complementaria de la LSA, interpreta que es de la aplicacin el SAN.
De ello, se deduce que el administrado podr interponer el recurso
de reconsideracin ante la autoridad correspondiente (Subgerente de Autorizaciones Comerciales o Gerente de Desarrollo Empresarial), segn
el giro del negocio que pretende autorice su funcionamiento. En efecto,
cuenta con 15 das para interponer el citado recurso y la autoridad cuenta
84
con 30 das para resolver. Una vez ms en caso no resuelva, se permitir el recurso de apelacin cuyo encargado de resolver ser el Gerente de
Desarrollo Empresarial.
4. Decreto Legislativo N 1014 que establece medidas para

propiciar la inversin en materia de servicios pblicos y
obras pblicas de infraestructura(11)
Descripcin Legal
Medidas de simplificacin administrativa

Artculo 5.- Silencio Administrativo Positivo
La respuesta a la solicitud de autorizacin para la realizacin de

obras de instalacin, ampliacin o mantenimiento de la infraestructura de los servicios pblicos sealados en el artculo 2 del
presente Decreto Legislativo, por parte de la autoridad municipal,
se sujeta a silencio administrativo positivo cumplido el plazo de
30 (treinta) das hbiles contados desde la presentacin de la solicitud respectiva (...).
En el presente Decreto Legislativo del 14 de mayo de 2008, posterior

a la LSA, se indica que los servicios pblicos que requieran una solicitud
de autorizacin en razn de obras de instalacin, ampliacin o mantenimiento de su infraestructura se sujetarn al SAP.
De manera similar a las licencias de funcionamiento, las licencias
de obras (o edificacin) municipales tambin se sujetan normalmente al
SAN, por lo que el tenor del citado artculo resulta contrario a lo que prevn los antecedentes, as como las interpretaciones de la LSA que realizan las entidades pblicas para justificar un SAN.
Dado que se trata de una norma especial y posterior, a pesar de tener
el mismo rango, se aplicar preferentemente. En dicho orden de ideas, en
los casos que estas licencias o autorizaciones (valga la comparabilidad)
se relacionen con obras de mantenimiento, instalacin o ampliacin de la
(11) <http://www.indecopi.gob.pe/repositorioaps/0/3/par/leyesceb/dl1014.pdf>.
85
infraestructura de servicios pblicos, cuya competencia autoritativa recae

en una municipalidad, se proceder aplicar el SAP.
Qu efectos tiene esto sobre los medios impugnativos? Si se mantiene una cierta coherencia en los procedimientos administrativos objeto de
anlisis, en caso la entidad denegar la solicitud, el medio impugnativo
correspondiente tambin debera sujetarse al SAP. No obstante, esto no
sera muy lgico considerando el inters pblico inherente en estos procesos ni con lo que sugiere la SAN.
El problema es que la citada coherencia (esencialmente por la va
de la interpretacin) no puede imponerse por encima de una disposicin
legal de aplicacin supletoria, en este caso la LSA, en lo que se refiere a
medios impugnativos relativos a procedimientos donde yace un importante componente de inters pblico.
5. Osiptel - Directiva que establece las Normas aplicables a

los Procedimientos de Atencin de Reclamos de Usuarios
de Servicios Pblicos de Telecomunicaciones(12)
Descripcin Legal
Artculo 25.- Silencio Administrativo Positivo y Negativo
1. Ante las empresas operadoras: Si la empresa operadora no se hubiera pronunciado sobre el objeto del reclamo o sobre la reconsideracin dentro de los plazos establecidos en esta Directiva, el
usuario reclamante deber considerar aceptado su reclamo o reconsideracin por aplicacin del silencio administrativo positivo.

El usuario contar con un plazo de veintids (22) meses contados desde la fecha en que se le debi de notificar sobre la resolucin a su reclamo o recurso, para interponer un recurso de queja,
solicitando se defina si era de aplicacin el silencio administrativo positivo a su pretensin, sin perjuicio del derecho que tiene el
usuario de recurrir a la va judicial.
(12) Vide: <https://docs.google.com/a/estudiomartinabogados.com/file/d/0B2U8o4McW96CQ21ocmVTbWh

EbVk/edit>.
86
En caso la empresa operadora negara encontrarse en un supuesto

de aplicacin del silencio administrativo positivo, deber elevar
el recurso de queja a fin de que el TRASU determine si es o no
aplicable. No es exigible la obligacin de elevar el recurso ante
el Tribunal en los casos que, habindose el usuario solicitado la
aplicacin del silencio administrativo positivo, esta peticin sea
acogida por la empresa operadora.
2. Ante el Trasu: Transcurrido el plazo a que se refiere el artculo

43, sin que el recurso de apelacin sea resuelto, ser de aplicacin el silencio administrativo positivo, siempre que la empresa
operadora no hubiere elevado dentro del plazo la documentacin
a la que se refiere el artculo 42, de lo contrario ser de aplicacin
el silencio administrativo negativo.
Artculo 48.- Objeto

En cualquier estado del procedimiento el usuario reclamante

podr interponer un recurso de queja por:
1. Defectos de tramitacin, que suponen paralizacin o infraccin de plazos establecidos.
2. Ante cualquier otra transgresin normativa durante la tramitacin del reclamo.
3. Por no ejecutar lo dispuesto mediante resolucin que hubiere
quedado firme. En estos casos el usuario reclamante deber
adjuntar copia de la referida resolucin.
De la misma manera, el usuario podr interponer un recurso de

queja solicitando la aplicacin del silencio administrativo positivo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1) del artculo
25 de la presente Directiva.
En el caso de los procedimientos de reclamaciones de usuarios, la sumilla del citado artculo no se inclina por ninguno de los mecanismos de
silencio administrativo, por lo que existe un riesgo significativo de que la
coherencia se vea afectada.
87
En los artculos indicados, puede notarse la trilateralidad del procedimiento, vale decir que la empresa operadora, en principio, puede ver sujetado un reclamo interpuesto por un usuario al SAP; sin embargo, esta
misma puede actuar de modo que cuestione la aplicacin de SAP, por lo
que habr de aplicarse el SAN o, inclusive, ningn tipo de silencio.
Definitivamente, este supuesto sera duramente cuestionado si la entidad operadora del servicio de telecomunicaciones fuera de carcter publico, pues podra representar una vulneracin a las normas contenidas en la
LSA y la LPAG.
Una particularidad de este procedimiento es la necesidad de solicitar
la aplicacin del silencio administrativo positivo, peticin que puede ser
opuesta por la empresa prestadora del servicio de telecomunicaciones. En
caso no se plantee dicha oposicin, ser de aplicacin el SAP, y en caso
contrario, se deber interponer un recursos de queja ante el Trasu a fin de
esclarecer la citada aplicabilidad.
A MODO DE CONCLUSIN
1. Del silencio administrativo y medios impugnativos
En el presente artculo se ha tratado la interrelacin entre silencio administrativo y medios impugnativos en sus distintos niveles, deducindose que existen hasta cuatro oportunidades de interaccin.
En trminos generales, la regulacin de los procedimientos administrativos ha sufrido diversas modificaciones, algunas un poco ms extraas que otras, con una tendencia proadministrado.
En ese sentido, la actual LSA parece dominar la tendencia hacia un
silencio positivo. No obstante, ello solo es una realidad aparente, por
cuanto las excepciones para la aplicacin del silencio negativo son sumamente amplias e interpretables, por lo que resultan susceptibles
de convertirse en la regla en trminos prcticos, en lugar de una mera
excepcin.
88
Al analizar algunos procedimientos administrativos especficos, se

observa que la LSA no ha ingresado completamente en el espritu de dichos procedimientos, o por lo menos lo ha hecho de manera incompleta,
asumiendo situaciones de procedimientos administrativos de nica instancia, los cuales son materialmente poco frecuentes.
Del mismo modo, el anlisis especfico de diversos procedimientos
revela serias inconsistencias o incoherencias, ya sean internas o sistemticas, las cuales, a pesar de ello, pueden tener amparo legal segn la interpretacin jurdica que se le otorgue.
Esta ltima situacin puede generar un importante componente de incertidumbre jurdica que los precedentes administrativos y la jurisprudencia contencioso-administrativa deben solucionar en un mediano plazo.
2. Reflexiones finales en torno a la coherencia interna

Si bien la decisin administrativa inicial puede sujetarse a SAP, ello
no quiere decir que en materia de recursos impugnativos, se mantenga
dicha coherencia.
En muchos casos, es posible observar que ante la denegacin de
las autorizaciones por parte de la entidad, los recursos se sujetan inevitablemente al SAN, lo cual habilita indirectamente a la tercera instancia (aunque probablemente con igual suerte) y al inicio del proceso
En casos expuestos, la decisin de dicha sujecin a SAP o SAN depender del ente pblico respectivo; el cual segn, su TUPA definir este
mecanismo ante omisiones en el pronunciamiento.
Empero, debido al tenor de la LSA resulta ms probable que prevalezca la coherencia hacia el SAP.
El test de coherencia deber realizarse en los procedimientos administrativos a fin de verificar en los distintos niveles la sujecin continua y
homognea a un SAP o a un SAN, ya sea por disposicin legal expresa o
bien por interpretacin de la autoridad administrativa de la LSA.
89
No debe confundirse la coherencia interna con la coherencia sistemtica, vale decir aquella que sugiere cul debera ser la tendencia del silencio administrativo aplicable segn el nivel de contenido pblico de los
procedimientos.
En este sentido, la coherencia sistemtica se encuentra en la LSA y
en las dems normas marco, mientras que la coherencia interna se encuentra en las disposiciones especficas que regulan un procedimiento administrativo concreto, por ejemplo en los TUPA.
90
El desistimiento de actos y
recursos impugnatorios en el
procedimiento administrativo
Henrry Marcos Alonzo Chvez(*)
El desistimiento es una de las diferentes formas de poner fin al desarrollo de un procedimiento administrativo y tambin puede realizarse, respecto a una pretensin y a un recurso. En el presente artculo, el autor realiza un anlisis de esta figura, precisando cules
son sus alcances y efectos respecto a la decisin de fondo. En este
sentido, refiere que si bien el desistimiento tiene un efecto personal
para quien lo presente, resulta necesario que la Administracin vele
por el respeto de los intereses de otros administrados, cuyos derechos pudieran resultar afectados.
INTRODUCCIN
El Derecho Administrativo ha tomado en los ltimos veinte aos un
impulso significativo que ha implicado no solo su desarrollo doctrinario
sino su reconocimiento en la gestin del Estado.
Resulta evidente advertir un golpe de timn en el manejo de la
Administracin Pblica antes de 1990 y luego de dicho ao. Antes evidencibamos un Estado desorganizado, carente de herramientas de gestin y porque no decirlo, abiertamente prisionero de la mediocridad y
carente de un rumbo hacia la tecnificacin; por el contrario, era el favoritismo poltico lo que se haca valer como rumbo de gestin y de cuadros.
(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Cursando estudios de Maestra en Derecho
Civil y Comercial en la misma casa de estudios.
91
HENRRY MARCOS ALONZO CHVEZ
Es durante los aos noventa que el Derecho Administrativo en nuestro pas toma un impulso nuevo e inicia el desarrollo de reformas importantes en el sector pblico, partiendo por el cambio en el ordenamiento
econmico del pas, la organizacin misma del aparato pblico y la plasmacin de una nueva Constitucin en 1993.
Dicho proceso de cambios y reformas en materia de Derecho Administrativo implic tambin la modernizacin de los instrumentos de gestin, entre ellos la emisin de un cuerpo normativo dinmico que respondiera a las necesidades de la reforma del Estado; nos referimos as a la
Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444, LPAG publicada el 11 de abril de 2001.
El proceso de cambios que ha venido desarrollndose de manera
transversal en todo el sector pblico desde el campo del Derecho Administrativo ha significado, en concreto, la afirmacin de la teora de la funcionalidad del poder, esto es que el poder poltico resulta siendo nico y
que existen funciones especficas del mismo que se encuentran operantes en las diferentes entidades gubernamentales (funcin legislativa, funcin judicial y funcin administrativa), as como la consolidacin de funciones especiales (funcin de justicia constitucional, funcin de justicia
electoral, entre otras).
Con ello, la clsica propuesta de la divisin de poderes, afirmada por
Monstesquieu, ha sido modificada entendindose en la doctrina actual
que el poder es uno solo y que las diferentes entidades ejercen especficas
manifestaciones del mismo(1).
Ahora bien, el Derecho Administrativo, no solo se ha encargado de
regular el orden y funcionamiento del Estado, esto es la sociedad jurdicamente organizada, sino tambin el de regular las relaciones que el Estado, en ejercicio de su ius imperium, establece con los particulares (procedimiento administrativo ordinario), sino tambin el que establecen los
particulares entre s (procedimiento trilateral), as como el que establecen
entre s las propias entidades administrativas. Todo ello en el marco de
posibles conflictos que podran surgir en la vida en sociedad.
(1) CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo. Tomo I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 82.
92
EL DESISTIMIENTO DE ACTOS Y RECURSOS IMPUGNATORIOS ADMINISTRATIVOS
Para efectos del presente comentario vamos a centrarnos en conocer un poco ms de la regulacin existente para resolver los conflictos en
sede administrativa.
Si bien es cierto que la funcin judicial corresponde sustancialmente al Poder Judicial, no podemos negar que muchos conflictos de la vida
diaria han sido trasladados a la competencia de autoridades administrativas por motivos de especialidad y/o rapidez, las cuales a diferencia de las
autoridades judiciales, podrn emitir decisiones susceptibles de ser revisadas por carecer de la calidad de cosa juzgada. No obstante, su actividad
resulta siendo fundamental para la obtencin de la sana convivencia en
sociedad.
I. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
Entrando ya de lleno a nuestra materia, el Derecho Administrativo,
podemos indicar que el procedimiento administrativo(2) es el conjunto de
actos encaminados a la produccin de un pronunciamiento por parte de la
Administracin, esto es a la emisin de un acto administrativo(3), el cual
afectar la esfera de derechos y obligaciones del administrado otorgando
una solucin al conflicto del administrado.
Nuestra legislacin, a diferencia de la legislacin de otros pases,
opt por definir de manera expresa qu es para el legislador el acto administrativo, siendo tal definicin la establecida en el artculo 1 de la LPAG.
Al margen de las tendencias doctrinarias clsicas o contemporneas
consideramos, como lo seala el profesor Huapaya, que, en concreto, el
acto administrativo es toda decisin o resolucin administrativas, de
(2) Conforme al artculo 29 de la Ley N 27444, el procedimiento administrativo es el conjunto de actos

y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisin de un acto administrativo que produzca efectos jurdicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los
administrados.
(3) El artculo 1 de la Ley N 27444 seala que son actos administrativos, las declaraciones de las entidades
que, en el marco de las normas de derecho pblico, estn destinadas a producir efectos jurdicos sobre
los intereses, obligaciones, o derechos de los administrados dentro de una situacin concreta.
93
carcter regulador y con efectos frente a terceros dictada por la Administracin en el ejercicio de una potestad administrativa ()(4).
As, un acto administrativo ser la expresin concreta de una entidad
pblica dirigida a afectar la esfera de derechos de una persona, regulando y determinando los alcances en que debe solucionarse un conflicto del
administrado o el acceso a una peticin del mismo. Como ejemplo podemos citar el acceso a una pensin: La persona que considere cumplir
con los requisitos para recibir pensin bajo los alcances de la seguridad
social pblica (Oficina de Normalizacin Previsional - ONP), presentar su solicitud respectiva adjuntando los documentos pertinentes, ante lo
cual la administracin evaluar en principio si le corresponde la pensin,
si pasa dicha valla determinar desde cundo y el monto de la misma,
esto es, determina y regula un derecho al que puede acceder el administrado a travs de un conjunto de pasos que le permiten tener una evaluacin sobre un hecho concreto con base en el poder que las leyes le
han otorgado, utilizando como instrumento concreto de su evaluacin al
acto administrativo, donde plasmar los resultados de su evaluacin. En
nuestro ejemplo, la ONP tiene todas estas facultades, porque el Estado se
las ha otorgado expresamente, y no por una consideracin arbitraria de la
misma entidad o los administrados.
Para efectos de nuestro estudio, resulta interesante advertir como la
propia definicin de acto administrativo y el ejemplo que hemos propuesto nos indica de donde proviene, esto es, de una entidad administrativa
determinada. Pero el anlisis debe ir un poco ms all: Cmo proviene de una entidad?, pues justamente a travs de un procedimiento administrativo como hemos sealado; sin embargo, an hay algo ms, cmo
debe ser este procedimiento? Qu requisitos deben advertirse en el acto
administrativo?
Un acto administrativo, para ser considerado como tal, debe reunir
un conjunto de caracteres o requisitos que aseguren la fidelidad de la expresin de la Administracin Pblica, as como el respeto a los derechos
de los administrados. La presencia de dichos elementos nos permitir
(4) HUAPAYA TAPIA, Ramn. Administracin Pblica, Derecho Administrativo y Regulacin. Ara Editores, Lima, 2011, p. 191.
94
afirmar que el acto administrativo es vlido y por ende eficaz, acorde a

derecho. De ocurrir lo contrario, tendremos a mano las razones que pueden invalidar una decisin de la administracin.
Para la confeccin adecuada de un acto administrativo debemos tener
en cuenta que se deben cumplir con los elementos de validez del acto administrativo: competencia, motivacin, objeto, procedimiento regular y
finalidad pblica(5).
Dicha particular situacin nos permite advertir que el procedimiento
administrativo cumple dos finalidades concretas(6):
(5)

Salvaguardar el respeto a los derechos fundamentales de los administrados (ciudadanos), evitndo cualquier tipo de arbitrariedad, lo que tiene evidencia a travs de la efectividad del Principio
de Legalidad y Debido Procedimiento.
Satisface el inters general de la sociedad tomando decisiones

apropiadas, lo que se evidencia a travs de la efectividad de principios, como el de verdad material y celeridad.
Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General

Artculo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos
Son requisitos de validez de los actos administrativos:
1. Competencia.- Ser emitido por el rgano facultado en razn de la materia, territorio, grado, tiempo o
cuanta, a travs de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado y en caso de rganos colegiados, cumpliendo los requisitos de sesin, qurum y deliberacin indispensables para su emisin.
2. Objeto o contenido.- Los actos administrativos deben expresar su respectivo objeto, de tal modo que
pueda determinarse inequvocamente sus efectos jurdicos. Su contenido se ajustar a lo dispuesto en
el ordenamiento jurdico, debiendo ser lcito, preciso, posible fsica y jurdicamente, y comprender las
cuestiones surgidas de la motivacin.
3. Finalidad Pblica.- Adecuarse a las finalidades de inters pblico asumidas por las normas que otorgan
las facultades al rgano emisor, sin que pueda habilitrsele a perseguir mediante el acto, aun encubiertamente, alguna finalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u otra finalidad pblica distinta a la prevista en la ley. La ausencia de normas que indique los fines de una facultad no genera
discrecionalidad.
4. Motivacin.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporcin al contenido y
conforme al ordenamiento jurdico.
5. Procedimiento regular.- Antes de su emisin, el acto debe ser conformado mediante el cumplimiento
del procedimiento administrativo previsto para su generacin.
(6) GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo.

Tomo II, Thomson Civitas, Madrid, 2005, p. 443.
95
En consecuencia, el procedimiento administrativo evidenciar la rectitud y formalidad que la ley exige para el respeto de los derechos de los
ciudadanos, pero a la vez comprender la flexibilidad y dinamicidad necesaria para hacer efectivo el bienestar general.
Ello en tanto que a diferencia del proceso judicial, donde se busca la
satisfaccin concreta del conflicto de intereses en paz con justicia social,
en el procedimiento administrativo existe una naturaleza distinta basada
en la sustentacin de la idea del Estado y el bienestar general que debe
otorgar y no solo componer un conflicto privado. Aqu nos encontramos
ante un conflicto que afecta (indirectamente) a todos y que pone en cuestionamiento la integridad de nuestro ncleo social, de all la importancia
de tomar esta necesaria perspectiva.
Los procedimientos administrativos pueden abordar un conflicto determinado, el problema de un ciudadano particular, pero detrs de ello lo
que en realidad se discute es la vigencia de los principios y valores que le
dan continuidad a nuestro Estado y se encuentran sustentados en la Constitucin, por tanto su orientacin y proteccin son en su base especiales.
As, el procedimiento administrativo se constituye en el instrumento lgico, por el cual la entidad elabora un razonamiento sobre la efectiva tutela que le corresponde a un bien jurdico determinado que ha
sido afectado, utilizando para ello la disposicin normativa correspondiente, los hechos ocurridos y los argumentos de defensa del administrado. Dicho elementos permitirn la emisin de una decisin motivada que
permita abordar el fondo de la vigencia del dicho bien jurdico y solucionar el conflicto. Ello a travs de la emisin del acto administrativo.
II. LA CONCLUSIN DEL PROCEDIMIENTO

Como hemos mencionado, al ser el procedimiento administrativo un
mecanismo lgico por medio del cual la entidad administrativa determina
la aplicacin normativa al caso concreto tutelando un bien jurdico determinado, lo esperable es que dicha solucin se plasme en un acto administrativo que aborde el fondo de la controversia.
96
Sin embargo, ello no siempre ocurre pues pueden darse situaciones

durante el desarrollo de dicho procedimiento que determinen la emisin
de una solucin sin declaracin efectiva sobre la afectacin al bien jurdico cuestionado, es decir, sin abordar el problema planteado como objeto
del procedimiento y que constituye, en consecuencia, la terminacin del
procedimiento sin una declaracin sobre el fondo.
Conforme al artculo 186 de la LPAG, sern formas de concluir el
procedimiento sin una declaracin sobre el fondo: el silencio administrativo, la conciliacin, la transaccin, el abandono y el desistimiento(7).
Mientras podemos advertir que la figura del silencio administrativo
implica la falta de pronunciamiento expreso por parte de la administracin, debemos de sealar que para el caso de los otros supuestos su configuracin depender de una conducta particular de los administrados, de
expresin voluntaria sobre el decurso del procedimiento.
Como vemos, estas son figuras de conclusin donde la entidad administrativa no ha cumplido su labor de interpretar el sentido de las normas
a travs de un acto administrativo, sino que es el transcurso del tiempo o
la propia iniciativa del administrado quien decide ya no continuar con el
procedimiento, obligando a la administracin a concluir el mismo.
No obstante, debemos de sealar que conforme indicamos, el procedimiento administrativo no es un cauce de discusin de pretensiones meramente privadas, sino un espacio de tutela del inters general. Por lo que
para el caso especial en que el administrado muestre su voluntad de finalizar el procedimiento, la entidad administrativa se reservara una ltima
actividad de control, de verificar si dicha voluntad no afectar a otros.
(7) Artculo 186.- Fin del procedimiento

186.1 Pondrn fin al procedimiento las resoluciones que se pronuncian sobre el fondo del asunto, el silencio administrativo positivo, el silencio administrativo negativo en el caso a que se refiere el inciso 4)
del artculo 188, el desistimiento, la declaracin de abandono, los acuerdos adoptados como consecuencia de conciliacin o transaccin extrajudicial que tengan por objeto poner fin al procedimiento y la prestacin efectiva de lo pedido a conformidad del administrado en caso de peticin graciable.

186.2 Tambin pondr fin al procedimiento la resolucin que as lo declare por causas sobrevenidas que
determinen la imposibilidad de continuarlo.
97
Estas figuras especiales para culminar un procedimiento administrativo, muestran que no siempre es vigente la unilateral accin del Estado y que son los administrados los que pueden tomar la iniciativa en la
determinacin de los procedimientos, lo cual evidencia una intervencin
concreta y real de los administrados, que incidir en el curso del procedimiento y en la solucin del mismo.
Para efectos del presente comentario vamos a centrarnos en una de
estas figuras especiales de conclusin del procedimiento: el desistimiento.
III. EL DESISTIMIENTO
Se constituye en un supuesto de conclusin especial del procedimiento. Tiene su smil en el marco del Derecho Procesal; de all que al
ser el Derecho Administrativo una disciplina jurdica joven, haya tomado
y aplicado a su realidad jurdica dicha figura. No obstante, advertiremos
ciertos elementos singulares en su aplicacin.
El desistimiento es la renuncia voluntaria y expresa que efecta el
administrado del procedimiento o de un acto procedimental en particular y por ende, requiere que la relacin procedimental existente concluya, culminndose el procedimiento sin emitirse una declaracin sobre el
fondo, conforme a lo sealado en el artculo 186 de la Ley del Procedimiento Administrativo General.
As, ser una manifestacin de voluntad del administrado, no pudiendo presumirse su opcin por parte de la Administracin ni los alcances
del mismo, pues la voluntad del administrado pueda abarcar la ejecucin
del desistimiento en dos formas que desarrollaremos en esta seccin.
La Administracin tomar en cuenta el parecer del administrado
y emitir una decisin que plasme los extremos del desistimiento formalizndolo, pues como sabemos la voluntad de las partes no es fuente de Derecho Administrativo(8), de all que se requiera la necesaria
(8) GARCA ENTERRA, Eduardo. Ob. cit., p. 506.
98
intervencin de la entidad administrativa para concluir el procedimiento

en base a lo requerido por el administrado.
Del procedimiento o
pretensin
DESISTIMIENTO
De un acto o recurso
procedimental
IV. EL DESISTIMIENTO DEL PROCEDIMIENTO O LA PRETENSIN

Conforme a lo sealado en el artculo 189 de la LPAG(9), la manifestacin de voluntad del administrado puede comprender el desistirse en
continuar con el procedimiento iniciado, o en no querer volver a solicitar
el cumplimiento del derecho o bien jurdico objeto del anlisis del procedimiento, es decir no volver a plantear la pretensin analizada. La oportunidad para manifestar dicha decisin ser en cualquier momento durante
(9) Artculo 189.- Desistimiento del procedimiento o de la pretensin

189.1 El desistimiento del procedimiento importar la culminacin del mismo, pero no impedir que
posteriormente vuelva a plantearse igual pretensin en otro procedimiento.

189.2 El desistimiento de la pretensin impedir promover otro procedimiento por el mismo objeto y
causa.

189.3 El desistimiento solo afectar a quienes lo hubieren formulado.

189.4 El desistimiento podr hacerse por cualquier medio que permita su constancia y sealando su contenido y alcance. Debe sealarse expresamente si se trata de un desistimiento de la pretensin o del procedimiento. Si no se precisa, se considera que se trata de un desistimiento del procedimiento.

189.5 El desistimiento se podr realizar en cualquier momento antes de que se notifique la resolucin
final en la instancia.

189.6 La autoridad aceptar de plano el desistimiento y declarar concluido el procedimiento, salvo que,
habindose apersonado en el mismo terceros interesados, instasen estos su continuacin en el plazo de
diez das desde que fueron notificados del desistimiento.

189.7 La autoridad podr continuar de oficio el procedimiento si del anlisis de los hechos considera que
podra estarse afectando intereses de terceros o la accin suscitada por la iniciacin del procedimiento
extraase inters general. En ese caso, la autoridad podr limitar los efectos del desistimiento al interesado y continuar el procedimiento.
99
el desarrollo del procedimiento, debiendo solo asegurarse la precisin de

voluntad del administrado.
Ahora bien, sobre este punto debemos de indicar que la Ley solo
exige que el administrado deje expresa constancia de su decisin, lo que
siguiendo los principios de informalismo y celeridad hace entender que
el administrado presente su escrito debidamente firmado. Sin embargo,
el funcionario administrativo concreto, ante la importancia de un pedido como el presentado podra entrar en duda si el administrado en efecto
present dicho documento o si tiene en claro lo que solicit.
Si bien, no resulta posible exigir al administrado que para presentar
su desistimiento legalice su firma o formalidad adicional, ello no impide que la Administracin en ejercicio del principio de verdad material,
tome las precisiones debidas y logre comunicarse con el administrado
para tener la certeza de la decisin del administrado y procesarla conforme a ley.
Si bien ello podra considerarse como un alejamiento de lo dispuesto
por la Ley N 27444 para la presentacin del desistimiento, no podemos
negar que el Derecho Administrativo se encuentra dirigido a brindar atencin al ciudadano incluso sin que este cuente con la asesora de un abogado. Por ende, la inexistencia de la defensa cautiva, puede generar situaciones de desventaja para el administrado al momento de la utilizacin de
herramientas administrativas como el desistimiento, que si bien puede ser
sencillo en su interposicin, sus efectos pueden ser bastante dispares si
no se tiene en cuenta los efectos que el mismo puede contemplar.
En consecuencia, no resultara en vano ni estara dems, que ante una
posible duda del funcionario administrativo encargado del procedimiento, se contacte con el administrado y en uso de los principios de informalismo y verdad material constate si el administrado comprende los alcances de su decisin, sin dilatar el procedimiento y sin incrementar la
emisin de documentos. Todo ello, a fin de evitar la aparicin de irregularidades y en caso fuese as evitarlas, pues no podemos negar que en nuestra sociedad actual el manejo de informacin y el abuso que se puede realizar de ella pueden generar afectaciones a los administrados, voluntaria o
involuntariamente.
100
El desistimiento del procedimiento constituye, entonces, una particular peticin del administrado para terminar la relacin jurdica procedimental y culminar con los efectos que viene ocasionando. Ello implica que el administrado se encontrar habilitado para iniciar en el futuro
un nuevo procedimiento en el que plantee nuevamente su pretensin. Es
decir, solo se precisa terminar con el procedimiento en particular sin
afectar la vigencia del derecho en cuestin.
La oportunidad para su presentacin implica que el procedimiento se
encuentre vigente, es decir activo. Ello ocurrir hasta antes que se emita
el acto administrativo por parte de la entidad administrativa y se notifique con la misma al administrado; al ocurrir ello, el procedimiento ya habra culminado con una decisin sobre el fondo de la pretensin. Resulta
oportuno recordar que el acto de notificacin es el que permite darle vigencia a los actos administrativos, de all que mientras el administrado no
tenga conocimiento de la finalizacin del procedimiento, se encuentra habilitado a plantear el desistimiento.
A modo de ejemplo de este tipo de procedimiento podemos citar la
Res. N 0307-2012/TPI-INDECOPI donde se analiza el desistimiento del
procedimiento de un administrado:

Teniendo en cuenta lo establecido en el punto anterior, en el presente caso, se est frente a un desistimiento del procedimiento, toda vez que Takeda Pharmaceutical Company Limited se
ha desistido de la solicitud de patente de invencin para COMPOSICIN FARMACUTICA QUE CONTIENE UN SENSIBILIZANTE DE INSULINA Y UN SECRETOGOGO DE
INSULINA.
Con relacin al aspecto formal del escrito de desistimiento, cabe

indicar que dicho documento ha sido suscrito por Luis Guillermo Gayoso Frayssinet, representante legal de la empresa Takeda
Pharmaceutical Company Limited, quien adems cuenta con las
facultades para desistirse del procedimiento, conforme obra en el
documento de poder a foja 68.
101
Resolucin de la Sala:
ACEPTAR el desistimiento presentado por Takeda Pharmaceutical Company Limited; en consecuencia, declarar INSUBSISTENTE la Resolucin N 92-2010/CIN-INDECOPI de fecha 2
de noviembre de 2010.
Conforme advertimos en el presente caso, verificada la manifestacin

de voluntad del administrado, se da por concluido el procedimiento de registro de patente de invencin sin una decisin sobre el fondo y en todo
caso, eliminando la decisin que se dio en primera instancia (acto administrativo), lo cual implica validar la manifestacin de voluntad del administrado para este caso particular, encontrndose habilitado a iniciar un
nuevo procedimiento en el fututo si lo considera.
El desistimiento de la pretensin, implica una manifestacin de voluntad del administrado con mayor margen del alcance. Aqu, la decisin
del administrado implica una renuncia a la posibilidad de exigir el cumplimiento de su pretensin mediante el uso del procedimiento administrativo en dicho instante y en el futuro(10). En consecuencia, implica la decisin
del administrado de no volver a exigir el cumplimiento de su pretensin.
En comparacin, la opcin del desistimiento con la del procedimiento, los lmites del desistimiento de la pretensin son ms amplios y por
ende, con un efecto ms gravoso sobre la esfera de derechos y deberes
del administrado. De all que si el administrado no es claro en precisar
si su tipo de desistimiento es sobre el procedimiento o la pretensin, la
entidad administrativa debe entender que se trata de un desistimiento
del procedimiento, por su menor gravedad en la esfera de derechos del
administrado.
Consideramos que ello nuevamente encaja con la situacin particular en la que se encuentra el Derecho Administrativo, esto es ser una
disciplina jurdica de atencin al ciudadano sin la necesaria participacin
de un abogado que oriente o asesore al administrado. En consecuencia, la
Administracin debe ser muy cuidadosa en verificar la situacin concreta
102
del administrado y el contenido de su tipo de desistimiento, por lo que

como para el caso anterior consideramos que no est dems que la entidad administrativa efecte mecanismos de filtro y verificacin que no
afecten la viabilidad de este instrumento, pero que s aseguren la validez
de la voluntad del administrado.
La oportunidad para presentar este tipo de desistimiento tambin se
encuentra ubicada en el lapso de tiempo en que el procedimiento se encuentre activo y por ende, la pretensin no sea materia de decisin por
parte de la entidad administrativa en cuanto al fondo de la misma.
Por lo expuesto hasta aqu, hemos podido advertir que este tipo de
desistimiento implica la finalizacin del procedimiento administrativo,
debiendo la entidad administrativa tramitarla sin mayor objecin. Sin embargo, reiteramos que, teniendo presente las condiciones de lego en que
se encuentran los administrados, no estar dems que la Administracin
realice las confrontaciones necesarias.
A modo de ejemplo sobre el desistimiento de la pretensin podemos
citar la Res. N 0408-2012/SC2-INDECOPI, donde el administrado plantea en el marco de un procedimiento trilateral desistir y como la entidad
administrativa valida dicha manifestacin de voluntad, precisando la imposibilidad de iniciar un nuevo procedimiento y dejando sin efecto la resolucin (acto administrativo) que abord el procedimiento en primera
instancia:

6. Mediante escrito del 13 de diciembre de 2011, el seor Benites manifest su voluntad de desistirse de la pretensin que dio
origen al procedimiento. Considerando que el citado desistimiento cumple con los requisitos que establece el artculo 189 de la
Ley del Procedimiento Administrativo General, se debe tener por
desistido al seor Benites de su pretensin. Cabe sealar que el
desistimiento solicitado por el denunciante implica la conclusin
del presente procedimiento y, adicionalmente, impide que este
promueva otro procedimiento por el mismo objeto y causa ().
RESUELVE:
Declarar concluido el procedimiento iniciado por el seor Alexis

Yovany Benites Silva contra Banco Ripley Per S.A., en mrito
103
al desistimiento de la pretensin formulado por la denunciante y

a que no se aprecia una afectacin al inters general. En consecuencia, se deja sin efecto la Resolucin N 0814-2011/INDECOPI-LAL, emitida por la Comisin de la Oficina Regional del
Indecopi de La Libertad, disponindose el archivo definitivo del
expediente.
Ahora bien, un elemento final que la Administracin deber evaluar
al momento de validar el desistimiento, para concluir el procedimiento,
ser el determinar si en la pretensin en cuestin se encuentra latente la
afectacin al inters de un tercero. As de ser el caso, deber continuar el
procedimiento de oficio. Abordaremos dicho elemento de manera general
a ambos tipos de desistimiento.
Desistimiento
del
Procedimiento
Desistimiento
de la
Pretensin
Culminacin del procedimiento.

No hay declaracin sobre el fondo.
La pretensin esta intacta y se puede volver a plantear.
Culmina el procedimiento.
No hay declaracin sobre el fondo.
La pretensin es afectada, no pudiendo volver a plantearla en un
procedimiento.
El desistimiento puede efectuarse en cualquier momento antes que

se notifique la resolucin final de la instancia, realizndose por cualquier
medio que permita su constancia y sealando su contenido y alcance.
Cumplidos tales requisitos, la autoridad deber aceptar de plano el desistimiento, declarando concluido el procedimiento.
No obstante ello, se debe tener en cuenta que un ltimo elemento a
tener en cuenta en la evaluacin de la procedencia de un desistimiento es
lo establecido en el artculo 189.7 de la LPAG, el cual faculta a continuar
104
de oficio el procedimiento, si se verifica la existencia de una afectacin a

los inters de terceros en general, esto es, ms all del caso particular.
V. EL DESISTIMIENTO DE ACTO O RECURSO ADMINISTRATIVO

Conforme a lo dispuesto en el artculo 190 de la LPAG, tambin es
posible que el administrado interponga un desistimiento respecto de un
acto procedimental o recurso administrativo(11).
Para este tipo particular de desistimiento debemos de indicar que sus
efectos son mucho ms reducidos que para el caso del desistimiento de la
pretensin o del procedimiento, pues su interposicin no impedir la emisin de un acto administrativo que evale la pretensin o en todo caso no
implicar necesariamente la culminacin del procedimiento.
En este tipo de casos, el administrado busca que no surta efectos una
particular actuacin que ha realizado durante el procedimiento(12).
As, cuando el administrado interponga el desistimiento en el acto
de haber presentado una determinada prueba, lo que estar transmitiendo
a la Administracin es que no se considere ello, que se tenga como que
nunca lo present(13). Ello, no impedir que el procedimiento contine y
que llegado su momento se emita un acto administrativo sobre el fondo.
Para el caso del recurso administrativo, la situacin si variara un
poco y si podemos advertir la finalizacin del procedimiento administrativo. Ello, en la medida que si el administrado se desiste de la interposicin de su recurso de apelacin, lo que est manifestando es su
(11) Artculo 190.- Desistimiento de actos y recursos administrativos

190.1 El desistimiento de algn acto realizado en el procedimiento puede realizarse antes de que haya
producido efectos.

190.2 Puede desistirse de un recurso administrativo antes de que se notifique la resolucin final en la instancia, determinando que la resolucin impugnada quede firme, salvo que otros administrados se hayan
adherido al recurso, en cuyo caso solo tendr efecto para quien lo formul.
(12) GUZMN APUR, Christian. El procedimiento administrativo. Ara Editores, Lima, 2007, p. 211.
(13) MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 506.
105
conformidad con el acto administrativo que ya se pronunci sobre el

fondo de sus pretensin y por ende, el procedimiento en va de apelacin
carece de sentido.
A modo de ejemplo sobre este tipo de desistimiento podemos citar el
auto N 1 de fecha 2 de febrero de 2012, emitido por el Jurado Nacional
de Elecciones en el marco del Exp. N J-2012-0077. En dicho expediente
se discuti la solicitud de inscripcin como partido poltico de la controvertida organizacin denominada Por Amnista y Derechos Fundamentales - Movadef.
Luego de un controvertido procedimiento, en el Jurado Nacional de
Elecciones declar la nulidad de la primera resolucin del Registro de
Organizaciones Polticas - ROP y le orden pronunciarse nuevamente,
el Movadef interpuso el 27 de enero de 2012 recurso de apelacin contra la Resolucin N 008-2012-ROP/JNE, de fecha 20 de enero de 2012
que deneg su solicitud de registro. No obstante, el 1 de febrero de 2012,
dicho administrado se desisti de la interposicin de su apelacin, lo que
devino en la conclusin del procedimiento en segunda instancia y mantuvo firme la resolucin del ROP:

RESUELVE
Artculo primero.- Tener por DESISTIDO al partido poltico en

vas de inscripcin Por Amnista y Derechos Fundamentales,
cuyas siglas son Movadef, del recurso de apelacin interpuesto
en fecha 27 de enero de 2012 contra la Resolucin N 008-2012ROP/JNE, que deneg su inscripcin en el Registro de Organizaciones Polticas.
Artculo segundo.- Declarar FIRME la Resolucin N 008-2012ROP/JNE, de fecha 20 de enero de 2012, del Registro de Organizaciones Polticas y, en consecuencia, concluido el trmite de
inscripcin de Por Amnista y Derechos Fundamentales, cuyas
siglas son Movadef, dejndose sin efecto la programacin de la
vista de la causa del presente expediente.
Conforme podemos advertir, la consecuencia inmediata del desistimiento de un recurso de apelacin es la conclusin del procedimiento de
106
apelacin ante la segunda instancia, dando como valido el acto administrativo cuestionado, en consecuencia, se tendr una decisin firme sobre
la pretensin del administrado, una decisin sobre el fondo.
Ahora bien, si tenemos como firme la resolucin de primera instancia, es decir el acto administrativo, no habra posibilidad posterior de
cuestionar la validez del mismo a travs del proceso contencioso administrativo, pues al no haber seguido con la apelacin no se agot la va
administrativa, requisito de procedencia conforme a la Ley del Proceso
Contencioso Administrativo(14). No obstante, siempre ser posible argumentar la innecesaria presentacin de la apelacin y alegar la bsqueda
directa de la tutela del rgano jurisdiccional.
Cabe agregar para esta seccin, la oportunidad para plantear este tipo
de desistimiento ser tambin el que el procedimiento se encuentra en desarrollo, que no haya concluido y que el acto o recurso que se busca dejar
sin efectos no los haya producido cumpliendo su finalidad.
Igualmente, advertiremos la necesidad de que la administracin evalu la viabilidad de la decisin del desistimiento no afecte a terceros,
pues de lo contrario podra ameritar continuar el procedimiento.
Desistimiento
de acto
procedimental
Acto particular dentro del procedimiento.

Se busca no tenerlo como parte del mismo.
No afecta el desarrollo del procedimiento y
la decisin sobre el fondo de la pretensin.
Desistimiento
de recurso
procedimental
Su efecto es ms amplio, pues busca culminar el procedimiento de instancia superior.

Al admitirse, da como vlida la decisin que
en primera instancia resolvi la pretensin.
(14) Ley N 27584, Texto nico Ordenado de la ley del procedimiento administrativo general

Artculo 20.- Agotamiento de la va administrativa

Es requisito para la procedencia de la demanda el agotamiento de la va administrativa conforme a las reglas establecidas en la Ley de Procedimiento Administrativo General o por normas especiales.
107
VI. EL INTERS DE TERCEROS

Ahora bien, cuando analizamos la realidad del desarrollo de los procedimientos podemos advertir que resulta usual que la Administracin
acepte de plano los desistimientos y concluya los procedimientos, por no
existir mayores intereses en juego que el de los administrados sujetos del
procedimiento, de all que la regla principal sea el reconocer que el desistimiento solo afecta a quien lo interpone.
Sin embargo, cuando el procedimiento analice una causa que pueda
afectar la esfera de derechos de terceros, encontraremos que el grupo posible de ser afectado es mayor y por ende, la labor tuitiva de la administracin pblica debe ir ms all de la sola accin particular. Ello, tanto
para el caso de que estos terceros sean determinados y estn apersonados
en el procedimiento, as como para en el caso que estos terceros no estn
apersonados en el procedimiento y sean determinables.
Por ejemplo, consideremos la realizacin de un procedimiento en
materia de proteccin al consumidor donde se estuviese discutiendo la
denuncia de un grupo de pasajeros de un bus interprovincial que no hubiera podido viajar por una falla tcnica que termin por incendiar el vehculo pocos metros despus de su partida. El hecho que la empresa de
transportes pudiera haber logrado un acuerdo con alguno de los afectados
y que este se hubiera desistido de un particular procedimiento no niega
ni elimina la afectacin de los intereses de los otros pasajeros, apersonados o no en dicho procedimiento, por lo que independientemente de que
el procedimiento pudiera cerrarse respecto de este particular administrado, la entidad administrativa no puede negar su deber de esclarecer los
hechos (verdad material) y emitir una decisin sobre los otros afectados.
Igualmente, pongamos en el caso de un procedimiento administrativo en materia de propiedad intelectual donde se estuviera discutiendo la
piratera (infraccin al derecho de uso exclusivo del titular) de la de las
marcas A, B y C, correspondientes a tres empresas distintas, por parte de
una empresa X. As en el caso que la empresa A presentar un desistimiento sobre el procedimiento, la vulneracin a las marcas de las otras
empresas implicara una afectacin al inters de terceros que implicara
y sustentara la necesidad de seguir con el desarrollo del procedimiento.
108
Ello toma sentido si tenemos en cuenta que siempre son parte del desarrollo de todo procedimiento administrativo, la observancia de principios como el de verdad material(15), que procura que la administracin
identifique la realidad de los hechos, as como el principio de debido procedimiento(16), al permitir darle las oportunidades para que pueda manifestar su defensa y se logre identificar la responsabilidad del administrado adecuada y oportunamente.
En efecto, la verdad material(17), obliga a la entidad administrativa a
identificar los reales sucesos en que ocurrieron los hechos, ms all de la
prueba de las partes, por lo que la autoridad administrativa si percibe en
la actuacin del procedimiento una afectacin que puede ir ms all de lo
pronunciado por las partes intervinientes, nada le impide tomar la iniciativa y evaluar la posibilidad de seguir de oficio el procedimiento, pues a
diferencia del sistema dispositivo que invade el Derecho Procesal, el Derecho Administrativo se sustenta en el deber del Estado de garantizar la
integridad de sus ciudadanos, debiendo brindar tutela efectiva incluso en
aquellos casos donde las partes pareciese no quererla.
Por su parte, el debido procedimiento debe ser comprendido como el
derecho a ser odo, a comparecer, a defenderse, a probar, a impugnar, a
(15) Res. N 133-2004-OS/CD. El principio administrativo de verdad material, (...) obliga (...) a tomar en
cuenta las pruebas presentadas por el administrado, siempre que versen sobre hechos y situaciones que
debieron tenerse en cuenta para expedir las resoluciones.
(16) STC Exp. N 1628-2003-AA/TC. Todo ejercicio de la potestad administrativa debe observar la Ley del
Procedimiento Administrativo General, ley marco que regula la actuacin administrativa. Al respecto, el
artculo IV del Ttulo Preliminar, consagra, entre otros, el derecho al debido procedimiento, que garantiza que los administrados gocen de derechos tales como el de exponer sus argumentos, de ofrecer y producir pruebas y obtener una decisin motivada y fundamentada en el derecho.
(17) Ley del Procedimiento Administrativo General

Artculo IV.- Principios del procedimiento administrativo

1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:

().

1.11. Principio de verdad material.- En el procedimiento, la autoridad administrativa competente deber
verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deber adoptar todas
las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los
administrados o hayan acordado eximirse de ellas.

En el caso de procedimientos trilaterales la autoridad administrativa estar facultada a verificar por todos
los medios disponibles la verdad de los hechos que le son propuestos por las partes, sin que ello signifique una sustitucin del deber probatorio que corresponde a estas. Sin embargo, la autoridad administrativa estar obligada a ejercer dicha facultad cuando su pronunciamiento pudiera involucrar tambin al
inters pblico.
109
ejercitar actos procesales eficaces e incluso convalidarlos; es decir es el

proceso justo donde las partes tengan todas las posibilidades de actuar
sus derechos(18). Guzmn apur seala sobre el particular que el debido
proceso contiene en su seno derechos tan importantes como el derecho al
procedimiento determinado por Ley, la posibilidad de impugnar la decisin tomada, el derecho de defensa o la motivacin de las resoluciones
emitidas por la entidad respectiva(19).
Por lo expuesto hasta aqu, hemos podido advertir que en la interposicin de un desistimiento, ms all de la especificacin del tipo que
desea utilizarse, deben observarse los siguientes requisitos:
En principio, la oportunidad, pues deberemos estar ante un procedimiento vivo, en trmite. En seguida, la flexibilidad de forma, pues el administrado, solo debe procurar ser claro y veraz en su voluntad de desistirse. Y el ltimo y materia de esta seccin, la afectacin del inters de
terceros, lo que recalca la naturaleza de efecto individual del desistimiento y la vigencia de la Administracin de salvaguardar los intereses de los
ciudadanos en general.
Desistimiento
Oportunidad
(antes de la finalizacin
del procedimiento)
Flexibilidad de forma
(contenido claro
y expreso)
Inters de terceros
Si afecta, se
continua el
procedimiento
Si no afecta,
culmina el
procedimiento
(18) MARTNEZ FLORES, Hctor. El debido proceso. Extracto de la tesis La nulidad de la cosa juzgada fraudulenta. Tesis para optar el grado de Magster en Derecho. Unidad de Posgrado de Derecho de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1999, p. 39.
(19) GUZMN APUR, Christian. Ob. cit., p. 335.
110
VII. REFLEXIN SOBRE EL USO DEL DESISTIMIENTO

Si bien la Administracin se encuentra habilitada a propugnar el esclarecimiento de los hechos ante la presentacin de un desistimiento, debemos de indicar que en la prctica administrativa resulta poco claro definir cules son los criterios para considerar cuando nos encontramos ante
un inters de terceros, ya que dicho concepto queda en el marco de discrecionalidad de la autoridad administrativa.
Asimismo, la existencia de una sobrecarga de procedimientos puede
motivar que la Administracin procure la conclusin de los procedimientos ante la presentacin de un desistimiento y realice un anlisis menos
profundo sobre la afectacin a terceros, pues con ello la carga se reduce
y se dispone de recursos para resolver otros expedientes que ameritaran
pronunciamientos sobre el fondo y por ende la valoracin de hechos y
normas en un nivel de mayor complicacin.
En consecuencia, un respeto efectivo por el derecho al debido procedimiento, ameritara que las entidades administrativas hicieran un esfuerzo en esquematizar los parmetros mnimos para considerar cuando
estamos ante una afectacin al inters de terceros. No negamos la posibilidad de fundamentacin de cada acto administrativo en particular. Sin
embargo, resultara saludable ordenar ello o dar criterios interpretativos
que eviten situaciones de ambigedad, vaco o suma restriccin y/o arbitrariedad, pues lo menos que debe hacer la Administracin es caer en
arbitrariedad.
Un segundo elemento de reflexin que consideramos importante y
que ya mencionamos en el desarrollo del presente documento, es la comprensin del administrado respecto de las consecuencias o efectos de su
decisin de interponer un desistimiento. Pues, al margen de las disposiciones de la Ley del Procedimiento Administrativo General y sus principios de informalismo y facilitar la interposicin del desistimiento, la
existencia de manejo de informacin o presiones por parte de los administrados beneficiados con el desistimiento, podra devenir en abuso de la
utilizacin de dicho recurso y evadir la sanciones administrativas.
En principio consideramos que, la Administracin, sin ir en contra de la aceptacin flexible del desistimiento, podra brindar orientacin
111
oportuna a los administrados, no solo de manera escrita, en pginas web

o mediante notificaciones, sino tambin, como lo mencionamos, comunicndose directamente con el administrado y verificar la amplitud de su
decisin.
De otro lado, cuando nos referimos abuso del uso del desistimiento
por influencia indirecta de administrados interesados, nos referimos a un
supuesto de procedimiento trilateral-sancionador. Un administrado que es
regularmente denunciado por el mismo tipo de infraccin y siempre convence al administrado denunciante para que se desista, liberndose de la
sancin administrativa correspondiente. Aqu consideramos que ser necesario que la administracin prosiga el procedimiento y sancione al administrado denunciado por la afectacin a intereses de terceros o, en el
peor de los casos, la entidad administrativa inicie un procedimiento sancionador de oficio contra dicho administrado.
Con lo sealado hasta aqu, esperamos haber abordado la figura del
desistimiento, no solo con la preocupacin que desde el punto de vista
doctrinaria amerita el uso de esta figura, sino sobre todo con la respuesta
concreta que con ella se tiene en el campo del ejercicio profesional.
CONCLUSIONES
Los procedimientos administrativos son el reflejo de la solucin de
un importante nmero de conflictos que el Estado se encuentra encargado
de controlar. Si bien su objetivo es lograr que ellos terminen en una decisin debidamente motivada (acto administrativo), la realidad de las cosas
nos permite advertir que las partes pueden llegar a acuerdo y decidir culminar con el trance del procedimiento, a travs de un desistimiento por
ejemplo.
Sin embargo, dicha herramienta debe implicar un manejo detenido
por parte de la administracin y establecer parmetros de control respecto
a cuando estamos ante a la afectacin de un inters de terceros. Lamentablemente, la vorgine de expedientes reduce la posibilidad de tomar momentos de reflexin sobre supuestos como este.
112
Por lo tanto, a fin de no afectar el derecho al debido procedimiento

de los administrados, resulta recomendable que las entidades administrativas tomen el esfuerzo decisivo de proponer criterios de identificacin de
la afectacin al inters de terceros y no solo confiar en la libre interpretacin de las entidades administrativas, pues es siempre preferible en el
Derecho Administrativo conocer ante que nos enfrentamos en un procedimiento, ya que el poder del Estado siempre sobrepasa la integridad de los
ciudadanos.
En consecuencia, con lo expresado hasta aqu podemos formular las
siguientes conclusiones:
-
El desistimiento es una forma inusual o incluso anormal de concluir un procedimiento administrativo.
Si bien es importante la manifestacin de voluntad del administrado para su interposicin, igual ser importante contar con
la emisin de un acto administrativo expreso que valide dicho
desistimiento.
El desistimiento puede ser del procedimiento. En este caso, la

pretensin no se ver afectada y se podr plantear en un nuevo
procedimiento, pues no existe decisin sobre el fondo.
El desistimiento de la pretensin, tambin concluye el procedimiento sin una decisin sobre el fondo, pero implica renunciar al
derecho reclamado, impidiendo poder plantear un procedimiento
en el futuro, ya que no se tendr pretensin que exigir.
El desistimiento del acto procedimental no afecta el desarrollo

del procedimiento, siendo su efecto de menor alcance y permitiendo la emisin de una decisin sobre el fondo de la pretensin.
El desistimiento del recurso procedimental tambin es de menor

alcance y cierra el procedimiento de segunda instancia pues permite mantener la vigencia del acto administrativo impugnado,
dndole la calidad de firme.
113
La oportunidad para plantear un desistimiento ser mientras exista un procedimiento vivo, en desarrollo, en trmite. Por ende, en
el mismo no hay acto administrativo que se haya pronunciado
sobre el fondo de la pretensin o el acto o recurso en cuestin no
haya producido efecto.
La flexibilidad en la forma de presentar el desistimiento solo requiere tener claro la decisin del administrado y su identificacin. No obstante, la Administracin debera verificar la fidelidad
de la decisin del administrado.
El inters de terceros muestra que solo es de efecto personal para

quien lo presente, pues exige a la Administracin velar por el respeto a los intereses de otros ciudadanos cuyos derechos pudieran
resultar afectados o interesar la continuidad del procedimiento.
114
El recurso de apelacin en
la Ley de Contrataciones del
Estado y su reglamento
Alberto Retamozo Linares(*)
En el presente artculo se analiza la naturaleza jurdica de los medios
impugnatorios en el procedimiento administrativo. Asimismo, se sealan las caractersticas del recurso de apelacin en los procesos de
seleccin, precisando cules son los criterios y supuestos establecidos en la normativa pertinente para su imposicin. Por otro lado,
precisa el desarrollo del procedimiento especfico llevado a cabo en
las entidades y en el Tribunal del OSCE para su resolucin.
INTRODUCCIN
Cuando desde la perspectiva procedimental nos planteamos la temtica de las impugnaciones en el mbito de las contrataciones del Estado, emergen inicialmente interrogantes respecto del contexto jurdico en
el que se desenvuelven, con relacin a qu se efectan, quines las pueden formular o interponer, esto es, los actores jurdicos. La respuesta a
estas iniciales interrogantes nos permitir establecer apreciaciones sobre
la condicin jurdica de quienes la formulan, la etapa de los procesos de
seleccin en que se plantean, las responsabilidades de la Administracin
y los derechos subjetivos de los postores.
(*) Doctor en Derecho. Magster en sociologa por la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP). Magster en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Abogado y socilogo.
Profesor principal de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la UNMSM.
115
ALBERTO RETAMOZO LINARES
I. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y LOS RECURSOS IMPUGNATIVOS

El conflicto administrativo es externo al individuo y, a diferencia de
otros, se plantea en el marco de la compleja relacin Estado-SociedadIndividuo, donde, por una parte, el Estado desenvuelve su racionalidad(1),
como exteriorizacin de la soberana(2), a travs del sistema institucional
o administrativo, y por la otra, aparece el individuo en ejercicio de su libertad(3); constituyndose as los dos aspectos de la contradiccin que han
marcado la dinmica de la dialctica social.
En esta relacin el Estado acta investido de autoridad, de prerrogativas, de potestades, de derechos, pero tambin de obligaciones. La Libertad se desenvuelve planteando limitaciones a la actividad estatal, en la
que el individuo asume derechos frente al Estado y sus congneres, contexto en el que surgen los denominados derechos pblicos subjetivos, que
son la facultad de poder exigir al Estado el cumplimiento de dar, hacer o
no hacer algo. En esta articulacin, entre Administracin y administrado,
que son las partes de una relacin jurdica bilateral, ambos son titulares
de derechos y deberes. As, la articulacin establecida entre Administracin y administrado deviene en la capacidad de las partes para exigir el
cumplimiento de determinada prestacin u obligacin, la que puede ser
de dar, hacer o no hacer.
En este contexto, las controversias que se puedan presentar cotidianamente en la referida relacin, se resuelven mediante el denominado procedimiento administrativo por cuanto: El equilibrio real
(1) Sobre la definicin de Racionalidad. Vide: WEBER, Max. Economa y sociedad y HABERMAS, Jrgen.
Teora de la accin comunicativa I. Racionalidad de la accin y racionalizacin social. Taurus, Madrid,
1988.
(2) La soberana constituye el eje del accionar de la razn de Estado, su evolucin en el tiempo se ha dado
en la misma medida que se transform el Estado, el pensamiento poltico y el conflicto por el poder y es
definida como la cualidad de una unidad territorial de decisin y accin, en virtud de la cual y en defensa del mismo orden jurdico, se afirma de manera absoluta, en los casos de necesidad, aun en contra del
derecho. HELLER, Herman. La soberana. Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 1995, p. 29.
(3) Bordeau define la libertad como: La facultad que todo hombre lleva en s de obrar segn su propia determinacin, sin tener que sufrir otras limitaciones que las necesarias para la libertad de los dems (...)
responde (...) a una concepcin del hombre fundamentalmente nica: la de un individuo que es al mismo
tiempo fuente de sus derechos y fin de todas las instituciones polticas y sociales (...) combina tres aspectos estrechamente complementarios: la autonoma individual, la propiedad, la seguridad. BORDEAU,
Georges. El liberalismo poltico. Editorial Universitaria, Buenos Aires, 1983, p.167.
116
EL RECURSO DE APELACIN EN LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO
autoridad-libertad exige una herramienta procesal idnea que garantice

la tutela de los principios polticos y jurdicos del Estado de Derecho. La
tutela sustantiva de los derechos pblicos subjetivos del Estado (prerrogativas) y de los administrados (garantas) se arbitra formalmente a travs de tcnicas procesales administrativas y judiciales(4). As, el procedimiento administrativo se constituye en un instrumento de gobierno que
articula, regula y habilita el ejercicio de las distintas prerrogativas estatales compatibilizndola, en su ejercicio, con los derechos y libertades de
los individuos, en la perspectiva de solucionar los conflictos que en dicha
relacin puedan surgir(5).
El procedimiento administrativo en mencin se sustenta, en el mbito
doctrinario y legal, en principios de orden sustancial y formal(6). Los principios sustanciales son: El de legalidad, que se encuentra conformado
por la concurrencia de los siguientes cuatro factores: delimitacin de su
aplicacin (reserva legal); ordenacin jerrquica de sujecin de las normas a la Ley; determinacin de normas aplicables al caso concreto y precisin de los poderes que la norma confiere a la Administracin; as como
por la articulacin de los principios de normativa jurdica; jerarqua normativa; igualdad jurdica; razonabilidad y control judicial. El de defensa,
que comprende a los derechos de ser odo; de ofrecer y producir pruebas;
a una decisin fundada y a impugnar la decisin.
Los principios formales que se sustentan en aspectos tcnicos son
los siguientes: El de oficialidad, por el que la autoridad impulsa y dirige el procedimiento; el informalismo, mediante el cual se excusa, a
favor del interesado, las exigencias formales no esenciales y que puedan
(4) DROMI, Roberto. El procedimiento administrativo. Argentina, Buenos Aires, p. 24.
(5) Sobre la argumentacin del impugnante y la validez de los dichos del postor impugnado, debe tenerse
presente lo indicado en la Res. N 045/2006.TC-SU donde el Tribunal estableci que: () la resolucin
de las controversias no solamente debe considerar la necesidad de que los mecanismos formales se respeten, sino que la interpretacin de la voluntad de las partes debe efectuarse teniendo en cuenta, en caso
de duda, la expresin del propio sujeto a quien se le atribuye la declaracin. Por ello, en este caso, pese
a que de acuerdo con la lgica utilizada por el consorcio que obtuvo la buena pro para mostrar las cifras
en el formato respectivo el flete unitario inclua el IGV, si se acoge la pretensin del impugnante de que
el cuadro se interprete de acuerdo con su criterio, soslayando la manifestacin de voluntad del propio
declarante, el resultado de ello es que se incrementa el monto de la oferta econmica en cerca de seiscientos mil nuevos soles, porque a un precio unitario que ya considera el IGV se le vuelve a sumar nuevamente el 19% por concepto de dicho tributo, con lo que se llega a una cifra que no es la que ha sido
ofertada, segn propia declaracin del postor adjudicatario de la buena pro.
(6) Ver: DROMI, Roberto. El procedimiento administrativo. Ob. cit., pp. 60 y 79.
117
subsanarse posteriormente; y, la eficacia, cuyo objetivo es hacer ms eficiente la actuacin administrativa y la participacin de los administrados.
Este es el escenario de los recursos impugnativos en la va administrativa. El recurso administrativo est constituido por el acto de impugnacin de un acto administrativo(7). Se definen como los actos de impugnacin, o contestacin de un acto administrativo anterior basado en
el derecho de contradiccin administrativa, y que se dirige a la autoridad gubernativa con el objeto que analice y determine si existe agravio
en contra del recurrente y, en su caso dicte una nueva decisin sobre el
expediente(8). Desde la perspectiva del artculo 206 de la Ley N 27444,
Ley del Procedimiento Administrativo General, LPAG, los recursos impugnativos constituyen los remedios procesales contra los actos administrativos que se supone violan, desconocen o lesionan un derecho o
inters legtimo de los administrados y que, en el caso particular del procedimiento de seleccin para determinar al cocontratante de la Administracin, son promovidos contra las decisiones de los rganos que intervienen en el mismo (9).
La viabilidad o procedencia de la pretensin o pretensiones del impugnante, que tienen como objetivo el modificar la condicin jurdica determinada por la decisin de la Administracin, se encuentra condicionada por el hecho de que la contradiccin comprenda al acto o actos que lo
agravien(10), la precisin y naturaleza jurdica de los mismos por cuanto
permitir delimitar el alcance del pronunciamiento(11); y, adems, la existencia de conexin lgica entre los hechos que se exponen en el recurso impugnativo y la pretensin en l consignada la cual consiste en que
(7) GONZLEZ PREZ, Jess. Manual del procedimiento administrativo. Captulo Cuarto, Civitas,
Madrid.
(8) MORN URBINA, Juan Carlos. Ley del Procedimiento Administrativo General. 2 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2003, p. 443.
(9) Res. N 1445/2007.TC-S4.
(10) () el sistema de impugnaciones que el ordenamiento legal contempla est diseado para la proteccin
de afectaciones concretas y directas a los derechos de los postores en un proceso de seleccin que constituyan una situacin objetiva que amerite una accin en este sentido. Res. N 2161-2007-TC-S2.
(11) Res. N 2161-2007-TC-S2.
118
quien efecta la impugnacin debe alegar un inters legtimo o afectacin

directa a un derecho subjetivo(12).
El artculo 207 de la LPAG establece que los recursos administrativos estn conformados por el recurso de reconsideracin, el recurso de
apelacin y el recurso de revisin, siendo materia de inters de este trabajo el recurso de apelacin, respecto del cual el artculo 209 de la LPAG
indica que se interpondr cuando la impugnacin se sustente en diferente interpretacin de las pruebas producidas o cuando se trate de cuestiones de puro derecho, debiendo dirigirse a la misma autoridad que expidi
el acto que se impugna para que eleve lo actuado al superior jerrquico,
disposicin general que se mediatiza cuando se trata de un procedimiento
especial.
El origen y existencia del Procedimiento Especial se vincula a la dinmica y complejidad de la Administracin Pblica, la que se caracteriza por tener una pluralidad de procedimientos administrativos(13), donde
existen algunos que requieren una tramitacin distinta de la general(14),
y en el que participa ms de un administrado, teniendo la condicin jurdica de procedimiento trilateral. En este tipo de procedimiento trilateral,
(12) () se debe alegar un agravio directo, especfico y personalizado. En esta lnea argumental, la falta
de conexin lgica est referida a la relacin objetiva entre el petitorio (que se revoque la buena pro
y se le otorgue al impugnante) objeto del recurso de apelacin y, los hechos expuestos en su recurso
de apelacin como argumentos para amparar su petitorio (tambin llamado en doctrina causa petendi) y que de los mismos se verifiquen su derecho afectado de manera directa. Entonces, se requiere la
constatacin de una situacin objetiva que implique la lesin de un derecho de manera efectiva y directa que configure un conflicto de relevancia jurdica respecto del bien que se pretende proteger. Res.
N 2161-2007-TC-S2.
(13) No hay un procedimiento general, sino varios, una pluralidad de procedimientos formalizados que, en
ocasiones, y para ciertos supuestos, pueden admitir especficas desviaciones o diferenciaciones en la realizacin de uno o varios trmites, desviaciones que pueden a veces ser tan importantes que alteren la
ntima estructura del procedimiento formalizado utilizables normalmente para el cumplimiento de una
determinada finalidad administrativa, en cuyo caso, y solo entonces, se podr hablar de procedimiento especial, pues de lo contrario y es lo que ocurre casi siempre estaremos en presencia de una simple especialidad procesal y no de un verdadero y propio procedimiento especial. GONZALES NAVARRO, Francisco. Procedimiento Administrativo Comn, Procedimientos Triangulares y Procedimientos
Complejos. En: Administracin y Constitucin. Estudios en homenaje al profesor Mesa Moles. Servicio
Central de Publicaciones. Presidencia del Gobierno. Madrid, 1982, p. 354. Citado por: MARTIN TIRADO, Richard. El Procedimiento Administrativo Trilateral y su aplicacin en la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General. En: Comentarios a la Ley del procedimiento Administrativo General,
Ley N 27444. ARA Editores, Lima, julio de 2003, p. 465.
(14) GONZALES NAVARRO, Francisco. En: Procedimientos administrativos especiales, V.1, Estudio Preliminar. Escuela Nacional de Administracin Pblica, Madrid, 1967, p. 18. Citado por MORN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit. p. 487.
119
la Administracin aparece decidiendo un conflicto de intereses entre dos

o ms sujetos de un conflicto jurdico-procesal de Derecho Administrativo. No solo se trata que en vez de un administrado frente al Estado, converjan dos o ms, sino que entre ellos preexista un conflicto de inters,
pretensiones recprocas y una entidad pblica con competencia para dirimirlos, sin convertirse en sujeto procesal(15). Para mayor precisin, el
artculo 219 del la LPAG establece que el procedimiento trilateral es el
procedimiento administrativo contencioso seguido entre dos o ms administrados ante las entidades de la administracin.
En el caso de la normativa de contrataciones del Estado, el procedimiento que sigue el recurso impugnativo de apelacin es de naturaleza
trilateral(16).
II. LA APELACIN EN LA LCE, LAS MODIFICACIONES

EFECTUADAS POR LA LEY N 29873
En la primera parte del presente trabajo nos referimos, desde la perspectiva doctrinaria, a la naturaleza jurdica de los recursos impugnativos
en general, donde tambin incluamos al recurso de apelacin; por ello,
en las lneas que siguen nos abocaremos, siguiendo la metodologa expositiva que venimos implementando, al anlisis de los distintos artculos
de la LCE y RLCE que se refieren al citado recurso.
Pero antes de ingresar al tema debemos indicar que el presupuesto
procesal objetivo para la validez de cualquier recurso impugnativo en la
va administrativa es la existencia de un acto administrativo previo contra
el cual la impugnacin est dirigida, el que debe causar agravio al administrado. Desde esta perspectiva el recurso administrativo se interpondr
a efectos de modificar o extinguir su eficacia y, por su efecto, variar la
condicin jurdica discutida. Si el postor no cuestiona su situacin legal
en el proceso de seleccin, consiente su descalificacin y, por tanto, pierde la calidad de postor(17).
(15) MORN URBINA, Juan Carlos. Ley del Procedimiento Administrativo General. p. 490.
(16) Res. N 2154-2007/TC-S4.
(17) Res. N 218/2006.TC-SU.
120
1. La instancia nica administrativa y la afectacin de los

derechos subjetivos de los administrados
Los recursos impugnativos son los medios a travs del cual la entidad
puede revisar sus propios actos, deviniendo por ello en un mecanismo de
autocontrol, los que requieren para su materializacin de la actuacin del
administrado impugnando un acto o una actuacin, perspectiva desde la
cual deviene en una carga para l. De acuerdo con lo establecido en la
Resolucin N 2060-2008-TC-S3, el sistema de impugnaciones considerado por la normativa no est diseado para la proteccin de derechos
inciertos o indeterminados, sino de afectaciones concretas a los derechos
de los postores en un proceso de seleccin que constituyan una situacin
objetiva que amerite una accin.
El problema que se presenta en la actual normativa (la modificada y
la derogada) es la reiteracin y ampliacin de la instancia nica, o la persistencia en la eliminacin de la doble instancia (apelacin y revisin). A
lo que se debe agregar el mantenimiento de la discrecionalidad de las distintas entidades pblicas al resolver dichos recursos y la abusiva garanta
por interponer recurso de apelacin.
Si se asume que la doble instancia administrativa respecto de los recursos impugnativos ms que un derecho, es una carga para los administrados por cuanto, como hemos dicho a travs de ella la Administracin
revisa y controla los actos de los niveles inferiores, y que constituye una
forma de diferir el acceso a la justicia ordinaria por parte del administrado, se podr entender que ms importante que establecer la doble instancia se encuentra el hecho de brindar al administrado las garantas suficientes para que pueda recurrir en oportunidad al rgano jurisdiccional
a fin de alcanzar la tutela correspondiente(18). Este es el criterio que parece haber animado al legislador y que en trminos reales implica que
agotada la va administrativa en la entidad o en el Tribunal, segn sea el
caso, el postor tendr expedito su derecho para recurrir ante el rgano jurisdiccional en la va contencioso-administrativa. Esto que puede parecer
coherente doctrinariamente, corre el riesgo de colisionar con la realidad
del Poder Judicial, especficamente con su capacidad operativa.
(18) Sobre este tema vide: MORN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 444.
121
La problemtica expuesta es planteada en el artculo 53 de la LCE,

pero es mediatizada por el artculo 104(19) del RLCE (este artculo tendr que ser modificado en el extremo de los tipos de proceso de seleccin que va recurso de apelacin debern ser resueltos por la entidad o
el Tribunal), tal como podremos seguidamente apreciar. El artculo 53
de la LCE establece el marco general de los recursos impugnativos, refirindose solo a uno de ellos, el de apelacin. El criterio que se establece respecto de l es el mismo que exista en la norma previa antes de su
modificacin, as se presente como mediatizada. Si antes la toma de conocimiento del recurso impugnativo, por parte de la entidad o Tribunal,
estaba en funcin del valor referencial del proceso, hoy, con la modificacin se sustituye por la vinculacin al tipo de proceso de seleccin. As,
las apelaciones en los casos de adjudicaciones de menor cuanta y las adjudicaciones directas selectivas sern resueltas por la entidad, mientras
las que se interpongan en licitaciones pblicas, concursos pblicos, adjudicaciones directas pblicas, y las de menor cuanta derivadas de procesos de seleccin declarados desiertos, sern resueltas por el Tribunal,
siendo que en ambos casos tanto la entidad, como el Tribunal, agotan la
va administrativa.
Esta decisin que afecta directamente a los administrados, desde el
otro lado de la mesa se presenta como eficiencia en la aplicacin de la
justicia administrativa, permitiendo al Tribunal despachar con celeridad
los expedientes que llegan a su conocimiento. Veamos cmo se ha desarrollado esta eficiencia, comparando la cantidad de recursos de apelacin
ingresados al Tribunal antes y despus de la promulgacin del Decreto
Legislativo N 1017.
(19) La edicin del presente artculo fue realizada antes de la modificatoria del RLCE, Decreto Supremo
N 184-2008. Con la publicacin del Decreto Supremo N 138-2008-EF (07/08/2012), el artculo 104 ha
quedado redactado en los siguientes trminos:

Artculo 104.- Recurso de apelacin

Mediante recurso de apelacin se impugnan los actos dictados durante el desarrollo del proceso de seleccin, desde la convocatoria hasta aquellos emitidos antes de la celebracin del contrato.

En los procesos de seleccin de Adjudicacin Directa Selectiva y Adjudicacin de Menor Cuanta, el
recurso de apelacin se presenta ante la entidad que convoc el proceso de seleccin que se impugna,
y ser conocido y resuelto por el titular de la entidad. En los procesos de licitaciones pblicas, concurso pblico, adjudicacin directa pblica y adjudicacin de menor cuanta derivada de los procesos antes
mencionados, el recurso de apelacin se presenta ante y es resuelto por el Tribunal. En los procesos de
seleccin segn relacin de tems, el proceso principal del cual forma parte el tem que se impugna determinar ante quin se presentar el recurso de apelacin.

Con independencia del tipo de proceso de seleccin, los actos emitidos por el titular de la entidad que
declaren la nulidad de oficio o cancelen el proceso, podrn impugnarse ante el Tribunal.
122
RECURSOS IMPUGNATIVOS INGRESADOS AL TRIBUNAL

2007
2008
2009
2010
2011
2,713
2,054
557
140
195
(Cuadro elaborado a partir de los informes de gestin del OSCE).
La interrogante que surge es: se puede ser eficiente afectando el acceso a la justicia administrativa de los administrados? Esta situacin en
vez de ser eliminada por la modificacin, ha sido mediatizada manteniendo lo sustantivo de ella.
Por su parte el artculo 105 del RLCE reitera dicho criterio pero, a
la vez, lo ampla cuando indica que independientemente del valor referencial los actos emitidos por el titular de la entidad que afecten la continuacin del proceso de seleccin, distintos de aquellos que resuelven
recursos de apelacin, podrn impugnarse ante el Tribunal. Cules podran ser esos actos? Veamos, si el Comit Especial es autnomo y es l
quien tiene a cargo el desarrollo del proceso de seleccin, cualquier intervencin se referira a actos que vulneraran esta autonoma, tambin
la declaratoria de nulidad de oficio, cancelaciones, etc. Otro aspecto que
ampla la disposicin general, es la Dcimo Tercera Disposicin Complementaria y Final de la LCE(20) donde se indica que el Tribunal ser competente para conocer y resolver las controversias que surjan en los procesos de seleccin de las contrataciones que se encuentran bajo los alcances
de tratados o instrumentos internacionales donde se asuman compromisos en materia de contratacin pblica (TLC). Con esta disposicin solo
podran resolverse en la entidad los recursos impugnativos de los postores nacionales.
(20) Disposicin Complementaria y Final de la LCE

Dcimo Tercera.- Para definir la instancia que resolver los recursos impugnativos que se interpongan en los procesos de seleccin en los que participen proveedores que provengan de pases con los que
la Repblica del Per tuviera vigente un tratado o compromiso internacional que incluya disposiciones
sobre contrataciones pblicas, se aplicarn, de ser el caso, los criterios establecidos en las mismas.
123
ADS
LP, CP, ADP,

ACTOS DE LAS
AUTORIDADES QUE
AFECTEN LOS PS
DISTINTOS DE LA
APELACIN
Y TLCs
Resuelve el titular
de la entidad
Resuelve el Tribunal de
Contrataciones
del Estado
AMC
III. EL OBJETO DEL RECURSO DE APELACIN. LOS ACTOS

IMPUGNABLES Y NO IMPUGNABLES
Establecida esta distincin de los niveles de resolucin, corresponde fijar el objeto del recurso de apelacin. Al respecto el modificado artculo 53 de la LCE se refiere a que mediante l solo se pueden impugnar
los actos dictados desde la convocatoria hasta antes de la celebracin
del contrato, pudiendo interponerse luego del otorgamiento de la buena
pro. El sentido de esta disposicin es evitar las medidas dilatorias de los
participantes o postores, quienes de no tener la limitacin de interponerla luego de otorgada la buena pro, podran presentarlas en las distintas
etapas del proceso de seleccin, hacindolo inviable por las constantes
impugnaciones.
Esta disposicin es complementada por los artculos 105 y 106(21) del
RLCE. El primero, el 105 precisa los actos impugnables, estableciendo

Artculo 106.- Actos no impugnables

No son impugnables:

1. Las actuaciones materiales relativas a la programacin de los procesos de seleccin en el Seace.

2. Las actuaciones y actos preparatorios de la entidad convocante, destinadas a organizar la realizacin
de procesos de seleccin.

3. Las bases del proceso de seleccin y/o su integracin.
124
que son los siguientes: 1. Los actos dictados por el Comit Especial o
el rgano encargado de las contrataciones, segn corresponda, durante el
desarrollo del proceso de seleccin; 2. Los actos expedidos luego de haberse otorgado la buena pro y hasta antes de la celebracin del contrato;
3. Los actos emitidos por el titular de la entidad que afecten la continuacin del proceso de seleccin, distintos de aquellos que resuelven recursos de apelacin, tales como nulidad de oficio, cancelacin u otros; por
su parte el artculo 106 establece los actos y actuaciones no impugnables,
indicando que son los siguientes: 1. Las actuaciones y actos preparatorios
de la entidad convocante, destinados a organizar la realizacin de procesos de seleccin; 2. Las bases del proceso de seleccin y/o su integracin;
3. Las actuaciones materiales relativas a la inscripcin de participantes, as como las destinadas a programar, difundir y/o notificar informacin de procesos de seleccin a travs del Seace; 4. Los actos que aprueban la exoneracin del proceso de seleccin; asimismo, en la Resolucin
N 834/2004.TC-SU el Tribunal estableci que no cabe impugnacin de
actos administrativos que no causan agravio al impugnante.
En este contexto en la Resolucin N 1937-2007-TC-S1 se estableci respecto de la pretensin procesal que para ser considerada como tal
debe constar de dos elementos esenciales: en primer lugar, el objeto, el
cual constituye el efecto jurdico determinado que se persigue, y por lo
tanto, la tutela jurdica que se reclama. En segundo lugar, la razn de la
pretensin, que es el fundamento que se le da, y se distingue en razn de
hecho y de derecho, es decir, el conjunto de hechos que constituyen el relato histrico de las circunstancias de donde se cree deducir lo que se pretende y la afirmacin de su conformidad con el derecho en virtud de determinadas normas de derecho material o sustancial.
IV. LOS PLAZOS

El artculo 107 del RLCE establece plazos idnticos para los casos
en que el recurso de apelacin se interponga ante la entidad o ante el Tribunal. En ambas situaciones estamos con dos tipos de plazos, que varan
4. Las actuaciones materiales referidas al registro de participantes.

5. Los actos que aprueban la exoneracin del proceso de seleccin, as como los que se generen para la
suscripcin del respectivo contrato.
125
segn el tipo de proceso de seleccin entre 8 y 5 das, segn el proceso

de seleccin de que se trate.
En relacin con la oportunidad de presentacin del recurso de apelacin, tema que se relaciona con el artculo materia de anlisis, en la Resolucin N 2142-2007-TC-S1 el Tribunal estableci las dimensiones del
trmino fuera de plazo, indicando que este es equivalente a extemporneo, incluye tanto el recurso presentado una vez expirado el plazo legal
para su interposicin, como tambin al presentado prematuramente; es
decir, antes de que el acto impugnable exista. Tal razonamiento conduce
a la conclusin que el presente recurso de revisin es extemporneo por
prematuro, es decir, que fue interpuesto antes de que se llevara a cabo el
acto de otorgamiento de la buena pro.
En lo que se refiere a las licitaciones pblicas y concursos pblicos,
los plazos son los siguientes:
Apelacin que se interpone contra la
buena pro y actos anteriores a ella.
8 das
hbiles
Apelacin que se interpone contra

actos distintos a la buena pro y
actos anteriores a ella.
8 das
hbiles
En las adjudicaciones directas y adjudicaciones de menor cuanta, el artculo en mencin ha establecido los plazos siguientes:
126
Apelacin que se interpone contra la

buena pro y actos anteriores a ella.
5 das
hbiles
Apelacin que se interpone contra

actos distintos a la buena pro y actos
anteriores a ella.
5 das
hbiles
V. LOS EFECTOS DE LA INTERPOSICIN DEL RECURSO

DE APELACIN Y DE LA INTERPOSICIN DE LA ACCIN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA
La interposicin del recurso de apelacin tiene como efecto inmediato el de suspender el proceso de seleccin(22), y si se est ante uno convocado por tems, etapas, lotes, paquetes o tramos, la suspensin solo afecta
al que haya sido impugnado. Por su parte el artculo 53 de la LCE establece que la interposicin de la accin contencioso-administrativa no suspende la ejecucin del proceso en la etapa en que se encuentre.
En relacin con este tema, no debe confundirse la suspensin del
proceso de seleccin cuando se presenta el recurso de apelacin, con el
que se pretende cuando se presenta una solicitud de aclaracin a la resolucin del Tribunal que defini dicha impugnacin. En este ltimo caso
se debe tener en cuenta de que la solicitud de aclaracin no se encuentra
establecida como causal de suspensin del proceso de seleccin(23).
Finalmente el artculo 108 del RLCE establece que son nulos los
actos que se expidan con infraccin de lo en l dispuesto, indicando tambin que la entidad o el tribunal, segn corresponda, debern informar en
el da en la ficha del proceso de seleccin del Seace de la interposicin
del recurso de apelacin.
VI. LA ADMISIBILIDAD Y EL TRMITE DE ADMISIBILIDAD

DEL RECURSO DE APELACIN
La admisibilidad, indica Cabanellas, se refiere a que el recurso
rene las condiciones legales externas para motivar una segunda vista,
para resolucin del fondo de la cuestin; la improcedencia se produce
(22) Artculo 108 del RLCE. Ver: Res. N 1067/2007.TC-S4: La presentacin del recurso de apelacin deja
en suspenso el proceso de seleccin en la etapa en que se encuentre. En el caso de tratarse de un proceso de seleccin por tems, etapas, tramos o lotes, la suspensin solo afecta a aquel donde se haya presentado la impugnacin. Actuar en contrario acarrea la nulidad de los actos expedidos con infraccin a lo
dispuesto.
(23) Res. N 257/2006.TC-SU.
127
cuando no se ajusta a Derecho, ineficacia de escrito, prueba, recurso o

cualquiera otra actuacin// Falta de fundamento(24).
Los distintos aspectos de la admisibilidad y el trmite de la admisibilidad son tratados por los artculos 109 y 110(25) el RLCE, y tambin por
el artculo 53 de la LCE. En relacin con los requisitos de admisibilidad
el artculo 109 establece que independientemente de que sea presentado
ante la Entidad o el Tribunal, el recurso de apelacin debe cumplir con lo
siguiente:
Ser presentado ante la Unidad de Trmite Documentario (Mesa
de Partes), segn corresponda. En provincias, cuando se dirija al
Tribunal, ante las oficinas desconcentradas del OSCE.
(24) Vide: CABANELLAS, G. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Heliasta, Tomo I, p. 172; Tomo
IV, p. 353.

Artculo 110.- Trmite de admisibilidad del recurso de apelacin

Independientemente que sea interpuesto ante la entidad o ante el Tribunal, el trmite de admisibilidad del
recurso de apelacin es el siguiente:

1. El anlisis referido a la conformidad de los requisitos de admisibilidad se realiza en un solo acto, al
momento de la presentacin del recurso de apelacin, por la Unidad de Trmite Documentario de la Entidad, por la Mesa de Partes del Tribunal o las Oficinas Zonales del OSCE, segn corresponda.

2. El recurso de apelacin contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella que sea presentado antes de haberse efectuado el otorgamiento de la buena pro, ser rechazado de plano, sin mayor trmite, por la Unidad de Trmite Documentario de la Entidad, por la Mesa de
Partes del Tribunal o las Oficinas Zonales del OSCE, segn corresponda, con la simple verificacin en el
Seace de la fecha programada para el otorgamiento de la buena pro.

3. El requisito de admisibilidad indicado en el inciso 8) del artculo precedente debe ser consignado obligatoriamente en el primer escrito que se presente; de lo contrario, el recurso ser rechazado de plano, sin
mayor trmite, por la Unidad de Trmite Documentario de la Entidad, por la Mesa de Partes del Tribunal
o las Oficinas Zonales del OSCE, segn corresponda.

4. La omisin de los requisitos sealados en los incisos 2), 3), 4), 5), 6), 7), 9) y 10) del artculo precedente deber ser subsanada por el apelante dentro del plazo mximo de dos (2) das hbiles contado
desde el da siguiente de la presentacin del recurso de apelacin. El plazo otorgado para la subsanacin
suspende todos los plazos del procedimiento de impugnacin.

5. Transcurrido el plazo a que se contrae el inciso anterior sin que se hubiese subsanado la omisin, el
recurso de apelacin se considerar automticamente como no presentado, sin necesidad de pronunciamiento alguno, y los recaudos se pondrn a disposicin del apelante para que los recabe en la Unidad
de Trmite Documentario de la Entidad, en la Mesa de Partes del Tribunal o en las Oficinas Zonales del
OSCE, segn corresponda.

6. Si la Entidad advirtiera, dentro de los tres (3) das hbiles de admitido el recurso de apelacin, que el
impugnante omiti alguno de los requisitos de admisibilidad detallados en el inciso 4) del presente artculo, y ello no fue advertido por su Unidad de Trmite Documentario, deber emplazarlo inmediatamente a fin de que realice la subsanacin correspondiente, otorgndole un plazo mximo de dos (2) das
hbiles, sin que el mismo suspenda el plazo para la resolucin del recurso. Transcurrido el plazo sealado sin que se realice la subsanacin, el recurso se tendr por no presentado.
128
Identificacin del impugnante. Con relacin a la representacin

para la interposicin queda subsistente el criterio establecido por
el Tribunal en la Resolucin N 1085/2005.TC-SU, donde determin que esta puede ser presentada por un representante, siendo suficiente las facultades generales de representacin, por lo
que debe rechazarse mayores requerimientos por atentar contra la
simplicidad, eficiencia y derecho de defensa de los postores. Por
tanto, aprecindose que el poder exhibido por el personero que
suscribi la apelacin se refiere a una representacin general ante
autoridades administrativas, ello debe ser reputado suficiente, por
lo que la pretensin de la adjudicataria de la buena pro de que se
declare improcedente el recurso carece de amparo.
Domicilio procesal (direccin electrnica).
El petitorio(26), los fundamentos de hecho y de derecho(27).
Las pruebas instrumentales. En relacin con la carga y oficialidad
de la prueba en la Resolucin N 1754-2008-TC-S2 el Tribunal
(26) Confusin de petitorio. [Al] margen de la poco feliz redaccin que el consorcio ha utilizado en su recurso, de las dos (2) comunicaciones remitidas en las que se ratific primero y se rectific despus acerca de la materia de su petitorio, y de la eventual extemporaneidad para cumplir el requerimiento formulado por la Entidad, lo cierto es que del texto de los fundamentos de hecho en que se apoya la apelacin
se desprende que el autntico objeto de la reclamacin era la descalificacin de la propuesta que present
para los tems cuyos sobres econmicos fueron abiertos el 29/03/2005, de modo que no exista impedimento alguno para que la entidad pudiera reconducir el recurso presentado y tramitarlo como uno planteado contra el acto de descalificacin de la propuesta tcnica, en aplicacin del artculo 213 de la Ley
N 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General, que dispone que el error en la calificacin del
recurso por parte del recurrente no ser obstculo para su tramitacin, siempre que del escrito se deduzca
su verdadero carcter. Por ende, se colige que el motivo invocado por la entidad para declarar la inadmisibilidad de la reclamacin carece de sustento legal. Res. N 629/2005.TC-SU.
(27) Al respecto, en la Res. N 1081/2005.TC-SU se estableci que: Debe determinarse de forma preliminar
que los asuntos controvertidos deben plantearse en el recurso de apelacin y en la absolucin del mismo,
y en caso de presentarse un recurso de revisin, en este podr invocarse argumentos o consideraciones
que no hayan que sido planteadas en la apelacin, pero solo respecto de las pretensiones planteadas,
no resultando procedente plantear nuevas pretensiones. En este sentido, los argumentos o consideraciones sobre los que debe pronunciarse este colegiado deben ser planteados por el postor impugnante hasta
la presentacin de su recurso de revisin, resultando extemporneo todo cuestionamiento formulado de
forma posterior; ello sin perjuicio de la potestad de este tribunal de declarar la nulidad por los vicios que
detectase durante el trmite de un recurso de revisin.

Lo anteriormente sealado, obedece a la exigencia que tiene la Administracin Pblica para garantizar
la adecuada transparencia en la discusin de los argumentos planteados por la partes, de modo tal que el
anlisis de un caso concreto no se vea afectado por sucesivas nuevas alegaciones, que no solo prologan
desmedidamente el trmite del recurso interpuesto, sino que impela a conocer aspectos previamente consentidos por las partes y sobre los que no hubo discrepancia inicial.
129
estableci que la oficialidad se refiere a la bsqueda de la determinacin, conocimiento y comprobacin de los datos para poder
emitir una resolucin fundada en derecho, mientras que la carga
de la prueba, establece que corresponde a los administrados realizar, entre otras diligencias, el aportar pruebas mediante la presentacin de documentos e informes, a efectos de defender sus
intereses.
La garanta conforme a lo sealado en el artculo 112(28)(29). Al
respecto el artculo 53 de la LCE establece que esta deber otor(28) Artculo 112.- Garanta por interposicin de recurso de apelacin

La garanta que respalda la interposicin del recurso de apelacin, de conformidad con el artculo 53 de
la Ley, deber otorgarse a favor de la entidad o del OSCE, segn corresponda, por una suma equivalente
al tres por ciento (3%) del valor referencial del proceso de seleccin impugnado. En los procesos de seleccin segn relacin de tems, etapas, tramos, lotes y paquetes el monto de la garanta ser equivalente
al tres por ciento (3%) del valor referencial del respectivo tem, etapa, tramo, lote o paquete.

En ningn caso, la garanta ser menor al cincuenta por ciento (50%) de la Unidad Impositiva Tributaria
(UIT) vigente. La garanta deber ser incondicional, solidaria, irrevocable y de realizacin automtica en
el pas al solo requerimiento de la entidad o del OSCE, segn corresponda, bajo responsabilidad de las
empresas que las emiten, las mismas que debern estar dentro del mbito de supervisin de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones o estar consideradas en
la ltima lista de bancos extranjeros de primera categora que peridicamente publica el Banco Central
de Reserva del Per. As tambin, la garanta podr consistir en un depsito en la cuenta bancaria de la
Entidad o del OSCE, segn corresponda. En caso el recurso de apelacin se presente ante la Entidad, la
garanta deber tener un plazo mnimo de vigencia de veinte das (20) calendario; de presentarse ante el
Tribunal, la garanta deber tener un plazo mnimo de vigencia de treinta (30) das calendario; debiendo
ser renovada, en cualquiera de los casos, hasta el momento en que se agote la va administrativa, siendo
obligacin del impugnante realizar dichas renovaciones en forma oportuna. En el supuesto que la garanta no fuese renovada hasta la fecha consignada como vencimiento de la misma, se considerar el recurso
como no presentado.

Artculo 112.- Garanta por interposicin de recurso de apelacin

La garanta que respalda la interposicin del recurso de apelacin, de conformidad con el artculo 53 de
la Ley, deber otorgarse a favor de la Entidad o del OSCE, segn corresponda, por una suma equivalente
al tres por ciento (3%) del valor referencial del proceso de seleccin impugnado. En los procesos de seleccin segn relacin de tems, etapas, tramos, lotes y paquetes el monto de la garanta ser equivalente
al tres por ciento (3%) del valor referencial del respectivo tem, etapa, tramo, lote o paquete.

En ningn caso, la garanta ser menor al cincuenta por ciento (50%) de la Unidad Impositiva Tributaria
(UIT) vigente.

La garanta deber ser incondicional, solidaria, irrevocable y de realizacin automtica en el pas al solo
requerimiento de la Entidad o del OSCE, segn corresponda, bajo responsabilidad de las empresas que
las emiten, las mismas que debern estar dentro del mbito de supervisin de la Superintendencia de
Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones y contar con autorizacin para emitir garantas; o estar consideradas en la ltima lista de bancos extranjeros de primera categora que peridicamente publica el Banco Central de Reserva del Per.

As tambin, la garanta podr consistir en un depsito en la cuenta bancaria de la Entidad o del OSCE,
segn corresponda, y recibir el mismo tratamiento, de acuerdo a lo establecido en el artculo 125 del
presente reglamento.
130
garse a favor del OSCE y de la entidad, cuando corresponda; por

lo tanto, en ambas situaciones se presentar la Garanta correspondiente; tema que desarrollaremos en las lneas que siguen.
La firma del impugnante, las copias simples del escrito y recaudos y la firma de abogado para los casos de licitaciones pblicas,
concursos pblicos y adjudicaciones directas pblicas.
Resuelta la admisibilidad, contina el trmite admisibilidad el mismo
que es regulado por el artculo 110 del RLCE, independientemente de
que el recurso de apelacin se presente ante la entidad o el Tribunal, en
los trminos siguientes: La conformidad se realiza en un solo acto al momento en que se presenta el recurso y est a cargo de la Unidad de Trmite Documentario o de Mesa de Partes, segn corresponda; el recurso
de apelacin contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos
dictados con anterioridad a ella que sea presentado antes de haberse
efectuado el otorgamiento de la buena pro, ser rechazado de plano, sin
mayor trmite, por la Unidad de Trmite Documentario de la Entidad por
la Mesa de Partes del Tribunal o las oficinas desconcentradas del OSCE,
segn corresponda. Constituye requisito obligatorio de admisibilidad y
genera el rechazo de plano la ausencia de la firma del impugnante o su
representante o del representante comn en caso de consorcios; podrn
ser subsanadas en un plazo mximo de dos das hbiles desde la presentacin del recurso de apelacin la omisin de presentacin en la Unidad de
Trmite Documentario o Mesa de Partes de: la identificacin del impugnante, la omisin de domicilio procesal, de petitorio, de los fundamentos de hecho y de derecho, y la autorizacin de abogado cuando corresponda, la omisin de pruebas, de garanta y de copias simples del escrito
y recaudos. En los casos de subsanacin se suspenden todos los plazos
del procedimiento de impugnacin, y si el postor impugnante no subsanara en el plazo indicado el recurso se considerara como no presentado.
En caso el recurso de apelacin se presente ante la entidad, la garanta deber tener un plazo mnimo de
vigencia de veinte das (20) calendario; de presentarse ante el Tribunal, la garanta deber tener un plazo
mnimo de vigencia de treinta (30) das calendario; debiendo ser renovada, en cualquiera de los casos,
hasta el momento en que se agote la va administrativa, siendo obligacin del impugnante realizar dichas renovaciones en forma oportuna. En el supuesto que la garanta no fuese renovada hasta la fecha
consignada como vencimiento de la misma, ser ejecutada para constituir un depsito en la cuenta bancaria de la entidad o del OSCE, segn corresponda, el cual se mantendr hasta el agotamiento de la va
administrativa.
131
Finalmente se indica que si a pesar de la revisin efectuada la Entidad

advirtiera dentro de los tres das hbiles de admitido el recurso de apelacin, que el impugnante omiti alguno de los requisitos de admisibilidad
subsanables, esto debido a que no fue advertido por su Unidad de Trmite Documentario, deber emplazarlo inmediatamente a fin de que realice
la subsanacin correspondiente, otorgndole un plazo mximo de dos (2)
das hbiles, sin que el mismo suspenda el plazo para la resolucin del recurso. Transcurrido el plazo sealado sin que se realice la subsanacin, el
recurso se tendr por no presentado.
Este ltimo aspecto, que es a favor del administrado, debe permitir
mayor fluidez en la resolucin de los recursos impugnativos.
Establecida la admisibilidad y el trmite de admisibilidad del recurso de apelacin, corresponde analizar las causales de improcedencia del
mismo.
VII. LA IMPROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACIN

La improcedencia del recurso de apelacin se encuentra normada por
el artculo 111 del RLCE, el que establece, indistintamente de que sea
presentado ante la entidad o el Tribunal, que el recurso ser declarado
improcedente cuando la entidad carezca de competencia; sea interpuesto contra alguno de los actos que no son impugnables, conforme a lo sealado en el artculo 106 del RLCE, el mismo que ya hemos expuesto;
sea interpuesto fuera del plazo indicado en el artculo 107, 8 das hbiles
para la licitacin pblica, concurso pblico y adjudicaciones directas, y
cinco das hbiles para adjudicaciones de menor cuanta; que quien suscriba el recurso no sea el impugnante o su representante; que el impugnante se encuentre impedido para participar en los procesos de seleccin
y/o contratar con el Estado, conforme al artculo 10 de la LCE(30); que el
impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civi-
(30) (...) debe tenerse en cuenta que a la fecha tanto de presentacin de propuestas como de interposicin del
recurso de apelacin, el impugnante no se encontraba inhabilitada para participar de procesos de seleccin y/o contratar con el Estado, por lo que no existe en este extremo responsabilidad del Comit Especial, no es menos cierto que la suspensin sobreviniente imposibilita que la impugnante contine participando del proceso de seleccin, puesto que el periodo de suspensin temporal impuesto por el Tribunal
se encuentra vigente. Res. N 1712-2008-TC-S2.
132
les, este podra ser el caso de los que tengan sentencia condenatoria; que
el impugnante carezca de legitimidad procesal para impugnar el acto objeto de cuestionamiento; que sea interpuesto por el postor ganador de la
buena pro; que no exista conexin lgica entre los hechos expuestos en el
recurso y el petitorio del mismo. Al respecto tenemos que la impugnacin
al otorgamiento de la buena pro, solo est reservada a aquellos postores
que participen en el acto, mas no para aquellos que fueron descalificados
en la etapa de calificacin tcnica o econmica, esto por precedente de
observancia obligatoria Acuerdo de Sala Plena N 014/009(31), por lo que
la impugnante puede cuestionar su descalificacin tcnica y no el otorgamiento de buena pro, salvo que previamente revierta su condicin de postor descalificado, lo que motiva que previamente se analice las razones
que motivaron su descalificacin tcnica(32).
La legitimidad est referida a la relacin objetiva entre la identidad
del sujeto que recurre a la Administracin y el derecho afectado. Entonces, se requiere la constatacin de una situacin objetiva que implique la
lesin de un derecho de manera efectiva y que configure un conflicto de
relevancia jurdica respecto del bien que se pretende proteger(33).
VIII. EL DESISTIMIENTO
En relacin con este tema, la normativa y el Tribunal han establecido que el desistimiento es una forma de conclusin del proceso, procedente durante la tramitacin del recurso () en tanto no se afecte el
inters pblico(34) y siempre que sea presentado hasta antes de haberse
declarado que el expediente se encuentra listo para resolver(35); requirindose para tal efecto que el postor presente su escrito con firma legalizada
ante notario o ante la secretara del Tribunal(36). Asimismo, en la Resolucin N 684/2005.TC-SU se estableci, respecto del desistimiento, que su
efecto inmediato es que el acto administrativo que se impugna deviene
(31) Publicado en el diario oficial El Peruano con fecha 23/09/2002.
(32) Res. N 752-2008-TC-S1.
(33) Res. N 454-2008-TC-S2.
(34) Ver: Res. N 479/2004.TC-SU.
(35) Res. N 2154-2007/TC-S4.
(36) Res. N 1717-2008-TC-S2; Res. N 1727-2008-TC-S2; Res. N 1752-2008-TC-S2.
133
en firme o consentido, trayendo ello como consecuencia que el acto administrativo se vuelve inatacable para el administrado, no siendo susceptible de recurso alguno ni en la va administrativa ni en la judicial.
Estos criterios se mantienen en la nueva normativa. As, el desistimiento se encuentra normado por el literal c) del numeral 51.2 de la LCE
y el artculo 180 del RLCE, estableciendo este ltimo que el apelante se
podr desistir del recurso de apelacin a travs de escrito con firma legalizada ante notario pblico o ante la secretara del Tribunal, siempre y
cuando la respectiva solicitud de desistimiento haya sido formulada hasta
antes de haberse declarado que el expediente est listo para resolver y no
comprometa el inters pblico. El desistimiento se acepta mediante Resolucin y pone fin al procedimiento administrativo.
El literal c) del numeral 51.2 del artculo 51 de la LCE ubicado en el
rubro de las sanciones econmicas establece que en caso de desistimiento
del recurso de apelacin se ejecutar el 100% de la garanta.
IX. EL PROCEDIMIENTO DEL RECURSO DE APELACIN

ANTE LA ENTIDAD Y ANTE EL TRIBUNAL
Tal como hemos indicado, la norma modificatoria, Ley N 29873,
mantiene las dos vas para interponer el recurso de apelacin, la primera que exige que se interponga ante la entidad cuando se trate de AMC y
ADS, y la segunda, que requiere que se interponga ante el Tribunal cuando sean LP, CP, ADP, o MC derivadas de procesos de seleccin declarados desiertos.
1. El recurso de apelacin ante la entidad

El modificado artculo 53 de la LCE concordante con el artculo 113
del RLCE establece la posibilidad de que el titular de la entidad delegue
en algn funcionario, mediante resolucin, la potestad de resolver el recurso de apelacin, quien en mrito de dicha delegacin asume la responsabilidad por la emisin del acto que resuelve el recurso. El funcionario
en quien se delega no podr ser miembro del comit especial o del rgano encargado de las contrataciones en la entidad.
134
Otro aspecto relevante es el hecho de que quien vaya a resolver deber contar con un informe tcnico legal sobre la impugnacin, emitido
por las reas correspondientes de la entidad. Dicho informe no podr ser
emitido por el comit especial o el rgano encargado de las contrataciones de la entidad, segn sea el caso. El informe en mencin podra ser
uno que emitan en conjunto el rea tcnica y el rea legal.
El procedimiento que sigue este recurso ante la entidad se encuentra establecido en el artculo 113 del RLCE el mismo que indica que la
presentacin del recurso de apelacin deber registrarse en el Seace el
mismo da de haber sido interpuesto. Asimismo, se dispone que la acumulacin procede cuando se han interpuesto dos o ms recursos de apelacin sobre un mismo proceso o tem. En cuanto a la fijacin del plazo de
resolucin de los recursos acumulados se indica que este ser el plazo
del ltimo recurso interpuesto o subsanado.
Luego de presentado el recurso, la entidad corre traslado del mismo
a los postores que pudiesen ser afectados, dentro de los dos das hbiles
del presentado o de subsanado, despus de lo cual el postor cuenta con un
plazo no mayor de tres das hbiles para absolver el traslado, debiendo la
entidad resolver con la absolucin del traslado o sin ella. Sobre el traslado y el debido procedimiento, consideramos que debe tenerse presente lo
dispuesto en la Resolucin N 217/2006.TC-SU donde el Tribunal estableci, resolviendo un caso en el que se discuta el debido procedimiento,
en el que resultaba relevante indicar lo siguiente:

() que el procedimiento administrativo se rige por principios,

los cuales constituyen elementos que el legislador ha considerado
bsicos para encausar, controlar y limitar la actuacin de la Administracin y de los administrados en todo procedimiento. Asimismo, controlan la discrecionalidad de la Administracin en la
interpretacin de las normas existentes, en la integracin jurdica
para resolver aquello no regulado, as como para desarrollar las
normas administrativas complementarias.
En esta lnea de anlisis, conforme se advierte de los hechos descritos en los antecedentes, la entidad no corri traslado del recurso de apelacin interpuesto por la impugnante a la empresa ()
adjudicataria de la buena pro, por lo que transgredi el debido
135
procedimiento administrativo, segn el cual los administrados

gozan de todos los derechos y garantas inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer
sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisin motivada y fundada en derecho.
En este contexto el postor impugnante o el impugnado podr solicitar
el uso de la palabra, segn corresponda, en el recurso de apelacin o en el
escrito de absolucin del traslado, lo que debe efectuarse dentro de los tres
das hbiles siguientes de vencido el plazo para la absolucin del traslado.
El plazo para resolver la impugnacin se computa desde la fecha de
su presentacin o desde la subsanacin. Desde ese momento la entidad
tiene un plazo de doce das hbiles para resolver y notificar su decisin al
Seace.
En este procedimiento opera la denegatoria ficta y el desistimiento.
La denegatoria ficta procede cuando, transcurridos los doce das hbiles,
la entidad no resuelva o notifique, en este caso el postor impugnante debe
considerar que su recurso ha sido desestimado, quedando en libertad de
ejercer su derecho en la va contencioso-administrativa, en esta situacin
indica el artculo 115 del RLCE que la omisin de resolver y notificar el
recurso de apelacin dentro del plazo establecido genera la responsabilidad funcional del titular de la entidad y del funcionario a quien se hubiese delegado la funcin de resolver.
Tambin el postor impugnante puede desistirse, correspondiendo en
este caso presentar un escrito con firmas legalizadas ante notario o juez
de paz, debiendo ser aceptado mediante resolucin, con lo que se pone
fin al procedimiento, salvo que afecte el inters pblico. El desistimiento
implica la ejecucin del 100% de la garanta.
Postor
impugnante
Recurso de
apelacin
La entidad
corre traslado.
2 das
Postor.
3 das para
absolver
Entidad. 10 das para

resolver. Se cuentan desde la
presentacin
136
2. El recurso de apelacin ante el Tribunal

El recurso de apelacin ante el Tribunal tiene algunas particularidades que lo diferencian del que se interpone ante la entidad, las cuales se
encuentran consignadas en los artculos 53 de la LCE y 116 al 126 del
RLCE, y que seguidamente describimos.
Al igual que en el caso del recurso interpuesto ante la entidad, la acumulacin procede en caso de existir dos o ms recursos de apelacin respecto de un mismo proceso o tem. Luego de admitido el Tribunal corre
traslado a la entidad y le requiere que remita el expediente, para lo que
cuenta con un plazo de tres das hbiles(37); en ese lapso la entidad notifica a los administrados que se pudieran ver afectados con la decisin del
Tribunal.
En el expediente de remisin se deber adjuntar: Las propuestas de
todos los postores participantes; un informe tcnico legal sobre la impugnacin, en el cual se indique expresamente la posicin de la entidad
respecto de los fundamentos del recurso interpuesto; la documentacin
que acredite la notificacin del decreto que admite a trmite el recurso
de apelacin al postor y/o postores distintos al impugnante que pudieran
verse afectados con la resolucin del Tribunal(38).
Luego de recepcionado el expediente, el Tribunal, con o sin la absolucin del postor o postores que resulten afectados, tiene un plazo de
cinco das hbiles para evaluar la documentacin obrante en el expediente y, de ser el caso, para declarar que est listo para resolver. En
esta etapa el Tribunal puede solicitar informacin adicional a la entidad,
al impugnante o a terceros, accin que implica la prrroga del plazo de
evaluacin, el cual no podr exceder de quince das hbiles. En caso de
haberse concedido, de oficio o a pedido de parte, el uso de la palabra para
los informes orales(39), el requerimiento de informacin adicional se efectuar luego de realizada la respectiva audiencia pblica.
(37) Artculo 53 de la LCE.
(38) El incumplimiento de dichas obligaciones por parte de la entidad ser comunicada al rgano de control
Institucional de esta y/o a la Contralora General de la Repblica y generar responsabilidad funcional en
el titular de la entidad.
(39) El uso de la palabra. Al respecto el artculo 117 indica que el Tribunal puede conceder a las partes el uso
de la palabra a fin de que sustenten su derecho, situacin que se puede producir a pedido de parte, hasta
137
Tal como se indica, en esta etapa existe la posibilidad de que el Tribunal requiera informacin, situacin que se encuentra contemplada en el
artculo 116 del RLCE. Al respecto se establece la obligacin de las personas naturales o jurdicas que sean requeridas para remitir informacin,
en el plazo que el Tribunal les otorgue, bajo responsabilidad. La oposicin u omisin al cumplimiento del mandato requerido supondr, sin excepcin alguna, una infraccin del deber de colaboracin con la Administracin que, en el caso de las entidades, se pondr en conocimiento de su
rgano de control institucional para la adopcin de las medidas a que hubiere lugar. Tratndose de las dems personas naturales o jurdicas, o del
postor adjudicatario de la buena pro, el incumplimiento del mandato ser
apreciado por el Tribunal al momento de resolver, valorndose conjuntamente con los dems actuados que obren en el expediente. Esta disposicin puede terminar siendo un exceso de la Administracin ante terceros
que no estn vinculados al procedimiento, ni al proceso de seleccin.
Finalmente, se indica que el Tribunal resolver y notificar su resolucin a travs del Seace dentro del plazo de cinco das hbiles, contados
desde la fecha de emisin del decreto que declare que el expediente est
listo para resolver.
Apelacin
POSTOR
TRIBUNAL
Posibilidad de
acumulacin.
Corre traslado por 2 das
ENTIDAD
Remite expediente (3 das) y
notifica al postor o postores
afectados.
TRIBUNAL
TRIBUNAL
Luego de declarar que el

expediente est listo para
resolver tiene 5 das para
resolver.
Con el expediente procede a la

evaluacin. Plazo 5 das hbiles
para declarar que est listo para
resolver. Puede ampliarse a 15 das.
antes de que el Tribunal declare que el expediente se encuentra listo para resolver sin perjuicio de que
sea solicitado, o de oficio, caso en el cual el plazo de evaluacin del expediente queda prorrogado hasta
la realizacin de la Audiencia. El uso de la palabra se encuentra regulado por el Acuerdo N 015-009 de
fecha 15 de noviembre del 2001, donde se establece que se llevar a cabo en la fecha programada y en
la hora exacta fijada, sin tolerancia alguna (...) no se concedern prrrogas, salvo casos excepcionales,
que sern sometidos previamente a consideracin de la sala respectiva. El problema con este acuerdo es
que normalmente los informes no se llevan a cabo en la hora sealada, no por responsabilidad de las partes, sino por los problemas de la Sala.
138
X. EL CONTENIDO Y ALCANCES DE LA RESOLUCIN ANTE

LA ENTIDAD Y EL TRIBUNAL
Los artculos 114 y 118 del RLCE regulan, respectivamente, el contenido de las resoluciones el mismo que es similar para ambos casos. Los
artculos citados indican que la resolucin deber consignar como mnimo: Los antecedentes del proceso en que se desarrolla la impugnacin;
la determinacin de los puntos controvertidos planteados por el impugnante mediante su recurso y por los dems postores intervinientes en el
procedimiento(40); el anlisis respecto de cada uno de los puntos controvertidos propuestos; la decisin (en el caso del Tribunal es el pronunciamiento) respecto de cada uno de los extremos del petitorio del recurso
de apelacin y de la absolucin de los dems postores intervinientes en
el procedimiento, conforme a los puntos controvertidos. Respecto de la
motivacin de las resoluciones, en la Resolucin N 1198-2011-TC-S2,
el Tribunal estableci que () en aquellos casos que el acto administrativo sea motivado por la entidad mediante la declaracin de conformidad con los fundamentos y conclusiones de anteriores dictmenes, decisiones o informes obrantes en el expediente, dicha condicin deber ser
indicada de modo certero, tenindose en cuenta que dichos documentos
sern parte integrante del acto administrativo, y en ese sentido, debern
ser acompaados en la notificacin. Lo contrario, esto es, notificar nicamente el documento que contiene la decisin adoptada por la entidad sin
acompaar los dictmenes, decisiones o informes en cuyos fundamentos
o conclusiones se apoya, implicara poner en desventaja al administrado,
quien se vera impedido de conocer las razones de hecho y de derecho
que justifican la decisin tomada.
Cabe acotar que el Tribunal Constitucional ha precisado que la motivacin de la actuacin administrativa, es decir, la fundamentacin con los razonamientos en que se apoya, es una exigencia ineludible para todo tipo de
actos administrativos, imponindose las mismas razones para exigirla tanto
respecto de actos emanados de una potestad reglada como discrecional.
(40) La Res. N 214/2006.TC-SU el Tribunal estableci que la resolucin que resuelve el recurso de apelacin debe consignar como mnimo la determinacin de los puntos controvertidos planteados por el impugnante mediante su recurso y por los dems postores intervinientes en el procedimiento, el anlisis respecto de cada uno de los puntos controvertidos propuestos y el pronunciamiento respecto de cada uno de
los extremos del petitorio del recurso de apelacin y de la absolucin de los dems postores intervinientes en el procedimiento, conforme a los puntos controvertidos.
139
El tema de la motivacin del acto administrativo es una cuestin

clave en el ordenamiento jurdico-administrativo, y es objeto central de
control integral por el juez constitucional de la actividad administrativa
y la consiguiente supresin de los mbitos de inmunidad jurisdiccional.
Constituye una exigencia o condicin impuesta para la vigencia efectiva
del principio de legalidad, presupuesto ineludible de todo Estado de Derecho. () Es indiscutible que la exigencia de motivacin suficiente de
sus actos es una garanta de razonabilidad y no arbitrariedad de la decisin administrativa(41).
En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional, mediante sentencia
del 22 de enero de enero de 2001, publicada el 9 de setiembre de 2001,
recada en el Exp. N 319-2000-AA/TC, ha establecido que: Motivar
una decisin, no es expresar nicamente al amparo de qu norma legal se
expide el acto administrativo, sino fundamentalmente, expresar las razones de hecho y el sustento jurdico que justifican la decisin tomada.
En cuanto a los alcances de las resoluciones que emitan la entidad
y el Tribunal, los artculos 114 y 119 del RLCE regulan, respectivamente, el contenido de las mismas, teniendo en este caso algunas variaciones
entre uno y otro. As, el artculo 114(42) establece que la entidad deber
resolver de algunas de las siguientes formas:
(41) STC Exp. N 0091-2005-PA/TC.


Artculo 114.- Contenido de la resolucin de la entidad

El acto expedido por la Entidad que resuelve el recurso de apelacin deber consignar como mnimo lo
siguiente:

1. Los antecedentes del proceso en que se desarrolla la impugnacin.

2. La determinacin de los puntos controvertidos definidos segn los hechos alegados por el impugnante
mediante su recurso y por los dems intervinientes en el procedimiento al absolver el traslado del recurso
de apelacin.

3. El anlisis respecto de cada uno de los puntos controvertidos propuestos.

4. La decisin respecto de los extremos del petitorio del recurso de apelacin y de la absolucin de los
dems intervinientes en el procedimiento, conforme a los puntos controvertidos.

Al ejercer su potestad resolutiva, la entidad deber resolver de una de las siguientes formas:

1. De considerar que el acto impugnado se ajusta a la Ley, al presente reglamento, a las bases y dems
normas conexas o complementarias, declarar infundado el recurso de apelacin.

2. Cuando en el acto impugnado se advierta la aplicacin indebida o interpretacin errnea de la Ley, del
presente Reglamento, de las bases o dems normas conexas o complementarias, declarar fundado el recurso de apelacin y revocar el acto objeto de impugnacin.
140
Declarar infundado el recurso de apelacin, cuando considere

que el acto impugnado se ajusta a la Ley, al reglamento, a las bases y
dems normas conexas o complementarias.
Declarar fundado el recurso de apelacin y revocar el acto objeto de impugnacin, cuando en el acto impugnado se advierta la aplicacin indebida o interpretacin errnea de la Ley, del reglamento, de las
bases o dems normas conexas o complementarias. Si el acto o actos
impugnados estn directamente vinculados a la evaluacin de las propuestas y/o otorgamiento de la buena pro, deber, de contar con la informacin suficiente, efectuar el anlisis pertinente sobre el fondo del asunto
y otorgar la buena pro a quien corresponda.
Declarar de oficio la nulidad, cuando, en virtud del recurso interpuesto, se verifique la existencia de actos dictados por rganos incompetentes, que contravengan normas legales, que contengan un imposible jurdico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la
forma prescrita por la normativa aplicable. En estos casos se deber precisar la etapa a la que se retrotraer el proceso de seleccin, en cuyo
caso podr declarar que resulta irrelevante pronunciarse sobre el petitorio del recurso. La nulidad, como desarrollaremos en el prrafo siguiente, tambin puede ser declarada por el Tribunal, tal como indica la norma,
y qued ratificado en la Opinin N 117-2009/DTN, donde se precis
que () conforme lo indicado en la normativa sobre contrataciones del
Estado, la nulidad de oficio del proceso de seleccin solo podra ser declarada por el titular de la entidad, ante la existencia de las causales de
nulidad establecidas en el artculo 56 de la Ley, incluso si estas son advertidas en el desarrollo de un procedimiento de impugnacin. Asimismo, si bien el titular de la entidad podr delegar la facultad de resolver
Si el acto o actos impugnados estn directamente vinculados a la evaluacin de las propuestas y/o otorgamiento de la buena pro, deber, de contar con la informacin suficiente, efectuar el anlisis pertinente
sobre el fondo del asunto y otorgar la buena pro a quien corresponda.
3. Cuando, en virtud del recurso interpuesto, se verifique la existencia de actos dictados por rganos incompetentes, que contravengan normas legales, que contengan un imposible jurdico o prescindan de las
normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, el titular de la
entidad declarar de oficio la nulidad de los mismos, debiendo precisar la etapa hasta la que se retrotraer
el proceso de seleccin, en cuyo caso podr declarar que resulta irrelevante pronunciarse sobre el petitorio del recurso.
4. Cuando el recurso de apelacin incurra en alguna de las causales establecidas en el artculo 111, la
entidad lo declarar improcedente.
141
el recurso de apelacin que se presente ante la entidad, el funcionario que

ser responsable por la emisin del acto que resuelve el recurso, no podra
declarar la nulidad de oficio aun cuando haya advertido la existencia de alguna causal de nulidad, puesto que dicha facultad le compete nicamente
al titular de la entidad y no al funcionario a quien se le hubiera delegado
la facultad de resolver el recurso de apelacin, mxime si la normativa de
contrataciones del Estado ha dispuesto la prohibicin expresa de delegar
la declaracin de nulidad de oficio, tal como lo indicado en el artculo 5
de la Ley, el cual fue sealado en el numeral 2.1.2 de la presente opinin.
Declarar improcedente cuando el recurso de apelacin incurra en
alguna de las causales establecidas en el artculo 111 del RLCE(43).
En el caso del Tribunal estas disposiciones adquieren una mayor precisin. Veamos. El artculo 119 del RLCE establece los criterios siguientes respecto de las decisiones del Tribunal:
Declarar infundado y confirmar el acto, si considera que el acto
impugnado se ajusta a la LCE, al RLCE, y a las bases del proceso de seleccin y dems normas conexas o complementarias.
Declarar fundado el recurso de apelacin y revocar el acto impugnado, cuando en el acto impugnado se advierta la aplicacin indebida o interpretacin errnea de la LCE, del RLCE, de las bases del proceso de seleccin o dems normas conexas o complementarias. Si el
impugnante ha cuestionado actos directamente vinculados a la evaluacin
de las propuestas y/o otorgamiento de la buena pro, el Tribunal, adems,
evaluar si cuenta con la informacin suficiente para efectuar el anlisis
(43) Artculo 111.- Improcedencia del recurso de apelacin

El recurso de apelacin presentado ante la entidad o ante el Tribunal ser declarado improcedente
cuando:

1. La entidad o el Tribunal, segn corresponda, carezca de competencia para resolverlo.

2. Sea interpuesto contra alguno de los actos que no son impugnables, conforme a lo sealado en el artculo 106.

3. Sea interpuesto fuera del plazo indicado en el artculo 107.

4. El que suscriba el recurso no sea el impugnante o su representante.

5. El impugnante se encuentre impedido para participar en los procesos de seleccin y/o contratar con el
Estado, conforme al artculo 10 de la Ley.

6. El impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles.

7. El impugnante carezca de legitimidad procesal para impugnar el acto objeto de cuestionamiento.

8. Sea interpuesto por el postor ganador de la buena pro.

9. No exista conexin lgica entre los hechos expuestos en el recurso y el petitorio del mismo.
142
sobre el fondo del asunto, pudiendo, de considerarlo pertinente, otorgar la

buena pro a quien corresponda, siendo improcedente cualquier impugnacin administrativa contra dicha decisin.
Declarar la nulidad, cuando, en virtud del recurso interpuesto o de
oficio, se verifique la existencia de actos dictados por rganos incompetentes, que contravengan normas legales, que contengan un imposible jurdico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la
forma prescrita por la normativa aplicable. En este caso deber precisar
hasta la que se retrotraer el proceso de seleccin, en cuyo caso podr
declarar que resulta irrelevante pronunciarse sobre el petitorio del recurso. Sobre el particular, en la Res. N 1187-2011-TC-S2 se estableci, respecto de la nulidad del acto administrativo, que () la nulidad en sede
administrativa y judicial resulta ser siempre una decisin in extremis, es
decir, que, si existe la posibilidad de salvar el acto procesal viciado, se
deber preferir por la conservacin del mismo, siempre y cuando, nos encontremos frente a uno de los llamados vicios subsanables.
Declarar la improcedencia, cuando el recurso de apelacin incurra
en alguna de las causales establecidas en el artculo 111, el mismo que ya
hemos citado.
XI. LA GARANTA Y LA EJECUCIN DE LA GARANTA

En la Resolucin N 149/2007.TC-SU el Tribunal expuso la razn de
ser de la garanta por interposicin de recurso, indicando que:

() no constituye un cobro por derecho de tramitacin, ni un

pago por el que se extingue una obligacin preexistente entre
acreedor y deudor, sino que se configura como un instrumento
legal previsto como requisito de admisibilidad del recurso a travs del cual se pretende respaldar las resultas del recurso impugnativo, siendo pasible de devolucin en caso de ampararse la pretensin del impugnante. Mediante la garanta se busca que los
postores que interpongan su recurso impugnativo lo hagan con
fundamentos que permitan inferir que poseen la razn, disminuyndose de ese modo las impugnaciones con fines dilatorios que
afectan el curso de los procesos de seleccin convocados por las
entidades del Estado.
143
En ese sentido, dicha exigencia no lesiona los derechos de defensa, de peticin y de acceso a la jurisdiccin del impugnante ni
se encuentra en contraposicin con lo establecido en la sentencia
del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N 3741-2004-AA/
TC, toda vez que la garanta tiene una naturaleza distinta a la tasa
por la interposicin de un recurso, puesto que, en el caso de ampararse la pretensin del impugnante, se dispone la devolucin de
la garanta.
La garanta y la ejecucin de la garanta en los procedimientos impugnativos se encuentran reguladas por los artculos 112 y 125 del RLCE.
La garanta que respalda la impugnacin es equivalente al 3% del
valor referencial, independientemente del proceso de seleccin de que se
trate, no pudiendo ser inferior al 50% de la UIT. La caracterstica de la
garanta es que debe ser incondicional, solidaria, irrevocable y de realizacin automtica en el pas al solo requerimiento de la entidad o del
OSCE, segn corresponda, bajo responsabilidad de las empresas que las
emiten, las mismas que debern estar dentro del mbito de supervisin
de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de
Fondos de Pensiones o estar consideradas en la ltima lista de bancos extranjeros de primera categora que peridicamente publica el Banco Central de Reserva del Per. Tambin puede consistir en un depsito en la
cuenta bancaria de la entidad o del OSCE, segn corresponda.
En cuanto a su vigencia, cuando el recurso impugnativo se presente
ante la entidad deber tener un plazo mnimo de vigencia de veinte das
calendarios, y cuando sea ante el Tribunal el plazo mnimo ser de treinta
das calendario. La garanta deber ser renovada hasta que se agote la va
administrativa, si esta no fuese renovada en oportunidad se considerar al
recurso como no presentado.
En cualquier circunstancia e independientemente de que el recurso de
apelacin se haya interpuesto ante la entidad o ante el Tribunal, el procedimiento para la ejecucin de la garanta es el siguiente:
Se devuelve la garanta en un plazo de quince das hbiles, cuando
el recurso de apelacin sea declarado fundado en todo o en parte, o se declare la nulidad sin haberse emitido pronunciamiento sobre el fondo del
144
asunto, u opere la denegatoria ficta por no resolver y notificar la resolucin dentro del plazo legal.
Se ejecuta la garanta, cuando el recurso de apelacin sea declarado infundado o improcedente o el impugnante se desista. Al respecto en
la Opinin N 003-2011-DTN referida a la ejecucin de carta fianza por
interposicin de recurso de apelacin por no renovacin, la DTN estableci ante la consulta de si una carta fianza que se presenta como garanta para la interposicin de un recurso de apelacin ante una entidad, con
vigencia en da y hora determinada, por ejemplo el 10 de agosto de 2010
a las 12 meridiano, podr solicitarse que sea ejecutada a pesar que la
entidad notifique la resolucin que declara la apelacin infundada, a las
5:00 p.m.?, que el artculo 112 del reglamento, menciona que el recurso se tomar como no presentado, en el supuesto en que la garanta no se
renueve hasta la fecha consignada como vencimiento.
Ahora bien, el artculo 125 del reglamento(44) establece en qu casos
se puede ejecutar la garanta de interposicin del recurso de apelacin sealando solo tres supuestos: i) Cuando el recurso sea declarado infundado, ii) Cuando sea declarado improcedente, y iii) Cuando el impugnante
se desista. El referido artculo tambin seala en qu casos se deber devolver la garanta.
No obstante la referida norma no seala que la garanta deber ser
ejecutada respecto en el caso en que no se renueve. Al respecto, debe
recordarse que, segn lo regulado en el literal c) del numeral 2) del artculo 51 de la Ley(45), la ejecucin de la garanta es un tipo de sancin
econmica.
(44) Artculo 125.- Ejecucin de la garanta

Independientemente que se haya presentado el recurso de apelacin ante la Entidad o ante el Tribunal,
segn corresponda, cuando el recurso sea declarado fundado en todo o en parte, o se declare la nulidad
sin haberse emitido pronunciamiento sobre el fondo del asunto, u opere la denegatoria ficta por no resolver y notificar la resolucin dentro del plazo legal, se proceder a devolver la garanta al impugnante, en
un plazo de quince (15) das hbiles de solicitado.

Cuando el recurso de apelacin sea declarado infundado o improcedente o el impugnante se desista, se
proceder a ejecutar la garanta.
(45) Artculo 51.- Infracciones y sanciones administrativas

() 51.2 Sanciones

En los casos que la presente norma o su Reglamento lo sealen, el Tribunal de Contrataciones del Estado
impondr a los proveedores, participantes, postores y contratistas las sanciones siguientes: ()

c) Econmicas: Son aquellas que resultan de la ejecucin de las garantas otorgadas a la presentacin
de recursos de apelacin que son declarados infundados o improcedentes por la Entidad o el Tribunal
145
En ese sentido, de acuerdo al principio de tipicidad, establecido en el

numeral 4) del artculo 230 de la Ley N 27444(46), Ley de Procedimiento
Administrativo General, no pueden aplicarse sanciones a conductas que
no estn contempladas taxativamente en la norma.
Distinto es el caso, por ejemplo, de lo que sucede cuando no se renueva la garanta de fiel cumplimiento, la cual puede ser ejecutada si no
es renovada antes de la fecha de su vencimiento, como lo dispone el numeral 1) del artculo 164 del Reglamento.
En tal sentido, no puede ejecutarse la garanta de interposicin de recurso de apelacin que no ha sido renovada, toda vez que ello no ha sido
establecido como causal de ejecucin en la norma y, al ser esta una sancin, no puede aplicarse a menos que estn previstas expresamente en la
normativa de contrataciones del Estado.
XII. EL AGOTAMIENTO DE LA VA ADMINISTRATIVA, LA

DENEGATORIA FICTA Y LA ACCIN CONTENCIOSOADMINISTRATIVA
Los artculos 53 de la LCE, 115 y 122(47) del RLCE regulan lo referente al agotamiento de la va administrativa. Al respecto el artculo 53
de Contrataciones del Estado. Si el recurso de apelacin es declarado fundado en todo o en parte, se devolver la garanta por el Tribunal o la Entidad. En caso de desistimiento, se ejecutar el cien por ciento
(100%) de la garanta (resaltado nuestro).
(46) Artculo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa

La potestad sancionadora de todas las entidades est regida adicionalmente por los siguientes principios
especiales:

()

4. Tipicidad.- Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificacin como tales, sin admitir interpretacin
extensiva o analoga. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por va reglamentaria.

Artculo 122.- Agotamiento de la va administrativa

La resolucin del Tribunal que resuelve el recurso de apelacin o la denegatoria ficta, de no emitir y notificar su decisin dentro del plazo respectivo, agotan la va administrativa, por lo que no cabe interponer
recurso administrativo alguno.

La omisin de resolver y notificar el recurso de apelacin dentro del plazo establecido genera la responsabilidad funcional de la Sala del Tribunal.
146
establece que lo resuelto por la entidad o el Tribunal, o la denegatoria

ficta(48) o por haber resuelto el recurso en los trminos no satisfactorios
para el postor impugnante, agotan la va administrativa.
La ocurrencia de la denegatoria ficta por la omisin de la entidad o
del Tribunal de resolver el recurso dentro del plazo establecido genera
responsabilidad funcional, segn sea el caso, en el titular de la entidad, el
funcionario delegado o la sala del Tribunal.
En este contexto, el artculo 126 del RLCE establece el procedimiento a seguir para la interposicin de la accin contencioso-administrativa
la misma que procede contra lo resuelto en la resolucin o en la denegatoria ficta, no suspendiendo su interposicin lo resuelto por la entidad o el
Tribunal. La accin se interpondr en el plazos establecidos en la Ley del
Proceso Contencioso Administrativo, Ley N 27584, modificada por el
Decreto Legislativo N 1067, el que se cuenta a partir del da siguiente de
la notificacin de la resolucin o del vencimiento el plazo para resolverlo.
XIII. EL RECURSO DE APELACIN EN LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES. LA SUBASTA INVERSA Y EL CONVENIO MARCO DE PRECIOS
El artculo 94 y el numeral 6 del artculo 99(49) del RLCE determinan,
respectivamente, el procedimiento que sigue el recurso de apelacin en la
subasta inversa y en el Convenio Marco de Precios.
(48) LCE

Artculo 55.- Denegatoria ficta

En el caso que la Entidad o cuando el Tribunal de Contrataciones del Estado segn corresponda, no resuelvan y notifiquen sus resoluciones dentro del plazo que fija el Reglamento, los interesados considerarn denegados sus recursos de apelacin, pudiendo interponer la accin contencioso-administrativa contra la denegatoria ficta dentro del plazo legal correspondiente.

En estos casos, la Entidad o el Tribunal de Contrataciones del Estado devolver lo pagado por los interesados como garanta al momento de interponer su recurso de apelacin.

RLCE

Artculo 121.- Denegatoria ficta

Vencido el plazo para que el Tribunal resuelva y notifique la resolucin que se pronuncia sobre el recurso de apelacin, el impugnante deber asumir que aquel fue desestimado, operando la denegatoria ficta, a
efectos de la interposicin de la demanda contencioso-administrativa.
147
En cuanto a la subasta inversa se establece que a travs del recurso

de apelacin se resuelven las controversias que surjan desde la convocatoria hasta la suscripcin del contrato. Al igual que en el caso de procedimiento clsico, la apelacin se puede interponer ante el titular de la
entidad o el Tribunal, cumpliendo con los requisitos y garantas glosados. En cualquiera de las dos situaciones se deber resolver en un trmino no mayor de diez das hbiles luego de admitido el recurso, salvo que
se requiera informacin adicional en cuyo caso el pronunciamiento deber emitirse dentro del trmino de quince das hbiles.
Por otro lado, en el convenio marco se establece la aplicacin del
procedimiento descrito en los casos de interposicin del recurso de apelacin ante el Tribunal por controversias surgidas en la fase de seleccin.
Artculo 99.- Reglas especiales del proceso de seleccin

El desarrollo de la fase de seleccin se realizar a travs de una licitacin pblica o concurso pblico que
contendr las siguientes reglas especiales:
1. La elaboracin de las bases y desarrollo del proceso de seleccin para la generacin de un Convenio Marco estar a cargo de la dependencia u rgano especializado de la Central de Compras Pblicas PER COMPRAS.
2. La absolucin de consultas y de observaciones se efectuar en un plazo mximo de diez (10) das hbiles en cada caso, contados desde el vencimiento del plazo para su recepcin.
3. Los observantes tienen la opcin de que las bases y los actuados del proceso sean elevados al OSCE,
siendo de aplicacin lo dispuesto en el artculo 58.
4. Los proveedores estn facultados a presentar ms de una propuesta para cada tem del proceso de seleccin, siempre que las bases as lo hayan previsto y de acuerdo a lo sealado en la Directiva de Convenio Marco.
5. Todas las etapas de la fase seleccin, desde la convocatoria hasta la suscripcin de acuerdos de Convenio Marco, se sujetan a las reglas sealadas en la Directiva de Convenio Marco y las reglas especiales
previstas en las bases de cada proceso de seleccin.
6. La buena pro ser otorgada a los proveedores que cumplan con las condiciones indicadas en las respectivas bases.
7. Una vez que quede consentida la adjudicacin de la buena pro, los proveedores adjudicatarios procedern a suscribir el correspondiente Acuerdo de Convenio Marco, mediante el cual estos solo adquieren
el derecho de incluir sus productos en el Catlogo Electrnico de Convenios Marco.
8. Las controversias que surjan en la seleccin darn lugar a la interposicin del recurso de apelacin
ante el Tribunal, segn las disposiciones contenidas en el presente Reglamento.
9. Cuando no exista ms de un (1) proveedor que oferten cobertura en determinada rea geogrfica, previo informe que as lo justifique, ser necesario realizar una convocatoria adicional del proceso de seleccin, aplicable a las reas geogrficas comprometidas, sin afectar la continuacin del proceso original, la
suscripcin de los acuerdos, la catalogacin de los tems adjudicados y la obligatoriedad de contratar a
travs del Catlogo Electrnico.
10. Las controversias que surjan durante la ejecucin contractual involucran nicamente a la entidad
contratante y al proveedor adjudicatario, y se resolvern mediante conciliacin y/o arbitraje.
148
El recurso de reconsideracin
en el procedimiento
administrativo sancionador en
las contrataciones del Estado
Olivia Blanca Capcha Reymundo(*)
Las sanciones adoptadas por el Tribunal del Organismo Superior de
Contrataciones del Estado pueden resultar en algunos casos desproporcionadas, por lo que los administrados tienen la posibilidad de
cuestionarlas mediante la interposicin del recurso de reconsideracin. En el presente artculo, la autora describe las principales caractersticas de este recurso, sealando que su importancia radica
en que permitir a la Administracin revisar sus decisiones sobre la
base de los nuevos elementos de juicio que el denunciado presente.
INTRODUCCIN
De acuerdo a lo sealado en la Ley del Procedimiento Administrativo
General, Ley N 27444 (en adelante, LPAG), la impugnacin de un acto
administrativo, va recurso de reconsideracin tiene carcter optativo, es
decir, la norma concede al administrado la posibilidad de no utilizar este
recurso e impugnar el acto directamente mediante la interposicin del recurso de apelacin. Bajo esta lgica de no obligatoriedad respecto a la
interposicin del recurso de reconsideracin, los administrados prefieren
apelar ya que la decisin que emita la Administracin estar en manos de
un funcionario distinto al que resolvi el acto impugnado. Esta tendencia,
(*) Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Coordinadora del rea de Derecho
Administrativo de Gaceta Jurdica.
149
OLIVIA BLANCA CAPCHA REYMUNDO
desde nuestro punto de vista, constituye una de las manifestaciones de la

desconfianza que existe en los administrados ante la posibilidad de que la
misma autoridad que dict el acto impugnado resuelva su recurso.
Sobre la base de lo sealado, consideramos que el recurso de reconsideracin se presenta como una especie de ficha cuya utilizacin no garantiza ganar el juego. En este sentido, si bien la percepcin del administrado puede resultar justificada, esta no es del todo correcta, pues ante la
interposicin del citado recurso, la autoridad que resolvi el acto impugnado se encuentra en el deber de asumir un rol activo al revisar si su actuacin se ha realizado en el marco de lo dispuesto en el ordenamiento
jurdico. En el caso de que, la autoridad no identifique irregularidades en
el acto que ha emitido, lo confirmar, de lo contrario declarar su nulidad. Ahora bien, en el caso de que se confirme el acto impugnado, la Administracin tiene la obligacin de expresar cules son las razones objetivas que sustentan su decisin.
Si bien lo hasta aqu sealado est en funcin de lo establecido en la
LPAG, la naturaleza de determinados procedimientos administrativos tales
como los sancionadores o trilaterales hace que estos presenten una dinmica distinta. A modo de ejemplo, citamos el Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional regulado
por la Directiva N 008-2008-CG/GDES en el que solo se hace alusin
al recurso de apelacin ante el Tribunal Superior. Asimismo, en el caso
de la Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo N 1017
y su Reglamento, estas establecen un tratamiento diferenciado respecto a
los recursos de apelacin y reconsideracin, pues el primero est contemplado para la impugnacin de determinados actos realizados en la etapa
de seleccin y el segundo, para impugnar las resoluciones adoptadas por
el Tribunal del OSCE dentro de un procedimiento sancionador.
I. ALCANCES DE LOS RECURSOS EN SEDE ADMINISTRATIVA

1. Conceptualizacin
La interposicin de los recursos de impugnacin por parte de los
administrados representa la concretizacin de su derecho a impugnar las
150
EL RECURSO DE RECONSIDERACIN EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
decisiones administrativas. En este sentido, el Tribunal Constitucional

ha sealado que(1) () este debe ser entendido como un derecho constitucionalmente reconocido, pues el debido procedimiento administrativo comprende, entre otros aspectos, el derecho a impugnar las decisiones
de la administracin, bien mediante los mecanismos que provea el propio
procedimiento administrativo o, llegado el caso, a travs de la va judicial, bien mediante el contencioso-administrativo o el propio proceso de
amparo. En este ltimo supuesto, el derecho de impugnar las decisiones
de la administracin confluye con el derecho de acceso a la jurisdiccin
cuando no existan vas propias dentro del propio procedimiento administrativo, o cuando estas se hayan agotado y causado estado en la decisin
final de la Administracin.
Sobre el particular Jorge Dans refiere que: Los actos administrativos pueden ser objeto de revisin en va administrativa a pedido de parte
o de oficio por decisin de la propia Administracin. La revisin de los
actos administrativos a pedido de parte se instrumenta a travs de la interposicin de los recursos administrativos que la ley franquea a los particulares para impugnarlos y que pueden dar lugar a la modificacin, revocacin o declaratoria de nulidad de los actos cuestionados(2).
Armando N. Canosa aborda el concepto de recurso desde dos perspectivas, pues precisa que la impugnacin en sede administrativa est
vinculada con la concepcin restringida del concepto.

Concepto amplio de recurso(3)
Acudir ante una autoridad pblica para que una resolucin o sentencia judicial sea modificada o dejada sin efecto; es recurso en
tanto y en cuanto se reduce en relacin con una decisin de un
rgano pblico.
(1) STC Exp. N 3741-2004-AA/TC, f. j. 19.

(2) DANS ORDEZ, Jorge. Las resoluciones administrativas que ponen fin al procedimiento adminsitrativo. Las llamadas resoluciones que causan estado. En: Ius et veritas. N 16, p. 158.
(3) CANOSA, Armando N. Los recursos administrativos. baco, Buenos Aires, 1996, p. 60.
151
Concepto restringido de recurso administrativo(4)
Toda impugnacin en trmino de un acto administrativo, interpuesto por quien sea afectado por el acto en un derecho jurdicamente protegido o el rgano que ejerce el control de tutela proceda a revocar, modificar o sanear el acto administrativo
cuestionado.
2. Finalidad
Eloy Espinosa-Saldaa Barrera(5) con relacin a los recursos administrativos, refiere que la finalidad de estos es la impugnacin de un acto administrativo anterior que se considera contrario al Derecho y seala que
son distintos de las peticiones cuyo objetivo es forzar la produccin de un
acto nuevo; o las quejas a nivel administrativo, que no son recursos, ya
que no persiguen la revocacin de acto administrativo alguno, sino solamente que se corrijan defectos en la tramitacin de un procedimiento.
El recurso es una prerrogativa con la que cuenta la autoridad administrativa para revisar los fallos que ha emitido. En este sentido Armando
Canosa seala que: () el recurso halla su razn de ser en la posicin
privilegiada en la que se encuentra la Administracin debido a que puede
volver sobre sus propios actos con el objeto de comprobar la conformidad de los mismos con el ordenamiento jurdico. Cabe aclarar que no debemos entender el recurso solo como una garanta a favor del particular,
sino que tambin debemos estudiarlo como un eficaz mecanismo que la
administracin utiliza para el control de sus actos y, por ende, el ejercicio del Derecho que deriva de la garanta de defensa a favor del particular permite que la administracin practique el control al que aludimos(6).
Sobre el particular Morn Urbina(7), refiere que el recurso administrativo no constituye, como aparenta, una garanta a favor del adminis-
(4) Ibdem, p. 63.

(5) Vide: <http://blog.pucp.edu.pe/item/23825/recursos-administrativos-algunas-consideraciones-basicas-y-elanalisis-del-tratamiento-que-les-ha-sido-otorgado-en-la-ley-n-27444>.
(6) CANOSA, Armando N. Ob. cit., p. 70.
(7) MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 9
edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2011, p. 603.
152
trado, sino una verdadera carga en su contra y un privilegio de la Administracin. Debemos recordar que por la existencia de la regla de la
prejudiciabilidad de la va previa o el deber de agotar esta, es que ningn administrado puede llevar a cuestionar una decisin administrativa
directamente al Poder Judicial, sino que tiene que cumplir con el deber de
promover una decisin que cause estado, para recin demandar a la Administracin. Precisamente esa bsqueda de promover una decisin que
cause estado, es que obliga al administrado a la interposicin de los recursos administrativos pertinentes. Como vemos la institucin del recurso
administrativo no es un beneficio para el administrado, sino una virtual
carga en su camino hacia el acceso a la justicia.
Con relacin a los fundamentos sobre los cuales se sustenta un recurso, Armando Canosa, menciona los siguientes:
1. El control de la Administracin a instancias del accionar del particular mediante la interposicin de un recurso administrativo
que, desde luego, persigue la satisfaccin de las pretensiones de
este(8).
2. Provocar el agotamiento de la va administrativa como requisito
previo a la impugnacin judicial de actos administrativos(9).
II. EL RECURSO DE RECONSIDERACIN EN LA LEY DEL

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL
La LPAG, establece la posibilidad de interponer tres tipos de recursos: reconsideracin, apelacin y revisin. Con relacin al recurso de reconsideracin, la citada ley establece lo siguiente:

Artculo 208.- Recurso de reconsideracin
El recurso de reconsideracin se interpondr ante el mismorgano que dict el primer acto que es materia de la impugnacin y
(8) CANOSA, Armando N. Ob. cit., p. 70.

(9) Ibdem, p. 73.
153
deber sustentarse en nueva prueba. En los casos de actos administrativos emitidos porrganos que constituyen nica
instancia no se requiere nueva prueba. Este recurso es opcional y su no interposicin no impide el ejercicio del recurso de
apelacin.

(El resaltado es nuestro).
De la lectura del citado artculo se desprende que el recurso de reconsideracin, a diferencia de los dems recursos consignados en la LPAG,
es de carcter optativo, motivo por el cual su ejercicio se constituye en
una facultad que el administrado puede o no realizar. Con relacin al carcter optativo de este recurso Jorge Dans seala que: () la interposicin del recurso de reconsideracin es una facultad enteramente discrecional del interesado, quien deber evaluar o no la conveniencia de su
planteamiento, lo cual es una regla que nos parece justificada para no dilatar innecesariamente el acceso a la jurisdiccin, porque corresponder
al particular realizar la evaluacin de las posibilidades que sus argumentos encuentren o no receptibilidad ante la misma instancia administrativa
que expidi al acto adminsitrativo cuestionado(10).
No obstante el citado carcter, este recurso reviste especial importancia porque permitir a la autoridad administrativa, sobre la base de una
nueva prueba presentada por el impugnante, evaluar nuevamente su decisin y en caso de que encuentre algn error pueda modificarla.
El maestro Morn Urbina refiere que: () cuando el ciudadano interpone un recurso acta como un colaborador de la Administracin permitindole por defecto volver a conocer de aquellas decisiones primarias que ha emitido, y controlarlas en su legalidad o mrito. De este
modo, cuando el administrado interpone un recurso de reconsideracin,
lo que est haciendo es permitir que el propio funcionario autocontrole el
mrito de su decisin, a partir de una nueva prueba sobre los hechos controvertidos en el procedimiento(11).
(10) DANS ORDEZ, Jorge. Ob. cit., p. 156.

154
En el marco del desarrollo de un procedimiento administrativo de

cualquier ndole se parte de la idea que la Administracin acta con diligencia, es decir, que esta realiza un trabajo serio que le permite otorgar
la certeza y la confianza de que su accionar ha sido idneo; y que la resolucin que ha emitido es una decisin adoptada sobre la base de la aplicacin de los principios bsicos que orientan y ponen lmites a su actuacin. Por ello, la interposicin del recurso de reconsideracin implica que
la Administracin realice un nuevo anlisis de sus actuaciones y sobre la
base de la valoracin de la nueva prueba, modifique la resolucin inicial
que emiti.
Sobre el particular, Morn Urbina seala que: () para nuestro legislador no cabe la posibilidad de que la autoridad instructora pueda cambiar el sentido de su decisin, con solo pedrselo, pues se estima que
dentro de una lnea de actuacin responsable el instructor ha emitido la
mejor decisin que a su criterio cabe en el caso concreto y ha aplicado la
regla jurdica que estima idnea. Por ello, perdera seriedad pretender que
pueda modificarlo con tan solo un nuevo pedido o una nueva argumentacin sobre los mismos hechos. Para habilitar la posibilidad del cambio de
criterio, la ley exige que se presente a la autoridad un hecho tangible y no
evaluado con anterioridad, que amerite la reconsideracin(12).
Como podemos apreciar, ante la interposicin del recurso de reconsideracin, la Administracin tiene el deber de valorar la nueva prueba
presentada por el impugnante, ya que esta puede resultar determinante
para confirmar la decisin que inicialmente ha adoptado o en su defecto
modificarla y pronunciarse a favor del administrado. Sobre el particular,
Morn Urbina refiere que es deber de la Administracin cautelar el derecho a la recurrencia de los administrados, en este sentido precisa que:
() amerita advertir acerca de la inveterada prctica de nuestra Administracin por declarar, de plano, improcedente o inadmisible una reconsideracin cuando no se apareja la prueba, olvidando su deber de cautelar
el derecho a la recurrencia. De acuerdo a los principios procedimentales expuestos y recogidos en disposiciones legales, lo correcto es advertir previamente al administrado acerca de la carencia de la nueva prueba requerida y otorgar un plazo prudencial para la subsanacin, teniendo
(12) Ibdem, p. 620.
155
en cuenta que solo si a su trmino persiste la omisin podr negarse el

recurso(13).
Sobre la base de lo sealado, consideramos que la presentacin de
nuevas pruebas por parte del impugnante se constituye en un aspecto importantsimo para que la autoridad revoque el acto impugnado. En este
sentido, el administrado debe poner especial cuidado en la presentacin
de los elementos probatorios que sustentan su pedido, pues si estos son
determinantes, la interposicin del recurso le resultar favorable.
III. CARACTERSTICAS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR EN CONTRATACIONES DEL ESTADO

Considerando que el recurso de reconsideracin se presenta en el
marco de un procedimiento adminsitrativo sancionador, estableceremos
las caractersticas que este presenta:
1. Es un procedimiento cuya exclusividad reside en el Tribunal del OSCE

La realizacin del procedimiento administrativo sancionador se constituye en una potestad exclusiva del Tribunal del OSCE. Asimismo, este
puede tomar conocimiento del supuesto hecho infractor de oficio o por
denuncia de las entidades contratantes o de terceros. No obstante la participacin de las entidades y de terceros para dar aviso al Tribunal, es este
el que decide si se da o no inicio al procedimiento sancionador. Sobre el
particular, el Tribunal, ha sealado que la potestad de iniciar el referido
procedimiento es de su exclusiva competencia:

() conviene recordar que de conformidad con lo establecido

en la normatividad de la materia, el Tribunal podr tomar conocimiento de los hechos que pudieran dar lugar a la aplicacin de
sancin, entre otros, por peticin motivada de otros rganos o
entidades, siendo que en todos los casos, la decisin de iniciar
(13) Ibdem, p. 621.
156
el correspondiente procedimiento administrativo sancionador

corresponde al Tribunal(14).

No obstante lo sealado, el ejercicio de la facultad del Tribunal para

iniciar el citado procedimiento se encuentra condicionado a la existencia
de pruebas que determinen la comisin de una infraccin, ya que en caso
de que las entidades o terceros no presenten documentacin que tenga relacin con el hecho infractor, se declarar no ha lugar el inicio del procedimiento sancionador.
Asimismo, y conforme al Acuerdo de Sala Plena N 006/2009 del
25 de junio de 2009, el Tribunal expresamente dispuso que, en los casos
que los denunciantes (sean terceros o entidades), y luego de efectuados
los requerimientos respectivos, no cumplan con remitir la informacin
o documentacin sustentadora de los hechos que ponen en conocimiento del Tribunal y que pueden dar lugar a una aplicacin de sancin, de
modo tal que impidan la debida tipificacin administrativa de los hechos denunciados y dificulten la determinacin de circunstancias que
ameriten la iniciacin del procedimiento correspondiente, el Tribunal
deber declarar no ha lugar la iniciacin del procedimiento administrativo sancionador, disponiendo el archivamiento del expediente,
bajo responsabilidad de la entidad.
2. Es un procedimiento de carcter bilateral

El procedimiento administrativo sancionador en el mbito de la contratacin pblica es un procedimiento de carcter bilateral. Ello implica
que las entidades que denuncian supuestas infracciones a la normativa no
se constituyen en administrados, ya que la calidad de parte est reservada
expresamente a los proveedores, participantes, postores, contratistas y expertos independientes. Sobre el particular, el Tribunal del OSCE ha sealado lo siguiente(15):
(14) Res. N 562-2011-TC-S3, f. j. 9.

(15) Res. N 774-2011-TC-S1, ff. jj. 8 y 9.
157
Los procedimientos administrativos sancionadores seguidos

ante este Colegiado, participan como administrados, y consecuentemente gozan de todas las prerrogativas y derechos que
la ley le otorga a quienes actan con dicha condicin, los proveedores, participantes, postores, contratistas y expertos independientes que supuestamente contravengan la normativa de
contrataciones y adquisiciones con el Estado.
Por tanto, si bien las entidades estn obligadas a poner en conocimiento del Tribunal los hechos que puedan dar lugar a la aplicacin de sanciones de inhabilitacin a proveedores, participantes,
postores, contratistas y expertos independientes, debiendo sustentar las imputaciones que formulan, ellas no son parte del procedimiento administrativo sancionador que pudiera iniciarse a
consecuencia de su peticin.
3. Se desarrolla en el marco del debido procedimiento

Durante la realizacin del procedimiento sancionador, la Administracin debe observar y realizar en forma obligatoria todas las actuaciones necesarias para garantizar los derechos del infractor. En este sentido,
consideramos que la inclusin del artculo 242(16) en el RLCE no es una
mera formalidad que seala los procedimientos y plazos del procedimien(16) Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Supremo N 184-2008 (Modificado
por el Decreto Supremo N 132-2012-EF, publicada el 07/08/2012)

Artculo 242.- Debido Procedimiento

El Tribunal tramita los procedimientos sancionadores bajo las siguientes reglas:

1. Para efectuar las indagaciones previas al inicio del procedimiento sancionador, el Tribunal tendr un
plazo no mayor de treinta (30) das hbiles contados desde la fecha de presentacin de la denuncia o de
la subsanacin correspondiente o de emitido el decreto por el que previamente se le solicita al denunciante o la entidad la documentacin sustentatoria. En este ltimo supuesto, el Tribunal tiene un plazo
mximo de cinco (05) das hbiles siguientes de admitida la denuncia para requerir la documentacin
sustentatoria.

Vencido el indicado plazo para las indagaciones previas, deber remitirse el expediente a la Sala correspondiente, dentro de un plazo no mayor de los quince (15) das hbiles siguientes.

2. Las Entidades estn obligadas a remitir la informacin adicional que se indica en el numeral precedente en un plazo no mayor de diez (10) das hbiles de notificada. En el caso que, como consecuencia
de la omisin de la Entidad en remitir la informacin solicitada, no sea posible iniciar el procedimiento
sancionador, se proceder al archivo del expediente, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad y se
har de conocimiento al rgano de Control Institucional o, en su defecto, a la Contralora General de la
Repblica.

3. El Tribunal dispondr el inicio del procedimiento sancionador solo si determina que cuenta con elementos suficientes para tal efecto.

En caso se deba emitir acuerdo respecto del inicio de un procedimiento sancionador, este debe adoptarse dentro de los quince (15) das hbiles siguientes de haber sido remitido el expediente a la Sala
158
to, sino una garanta para que durante su desarrollo, el Tribunal no se

extralimite en el ejercicio de su facultad sancionatoria.
Si bien el citado artculo hace referencia expresa al debido procedimiento, tambin resultan aplicables a este procedimiento los principios
de legalidad, razonabilidad, tipicidad, irretroactividad, concurso de infracciones, continuacin de infracciones, causalidad, presuncin de licitud y non bis dem contemplado en el artculo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General.
4. Su realizacin est supeditada a la no prescripcin de la

sancin
Identificada la comisin de una infraccin, las entidades o terceros
conocedores del hecho deben informar inmediatamente al Tribunal del
OSCE para que este inicie el procedimiento sancionador contra el supuesto infractor. Asimismo, en el caso que el propio Tribunal tenga conocimiento de la infraccin, debe realizar las acciones del caso y dar inicio
al procedimiento. La exigencia de denunciar una vez que se han conocido los hechos, se sustenta en que las sanciones son aplicables siempre y
cuando las infracciones no hayan prescrito.
Tal como sealamos, la omisin de la entidad para denunciar el
hecho infractor, genera como consecuencia que el infractor no sea sancionado, pese a haber sido responsable de este. No obstante ello, el Tribunal
correspondiente del Tribunal. Cuando se requiera informacin adicional, este plazo no ser mayor de
treinta (30) das hbiles de haber sido remitido el expediente a la Sala correspondiente.
4. Iniciado el correspondiente procedimiento sancionador, el Tribunal notificar al respectivo proveedor,
postor, contratista, experto independiente o rbitro para que ejerza su derecho de defensa dentro de los
diez (10) das hbiles siguientes de la notificacin, bajo apercibimiento de resolverse con la documentacin obrante en autos.
5. Vencido el indicado plazo, y con el respectivo descargo o sin l, el expediente ser remitido a la Sala
correspondiente del Tribunal, la cual podr realizar de oficio todas las actuaciones necesarias para el examen de los hechos, recabando la informacin y datos necesarios y relevantes para determinar, de ser el
caso, la existencia de responsabilidad susceptible de sancin.
6. La Sala deber emitir su resolucin, determinando la existencia o no de responsabilidad administrativa, dentro de los tres (3) meses de remitido el expediente a la Sala correspondiente del Tribunal.
7. De no emitirse el acuerdo o la resolucin correspondiente dentro de los plazos establecidos en los incisos 3) y 6), respectivamente, la Sala mantiene la obligacin de emitir el respectivo pronunciamiento, sin
perjuicio de las responsabilidades que le corresponda, de ser el caso.
7. En caso el procedimiento deba suspenderse por la tramitacin de un proceso judicial o arbitral, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 245, el plazo indicado en el inciso 3) del presente artculo quedar suspendido. La suspensin de dicho plazo surtir efecto a partir del acuerdo de la Sala correspondiente, y en tanto no sea comunicado con la sentencia judicial o laudo arbitral que d trmino al proceso.
159
tiene la potestad de comunicar la omisin de los funcionarios al rgano

de Control Interno de la entidad para que investigue respecto a las causas
que no permitieron la denuncia del hecho dentro del plazo establecido en
la normativa pertinente. A modo de ilustracin citamos el siguiente extracto jurisprudencial(17):

() tal y como se advierte de los actuados, la infraccin materia

de anlisis ha cumplido su plazo prescriptorio durante su tramitacin a cargo de la Entidad, siendo importante detallar de manera
clara y precisa que a la fecha en que fue entregado el expediente al Vocal Ponente (14 de marzo de 2011) la facultad del Tribunal para determinar la existencia de la presente infraccin administrativa ya haba prescrito. Por consiguiente, este colegiado
considera necesario poner en conocimiento del rgano de Control Institucional de la Entidad la presente Resolucin para que
proceda conforme a sus atribuciones, al haberse advertido que el
vencimiento del plazo prescriptorio se produjo cuando los actuados obraban en poder de la Entidad.
5. Otorga la posibilidad de impugnar la decisin sancionatoria va recurso de reconsideracin

Emitida la resolucin sancionatoria, el infractor puede presentar el
recurso de reconsideracin, mediante el cual puede solicitar al Tribunal
evale nuevamente su decisin. Ante esta peticin el Tribunal puede declarar la nulidad de la resolucin inicialmente adoptada o en su defecto,
emitir una nueva decisin disminuyendo la sancin.
Con relacin al plazo para la interposicin del recurso, el artculo
249 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, precisa que
este debe ser realizarse dentro de los cinco (5) das siguientes de la notificacin de la resolucin que impone la sancin, y resuelto en el trmino
de quince (15) das hbiles desde su presentacin.
(17) Res. N 574-2011-TC-S1, f. j. 13.
160
6. Admite la figura de la nulidad de oficio

Este procedimiento no est exento en incurrir en las causales de nulidad establecidas en el artculo 10 de la LPAG. Por ello, el Tribunal tiene
la potestad de declarar de oficio la nulidad de las resoluciones que ha
emitido.

() cabe recordar que el artculo 230 de la Ley N 27444, recoge el principio de debido procedimiento como una de los parmetros de ejercicio de la potestad sancionadora, segn el cual las
entidades aplicarn sanciones sujetndose al procedimiento establecido respetando las garantas del debido proceso.
En tal sentido, habindose advertido que las Resoluciones N 11262010-TC-S4 y N 1324-2010-TC-S4, fueron emitidas en contravencin a la Ley y al Reglamento pertinente, y por lo tanto, este
Colegiado considera, en virtud al acotado principio del debido
procedimiento, que corresponde declarar su nulidad de oficio(18).
IV. EL RECURSO DE RECONSIDERACIN EN LA NORMATIVA DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

1. Sancin y reconsideracin
Una de las peores pesadillas que los proveedores temen se haga realidad es su inhabilitacin para contratar con el Estado, ya que se vern
en la imposibilidad de acceder al mercado estatal durante el tiempo en
el que el Tribunal lo disponga y que en el mejor de los casos, de acuerdo a lo establecido en el numeral 2 del artculo 51 de la LCE ser de seis
meses. Sin embargo, en funcin de la naturaleza de la infraccin(19) y por
(18) Res. N 919-2011-TC-S4, ff. jj. 24 y 25.
(19) Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo N 1017 (Modificada por la Ley N 29873, publicada el 01/06/2012).

51.1. Infracciones:

Se impondr sancin administrativa a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que:

a) No mantengan su oferta hasta el consentimiento de la Buena Pro o, de resultar ganadores hasta la
suscripcin del contrato, no suscriban injustificadamente el contrato, o no reciban injustificadamente la
orden de compra o de servicio emitida a su favor;

b) Den lugar a la resolucin del contrato, orden de compra o de servicios por causal atribuible a su parte;

c) Hayan entregado el bien, prestado el servicio o ejecutado la obra con existencia de vicios ocultos, previa sentencia judicial firme o laudo arbitral;
161
la acumulacin de sanciones, el proveedor podra llegar a ser inhabilitado en forma definitiva. A continuacin, citamos el artculo pertinente con
d) Contraten con el Estado estando impedidos para ello, de acuerdo a la presente ley;
e) Se registren como participantes, presenten propuestas, o suscriban un contrato o acuerdo de Convenio
Marco sin contar con inscripcin vigente en el Registro Nacional de Proveedores (RNP);
f) Suscriban un contrato, en el caso de ejecucin o consultora de obras, por montos mayores a su capacidad libre de contratacin, o en especialidades distintas, segn sea el caso;
g) Suscriban contrato pese a haber sido notificados de la suspensin o nulidad del proceso de contratacin, dispuesta por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) en ejercicio de sus
funciones.
h) Realicen subcontrataciones sin autorizacin de la Entidad o por un porcentaje mayor al permitido en
el Reglamento;
i) Incurran en la transgresin de la prohibicin prevista en el artculo 11 de la presente ley o cuando incurran en los supuestos de socios comunes no permitidos segn lo que establece el reglamento.
j) Presenten documentos falsos o informacin inexacta a las Entidades, al Tribunal de Contrataciones
del Estado o al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).
k) Interpongan recursos impugnativos contra los actos inimpugnables establecidos en el Reglamento;
l) Se constate despus de otorgada la conformidad que incumplieron injustificadamente las obligaciones
del contrato hasta los plazos de responsabilidad establecidos en las Bases.
m) Otras infracciones que se establezcan en el Reglamento.
51.2. Sanciones:
En los casos que la presente ley o su Reglamento lo sealen, el Tribunal de Contrataciones del Estado
impondr a los proveedores, participantes, postores y contratistas las sanciones siguientes:
a) Inhabilitacin temporal: Consiste en la privacin, por un periodo determinado, de los derechos a participar en procesos de seleccin y a contratar con el Estado. Esta inhabilitacin en ningn caso podr ser
menor de seis (6) meses ni mayor de tres (3) aos.
b) Inhabilitacin definitiva: Consiste en la privacin permanente del ejercicio de los derechos de los proveedores, participantes, postores y contratistas a participar en procesos de seleccin y a contratar con el
Estado. Cuando en un periodo de cuatro (4) aos a una persona natural o jurdica se le impongan dos (2)
o ms sanciones que en conjunto sumen treinta y seis (36) o ms meses de inhabilitacin temporal, el
Tribunal de Contrataciones del Estado resolver la inhabilitacin definitiva del proveedor, participante,
postor o contratista.
c) Econmicas: Son aquellas que resultan de la ejecucin de las garantas otorgadas a la presentacin
de recursos de apelacin que son declarados infundados o improcedentes por la Entidad o el Tribunal de
Contrataciones del Estado. Si el recurso de apelacin es declarado fundado en todo o en parte, se devuelve la garanta por el Tribunal o la Entidad. En caso de desistimiento, se ejecuta el cien por ciento (100%)
de la garanta.
Los proveedores, participantes, postores o contratistas que incurran en las causales establecidas en el literal g) del numeral 51.1 del presente artculo, sern sancionados con inhabilitacin temporal para contratar con el Estado o con inhabilitacin definitiva, segn corresponda. En el caso de la infraccin prevista en el literal j) del numeral 51.1 del presente artculo, la sancin ser de inhabilitacin temporal no
menor de tres (3) aos ni mayor de cinco (5) aos. En caso de reincidencia en esta causal, la inhabilitacin ser definitiva, independientemente del periodo en el que se ha reincidido y el nmero de sanciones
impuestas.
En caso de concurrir ms de una infraccin en el proceso de seleccin o en la ejecucin de un contrato se
aplica la sancin prevista para la infraccin de mayor gravedad.
Las sanciones que se imponen no constituyen impedimento para que el contratista cumpla con las obligaciones derivadas de contratos anteriormente suscritos con Entidades; por lo tanto, debe proseguir con la
ejecucin de los contratos que tuviera suscritos hasta la culminacin de estos.
La imposicin de las sanciones es independiente de la responsabilidad civil o penal que pueda originarse
por las infracciones cometidas.
Asimismo, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE puede imponer sanciones
econmicas a las Entidades que trasgredan la normativa de contratacin pblica, cuando acten como
proveedor.
162
la finalidad de conocer cuales son las sanciones que pueden recaer en los
denunciados ante el Tribunal:
Artculo 51(20).- Infracciones y sanciones administrativas

()
51.2. Sanciones:
En los casos que la presente ley o su Reglamento lo sealen, el

Tribunal de Contrataciones del Estado impondr a los proveedores, participantes, postores y contratistas las sanciones siguientes:
a) Inhabilitacin temporal: Consiste en la privacin, por un periodo determinado, de los derechos a participar en procesos de seleccin y a contratar con el Estado. Esta inhabilitacin en ningn caso podr ser menor de seis (6) meses ni
mayor de tres (3) aos.
b) Inhabilitacin definitiva: Consiste en la privacin permanente del ejercicio de los derechos de los proveedores, participantes, postores y contratistas a participar en procesos de seleccin y a contratar con el Estado. Cuando en un periodo
de cuatro (4) aos a una persona natural o jurdica se le
impongan dos (2) o ms sanciones que en conjunto sumen
treinta y seis (36) o ms meses de inhabilitacin temporal,
el Tribunal de Contrataciones del Estado resolver la inhabilitacin definitiva del proveedor, participante, postor
o contratista.
c) Econmicas: Son aquellas que resultan de la ejecucin de las
garantas otorgadas a la presentacin de recursos de apelacin
que son declarados infundados o improcedentes por la Entidad
o el Tribunal de Contrataciones del Estado. Si el recurso de
apelacin es declarado fundado en todo o en parte, se devuelve la garanta por el Tribunal o la Entidad. En caso de desistimiento, se ejecuta el cien por ciento (100%) de la garanta.
(20) Modificado por la Ley N 29870, Ley que modifica el Decreto Legislativo N 1017, publicada el
01/06/2012.
163
Los proveedores, participantes, postores o contratistas que

incurran en las causales establecidas en el literal g) del numeral 51.1 del presente artculo, sern sancionados con inhabilitacin temporal para contratar con el Estado o con inhabilitacin definitiva, segn corresponda. En el caso de la
infraccin prevista en el literal j) del numeral 51.1 del presente artculo, la sancin ser de inhabilitacin temporal no
menor de tres (3) aos ni mayor de cinco (5) aos. En caso de
reincidencia en esta causal, la inhabilitacin ser definitiva,
independientemente del periodo en el que se ha reincidido y
el nmero de sanciones impuestas.
En caso de concurrir ms de una infraccin en el proceso de

seleccin o en la ejecucin de un contrato se aplica la sancin
prevista para la infraccin de mayor gravedad.
Las sanciones que se imponen no constituyen impedimento para

que el contratista cumpla con las obligaciones derivadas de contratos anteriormente suscritos con Entidades; por lo tanto, debe
proseguir con la ejecucin de los contratos que tuviera suscritos
hasta la culminacin de estos.
La imposicin de las sanciones es independiente de la responsabilidad civil o penal que pueda originarse por las infracciones
cometidas.
Asimismo, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del

Estado - OSCE puede imponer sanciones econmicas a las Entidades que trasgredan la normativa de contratacin pblica, cuando acten como proveedor.
2. Caractersticas del recurso de reconsideracin

El procedimiento administrativo sancionador en el mbito de las contrataciones con el Estado otorga al denunciado la posibilidad de contradecir la decisin adoptada por el Tribunal del Organismo Supervisor de
Contrataciones-OSCE (en adelante el Tribunal). En este sentido, si el
164
infractor considera que la resolucin sancionatoria afecta sus intereses,

tiene la facultad de interponer el citado recurso ante el Tribunal.
Tal como hemos sealado, las decisiones adoptadas dentro del citado procedimiento tienen la particularidad de que ante ellas solo es posible la interposicin del citado recurso, no existiendo as, la posibilidad de
que el sancionado pueda interponer los recursos de apelacin y revisin.
El procedimiento para interponer el citado recurso, est regulado en el artculo 249 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (en
adelante, RLCE).
Artculo 249.- Recurso de reconsideracin

Contra lo resuelto por el Tribunal en un procedimiento sancionador podr interponerse recurso de reconsideracin dentro de
los cinco (5) das hbiles de notificada o publicada la respectiva
resolucin.
Como requisito de admisibilidad del recurso de reconsideracin

deber acompaarse una garanta equivalente a una Unidad Impositiva Tributaria (1 UIT) vigente, que deber cumplir con las
caractersticas indicadas en el artculo 39 de la Ley y tener una
vigencia mnima de treinta (30) das calendario, la cual podr
consistir en un depsito en cuenta bancaria del OSCE. De no
presentarse este requisito de admisibilidad, la Mesa de Partes
del Tribunal o las oficinas desconcentradas del OSCE otorgarn
al impugnante el plazo mximo de dos (2) das hbiles para su
subsanacin. Transcurrido dicho plazo sin que se produzca dicha
subsanacin, el recurso de reconsideracin se considerar automticamente como no presentado, sin necesidad de pronunciamiento alguno, y los recaudos se pondrn a disposicin del impugnante para que los recabe en la Mesa de Partes del Tribunal o
las oficinas desconcentradas del OSCE.
Cuando se declare fundado, en todo o en parte, el recurso de reconsideracin o se declare nulo el procedimiento administrativo
sancionador, se devolver la garanta presentada. De declararse
infundado o improcedente el recurso, se ejecutar la garanta.
165
El Tribunal resolver dentro del plazo de quince (15) das hbiles

improrrogables de presentado sin observaciones o subsanado el
recurso de reconsideracin.
Considerando la singularidad de este recurso en el mbito de las contrataciones del Estado, describiremos sus caractersticas:
2.1. Es de carcter optativo
El proveedor sancionado, tiene la facultad de interponer o no el recurso, ya que el RLCE establece la posibilidad de impugnar directamente la resolucin sancionatoria, va proceso contencioso-administrativo. En
este sentido, el artculo 250 del RLCE ha sido claro en establecer dos alternativas para impugnar la decisin emitida por el Tribunal.

Artculo 250.- Accin contencioso-administrativa
Procede la accin contencioso-administrativa ante el Poder Judicial, de conformidad con la Ley de la materia, contra:
a) La resolucin que impone una sancin; o
b) La resolucin que se pronuncia respecto de la reconsideracin interpuesta contra una resolucin sancionatoria.
2.2. Debe ser impuesto ante el propio Tribunal

A diferencia del recurso de apelacin que dependiendo del monto del
proceso, puede ser resuelto por la entidad contratante o el OSCE, la interposicin de este recurso solo es competencia del Tribunal del OSCE, ya
que es este el que determinar si la sancin impuesta se mantiene, se modifica o se declara no ha lugar.
2.3. Debe incluir una garanta equivalente a una UIT
El RLCE establece que como requisito de admisibilidad del recurso
de reconsideracin deber acompaarse una garanta equivalente a una
Unidad Impositiva Tributaria (1 UIT) vigente, que deber cumplir con las
166
caractersticas indicadas en el artculo 39(21) de la LCE y tener una vigencia mnima de treinta (30) das calendario, la cual podr consistir en
un depsito en cuenta bancaria del OSCE. De no presentarse este requisito de admisibilidad, la Mesa de Partes del Tribunal o las oficinas desconcentradas del OSCE otorgarn al impugnante el plazo mximo de dos
(2) das hbiles para su subsanacin. Transcurrido dicho plazo sin que se
produzca dicha subsanacin, el recurso de reconsideracin se considerar
automticamente como no presentado.
Desde nuestro punto de vista, el criterio adoptado para considerar
como requisito la presentacin de la referida garanta se sustenta en la necesidad de evitar impugnaciones injustificadas que simplemente se realicen con la finalidad de demorar el proceso y que los postores sancionados
puedan continuar contratando con el Estado al no existir una resolucin
sancionatoria que tenga la calidad de firme.
(21) Ley de Contrataciones del Estado, (Modificada por la Ley N 29873, publicada el 01/06/2012)

Artculo 39.- Garantas

Las garantas que debern otorgar los postores y/o contratistas, segn corresponda, son las de fiel cumplimiento del contrato, por los adelantos y por el monto diferencial de propuesta. Sus modalidades, montos,
condiciones y excepciones son regulados en el reglamento.

Las garantas que acepten las Entidades deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realizacin automtica en el pas al solo requerimiento de la respectiva Entidad, bajo responsabilidad de las
empresas que las emiten. Dichas empresas deben encontrarse bajo la supervisin de la Superintendencia
de Banca y Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones y deben estar autorizadas para
emitir garantas; o estar consideradas en la ltima lista de bancos extranjeros de primera categora que
peridicamente publica el Banco Central de Reserva del Per.

En virtud de la realizacin automtica, a primera solicitud, las empresas emisoras no pueden oponer excusin alguna a la ejecucin de las garantas debiendo limitarse a honrarlas de inmediato dentro del plazo
mximo de tres (3) das. Toda demora generar responsabilidad solidaria para el emisor de la garanta y
para el postor o contratista, y dar lugar al pago de intereses en favor de la Entidad.

El Reglamento sealar el tratamiento a seguirse en los casos de contratos de arrendamiento y de aquellos donde la prestacin se cumpla por adelantado al pago.

En los contratos peridicos de suministro de bienes o de prestacin de servicios, as como en los contratos de ejecucin y consultora de obras que celebren las Entidades con las Micro y Pequeas Empresas,
estas ltimas podrn otorgar como garanta de fiel cumplimiento el diez por ciento (10%) del monto total
a contratar, porcentaje que ser retenido por la Entidad.

En el caso de los contratos para la ejecucin de obras, tal beneficio solo ser procedente cuando:

a) Por el monto, el contrato a suscribirse corresponda a un proceso de seleccin de adjudicacin de
menor cuanta, a una adjudicacin directa selectiva o a una adjudicacin directa pblica;

b) El plazo de ejecucin de la obra sea igual o mayor a sesenta (60) das calendario; y,

c) El pago a favor del contratista considere, al menos, dos (2) valorizaciones peridicas en funcin del
avance de la obra.

Sin perjuicio de la conservacin definitiva de los montos retenidos, el incumplimiento injustificado por
parte de los contratistas beneficiados con lo dispuesto en el presente artculo, que motive la resolucin
del contrato, dar lugar a la inhabilitacin temporal para contratar con el Estado por un periodo no menor
a un (1) ao ni mayor a dos (2) aos.
167
2.4. Debe ser interpuesto por el sujeto que tiene legitimidad

El proveedor que considera que la resolucin sancionatoria afecta sus
derechos es el nico legitimado para interponer el recurso de reconsideracin. Asimismo, considerando que el procedimiento administrativo sancionador es uno de carcter bilateral y que las partes son la entidad y el
postor, solo este ltimo est facultado para interponer el referido recurso.
Tal como lo ha sealado el Tribunal, resultara improcedente un recurso
de reconsideracin interpuesto por un sujeto no legitimado.
A modo de ilustracin citamos los siguientes extractos jurisprudenciales:

Asimismo, sin perjuicio de lo antes expuesto, tambin debe indicarse que el Tercero Denunciante no se encuentra legitimado para interponer recurso de reconsideracin, puesto que de
acuerdo al artculo 51 de la Ley establece que corresponde al
Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado imponer sanciones en los casos previstos en dicha norma
o en su Reglamento. Al respecto, el artculo 235 del Reglamento prev que la facultad de sancionar a los proveedores,
participantes, postores, contratistas, expertos independientes
y rbitros corresponde al Tribunal.
Cabe destacar que los recursos administrativos constituyen, por

definicin, una manifestacin de la voluntad de los administrados, quienes ante una decisin emanada de la Administracin Pblica que lesiona sus derechos o intereses, se encuentran facultados para contradecir tal pronunciamiento, con la finalidad de
revocarlo o modificarlo, segn lo establecido en los artculos 109
y 206 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley
N 27444. En consecuencia, en el presente caso, el que interpuso
el recurso de reconsideracin no tiene legitimidad para interponerlo (22).
(22) Res. N 1155-2011-TC-S2, f. j 6.
168
Si bien las entidades estn obligadas a poner en conocimiento

del Tribunal los hechos que puedan dar lugar a la aplicacin de
sanciones de inhabilitacin a proveedores, participantes, postores, contratistas y expertos independientes, debiendo sustentar las
imputaciones que formulan, ellas no son parte del procedimiento administrativo sancionador que pudiera iniciarse a consecuencia de su peticin, habida cuenta que, en dicho procedimiento no
existe derechos o intereses de la Entidad que puedan verse afectados. Por tanto, en el caso materia de autos, la Entidad carece
de legitimidad para interponer el recurso de reconsideracin
presentado, el mismo que, consecuentemente, debe ser declarado improcedente(23).
2.5. Debe ser interpuesto dentro de un plazo determinado

La diligencia para la interposicin de un recurso impugnativo supone
por parte del denunciado la observancia de los plazos que la ley establece, pues en caso de que el recurso se presente fuera de este ser declarado
improcedente por el Tribunal. En este sentido, resulta importante que el
impugnante observe cuidadosamente el plazo concedido, pues podra perder la posibilidad de contratar con el Estado, pese a que haya sido sancionado injustamente mediante la resolucin que no se impugn a tiempo.
2.6. La presentacin de nuevos elementos de juicio adquiere
relevancia
Los elementos probatorios que puede aportar el proveedor durante el
desarrollo del procedimiento sancionador adquieren vital importancia, ya
que estos determinarn la existencia o no de responsabilidad en la comisin de la infraccin que pesa contra el impugnante. Si bien el artculo
208 de la Ley N 27444 establece que en los casos de actos administrativos emitidos por rganos administrativos que constituyen nica instancia no se requiere la presentacin de nuevas pruebas por parte del impugnante, las resoluciones emitidas por el Tribunal, sealan que los nuevos
elementos de juicio s adquieren relevancia en la resolucin del caso
(23) Res. N 2115-2010-TC-S2, f. j. 9.
169
concreto. En este sentido, consideramos conveniente citar los siguientes

extractos jurisprudenciales, a fin de conocer la posicin que el Tribunal
ha asumido con relacin a este recurso:

() cabe destacar que los recursos de reconsideracin, llamados en la doctrina recursos impropios, debido a que es el mismo
rgano o autoridad que se pronunci originalmente, la encargada
de resolver la impugnacin, otorga a la autoridad administrativa la oportunidad de revisar sus pronunciamientos, as como
de analizar nuevos hechos o pruebas, aportados por el recurrente, las mismas que es este caso han sido determinantes para
lograr probar su posicin frente a las circunstancias alegadas por
la Entidad, quien no se ha pronunciado al respecto(24).
() en el recurso de reconsideracin interpuesto por la empresa Len Contratistas Generales S.A.C. no se ha aportado nuevos
elementos de juicio que ameriten la variacin del sentido de la
Recurrida, por lo que resulta vlido declarar infundado el recurso
de reconsideracin presentado por esta, confirmando lo dispuesto por la Resolucin N 740-2011-TC-S2 del 29 de abril de 2011;
debiendo tenerse en cuenta adems, que con la presente decisin
se agota la va administrativa, a fin que, de estimarlo conveniente
a sus intereses, el Recurrente haga uso de las acciones que la legislacin pertinente le franquea(25).
Cabe destacar, que el recurrente ha aportado nuevos elementos

de juicio que no se encontraban incluidos en el expediente al momento de la expedicin de la Resolucin N 2200-TC-S2, y que
han determinado un anlisis y revisin de los hechos que motivaron el pronunciamiento del Tribunal(26).
En consecuencia, de los hechos y los fundamentos expuestos, corresponde que este Colegiado reevale la sancin impuesta, concluyendo que se debe acoger el recurso de reconsideracin venido en grado y dejar sin efecto la recurrida en todos sus extremos.
(24) Res. N 052-2011-TC-S2, f. j. 22.

(25) Res. N 969-2011-TC-S2, f. j. 18.
(26) Res. N 1112-2011-TC-S1, f. j. 5.
170
V. RECONSIDERACIN Y NULIDAD DE OFICIO

Las actuaciones del Tribunal no son infalibles, motivo por el cual las
decisiones que adopten pueden resultar en algunos casos, lesivas a los derechos de los denunciados. Sin embargo, tal como hemos sealado en los
prrafos precedentes, el denunciado, mediante la interposicin del recurso de reconsideracin, tiene la posibilidad de solicitar la nulidad de la resolucin sancionatoria que le ha impuesto.
Sobre el particular, consideramos pertinente precisar que la nulidad
de la resolucin sancionatoria declarada como producto de la interposicin del recurso de reconsideracin no es equivalente la declaracin de
nulidad de oficio realizada por el Tribunal. Con relacin a la diferencia
entre estos, el Tribunal, ha sealado lo siguiente:

() no existe en el ordenamiento jurdico peruano la posibilidad de plantear una solicitud, pedido o recurso de nulidad de una
resolucin del Tribunal de Contrataciones, porque en la ley de
contrataciones estatales solo se encuentra previsto el recurso de
reconsideracin contra lo resuelto por el Tribunal en un procedimiento sancionador, es decir, que las solicitudes de nulidad formuladas por los interesados al amparo de los artculos 10 y 11
de la Ley N 27444, solo pueden ser planteadas en el procedimiento administrativo sancionador con el recurso de reconsideracin ante el Tribunal de Contrataciones del Estado(27).
Asimismo, cabe indicar que atendiendo a la ubicacin y desarrollo de la normativa sobre la nulidad de oficio de los actos administrativos (Ttulo III - De la Revisin de los Actos en Va Administrativa) en la Ley N 27444, se aprecia que el Captulo I lleva
por nombre: Revisin de Oficio comprendindose en este la rectificacin de errores, la nulidad de oficio y la revocacin.
Conforme, se puede apreciar solo en el numeral relativo a la rectificacin de errores se establece que estos pueden rectificarse de
oficio o a instancia de los administrados; en cambio en los numerales concernientes a la nulidad de oficio no se indica que
(27) Res. N 1187-2011-TC-S2, ff. jj. 5 y 6.
171
la misma pueda efectuarse a instancia de los administrados,

excluyendo la posibilidad de que la nulidad de las resoluciones de los tribunales administrativos pueda ser efectuada a
pedido de parte. Mxime si la ley ha sealado el cauce a seguir
para solicitar la nulidad de los actos administrativos, siendo estos
por medio de los recursos administrativos previstos en el artculo
207 de la Ley N 27444 o impugnar las resoluciones emitidas
por los tribunales administrativos que agotan la va administrativa, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 218 de la Ley
N 27444.

En el caso de la nulidad de oficio, es el Tribunal el que decide declarar la nulidad del acto que ha emitido. Para ello su decisin debe contar con el acuerdo unnime de sus miembros. Sobre el particular, el artculo 202.5 de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General, establece que: los actos administrativos emitidos por consejos o tribunales regidos por leyes especiales, competentes para resolver
controversias en ltima instancia administrativa, solo pueden ser objeto
de declaracin de nulidad de oficio en sede administrativa por el propio
consejo o tribunal con el acuerdo unnime de sus miembros. Esta atribucin solo podr ejercerse dentro del plazo de un (1) ao contado desde la
fecha en que el acto es notificado al interesado. Tambin procede que el
titular de la Entidad demande su nulidad en la va de proceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los
tres aos siguientes de notificada la resolucin emitida por el consejo o
tribunal.
Ahora bien, la declaracin de nulidad de oficio que realiza el Tribunal con relacin a las decisiones que ha adoptado dentro de un procedimiento adminsitrativo sancionador, puede ser iniciada porque el proveedor sancionado pretende la declaracin de nulidad. A modo de ejemplo
citamos los siguientes casos:
-
172
El Tribunal decide pronunciarse de oficio respecto a la nulidad

de un acto, pese a haber declarado improcedente el recurso de reconsideracin presentado por el sancionado.

En tal sentido, resulta vlido colegir que la nulidad a pedido

de parte no es procedente, pues esta debe declararse nicamente de oficio, siendo que las solicitudes de nulidad formuladas por los administrados solo pueden ser planteadas en el
procedimiento administrativo sancionador con el recurso de
reconsideracin, el mismo que no ha sido formulado por el
Contratista dentro del plazo que la Ley le faculta, a pesar de
encontrarse debidamente notificado, conforme se aprecia de
la Cdula de Notificacin N10398-2011-TC(28).
Sin perjuicio de lo anterior, este Colegiado considera pertinente analizar de oficio el procedimiento administrativo sancionador seguido en contra del Contratista, el cual culmin
con la emisin de la Resolucin N685-2011-TC-S4, verificando si dicha resolucin ha sido dictada conforme al ordenamiento jurdico.
El Tribunal decide pronunciarse de oficio respecto a la nulidad,

pese a haber resuelto un recurso de reconsideracin confirmando
la decisin sancionatoria que haba adoptado inicialmente.
() habindose advertido que la Resolucin N 2354-2010-TCS4 del 20 de diciembre de 2010, fue emitida sin tomar en consideracin el escrito de fecha 30 de noviembre de 2010, y por lo tanto,
sin conceder el uso de la palabra a la empresa Farmindustria S.A.,
este Colegiado considera, en virtud al acotado principio del debido procedimiento, que corresponde declarar su nulidad de oficio.
De otro lado, este Colegiado considera de singular importancia

advertir que revisado el recurso de reconsideracin interpuesto
por la empresa Farmindustria S.A. contra la resolucin acotada
en el prrafo precedente, se advierte a manera de argumentacin
que sustenta su pedido de dejar sin efecto la sancin impuesta,
una aparente vulneracin al debido proceso al no haberse concedido en su oportunidad la audiencia pblica para realizar el informe oral solicitado.
(28) Res. N 031-2012-TC-S1, ff. jj. 5 y 6.
173
Sobre el particular, teniendo a la vista la Resolucin N 0512011-TC-S4 de fecha 17 de enero de 2011 emitida con motivo
del recurso de reconsideracin interpuesto contra la Resolucin
N 2354-2010-TC-S4 se puede determinar con total claridad,
que dicho fallo omiti pronunciarse respecto de dicho extremo
del recurso, conllevando dicha situacin a la existencia de un
vicio de nulidad por carecer de motivacin suficiente.
CONCLUSIONES
1. La interposicin del recurso de reconsideracin implica que el
impugnante cumpla con todos los requerimientos sealados expresamente en el artculo 249 del Reglamento. Considerando que
esta es una oportunidad para continuar participando como proveedor en los procesos de contratacin convocados por el Estado,
el proveedor debe ser muy cuidadoso en el cumplimiento de los
requisitos referidos para su admisibilidad y procedencia.
2. La importancia de este recurso consiste en que se concede al postor la posibilidad de que el Tribunal evale nuevamente su decisin y de ser el caso, proceda a modificarla, ya que en varias
oportunidades el Tribunal ha rebajado la sancin impuesta al
denunciado, e incluso ha declarado la nulidad de la resolucin
sancionatoria.
3. La nominacin de gracioso al recurso de reconsideracin no es
la ms feliz desde nuestro punto de vista, pues este se constituye
en una oportunidad tanto para la entidad como para el administrado. En este sentido, el Tribunal tendr la posibilidad de corregir sus actuaciones, y el proveedor, la posibilidad de seguir contratando con el Estado.
4. Si bien el Tribunal del OSCE tiene el deber de defender el inters pblico, su accionar no debe ser lesivo a los derechos de los
proveedores. Con ello no pretendemos afirmar que la Administracin est obligada a modificar su decisin, sino que en el caso de
que evidencie la aplicacin irrazonable y desproporcional de una
sancin, esta emita una nueva resolucin para corregir los errores
que se presentaron en la resolucin sancionatoria.
174
El recurso de apelacin en el
procedimiento administrativo
sancionador por responsabilidad
administrativa funcional en el
marco de la Ley N 29622
Daniel Alexis N. Paz Winchez(*)
En el presente artculo, el autor realiza un anlisis de cada una de las
etapas del procedimiento administrativo sancionador derivado por
la comisin de faltas graves y muy graves establecidas en los informes de control llevados a cabo por el organismo de control interno
de las entidades. Asimismo, refiere que la interposicin del recurso de apelacin por parte del funcionario sancionado ante el Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas, es una manifestacin de la garanta constitucional de la doble instancia.
INTRODUCCIN
El tema que en esta ocasin nos toca desarrollar, es un componente dentro del Sistema Administrativo de Responsabilidad de Funcionarios Pblicos, el cual podra ser considerado como el de ms inters para
aquellos que desarrollan actividades como servidores en las diversas entidades del Estado.
Desde hace un tiempo atrs, se han venido realizando diversas acciones a fin de fortalecer y mejorar el desarrollo de los procedimientos
(*) Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Estudios de Posgrado en Contrataciones del Estado. Abogado de la Oficina de Asesora Legal de la Direccin de Abastecimiento de Recursos Estratgicos
en Salud - Dares - Minsa.
175
DANIEL ALEXIS N. PAZ WINCHEZ
administrativos sancionadores, buscando que aquellas infracciones encontradas en los procesos de auditora sean realmente sancionadas, con la
severidad que amerita la infraccin cometida.
Valgan verdades, existen muchos casos en los cuales, las infracciones
encontradas en acciones de control, que constituyen responsabilidad administrativa, no han sido debidamente sancionadas debido a que en algunos casos, no se actu con la debida severidad, ello principalmente porque esta facultad sancionadora recaa en los titulares de las entidades, los
cuales, por diversos motivos, reducan la dimensin de la infraccin para
imponer la sancin ms leve posible.
Bajo este contexto, es que el ao pasado se promulg la Ley que modifica la Ley N 27785, Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y
de la Contralora General de la Repblica, y ampla las facultades en el
proceso para sancionar en materia de responsabilidad administrativa funcional, Ley N 29622. En atencin a ello y dada la novedad en la aplicacin de la citada norma, es que avocaremos nuestro estudio al recurso de
apelacin contenido en el procedimiento administrativo sancionador que
esta seala.
Muchos consideran que con esta modificacin se lograran avances
importantes en el tema de la lucha contra la corrupcin en las entidades
del Estado, al permitir que un ente distinto a los titulares de las entidades,
tenga la capacidad de decidir, sin ningn inters en particular, sobre la
imposicin de sanciones administrativas.
Cabe precisar que se encuentra limitada parcialmente, puesto que su
uso corresponder solo a aquellas situaciones que correspondan a infracciones graves o muy graves, siempre y cuando su hallazgo se haya producido como consecuencia del ejercicio de alguna accin de control.
En ese orden de ideas es que en el presente trabajo desarrollaremos
ampliamente un anlisis desde los conceptos de responsabilidad hasta
el procedimiento administrativo sancionador dentro del cual estudiaremos especialmente, el instituto procesal del recurso de apelacin que se
encuentra a cargo del ente rector en materia de control gubernamental,
transcurriendo por escenarios como el de la autonoma de responsabilidades y el anlisis breve de los rganos creados en la Ley N 29622.
176
APELACIN EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
I. CONCEPTOS OPERACIONALES BSICOS

Antes de iniciar el desarrollo propio del tema materia del presente artculo, consideramos necesario recordar algunos conceptos bsicos relacionados, en primer lugar, a la responsabilidad de los funcionarios pblicos y luego al recurso de apelacin.
1. Definicin de responsabilidad
Para definir el trmino responsabilidad, primero debemos reconocer la existencia de un sujeto, el cual sea responsable de un conjunto de
funciones y/o atribuciones determinadas, de carcter pblico, al que por
dicha condicin, se le denomina funcionario pblico.
Bajo esa premisa, el concepto de responsabilidad radica en las consecuencias derivadas de las acciones u omisiones de los llamados funcionarios pblicos, las cuales deben estar acompaadas de un presupuesto indispensable, esto es, que dichas consecuencias deben producirse dentro
del ejercicio de las funciones asignadas al funcionario.
En este contexto, cabe aadir que la responsabilidad en la que pudiera incurrir un funcionario pblico, admite, entre otras, una clasificacin
particular dependiendo de la naturaleza del tipo de consecuencia generada; lo cual nos deja la idea de que existirn algunas situaciones en las
cuales se puede incurrir en ms de un tipo de responsabilidad.
En ese sentido, resulta conveniente desarrollar la clasificacin antes
mencionada para individualizar sus particularidades, ya que a pesar de
nacer del mismo gnero denominado responsabilidad, su naturaleza, caractersticas y modos de sancin son distintos entre s.
1.1. Clases de responsabilidad
Teniendo como marco normativo, la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora General de la Repblica, Ley
N 27785, los funcionarios pblicos puede incurrir en tres tipos de responsabilidad, las cuales son:
177
a) Responsabilidad penal
b) Responsabilidad civil
c) Responsabilidad administrativa funcional
A continuacin desarrollaremos cada uno de los tipos de responsabilidad que hemos mencionado.
a) Responsabilidad penal
Es el tipo de responsabilidad en la cual el funcionario pblico, en el
ejercicio de sus funciones, comete un hecho que previamente se encuentra tipificado como delito en el ordenamiento jurdico penal, ya sea por
accin u omisin, dolo o culpa.
Sobre el particular, el Captulo II del Ttulo XVIII del Cdigo Penal,
tipifica algunos de los delitos que pueden ser cometidos por funcionarios
pblicos, esto es, aquellos en los cuales el sujeto activo ser siempre una
persona que ostente dicha condicin, entre los cuales encontramos a tipos
penales como los de abuso de autoridad, peculado, concusin, cohecho,
entre otros.
No obstante, es conveniente precisar que si bien el captulo antes
mencionado contiene delitos, que son de exclusividad de los funcionarios
pblicos, no tipifica todos los delitos que pueden ser cometidos por ellos,
ya que, en los dems tipos penales contenidos en el Cdigo Penal, podremos encontrar otros casos en los cuales el sujeto activo, ser tambin
un funcionario pblico, como es el caso del delito de tortura establecido
en el artculo 321 del citado cdigo, as como observaremos otros tipos
penales, en los cuales el sujeto activo puede ser cualquier persona, pero
existir una condicin agravante si esta tiene el cargo de funcionario pblico, como es el caso del delito contenido en el artculo 237 referido a la
venta de bienes provenientes de donacin.
Para ilustrar mejor este escenario, situmonos en una entidad X,
dentro de la cual el funcionario A desempea labores en el rea de tesorera, encontrndose a cargo de la caja chica y que por razn de las
funciones contenidas en el reglamento interno, tiene como atribucin
178
principal el manejo y custodia de esta. Cierto da dicho funcionario, para

solucionar un problema personal de ndole econmica, decide sustraer
S/. 2,000.00 (dos mil nuevos soles), los cuales estaban destinados para un
programa de desnutricin infantil que haba sido impulsado e implementado por la referida institucin.
Con el ejemplo sealado en el prrafo precedente, el cual podra resultar ser un caso bastante comn en la realidad, procederemos a analizarlo a efectos de determinar la existencia de la responsabilidad penal;
para ello, debemos establecer si en la conducta del funcionario pblico, se encuentran presentes los elementos que configuraran este tipo de
responsabilidad, los cuales son: (1) que el hecho se encuentre tipificado
como delito y (2) que el mismo haya sido cometido en el ejercicio de sus
funciones.
En lo que se refiere a que la conducta se constituya como un tipo
penal, podemos apreciar que, el hecho de que el funcionario A haya
sustrado dinero de una entidad, el cual le haba sido confiado por razn
de su cargo y ms an teniendo la agravante de que dicho dinero estaba ya destinado a un programa social, se configura con lo tipificado en
el artculo 387 del Cdigo Penal, en el cual est prescrito el delito de
peculado.
Ahora bien, lo referido en el prrafo precedente no basta para que podamos establecer la responsabilidad penal, sino que debemos precisar si
el acto ha sido cometido dentro del ejercicio de las atribuciones del funcionario pblico; sobre el particular, el ejemplo citado, seala que el funcionario A tena como funciones el manejo y custodia de la caja chica,
por lo cual aprovechando dicha situacin, sustrajo el dinero.
En este pequeo pero ilustrativo ejemplo, hemos podido apreciar una
situacin de la cual se deriva la responsabilidad penal de un funcionario pblico, sin embargo la pregunta que surge inevitablemente es: Cul
es el mecanismo jurdico para sancionar este tipo de responsabilidad?,
quin es el encargado de denunciarla?
Cuando se toma conocimiento de la presunta existencia de responsabilidad penal, el titular de la entidad debe comunicarlo al procurador pblico de la entidad a efectos de que inicie las acciones legales
179
correspondientes, ya que como sabemos solo ellos pueden ejercer la defensa jurdica del Estado.
Asimismo, este tipo de responsabilidad puede ser sancionado, solo
en sede penal, funcin que es exclusiva de los jueces penales quienes
ejercen la potestad punitiva del Estado.
Cabe precisar que mediante la Ley N 29622, se ha modificado, entre
otras cosas, el artculo 11 de la Ley N 27785 - Ley Orgnica del Sistema
Nacional de Control y de la Contralora General de la Repblica, en la
cual se ha establecido que frente al hallazgo de una presunta responsabilidad penal, esta podr ser comunicada por el propio rgano de auditora
interna directamente al procurador de la entidad y ya no al titular de esta,
siempre y cuando este ltimo no haya accionado inmediatamente luego
de conocidos los hechos, lo cual en algunos caso resulta ser una situacin
bastante comn.
b) Responsabilidad civil
En lo que respecta a la responsabilidad civil, podemos definirla como
todo acto cometido por un funcionario pblico, el cual ya sea por dolo o
culpa en el ejercicio de sus funciones, ocasiona un perjuicio econmico a
la entidad.
Como se puede apreciar, en el caso de la responsabilidad civil, la
afectacin es netamente de carcter patrimonial, consecuentemente la
sancin en este caso, es de naturaleza pecuniaria, esto significa que el
funcionario deber resarcir el perjuicio econmico ocasionado, as como
pagar la indemnizacin que corresponda.
Tomando como referencia el ejemplo planteado para el anlisis de la
responsabilidad penal, observaremos que, el hecho de que el funcionario
A haya sustrado S/. 2,0000, de la entidad donde labora, independientemente de constituir un delito, genera tambin un serio perjuicio econmico a la institucin, ms an si este dinero estaba destinado a un programa
social de desnutricin infantil.
En este caso, el titular de la entidad deber, en primer lugar, requerir
al funcionario que cometi el hecho para que proceda a resarcir el dao
180
ocasionado y luego de ello, en caso de no acceder a dicho requerimiento,

comunicar al procurador pblico, el cual deber proceder a iniciar el proceso civil correspondiente.
Independientemente de lo antes mencionado, es conveniente sealar
que en la doctrina del Derecho Civil, se conoce que la responsabilidad
civil admite una clasificacin, la cual es que su naturaleza puede ser contractual o extracontractual.
En cuanto a la responsabilidad civil contractual, podemos sealar que
esta se presenta cuando se ocasiona un perjuicio por el incumplimiento o
cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, de una obligacin que se deriva de un contrato; el caso tpico sera la falta de pago de la merced conductiva por parte de una persona denominada arrendatario, el cual mantiene un vnculo de arrendamiento con otro llamado arrendador.
Por su parte, en lo que respecta a la responsabilidad civil extracontractual, esta se refiere a un perjuicio ocasionado el cual no se deriva de
vnculo contractual alguno, por ejemplo el caso de la responsabilidad por
accidentes de trnsito.
Habiendo precisado ello, nos formulamos la siguiente interrogante:
En qu tipo de responsabilidad civil pueden incurrir los funcionarios pblicos?, asimismo, cul es el plazo de prescripcin para iniciar el proceso civil correspondiente?
Para responder esta pregunta, debemos remitirnos a la novena disposicin final de la Ley N 27785, la cual seala textualmente lo siguiente:

() La obligacin del resarcimiento a la Entidad o al Estado

es de carcter contractual y solidaria, y la accin correspondiente prescribe a los diez (10) aos de ocurridos los hechos
que generan el dao econmico (el resaltado es nuestro).
En este sentido podemos concluir sealando que los funcionarios pblicos pueden incurrir solo en responsabilidad civil contractual, para lo
cual la entidad perjudicada podr demandar los hechos dentro de los diez
(10) aos de ocurridos estos.
181
c) Responsabilidad administrativa funcional

La responsabilidad administrativa funcional es aquella en la que incurren los funcionarios pblicos, los cuales en el ejercicio de sus funciones, contravienen las normas del ordenamiento jurdico administrativo
general y/o normas que regulen procedimientos administrativos especiales, as como las normas internas de la entidad, independientemente de si
el vnculo contractual estuviera vigente o se hubiese extinguido.
Asimismo, incurren en este tipo de responsabilidad los funcionarios
que hayan realizado una gestin deficiente.
Sobre el particular, podemos advertir que existen dos supuestos en
los cuales se puede incurrir en esta clase de responsabilidad, la primera
est vinculada a la contravencin de normas del Derecho Administrativo o las que sean propias de la entidad y la segunda establecida para los
casos de gestin deficiente.
En el primer caso, el tema resulta bastante sencillo, puesto que bastar ver si la conducta del funcionario es contraria a una disposicin previamente establecida en el ordenamiento administrativo o en el reglamento de la propia institucin, para que esta, pueda ser sancionada, ello de
conformidad con lo establecido en el principio de legalidad.
No obstante, en el caso de responsabilidad por malas gestiones, el panorama es ms complicado, puesto que debemos preguntarnos: Cmo
sabemos si una gestin ha sido buena o mala?, para ello debera implementarse lo que se conoce como indicadores de gestin, con los cuales
podramos tener una herramienta que mida la calidad de una gestin en
un espacio de tiempo determinado; lamentablemente este es un sistema
del cual carecen muchas entidades a nivel nacional y que dificulta las
sanciones por esta causal.
Ahora bien, recordando el ejemplo usado para los anlisis anteriores,
el funcionario A que se desempea en el rea de economa, sustrae de
la caja chica de la entidad S/. 2,000.00 (dos mil nuevos soles) pese a que
las funciones descritas en reglamento de organizacin y funciones de la
entidad, establecen expresamente que el personal a cargo de la caja chica
es responsable del manejo y custodia de esta.
182
Resulta claro entonces que, el funcionario contravino las normas de

la entidad, ya que aprovechndose del manejo que tena sobre el dinero de la caja chica, sustrajo una cantidad determinada, violando de ese
modo, la custodia que le haba sido encomendada.
A propsito de lo antes mencionado, es conveniente hacer mencin a
la reciente entrada en vigencia de la Ley N 29622, la cual modifica algunos artculos de la Ley N 27785 y ampla las facultades de la Contralora
General de la Repblica, para poder imponer sancin en casos de responsabilidad administrativa funcional.
La referida ley fue publicada en el diario oficial El Peruano el 7 diciembre de 2010, no obstante su entrada en vigencia recin se produjo
despus de 120 das, es decir, esta norma produce efectos jurdicos desde
el pasado 8 de abril de 2011.
Como bien se ha sealado, lo ms resaltante de esta norma es lo relacionado a las facultades concedidas a la Contralora General de la Repblica, en ese sentido, se ha incorporado a la Ley N 27785 un subcaptulo
que contiene el artculo 45, el cual prescribe lo siguiente:

Artculo 45: Competencia de la Contralora General
La Contralora General ejerce la potestad para sancionar por

cuanto determina la responsabilidad administrativa funcional e impone una sancin derivada de los informes de control
emitidos por los rganos del Sistema.
La referida potestad para sancionar se ejerce sobre los servidores y funcionarios pblicos a quienes se refiere la definicin bsica de la novena disposicin final, con prescindencia del vnculo
laboral, contractual, estatutario, administrativo o civil del infractor y del rgimen bajo el cual se encuentre, o la vigencia de dicho
vnculo con las entidades sealadas en el artculo 3, salvo las indicadas en su literal g.
().

183
Habiendo concluido con el desarrollo de las clases de responsabilidad, podemos observar que, existirn situaciones en las cuales, un mismo
hecho puede derivar tanto en responsabilidad penal, civil y administrativa funcional y tener un mecanismo de sancin independiente.
Inevitablemente debemos cuestionarnos lo siguiente: Acaso un mismo
hecho puede ser sancionado ms de una vez?, nos encontramos frente a
una afectacin al principio del non bis in dem?
De primera impresin, podra parecer que, efectivamente, en los casos
que un mismo hecho sea sancionado por haber incurrido en responsabilidad penal, civil y administrativa funcional, nos encontramos ante una violacin del principio antes mencionado, ms an si constitucionalmente, es
una garanta que nadie sea sancionado dos veces por el mismo hecho.
No obstante ello, para salvar esta situacin, en el Derecho Administrativo existe un concepto que nos servir para entender, que no existe contravencin alguna al principio del non bis in dem, por lo que
ahora nos ocuparemos de desarrollar la definicin de autonoma de
responsabilidades.
1.2. Autonoma de responsabilidades
Se entiende como autonoma de responsabilidades a las situaciones
en la cuales las acciones u omisiones de un funcionario pblico conllevan
ms de un tipo de responsabilidad, sean esta de naturaleza civil, penal o
administrativa funcional; siendo el caso de que cada una de ellas pueden
y deben ser sancionadas independientemente, respetando el debido proceso, sin que ello afecte el principio y la garanta constitucional que sealan
que nadie puede ser sancionado dos veces por el mismo hecho.
Sobre este punto, la Ley de Procedimiento Administrativo General,
Ley N 27444, establece lo siguiente:

Artculo 243.- Autonoma de responsabilidades
243.1 Las consecuencias civiles, administrativas o penales de

la responsabilidad de las autoridades son independientes y se
exigen de acuerdo a lo previsto en su respectiva legislacin.
().
184
Con este concepto, se deslinda totalmente la posibilidad de contravenir el principio de non bis in dem; del mismo modo, el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en la STC Exp. N 1556-2003-AA/TC,
con motivo del recurso extraordinario interpuesto por don Jos Albino
Calle Ruiz contra la sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Huaura, de fojas 172, su fecha 20 de mayo de 2003, que declar infundada la accin de amparo de autos, seala en el fundamento 2,
lo siguiente:

() En efecto, si hubiese existido tal obligacin de suspensin

del procedimiento disciplinario, en realidad, el derecho afectado hubiese sido el non bis dem en su vertiente procesal, esto es,
la prohibicin de que una persona sea juzgada dos veces por el
mismo hecho. Sucede, sin embargo, que, conforme se puede
corroborar con lo expuesto en el fundamento anterior, ambos
el proceso judicial y el procedimiento disciplinario persiguen determinar si hubo responsabilidad por la infraccin
de dos bienes jurdicos de distinta envergadura: en el proceso
penal, la responsabilidad por la eventual comisin del delito de
trfico ilcito de drogas, mientras que en el procedimiento administrativo disciplinario, la responsabilidad administrativa por la
infraccin de bienes jurdicos de ese orden.
Como se puede apreciar, el motivo de la no afectacin al principio

antes mencionado es que cada tipo de responsabilidad protege un bien
jurdico distinto, motivo por el cual las sanciones poseen naturalezas
distintas una de otra.
A mayor abundamiento de lo antes sealado, tenemos la resolucin
expedida por el Tribunal del Servicio Civil, recada en el Exp. N 0572010-SERVIR/TSC, la que seala con relacin a este tema que:

() no implica necesariamente que, en el ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, la responsabilidad penal subsuma
en forma automtica otras responsabilidades que pudiera implicar la conducta imputada; adems agrega que el fundamento
de la autonoma de la responsabilidad administrativa con respecto a la responsabilidad penal radica en que, pese a que ambas son
185
expresiones de un mismo poder punitivo del Estado, se orientan a

finalidades distintas ().
Aclarado ello, corresponde analizar brevemente, el instituto procesal
del recurso de apelacin.
2. El recurso de apelacin
Sobre el particular, podemos afirmar vlidamente, que se trata de un
tema de naturaleza jurdico-procesal, no obstante, tambin es cierto que
esta a su vez tiene un origen ms humano, en razn de que toda persona, en su vida diaria est expuesta a cometer errores en las decisiones que
adopte para s o para otros.
En efecto, se argumenta que: Todos los medios impugnatorios tienen su origen en la posibilidad del error humano, por ello se dice que
el fundamento de la impugnacin radica en la necesidad de disminuir la
posibilidad de injusticias ()(1); bajo esa premisa, es posible que las decisiones mediante las cuales se decida imponer algn tipo de sancin a
un funcionario pblico, puedan contener algn tipo de vicio o error y que
estos generen una decisin injusta.
En la doctrina procesal se reconocen dos clases de vicio o error, el
primero de ellos es el vicio o error in procedendo y el segundo es el vicio
o error in iudicando.
El error in procedendo, tambin llamado error de actividad, est
constituido por los defectos o errores en el procedimiento, esto es, en la
aplicacin de las reglas formales o de procedimiento que afecta el trmite
del proceso o a los actos procesales que lo componen(2).
El error in iudicando es el error de juicio, est constituido por los
defectos o errores en la decisin que adopta el magistrado, esto es, se
(1) DAZ VALLEJOS, Jos. El proceso de conocimiento. 1 edicin, enero, 2006, p. 163.
(2) Ibdem, p. 68.
186
produce un vicio en la aplicacin de la ley material o sustantiva o de

fondo al momento de resolver el conflicto materia del proceso(3).
Como se puede apreciar el vicio o error es aquello que fundamenta la
interposicin de un recurso de apelacin y puede presentarse en los defectos del procedimiento, en la mala aplicacin de las normas que regulan la responsabilidad de los funcionarios pblicos o en la interpretacin
errnea de dichas normas.
II. INSTANCIAS DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR POR

RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA FUNCIONAL
Tal y como se ha sealado lneas arriba, desde el ao 2011, la Contralora General de la Repblica, posee facultades para sancionar administrativamente a los funcionarios pblicos, en caso de que, como consecuencia de una accin de control, se comprobase que estos han incurrido
en responsabilidad administrativa funcional.
Ahora bien, se podran ensayar muchas hiptesis con relacin a cules fueron los motivos por los que se atribuy esta potestad sancionadora a la Contralora; sin embargo, podramos coincidir en el hecho de que
ello parte de la poltica del Estado de fortalecer las capacidades de la institucin encargada de fiscalizar a las diversas entidades pblicas que hay
en nuestro pas.
No obstante, todo ello trajo consigo que dentro de la Contralora empiecen a crear reas especializadas que hagan las veces de un primera y
segunda instancia para la correcta aplicacin de sanciones, respetando la
constitucionalidad de la atribucin conferida.
Para tal efecto la Ley N 29622, ha sealado que la primera instancia del procedimiento est a cargo de un rgano instructor y un rgano
sancionador.
Las actuaciones de cada uno de estos rganos, no se superponen ni
ejercen atribuciones similares, debido a que durante este primer escenario
(3) dem.
187
del procedimiento, se ha dividido las funciones que conllevan en un primer momento a la investigacin de las infracciones en las que se hubiese incurrido y la posterior aplicacin de la sancin o desestimacin de los
hechos imputados.
Analicemos brevemente las atribuciones de cada uno de los rganos
antes referidos, a fin de determinar su actuacin dentro del procedimiento.
1. rgano instructor
La Directiva N 008-2011-CG/GDES, denominada Procedimiento
Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, aprobada mediante Resolucin de Contralora N 333-2011-CG, define al rgano instructor como el encargado de las actuaciones conducentes a la determinacin de la responsabilidad administrativa funcional por
la comisin de infracciones graves y muy graves, identificadas en los informes de control.
Le compete el desarrollo de la fase instructiva del procedimiento sancionador, en el cual se realizan todas las actuaciones previas, a la fase
sancionadora, culminando con la emisin del pronunciamiento sobre la
existencia o inexistencia de infraccin por responsabilidad administrativa
funcional, en el que se propone la imposicin de sancin, o, se dispone el
archivo del procedimiento, segn corresponda.
2. rgano sancionador
Por su parte, el denominado rgano sancionador consideramos que
pudo establecerse otro nombre dado que pareciese ser un rea encargada
solo de aplicar sanciones cuando en realidad podra desestimarlas es definido, en la directiva antes sealada, como aquel encargado de conducir
la fase sancionadora del procedimiento, que tiene a su cargo la decisin
sobre la imposicin de sanciones por responsabilidad administrativa funcional sobre la base de la propuesta remitida por el rgano Instructor, o
declararla no ha lugar.
Ahora bien, como hemos referido, los rganos antes mencionados constituyen la primera instancia del procedimiento sancionador, no
obstante, debido a la garanta constitucional de recurrir a una segunda
188
instancia, la Ley N 29622 dispuso la creacin del Tribunal Superior de

Responsabilidades Administrativas.
A continuacin, analizaremos brevemente a este novsimo ente dentro de la estructura de la Contralora General de la Repblica.
3. Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas

El Tribunal Superior es un rgano adscrito a la Contralora General, encargado de conocer y resolver en ltima instancia administrativa
los recursos de apelacin contra las resoluciones emitidas por el rgano
Sancionador.
Las Salas del Tribunal estn integradas por los cinco (5) vocales titulares, de los cuales, por los menos tres (3), son abogados de profesin.
Asimismo, todos los vocales titulares del Tribunal, conforman la denominada Sala Plena, la que est facultada para emitir precedentes administrativos de observancia obligatoria para la determinacin de responsabilidad administrativa funcional.
III. RGANOS DE PRIMERA INSTANCIA

El procedimiento administrativo sancionador conlleva a una serie de
actuaciones, las cuales se van desarrollando conforme el estado en el que
se encuentran, en ese sentidos analizaremos brevemente lo que ocurre a
su interior.
1. Fase instructiva
Esta fase se inicia cuando el rgano Instructor recibe el Informe de
Control, el cual debe ser registrado en un sistema informtico implementado por la Gerencia de Procedimiento Sancionador, luego de lo cual se
procede a la revisin de los requisitos formales establecidos en el numeral 6.1.1.2 de la Directiva N 008-2011-CG/GDES.
En el supuesto de que se hubieran omitido cualquiera de los requisitos indicados en la directiva referida, el rgano Instructor devolver el Informe de Control a la unidad orgnica que lo elabor u otra
189
competente, indicando las omisiones detectadas y otorgando un plazo

para su subsanacin, no mayor a cinco (5) das hbiles, a cuyo vencimiento sin que se hubiera efectuado la subsanacin correspondiente se
declara la inadmisibilidad del Informe de Control y dispone el archivo
del expediente.
Asimismo, en esta etapa el rgano instructor deber realizar una programacin de la fase instructiva considerando todas las actuaciones que
deber realizar:
1.1. Evaluacin de procedencia
Aqu se evala el expediente para establecer el inicio del procedimiento sancionador o su improcedencia, considerando los siguientes
criterios:
a) La informacin y evidencia contenidas en el informe de control
poseen valor probatorio.
b) Los hechos observados en el informe de control deben encontrarse adecuadamente acreditados.
Para fines de la referida evaluacin se podr requerir a la unidad orgnica que elabor el informe de control, las aclaraciones o precisiones
que sean necesarias.
1.2. Indagaciones previas
El rgano instructor podr disponer de la realizacin de indagaciones
previas, que permitan acreditar la existencia de la infraccin identificada
en el informe de control y/o su relacin con el administrado, adems de
poder solicitar la documentacin adicional que considere relevante.
Las indagaciones deben realizarse en un plazo mximo de treinta
(30) das hbiles, que podr ampliarse por nica vez, por igual periodo.
1.3. Inicio del procedimiento sancionador
Una vez realizada la evaluacin del expediente o, concluidas las indagaciones previas, en el caso que se hayan efectuado y se aprecie
190
la presunta comisin de infraccin administrativa funcional grave o

muy grave, el rgano instructor, a travs de resolucin motivada, dispondr el inicio del procedimiento sancionador, detallando los cargos
correspondientes.
La resolucin ser notificada al administrado, la que no es materia de
impugnacin.
Asimismo, se debe poner en conocimiento de la entidad en que
se hubiera cometido la infraccin y a la entidad en que labore el
administrado.
Para el inicio del procedimiento sancionador se requiere que concurran los siguientes requisitos de procedencia:
a) Competencia material: Los hechos contenidos en el informe de
control deben corresponder a una infraccin grave o muy grave.
b) Coherencia: Los argumentos que fundamentan la identificacin
de responsabilidades en el informe de control, deben ser capaces
de generar una conviccin razonable sobre la presunta comisin
de la infraccin.
c) Acreditacin: Los hechos observados y responsabilidad identificada deben encontrarse adecuadamente acreditados, considerando, en su caso, la informacin y documentacin acopiada en las
indagaciones previas.
En caso no concurrieran cualquiera de los requisitos antes sealados,
se debe declarar improcedente el inicio del procedimiento sancionador y
su consecuentemente el archivo del expediente.
En aquellos casos de que la omisin corresponda a la falta de coherencia o acreditacin, no impide que el mismo hecho pueda ser materia
de otro informe de control.
Es de suma relevancia resaltar que el inicio del procedimiento sancionador se comunica a la entidad en que ocurrieron los hechos, a efectos
191
de impedir que esta pueda iniciar el procedimiento sancionador por los

mismos hechos.
1.4. La comunicacin de cargos
Este acto se refiere a la notificacin de la resolucin de inicio del procedimiento sancionador. Dicha comunicacin debe ser oportuna, expresa,
precisa, clara y circunstanciada a los hechos imputados y sus consecuencias jurdicas, conteniendo por lo menos lo siguiente: 1) La indicacin
de los cargos que se imputan; 2) La infraccin que configura el hecho
imputado; 3) La sancin que se pudiera imponer; 4) El rgano competente para imponer la sancin; 5) El plazo para la presentacin de descargos;
6) Poner a su disposicin el expediente para que ejerza correctamente su
derecho de defensa y 7) otros relevantes al procedimiento.
1.5. Presentacin de descargos
El administrado que resulte imputado deber presentar sus descargos
dentro de los diez (10) das hbiles siguientes a la notificacin del inicio
del procedimiento sancionador.
Asimismo, se puede solicitar, por nica vez, la ampliacin de dicho
plazo, hasta por cinco (5) das hbiles adicionales, lo que debe pedirse
como mximo tres (3) das antes del vencimiento del plazo ordinario.
Dicha solicitud puede ser denegada a ms tardar al da siguiente de
presentado el documento que contiene el pedido de ampliacin, caso contrario, la solicitud se entender automticamente concedida.
1.6. La actuacin de los medios de prueba
En este estado de la fase instructiva se determina en primer trmino,
aquellos medios probatorios que son pertinentes para ser actuados, siendo estos aquellos que estn directamente vinculados a los hechos que son
materia de imputacin.
Deben actuarse tanto los medios probatorios contenidos en el informe de control con aquellos presentados por el administrado en sus
descargos.
192
1.7. Emisin del pronunciamiento

El pronunciamiento del rgano instructor deber estar fundamentado y sealar la existencia o inexistencia de la comisin de infracciones
por responsabilidad administrativa funcional, grave o muy grave, proponiendo la imposicin de sancin y remitiendo el proyecto de resolucin
correspondiente dentro de los tres (3) das hbiles de emitido.
En caso se determine la inexistencia de infraccin, deber emitirse la
resolucin correspondiente, disponiendo el archivo del proceso sancionador, la cual debe ser notificada al administrado en el mismo plazo.
Cabe aadir que la fase instructiva tiene una duracin de ciento
ochenta (180) das hbiles, pudiendo ser prorrogada por sesenta (60) das
hbiles adicionales, lo cual ser comunicado al administrado antes de la
culminacin del plazo ordinario, en los casos que ya se haya iniciado el
procedimiento sancionador.
2. Fase sancionadora
Esta fase se encuentra a cargo del denominado rgano sancionador y
se inicia cuando este recibe el expediente del rgano instructor que contiene el pronunciamiento sobre la existencia de responsabilidad, debiendo
realizar una programacin de sus actuaciones hasta la emisin de la resolucin respectiva.
Esta fase tiene una duracin de hasta treinta (30) das hbiles, contados desde la recepcin del pronunciamiento.
El rgano sancionador deber evaluar el pronunciamiento del rgano
instructor, conjuntamente con el expediente del procedimiento.
Existe la posibilidad que este rgano pueda ordenar actuaciones complementarias que considere necesarias, o devuelva el expediente al rgano instructor en caso de presentarse un error sustancial o de insuficiencia
en el pronunciamiento.
Cabe precisar que el error sustancial se refiere a defectos en la individualizacin del infractor o en la calificacin de la infraccin, en tanto
193
que la insuficiencia en el pronunciamiento est vinculada en funcin de la

coherencia o correccin lgica de su fundamentacin.
Una vez que se acredite la suficiencia del pronunciamiento, el rgano sancionador estar en capacidad de emitir una resolucin debidamente motivada, sealando la existencia de la infraccin, imponiendo la sancin correspondiente, o determinar la inexistencia de esta declarando no
ha lugar la imposicin de la sancin propuesta.
La resolucin solo podr pronunciarse sobre los hechos materia del
pronunciamiento emitido por el rgano instructor.
Las sanciones que pueden ser impuestas, de conformidad con el artculo 15 del Decreto Supremo N 023-2011-PCM, que aprueba el Reglamento de la Ley N 29622, son las siguientes:
a) La infraccin grave ser sancionada con suspensin temporal en
el ejercicio de las funciones, no menor de treinta (30) das calendario y hasta trescientos sesenta (360) das calendario o inhabilitacin para el ejercicio de la funcin pblica, no menor de uno
(1) ni mayor de dos (2) aos.
b) La infraccin muy grave ser sancionada con inhabilitacin para
el ejercicio de la funcin pblica, no menor de dos (2) ni mayor
de cinco (5) aos.
IV. FASE IMPUGNATORIA: INTERPOSICIN DEL RECURSO

DE APELACIN
La resolucin emitida por el referido rgano, en la cual se resuelva
imponer sancin administrativa, puede ser materia de recurso de apelacin dentro de los quince (15) das hbiles siguientes a la notificacin,
a la segunda instancia conformada por el novsimo Tribunal Superior de
Responsabilidad Administrativas.
La interposicin del recurso de apelacin permite que el Tribunal Superior revise en ltima instancia administrativa, la resolucin emitida por
194
el rgano sancionador; asimismo, la presentacin del recurso, suspende

los efectos de la resolucin impugnada.
En caso no se interponga el recurso de apelacin en el plazo correspondiente, mediante resolucin, el rgano sancionador declara consentida
la sancin impuesta.
V. TRMITE DEL RECURSO DE APELACIN

El recurso de apelacin se presenta ante el rgano sancionador, quien
tiene un plazo de cinco (5) das hbiles para verificar que este cumpla
con los requisitos de admisibilidad, pudiendo declararlo inadmisible o
improcedente.
Los requisitos de admisibilidad establecidos en la Directiva N 0082011-CG/GDES son los siguientes:
1. Estar dirigido al rgano que emiti el acto administrativo que se
desea impugnar, sealando el nmero del expediente, la sumilla,
el lugar y fecha del escrito.
2. Identificacin del administrado, debiendo consignar sus nombres
y apellidos completos, domicilio y nmero de documento nacional de identidad o carn de extranjera.
3. En caso de actuar mediante representante, se indicar dicha condicin e identificar a quien representa, acompaando el poder
respectivo.
4. El petitorio, que comprende la expresin concreta de la pretensin formulada.
5. Los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la
impugnacin.
6. La firma del administrado o de su representante.
7. La firma de abogado habilitado por el correspondiente colegio
profesional, debiendo consignarse el registro correspondiente.
195
La omisin de los requisitos sealados en los incisos 1, 2, 3, 6 y 7,

deber ser subsanada por el administrado en el plazo de dos (2) das hbiles computados desde el da siguiente de haber sido requerido por el
rgano sancionador. Transcurrido el plazo antes indicado, sin que se hubiere subsanado la omisin, el recurso se tendr por no presentado, declarndolo inadmisible por el rgano Sancionador, quien pondr los recaudos a disposicin del administrado.
Asimismo, la citada directiva ha establecido que los recursos sern
declarados improcedentes cuando:
1. El Tribunal Superior carezca de competencia para resolverlo por
tratarse de una materia distinta a las previstas en la Ley, el Reglamento y la presente directiva.
2. El recurso sea interpuesto fuera del plazo.
3. No se acredite derecho o inters legtimo afectado.
4. Se impugne la resolucin que declara la inexistencia de infraccin.
Luego de evaluar lo anteriormente sealado y una vez admitido el recurso o subsanadas las omisiones, el rgano Sancionador deber concederlo a travs de resolucin, elevando lo actuado ante el Tribunal Superior conjuntamente con el expediente.
El Tribunal Superior resolver el recurso de apelacin dentro de los
diez (10) das hbiles siguientes de haber declarado que el expediente est listo para resolver, es decir, el plazo para resolver no se computa
desde la interposicin del medio impugnatorio ante el rgano sancionador ni desde que el Tribunal recibe el expediente.
1. Criterios resolutivos del Tribunal Superior

El Tribunal Superior, a efectos de ejercer su potestad resolutiva podr
emplear los siguientes criterios:
196
1. Si el acto impugnado se ajusta a los hechos considerados probados y al ordenamiento jurdico, declarar infundado el recurso de
apelacin y confirmar la resolucin del rgano sancionador.
2. Cuando de los hechos y fundamentos evaluados se establezca la
insuficiencia del acto impugnado, o en este se advierta la aplicacin indebida o interpretacin errnea de las disposiciones que
integran el ordenamiento jurdico y/o de los precedentes administrativos o jurisdiccionales de observancia obligatoria, declarar
fundado en todo o en parte el recurso de apelacin, revocando el
acto impugnado o lo modificara en aquello que corresponda.
3. Cuando verifique la existencia de actos dictados por rgano incompetente, o que contravengan el ordenamiento jurdico, contengan un imposible jurdico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normativa
aplicable, declarar la nulidad de los mismos. Sin menoscabo de
lo antes sealado, resolver sobre el fondo del asunto de contarse con los elementos suficientes para ello. En caso contrario,
dispondr que el procedimiento se retrotraiga al momento anterior a la ocurrencia del vicio de nulidad, devolvindolo al rgano
correspondiente para la continuacin del procedimiento.
Asimismo, es preciso sealar que la antes citada Ley N 29622, ha
establecido un plazo de prescripcin, para poder sancionar los hechos que
constituyan responsabilidad administrativa funcional, el cual va desde los
cuatro aos de cometido el hecho o dos aos desde que se inicia el procedimiento por el rgano instructor.
A lo largo del desarrollo del presente artculo hemos podido percatarnos de que el desarrollo del procedimiento administrativo sancionador,
para los casos de responsabilidad administrativa funcional, es aplicable
solo en aquellos casos en que la infraccin califique como grave o muy
grave.
En este sentido, el artculo 66 del Decreto Supremo N 023-2011PCM, que aprueba el Reglamento de la Ley N 29622, establece expresamente que para el caso de las infracciones leves estas son sancionadas
197
por los titulares de las entidades conforme al rgimen laboral o contractual al que pertenece el funcionario pblico.
CONCLUSIONES
La responsabilidad administrativa funcional de un funcionario pblico debe partir necesariamente de alguna accin u omisin ocurrida durante el ejercicio de sus funciones, que contravenga el ordenamiento jurdico administrativo o aquellas normas propias de la entidad.
Actualmente la Contralora General de la Repblica posee facultades para sancionar a los funcionarios pblicos en materia de responsabilidad administrativa funcional, solo para los casos de infracciones graves o
muy graves.
No obstante ello, los titulares de las entidades an estn facultados
para sancionar a sus funcionarios solo cuando se trate de infracciones
leves.
Cabe precisar que el inicio del procedimiento sancionador por parte
del rgano instructivo del procedimiento sancionador, impide a las entidades que inicien procesos administrativos sancionadores contra los funcionarios, en los casos que se trate de los mismos hechos imputados.
Finalmente como se ha podido observar, toda sancin impuesta a los
funcionarios es susceptible de ser cuestionada, para tal efecto, cabe la posibilidad de interponer recurso de apelacin, situacin que refleja el respeto a la garanta constitucional de la doble instancia.
198
Aspectos fundamentales de la
impugnacin de las actuaciones
administrativas en el proceso
contencioso-administrativo
Percy Orlando Mogolln Pacherre(*)
Uno de los objetivos primordiales del proceso contencioso-administrativo es evitar la arbitrariedad de la Administracin Pblica. En el
presente artculo, el autor realiza un anlisis detallado de la evolucin y particularidades del citado proceso. Asimismo, refiere que el
agotamiento de la va previa, en la mayora de los casos, se convierte
en un ritual intil que conlleva a la prdida de tiempo para el administrado, quien puede llegar tarde a la va judicial y no obtener una
tutela judicial efectiva.
INTRODUCCIN
La vida en forma de una comunidad organizada polticamente exige
que los diferentes sujetos se ajusten al cumplimiento de ciertas normas
que regulen de manera eficaz y segura las relaciones que se establezcan
entre ellos. De hecho, habrn quienes ostenten la autoridad y poder necesario para que otros puedan bajo su atenta mirada desarrollar una serie
de actividades para lograr conseguir la satisfaccin de sus intereses particulares, mientras que a los primeros les importar la consecucin del
inters pblico como expresin legtima del bien comn o del bienestar
general. No siempre ambos intereses coincidirn de manera armnica,
(*) Profesor principal de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica

Santo Toribio de Mogrovejo de Chiclayo. Profesor de los cursos de Derecho Tributario y Derecho Administrativo Econmico.
199
PERCY ORLANDO MOGOLLN PACHERRE
no solo porque sean intereses encontrados sino porque ms de las veces

sern las actuaciones de las personas que detentan el ejercicio del poder
privilegiado, las que permitan el surgimiento de esos conflictos. Dicho de
otra manera, las intenciones pueden ser las ms perfectas, pero quienes se
ocupan de plasmarlas son imperfectos y pueden con su actuacin prctica transgredir incluso la normativa ms perfecta.
Dentro de este esquema, la Administracin Pblica ejerce ese rol protagnico privilegiado respecto al inters pblico, del cual se convierte en
celosa guardiana, y por virtud de la ley y en mrito a su trascendental
papel, es que se le otorgan potestades exorbitantes y se dotan a los actos
administrativos de prerrogativas como la legitimidad, ejecutividad y ejecutoriedad con la finalidad de que cumplan con su funcin tuitiva del inters pblico. As, la Administracin Pblica puede incluso hacer uso de
la coercin para compeler al cumplimiento obligatorio de sus decisiones,
incluso contra la voluntad del mismo ciudadano.
A priori, pareciera tratarse de un poder omnmodo, sin limitacin alguna, con ribetes absolutistas, en el que se ha sustituido la voluntad del
monarca por la voluntad de la Administracin Pblica, o ms bien, por
la voluntad de sus funcionarios y servidores. No obstante, es la misma
fuente de sus privilegios la ley la que le impone tambin de forma originaria los lmites al ejercicio de su potestad, sujetndola a ella misma
en virtud del principio de legalidad y en ltima instancia en sujecin al
orden constitucional. Precisamente, la presuncin de legitimidad de los
actos administrativos se sustenta en cuanto estos se encuentran arreglados
a ley, y esta ser legtima, en tanto no tenga vicios de inconstitucionalidad, y sobre todo en la medida que no se afecten los derechos fundamentales; es as, que estos se convierten no solo en lmite al poder poltico, sino tambin en freno de los posibles excesos y arbitrariedades de la
Administracin Pblica como expresin de ese poder.
Frente a esta situacin, la preocupacin fundamental y recurrente de
jueces, juristas, abogados y operadores del derecho, y ni que decir de los
ciudadanos ha sido la de encontrar los mecanismos procesales o procedimentales que permitan controlar las actuaciones de la Administracin,
para evitar los excesos, abusos, conjurando los daos que puedan ocasionar, y en el peor de los casos indemnizando sobre aquellos de imposible
reparacin. Tradicionalmente, la posibilidad de control sobre los actos de
200
ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS EN EL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
la Administracin Pblica, en nuestro sistema jurdico se ha basado en el

principio de doble instancia, aplicada tanto a la va previa administrativa
como a su posterior control en la va judicial.
I. EL CONTROL JUDICIAL A PARTIR DE LA DIVISIN DE

PODERES
En la divisin tripartita de poderes respecto a la estructura del Estado, generalmente se ha asignado a cada uno de los poderes, el desempeo
de una funcin en especial para evitar la concentracin de poderes en un
solo rgano del Estado. Siendo as, se reconoce que el Poder Judicial sea
el garante de la Administracin de justicia en el Estado, y sea quien en
ltima instancia pueda definir un conflicto de intereses en uso de la funcin jurisdiccional, siendo as el nico ente estatal formalmente habilitado para decir derecho de tal forma que lo resuelto por l sea vinculante,
no solo para las partes, sino para todo el ordenamiento jurdico.
No obstante, el ejercicio de algn atributo de tal funcin (la de administrar justicia) no ha sido exclusividad del poder judicial, si no que
a menudo, y sobre todo en el desarrollo de las instituciones del Estado
contemporneo, los entes de la Administracin Pblica han desplegado
el ejercicio de tal facultad en lo que se ha dado en llamar una suerte de
justicia administrativa, atributo que se suele apreciar en procedimientos como los sancionadores, los trilaterales y los contencioso-administrativos, ya sea a travs de un ente dentro de la misma Administracin o ya
sea a travs de tribunales administrativos. Pero en todos los casos subyace la posibilidad, de que buscando la tutela judicial efectiva(1), incluso
las decisiones de estos tribunales o entes administrativos que administran justicia sean susceptibles de revisin ante la instancia judicial.
Pero, por qu se presenta tan necesaria e imprescindible el control de la actividad de la Administracin, si precisamente bajo cualquier
(1) Cfr. REYES POBLETE, Miguel ngel. Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo.
En: Modernizando el Estado para un pas mejor. Lima, 2010. Seala que se entiende por tutela
judicial efectiva aquel (derecho) que tiene toda persona a obtener tutela efectiva de sus derechos e
intereses legtimos ante el juez ordinario predeterminado por la ley y a travs de un proceso con todas
las garantas, sin dilaciones indebidas y en el que no se produzca indefensin citando a CMARA
VILLAR, Gregorio. En: Manual de Derecho Constitucional. p. 215.
201
ptica se presume legtima y arreglada a ley? Adems, debe tenerse en

consideracin que la actividad de la Administracin es una actividad reglada, sujeta a procedimientos y a normas reglamentarias, incluso hasta
el ejercicio de sus facultades discrecionales se encuentran regladas conforme al ordenamiento jurdico(2). Entonces, cul sera el trasfondo de
esta imperiosa necesidad de control?
Precisamente las decisiones de la Administracin como expresin de
su voluntad, pueden adolecer de graves vicios desde su gestacin, formacin y su posterior incorporacin al sistema jurdico, sobre todo porque
inciden sobre la libertad y patrimonio de los particulares. Como toda manifestacin de la voluntad, esta puede sufrir vicios que alteran esencial
o superficialmente su contenido, algunos ms trascendentes que otros y
por tanto, pueden afectar en diferentes niveles o grados el inters pblico y los legtimos intereses de los particulares. Si no fuese as, la norma
prescrita en el artculo 3 de la Ley del Procedimiento Administrativo General(3) no exigira los requisitos o condiciones mnimas para que un acto
administrativo sea considerado como tal y surta efectos.
Es as que la actividad de la Administracin aparte de poder cuestionarla ante s misma, admite y debe admitir su revisin, en cuanto a forma
y fondo, dado que los vicios que suelen afectar la formacin de la voluntad de esta se pueden presentar en ambos mbitos. Dependiendo del grado
del vicio que afecte al acto o la actividad de la Administracin, el rgano jurisdiccional se encontrar ante la indelegable misin de restablecer
el orden conculcado o trasgredido precisamente por aquella actuacin de
la Administracin, que por el ejercicio de sus privilegios, lo ha violentado.
No obstante la abundante y prolfica reglamentacin de los distintos procedimientos administrativos en cada uno de los sectores de la actividad estatal, nos enfrentamos a un universo bastante extenso de manifestaciones de la actividad de la Administracin Pblica, por lo que
es importante delimitar el campo de lo que en estricto debe ser materia
de impugnacin ya sea de forma recursiva, o en el pleno ejercicio del
(2) dem. Refiere que estas manifestaciones se fundamentaran en la concepcin de que el rey no puede
equivocarse por lo que los intereses de los particulares deben sujetarse a la voluntad estatal. Siendo as,
el privilegio de autotutela de la Administracin Pblica vendra a sustentarse en este concepcin.
(3) Cfr. Artculo 3 de la Ley N 27444. Requisitos de validez del acto administrativo.
202
derecho de accin a travs de su revisin judicial. Y dentro del esquema

revisor, establecer las causales que motivan la revisin de los actos de la
Administracin, tanto por la forma como por el fondo.
II. LO CONTENCIOSO POR NULIDAD Y DE JURISDICCIN

PLENA
En efecto, para establecer una jurisdiccin propiamente contenciosoadministrativa ha habido un largo camino que recorrer, incluso desde que
no se hallaba prevista como tal en nuestro ordenamiento jurdico, pasando por la existencia de una dispersin normativa que se aplicaba a algunos supuestos hasta llegar a la aplicacin de la moderna Ley que regula el
proceso contencioso-administrativo, Ley N 27584.
En las dos ltimas constituciones, la consagracin del proceso contencioso-administrativo ha cobrado una singular importancia precisamente porque consagra el respeto a los derechos fundamentales del ciudadano como la razn suprema de la existencia del referido proceso y por
tanto, necesario el control de la actividad de la Administracin Pblica.
Consagrada as la jurisdiccin contencioso-administrativa, Espinosa-Saldaa Barrera seala con mucho acierto que en el Per se ha transitado
del contencioso de nulidad al contencioso de jurisdiccin plena mediante el cual no solamente se logra anular o dejar sin efecto la actuacin
de la Administracin, sino que le permite el juez restablecer el derecho
conculcado(4).
1. Diferencias entre ambos sistemas

Para comprender mejor el fenmeno de transicin o de aplicacin de uno al otro, es necesario conocer cuales son los rasgos que los
diferencian:
El tratadista argentino Agustn Gordillo, establece que las diferencias
giran en torno a tres cuestiones fundamentales:
(4) Cfr. ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. El proceso contencioso-administrativo: En el Per

y Espaa al respecto. En: Temas actuales de Derecho Administrativo. Normas Legales, Lima, 2006,
p. 301.
203
Respecto a los derechos protegidos, el de plena jurisdiccin busca

la tutela de un derecho subjetivo, mientras que el de anulacin
busca la defensa de un inters legtimo y no de un derecho.
Respecto a su naturaleza, seala que el de plena jurisdiccin es
similar al proceso ordinario en sede judicial, ya que comprende la fase postulatoria, fase probatoria y tanto la Administracin
como el particular tienen la calidad de partes en el proceso, y priman el principio de verdad formal y el impulso a pedido de parte.
En cambio, en el de anulacin, no existe propiamente una etapa
probatoria y la Administracin no tiene la calidad de parte, las facultades del juez son ms amplias y prima el impulso de oficio y
el principio de verdad material.
Respecto a las facultades del tribunal, en la jurisdiccin plena,
el juez puede anular total o parcialmente el acto y disponer otra
cosa totalmente distinta, mientras que en el de anulacin, solo
puede rechazar el recurso o disponer la ilegitimidad del acto
como resultado de confrontarlo con las normas positivas(5).
Como rezagos de una jurisdiccin, solo de anulacin, actualmente en
nuestro ordenamiento encontramos la revisin en sede judicial de los procedimientos de cobranza coactiva, tanto de la administracin tributaria
del Gobierno Central como lo previsto en la Ley de Ejecucin Coactiva,
en los que por disposicin normativa expresa se ha limitado el papel del
juez para revisar que se haya llevado conforme al procedimiento regularmente establecido y que la actuacin del ejecutor coactivo se haya llevado conforme a ley. En estos no existe la posibilidad de que el juez se pronuncie sobre la cuestin de fondo del asunto.
2. La evolucin de lo contencioso
En primer momento, basndose en la separacin de poderes, el control de la actuacin de la Administracin Pblica qued restringida al
campo de la revisin formal, esto es, verificar la adecuacin de la Administracin Pblica al marco jurdico normativo, en estricta aplicacin
(5) Cfr. GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo. En: La defensa del usuario y del administrado. Tomo 2, 5 edicin, ARA Editores, Lima, 2003, pp. XIII-3 y XIII-4.
204
prctica del principio de legalidad, de forma tal que, sin importar el

fondo o contenido de lo resuelto por la Administracin, bastaba que esta
se hubiese encontrado dentro de los parmetros de actuacin fijados por
la ley y en definitiva, se hubiese cumplido con el debido procedimiento.
Por esa razn es que inicialmente la jurisdiccin procesal administrativa
fue conocida como contencioso de nulidad, puesto que el rgano jurisdiccional en ltima instancia proceda a declarar la nulidad de los actos
de la Administracin que se hubiesen dictado, contraviniendo el ordenamiento jurdico.
El establecimiento del contencioso de nulidad descansa o reposa en
buena parte en la forma cmo nace la jurisdiccin contencioso-administrativa en el sistema francs, en el cual en una primera etapa se separaron
la autoridades judiciales de las administrativas como consecuencia de la
aplicacin de la regla de que los tribunales judiciales no deberan ni podran intervenir o interrumpir la actuacin de las administraciones pblicas. Al respecto seala Garrido Falla, citando a Bonnard, que los jueces
estaban impedidos de intervenir en las operaciones del cuerpo administrativo bajo responsabilidad de incurrir en prevaricato(6). Lo cual, en cierta medida, responde a la lgica de hacer que la Administracin sea fuerte
y eficiente y evitar cualquier posibilidad de obstruccin por parte de terceros respecto de la ejecucin de sus decisiones como expresin de tutela
del inters pblico. Es as que la Administracin se convierte en juez de
sus propios asuntos. No obstante quedaba pendiente de solucin para la
doctrina y la praxis jurdica encontrar el medio para proscribir los actos
arbitrarios que esta pudiese cometer en el ejercicio abusivo de su poder.
Con la creacin del Consejo de Estado francs, seala Garrido Falla,
se supera aquella etapa en que la Administracin juzgaba sus propios
actos, y ms bien son los tribunales administrativos independientes tantos de la administracin como del Poder Judicial quienes adquieren total
(6) Cfr. GARRIDO FALLA, Fernando. Tratado de Derecho Administrativo. En: La Justicia Administrativa. Volumen III, Tecnos, Madrid, 2002. Seala que el artculo 13 de la Ley 16 de 24 de agosto de 1790
deca: Las funciones judiciales estn y continuarn siempre separadas de las funciones administrativas.
Los jueces no podrn, bajo pena de prevaricacin perturbar en cualquier modo que sea las operaciones
de los Cuerpos administrativos, ni citar ante ellos a los administradores por razn de sus funciones. Este
texto se vino a confirmar por la ley 6 de 11 de septiembre de 1790 que, sin embargo, estableci algunas
excepciones, con lo cual algunas materias de contencioso administrativo expresamente enumeradas vinieron a la competencias de los tribunales judiciales, p. 95.
205
y plena independencia para resolver en materia contencioso-administrativa, de forma tal que el Consejo de Estado francs es juez de plena jurisdiccin y juez por exceso de poder, aunque en este sentido la distincin es de carcter procedimental, puesto que Bonard citado por Garrido
Falla seala que en definitiva si bien lo contencioso-administrativo de
plena jurisdiccin es de carcter subjetivo frente al contencioso-administrativo de anulacin por exceso de poder, cuyo carcter es objetivo, en
ambos subyace la idea que para el administrado existe un derecho subjetivo a la legalidad que soporta todo acto administrativo(7).
En perspectiva, si de lo que se trata es de preservar el derecho del
ciudadano, la sola declaratoria de nulidad no se constitua en un mecanismo suficiente para lograr dicho objetivo, por lo que urga que el rgano
con jurisdiccin en lo contencioso-administrativo tuviese la atribucin y
competencias suficientes para modificar la decisin de la administracin,
incluso subrogndose en el ejercicio de sus potestades, ya que lo resuelto
por l tendra que ser de cumplimiento obligatorio, tanto para el administrado como para la Administracin Pblica, sin posibilidad de que pueda
oponerse ningn tipo de recurso contra lo resuelto en esa instancia.
En esa misma lnea, Juan Jos Dez Snchez ha sealado que las actuales tendencias del Derecho Procesal Administrativo han superado
aquel carcter meramente revisor de la actividad jurisdiccional para ajustarse ms bien a garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos y legtimos intereses de los ciudadanos, de forma tal que se pondera en toda
su dimensin la pretensin del demandante y, el acto administrativo cuestionado pasa a ser un mero requisito de procedibilidad(8).
La introduccin del concepto de la tutela judicial efectiva en el mbito procesal administrativo ha sido consecuencia de su reconocimiento a
nivel internacional y de su insercin en los diferentes textos constitucionales modernos como una garanta de proteccin efectiva a los intereses
(7) Ibdem. El artculo 9 de la Ley de 24 de mayo de 1872 dice: El Consejo de Estado decide soberanamente sobre los recursos en materia contencioso administrativa y sobre las demandas de anulacin por exceso de poder formuladas contra los actos de las diversas autoridades administrativas, p. 96.
(8) Citado por ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Ob. cit., p. 303.
206
de los ciudadanos(9). Es as que, dicha proteccin, de corte constitucional, se extiende frente a la misma actividad de la Administracin, porque se concibe como lmite o freno a la posible arbitrariedad de los entes
estatales, permitiendo adems la introduccin de otras garantas como el
libre acceso a la jurisdiccin, con la consecuencia del derecho a obtener
un pronunciamiento en sede judicial y el derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales(10).
Los orgenes de la justicia administrativa ya en sede judicial encuentran su explicacin en el hecho de que dentro de la jurisdiccin de lo contencioso-administrativo que se encontraba en un inicio en el mbito de
la administracin, se conociese cuestiones referidas a derechos civiles
de los particulares, los que en principio mereceran un pronunciamiento
por parte de los jueces ordinarios(11). Siendo esto as, qu garanta haba
de impartir una justicia imparcial si la Administracin era juez y parte a
la vez? Con el traslado de la jurisdiccin contencioso-administrativa al
mbito judicial se logra en buena parte sustraer dichos temas del conocimiento de la administracin y se encuadra ya ahora en los fueros del
Poder Judicial.
Con la introduccin de lo contencioso-administrativo en el mbito judicial se mejora notablemente la proteccin de los derechos del ciudadano y adems se tutela el inters pblico, por cuanto la interposicin de la
demanda concretiza la posibilidad de dirigir la accin sobre una serie de
pretensiones frente al rgano jurisdiccional, una vez agotada la va administrativa(12). Por tanto, la tutela a dicho nivel necesariamente comportaba ms que la interposicin de un recurso, la habilitacin de una va procesal para lograr la interdiccin de la arbitrariedad de la Administracin
Pblica.
No obstante la judicializacin de lo contencioso-administrativo, el
tema ahora por resolver consistira en determinar si los jueces ordinarios
(9) Cfr. Miguel ngel Reyes Poblete seala, en su obra citada, que para algunos autores la tutela judicial
efectiva es parte del debido proceso mientras que para otros es un derecho independiente, p. 158.
(10) Ibdem, p. 159.
(11) Cfr. GARRIDO FALLA, Fernando. Ob. cit., p. 108.
(12) Cfr. CERVANTES ANAYA, Dante. Manual de Derecho Administrativo. 4 edicin, Editorial Rhodas,
Lima, 2005, p. 674.
207
deberan ser quienes administren justicia en lo contencioso-administrativo o, en todo caso, debera crearse por razones de especializacin, una
jurisdiccin especial. Y bajo esta ltima consideracin, surga la interrogante frente a que si en mrito a la especializacin los jueces en lo contencioso-administrativo solo tendran competencias atribuidas para pronunciarse sobre asuntos de estricta ndole administrativa y por tanto, no
podran emitir pronunciamiento sobre cuestiones de carcter civil, de las
cuales bien deberan conocer los jueces ordinarios.
A la sazn, Garrido Falla plantear Qu inconveniente hay en que
se pronuncien incluso sobre algo tan sagrado como los derechos civiles
de los administrados? Adase a esto la consideracin de que la pretendida garanta se convierte prcticamente en un difcil escollo para el particular que puede quedar literalmente desamparado por consecuencia del
riesgo de equivocarse al elegir la va procedente. No hay que extraarse
por tanto, de que la doctrina diese muestras de inquietud y se propugnase
abiertamente la unidad de jurisdiccin (precisamente de la contenciosoadministrativa) para conocer de cuantos asuntos fuese parte la Administracin Pblica(13). Esta propuesta ser tambin compartida por Garca
Trevijano quien seal que la competencia debera ser de las Salas de lo
Contencioso-Administrativo(14).
En el desarrollo del ordenamiento jurdico nacional, el artculo 148
de la Constitucin prescribe que podrn ser objeto de impugnacin las resoluciones administrativas que causen estado mediante la accin contencioso-administrativa. Este precepto constitucional ha sido desarrollado a
nivel legislativo en etapa bastante reciente por la moderna Ley N 27584
denominada Ley que regula el Proceso Contencioso-Administrativo, posteriormente modificada por el Decreto Legislativo N 1067. De la lectura
de estas normas se puede establecer que la jurisdiccin de lo contencioso-administrativo en nuestro pas, consagra una jurisdiccin especializada que por razn de su naturaleza debera estar en manos de jueces especializados en la materia. Y as lo establece expresamente el artculo 9
de la citada ley al sealar que es competente para conocer del proceso
(13) GARRIDO FALLA, Fernando. Ob. cit., p. 109.

(14) dem.
208
el juez especializado en lo contencioso-administrativo. Sin embargo, este

mismo artculo en su ltimo prrafo romper dicha regla al permitir por
va de excepcin que dicha competencia la tenga atribuida el juez civil
o mixto en aquellos lugares donde no exista la jurisdiccin especializada, situacin que precisamente no se configura en lo ideal, conforme a lo
antes planteado.
Por qu hay una necesidad de especializacin en la materia? Para
esbozar una respuesta, Cervantes Anaya explica dicha necesidad en base
a dos razones fundamentales:
1) Por la complejidad de cada ordenamiento legal que a la vez se
traduce en la proliferacin de conjuntos normativos propios de
cada administracin; y,
2) La necesidad de defender adecuadamente a las personas frente a
los organismos del estado, lo que implica la defensa de sus derechos fundamentales(15).
Pero, adems, no solo es necesaria la especializacin, si no que se
convierte en exigencia plena del perfil del juez especializado en lo contencioso-administrativo por encontrarse dentro del mbito de lo contencioso-administrativo de plena jurisdiccin, mediante el cual, ya no solo
se limitar a realizar un control de la legalidad de la actuacin de la administracin si no que adems podr disponer aquello que en estricto sea
necesario para mejor tutelar el derecho del ciudadano, derechos civiles
que tienen diferente contenido de aquellos concernientes al mbito administrativo y que en estricto responderan a la sujecin de la relacin jurdica como binomio Administracin Pblica-Particular. Evidenciado as,
el rol que cumplira el juez especializado va ms all de solo resolver los
conflictos que se desprenden de esa relacin jurdica, para ir a un mbito mucho ms amplio en donde se encuentran situadas las relaciones del
binomio Estado-Ciudadano, cuya amplitud de contenido va mas all del
campo meramente administrativo.
(15) Ibdem, p. 672.
209
Al constituirse la defensa de los derechos fundamentales como piedra angular de la jurisdiccin de lo contencioso-administrativo(16), surgieron problemas respecto a ciertos aspectos procesales susceptibles de generar confusin en el ciudadano. Si el fin ltimo tambin estara dado por la
proteccin de los derechos fundamentales, cmo hara el particular para
diferenciar el uso de la va contencioso-administrativa, de la va procesal constitucional? La reflexin no es ociosa, puesto que, como seala Espinosa-Saldaa Barrera, hasta antes de la existencia del Cdigo Procesal
Constitucional, el administrado que considerara violado un derecho fundamental poda acudir a la va ordinaria o interponer una accin de amparo.
Esta situacin llev a que el amparo sufriera un fenmeno de ordinarizacin, cuando su carcter debera ser estrictamente residual. Con la
puesta en vigencia de la Ley N 28237 o Cdigo Procesal Constitucional,
se soluciona en gran parte el problema y se limita el uso del amparo y se
consagra el agotamiento de la va previa, en virtud de lo cual, el administrado debera recurrir a la va ordinaria para obtener tutela en la jurisdiccin de lo contencioso-administrativo cuando su derecho fue vulnerado
por la Administracin(17).
Las ventajas de la especializacin de lo contencioso-administrativo
de jurisdiccin plena permiten que el juez pueda apreciar in totum los diferentes aspectos del proceso en funcin a tutelar y restablecer el posible
derecho fundamental que hubiese sido vulnerado, y adems que tambin
tenga la posibilidad de realizar control difuso sobre la constitucionalidad
de las normas. As lo establece el artculo 7 de la Ley N 27584 al sealar
que el juez podr inaplicar la norma al caso concreto si es que la actuacin impugnada se desprende de la aplicacin de la misma.
Si bien la jurisdiccin especializada en lo contencioso-administrativo, tiene en comn con el resto de la jurisdiccin ordinaria, la finalidad
(16) Cabe comentar que en el ordenamiento jurdico espaol, el artculo 2 de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-administrativa seala que es competencia de dicha jurisdiccin la proteccin de los derechos
fundamentales, de los elementos reglados y de la determinacin de las indemnizaciones que procedan
de los actos del Gobierno (entindase gobierno central) o de los Consejos de Gobierno de las comunidades autnomas, cualquiera sea su naturaleza. Ntese que va ms all de lo prescrito en el artculo 148
de la Constitucin peruana que solamente hace referencia a las resoluciones administrativas que causan
estado.
(17) Cfr. ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Ob. cit., p. 300.
210
ltima de proteger los derechos fundamentales, esencialmente presenta diferencias notables que corresponden a su especial naturaleza. Segn
Cervantes Anaya(18), los conflictos de una y otra son distintos porque de
acuerdo a la teora de la subordinacin o sujecin, no existe una igualdad jurdica por cuanto la Administracin Pblica vendra a ser un sujeto
procesal privilegiado al cual se encuentra sujeto el administrado. Por otro
lado, la actividad de la administracin, incluso como sujeto procesal se
encuentra reglada, a diferencia de la actividad de los particulares que solo
se encuentra sujeta su propia voluntad.
III. LAS LIMITACIONES IMPUESTAS AL CONTENCIOSO DE

JURISDICCIN PLENA
La labor legislativa que ha tenido lugar en las ltimas dcadas ha
permitido la modernizacin de los ordenamientos jurdicos con la incorporacin de instituciones jurdicas que privilegian la defensa de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Por tal motivo, el control de las
actuaciones de las instituciones del Estado se constituye en una garanta
de tal finalidad.
La transicin que ha sufrido la jurisdiccin de lo contencioso administrativo para llegar a una de plena jurisdiccin ha generado que esta
adopte diferentes tratamientos dependiendo de la implementacin de algunos de sus elementos, principalmente de lo que constituye objeto de
impugnacin a travs de esta jurisdiccin, ptica desde la que se establecen diferencias que ms bien constituyen limitaciones a la vigencia plena
de dicha jurisdiccin.
El artculo 4 de la Ley N 27584, en concordancia con el artculo 148
de la Constitucin Poltica peruana, establece de forma taxativa cules
son los actos y actuaciones administrativas que son objeto de impugnacin a travs de la va del proceso contencioso-administrativo. A la sazn,
se excluyen, las actuaciones reglamentarias, que ya tienen prevista una
va impugnativa propia y los denominados actos de gobierno que no son
susceptibles de materia recursiva, ni objeto de revisin judicial. As, el
(18) Cfr. CERVANTES ANAYA, Dante. Ob. cit., p. 673.
211
objeto propio se reduce a todo aquel acto que se genera como consecuencia de un procedimiento administrativo, o que tuviese vinculacin con l.
Es por eso que adems de las manifestaciones de voluntad expresas de la
Administracin, tambin es susceptible de impugnacin la omisin o ausencia de esta.
Al respecto, Espinosa-Saldaa Barrera seala que el margen de accin
del juez en este proceso se restringe al control de aquellas actuaciones de la
Administracin efectuadas dentro de los parmetros del Derecho Administrativo, de modo tal que si la Administracin acta como cualquier particular, sin ejercicio de sus atribuciones de ius imperium, dicha actuacin est
fuera del mbito de lo contencioso-administrativo, y bien podra encuadrar
en algo que podra ser objeto de revisin en la va civil u ordinaria(19).
Entre los autores nacionales, no todos coinciden en la existencia de
una jurisdiccin en lo contencioso-administrativo totalmente especializada, por lo que autores como Cabrera Vsquez y Quintana Vivanco, comentan que en realidad en el Per estamos ante un proceso civil en el
cual se controvierte la validez o la eficacia de las resoluciones, actos administrativos o actos materiales de la Administracin Pblica(20). Esta
afirmacin puede encontrar sustento en que el proceso contencioso-administrativo, toma como prstamo algunas de las instituciones del Cdigo
procesal civil, como por ejemplo en el caso de adopcin de medidas cautelares, o el tratamiento de alguna de las etapas del proceso, que guardan
semejanzas con el proceso civil. Pese a esto, la jurisdiccin en lo contencioso-administrativo se abre fuerte paso entre el Derecho Pblico para
posicionarse con sus propias instituciones dentro de la concepcin de un
moderno Estado de Derecho.
La reduccin del objeto que en la Ley N 27584 limita al juez a revisar solo aquellos que deriva de una actuacin propiamente sujeta al Derecho Administrativo, constituye un lmite al establecimiento de una jurisdiccin plena, a diferencia de lo que sucede en el ordenamiento jurdico como
el espaol en donde a ley anloga ha consagrado una regulacin distinta

(20) Cfr. CABRERA VSQUEZ, Marco Antonio, y QUINTANA VIVANCO, Rosa. Derecho Administrativo
& Derecho Procesal Administrativo. 3 edicin, Ediciones Legales, Lima, 2011, p. 694.
212
y con mayor apertura al control de todo tipo de actuacin de la Administracin. Cabe rescatar en este sentido, que en la ley espaola, las llamadas
cuestiones polticas no se encuentran fuera del control jurisdiccional de
lo contencioso-administrativo, a tal punto que el artculo 2 de la ley de la
Jurisdiccin Contencioso Administrativa permite referirse a esas materias,
aunque an es algo confusa en su redaccin(21). Dicha norma parte de la
concepcin y aplicacin del principio del pleno sometimiento de los poderes pblicos al ordenamiento jurdico, principio que es incompatible con la
concepcin de actos polticos exentos del control jurisdiccional(22).
La postura de la legislacin espaola parece ser sumamente acertada
porque recoge en mayor dimensin el principio de tutela judicial efectiva en
concordancia con el amplio espectro de proteccin de los derechos y garantas fundamentales del ciudadano que inspira al menos en su parte declarativa la Constitucin Poltica peruana. Sin embargo, tal parece que la regulacin de dichos preceptos a nivel legislativo no han tenido total acogida, de
tal suerte que han sufrido detrimento frente a privilegiar el ejercicio de las
potestades y privilegios propios e inherentes a la administracin pblica.
En buena cuenta, parece ser que el legislador nacional ha privilegiado dichas potestades, no por debilitar la posible esfera de control
que debe ejercer el poder judicial, si no que ms bien pareciera ser que
por cuestiones metodolgicas se ha intentado precisar el contenido, al
menos dentro del mbito nacional, de las materias que comprendera la
(21) Eloy Espinosa-Saldaa Barrera transcribe parte de la exposicin de motivos de dicha ley: ()
es evidente que a la altura de nuestro tiempo histrico el mbito material de la jurisdiccin quedara
incompleto si aquella se limitara a enjuiciar las pretensiones que se deduzcan en relacin con las
disposiciones de rango inferior a la ley y con los actos y contratos administrativos en sentido estricto. Lo
que realmente importa y lo que justifica la existencia de la propia jurisdiccin contencioso-administrativa
es asegurar, en beneficio de los interesados y del inters general, el exacto sometimiento de la
administracin al derecho en todas las actuaciones que realiza en su condicin de poder pblico y en uso
de las prerrogativas que como tal le corresponde. No toda la actuacin administrativa, como es notorio,
se expresa a travs de reglamentos, actos administrativos o contratos pblicos, sino que la actividad
prestacional, las actividades negociales de diverso tipo, las actuaciones materiales, las inactividades u
omisiones de actuaciones debidas expresan tambin la voluntad de la administracin, que ha de estar
sometida en todo caso al imperio de la ley. La imposibilidad legal de controlar mediante los recursos
contencioso-administrativos estas otras manifestaciones de la accin administrativa, desde hace tiempo
criticada, resulta ya injustificable, tanto a la luz de los principios constitucionales como en virtud de la
crecida importancia cuantitativa y cualitativa de tales manifestaciones. Por eso la nueva ley somete a
control de la jurisdiccin la actividad de la administracin pblica de cualquier clase que est sujeta al
Derecho administrativo, articulando para ello las acciones procesales oportunas, pp. 310 y 311.
(22) Ibdem, pp. 309 y 310.
213
jurisdiccin contencioso-administrativa y cules actos son objetos de impugnacin por esta va.
Otra posible explicacin obedecera a razones de orden prctico, ya
que la opcin de poder impugnar actos de cualquier naturaleza que emanen de la Administracin podra degenerar en el abuso del mecanismo
procesal de impugnacin para cuestionar cualquier actividad de la administracin, por ms legtima que sea, trabando el ejercicio legtimo de
sus potestades en aras de garantizar la consecucin del inters pblico.
Ejemplos sobre tal prctica abusiva se tiene con la ordinarizacin de la
accin de amparo, tal como se ha sealado anteriormente.
Respecto a este tema, autores nacionales sealan que en el Per se
est caminando hacia la exclusividad de materia en el proceso contencioso-administrativo, aunque de manera relativa, debido a que la misma
ley excluye de la revisin judicial contencioso-administrativa a aquellas
materias que son pasibles de obtener proteccin a travs de los procesos
constitucionales, y en otros casos donde es la misma Constitucin la que
las exime de ese control. No obstante, esto debera ser la excepcin que
confirma la regla general de que toda la actuacin de la Administracin
estara sujeta a revisin judicial(23).
En otro aspecto, el sistema de jurisdiccin especializada, como define
Cervantes Anaya, tendra algunas crticas que consisten bsicamente en:
1) por un lado, que el hecho de someter a la Administracin al control del
Poder Judicial, supone la ruptura de la divisin de poderes, ya que juzgar a la Administracin tambin es administrar, y 2) por otro lado, la insuficiente preparacin en materia administrativa de algunos jueces civiles
que, se supera con este sistema(24). Particularmente sobre el primer aspecto
de la crtica, se debe hacer nfasis en que la divisin de poderes no es absoluta en cuanto a sus funciones, debido a que en cierto modo, cada uno
de los poderes, en determinadas circunstancias realiza funciones que deberan corresponder en exclusiva a los otros. As tenemos que la Administracin realiza funciones de corte legislativo cuando dicta reglamentos

214
en ejercicio de su potestad reglamentaria, o que el Poder Judicial realiza

actos de administracin cuando se trata de la gestin de su rgimen interno. Y no por eso, se desnaturaliza la esencia de cada uno de ellos.
1. Limitaciones en el objeto de la impugnacin

Se ha dicho que de las limitaciones que se establecen a lo contencioso
de jurisdiccin plena, se puede precisar aquello que en el mbito nacional
puede ser objeto de impugnacin a travs de esta va. El artculo 4 de la
Ley N 27584 establece diversas actuaciones susceptibles de impugnacin
que bien pueden clasificarse en: Actos administrativos propiamente dichos
como producto de un procedimiento administrativo; actuaciones en estricto de carcter material tengan o no sustento en actos administrativos y lo
novedoso es que tambin se puede impugnar la omisin o falta de pronunciamiento definitivo de la Administracin, como es el caso de las resoluciones fictas por aplicacin del silencio administrativo.
Cabrera Vsquez y Quintana Vivanco sealan que tambin sern objeto de impugnacin las actuaciones u omisiones de la Administracin en
lo que se refiere a la validez, eficacia, ejecucin o interpretacin de los
contratos de la Administracin Pblica, con excepcin de aquellos casos
en que por disposicin normativa se tenga que acudir de forma obligatoria a los mecanismos alternativos de solucin de controversias como la
conciliacin o arbitraje(25).
Y tambin se introduce la posibilidad de impugnar aquellas actuaciones administrativas que se establecen entre la Administracin y el personal al servicio de ella, de modo tal que ya no se est frente a una controversia entre la Administracin y los administrados(26), sino frente a una
situacin que regula una relacin ad intra en la propia Administracin, ya
que esta impugnacin no afectara en primer trmino a ningn particular
o administrado.
Se encuentran, al menos fuera del alcance de la jurisdiccin contencioso-administrativa en nuestro pas:
(25) CABRERA VSQUEZ, Marco Antonio. Ob. cit., p. 698.

(26) Ibdem, p. 700.
215
Los actos de gobierno,

Los actos de la administracin que ya han causado estado,
Los actos de la administracin que actan como persona jurdica
de derecho privado,
Los contratos de locacin-conduccin sujetos a lo contencioso en
el mbito privado, y
Lo laboral administrativo: justicia de trabajo(27).
2. De las restricciones en la actividad probatoria

Otro de los aspectos enunciados en la Ley N 27584 que limita bastante la aplicacin amplia del contencioso de jurisdiccin plena, es lo concerniente a la actividad probatoria y los medios de prueba que se pueden
ofrecer, admitir y actuar en el proceso contencioso-administrativo, los que
se limitan a aquellos que se actuaron en la etapa prejudicial. Esto quiere
decir que existe una gran desventaja para el administrado, quien no puede
desvirtuar los actos de la Administracin haciendo uso de nuevos medios
probatorios con la finalidad de lograr una tutela efectiva de su derecho.
Esta referencia expresa de la ley es muy limitativa de derechos para
el ciudadano quien se encuentra en cierta posicin de indefensin al encontrarse impedido de aportar algn medio probatorio en sede judicial que
sirva para probar su pretensin, siempre que dicho medio probatorio no hubiese sido ofrecido, admitido y actuado en la fase administrativa. Posteriormente, la norma legal ha recogido y regulado el supuesto en que respecto
de una cierta situacin administrativa pudieran acontecer o descubrirse con
posterioridad hechos, situaciones, o relaciones jurdicas, que no habiendo
sido manifiestas en el momento en que tuvo lugar la etapa administrativa,
si tuvieran que ser consideradas por el juez al momento de emitir su pronunciamiento definitivo, por cuanto tienen grave y fundamental trascendencia para la solucin de la controversia sometida a su conocimiento.
En efecto, con la modificacin del antiguo artculo 27 de Ley (actual
artculo 30 de la Ley N 27584), introducida por el Decreto Legislativo
216
N 1067, publicado el 28 de junio de 2008, se introduce la regulacin de

dichos supuestos permitiendo que se puedan incorporar al proceso medios probatorios sobre nuevos hechos o sobre hechos que se hayan conocido con posterioridad al inicio del proceso. Seala la norma que en
tales casos se puede admitir la incorporacin de nuevos medios probatorios. Ahora bien, de la redaccin de la norma se concluye que por regla
general la actividad probatoria tiene carcter restrictivo y que solo excepcionalmente se admitira nuevos medios probatorios. Igualmente se
ha incorporado la posibilidad de admitir trmite a medios probatorios
extemporneos.
Por tanto, limitar las pruebas y la actividad probatoria de esa manera no le permite al juzgador tener un conocimiento cabal de los hechos
y hacer un examen de todas las cuestiones inherentes al caso sometido
a su conocimiento. Es por eso que la postura adoptada por la legislacin
nacional es contraproducente con el contencioso de plena jurisdiccin.
La adopcin de esta norma restrictiva obedece ms bien a la inclusin a
modo de rezago de una jurisdiccin de lo contencioso de nulidad, ya que
teniendo la actuacin judicial un mero papel revisor de la legalidad de
la actuacin de la Administracin, bajo dicha ptica no sera necesario
el ofrecimiento y actuacin de nuevos medios probatorios que recaeran
sobre situaciones o hechos que ya habran sido comprobados.
Cabe rescatar que el tratamiento probatorio en la legislacin espaola responde mejor a la finalidad perseguida por el contencioso de jurisdiccin plena, que reconoce el derecho a ofrecer y utilizar la prueba por
cuanto constituye el modo esencial para destruir o contradecir el contenido del expediente administrativo. En este caso queda en poder del juez la
decisin de admitir los medios probatorios que considere necesarios, pero
sin embargo se reconoce el derecho de todo ciudadano de poder ofrecer
los medios probatorios sin limitacin alguna(28).
Ahora bien, si la actividad probatoria de las partes fuese insuficiente, el actual artculo 32 de la ley le permite al juez ordenar la actuacin
de medios probatorios adicionales con la finalidad de llegar a obtener
elementos de juicio que le causen conviccin para resolver el conflicto
217
de intereses y, adems, la ley tambin le impone a la Administracin el

deber de facilitar todo lo concerniente al expediente tramitado en la etapa
administrativa bajo responsabilidad e, incluso, con la posibilidad de que
el juez sancione su conducta procesal en caso de incumplimiento. Esto se
encuentra estipulado en los actuales artculos 24 y 34 de la referida Ley.
Inclusive, las modificaciones introducidas en la Ley, regulan el supuesto en el que la Administracin no facilite el expediente administrativo, en cuyo caso, no se paraliza la actividad procesal, pudiendo el juez
apreciar tal circunstancia como reconocimiento de la verdad de los hechos alegados por el administrado, adems de adoptar alguna sancin
sobre la Administracin. Tal situacin ha sido expresamente recogida
y regulada en el artculo 24 de la ley, de forma que la inactividad de la
Administracin no obstaculiza el trmite del proceso el mismo que continua pese a tales circunstancias.
El tratamiento de la actividad probatoria ha mejorado considerablemente a raz de las reformas y modificaciones introducidas por el Decreto
Legislativo N 1067 publicado en el ao 2008 y que precisamente vino a
remediar algunas deficiencias de la ley que se contraponan a la finalidad
propia de un contencioso de jurisdiccin plena. En ese sentido son loables los esfuerzos del legislador por ofrecer un marco ms adecuado de
proteccin al administrado en la va judicial.
Con relacin a la carga de la prueba, el artculo 33 de la ley ha establecido como regla general que dicha carga recae en quien afirma los
hechos, independientemente de su condicin de demandante o demandado, o si se trata de la Administracin o del administrado. Solo excepcionalmente admite una inversin de la misma en los siguientes supuestos:
1) Cuando sea la Administracin quien le impone una carga o sancin al
administrado, y 2) cuando la Administracin por razn de su funcin o
especialidad est en mejores condiciones de ofrecer la prueba. Por tanto,
se puede apreciar un mejor tratamiento tuitivo del derecho del inters
del administrado. Sin embargo, qu ocurre en el caso que sea un tercero
quien interpone la demanda? De acuerdo a lo sealado por Cabrera Vsquez se aplicara la regla general(29), no obstante que en este caso, tanto la
(29) Cfr. CABRERA VSQUEZ, Marco Antonio. Ob. cit., p. 722.
218
Administracin como el administrado comparten la condicin de demandados, en cuyo caso, si afirman hechos, tendrn la obligacin de probarlos.
3. Restriccin del pronunciamiento sobre una indemnizacin

Inicialmente la redaccin del artculo 5 de la Ley no se corresponda con la finalidad de un contencioso de jurisdiccin plena, puesto que el
texto de la ley haba omitido o, mejor dicho, soslayado el hecho que sea
la va contenciosa-administrativa la va idnea para intentar el reclamo de
una indemnizacin ante la Administracin.
Con la incorporacin de las modificaciones dadas por el Decreto Legislativo N 1067, el nuevo tratamiento viene a corregir dicha falencia de
la ley y permite que se incorpore como pretensin accesoria en el artculo
5 de la ley, la posibilidad de intentar solicitar el pago de una indemnizacin derivada de la impugnacin de las actuaciones administrativas.
Es as que se reconoce la importancia de que el juez de lo contenciosoadministrativo, tenga tambin la posibilidad de pronunciarse sobre la
procedencia del otorgamiento de una indemnizacin como consecuencia de que la Administracin haya ocasionado algn perjuicio al particular afectado con su actuacin. Ntese que la ley tambin ha establecido
expresamente la necesidad de probar los hechos que ameritan o dan pie
a la indemnizacin y de aportar tales medios en la fase postulatoria, tal
como seala el artculo 30 de la ley.
Para lograr la tutela en este sentido, la pretensin accesoria de indemnizacin debe acumularse a la pretensin principal que puede ser
cualquiera de las otras previstas en el mismo artculo. Ante la posibilidad de obtener una indemnizacin de manera accesoria, cabra preguntarse por qu no se tom como pretensin principal. Frente a esto,
encontramos dos razones: por un lado, el carcter y naturaleza de lo contencioso-administrativo, no tiene como finalidad obtener una indemnizacin de carcter pecuniario, si no que ms bien, se ha concebido como
un mecanismo que permite anular, revocar y modificar lo decidido por la
Administracin Pblica. La obtencin de la indemnizacin se configura
si y solo si, dicha actuacin de la Administracin ha ocasionado un perjuicio al administrado o a quien se le haya vulnerado algn derecho. Por
tanto, el carcter de accesoriedad de la indemnizacin viene dado por la
estrecha vinculacin del posible perjuicio o dao que puede acarrear la
actuacin de la Administracin. Esta circunstancia se puede apreciar en
219
aquellos actos en que la Administracin, por ejemplo, ya ejecut la demolicin de un bien inmueble, y luego resulta que el administrado tena
la razn.
Hasta antes de la modificacin introducida por el Decreto Legislativo
N 1067, la ley peruana no contemplaba la posibilidad de que el administrado obtuviese una indemnizacin por los daos y perjuicios que le pudiese causar la Administracin, debiendo tramitar dicha pretensin como
principal en la va civil(30). Luego de la entrada en vigencia del Decreto
Legislativo N 1067, el tratamiento de la normativa peruana se intent
aproximar a la normativa espaola en este punto, puesto que ahora ya se
permita que el juez se pronuncie sobre la indemnizacin como pretensin
accesoria, lo que definitivamente era necesario para conseguir el pleno
restablecimiento del derecho que se le hubiese vulnerado al ciudadano, tal
como estaba ya previsto en Espaa a travs de la Ley N 29/1998(31).
Con la inclusin de la pretensin accesoria de indemnizacin, se ve
reforzada la naturaleza de jurisdiccin plena del proceso contenciosoadministrativo, integrando la posibilidad de que el juez pueda lograr resarcir efectivamente el derecho conculcado por la Administracin, sin que
esto implique mayores dilaciones engorrosas al administrado ni implique
la utilizacin de vas paralelas para lograr resarcir dos aspectos vinculados
estrechamente a su pretensin. De no haberse incluido la indemnizacin,
va pretensin accesoria, en algunos casos se habra visto muy limitada la
posibilidad de que el ciudadano obtenga una tutela judicial efectiva.
4. Respecto al agotamiento de la va previa

De entre los requisitos de procedencia previstos en la ley, la exigencia del agotamiento de la va previa(32) tiene especial relevancia puesto
que se convierte en un factor condicionante para acceder a la jurisdiccin
Para establecer como regla general el agotamiento de la va previa
se han contemplado una serie de fundamentos como el de otorgar a la
(30) ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Ob. cit., p. 303.
(31) Ibdem, p. 307.
(32) Ley N 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General. Artculo 218.2.
220
Administracin Pblica, a modo de privilegio, la posibilidad de controlar la legitimidad de sus propios actos a travs de sus rganos superiores.
Adems, tambin se contempla la existencia de una etapa conciliatoria
entre la Administracin y el administrado, de forma que la Administracin pueda mejorar la tutela del inters pblico y por ende, se facilite la
tarea de los tribunales en ese tipo de conflictos(33).
La incorporacin de esta institucin tiene larga data tal como refiere Agustn Gordillo, ya que en la terminologa antigua se deca que para
que existiera competencia procesal administrativa deba primero habilitarse la instancia judicial, para lo cual deba antes darse por cumplido
() el referido requisito(34). Para este tratadista argentino, la exigencia de
agotar la va previa es un requisito irrazonable, ya que l considera que
nadie va a juicio si es que no est previamente convencido de que la administracin no har lugar a su reclamo. Asimismo, considera que pedirle a
alguien que demuestre el agotamiento de la va previa vulnera la garanta
constitucional de acceso a la justicia de forma expedita e inmediata(35).
El tratamiento de esta institucin no es uniforme en las diferentes latitudes, ya que en algunas legislaciones como la argentina y la peruana,
el agotamiento constituye un requisito de procedencia que debe cumplir
necesariamente el administrado si quiere acceder a la tutela judicial efectiva. Pero en este caso, el fundamento para exigir el cumplimiento de tamao requisito es que la impugnacin de las actuaciones administrativas
debe tener como objeto aquellas que ya han causado estado y sobre las
cuales ya no cabe ningn recurso en la va administrativa que permita dejarla sin efecto o revocarlas. Esto significa que, ante la Administracin,
ya no queda ninguna posibilidad de interponer algn recurso que permita hacerla cambiar en su decisin. El dilema radica en que en ciertas ocasiones, la ms de las veces, este requisito se convierte en ritual intil, que
ms bien conlleva la prdida de tiempo y un posible peligro que se cierne sobre el particular, quien por tener que agotar la va previa, a lo mejor
(33) Cfr. REYES POBLETE, Miguel ngel. p. 161.

(34) Cfr. GORDILLO, Agustn. Ob. cit., p. XIII-9.
(35) Cfr. dem. Gordillo considera que el respeto de la garanta constitucional de acceso inmediato a la
justicia motiv que el constituyente argentino de 1994 hubiese sealado que se poda acudir al amparo
sin necesidad de hacer reclamo previo en la va administrativa.
221
llega muy tarde a la va judicial, en donde a esas alturas, ya le ser prcticamente intil obtener una tutela judicial efectiva.
La tendencia actual en temas procesales administrativos es que el
agotamiento de la va previa se est convirtiendo en un requisito intil de
carcter dilatorio que no solo entorpece la actividad procesal sino que, en
ltimo caso, atentara contra el derecho fundamental de todo ciudadano
de acceder a la justicia de forma inmediata, sin trabas ni dilaciones artificiosas. Este punto de vista sobre dicha institucin se corresponde con una
visin ms amplia del contencioso de jurisdiccin plena, ya que, si finalmente el juez tiene el poder de pronunciarse no solo sobre la validez formal del acto o de la actuacin administrativa, carecera de sentido que se
aprecie si es que el acto que se supone violatorio en el fondo, es al menos
correcto y legtimo por la forma.
Cabe preguntar, de qu sirve que se agote la va previa, si finalmente por la forma o por el fondo el acto puede ser anulado, revocado
o modificado? O tambin puede ser confirmado, en cuyo caso, habindose aplicado la jurisdiccin plena, el acto recobra automaticamente sus
atributos de ejecutividad y ejecutoriedad, no siendo procedente ya ningn cuestionamiento del mismo por ninguna va procesal o procedimental, puesto que ya fue objeto de revisin judicial, como instrumento ltimo de control de la legitimidad del mismo.
4.1. El agotamiento de la va previa y el silencio administrativo
El dilema que plantea la obligatoriedad de agotar la va previa requiere de un anlisis ms detallado a la luz de otras instituciones procesales como el silencio administrativo. En efecto, la discusin no es fcil
cuando se trata de establecer cul de los sistemas debe predominar, si
aquel que consagra la obligatoriedad de agotar la va previa o aquel en el
que la va previa en sede administrativa se convierte en algo optativo.
Para establecer los lmites del tema, se debe echar una mirada a lo que
implica en s la institucin del agotamiento de esta va. Sobre el tema en
cuestin, agotar la va previa en buena cuenta significa que el administrado en su afn de obtener proteccin de su inters o defender su derecho,
debe recorrer todo el va crucis que establece el procedimiento administrativo reglado, cumpliendo con cada una de las instancias procedimentales
222
a las que tiene que acudir en sede administrativa para obtener un pronunciamiento definitivo de la Administracin. Y esto significa concretamente
que, para el caso de la legislacin peruana, debe recorrer todo lo que se ha
denominado como procedimiento contencioso-administrativo previsto
en la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444.
El transitar por este camino contencioso en la va administrativa, en
el esquema ms simple y general previsto en la Ley N 27444, implica
que hubiese interpuesto recurso de reconsideracin (optativo y con carcter per saltum) en caso hubiese correspondido; y que ante la resolucin
denegatoria del mismo, hubiese interpuesto el recurso de alzada o apelacin, ante el superior jerrquico en segunda, ltima y definitiva instancia
tal como seala la acotada ley. Con lo resuelto por la Administracin contra el recurso de apelacin, se tiene por agotada la va administrativa y, por
lo tanto, se tiene por habilitada la instancia para acudir al Poder Judicial.
Suponiendo, en el mejor de los casos, que los trminos y plazos previstos en la ley se hubiesen cumplido a cabalidad tanto por el administrado como por la Administracin, el ciudadano promedio tendra garantizado el acceso a tutela judicial. Hay que hacer notar que dentro de este
esquema bsico, simple e ideal, se supone que en cumplimiento de los
principios de celeridad y economa procesal, la Administracin ha cumplido con emitir algn tipo de pronunciamiento para resolver cada uno de
los recursos impugnatorios interpuestos por el administrado. Pero, qu
pasa, como en realidad sucede, si la Administracin no cumple con emitir
el referido pronunciamiento y permanece en silencio y en franca omisin
del cumplimiento de su deber de resolver las cuestiones planteadas por
los administrados? Es aqu donde surge la figura del silencio administrativo, que no hace otra cosa que habilitar la instancia.
Y es que, en la realidad, en palabras de Carlos Tribio: La Administracin Pblica tendra en sus manos la posibilidad de frustrar el acceso a la revisin judicial a travs de una conducta omisiva, esto es, postergando sine de la decisin de los reclamos o recursos promovidos por los
administrados(36). Por esta realidad es necesario que la figura del silencio
(36) Cfr. TRIBIO, Carlos R. El silencio administrativo como va de acceso al proceso contencioso administrativo. En: Temas de Derecho Administrativo en honor al profesor Doctor Agustn Gordillo, Librera
Editora Platense, La Plata, 2003, p. 494.
223
administrativo negativo se introduzca en el ordenamiento procesal administrativo bajo la presuncin de que el reclamo planteado por el administrado
ha sido denegado, generando una resolucin denegatoria ficticia o ficta. Esta
figura procesal hace presumir la voluntad de la Administracin en un determinado sentido para no generar ni incertidumbre ni indefensin en el recurrente, ante la ausencia de pronunciamiento por parte de la Administracin.
Lejos del debate abstracto, es mejor dar una rpida mirada al panorama de la actuacin administrativa cuando de resolver recursos contenciosos se trata. Si por regla general mediante la Ley del Procedimiento
Administrativo General se le ha impuesto a la Administracin el deber
de resolver los recursos planteados, y a la sazn, mediante la introduccin de la figura del silencio administrativo se le libera prcticamente
de dicha obligacin, por qu razn habra que tornar la situacin del administrado ms gravosa ante el silencio de la Administracin obligndole a recorrer el ya tortuoso camino del procedimiento contencioso-administrativo? A juicio propio, esto constituye un supuesto de inequidad, que
beneficia ms bien al sujeto privilegiado que en este caso es la Administracin frente a un desamparado ciudadano que ve que sus esperanzas de
obtener un pronunciamiento de la Administracin se van esfumando y se
tornan cada da ms vanas y escasas.
Si el fundamento de agotar la va previa obligatoriamente es permitir la autotutela de la Administracin y que esta enmiende sus propios
errores, a travs de la emisin de un pronunciamiento en cada una de las
instancias correspondientes, con la figura del silencio administrativo, se
hace evidente que no es fundamental contar con el pronunciamiento expreso de la Administracin para conseguir que se habilite la instancia
hacia la va judicial, ya que al aplicar el silencio administrativo(37), para
efectos prcticos da lo mismo contar o no con expresa manifestacin de
voluntad de la Administracin. Y si da lo mismo, qu sentido tiene esperar ms tiempo para que transcurran todos los plazos previstos en el procedimiento contencioso?
(37) dem. Carlos Tribio seala que en cuanto a la naturaleza jurdica del silencio administrativo negativo,
la mayora de nuestra doctrina sostiene que se trata de una ficcin legal de consecuencias esencialmente
procesales. En consecuencia, cuando se configura la situacin de silencio administrativo, no procede
formular ninguna interpretacin acerca de la voluntad administrativa, desde que ella aparece excluida en
virtud del silencio, que, en rigor, implica la ausencia de todo acto.
224
Hallar una solucin a este dilema no ha sido fcil y en el Per se ha

optado por establecer la obligatoriedad del agotamiento de la va previa(38), antes de acudir al Poder Judicial, pero dicha regla tiene una buena
lista de excepciones en su aplicacin que justificaran el acceso en forma
directa e inmediata de los administrados ante el Poder Judicial(39). En sentido estricto y restringido, la ley ha recogido de forma taxativa tales supuestos para que el particular pueda acudir directamente a la va del proceso contencioso-administrativo, o de ser el caso, ante la afectacin de
un derecho fundamental, pueda acudir a la accin de amparo, de manera
residual. Sin embargo, estimamos que la norma congruente con la tutela judicial efectiva es la opcin de acudir voluntariamente a la sede administrativa pues, salvo que se contemple un catlogo amplio de excepciones a la obligatoriedad, como en el caso de Per, se est solo frente a
dilaciones para que la persona reclame ante Tribunales un acto administrativo que estime ilegal o arbitrario(40).
IV. LA LEGITIMACIN PROCESAL

Es interesante destacar que la norma procesal ha sufrido una considerable evolucin en el tratamiento de los sujetos que pueden eventualmente
interponer una demanda contencioso-administrativa. Aparte de los sujetos
propios y caractersticos del procedimiento administrativo como son la Administracin Pblica y el administrado, tambin se le ha reconocido la legitimidad procesal activa a los terceros con legtimo inters o que pudieron
verse afectados con el procedimiento, y tratndose de intereses difusos, la
ley le otorga legitimidad para obrar al Ministerio Pblico, la Defensora del
Pueblo y en ltima instancia a cualquier persona natural o jurdica(41).
Respecto a la legitimacin activa es necesario realizar algunas reflexiones. Con relacin a la impugnacin de un acto definitivo que causa
estado queda claramente definido que sern cualquiera de los sujetos
(38) Cfr. Eloy Espinosa-Saldaa Barrera en su obra citada seala que en el Per, adems de la legislacin,
reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema ha demandado el cumplimento de este requisito como
condicin para permitir la impugnacin de resoluciones administrativas en sede judicial, p. 323.
(39) Cfr. Artculo 19 de la Ley N 27584.
(40) Cfr. REYES POBLETE. Ob. cit., p. 162.
(41) Cfr. artculos 11 y 12 de la Ley N 27584.
225
intervinientes en el procedimiento quienes tengan habilitada la va pertinente para interponer la demanda. Y solo en estos casos ser posible el
cumplimiento parte de los sujetos activos de los requisitos de admisibilidad previstos en el artculo 20 de la ley que para el caso de los administrados requerir acreditar con documento y expediente que se ha agotado
la va previa y para el caso de la Administracin que demande la nulidad
de sus propios actos deber acompaar el expediente de la demanda.
1. De la legitimacin activa de la Administracin

En cuanto a la posibilidad de que la Administracin sea quien cuestione sus propios actos, el segundo prrafo del artculo 11 de la ley, ha establecido ciertas condiciones necesarias para que pueda acudir a la va
del contencioso:
1) Que se trate de la impugnacin de una actuacin administrativa
que declare derechos subjetivos,
2) Que se haya vencido el plazo para que la misma entidad que expidi el acto declare la nulidad de oficio, y
3) Que previamente haya expedido la resolucin motivada que expresa el agravio que causa al inters pblico y a la legalidad y legitimidad administrativa dicho acto.
En definitiva, Espinosa-Saldaa Barrera afirmar que se est ante el
Proceso de Lesividad mediante el cual la entidad pblica queda facultada
por ley para impugnar cualquier actuacin que declare derechos subjetivos ante el Poder Judicial, siempre que estime que dicha accin es violatoria de la legalidad, el inters pblico o de los derechos de los ciudadanos.
Este proceso solo ser procedente siempre que en la va administrativa ya
haya vencido el plazo para que se declare su nulidad de oficio(42).
De esta forma, la Ley N 27584 ha incorporado dentro de la jurisdiccin de lo contencioso-administrativo al proceso de lesividad, que no
obstante sus propios fines en pro de la tutela del inters pblico y de la legalidad de la actuacin de la Administracin rompe con el esquema tradicional del proceso contencioso, mediante el cual, generalmente es el
226
particular quien acude a la va judicial para obtener tutela judicial efectiva y restablecimiento de sus derechos.
2. De la legitimacin activa en la proteccin de intereses

difusos
Para abordar este tema ser previamente necesario recurrir a la definicin de lo que se entiende por intereses difusos en nuestro ordenamiento jurdico. El artculo 82 del Cdigo Procesal Civil define a los intereses
difusos como aquellos cuya titularidad corresponde a un nmero indeterminado de personas, respecto de bienes de inestimable valor patrimonial,
tales como el medio ambiente o el patrimonio cultural o histrico, o del
consumidor.
La conservacin de dichos bienes, por lo general, se encuentra en
manos de ciertos organismos o entidades administrativas que directamente tienen atribuidas competencias y funciones al respecto, y que de alguna manera concurren con otras instituciones pblicas en el ejercicio de
las mismas, ya sea que se trate de gobiernos locales o regionales o entidades sectoriales. De todo este conjunto de organismos, previstos en el segundo prrafo del artculo 82 del CPC, la norma del artculo 12 ha querido reservar el ejercicio de la demanda contencioso-administrativa solo al
Ministerio Pblico y a la Defensora del Pueblo, en cuanto a instituciones
pblicas se refiere, se entiende que respecto del primero en su condicin
de garante del orden pblico y a la segunda en funcin a su rol de defensa del ciudadano frente a la arbitrariedad de la Administracin Pblica.
Por lo dems, debe entenderse que cualquier ciudadano o persona jurdica distinta o ajena a la Administracin Pblica se encontrara legitimada
para acudir a la va judicial en tutela de estos intereses.
3. De la legitimidad pasiva
En definitiva, si la jurisdiccin de lo contencioso-administrativo tiene
como objeto la actuacin de la Administracin, el sujeto procesal pasivo
por excelencia contra el que se dirija la demanda ser siempre una entidad de la Administracin Pblica.
No obstante, el artculo 13 de la ley ha incluido a otros sujetos
como pasibles de soportar la interposicin de la demanda contenciosoadministrativa. Precisamente en los casos en que la legitimidad activa
227
corresponde a la Administracin sern ms bien las personas beneficiadas

con la actividad estatal las que ocupen el lugar de los demandados. Con
relacin a esto, el numeral 5 del referido artculo establece que tendr la
condicin de demandado la persona titular del derecho declarado por el
acto cuya nulidad demanda la Administracin, y adems tambin lo ser
la persona en cuyo favor se deriven derechos como consecuencia de la
ejecucin del acto cuya nulidad se pretende.
Es notoria tambin la incorporacin de otros sujetos pasivos que sin
tener la naturaleza propia de las entidades pblicas podran ser demandas a travs de este proceso. Se trata impropiamente de las personas jurdicas de Derecho Privado que prestan servicios pblicos o que ejercen
alguna funcin propia de la Administracin Pblica va cualquier mecanismo de delegacin. Aqu la titularidad pasiva no viene dada por la condicin misma del sujeto, sino ms bien por el ejercicio de una actividad o
funcin atribuidas en principio a la Administracin Pblica, pero que han
sido objeto de delegacin.
En este ltimo supuesto, debido a que generalmente el ejercicio de
funciones propias de la Administracin se ejerce paralelamente a prestaciones que derivan de relaciones contractuales entre la persona jurdica
con la Administracin, y por otro lado con los administrados, puede llevar a confusin la instauracin de una demanda que tenga como objeto
una pretensin de carcter contractual, patrimonial o civil en la va del
proceso contencioso-administrativo, por lo que, ante tal situacin, es menester que si fijen de alguna manera los lmites de su legitimidad pasiva.
V. ASPECTOS RELATIVOS A LA COMPETENCIA DEL JUEZ

En torno a establecer la competencia del rgano jurisdiccional,
desde la promulgacin de la ley original hasta la regulacin vigente se
ha producido una evolucin en su tratamiento. Originalmente en la Ley
N 27584 se haban establecido como criterios para delimitar la competencia de los jueces y tribunales encargados de administrar justicia especializada en lo contencioso-administrativo de jurisdiccin plena, el territorial, el funcional y por razn de la materia.
228
1. Competencia territorial
En la competencia territorial, el legislador ha optado por definirla en
mrito a la ubicacin del domicilio del demandado o a la ubicacin del
lugar donde se produjo la actuacin que se impugna, dejando a la voluntad del demandante la posibilidad de elegir entre uno u otro. Si bien se le
permite al demandante optar por cualquiera de los dos, nada le garantiza
la cercana y el ahorro en costos que le significara entablar el proceso en
una jurisdiccin bastante lejana a su domicilio(43). De esta forma conocer en primera instancia o el juez donde domicilia el demandado o el juez
donde tuvo lugar la actuacin impugnada. Con referencia a esto ltimo
cabe hacer evidente un cierto subjetivismo, ya que, en caso de no estar
claramente definido el lugar donde se produjo la actuacin impugnada,
podra dar lugar a problemas procesales respecto a la inhibicin o avocamiento indebido de un juez a la causa en cuestin.
Este criterio se ha mantenido sin mayor alteracin desde su inicial
tratamiento y as lo recoge actualmente el artculo 10 de la Ley. Es importante sealar que en este artculo se ha hecho mencin expresa de la
competencia en primera instancia del juez inclusive ante la produccin
del silencio administrativo.
2. Competencia por la materia

En cuanto a la competencia por razn de la materia se haca evidente que la tendencia de la ley era la de consagrar en nuestro ordenamiento al menos la incipiente existencia de una jurisdiccin especializada en lo
contencioso-administrativo, y atribuir solo excepcionalmente competencia
a los jueces ordinarios (civiles o mixtos). En atencin a ello en primera
instancia se haba previsto que fuese competente para conocer el juez especializado en lo contencioso-administrativo y a falta de l lo seran o el
juez civil o el juez mixto, o la sala civil correspondiente. Esta excepcin
rompa con la regla de la especializacin que se buscaba en lo contencioso
de jurisdiccin plena, ya que no sera el juez contencioso-administrativo
(43) Eloy Espinosa-Saldaa Barrera seala en su obra citada, que en el anteproyecto de la actual ley s se
consideraba la posibilidad de que el demandante pudiese presentar la demanda ante el juez de su propio
domicilio, p. 330.
229
quien apreciara la totalidad del caso, si no que sera el juez de la jurisdiccin ordinaria quien estimara el conflicto de intereses.
Siguiendo la lnea de especializacin por razn de la materia, la anterior redaccin del artculo 11 de la ley sealaba que cuando se trataba
de ciertos organismos colegiados o tribunales administrativos como el
Banco Central de Reserva, la Superintendencia de Banca, Seguros y
AFPs, Tribunal Fiscal, Tribunal del Indecopi, Conasev, OSCE, Consejo de
Minera, Tribunal Registral, Tribunal del servicio civil y tribunales de los
organismos reguladores, la demanda sera conocida en primera instancia
por la Sala Contencioso-Administrativa de la Corte superior respectiva.
Segn Espinosa-Saldaa Barrera, la razn de tal regulacin era la de
permitir que situaciones ya conocidas por un rgano colegiado a nivel administrativo sean tambin objeto de revisin por una instancia colegiada
en sede judicial(44).
No obstante, con la modificatoria introducida por la Ley N 29364,
Ley que modifica diversos artculos del Cdigo Procesal Civil, sobre el
artculo 11 de la ley, se suprimi esta competencia, de forma tal que las
demandas dirigidas contra dichas entidades deberan ahora regirse por las
reglas de la competencia territorial y funcional.
3. Competencia funcional
Respecto de la competencia funcional se establece de acuerdo al
actual texto del artculo 11 que:
1) Conocern en primera instancia el juez contencioso-administrativo, civil o mixto.
2) Conocern en segunda instancia la Sala Contencioso-Administrativa, civil o mixta de la corte superior respectiva.
Se ha suprimido la referencia expresa a la competencia en va de casacin de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema. En todo
(44) Ibdem, p. 332.
230
caso se aplicar supletoriamente lo previsto en el artculo 32 del actual

TUO de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
VI. ALCANCES SOBRE LAS MODIFICACIONES EN LA VA

PROCEDIMENTAL
La va procedimental del proceso contencioso-administrativo, regulado inicialmente en la Ley N 27584, ha sufrido varias modificaciones a
partir de la promulgacin del Decreto Legislativo N 1067. Originalmente, la ley recoga como vas procedimentales el proceso abreviado y el
proceso sumarsimo regulados en el Cdigo Procesal Civil, de tal modo
que las materias objeto de conocimiento en el contencioso-administrativo
se dividan entre ambos procesos.
Hasta antes de la modificacin realizada por el Decreto Legislativo
N 1067, la regla general para tramitar los procesos contencioso-administrativos era la va del proceso abreviado y solo excepcionalmente se tramitaban en la va del proceso sumarsimo unas pocas pretensiones. En
efecto, el texto del aquel entonces del artculo 24 sealaba que se tramitaban por va del proceso sumarsimo las demandas vinculadas al cese de
cualquier pretensin material que no se sustente en acto administrativo y
aquellas que tuvieran por finalidad ordenarle a la Administracin la realizacin de una determinada actuacin a la que se encuentre obligada por
imperio de la ley o en virtud de un acto administrativo firme. En consecuencia, todas las dems pretensiones se tramitaban en la va del proceso
abreviado.
La crtica respecto a la utilizacin de esta va procedimental regulada
en el Cdigo Procesal Civil, consista en que an siendo abreviado, por
su naturaleza implicaba la realizacin de una serie de diligencias y actuaciones procesales necesarias para establecer una relacin procesal vlida, as como para establecer la etapa conciliatoria, la actuacin de medios
probatorios y la fijacin de los puntos controvertidos(45). El tiempo que
tomaban estas diligencias procesales, aunado al tiempo que tomaba el
(45) Eloy Espinosa-Saldaa Barrera manifiesta, en su obra citada, que el proceso abreviado de conocimiento
implica una serie de incidencias procesales que sern pertinentes siempre y cuando se haya agotado la
va previa administrativa. p. 333.
231
procedimiento contencioso-administrativo, muchas veces tornaba irreparable el perjuicio que ocasionalmente poda infligirle la Administracin.
La antigua remisin normativa que haca depender el contencioso-administrativo de plena jurisdiccin de las normas que regulan los procesos
en la va civil y procesal civil evidencian que en cuanto a vas procesales,
el contenido del contencioso-administrativo adoleca de una carencia muy
grave puesto, que si bien el legislador opt por acoger los procedimientos ms cortos con el propsito de lograr una tutela judicial inmediata, al
parecer olvid que tales procesos apuntan a establecer un proceso de conocimiento con una actividad probatoria determinada y bastante abultada,
cuyo pronunciamiento corresponde a un fallo en la va ordinaria, y en general corresponde a una jurisdiccin de conocimiento cuyo propsito era
declarar o constituir un derecho a favor de los particulares. Siendo as, es
innegable la necesidad de que en la va ordinaria dichos procesos se caractericen por tener una duracin determinada en el tiempo.
En cambio, para el caso de lo contencioso-administrativo, no se persigue la declaracin o constitucin de un derecho, sino ms bien se basa
fundamentalmente en la interdiccin del poder arbitrario de la Administracin, quien ad portas de iniciarse una posible demanda, ya habra producido una actuacin administrativa. Por eso es que, en estos casos, se
debe prescindir de diligencias innecesarias y establecer un proceso con
caractersticas ms propias y ajustada a la naturaleza de lo contenciosoadministrativo. Entonces como regla general el proceso tiene que servir
para frenar la arbitrariedad de la Administracin Pblica.
Respondiendo a esta necesidad, el Decreto Legislativo N 1067 introduce sendas modificaciones en cuanto a la va procesal se refiere e introduce dos novedosos procesos tratando de esbozar algunas caractersticas propias. De esta manera, se introducen como vas procesales tanto el
proceso urgente como el proceso especial, en donde la regla general es la
tramitacin a travs de la va del proceso especial y excepcionalmente se
tramitarn en la va del proceso urgente los supuestos previstos en el artculo 26 de la ley (supuestos antes regulados por el artculo 24).
1. De las caractersticas del proceso especial

El actual artculo 28 de la Ley N 27584 esboza una serie de elementos que definiran las principales caractersticas del proceso especial,
232
asemejndose tmidamente a un proceso sumarsimo especializado. Las

notas ms saltantes que definen a este proceso son: El establecimiento de
plazos muy cortos para las actuaciones procesales, la posibilidad de sanear o declarar la nulidad inmediata del proceso, el carcter optativo de la
audiencia de pruebas, la misma que puede ser dispuesta por el juez si es
que el caso lo amerita y principalmente que en este tipo de proceso no es
procedente la reconvencin.
El diseo de este proceso se presenta de una forma tan expeditiva que, en cierto modo se asemeja ms al trmite de una accin de garanta, lo que permitira que en el ms breve plazo desde la interposicin de la demanda hasta el dictado de la sentencia deben transcurrir
las mnimas diligencias indispensables para controlar la actuacin de la
Administracin.
2. De las caractersticas del proceso urgente

En cuanto a las caractersticas del proceso urgente, los artculos 26 y
27 de la ley actual lo dotan de ciertas caractersticas que lo asemejan de
algn modo a una accin de garanta y, por otro lado, que lo convierten
en una suerte de medida cautelar, tal como se ver a continuacin.
En efecto, en este proceso se prescinde por razones de tiempo de toda
la etapa probatoria y se acortan mucho ms los plazos previstos en el proceso especial. Para que proceda la tramitacin de este proceso, la ley ha
fijado ciertos requisitos concurrentes que lo asemejan mucho ms a una
medida cautelar. Estos requisitos son:
1) la existencia de un inters tutelable y cierto,
2) que haya una necesidad impostergable de tutela, y
3) que sea la nica va eficaz de tutela.
La ley no ha definido qu se debe entender por inters tutelable y
cierto, lo que de alguna manera podra corresponder a la apariencia de
buen derecho, y en otro aspecto, la necesidad impostergable de tutela,
tiene ciertos ribetes de parecerse al peligro en la demora propio de las
medidas cautelares.
233
Los esfuerzos en este sentido realizados por el legislador, son evidencias de que la tendencia actual en la jurisdiccin de lo contencioso-administrativo es la de establecer una serie de mecanismos que hagan ms
expeditivos los procesos en dicha jurisdiccin, con el objetivo de despojarlos y desmarcarlos de los procesos propios de la va ordinaria, tal y
como se estableci en un primer momento con la redaccin de los antiguos artculos. Y es que no debera esperarse que se repitiesen los mismos vicios de los que adolece la jurisdiccin ordinaria en lo contenciosoadministrativo.
A MODO DE CONCLUSIN
El ordenamiento jurdico vigente en el Per se encuentra en condiciones bastante aceptables para permitir que los ciudadanos logren acceder a una tutela judicial efectiva cuando se trata de defender intereses y
derechos que habra vulnerado alguna actuacin u omisin de la Administracin Pblica. Las continuas modificaciones en su tratamiento, pasando por la promulgacin de la respectiva ley y sus posteriores modificaciones reflejan el esfuerzo de los legisladores por mejorar dicho
tratamiento, y sobre todo, armonizar la tutela del inters pblico y garantizar la defensa de los intereses de los particulares.
No obstante, del anlisis de los diferentes aspectos desarrollados legislativamente se observa que existen instituciones procesales administrativas que an no estn bien definidas y que ameritan un mejor desarrollo. Para definirlas es necesario que, previamente, el panorama de las
normas positivas, de la doctrina y la jurisprudencia nacional se defina por
adoptar totalmente el sistema de lo contencioso-administrativo de jurisdiccin plena, y se vayan dejando de lado instituciones bastante antiguas
que constituyen fieles rezagos del sistema de lo contencioso por nulidad.
Entre tanto, corresponde a los distintos operadores del Derecho en el
campo administrativo y procesal administrativo, con la aplicacin prctica de las normas, evidenciar los aciertos y defectos de la actual normativa, as como hacer evidente las omisiones de la legislacin actual, para
que paulatinamente se incorporen mecanismos de defensa de los derechos del ciudadano frente a las actuaciones de la Administracin Pblica.
234
PARTE II
TRIBUTARIOS
Los medios impugnativos en los

procedimientos tributarios
Jorge Bravo Cucci(*)
En el presente artculo, el autor nos acerca a los fundamentos que
sustentan la autonoma del Derecho Tributario, que en su opinin
nicamente debe tener fines didcticos, as como el marco legal y
los principios generales para proceder a la impugnacin en materia
tributaria, como procedimiento administrativo, haciendo nfasis en
el recurso de reclamacin previsto en el Cdigo Tributario.
I. PUNTO DE PARTIDA
An en pleno siglo XXI, en el que el desarrollo de las tecnologas
y el avance de las ciencias es cada vez ms frentico, hay aspectos de
las disciplinas sociales que estn poco desarrollados o explorados. En el
mbito especfico del Derecho Tributario, el eje central de tal retraso en
el desarrollo cientfico se encuentra en aquella idea aceptada como un
dogma de fe, pero con contenido y bordes difusos: la autonoma del Derecho Tributario.
Suele hablarse de la autonoma del Derecho Tributario para justificar su supuesta particularidad cientfica y dogmtica respecto del resto
del ordenamiento jurdico. Autores del mejor nivel y brillo intelectual no
dudan en sostener tal tesitura, sealando que es posible hablar de autonoma pero manteniendo inclume la unidad del Derecho (uno universo
iure).
(*) Profesor de Derecho Tributario de la Maestra de Tributacin y Poltica Fiscal de la Universidad de

Lima.
237
JORGE BRAVO CUCCI
La doctrina jurdica sostiene que existen tres clases o niveles de

autonoma:
a) Cientfica o dogmtica. Concebida como un agrupamiento sistemtico de normas en funcin de la existencia de institutos y principios propios.
b) Didctica. En la medida en que un conjunto normativo constituye un campo de especulacin y de enseanza, respecto de otras
ramas del Derecho.
c) Legislativa. Es en aquellos casos en que las disposiciones jurdicas relativas a cierta rama del Derecho, constituyen un cuerpo de
leyes separado y orgnico.
Como ya lo hemos dicho en anteriores oportunidades, quizs seamos
de aquella minora en la doctrina, que repulsa tan mentada autonoma
cientfica, pues consideramos que el Derecho es un tejido vivo, compuesto por principios y normas que se relacionan internamente conformando
un sistema prescriptivo, siendo la ciencia del Derecho aquella que tiene
como objeto de estudio a tal conjunto de normas. Derecho y ciencia del
Derecho no se confunden. Siendo ello as, queda claro que si el Derecho
es un sistema inescindible, la ciencia que lo estudia no podr ser compartimentada, existiendo, claro est, niveles tericos que van desde teoras
generales a teoras especficas, pero que dialogan entre ellas.
El Derecho sin perjuicio de su innegable unidad, al normar las diver
sas facetas de las actividades humanas, puede ser agrupado por la especialidad de los fenmenos que l regula. As tenemos el Derecho Civil,
Constitucional, Penal, Laboral, Internacional, Procesal, Minero y Tributario, por citar algunos ejemplos. Pero no son derechos autnomos, sino
conjuntos de normas agrupadas por especialidad que se relacionan unas
con otras.
El Derecho Tributario, como otros tipos de normas jurdicas, contiene instituciones y principios propios, siendo el ms emblemtico el
Tributo. Pero ello no convierte al Derecho Tributario en un ordenamiento jurdico autnomo, ni a la ciencia que lo estudia en una disciplina
238
LOS MEDIOS IMPUGNATIVOS EN LOS PROCEDIMIENTOS TRIBUTARIOS
cientfica autosuficiente que no requiera de otros segmentos de la ciencia

jurdica. Los ejemplos para probar lo dicho son numerosos; tomemos el
caso del Impuesto Predial, el cual grava la propiedad de predios, siendo
el sujeto activo la municipalidad distrital donde el inmueble se encuentra
ubicado. Las categoras de propiedad y predio son tpicas del Derecho Civil, y sin embargo, las normas tributarias aluden a ellas. Igualmente, una municipalidad distrital es un ente gubernamental, regulado por
normas administrativas y constitucionales.
Las normas tributarias no son pues feudos autnomos como muchas
veces se piensa. Cmo puede hablarse de autonoma si, como es obvio,
las normas que integran el ordenamiento jurdico dependen entre s? Lo
que s existe es una autonoma didctica, en virtud de la cual el fenmeno
normativo se descompone para un mejor estudio y entendimiento, pero es
solo didctica, no cientfica ni dogmtica. Que en algunos casos el legislador opte por establecer conceptos propios para algunas instituciones jurdicas previamente reguladas, no significa que estemos frente a una ciencia autnoma, como algunos creen entender.
Tambin se habla de una autonoma legislativa pero ello no es ms
que una expresin anfibolgica, pues el hecho de que existan dispositivos legales que regulen los diversos aspectos jurdicamente relevantes,
no significa que existan ordenamientos jurdicos autnomos.
Sobre la base de la autonoma didctica, es posible agrupar a las
normas tributarias atendiendo a las etapas del fenmeno normativo
tributario:
i) Derecho Constitucional Tributario: Conjunto de principios y normas que regulan la potestad tributaria.
ii) Derecho Tributario Sustantivo o Material: Normas que regulan el
nacimiento y extincin de la obligacin tributaria.
iii) Derecho Tributario Administrativo o Formal: Normas que regulan el acto de determinacin y las facultades de comprobacin,
verificacin, fiscalizacin y recaudacin de la obligacin tributaria, y en general, la relacin entre el fisco y el contribuyente.
239
JORGE BRAVO CUCCI
iv) Derecho Tributario Procedimental: Normas que regulan los pro

cedimientos tributarios en general.
v) Derecho Procesal Tributario: Normas que regulan los procesos
jurisdiccionales entre el fisco y los contribuyentes.
vi) Derecho Penal Tributario: Normas que tipifican los delitos tri
butarios y sus respectivas penas, as como las infracciones y sus
sanciones respectivas.
II. EL DERECHO PROCEDIMENTAL TRIBUTARIO

Admitido el hecho de que el Derecho entendido como ordenamiento jurdico y no como ciencia o conjunto de conocimientos no es autnomo y que las disecciones que se le efectan tienen como nico objeto su mejor comprensin y estudio, se est en condiciones de sealar que
el grupo de normas jurdicas y principios que regulan la relacin entre la
administracin y el administrado, puede ser definido como Derecho Procedimental Tributario.
Una de las notas tpicas de este segmento del ordenamiento jurdico es que regulan una relacin entre dos sujetos de derecho, uno de los
cuales es el propio Estado. En ese sentido, los procedimientos vienen a
ser los medios formales a travs de los cuales fluye esa relacin, la que
se encuentra equilibrada por derechos y obligaciones de cada una de las
partes, y sometida al cumplimiento de principios. Es importante tener en
cuenta que los procedimientos tributarios son una especie de los procedimientos administrativos, con lo que las disposiciones normativas de estos
ltimos, les son plenamente aplicables, salvo regulaciones expresas en
sentido contrario.
III. EL DEBIDO PROCESO O EL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA

Una de las garantas constitucionales ms importantes con las que
cuenta una persona, es la del acceso irrestricto a la administracin de justicia a travs de un proceso que otorgue las suficientes garantas de defensa. El proceso es un medio para acceder a la tutela jurisdiccional, lo
240
que supone obtener una decisin motivada que resuelva la pretensin

de la persona natural o jurdica, ya sea a travs de un proceso (ante rgano jurisdiccional) o de un procedimiento (ante rgano administrativo
competente).
La tutela jurisdiccional efectiva es una garanta constitucional que el
Estado otorga a favor de los ciudadanos a los efectos de viabilizar que
estos puedan acceder en procura de justicia. Diversos instrumentos internacionales en materia de derechos humanos lo consagran expresamente.
As, por ejemplo, segn dispone la Convencin Interamericana sobre de
Derechos Humanos:

() toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad por la ley, para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter.
En el caso especfico del derecho a impugnar actos administrativos,

el derecho a la tutela judicial efectiva, segn lo ha indicado oportunamente el Tribunal Constitucional espaol(1):

Se satisface, pues, facilitando que la ejecutividad (del acto administrativo tributario) pueda sersometida la decisin de un tribunal y que este con la informacin y contradiccin que sea menester resuelva su suspensin.
La tutela judicial en materia tributaria stricto sensu no solo importa eliminar las trabas a la habilitacin de instancia, sino tambin otorgar
un grado deproteccin judicial para que se torne la tutela judicial en real
y efectiva. La tutelajudicial, para que sea efectiva, exige no solo el respeto del derecho de defensa, sino tambin la idea a cargo de los magistrados judiciales de que el proceso no tiene exclusivamente un fin ordenador, sino que sirve para la realizacin de los derechos.
(1) Sentencia del 6 de junio de 1984.
241
JORGE BRAVO CUCCI
En ese sentido, la tutela jurisdiccional efectiva, otorga al administrado una serie de derechos: a acceder a un procedimiento que cuente al
menos con doble instancia, a ser odo, a presentar pruebas, a tener acceso al expediente y a impugnar las decisiones administrativas con las que
no se encuentre de acuerdo, o respecto de las cuales tenga observaciones
sobre su fundamentacin fctica y/o jurdica.
IV. LA IMPUGNACIN
El procedimiento administrativo, que es el cauce formal a travs del
cual se concreta la serie de actos de la Administracin o, si se quiere, el
modo de producir actos administrativos, se encuentra sujeto a una serie
de principios que pretenden resguardar los derechos constitucionales de
los particulares implicados, tambin es cierto que la Administracin Pblica puede no ajustar su conducta a Derecho durante este. Adems, si
bien se ha previsto la posibilidad de impugnar las actuaciones administrativas ante la propia Administracin, no es de sorprender que esta acte
conparcialidad al realizar el examen de sus propios actos al atender las
impugnacionespresentadas por los particulares. Simplemente, la mxima
nadie puede ser juez de su propia causa torna patente y manifiesta la
necesidad de estar posibilitado a impugnarulteriormente las resoluciones
administrativas que den respuesta a las reclamaciones.
La expresin impugnacin deriva del latn impugnare, y significa accin de refutar o pedir la anulacin de un acto o resolucin oficial. Los
medios impugnativos, son las vas que el propio ordenamiento jurdico ha
creado para que las personas naturales o jurdicas puedan ejercer su derecho a impugnar.
El establecimiento de medios impugnativos a los administrados es
una manifestacin ms del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva en
materia tributaria y es un derecho abstracto derivado del derecho de accin, respecto del cual se encuentra vinculado. En materia tributaria, el
ordenamiento jurdico nacional prev la posibilidad de impugnar en primera instancia, los actos administrativos con los que se notifique al contribuyente, a travs del Recurso de reclamacin o el de apelacin de puro
Derecho. En segunda instancia, el Cdigo Tributario prev la posibilidad
de impugnar a travs de un Recurso de apelacin, las resoluciones que se
242
hayan pronunciado de manera desfavorable respecto de las impugnaciones de primera instancia.

El recurso de reclamacin dispuesto en el artculo 132 y siguientes
del Cdigo Tributario, es en rigor una reconsideracin pues est dirigida al propio rgano emisor del acto administrativo que causa el perjuicio
al contribuyente. Este recurso tiene como objetivo obtener la modificacin o revocacin de la resolucin por parte de la propia Administracin.
Con la reclamacin se da inicio al procedimiento contencioso tributario,
y se inicia una discusin de la determinacin de la obligacin tributaria o
el establecimiento de una sancin. La idea central de la cual parte al establecer la reclamacin previa ante la Administracin Pblica, consiste en
darle la oportunidad de revisar y corregir el eventual error que pudo haberse cometido, evitando recurrir a innecesarias instancias posteriores.
Qu actos pueden ser objeto de impugnacin? La relacin es taxativa y se encuentra recogida en el artculo 135 del Cdigo Tributario. El
fundamento de esta limitacin radica en que con este tipo de actos administrativos se define la situacin jurdica del administrado frente a la Administracin Tributaria. En consecuencia, no son actos impugnables los
actos de mero trmite, salvo que estos causen una situacin de indefensin o impidan la continuacin del procedimiento.
La reclamacin puede interponerse sin pago previo de la deuda impugnada, dentro de los veinte das hbiles siguientes a la fecha de notificacin del acto administrativo. Vencido ese plazo, se debe pagar previamente la deuda o afianzar el monto de la misma. A ello se le conoce
como el solve et repete. Supone dicha regla una limitacin a derechos
constitucionales? Como lo indica el Tribunal Constitucional del Per a
travs de la Sentencia recada en el Exp. N 3548-2003-AA/TC, el acceso
a la justicia tiene base constitucional:

() puesto que se trata de un contenido implcito del derecho

a la tutela jurisdiccional, reconocido por el inciso 3) del artculo
139 de la Constitucin.
En el plano de las relaciones entre contribuyente y administracin tributaria, este derecho garantiza que el primero de ellos
tenga la posibilidad, real y efectiva, de acudir al juez, como
243
JORGE BRAVO CUCCI
tercero imparcial e independiente, con el objeto de encargarle la

determinacin de sus derechos y obligaciones de orden fiscal.

Evidentemente, como sucede con todo derecho fundamental,

tambin el de acceso a la justicia es uno que puede ser limitado. Sin embargo, cualesquiera que sean las restricciones o lmites
que se establezcan, la validez de estos depende de que no obstaculicen, impidan o disuadan irrazonablemente el acceso del particular a un tribunal de justicia.
() el solve et repete obstaculiza, impide o disuade irrazonablemente el acceso a un tribunal de justicia? La respuesta, a juicio
del Tribunal, es afirmativa.
En primer lugar, su exigencia, es decir, que se condicione el pago

de la obligacin tributaria para que se admita una demanda cuyo
objeto sea iniciar un proceso en el que se cuestione la validez de
su imposicin, es un obstculo serio de orden material para
que el contribuyente pueda acudir a un tribunal de justicia.
Obstculo desproporcionado si es que se tiene en cuenta que el
deber de todos de contribuir con el sostenimiento de los gastos
pblicos, incluso de aquellos que pretenden cuestionar judicialmente un acto administrativo tributario, puede alcanzarse a travs
de otros medios, como el de la ejecutividad de los actos y resoluciones de la administracin tributaria, incluso una vez presentada
la demanda contencioso-administrativa [cfr. ltima parte del segundo prrafo del artculo 157 del Cdigo Tributario].
En otras palabras, es desproporcionado porque su finalidad constitucional que el Estado cuente con los recursos necesarios para
hacer frente sus cargas es solo un pretexto que, alcanzndose a
travs de otros medios, en realidad, tiene el propsito de desalentar el cuestionamiento judicial de sus actos administrativos de
contenido tributario.
Ahora bien, en el caso especfico de la impugnacin contra rdenes

de pago, el Tribunal Constitucional ha considerado que la exigencia de la
regla del solve et repete no vulnera los preceptos constitucionales. As,
como lo indica el Tribunal Constitucional:
244
16. En la STC Exp. N 4242-2006-PA/TC (f. j. 22) se precis la

regla sustancial del precedente constitucional en el sentido que
este requisito previo a la impugnacin tampoco se origina necesariamente en un acto de la propia Administracin Pblica, sino,
antes bien, en la constatacin de una obligacin sobre cuya cuanta se tiene certeza, la cual puede originarse, por ejemplo, cuando
media lo declarado por el propio contribuyente (autoliquidacin),
supuesto que se constata con mayor claridad en los tres primeros
incisos del artculo 78 del Cdigo Tributario. Es as que puede diferenciarse la naturaleza de una orden de pago de la resolucin
de determinacin, en cuyo caso s media un acto de fiscalizacin
o verificacin de deuda previo, siendo finalmente la Administracin la que termina determinndola. De ah que se exima al contribuyente del requisito del pago previo para su impugnacin al
no constituir an deuda exigible.
17. De esta precisin se colige que dentro de los alcances de esta

regla sustancial no se encuentran comprendidas las rdenes
de pago pero s las resoluciones de determinacin. A juicio del
Tribunal Constitucional, lo establecido en la STC Exp. N 35482003-AA/TC y en el precedente constitucional de la STC Exp.
N 3741-2004-PA/TC y su precisin en la STC Exp. N 42422006-PA/TC no son aplicables al presente caso por lo siguiente.
En relacin con la STC Exp. N 3548-2003-AA/TC, difiere con
el caso resuelto en dicha sentencia porque exista una restriccin
absoluta que impeda irrazonablemente el acceso a la justicia; impedimento que, como se ver, en el presente caso, no se presenta
necesariamente.
245
La carga de la prueba en el procedimiento

contencioso tributario:oportunidad,
detalle y valoracin
Jorge Luis Picn Gonzales(*)
El autor nos brinda un anlisis respecto a la imputacin de la carga
de la prueba en el Derecho Tributario Formal, resaltando la importancia de la etapa probatoria en la formacin de la conviccin del
juzgador, en aquellos casos en los que se requiere acreditar la fehaciencia de las operaciones. As, concluye que en estos supuestos no
puede exigrsele al deudor tributario probar o presentar documentacin que por ley no se encontraba obligado a llevar, y que por ello la
Administracin Tributaria deber tener en cuenta el principio de razonabilidad en sus observaciones.
INTRODUCCIN
1. Origen del problema
Como todos sabemos, los impuestos son pagos que hacemos al Estado en virtud de la ocurrencia de una manifestacin de riqueza descrita en la Ley. Es decir, a diferencia de lo que ocurre con otro tipo de obligaciones, la tributaria se origina en una norma legal y su interpretacin,
y no en la entrega de bienes o servicios cuya equivalencia econmica
podra ser medida con el respectivo pago. Es decir, como el Estado no
(*) Abogado por la Universidad de Lima. Magster en Administracin por ESAN. Doctorando en Derecho
Empresarial por la Universidad de Sevilla. Socio de Picn & Asociados, Asesores Tributarios. Se ha desempeado como intendente nacional jurdico y gerente de procedimientos tributarios en la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administracin Tributaria (Sunat). Catedrtico en postgrado y maestra
de ESAN.
247
JORGE LUIS PICN GONZALES
hace virtualmente nada concreto a cambio del pago de impuestos se generan dos fenmenos que explican la dificultad de la materia del presente
artculo:
a) Por un lado, el contribuyente siempre intenta pagar la menor cantidad de impuestos posible (recuerde que no recibe nada concreto
por ellos), utilizando mecanismos legales o ilegales para hacerlo,
dando lugar a fenmenos como la evasin, la elusin y la economa de opcin. En nuestro pas, la evasin est sumamente difundida, en particular en determinadas actividades econmicas.
b) Conocedor de esta realidad, el Estado, a travs de la Sunat o de la
ley tributaria, impone normas y prcticas severas a pocos (usualmente los formales), teniendo por supuesto una actitud desconfiada frente a los contribuyentes.
La combinacin de estos dos factores origina que la fiscalizacin, jurisprudencia y norma tributaria traten con la misma severidad a tres conductas que poco tienen que ver:
i) La evasin, que es un delito consciente.
ii) El error, que si bien es un incumplimiento, muchas veces se origina en la complejidad de la propia norma tributaria.
iii) La correcta liquidacin de impuestos, que carece de pruebas suficientes que es correcta frente a una visin desconfiada por
parte del Estado. Este es el grupo que ms nos preocupa en este
artculo.
2. La prueba
Uno de los pilares fundamentales sobre el que descansa el Derecho
Tributario Formal es la etapa probatoria en un procedimiento de fiscalizacin, reclamacin o apelacin. Como se sabe esta etapa resulta ser fundamental en todo proceso en donde existan conflictos de intereses y resulta
ser trascendental para quien pretende probar algo.
248
LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
En trminos coloquiales probar implica demostrar la verdad de un

hecho mediante pruebas y razones; y desde una perspectiva jurdica mediante la prueba se busca esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, buscndose as hallar la verdad material.
Con relacin a ello es relevante precisar que las normas en materia
tributaria limitan los medios probatorios que pueden utilizarse para poder
demostrar la ocurrencia de un hecho. En efecto, el artculo 125 del Cdigo Tributario seala que: Los nicos medios probatorios que pueden
actuarse en la va administrativa son los documentos, la pericia, y la
inspeccin del rgano encargado de resolver, los cuales sern valorados por dicho rgano, conjuntamente con las manifestaciones obtenidas por la Administracin Tributaria. Somos de la opinin que no
obstante la limitacin que se indica en el Cdigo Tributario con respecto
a los instrumentos de prueba que pueden ser usados por el contribuyente
en un proceso contencioso tributario, este no debe desvirtuar la finalidad
de la prueba, esto es hallar la verdad material y la realidad de los hechos
que se discuten. En ese sentido somos de opinin que: Uno de los principios que rigen el procedimiento tributario es el de la verdad material,
es por ello, que la etapa probatoria y la prueba en s, lo que busca es demostrar la verdad de los hechos que se discuten en el procedimiento contencioso, de tal manera que con las pruebas se pueda formar conviccin
o demostrar ante el rgano que va resolver tanto la reclamacin como la
apelacin(1).
Cabe sealar que, sin perjuicio de lo indicado, en la prctica, en la
mayora de los casos, la prueba que se acta y sobre la que se discute en
materia tributaria, es la documental, es decir, en la prctica tributaria, se
aplica la tristemente clebre frase papelito manda. Sin embargo, como
veremos el problema no es ese, sino determinar en cabeza de quin radica
la obligacin o la carga de la prueba. Es la Sunat la obligada a demostrar que los gastos no cumplen con las reglas de la ley para su deduccin?
O es el contribuyente el que debe probar lo que ha contabilizado y desvirtuar las dudas de la Sunat en la forma, plazo y condiciones que esta ltima plantee?
(1) ROBLES MORENO, Carmen del Pilar. La reclamacin en el procedimiento contencioso tributario.
En: Actualidad Empresarial. N 192, octubre de 2009, I-9.
249
Con tal finalidad procederemos al estudio de la jurisprudencia sobre

la materia, en particular la Resolucin del Tribunal Fiscal No 12609-82011, a efectos de dar una opinin con respecto a la posicin que asume
este rgano colegiado con relacin al tema en cuestin.
I. MATERIA CONTROVERTIDA
En el caso objeto de anlisis, el punto objeto de controversia se centra
en determinar si el contribuyente ha logrado acreditar que los servicios
derivados de un Convenio de Servicios de Administracin de Apoyo
suscrito entre la recurrente y una empresa no domiciliada, fueron prestados parte en el pas y parte en el extranjero, o ntegramente en el pas,
a efectos de la aplicacin del Impuesto a la Renta (el cual en el presente
caso, en aquel periodo tributario, solo se aplicaba cuando el servicio se
presta en el Per, y, de ser el caso, a la parte que se presta en el Per).
II. ARGUMENTOS DEL CONTRIBUYENTE

El contribuyente seala que se encuentra acreditado que los servicios
de consultora y asistencia tcnica prestados a consecuencia de la vigencia de un Convenio de Servicios de Administracin de Apoyo fueron realizados parte en el pas y parte en el exterior y dado el avance tecnolgico y de los medios de comunicacin es irrelevante determinar el lugar de
prestacin del servicio, sostiene que estas actividades se han acreditado
mediante diversa documentacin exhibida y en el informe emitido por la
entidad no domiciliada en donde se especifica el lugar donde se prest el
servicio (en Mxico principalmente), adicionalmente indica que present un Estudio de Precios de Transferencia para acreditar la naturaleza y
efectiva prestacin de los servicios y el importe correcto de la retribucin
pactada.
III. POSTURA DE LA ADMINISTRACIN TRIBUTARIA

La Administracin sostiene que del anlisis del Convenio de Servicios Administrativos de Apoyo se desprende que la recurrente no ha logrado demostrar que los servicios a realizarse seran parte en el pas y
250
parte en el exterior, en la medida en que no especifica la manera ni la

oportunidad de su realizacin, indicndose de manera general que se
brindara principalmente desde el exterior; por otro seala que el Estudio
de Precios de Transferencia no indica el lugar de realizacin de las labores por parte de la empresa no domiciliada. Precisa que la recurrente no
aport nuevos elementos que acreditaran su versin, en ese sentido puede
asumirse que los servicios prestados por la empresa no domiciliada se
realizaban ntegramente en el Per dado que los documentos presentados;
correos electrnicos, copias simples de memorandos y correspondencia
en general no demostraron el dicho del contribuyente. Es decir, segn la
Sunat, a falta de pruebas de lo contrario, esta presume que los hechos se
dieron de la manera ms gravosa posible.
Que, como resultado del procedimiento de fiscalizacin iniciado a la
recurrente, se repar con la tasa del treinta por ciento, los servicios prestados por una empresa no domiciliada, al no haberse acreditado que se
trataba de servicios tcnicos prestados parte en el pas y parte en el exterior girndose las Resoluciones de Determinacin por Impuesto a la
Renta del ejercicio 2003 y de Multa giradas por la comisin de la infraccin tipificada en el numeral 13 del artculo 177 del Cdigo Tributario
por no efectuar las retenciones establecidas por ley.
IV. CRITERIO ASUMIDO POR EL TRIBUNAL FISCAL

El Tribunal Fiscal, ltima instancia en lo contencioso-administrativo,
efecta el siguiente anlisis:
-
Que de la evaluacin conjunta de la documentacin presentada

por la recurrente se observa que si bien en el Convenio de Servicios Administrativos de Apoyo suscrita entre esta y una empresa no domiciliada indica que los servicios seran prestados principalmente en el exterior; tal documento no acredita de manera
fehaciente que ello haya ocurrido.
La correspondencia presentada durante el proceso de fiscalizacin revela la existencia de coordinaciones entre la recurrente y la entidad no domiciliada, pero no as que los servicios se
251
prestaron parte en el pas y parte en el extranjero; contrariamente, los reportes, informes, y dems pruebas adjuntadas revelaran
que tales operaciones s se habran prestado ntegramente en el
Per.
-
Si bien resulta razonable considerar que existen servicios que

por su complejidad, estructura y funcionamiento puedan contener prestaciones realizadas parte en el pas y parte en el extranjero, no siendo pasible demostrar qu parte ha sido prestada en uno
y otro lugar; se tiene que en este caso, las pruebas presentadas
no permiten acreditar en forma fehaciente y razonable lo alegado
por la contribuyente, esto es, que los servicios se prestaron parte
en el pas y parte en el extranjero, por lo que el reparo se encuentra arreglado a ley.
Con relacin a las pruebas que adjunta el contribuyente debe sealarse que en virtud de lo expuesto por este tribunal en mltiple
jurisprudencia que no procede admitir en la etapa de apelacin
las pruebas que habiendo sido requeridas en la etapa de fiscalizacin, no hubieran sido prestadas, salvo que el deudor tributario
demostrase que la omisin no se debi a su causa o cuando acreditase la cancelacin del monto impugnado vinculado a las pruebas no presentadas; hechos que aqu no se han acreditado, por lo
que no corresponde que los documentos presentados sean tomados en cuenta.
Finalmente, cabe indicar que de acuerdo al artculo 196 del Cdigo Procesal Civil, la carga de la prueba corresponde a quien afirma un hecho, siendo el citado precepto aplicable supletoriamente en materia tributaria en virtud de lo dispuesto en la norma IX
del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario, que precisa que en lo
no previsto por dicho Cdigo o en otras normas tributarias, podrn aplicarse normas distintas, siempre que no se les opongan,
ni la desnaturalicen, y en este sentido, corresponda a la recurrente presentar todos aquellos elementos de prueba que hubieran
permitido desvirtuar lo afirmado por la Administracin durante el
procedimiento de fiscalizacin.
252
Conforme a lo expuesto, el referido rgano colegiado llega a la conclusin de que en este caso en particular a quien corresponda probar la
fehaciencia de los hechos alegados era al contribuyente, configurndose
as, la reversin de la carga de la prueba.
V. ANLISIS
1. La prueba y la carga de la prueba
Preliminarmente debe indicarse que la prueba es todo medio con
que se constata la veracidad de los hechos que, segn uno, sucedieron.
As, mediante este trmino se designan los distintos medios con los cuales se puede acreditar la existencia de un hecho, en sentido amplio.
El contenido de la prueba puede ser cualquier hecho cuya demostracin tenga inters para el proceso. Siendo sus objetivos bsicos los
siguientes:
-
La bsqueda y la determinacin de la verdad de los hechos.
La forma en que ella se produce.
La valoracin de la misma.
El mtodo de la toma de decisin.
En palabras de Echanda(2), la carga de la prueba contiene una regla

de conducta para el juzgador, en virtud de la cual, cuando falta la prueba
del hecho que sirve de presupuesto a la norma jurdica que una parte invoca a su favor, debe fallar de fondo y en contra de esa parte.
2. Definicin de carga de la prueba

Un principio invocado en el derecho es aquel por el cual se le impone, a quien quiere hacer valer su derecho, probar los hechos constitutivos
(2) ECHANDA, Hernando Devis. Compendio de Derecho Procesal, Pruebas Judiciales. Tomo II, 10 edicin, Biblioteca Jurdica Dike, Medelln, 1994, p. 27.
253
del mismo. Es por ello que desde el punto de vista procedimental la asuncin de la misma corresponde a las partes, esto es a quien afirma y a
quien responde.
Podra afirmarse que la carga de la prueba no es propiamente una distribucin del deber de probar que ostentan los sujetos del proceso sino
del riesgo que la parte tiene en caso no logre no hacerlo.
En efecto, no se puede hablar propiamente de un deber de probar,
sino tan solo de una necesidad o carga, puesto que la falta de prueba da
lugar a una situacin jurdica anloga a la producida por el incumplimiento de un deber, ya que la parte a que corresponda la carga de probar soporta las consecuencias de la falta de prueba(3). En otras palabras,
ubica en la parte que afirma un hecho la exigencia de probarlos para la
satisfaccin de su propio inters, esto es demostrar la fehaciencia de su
dicho.
De ah que compartamos la opinin de Micheli(4), cuando seala que
la nocin sobre la cual se ha hecho girar toda la teora de la carga de
la prueba es precisamente la de carga, entendida como entidad jurdica
distinta de la obligacin, en el sentido de que en determinados casos la
norma jurdica fija la conducta que es necesario observar, cuando un sujeto quiera conseguir un resultado jurdico relevante. En tales hiptesis,
un determinado comportamiento del sujeto es necesario para que un fin
jurdico sea alcanzado, pero de otro lado, el sujeto es libre de organizar
la propia conducta como mejor le parezca, y, por consiguiente, tambin
eventualmente en sentido contrario al previsto por la norma. En efecto
aqu no existe obligacin de probar propiamente dicho, lo que existe es
un inters a probar con la finalidad de demostrar un hecho.
(3) CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones de Derecho Civil. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1940,
p. 85.
(4) MICHELI, Gian Antonio. La carga de la prueba. Editorial EJEA, Buenos Aires, 1961, p. 60.
254
3. La carga de la prueba en el proceso contencioso-administrativo(5)

La carga de la prueba, si bien es una institucin de notoria vigencia
en el Derecho Civil, no enerva su aplicacin en otras materias del Derecho, como lo es el Derecho Administrativo.
En la va administrativa, la carga de la prueba tiene particulares caractersticas que condicionan su aplicacin. En efecto, aqu la entidad administrativa es parte de una relacin jurdica, pero a la vez, en caso de
conflicto, es ella misma quien resuelve. En otras palabras, la Administracin acta como juez y parte. Como se aprecia en principio, aqu existe
desigualdad en la medida en que en cabeza de una de las partes, especficamente de la Administracin, se evidencia cierto grado de superioridad
por ser depositario de prerrogativas exorbitantes emanadas del Derecho
comn.
Lo expuesto nos permite afirmar que cuando nos encontremos frente a una impugnacin en la va administrativa, es a la Administracin a
quien le corresponde probar en la medida que se encuentra en mejores
posibilidades de probar el acaecimiento de un hecho. En consecuencia la
carga de la prueba no le corresponde a quien afirma un hecho, sino ms
bien a aquel que se encuentra en mejor capacidad de probar el mismo(6).
4. La carga de la prueba en el procedimiento contencioso

tributario
Preliminarmente, debemos sealar que en todo procedimiento administrativo, como lo es el procedimiento tributario, la actuacin de la prueba resulta ser fundamental para motivar la decisin de la Administracin
Tributaria; en razn de que corresponde a esta ltima necesariamente
(5) Texto nico Ordenado de la Ley N 27584

Artculo 33.- Carga de la prueba

Salvo disposicin legal diferente, la carga de la prueba corresponde a quien afirma los hechos que sustentan su pretensin.

Sin embargo, si la actuacin administrativa impugnada establece una sancin o medidas correctivas, o
cuando por razn de su funcin o especialidad la entidad administrativa est en mejores condiciones de
acreditar los hechos, la carga de probar corresponde a esta.
(6) BARRERO RODRGUEZ, Concepcin. La prueba en el Derecho Administrativo. Aranzadi, Navarra,
2003, pp. 288-290.
255
demostrar los hechos que fundamentan la legitimidad de sus actos. No

debemos olvidar que el procedimiento contencioso tributario forma parte
del gnero procedimiento contencioso-administrativo en general, y, en
esa medida, le son aplicables principios fundamentales como los son,
entre otros, los del debido procedimiento, de defensa, de verdad material
y de legalidad.
Ahora bien, cuando aludimos al proceso contencioso tributario hacemos referencia a aquel procedimiento iniciado por el contribuyente en
ejercicio de su derecho de contradiccin, que tiene por objeto cuestionar
una decisin de la Administracin Tributaria que afectan sus derechos,
intereses u obligaciones de contenido tributario. En toda su amplitud,
el contencioso, se desarrolla en una primera fase en sede administrativa
(procedimiento administrativo); y en una segunda, en sede judicial (proceso judicial). En el caso de la primera, el administrado puede hacer uso
del recurso de reclamacin y de apelacin. En el segundo caso, el administrado puede plantear una demanda contencioso-administrativa. El procedimiento en sede administrativa se resume en la presentacin del recurso impugnativo, actuacin de pruebas y emisin de resolucin(7).
En ese sentido, el artculo 125 del Cdigo Tributario seala que:
Los nicos medios probatorios que pueden actuarse en la va administrativa son los documentos, la pericia y la inspeccin del rgano encargado de resolver, los cuales sern valorados por dicho rgano, conjuntamente con las manifestaciones obtenidas por la Administracin
Tributaria.
De lo regulado en la norma, se desprende que desde el aspecto tributario existe una limitacin a los medios probatorios que pueden ser presentados por las partes en el marco de un procedimiento contencioso tributario. As se precisa que los nicos instrumentos de prueba que pueden
ser actuados por el contribuyente son los documentos, la pericia y la inspeccin del rgano encargado de resolver (Administracin Tributaria o
Tribunal Fiscal).
(7) CHAU, Lourdes. La prueba en el procedimiento contencioso tributario. En: Actualidad Empresarial.
N 192 / primera quincena de octubre de 2009, p. I-2.
256
Como se evidencia, los nicos medios que pueden ser vlidamente

ofrecidos por el contribuyente son los regulados por el Cdigo Tributario,
por lo que no es admisible la declaracin de parte o de terceros, salvo que
esta ltima se plasme mediante documentos escritos relevantes.
Ahora bien, cuando aludimos a la carga de la prueba en el procedimiento contencioso tributario hacemos referencia a aquella institucin
del Derecho a travs del cual se le impone la exigencia de probar a quien
se encuentra en mejores posibilidades de probar un hecho.
Con relacin a ello, se dice que la carga de la prueba como actividad instrumental, puede recaer tanto sobre el contribuyente o la Administracin Tributaria, por lo que si el contribuyente pretende hacer valer su
derecho deber probar los hechos que alega, lo que implica, en otros trminos que la prueba de los hechos corresponde a quien los alega, ello en
aplicacin de una norma general, segn el cual quien quiera hacer valer
un derecho debe demostrar la existencia del mismo. Es decir, debe presentar y actuar las pruebas necesarias para justificar la accin ejercida.
De acuerdo a lo expuesto podra decirse que en materia tributaria se ha
acogido una norma general en virtud del cual, se les impone a cada una
de las partes de un procedimiento contencioso tributario, contribuyente o
Administracin Tributaria, la carga de probar los hechos sobre los que se
basa su alegato(8).
En ese sentido a la Administracin Tributaria le corresponde probar la sustentacin de sus actos o la existencia de hechos que tienen incidencia en el nacimiento de la obligacin tributaria para lo cual debern
probar que el deudor tributario no ha cumplido o ha cumplido de forma
parcial las obligaciones tributarias y formales que se le imponen. Por lo
tanto, cuando la Administracin atribuye un hecho imponible a algn particular, debe ofrecer los medios de prueba que validen su decisin, y en
ese sentido la carga de la prueba le es atribuible(9). Para ello deber acreditar, entre otros, que el contribuyente no ha determinado correctamente
la deuda tributaria, la documentacin vinculada a la determinacin de la
(8) FERNNDEZ, Miguel ngel y PELEZ, Jos Mara. Procedimiento Tributario. Edicin Fiscal CISS,
Madrid, 2008, p. 1222.
(9) CHAU, Lourdes. La prueba en el procedimiento contencioso tributario. Ob. cit., p. I-3.
257
obligacin tributaria no ha sido presentada o lo ha sido pero de forma incompleta, que existe incoherencia entre lo declarado y lo que obra en documentos. Por su parte, el contribuyente no debera estar obligado a probar que ha efectuado una determinacin correcta de la deuda tributaria, ni
que ha presentado en su integridad la documentacin requerida, tampoco
que esta es coherente con lo declarado, en la medida en que la carga de la
prueba la tendr siempre la Administracin.
Cabe precisar que el rgano resolutor, no solo deber limitarse a actuar las pruebas ofrecidas por el contribuyente sino que en la medida de
lo posible deber actuar pruebas de oficio, dado que su decisin abarca
todas las cuestiones planteadas por quienes tienen un legtimo inters.
No obstante lo expuesto, si la Administracin logra acreditar los hechos que son motivo de observacin o reparo, la carga de la prueba se invierte en el contribuyente y es l quien tendr que presentar las pruebas
que desvirten lo afirmado por la Administracin Tributaria. As, puede
afirmarse que la carga de la prueba de los hechos alegados por el deudor
en su recurso impugnatorio (reclamacin-apelacin) le corresponden, ello
en virtud de un principio genrico a travs del cual se le impone la carga
de la prueba en quien afirma o niega un hecho. Se dice, por tanto, que no
basta con afirmar la existencia o no de un hecho, sino que adicionalmente
debe probarse.
Finalmente, debemos indicar que la Administracin Tributaria no
debe exigirle al contribuyente la presentacin de documentacin que no
se encuentra obligado a llevar, dado que no puede imponrsele una carga
superior a la que pueda soportar sin que por ello se vulnere algn derecho
del que es titular.
5. Regulacin en el Cdigo Tributario

La carga de la prueba no se encuentra regulada expresamente en el
Cdigo Tributario, por lo que para saber el contenido de esta institucin
se suele recurrir al auxilio de normas civiles, en aplicacin de lo dispuesto en el primer prrafo de la Norma IX del Ttulo Preliminar del Cdigo
Tributario, bajo los trminos siguientes:
258
En lo no previsto por este Cdigo o en otras normas tributarias

podrn aplicarse normas distintas a las tributarias siempre que no
se les opongan ni la desnaturalicen.
Con relacin a ello, el Tribunal Fiscal en diversas resoluciones ha sealado que para definir el concepto de carga de la prueba en aplicacin de
la Norma IX del Cdigo Tributario, debe recurrirse a lo regulado en las
normas civiles, especficamente a lo dispuesto en el artculo 196 del TUO
del Cdigo Procesal Civil que la define en los trminos siguientes:

Salvo disposicin legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensin, o
a quien los contradice alegando nuevos hechos.
De lo regulado en la norma se desprende que la denominada carga

de la prueba, tiene su razn y fundamento en la contribucin a la formacin de conviccin del juez. En efecto, esta institucin as como toda
carga procesal no significa en estricto una obligacin, sino que supone
una atribucin otorgada a la parte correspondiente cuya falta de asuncin
acarrea, como nica consecuencia, el riesgo que se perjudique el inters
concreto de dicha parte cuando el rgano competente se pronuncie respecto de la pretensin formulada(10).
Si bien coincidimos con la definicin de carga de la prueba esbozada por la Administracin Tributaria en el Informe N 280-2002-SUNAT/
K00000, no consideramos que esta sea aplicable al procedimiento contencioso tributario, bajo los argumentos que a continuacin se detallan.
El segundo prrafo de la Norma IX del Ttulo Preliminar del Texto
nico Ordenado del Cdigo Tributario seala que en lo no previsto en
el Cdigo supletoriamente se aplicaran los principios del Derecho Tributario o, en su defecto, los principios del Derecho Administrativo y los
principios generales del Derecho.
Como puede observarse lo indicado en la citada norma nos permite aplicar las normas contenidas en el Derecho Administrativo en forma
(10) Revisar el Informe N 280-2002-SUNAT/K00000.
259
supletoria de lo no regulado en el Cdigo y siempre que no lo desnaturalice. Bajo esta premisa consideramos viable la aplicacin supletoria de la
Ley del Procedimiento Contencioso Administrativo.
En ese sentido, el artculo 33 del referido texto normativo dispone lo
siguiente:

Salvo disposicin legal diferente, la carga de la prueba corresponde a quien afirma los hechos que sustentan su pretensin.
Sin embargo, si la actuacin administrativa impugnada establece

una sancin o medidas correctivas, o cuando por razn de su funcin o especialidad la entidad administrativa est en mejores condiciones de acreditar los hechos, la carga de probar corresponde a
esta.
De la lectura de la norma se desprende que cuando la Administracin

Pblica se encuentra en mejores condiciones de probar la ocurrencia de
un hecho, es a ella a quien corresponde la carga de probar la ocurrencia
de un hecho.
Conforme a lo expuesto, somos de la opinin, que es esta la interpretacin que debe de atribursele a la carga de la prueba en el procedimiento contencioso tributario. Es decir, que es a la Administracin
Tributaria a quien corresponde probar los hechos por los cuales considera que el contribuyente no ha cumplido con las obligaciones tributarias
y formales que se le imponen. En esa lnea corresponde a la Administracin probar, cuando no encontremos en los siguientes supuestos:
-
La realizacin del hecho imponible.
Que el contribuyente estaba obligado a cumplir deberes formales

y que los incumpli, para que proceda la sancin.
La imposibilidad de acotar sobre base cierta, para que proceda la

acotacin sobre base presunta.
El modo y oportunidad en que se practic la notificacin.
La procedencia de la notificacin por periodo.
260
Ahora bien, si en un primer momento a quien corresponde probar

su afirmacin es a la Administracin Tributaria, lo que suele ocurrir es
que en aplicacin de un principio implcito en las normas tributarias, esto
es la fehaciencia, se invierte la carga de la prueba al contribuyente y
es este quien debe probar que lo dicho por la Administracin carece de
sustento.
Finalmente, debe indicarse que no debe de exigirse al impugnante que acredite o pruebe que no ha realizado un hecho, porque en estos
supuestos a quien le corresponde probar o acreditar la ocurrencia de tal
hecho es a la Administracin Tributaria. Este es tambin el criterio asumido por el Tribunal Fiscal en reiteradas resoluciones como la RTF No
01760-1-2009, en los trminos siguientes:

() la carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos

que configuran su pretensin o a quin los contradice alegando
nuevos hechos, por tanto, si en el caso de autos la Administracin sealo que los pagos por Impuesto a la Renta - Cuarta Categora de marzo y abril de 1993 no figuraban en su sistema, era
esta, quien tena la responsabilidad de acreditar que estos no fueron efectuados, por lo que la Administracin no puede pretender
invertir la carga de la prueba a la recurrente, ms an cuando esta
ya haba acreditado dicha cancelacin con la presentacin de las
copias certificadas de los mencionados recibos de pago.
6. Reinversin de la carga de la prueba

Un tema ntimamente vinculado a la materia estudiada es la inversin de la carga de la prueba en virtud del cual las normas tributarias atribuyen presunciones a favor de la Administracin Tributaria haciendo del
cargo del contribuyente probar lo contrario.
En efecto, la ley tributaria establece mltiples presunciones favorables al fisco dispensndolo de probar los hechos que afirma e invirtiendo la carga de la prueba en cabeza del contribuyente, quien tendr que
soportar la exigencia de probar lo contrario si pretende desvirtuar lo afirmado por entidad tributaria.
261
Si bien, tales presunciones conforman prerrogativas favorables a la

Administracin justificadas por su carcter pblico; ello no implica que
se niegue que muchas veces se le imponga una innecesaria carga al contribuyente dado que esta podra disminuir o hasta obviarse con una participacin ms activa y de mejor calidad de parte de la autoridad en el proceso de fiscalizacin.
En efecto, en mltiples pronunciamientos la Administracin Tributaria ha llegado a la conclusin que es al contribuyente a quien corresponde desvirtuar mediante la presentacin de pruebas su dicho (entindase
como dicho, la deduccin de gastos). Para justificar sus decisiones, siempre hace mencin a que el contribuyente no ha logrado acreditar la fehaciencia de sus operaciones; as, implcitamente al reconocerse este principio se hace necesariamente alusin a la existencia o no de un hecho, para
lo cual no basta que la operacin exista sino adems parecerlo.
En efecto, una de las grandes constantes de las acotaciones realizadas por la Sunat y posteriormente confirmadas en el Tribunal Fiscal, es
el desconocimiento de la operacin por falta de pruebas sobre la realidad
de las mismas. Esta prctica se ha incrementado drsticamente a raz de
la publicacin de una resolucin del Tribunal Fiscal de observancia obligatoria, que ubica en cabeza del contribuyente la obligacin de probar la
realidad de la operacin y no en cabeza de la Sunat la obligacin de probar la falta de dicha realidad, tal como lo sostenan anteriores resoluciones del mismo Tribunal Fiscal. En tal sentido el mismo rgano colegiado
en recientes resoluciones ha decretado lo siguiente:
RTF N 01580-5-2009

262
Considerando que la Administracin Tributaria evaluar la efectiva realizacin de las operaciones en base, fundamentalmente,
a la documentacin proporcionada por los contribuyentes, para
adquirir el derecho al crdito fiscal es necesario que ellos mantengan un mnimo indispensable de elementos de prueba que
acrediten que los comprobantes que sustentan su derecho corresponden a operaciones reales.
7. Oportunidad y detalle
En principio, el plazo para poder ofrecer y actuar las pruebas es de
treinta das hbiles, contados a partir de la fecha en que se interpone el
recurso de reclamacin o apelacin por lo que el vencimiento de dicho
plazo no requiere declaracin expresa.
Cabe indicar que con relacin a los plazos, existen dos casos especiales:
-
Cuando nos encontremos frente a resoluciones que establecen

sanciones de comiso de bienes, internamiento temporal de vehculos y cierre temporal de establecimiento u oficina de profesionales independientes, as como las resoluciones que la sustituyan, el plazo para ofrecer y actuar las pruebas ser de cinco das
hbiles.
Cuando estemos frente a resoluciones emitidas por aplicacin de

las normas de precios de transferencia, el plazo para ofrecer las
pruebas y actuarlas es de cuarenta y cinco das hbiles.
Ahora bien, debe ser claro que los plazos que taxativamente seala
el Cdigo para la presentacin y actuacin de la prueba, son de obligatorio cumplimiento. Sin embargo, el plazo regulado en la norma no es impedimento para que los apelantes (contribuyentes) puedan adjuntar pruebas en cualquier etapa del procedimiento. Claro est, que todo ello debe
hacerse teniendo como base el marco normativo indicado en los artculos
141 y 148 del Cdigo Tributario.
Al respecto, el artculo 141 del Cdigo Tributario indica que: no se
admitir como medio probatorio, bajo responsabilidad, el que habiendo sido requerido por la Administracin Tributaria durante el
proceso de verificacin o fiscalizacin, no hubiera sido presentado y/o
exhibido, salvo que el deudor tributario pruebe que la omisin no se
gener por su causa o acredite la cancelacin del monto reclamado
vinculado a las pruebas presentadas actualizado a la fecha de pago,
o presente carta fianza bancaria o financiera por dicho monto ().
263
Del mismo modo, conforme a lo dispuesto en su artculo 148, tampoco

se admitir como pruebas aquellas que no fueron ofrecidas en la etapa de
reclamacin.
De acuerdo a lo expuesto, el apelante puede ejercer plenamente su
derecho a probar sus alegaciones ofreciendo los medios probatorios que
considere necesarios, no obstante para que sean admitidos, el deudor,
debe presentarlos o exhibirlos en la forma y los plazos previstos por la
Ley o requerido por la Administracin Tributaria(11). De modo tal, que si
las pruebas aportadas por el contribuyente son calificadas como extemporneas no podrn ser admitidas ni valoradas.
Coincidimos con la afirmacin que indica que la oportunidad para
ofrecer los medios probatorios se corresponde con el plazo otorgado por
la Administracin Tributaria en el procedimiento de fiscalizacin, mientras que los medios probatorios no solicitados en dicho procedimiento pueden ofrecerse dentro de los treinta das hbiles siguientes de interpuesta la reclamacin si fuere el caso(12).
Como puede apreciarse, nuestro pas ha adoptado el principio de preclusin para la admisin de pruebas. Las razones de la opcin adoptada
por el legislador peruano parecen estar del lado de la persuasin al contribuyente para que ofrezca a la Administracin, desde el inicio, sus medios
de defensa, a fin de evitar que esta termine emitiendo actos que luego podran ser revocados, con el consiguiente coste que ello significa y adems en el deber de colaboracin establecido por el Cdigo Tributario. En
esa lnea, la jurisprudencia fiscal se ha encargado de aplicar razonable
mente en la va de los hechos la limitacin en cuestin, para evitar que
se restrinja el derecho de defensa del contribuyente; en todo caso, debe
tenerse presente que sobre la base de la verdad material y del principio
de impulso de oficio que irradia los procedimientos tributarios y en parti
cular el contencioso, el rgano llamado a resolver siempre podr actuar
(11) SNCHEZ SANTOS, Joy Millones. La prueba extempornea en el procedimiento contencioso tributario. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica, Lima, 2011, p. 50.
(12) RUIZ DE CASTILLA PONCE DE LEN, Francisco y otros. Cdigo Tributario, Doctrina y Comentarios. 2 edicin, Instituto Pacfico S.A.C., Lima, 2009, p. 584.
264
de oficio, los medios probatorios que resultan relevantes en la resolucin

del caso(13).
En esa lnea, el Cdigo Tributario, con la finalidad de no afectar el
ncleo duro del derecho a probar que le corresponde al apelante, ha previsto clusulas que inaplican en algunos supuestos taxativamente reglados, la preclusin en materia probatoria. En efecto, las normas tributarias admiten dos excepciones a la presentacin de medios probatorios
extemporneos:
i) Incumplimiento de la presentacin de pruebas por causa no imputable al apelante:

Al respecto, Snchez Santos seala que la clusula citada, prevista para las dos etapas del procedimiento contencioso tributario,
constituye una clusula de garanta del Estado al deudor tributario en situacin de indefensin, no solo como expresin del respeto del primero, sino tambin como expresin de la obligacin
que tiene el primero de resolver las controversias con base en los
hechos y pruebas aportados por el segundo(14).
Este es el criterio asumido por el Tribunal Fiscal en diversas resoluciones, como las que a continuacin se citan:
RTF No 489-2-99
En ese sentido, no resulta de aplicacin al caso de autos, el artculo 141 del referido Cdigo Tributario, debiendo la Administracin admitir las pruebas presentadas por la recurrente en
la etapa de reclamacin y emitir pronunciamiento sobre dicho
aspecto.
ii) Pago del valor de los medios probatorios extemporneos:
(13) DURN, Luis. En el Derecho a probar en el procedimiento contencioso tributario. En: Revista Vectigalia. N 1, Lima, 2005, p. 145.
(14) SNCHEZ SANTOS, Joy Millones. La prueba extempornea en el procedimiento contencioso tributario. Ob. cit., p. 50.
265
En este supuesto, el derecho a probar se encuentra condicionado al pago de las pruebas no ofrecidas por el contribuyente.
Somos de la opinin, que aqu no se vulnera el derecho a probar
que le corresponde al contribuyente, dado que siempre ha tenido la oportunidad de presentar o exhibir los medios probatorios
que refuerzan su alegato y a pesar de ello no lo ha efectuado, sin
embargo, el Cdigo prev una norma de excepcin a travs de
la cual se admite y evala la prueba no aportada en su oportunidad con la condicin que se efecte el pago o el afianzamiento de
esta.
Conforme a lo expuesto se ha indicado que los plazos establecidos en

el Cdigo Tributario operan como una especie de control dinmico en la
medida que evita el actuar dilatorio del reclamante o apelante y, a su vez,
asegura la recaudacin de la deuda tributaria vinculada al medio probatorio presentado extemporneamente, en caso el resultado de la verificacin
fueran contrarios a los intereses del deudor tributario.
8. Medios de prueba en el procedimiento contencioso tributario

Los hechos invocados por las partes, Administracin o contribuyente,
podrn ser demostrados mediante la actuacin de todos los instrumentos
de prueba admitidos en el Cdigo.
En ese sentido, el artculo 125 del Cdigo Tributario seala que
puede presentarse, actuarse y valorarse los siguientes instrumentos de
prueba:
a) Documentos

La tercera disposicin Final del Decreto Legislativo N 953 establece que:
Tercera.- Concepto de documento para el Cdigo Tributario
Entindase que cuando en el presente Cdigo se hace referencia

al trmino documento se alude a todo escrito u objeto que sirve
para acreditar un hecho y, en consecuencia, al que se le aplica en
lo pertinente lo sealado en el Cdigo Procesal Civil.
266
En tal sentido, cuando se alude al trmino documento debemos

recurrir en primera instancia a lo regulado por el Cdigo Procesal Civil. Este precisa que documento es todo escrito u objeto que
sirve para acreditar un hecho. Al respecto, debe indicarse que si
bien se entiende por documentos a los elementos probatorios que
consten en escritos o instrumentos pblicos o privados, ello en
modo alguno implica que se obvien aquellos elementos que recojan, contengan o representen algn hecho, una actividad humana o su resultado. En efecto, el artculo 234 del Cdigo Procesal
Civil precisa que tambin califican como documentos:

(...) los escritos pblicos o privados, los impresos, fotocopias, facsmil o fax, planos, cuadros, dibujos, fotografas, radiografas, cintas cinematogrficas, microformas tanto en la
modalidad de microfilm como en la modalidad de soportes
informticos, y otras reproducciones de audio o video, la telemtica en general y dems objetos que recojan, contengan o representen algn hecho, o una actividad humana o su
resultado.
De lo expuesto, puede afirmarse que dentro del ofrecimiento y la

actuacin de pruebas puede incluirse la exhibicin de documentos que estn en poder de terceros.
b) Pericia

La prueba pericial contiene un pronunciamiento u opinin tcnico-cientfica de personas especialistas en determinado tema o
materia de controversia entre la Administracin Tributaria y el
contribuyente que se plasma en un dictamen o informe. Su objetivo es claro y preciso; entregar a quien debe resolver un dictamen, sobre aquellas materias, artes u oficios que este desconoce o
no estuviere obligado a conocer(15).
(15) HUAMAN CUEVA, Rosendo. Cdigo Tributario comentado. Jurista Editores E.I.R.L., Lima, 2011,
p. 923.
267
c) Inspeccin del rgano encargado de resolver (Administracin

o Tribunal Fiscal)

La inspeccin del rgano encargado de resolver va proceso de

reclamacin o apelacin implica la verificacin, revisin y comprobacin de la documentacin contable, comercial, financiera y
administrativa del contribuyente e, incluso, de terceros cuando
versan sobre hechos controvertidos.
En tal supuesto, corresponde un derecho vlido del deudor tributario ofrecer como medio de prueba la inspeccin efectuada por el rgano resolutor de los libros, registros y documentos
sustentatorios.
9. Valoracin
Bajo la premisa que el procedimiento contencioso tributario busca
hallar la verdad material, y asumiendo que los medios probatorios son
mecanismos que contribuyen a establecer la verdad de los hechos o de
las afirmaciones vinculadas a obligaciones tributarias, corresponde a la
Administracin realizar un anlisis exhaustivo de los medios probatorios
presentados a propsito de la constatacin de un hecho imponible y la
probanza de este.
Si bien no existen reglas especficas vinculadas a la valoracin de
la prueba, ello no implica que su apreciacin pueda ser totalmente discrecional y menos an irrevisible. En efecto, los superiores jerrquicos
y los jueces se encuentran plenamente facultados para controlar la apreciacin efectuada en relacin a los hechos, como elemento de legitimidad
del acto y revocar o anular a este si reputa errneamente a aquella(16). As
entendido, al hablar de la llamada discrecionalidad tcnica, se alude a
la apreciacin de qu es lo que realmente ha ocurrido, o cul es una situacin de hecho determinada, no depende de consideraciones de oportunidad, mrito o conveniencia, ni a la vaca invocacin del inters pblico,
sino que debe ser estrictamente ajustada a la realidad fctica, con sustento probatorio suficiente de acuerdo a las reglas de la prueba. En otras
(16) FRUGONE SCHIAVONE. Rgimen disciplinario. En: Procedimiento administrativo. Montevideo,
Acali, 1977, p. 31.
268
palabras, la apreciacin de la prueba constituye tambin un aspecto de la

legitimidad del acto y como tal debe ser controlada(17).
La determinacin respecto de la ocurrencia o no de un hecho, no es
una cuestin condicionada a la apreciacin discrecional ni al juicio de
oportunidad de nadie. En ese sentido, los eventos aludidos deben ser del
todo razonables, no pudindose desconocer arbitrariamente las pruebas
aportadas para su valoracin.
Ahora bien, dentro del marco del procedimiento contencioso tributario, la valoracin conjunta de los medios probatorios ofrecidos por el
contribuyente o actuados de oficio por la autoridad constituyen la fase
neurlgica del procedimiento, puesto que sobre esta se apoyar la decisin de los rganos decisorios de la Administracin.
Al respecto, Jerome Frank seal que: Ninguna decisin es justa si
est fundada sobre una apreciacin errada de los hechos. Coincidimos
con tal afirmacin; por lo mismo, consideramos fundamental la eleccin
del sistema de valoracin de la prueba que adopta nuestro ordenamiento jurdico en la medida que solo cuando, objetivamente, se encuentre
acertada la verdad de los hechos la decisin del fondo ser fundada en
derecho.
Respecto de la clasificacin de los sistemas de valoracin y apreciacin de las pruebas, aun cuando no exista un criterio nico estos constituyen una gua direccional de interpretacin para los operadores jurdicos.
A continuacin realizaremos un breve anlisis de los mismos a efectos de
establecer cul es el sistema acogido por el Cdigo Tributario.
i) Sistema de libre apreciacin:

Bajo este sistema se le otorga al ente decisor una libertad absoluta en la apreciacin de las pruebas. No solo se le concede el
poder de considerarlas sin requisitos legales de especie alguna,
sino que llega hasta el poder de seleccionar las mximas de experiencia que han de servir para su valoracin.
(17) GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II, 9 edicin, Buenos Aires, F.D.A.,
2009, p. VII 22.
269
ii) Sistema de la prueba legal en sentido estricto:

En este sistema, la Ley seala previamente el grado de eficacia que debe atribuir a determinado medio probatorio. Segn
Carnelutti: se llama prueba legal cuando su valoracin est regulada por la Ley, para lo cual se emplean las reglas de la experiencia, los que por mandato legal se convierten en regla legal.
iii) Sistema de la sana crtica o persuasin racional:

Mediante esta tcnica de valoracin de la prueba se introduce la

lgica al Derecho. Con ello se busca crear conviccin racional en
quien dice el Derecho, para lo cual este debe confrontar los hechos a fin de una adecuada apreciacin de los medios de prueba aportados por los sujetos del procedimiento. As, no se exige
un medio especfico, solo la certeza procesal del hecho que sirve
para decidir. Para lo cual los medios de prueba que se utilicen en
el proceso tienen que ser fehacientes y eficaces, debiendo proyectar en el operador jurdico una conviccin racional.
Lo expuesto nos permite concluir que el Cdigo Tributario no tiene

una concepcin de prueba tasada, en la cual la norma seale taxativamente el valor que debe de atribursele, sino ms bien existe la nocin de
apreciacin razonada al interior de la Administracin, lo cual implica que
la autoridad deber apreciar los medios probatorios de manera integral(18),
aplicando el principio de la verdad material y en uso de las denominadas
reglas de la sana crtica(19).
VI. COMENTARIOS
De la lectura de los argumentos con que el Tribunal Fiscal fundamenta su decisin se tiene:
(18) HUTCHINSON, Tomas. De la prueba en el procedimiento administrativo. En: Procedimiento Administrativo. Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Editorial Ciencias de
la Administracin, Buenos Aires, 1998, p. 398.
(19) SHIMABUKURU MAKIKADO, Roberto. La instruccin del Procedimiento Administrativo. En: Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Ley No 27444, ARA, Lima, 2003, p. 314.
270
1. Carga de la prueba en cabeza del apelante

El tribunal Fiscal confirma la resolucin emitida por la Administracin Tributaria sustentado su decisin en el hecho de que la recurrente
no ha logrado desvirtuar lo dicho por la Administracin Tributaria. De
acuerdo a este rgano colegiado, en esta etapa del procedimiento quien
tena la carga de probar que los argumentos de la Administracin no eran
acordes a derecho era el contribuyente, hecho que no ha logrado acreditar. En tal sentido, se remite a lo dispuesto en el artculo 196 del Cdigo Procesal Civil para afirmar que la carga de la prueba corresponde a
quien alega un hecho.
Este es el criterio que viene acogiendo el Tribunal Fiscal durante estos ltimos aos, en efecto de acuerdo a esta ptica le corresponde
al recurrente desvirtuar lo afirmado por la Administracin caso contrario
se expondr a los efectos negativos de no haber probado los hechos que
afirma. Con relacin a ello, diversas Resoluciones como las N 10747-12011, N 16300-1-2010 y N 16301-1-2010 indican que como el reparo
se ha originado porque la recurrente no ha cumplido con presentar la documentacin pertinente para acreditar sus operaciones, le corresponde a
ella y no a la Administracin la carga de la prueba.
Sobre el tema en cuestin, somos de la opinin de que no puede exigrsele al deudor tributario, probar o presentar documentacin que por ley
no se encontraba obligado a llevar; para lo cual la Administracin deber
tener en cuenta la razonabilidad de sus observaciones.
2. Fehaciencia de las operaciones

Con la invocacin al principio de fehaciencia, la Administracin
Tributaria y el Tribunal Fiscal han llegado a la conclusin de que a quien
corresponde demostrar la veracidad de los hechos que afirma es al contribuyente, para lo cual deben de presentar medios probatorios pertinentes
que demuestren su existencia.
En trminos coloquiales podra resumirse en un dicho: la mujer del
Csar no solo debe ser honesta, sino tambin parecerlo. Con relacin a
ello, puede decirse que la fehaciencia de los servicios no solo debe ser
real, sino tambin parecerlo.
271
As, en diversas resoluciones el Tribunal Fiscal ha determinado que a

quien corresponde demostrar la fehaciencia de las operaciones es al recurrente, para lo cual se le hace de exigencia mantener un mnimo indispensable de elementos de prueba que acrediten su dicho.

Considerando que la Administracin Tributaria evaluar la efectiva realizacin de las operaciones con base, fundamentalmente, en
la documentacin proporcionada por los contribuyentes, para adquirir el derecho al crdito fiscal es necesario que ellos mantengan un mnimo indispensable de elementos de prueba que acrediten que los comprobantes que sustentan su derecho corresponden
a operaciones reales.
Este es el criterio esbozado por el Tribunal Fiscal en la RTF objeto de

comentarios, dado que implcitamente cuando hace referencia a la carga
de la prueba, le impone al contribuyente la necesidad de probar la fehaciencia de los hechos que afirma, para lo cual debe de presentar la documentacin que recabe el mnimo indispensable de pruebas que refuercen
su afirmacin.
Sobre este punto consideramos que si bien en principio la carga de
la prueba corresponde a la recurrente esta no es una regla absoluta, dado
que de acuerdo a la naturaleza de las operaciones, en algunos casos corresponder a la Administracin probar los hechos que sustentan, su decisin en la medida que se encuentren mejores posibilidades de demostrar
la ocurrencia o no de un hecho.
BIBLIOGRAFA
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Administrativo. Aranzadi, Navarra, 2003.
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SHIMABUKURU MAKIKADO, Roberto. La instruccin del Procedimiento Administrativo. En: Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Ley No 27444, ARA, Lima, 2003.
273
Solicitudes de correccin,ampliacin
y aclaracin de resoluciones
del Tribunal Fiscal
Jaime Lara Mrquez(*)
El autor nos brinda un anlisis acerca de las solicitudes de correccin, ampliacin y aclaracin de las resoluciones que el Tribunal
Fiscal, como mximo ente resolutor en sede administrativa, emite
al resolver un procedimiento contencioso-tributario, conforme a las
disposiciones establecidas en el Cdigo Tributario, diferenciando
entre los diversos tipos de errores materiales que podran suscitarse
en estas, as como las particularidades e incidencias de este procedimiento administrativo con relacin al tema de fondo.
INTRODUCCIN
El presente trabajo tiene por objeto el anlisis del artculo 153 del
TUO del Cdigo Tributario (en adelante, el Cdigo Tributario, cuyo
texto transcribimos a pie de pgina(1), referido a la potestad correctora
(*) Abogado y Magster por la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP). Mster en Argumentacin
Jurdica por la Universidad de Alicante, Espaa y candidato a Doctor por la PUCP.
(1) Artculo 153.- Solicitud de correccin, ampliacin o aclaracin

Contra lo resuelto por el Tribunal Fiscal no cabe recurso alguno en la va administrativa. No obstante, el
Tribunal Fiscal, de oficio, podr corregir errores materiales o numricos, ampliar su fallo sobre puntos
omitidos o aclarar algn concepto dudoso de la resolucin, o hacerlo a solicitud de parte, la cual deber
ser formulada por nica vez por la Administracin Tributaria o por el deudor tributario dentro del plazo
de diez (10) das hbiles contados a partir del da siguiente de efectuada la notificacin de la resolucin.

En tales casos, el Tribunal resolver dentro del quinto da hbil de presentada la solicitud, no computndose, dentro del mismo, el que se haya otorgado a la Administracin Tributaria para que d respuesta a
cualquier requerimiento de informacin. Su presentacin no interrumpe la ejecucin de los actos o resoluciones de la Administracin Tributaria.

Por medio de estas solicitudes no procede alterar el contenido sustancial de la resolucin.

Contra las resoluciones que resuelven estas solicitudes, no cabe la presentacin de una solicitud de correccin, ampliacin o aclaracin.

Las solicitudes que incumpliesen lo dispuesto en este artculo no sern admitidas a trmite .

(El primer prrafo ha sido modificado por el Decreto Legislativo N 1123, de fecha 23 de julio de 2012).
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JAIME LARA MRQUEZ
de que est investido el Tribunal Fiscal, para corregir, ampliar o aclarar

sus propias resoluciones, de oficio o a pedido de parte, cuando ha incurrido en error material, error numrico, omisin de pronunciamiento o
ambigedad.
El trabajo se desarrolla estableciendo un permanente dilogo entre
el Cdigo Tributario, como norma especial que regula la relacin jurdica tributaria, y la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley
N 27444, como marco general para la actuacin de toda la Administracin Pblica.
Sin embargo, es necesario precisar que el artculo 153 del Cdigo
Tributario, est referido a la potestad correctora del Tribunal Fiscal, como
ente resolutor en ltima instancia administrativa en materia tributaria; por
lo tanto, el referido dispositivo no es de aplicacin a las Administraciones
Tributarias, las cuales ejercern su potestad correctora, conforme a lo establecido en el artculo 108 del mismo Cdigo y lo dispuesto en la Ley de
Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444.
El anlisis del tema objeto del presente trabajo pone de manifiesto la
naturaleza humana del resolutor en su doble dimensin, la de seres falibles susceptibles de cometer errores u omisiones y la de su capacidad autocrtica para reconocerlos y corregirlos. Al efecto reza el adagio, equivocarse es humano, rectificarse es de sabios.
Sin embargo es necesario precisar que el ejercicio de la potestad correctora, no se halla precedida por un afn perfeccionista de la forma, ni
por un preciosismo literario en la redaccin de las resoluciones, sino por
garantizar el derecho de defensa del contribuyente y la eficacia del acto
administrativo, evitando que estos produzcan efectos no queridos.
Finalmente, debemos sealar que la correccin no tiene por finalidad la declaracin de nulidad, anulabilidad o revocacin de la resolucin del Tribunal Fiscal, sino su mera correccin o subsanacin formal,
bajo el entendido de que la referida resolucin es vlida antes y despus
de su correccin; sin embargo, debemos advertir que en lo referido a la
ampliacin y aclaracin, al incidir sobre defectos que vulneran la debida
motivacin, que es un elemento de validez del acto administrativo, materialmente lindan con la nulidad de oficio, aun cuando paradjicamente
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CORRECCIN,AMPLIACIN Y ACLARACIN
en este caso, sean declaradas a pedido de parte, por lo que su regulacin

conjunta en el artculo 153 es por decir lo menos, discutible.
I. SOLICITUDES DE CORRECCIN, AMPLIACIN Y ACLARACIN: PLANTEAMIENTO GENERAL

Con la emisin de la resolucin del Tribunal Fiscal concluye la va
administrativa en la impugnacin de actos de naturaleza tributaria, de
manera que, como lo seala expresamente el artculo 153 del Cdigo Tributario, contra lo resuelto por el Tribunal Fiscal no cabe recurso alguno
en la va administrativa, procediendo, de ser el caso, la interposicin de
demanda contencioso-administrativa ante el Poder Judicial.
Sin embargo, el propio artculo 153 antes citado, establece tres mecanismos adicionales para subsanar defectos menores en los que puede incurrir la resolucin del Tribunal Fiscal. Esos mecanismos a saber son: correccin, ampliacin y aclaracin.
En el caso de que la resolucin del Tribunal Fiscal (en adelante, la
RTF) contenga errores materiales o numricos, procede la correccin del
error advertido, en cambio si en la emisin de esta se incurri en omisiones, a las que el Cdigo Tributario denomina puntos omitidos, procede
la ampliacin del fallo sobre estos extremos; por otro lado, si algn concepto empleado en la RTF padece de ambigedad, imprecisin o genera
duda, situaciones que afectan su comprensin, lo que corresponder es la
aclaracin de ese concepto; sin embargo en ninguno de los tres casos, se
podr variar el sentido de lo ya decidido.
No obstante ello, es necesario precisar que, en el caso de puntos omitidos, el Cdigo Tributario seala que el Tribunal Fiscal podr ampliar
su fallo. La expresin empleada por el legislador, podra generar discrepancias interpretativas sobre su sentido y alcance, por lo que corresponde
precisar que en va de ampliacin tampoco procede variar el sentido de lo
decidido, conforme nos explicamos a continuacin.
El contenido decisorio de la RTF, es definitivo y se configura cuando
menos con la emisin de dos (2) votos conformes, de los tres vocales que
conforman las salas resolutoras del Tribunal Fiscal. La regla general, es
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JAIME LARA MRQUEZ
que lo ya decidido no puede variar en la va administrativa, ni siquiera en

el caso de que existan puntos omitidos, toda vez que, en va de ampliacin de fallo, lo que procede es la ampliacin del pronunciamiento sobre
estos puntos que se omitieron considerar en la resolucin emitida, sin que
por ello pueda variar lo ya decidido.
As, por ejemplo, si lo que se est resolviendo son los pagos a cuenta del Impuesto a la Renta de enero, febrero y marzo de un determinado
ejercicio y solo se ha resuelto sobre enero y febrero, habiendo omitido
pronunciarse sobre marzo, proceder ampliar el fallo en lo que corresponde a marzo, sin afectar lo ya decidido sobre enero y febrero. Sin embargo, qu sucedera si lo omitido fuera respecto de enero? Considrese
que al resolver va ampliacin lo referido al periodo de enero se podran
establecer ingresos, gastos o prdidas en dicho mes, que arrastrados a los
periodos siguientes, incidan materialmente sobre lo ya decidido respecto
de febrero y marzo, procedera la modificacin formal de lo ya decidido
respecto de estos meses?
Como se puede advertir, por un lado existe la obligacin de ampliar
el fallo sobre el punto omitido (enero) y por otro lado existe el lmite impuesto en el tercer prrafo del artculo 153 del Cdigo Tributario, de no
alterar el contenido sustancial de la resolucin.
De manera que, o se cumple con ampliar lo omitido y se vara el fallo
respecto de los periodos ya decididos o se incumple la obligacin de ampliar el fallo sobre los puntos omitidos y se cumple con la obligacin de
no alterar el contenido sustancial de lo ya resuelto. Como se puede apreciar, en ambos casos la solucin no es satisfactoria.
La solucin del caso es difcil y a pesar de la disyuntiva se debe
tomar una decisin, toda vez que el artculo 128 del Cdigo Tributario establece la obligacin de que los rganos encargados de resolver no pueden abstenerse de dictar resolucin.
En nuestra opinin la solucin es cruenta, aun cuando el caso planteado no llegue a configurar lo que se conoce como casos trgicos.
Se deben cumplir ambas obligaciones, se debe ampliar el punto omitido, pues existe obligacin de pronunciarse sobre todos los extremos
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planteados y cuantos suscite el expediente, conforme lo seala el artculo 129 del Cdigo Tributario y no se debe variar lo ya decidido, conforme lo establece el tercer prrafo del artculo 153 del referido Cdigo.
Ello implica reconocer, cuando menos tcitamente, que se ha incurrido en un error al resolver el caso, omitiendo un extremo relevante del
mismo, lo cual dar pie a la interposicin de los recursos impugnativos
correspondientes.
Lo antes sealado pone de manifiesto el lmite y alcance de estos tres
mecanismos procesales objeto de anlisis, en el sentido de que estn destinados a la subsanacin de defectos menores en la emisin de una resolucin por parte del Tribunal Fiscal.
Para la subsanacin de los errores muy graves y graves, el sistema
ha previsto los recursos impugnativos o instrumentos recursivos, en este
caso, el recurso que correspondera interponer sera el de demanda contencioso-administrativa ante el Poder Judicial, pero tambin existe la posibilidad de emplear la declaracin de nulidad de oficio por parte del rgano emisor.
En consecuencia, el alcance de estos tres mecanismos procesales es
limitado, pues no califican como recursos impugnativos, toda vez que
estn destinados a la subsanacin de defectos menores, pues para los defectos graves, no son idneos.
A mayor abundamiento, sobre el alcance limitado de estos tres mecanismos procesales, podemos sealar que en el primer prrafo del artculo
153 se seala que la solicitud de correccin, ampliacin o aclaracin deber ser formulada por nica vez por la Administracin Tributaria o por
el deudor tributario.
De manera que si el Tribunal Fiscal ha incurrido en errores, omisiones o imprecisiones al emitir la resolucin, las partes en el procedimiento contencioso tributario ya no estn habilitadas para accionar contra
ellas en un segunda oportunidad, pero sucede que lo de nica vez, admite dos interpretaciones, por nica vez contra los mismos errores, omisiones o imprecisiones?, o por nica vez contra una misma resolucin? Nos
explicamos.
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JAIME LARA MRQUEZ
Por nica vez, puede interpretarse en el sentido de que pueden ejercerse por una sola vez contra los errores, omisiones o imprecisiones de la
RTF primigenia, de manera que si el contribuyente o la Administracin
Tributaria consideran que su solicitud no ha sido convenientemente atendida al resolverse su pedido, ya no podran volver a solicitar lo mismo.
En ese sentido, el Tribunal Fiscal en numerosas resoluciones ha sealado
que no procede ampliacin de ampliacin.
Pero sucede que las tres solicitudes comentadas son atendidas con
una nueva resolucin, la cual no es inmune de incurrir en nuevos errores, omisiones o imprecisiones, de manera que la limitacin de nica vez
no alcanzara a estos nuevos defectos, toda vez que en este caso se estara
accionando por primera y no por segunda vez, por lo que, la mera indicacin de que no procede ampliacin de ampliacin no resuelve el problema advertido.
II. NATURALEZA JURDICA DE LAS SOLICITUDES DE CORRECCIN, AMPLIACIN Y ACLARACIN

Como se seal antes, estas tres solicitudes no califican como recursos impugnativos, pues carecen de la virtualidad suficiente para revocar o
anular los actos recurridos. Por el contrario, estas tres solicitudes en tanto
que se formulan en ejercicio del derecho de peticin, respecto de derechos establecidos en la ley o del cumplimiento de un deber de parte de la
Administracin, califican como solicitudes no contenciosas de instancia
nica.
En el caso de la correccin, se trata de solicitudes no contenciosas
no vinculadas a la determinacin de la obligacin tributaria, pues su finalidad es la de subsanar errores formales de redaccin o de clculo, por
lo que su naturaleza es meramente administrativa. En cambio en el caso
de la solicitud de ampliacin, en tanto que se persigue el pronunciamiento de un punto omitido, tiene la naturaleza de una solicitud no contenciosa vinculada a la determinacin de la obligacin tributaria, toda vez que,
en este caso s se espera un pronunciamiento de fondo respecto del punto
omitido, el mismo que como es de suponer, tiene naturaleza tributaria o
se halla vinculada a ella.
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Por su parte, la solicitud de aclaracin de conceptos dudosos tiene

por finalidad la subsanacin de defectos en la motivacin, que es un elemento de validez del acto administrativo, por lo que si bien, no llega a
configurar como un recurso impugnativo, es mucho ms que un mero pedido de correccin de errores formales.
En consecuencia, el Cdigo Tributario se equivoca al otorgar un tratamiento conjunto y equivalente tanto a la subsanacin de errores materiales y numricos, como a la subsanacin de graves defectos de motivacin, sea por omisin de pronunciamiento sobre puntos controvertidos,
o imprecisin en la sustentacin, ambigedad, ininteligibilidad en la
motivacin.
III. PRINCIPIOS QUE SUSTENTAN LA CORRECCIN, AMPLIACIN Y ACLARACIN

La correccin, ampliacin y aclaracin, efectuadas a solicitud de
parte o realizadas de oficio, tienen su fundamento en el principio de autotutela administrativa, por el cual la Administracin Pblica tiene la facultad de revisar y corregir su propia actuacin.
Tambin sustentan la potestad correctora los principios de economa
procesal, informalismo, celeridad, eficacia, buena fe, congruencia y debido procedimiento administrativo, incluyendo dentro de este ltimo, el
deber de motivacin, tal como lo explicamos a continuacin.
1. El deber de motivacin como fundamento de las solicitudes de correccin, ampliacin y aclaracin

Las solicitudes de correccin, ampliacin o aclaracin se formulan
en ejercicio del derecho de peticin contemplado en el numeral 20 del
artculo 2 de la Constitucin Poltica del Estado y del derecho al debido
procedimiento administrativo, a que se refiere el numeral 1.2 del artculo
IV de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444,
que al efecto seala que el derecho al debido procedimiento administrativo comprende el derecho a obtener una decisin motivada y fundada en
derecho.
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JAIME LARA MRQUEZ
En ese sentido, el referido cuerpo normativo en el numeral 4 del artculo 3 seala: El acto administrativo debe estar debidamente motivado
en proporcin al contenido y conforme al ordenamiento jurdico, como
un requisito para su validez.
Asimismo, en el numeral 6.1 de su artculo 6 establece: La motivacin deber ser expresa, mediante una relacin concreta y directa de los
hechos probados relevantes del caso especfico, y la exposicin de las razones jurdicas y normativas que con referencia directa a los anteriores
justifican el acto adoptado.
Y en su numeral 6.3 precisa: No son admisibles como motivacin,
la exposicin de frmulas generales o vacas de fundamentacin para el
caso concreto o aquellas frmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradiccin o insuficiencia no resulten especficamente esclarecedoras para
la motivacin del acto.
En consecuencia, el contribuyente y la Administracin Tributaria
como partes en el procedimiento contencioso tributario, segn lo califica
el artculo 149 del Cdigo Tributario, tienen el derecho de que el rgano
resolutor se pronuncie sobre todos los extremos planteados y cuantos suscite el expediente y al hacerlo, lo haga con claridad, precisin y correccin, exigencias que se derivan del deber de motivar las decisiones, mandato contenido en el numeral 4 del artculo 3 de la Ley de Procedimiento
Administrativo General, Ley N 27444 y en el artculo 103 del Cdigo
Tributario, con respaldo constitucional en el inciso 5 del artculo 139 de
la Carta Magna; de manera que las omisiones, los errores materiales y
numricos y los conceptos dudosos impiden cumplir el deber de motivar
correctamente, vulnerando el derecho de defensa y el derecho al debido
procedimiento administrativo.
Todo recurso impugnativo tiene por propsito la revocacin o privacin de validez del acto impugnado, contrariamente la presentacin
de solicitudes de correccin tienen por propsito fortalecer y perfeccionar formalmente la resolucin cuya correccin se solicita. En cambio,
en el caso de las solicitudes de ampliacin y aclaracin, el propsito es
subsanar los defectos incurridos en un aspecto tan fundamental como la
motivacin.
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Sin embargo, las posibilidades de subsanacin que tienen estas solicitudes son limitadas, debido a que estn destinadas a corregir defectos menores de las resoluciones del Tribunal Fiscal.
El error sustancial cometido en la argumentacin y motivacin de las
resoluciones, son causales de nulidad, de all que estos errores no pueden
ser subsanados en va de correccin, ampliacin o aclaracin.
IV. VALIDEZ DE LA RTF Y SU CORRECCIN, AMPLIACIN

O ACLARACIN
El acto a corregir es un acto vlido, antes y despus de la correccin;
de manera que las solicitudes de correccin no tienen por finalidad la modificacin, del acto administrativo corregido, entendiendo por modificacin la alteracin sustancial, revocacin o anulacin del mismo; debido a
que el defecto a subsanar por esta va, no es un defecto de trascendencia,
se trata de errores materiales o numricos o imprecisiones en la redaccin
o transcripcin que no convierten a dicho acto, en un acto invlido, nulo
o anulable.
En ese sentido, Eduardo Garca de Enterra y Toms-Ramn Fernndez sealan que: La pura rectificacin material de errores de hecho o
aritmticos no implica una revocacin del acto en trminos jurdicos. El
acto materialmente rectificado sigue teniendo el mismo contenido despus de la rectificacin, cuya nica finalidad es eliminar los errores de
transcripcin o de simple cuenta con el fin de evitar cualquier posible
equvoco(2).
En el mismo sentido se pronuncia Agustn Gordillo, cuando al efecto seala: No constituye extincin, ni tampoco modificacin sustancial del acto, pues la correccin supone que el contenido del acto es el
mismo y que solo se subsana un error material deslizado en su emisin,
instrumentacin o publicidad (notificacin o publicacin). Sus efectos en
(2) GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo.

Tomo I, Civitas, Madrid, 1989, p. 634.
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JAIME LARA MRQUEZ
consecuencia, son retroactivos y se considerar el acto corregido o rectificado como si desde su nacimiento hubiera sido dictado correctamente(3).
Por su parte, Joana Socas Camacho seala: El error material que
comete la Administracin no atenta ni a la existencia ni a la legalidad del
acto administrativo(4). Y Ramn Parada agrega que los referidos errores
son susceptibles de rectificacin sin que padezca la subsistencia jurdica
del acto que los contiene(5).
En consecuencia, las resoluciones con las que se resuelven las solicitudes de correccin se integran a la resolucin ampliada, de manera que
ambas surten efectos desde la notificacin de la primera. En consecuencia, se puede afirmar que las resoluciones que resuelvan las solicitudes de
correccin tienen efectos retroactivos, desde el momento de emisin del
acto corregido.
Por otro lado, se debe tener en cuenta que, el error y la imprecisin
en la redaccin se pueden presentar en cualesquiera de las partes de la resolucin, tanto en la parte expositiva, considerativa como resolutiva; por
lo tanto, los referidos defectos tambin se pueden presentar en la parte
resolutiva, surgiendo la duda de qu sucedera si por ejemplo la resolucin sealara confirmar cuando quiso decir revocar, o nulo cuando
quiso decir nulo en parte?
Como se sabe, en va de correccin no se puede alterar sustancialmente lo ya decidido, pero corregir la parte resolutiva significa modificar sustancialmente lo ya decidido, cuando solo contiene un error
material?
Si de los considerandos indubitablemente se desprende que la motivacin y justificacin de la resolucin son en el sentido de revocar
el acto administrativo objeto de impugnacin y por error en la parte
(3) GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III, pp. XII-4 XII-5. En: <http://www.
gordillo.com/tomo3.html>.
(4) SOCAS CAMACHO, Joana M. Error material, error de hecho y error de derecho. Concepto y mecanismos de correccin. En: Revista de Administracin Pblica. N 157, Madrid, enero-abril de 2002,
p. 167.
(5) PARADA, Ramn. Derecho Administrativo. Tomo I, Marcialpons, Madrid, 2010, p. 194.
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resolutiva se ha redactado confirmar, somos de la opinin que procedera la correccin del error material, sin que ello califique como alteracin
sustancial de lo ya decidido, ya que desde siempre el sentido del fallo habra sido en el sentido de revocar, tal como se desprendera de su parte
considerativa.
Distinto es el caso en el que el error radica en la apreciacin de los
hechos, valoracin de las pruebas o interpretacin de las normas; de manera que, equivocadamente se concluya por confirmar el acto, siendo manifiesto el vicio que este adolece. En este caso no procede la subsanacin del yerro en va de correccin, ampliacin o aclaracin. En dicha
circunstancia lo que correspondera sera la declaracin de nulidad
de oficio o la revocacin o declaracin de nulidad en va de demanda
contencioso-administrativa.
Mucho ms discutibles resultan las subsanaciones efectuadas en va
de ampliacin y aclaracin, debido a que los defectos que por esta va
se pretenden corregir estn directamente vinculados con la motivacin de
las resoluciones, la que constituye un requisito de validez del acto administrativo, por lo que calificaran como defectos graves pasibles de
nulidad.
V. CAUSALES PARA LA CORRECCIN, AMPLIACIN O ACLARACIN

La correccin se produce como consecuencia de que se ha incurrido en error material o en error numrico. La ampliacin se produce como
consecuencia de que se ha incurrido en omisiones. La aclaracin se produce como consecuencia de que se han utilizado expresiones ambiguas o
dudosas.
Si el acto administrativo padece de error de hecho, error en la valoracin de las pruebas o error de derecho, ello no puede ser subsanado va
correccin, ampliacin o aclaracin, para ello existe la nulidad de oficio o
la impugnacin en va recursiva.
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JAIME LARA MRQUEZ
1. Error material
La RTF N 957-4-2010, distingue entre error material de redaccin
y error material de clculo, sealando que la primera de las mencionadas ocurre cuando se consigna errneamente un dato pero que de lo actuado o del contenido de los documentos fluye la informacin correcta.
La Superintendencia Nacional de la Administracin Tributaria en el
Informe N 269-2003-SUNAT/2B0000 define al error material como un
() (defecto en la redaccin, error ortogrfico, error de transcripcin,
error de expresin). Un error atribuible no a las manifestaciones de voluntad o razonamiento contenido en el acto sino al soporte material que
lo contiene.
Segn reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo Espaol, referido por Joana Socas Camacho, el error material se define por ser manifiesto, ostensible e indiscutible, implicando, por s solo, la evidencia
del mismo sin necesidad de mayores razonamientos y exteriorizndose,
prima facie, por su sola contemplacin(6).
Por su parte Armando Girau Torres, seala que: La nocin de error
material atiende a un error de transcripcin, un error de mecanografa, un error de dedo, de edicin del documento, esto es, un error
atribuible no a las manifestaciones de voluntad contenidas en el acto sino
al soporte material que lo contiene(7).
En ese sentido podemos agregar, que el error material corresponde
a lo que en psicologa se conoce como actos fallidos o ms precisamente lapsus calami, error de redaccin, resbaln de la pluma, error tipogrfico, en tanto que, lo que se escribe no es realmente lo que se quiere
escribir.
(6) SOCAS CAMACHO, Joana M. Error material, error de hecho y error de derecho. Concepto y mecanismos de correccin. En: Revista de Administracin Pblica. N 157, Madrid, enero-abril de 2002,
p. 169.
(7) GIRAUD TORRES, Armando. La potestad de rectificacin de actos administrativos (correccin, de
errores materiales o de clculo). En: Boletn de la Academia de Ciencias Polticas y Sociales. Vol. 64,
N 134, Caracas, 1997, p. 332.
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Conforme a lo antes descrito, el error material corresponde a lo que

en Derecho Civil se conoce como error obstativo, error impropio o error
en la declaracin y se trata de una disconformidad entre lo querido y lo
manifestado, sin que dicha divergencia sea causal de nulidad del acto jurdico, siempre que de su texto o de las circunstancias se pueda identificar lo realmente querido, tal como lo dispone el artculo 209 del Cdigo
Civil.
Esta clase de errores son frecuentes en la Administracin Pblica,
producindose tanto en la emisin de actos administrativos como en el levantamiento de actas o certificaciones. Lo que las distingue, es la forma
de subsanacin o correccin. Los errores materiales en los actos administrativos se corrigen emitiendo un nuevo acto administrativo, que corrige al anterior pero no lo anula; en cambio, los errores materiales que
se cometen en el levantamiento de actas o certificaciones se corrigen en
el mismo instrumento, cuando as est establecido, con las conocidas, enmendaduras, tachaduras, testaduras, entrelineados, o la indicacin de que
lo testado vale.
En las publicaciones escritas en general, los errores materiales se corrigen con las conocidas fe de erratas, ponindose de manifiesto con la
transcripcin del texto errneo (Dice:) y el texto corregido (Debe decir:).
Sin embargo es necesario precisar que los errores en las publicaciones no
corresponden a lo que hemos denominado error en la declaracin o error
obstativo, pues se supone que el original es correcto, en el sentido de que
lo que el autor ha escrito es lo que ha querido escribir, y que el defecto se
produce en la publicacin, no obstante ello, estos errores guardan similitud con los antes sealados, en tanto de que lo que se ha publicado no es
lo que se ha debido publicar, dada la divergencia con el original.
La metodologa de la correccin de las fe de erratas (Dice:), (Debe
decir:) recientemente ha sido adoptada por algunas resoluciones del
Tribunal Fiscal, demostrando su utilidad para poner de manifiesto el
error cometido y la correccin efectuada, sobre todo cuando se utiliza la misma tipografa y composicin del texto, ya que de lo contrario y
a pesar de la correccin efectuada, el referido error material en muchos
casos, es difcil de advertir.
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JAIME LARA MRQUEZ
Ahora bien, es necesario precisar que la correccin del error material

es realmente valiosa y til, cuando el error material altera o puede alterar el sentido correcto de la expresin o de lo que se ha querido decir. De
lo contrario, la utilidad de la subsanacin del error material podra ser superflua, ya que muchos errores materiales, a pesar de calificar indubitablemente como tales, pueden no afectar el sentido de la expresin, como
por ejemplo cuando se escribe etsduio y se debi haber escrito estudio, pero como todos entendemos lo que realmente se quiso decir, el referido error material es intrascendente y puede no corregirse, sin que ello
afecte la voluntad expresada(8).
As por ejemplo, en la RTF N 7009-2-2002, que constituye Jurisprudencia de Observancia Obligatoria, publicada en el diario oficial El
Peruano el da 14 de enero de 2003, advertimos que tiene como fecha
de emisin el 5 de diciembre de 2001, sin embargo la referida resolucin contiene el Criterio de Observancia Obligatoria aprobado mediante
Acuerdo de Sala Plena N 2002-15, de fecha 25 de noviembre de 2002;
de manera que la fecha de emisin de la resolucin no pudo haber sido el
5 de diciembre de 2001, sino quizs, el 5 de diciembre de 2002, no obstante lo cual, el referido error material a pesar de no haber sido corregido,
no impidi que la resolucin surtiera todos sus efectos.
En consecuencia, los errores de gnero, nmero y concordancia,
como los errores ortogrficos, ponen de manifiesto la naturaleza humana de su redactor, siendo ms propiamente atribuibles al corrector que al
autor, y necesariamente deben ser corregidos cuando alteran el sentido de
la expresin.
En ese sentido la correccin del error material no se halla motivada por un preciosismo literario ni por un prurito perfeccionista, sino que
su finalidad es la de evitar que la declaracin de voluntad administrativa
(8) En Internet circulan ejemplos de prrafos con mltiples errores de escritura, no obstante lo cual, se pueden leer, como por ejemplo el siguiente: SGEUN UN ETSDUIO DE UNA UIVENRSDIAD IGNLSEA,
NO IPMOTRA EL ODREN EN EL QUE LAS LTEARS ETSAN ERSCIATS, LA UICNA CSOA IPORMTNATE ES QUE LA PMRIREA Y LA UTLIMA LTERA ESETN ECSRITAS EN LA PSIOCION COCRRTEA. EL RSTEO PEUDEN ETSAR TTAOLMNTEE MAL Y AUN A SI PORDAS LERELO SIN
POBRLEAMS. ETSO ES PQUORE NO LEMEOS CADA LTERA POR SI MSIMA, SNIO LA PAALBRA EN UN TDOO.
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[tenga] efectos no queridos por la Administracin, como consecuencia de

un simple error material en su manifestacin externa(9).
En ese mismo sentido, seala Joaqun Meseguer Yebra () la facultad para poder corregir o rectificar sin ningn apremio temporal los simples errores materiales apreciados en un acto administrativo, tiene como
exclusiva finalidad que un simple error de esa naturaleza pueda pervivir,
o produzca efectos desorbitados, como los que supondra que para corregir esa simple equivocacin de hecho o material, intrascendente para el
acto administrativo, fuera necesario acudir a los largos y costosos trmites de los procedimientos de revisin(10).
Hoy en da existe software especializado en el procesamiento de textos que facilitan la redaccin y la correccin de textos, sin embargo en
algunas ocasiones tambin son causantes de errores, como por ejemplo
el cometido en la RTF N 7448-2-2003, donde indubitablemente el Tribunal ha citado el conocido texto Hiptesis de Incidencia Tributaria
del profesor brasileo Geraldo Ataliba, sin embargo, inadvertidamente el
software cambia Geraldo por Gerardo, tal como ha quedado escrito;
sin embargo, este error no altera el sentido de la expresin ni de la cita
efectuada, por lo que su falta de subsanacin no altera el sentido de lo argumentado ni de lo decidido.
Finalmente, a manera de conclusin transcribimos los requisitos que
configuran el error material, en opinin del Tribunal Supremo Espaol,
segn refiere la ya citada autora espaola Joana Socas Camacho.
a) Que se trate de simples equivocaciones elementales de nombres,
fechas, operaciones aritmticas o transcripciones de documentos;
b) Que el error se aprecie teniendo en cuenta exclusivamente los
datos del expediente administrativo en el que se advierte;
(9) SOCAS CAMACHO, Joana M. Ob. cit., p. 168.

(10) MESEGUER YEBRA, Joaqun. La rectificacin de los errores materiales, de hecho y aritmticos en
los actos administrativos. Bosch, Barcelona, 2001, p. 80. Citado por PENAGOS VARGAS, Gustavo.
Potestad rectificadora de errores aritmticos y materiales de los actos administrativos. En: Vniversitas.
N 111, enero-junio de 2006, Bogot, p. 22.
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JAIME LARA MRQUEZ
c) Que el error sea patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretacin de normas jurdicas aplicables;
d) Que no se produzca una alteracin fundamental en el sentido del
acto, pues no existe error material cuando su apreciacin implique un juicio valorativo o exija una operacin de calificacin
jurdica;
e) Que no padezca la subsistencia del acto administrativo, es decir,
que no se genere la anulacin o revocacin del mismo ()(11).
2. Error numrico
En matemtica se diferencia entre nmero y numeral, nmero es una
entidad abstracta que expresa la medicin en unidades de una magnitud
como tamao, peso, cantidad, etc., con los cuales se pueden realizar operaciones de clculo, en cambio numeral alude a la escritura o representacin grfica de los nmeros.
La Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444, utiliza la expresin error material o aritmtico que se comete en los actos
administrativos, en cambio el artculo 153 del Cdigo Tributario habla de
error material o numrico que se comete en la emisin de las Resoluciones del Tribunal Fiscal.
A pesar de las distintas expresiones utilizadas por los dos cuerpos
normativos antes reseados, para referirse a los errores que se cometen
con los nmeros, somos de la opinin que ambas normas se refieren a lo
mismo, esto es, a errores de clculo u operaciones aritmticas, que en el
Derecho Romano se conocan como error calculi.
En ese sentido, no todo error cometido en la redaccin de nmeros,
numerales, guarismos o fechas, califican como error numrico o error
aritmtico, toda vez que para ello, se requiere que el error sea un error de
clculo matemtico o una equivocada operacin aritmtica.
(11) SOCAS CAMACHO, Joana M. Ob. cit., p. 169.
290
En consecuencia, el error cometido en la redaccin de un numeral,

guarismo o fecha, ms propiamente califica como error material. En
ese sentido el Tribunal Fiscal ha calificado como error material, el error
cometido por el contribuyente en su declaracin jurada, al anotar en la
casilla del formulario un nmero distinto del que corresponda, as en la
RTF N 3730-10-2011 se da cuenta del caso donde el contribuyente anot
ao 2003 cuando corresponda anotar ao 2004, se declar que el contribuyente haba incurrido en error material al efectuar su declaracin y en
consecuencia se entendi declarado el ao 2004; por su parte en la RTF
N 6653-1-2011 se trata del caso donde el contribuyente anot un cdigo de tributo distinto pero pag la deuda, considerndose el pago efectuado por el tributo debido al entenderse que se incurri en error material al
anotar un cdigo distinto. En la RTF N 15038-8-2011 el contribuyente
anot un monto menor del que corresponda pero efectu el pag por el
monto debido, se entendi que en lo declarado haba un error material en
lo anotado y que este corresponda al monto debido y pagado.
El error material y el error numrico o aritmtico, califican como
errores en tanto que en ambos casos se dice algo distinto de lo que realmente se quiere decir, en un caso, por un error de escritura, tipografa o
de redaccin y en el otro, por un error en el clculo matemtico efectuado. Como se puede apreciar, se trata de dos errores distintos, tal como la
propia norma los distingue, uno es el error material y otro es el error
numrico, de all que es equvoca la denominacin de error material
de clculo para referirse a los segundos, tal como lo hace la antes citada
RTF N 957-4-2010(12).
En el error numrico lo que se escribe es realmente lo que se quiere
escribir, pero sucede que aquello en lo que se concluye no corresponde al
clculo correcto o a la operacin aritmtica realizada, debido a que es en
el procedimiento matemtico donde se comete el error, pero comoquiera
que los procedimientos matemticos son conocidos, el error es manifiesto, por ello el legislador faculta que este tipo de errores se puedan corregir de manera expeditiva, a pedido de parte o de oficio.
(12) Al efecto la RTF N 957-4-2010 seala: error material de clculo constituye una equivocacin en alguna
operacin aritmtica que conlleva a una cifra inexacta (error de suma, sustraccin, multiplicacin, divisin, etc.)
291
JAIME LARA MRQUEZ
Al efecto, la Corte Constitucional Colombiana ha sealado, el error

aritmtico se refiere a aquellas equivocaciones derivadas de una operacin matemtica que no altere los fundamentos ni las pruebas que sirvieron de base para adoptar la decisin(13).
El error numrico o de clculo no es un error en el nmero propiamente dicho o en los factores, pues estos errores califican ms propiamente como error de hecho y por lo tanto, directamente vinculados con
el contenido de las pruebas actuadas, de manera que, variar un nmero
podra significar una nueva evaluacin probatoria, salvo que se trate de
un error material en el numeral anotado, de lo contrario no sera corregible por esta va. En ese sentido, Eduardo Garca de Enterra y Toms
Ramn Fernndez sealan que los errores numricos, son meras equivocaciones aritmticas permaneciendo fijos los sumandos o factores(14).
El error aritmtico es aquel que surge de un clculo meramente aritmtico cuando la operacin ha sido errneamente realizada. En consecuencia, su correccin debe contraerse a efectuar adecuadamente la operacin aritmtica errneamente realizada, sin llegar a modificar o alterar
los factores o elementos que la componen. En otras palabras, la facultad
para corregir, en cualquier tiempo, los errores aritmticos () no constituyen un expediente para que el juez pueda modificar otros aspectos fcticos o jurdicos que, finalmente, impliquen un cambio del contenido jurdico sustancial de la decisin ()(15).
En consecuencia, pudiera ser que el error se cometa nicamente en el
clculo o procedimiento matemtico, en cuyo caso se tratara de un mero
error numrico, aritmtico o de clculo. Pero tambin pudiera suceder
que el error se hubiera cometido nicamente en el registro de los factores,
en cuyo caso y a pesar de que el procedimiento matemtico sea correcto,
el resultado sera equivocado. En este caso, si bien se trata de error material, su mera invocacin no ser suficiente para resolver el problema,
(13) Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia del 25 de enero de 2002. Citado por: PENAGOS
VARGAS, Gustavo. Ob. cit., p. 28.
(14) GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Ob. cit., p. 635.
(15) Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia N T875 de 2000. Citado por: PENAGOS VARGAS,
Gustavo. Ob. cit., pp. 28 y 29.
292
adems sera necesario volver a efectuar el procedimiento matemtico

para obtener el resultado correcto.
Pero el error en los factores tambin pudiera provenir de un error
sustancial o error de prueba, como por ejemplo por la deficiente medicin
del rea construida de un inmueble a efectos de determinar el impuesto
predial, en cuyo caso, al tratarse de un error grave, no sera subsanable
por esta va.
Sin embargo, tambin pudiera suceder que el error material se cometa en el registro de los factores y adems en el desarrollo de la operacin
matemtica, en este caso se tratara a la vez de error material y de error
de clculo.
Ahora bien, el error en el plazo, es un error numrico? El caso se
puede presentar cuando la Administracin Tributaria concede un mayor
plazo que el legalmente establecido para la realizacin de una actuacin o
la interposicin de un recurso.
La situacin podra derivarse de un error en el cmputo del plazo o
la suma de los das, en cuyo caso calificara como error aritmtico o
error numrico, subsanable por la va expeditiva de la correccin, pero
tambin podra tratarse de un error en la calificacin como feriado de determinados das hbiles, en cuyo caso calificara como error de hecho
que requerira de una actuacin probatoria para su subsanacin, o podra
tratarse de un error de derecho por desconocimiento del dispositivo que
fija los das hbiles e inhbiles, o tambin podra tratarse de un error de
derecho por desconocimiento de la norma que seala el plazo. Tanto en
el caso del error de hecho como del error de derecho, la solicitud de
correccin no es la va idnea para su subsanacin.
Al efecto, cabe agregar que, si el referido error no se corrige oportunamente, el administrado adquiere derecho al mayor plazo, en ese sentido
se pronunci el Tribunal Fiscal en la RTF N 5580-5-2006, que estableci
el siguiente criterio de observancia obligatoria:

En el caso de que la notificacin de un acto de la Administracin exprese un plazo mayor al establecido legalmente para impugnarlo, ser de aplicacin el numeral 24.2 del artculo 24 de
293
JAIME LARA MRQUEZ
la Ley de Procedimiento Administrativo General aprobada por la

Ley N 27444, segn el cual, el tiempo transcurrido no ser tomado en cuenta para determinar el vencimiento del plazo que corresponda, por lo que la interposicin del recurso deber ser considerada oportuna.
3. Puntos omitidos
Las omisiones que se pueden subsanar en ejercicio de la potestad correctora contenida en el artculo 153 del Cdigo Tributario, son aquellas
que se producen cuando el Tribunal Fiscal no se pronuncia sobre extremos alegados o que indiscutiblemente surgen del expediente, toda vez
que en virtud del principio procesal de congruencia, existe la obligacin
de que la resolucin se pronuncie sobre todos los extremos planteados.
En ese sentido, el numeral 187.2 del artculo 187 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444 dispone que: la resolucin ser congruente con las peticiones formuladas y el artculo
129 del Cdigo Tributario seala, las resoluciones decidirn sobre
todas las cuestiones planteadas por los interesados y cuantas suscite el
expediente.
Sin embargo, en la va de ampliacin no se pueden subsanar las omisiones en la fundamentacin o motivacin de los extremos ya resueltos, de manera que no se pueden agregar razones o fundamentos, ni de
hecho ni de derecho, para apuntalar la decisin o justificar mejor el fallo
ya emitido, toda vez que estas omisiones son causales de nulidad impugnables en va recursiva y no subsanables en ejercicio de la potestad
correctora.
Al efecto, el artculo 153 del Cdigo Tributario seala que el Tribunal Fiscal podr ampliar su fallo sobre puntos omitidos; de manera que,
estos extremos inicialmente omitidos, recin aparecern en la resolucin,
por mrito de la nueva resolucin que resuelva la ampliacin, sin que por
esa va se pueda modificar lo ya decidido.
294
Ahora bien, nada impide que en la nueva resolucin, la decisin

sobre estos puntos inicialmente omitidos estn suficientemente motivados
y fundados, todo lo contrario, esa es una exigencia que necesariamente se
debe cumplir, como condicin para la validez de la resolucin que resuelva la solicitud de ampliacin, pero las razones que en esta oportunidad se
expresen, debern corresponder exclusivamente a los extremos omitidos.
Por lo dems, cabe recordar que no hay forma de resolver un extremo
controvertido sin motivarlo suficientemente.
Finalmente, debemos sealar que en el caso de puntos omitidos, si
bien existe una falta de pronunciamiento, no se puede hablar de silencio administrativo negativo, ni siquiera cuando este se produzca de manera parcial, dado que esta institucin tiene por propsito atacar la inercia
de la Administracin, provocando que el superior jerrquico se pronuncie sobre lo solicitado. En nuestro caso, no hay omisin de pronunciamiento. Todo lo contrario, aqu aunque sea parcial, hay pronunciamiento,
el mismo que como consecuencia del olvido de alguno de los extremos
planteados es incompleto, situacin que se puede subsanar expeditivamente, con una conveniente recordacin en va de ampliacin.
4. Conceptos ambiguos, dudosos y oscuros

El artculo 153 del Cdigo Tributario seala que el Tribunal Fiscal,
de oficio o a pedido de parte, puede aclarar algn concepto dudoso de
la resolucin. Como se puede apreciar, el legislador reconoce que en la
redaccin de las resoluciones se puede incurrir en ambigedad o anfibologa, que generen dudas sobre su sentido y alcance, de manera que establece un mecanismo expeditivo para su subsanacin.
Existe ambigedad sintctica cuando por defecto en la construccin
gramatical del texto, este se puede interpretar de distintas maneras. En
cambio se produce ambigedad semntica, cuando los trminos empleados admitan varias interpretaciones (polisemia), sin que el contexto precise el sentido en el que se los ha empleado.
295
JAIME LARA MRQUEZ
Pero los textos tambin pueden padecer de oscuridad(16), incongruencia , contradiccin(18), imprecisin o ininteligibilidad; de manera que,
por un lado, los textos pueden tener varios o muchos sentidos y, por otro,
pueden no tener ninguno, debido a que su oscuridad o incoherencia impiden conocer su significado.
(17)
En ambos casos, los referidos vicios afectan la sanidad del acto administrativo, conforme este ha sido definido en el artculo 1 de la Ley de
Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444, declaraciones de
las entidades que, en el marco de normas de Derecho Pblico, estn destinadas a producir efectos jurdicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situacin concreta.
Por lo tanto, si algn concepto vertido en el acto administrativo es
ambiguo y por lo tanto tiene varios significados, sin que se pueda saber
en cul de dichos sentidos ha sido empleado, o si por el contrario, es oscuro o ininteligible, entonces el acto administrativo se ver perjudicado
en su objetivo de producir efectos jurdicos concretos sobre los intereses,
obligaciones o derechos de los administrados, razn por la que procede
su desambiguacin o aclaracin.
Sin embargo, es necesario tener en cuenta lo establecido en el numeral
14.2.1 del artculo 14 de la Ley de Procedimiento Administrativo General,
Ley N 27444, segn el cual, siempre que el vicio no sea trascendente, procede la enmienda de oficio del acto [administrativo] cuyo contenido sea
impreciso o incongruente con las cuestiones surgidas en la motivacin.
Con lo cual se podra suponer que la norma general, en el apartado
citado habra regulado la facultad de aclarar la ambigedad de las resoluciones, con equivalente contenido al del artculo 153 del Cdigo Tributario, pero ello no es as, como lo demostraremos a continuacin.
(16) El artculo 406 del Cdigo Procesal Civil establece que el juez podr de oficio o a pedido de parte, aclarar
algn concepto oscuro o dudoso expresado en la parte decisoria de la resolucin o que influya en ella.
(17) El numeral 14.2.1. del artculo 14 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444, seala que procede la enmienda del acto administrativo cuyo contenido sea impreciso o incongruente.
(18) El numeral 2, del artculo 124 del Cdigo Procesal Penal seala: En cualquier momento, el juez podr
aclarar los trminos oscuros, ambiguos o contradictorios en que estn redactadas las resoluciones
(...).
296
La oscuridad e ininteligibilidad son vicios que afectan el deber de

motivar suficientemente el acto administrativo, tal como lo establece
el numeral 6.3 del artculo 6 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444, que seala: No son admisibles como motivacin, la exposicin de frmulas generales o vacas de fundamentacin
para el caso concreto o aquellas frmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradiccin o insuficiencia no resulten especficamente esclarecedoras para la motivacin del acto.
Por lo tanto, los supuestos de oscuridad, insuficiencia y vaguedad califican como causales de nulidad, por contravencin al deber de motivar
contenido en el numeral 1 y primera parte del numeral 2 del artculo 10 de
la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444. En cambio, los supuestos de incongruencia y contradiccin, califican como causales de conservacin del acto administrativo, regulado en el artculo 14 de
la misma norma, y excluidos expresamente de la nulidad, por mandato de
la ltima parte del numeral 2 del artculo 10 del referido dispositivo.
En consecuencia, podemos concluir que existe una gradacin entre
los defectos vinculados al cumplimiento del deber de motivar: defectos
muy graves, defectos graves y defectos leves.
La Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444, reconoce los defectos muy graves de falta de motivacin como causales de
nulidad, pero tambin reconoce supuestos graves por motivacin defectuosa y defectos no trascendentes como oscuridad, vaguedad y contradiccin como causales de conservacin. Sin embargo, la norma general no
distingue expresamente los defectos leves de motivacin, como la duda
o ambigedad, por lo que estos casos estaran comprendidos entre los supuestos de conservacin. En cambio, s reconoce como defectos leves,
los errores materiales y aritmticos.
Por su parte, el Cdigo Tributario, califica los defectos de falta de
motivacin como causales de nulidad, al violar el procedimiento legalmente establecido, numeral 2 del artculo 109; pero tambin califica la
falta de motivacin de las resoluciones de determinacin y resoluciones
de multa como meras causales de anulabilidad, literal a) del segundo prrafo del artculo 109. Sin embargo, no reconoce expresamente los defectos graves de motivacin como oscuridad, vaguedad y contradiccin, por
297
JAIME LARA MRQUEZ
lo que estos tambin calificaran como causales de nulidad o anulabilidad, segn corresponda. Pero, s reconoce los defectos leves como error
material, error numrico, puntos omitidos y conceptos dudosos como
causales de correccin, ampliacin y aclaracin.
Al efecto, cabe precisar que el literal a) del segundo prrafo del artculo 109 del Cdigo Tributario seala que los actos de la Administracin Tributaria son anulables cuando son dictados sin observar lo previsto en el artculo 77.
Por su parte, el numeral 6 del artculo 77 del Cdigo Tributario se
refiere a los motivos determinantes del reparo u observacin y el numeral 7 los fundamentos y disposiciones que la amparen, lo cual comprende la motivacin de las resoluciones de determinacin y de multa,
con lo cual, la falta de motivacin de este tipo de resoluciones, no califica
para el Cdigo Tributario como defecto muy grave sino solo como defecto grave, pasible de anulabilidad y por ende de subsanacin. Contrariamente, el Tribunal Constitucional en su Sentencia N 05601-2006-PA/TC
ha establecido que toda decisin que carezca de una motivacin adecuada, suficiente y congruente, constituir una decisin arbitraria y, en consecuencia, ser inconstitucional y, por ende, nula.
En ese mismo sentido, en otra sentencia seala, este Supremo Tribunal considera que la Sala del Tribunal Fiscal demandada no ha sustentado debidamente la causal de nulidad de la resolucin apelada; es decir,
no ha sealado vlidamente el motivo por el cual la resolucin de intendencia cuestionada es nula. Dicha omisin vulnera el principio del debido
proceso, en el cual se debe sustentar todo procedimiento administrativo,
razn por la cual la demanda debe ser estimada en ese extremo, debiendo
la demandada expedir una nueva resolucin, conforme a lo expresado en
la presente sentencia(19).
En otra sentencia, el Supremo Tribunal seal lo siguiente:

45. En efecto, dicha motivacin resulta insuficiente, pues como

lo tiene establecido este Colegiado en reiterada jurisprudencia, el
(19) Sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Exp. N 0294-2005-PA/TC, apartado 8.
298
debido procedimiento administrativo supone, en toda circunstancia, el respeto por parte de la Administracin Pblica o privada de todos los principios y derechos normalmente protegidos
en el mbito de la jurisdiccin comn o especializada, a los cuales se refiere el artculo 139 de la Constitucin, entre ellos, el derecho a la motivacin de las resoluciones, que comporta, de manera general, una exigencia en el sentido de que los fundamentos
que sustentan la resolucin deben ser objetivos y coherentes con
la materia de pronunciamiento,quedando fuera de ella consideraciones de orden subjetivo o que no tienen ninguna relacin con el
objeto de resolucin. Tan arbitraria es una resolucin que no est
motivada o est deficientemente motivada como aquella otra en
la cual los fundamentos no tienen una relacin lgica con lo que
se est resolviendo; en ambos supuestos, de ser el caso, se vulnera el derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales(20).
Y en otra sentencia tuvo el siguiente pronunciamiento:

6. Por tanto, la motivacin de los actos administrativos constituye una garanta constitucional del administrado que busca evitar la arbitrariedad dela Administracin al emitir actos administrativos. En ese sentido,la LeyN 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General, en el artculo IV del Ttulo Preliminar
establece que el debido procedimiento es uno de los principios
del procedimiento administrativo. En atencin a este, se reconoce que:Los administrados gozan de todos los derechos y garantas inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir
pruebas y a obtener una decisin motivada y fundada en derecho.
7. A su turno, los artculos 3.4, 6.1, 6.2, y 6.3 sealan, respectivamente, que para su validez:El acto administrativo debe estardebidamente motivado en proporcin al contenido y conforme al
ordenamiento jurdico; La motivacin deber ser expresa, mediante una relacin concreta y directa de los hechos probados
relevantes del caso especfico, y la exposicin de las razones
(20) Sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Exp. N 8495-2006-PA/TC, apartado 45.
299
JAIME LARA MRQUEZ
jurdicas y normativas que con referencia directa a los anteriores

justifican el acto adoptado;Puede motivarse mediante la declaracin de conformidad con los fundamentos y conclusiones de anteriores dictmenes, decisiones o informes obrantes en el expediente, a condicin de que se les identifique de modo certero, y
que por esta situacin constituyan parte integrante del respectivo
acto; y que,no son admisibles como motivacin, la exposicin de
frmulas generales o vacas defundamentacinpara el caso concreto o aquellas frmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradiccin o insuficiencia no resulten especficamente esclarecedoras
para la motivacin del acto (resaltado agregado)(21).
En consecuencia, podemos concluir, sealando que el Tribunal Fiscal a pesar de lo establecido en las normas citadas del Cdigo Tributario,
ha interpretado que la falta de motivacin en las resoluciones de multa,
son causales de nulidad y no de mera anulabilidad, como seala el literal
a) del segundo prrafo del artculo 109, considerando que se trata de un
defecto muy grave; sin embargo, el referido rgano no es consistente con
dicha valoracin al momento de resolver las solicitudes de ampliacin y
aclaracin, pues los defectos que por esta va se pretenden corregir tambin estn vinculados con la motivacin, que en nuestra opinin califican como graves, y por ende impropios de un procedimiento tan expeditivo como la ampliacin y aclaracin, razn por la que en los hechos, estas
estaran obrando como una suerte de declaracin de nulidad de oficio
ejercidas paradjicamente a pedido de parte.
VI. PROCEDIMIENTO DE CORRECCIN, AMPLIACIN O

ACLARACIN
Las solicitudes de correccin, ampliacin y aclaracin, en tanto que
son solicitudes no contenciosas y no recursos impugnativos, no estn sujetas a defensa cautiva, razn por la que los escritos en las que se presentan, no requieren de firma de abogado, ni tampoco existe la obligacin
de adjuntar hoja de informacin sumaria, pues la solicitud se presenta directamente ante el Tribunal Fiscal. Al efecto, los requisitos que se exigen
son los siguientes:
(21) Sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Exp. N 5828-2008-PA/TC, apartados 6 y 7.
300
1. Solicitud dirigida al Presidente del Tribunal Fiscal, debidamente motivada con fundamentos de hecho y de derecho, y suscrita por el interesado o su representante legal, con indicacin del
lugar y fecha, sealando con precisin el nmero de la Resolucin del Tribunal Fiscal cuya correccin, ampliacin o aclaracin
se solicita.
2. Identificacin del solicitante, nombres y apellidos completos, o
denominacin o razn social, documento de identidad o Registro
nico del Contribuyente (RUC), del solicitante, y de ser el caso,
los datos del representante.
3. Indicacin del domicilio fiscal o de ser el caso del domicilio
procesal.
4. Poder otorgado al representante del solicitante por documento
pblico o privado, con firma legalizada notarialmente o por fedatario designado por la Administracin Tributaria.
Ahora bien, las tres solicitudes, correccin, ampliacin y aclaracin
se tramitan en un procedimiento que se ha calificado de sumario, por los
breves plazos que al efecto el artculo 153 establece.
Diez das hbiles para presentar la solicitud, contados a partir del
da siguiente de efectuada la notificacin de la resolucin.
Cinco das para resolver la solicitud. Al efecto la norma citada seala, el Tribunal Fiscal, deber resolver dentro del quinto
da hbil de presentada la solicitud, no computndose, dentro del
mismo, el que se haya otorgado a la Administracin Tributaria
para que d respuesta a cualquier requerimiento de informacin.
La resolucin original, que posteriormente es objeto de solicitud de
correccin, ampliacin o aclaracin, una vez emitida por el Tribunal Fiscal, se integra al expediente que le ha dado origen. El expediente conteniendo la resolucin, y sus respectivas copias para las partes, es remitido a la Administracin Tributaria de origen para que se notifique y se
d cumplimiento a lo decidido; de manera que, para resolver la solicitud de correccin, ampliacin o aclaracin, el Tribunal Fiscal se ve en la
301
JAIME LARA MRQUEZ
necesidad de requerir a la Administracin Tributaria, le devuelva el expediente, para poder resolver lo solicitado.
En consecuencia, el plazo que transcurre entre el requerimiento a la Administracin Tributaria y la remisin del expediente de retorno, no se computan dentro de los cinco das establecidos para emitir el
pronunciamiento.
A mayor abundamiento, sobre el carcter sumario de este procedimiento, podemos agregar que, el mismo carece de etapa probatoria. De
manera que, en este procedimiento, aun cuando se presenten pruebas,
no existe obligacin del Tribunal Fiscal de pronunciarse sobre ellas, tal
como lo ha precisado la RTF N 4514-1-2006, que contiene el siguiente criterio de observancia obligatoria, En los casos en que el Tribunal
Fiscal haya resuelto un asunto controvertido en forma definitiva, no procede la actuacin de pruebas ofrecidas con posterioridad a ello, ni que
emita un nuevo pronunciamiento, salvo que se trate de un asunto surgido con ocasin del cumplimiento que la Administracin hubiera dado al
fallo emitido.
Asimismo cabe agregar que, en este procedimiento no es posible
hacer uso de la palabra en informe oral, conforme lo seala expresamente el artculo 150 del Cdigo Tributario, que al efecto seala: El Tribunal
Fiscal no conceder el uso de la palabra () en las solicitudes presentadas al amparo del artculo 153.
Finalmente, la eficacia limitada de estos procedimientos queda corroborada con lo establecido en la ltima parte del literal c) del artculo 115
del Cdigo Tributario, segn el cual se considera deuda exigible coactivamente a la establecida por resolucin del Tribunal Fiscal.
De manera que, notificada la resolucin del Tribunal Fiscal, la deuda
se torna exigible coactivamente, sin que la presentacin de la solicitud
de correccin, ampliacin o aclaracin, suspenda la cobranza coactiva,
o que se tenga que esperar la culminacin de estos procedimientos para
proceder a la cobranza. En ese sentido se ha pronunciado la Sunat en el
Informe N 269-2003-SUNAT/2B0000 de fecha 3 de octubre de 2003,
que al efecto seala:
302
1. Luego de notificada una resolucin del Tribunal Fiscal que resuelve una apelacin se considera exigible la deuda tributaria objeto de su pronunciamiento, sin que sea necesario esperar el transcurso del plazo para presentar la solicitud de correccin o ampliacin
a que se refiere el artculo 153 del TUO del Cdigo Tributario.
2. Durante la tramitacin de la solicitud de correccin o ampliacin a que se refiere el artculo 153 del TUO del Cdigo Tributario no procede que se suspenda el procedimiento de cobranza
coactiva de la deuda tributaria.
Finalmente, cabe tener en cuenta que la correccin, ampliacin y aclaracin tambin pueden ser ejercidas de oficio por el Tribunal Fiscal, con la
particularidad de que en este caso no existe un plazo limitante para ejercer
la referida atribucin, habindose presentado el caso en el que el contribuyente solicit la ampliacin vencidos los cinco das hbiles(22) de notificada la RTF, razn por la que el Tribunal resolvi declararla inadmisible, sin
embargo y con buen criterio, acto seguido el Tribunal procedi de oficio a
corregir el error en cuestin, RTF N 6324-1-2010, toda vez que no existe
plazo para que el Tribunal Fiscal ejerza motu propio dicha facultad.
VII. OTRAS VAS PARA MODIFICAR O CORREGIR LAS RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL FISCAL
Las resoluciones del Tribunal Fiscal tambin pueden ser dejadas sin
efecto antes de su notificacin. En ese sentido, mediante Resolucin del
Tribunal Fiscal N 2099-2-2003, que constituye Jurisprudencia de observancia obligatoria, se ha establecido que las RTF existen desde su emisin y surten efectos para los interesados desde su notificacin.
Posteriormente, mediante Acuerdo de Sala Plena N 28-2006, de
fecha 21 de agosto de 2006, se ha establecido que las resoluciones emitidas y an notificadas, pueden ser revocadas, modificadas o sustituidas, de
acuerdo a lo establecido en el artculo 107 del Cdigo Tributario, siempre
(22) Con anterioridad a la modificatoria del artculo 153 del Cdigo Tributario efectuada por el Decreto Legislativo N 1123 de fecha 23 de julio de 2012, el plazo para presentar la solicitud de correccin, ampliacin y aclaracin era de cinco das hbiles. Actualmente es de diez das hbiles.
303
JAIME LARA MRQUEZ
que as lo decidan en sesin de sala, cuando menos 2 de los 3 vocales que

la suscribieron.
Lo particular de este Acuerdo de Sala Plena es que permite que una
resolucin formalmente emitida pueda ser dejada sin efecto por un mero
acuerdo de Sesin de Sala que no da lugar a resolucin alguna, cuando lo
lgico es que la privacin de efectos de un acto administrativo lo realice
un acto de igual o mayor rango, jerarqua o poder normativo o decisorio.
En este caso, una resolucin formalmente emitida, es dejada sin efecto por un mero acuerdo, situacin que pone en grave riesgo la seguridad
jurdica de las partes, toda vez que por esta va se puede revocar, modificar o sustituir ntegramente la resolucin ya emitida, sin respetar las formalidades consustanciales al ordenamiento legal, situacin que es absolutamente inconsistente con lo establecido en el artculo 153 del Cdigo
Tributario, referida a la correccin, ampliacin o aclaracin de fallos del
Tribunal Fiscal, segn el cual se requiere de una nueva resolucin para
ampliar, corregir o aclarar los defectos menores que pudieran contener
las resoluciones ya emitidas.
En consecuencia, para corregir defectos menores contenidos en una
resolucin, se exige otra resolucin; en cambio para corregir defectos
mayores o de mayor envergadura o gravedad contenidos en una resolucin, sera suficiente un mero acuerdo de sesin de sala que conste en
un Acta levantada por el secretario relator que se registra en el sistema
informtico, lo que a todas luces es incoherente e inconsistente, mxime
cuando la revocacin es un efecto privativo de las resoluciones y jams
de los meros acuerdos.
Finalmente, cabe tener en cuenta que las resoluciones del Tribunal
Fiscal tambin pueden ser dejadas sin efecto mediante la nulidad de oficio, conforme lo estableci el Decreto Legislativo N 1029, que ha modificado el numeral 202.5 del artculo 202 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444; sin embargo, cuatro aos despus
que se ha otorgado esta potestad, no existe noticia de que el Tribunal Fiscal est haciendo uso de la misma, y lo que es peor, tampoco existe indicio alguno de que haya intencin de utilizarlo, pues el glosario de fallos
de octubre de 2009 ni su modificatoria de mayo de 2010, contienen fallo
alguno para el supuesto de nulidad de oficio.
304
Medios impugnatorios contra los

ajustes de valor en aduanas generados
durante el despacho aduanero
Jos Luis Sorogasta Ruffner(*) / Eva Roxana Aliaga Aliaga(**)
Los autores describen los medios impugnatorios y el marco legal
que amparan al contribuyente a efectos de combatir las acotaciones formuladas por la Administracin Aduanera y solicitar el retiro de las mercancas sometidas al procedimiento de importacin,
en aquellos supuestos en los que la autoridad alegue la duda razonable sobre dicho valor, poniendo en evidencia la inexistencia de
un marco procedimental expreso que garantice al administrado que
pueda culminar este procedimiento en el menor tiempo posible y en
forma clara.
INTRODUCCIN
El presente artculo tiene como finalidad ilustrar a los usuarios del
servicio aduanero, en especial a los importadores, acerca de los mecanismos de defensa que pueden ser empleados contra los ajustes de valor en
aduanas generados durante el despacho de mercancas.
Como es sabido, en los ltimos aos, el crecimiento del comercio internacional, producto de la globalizacin y de la apertura de nuevos mercados, ha originado que muchas empresas decidan iniciar negociaciones con sus pares de otros pases, a efectos de colocar sus productos en
(*) Socio del Estudio Thorne, Echeanda & Lema Abogados.

(**) Abogada del Estudio Thorne, Echeanda & Lema Abogados.
305
JOS LUIS SOROGASTA RUFFNER / EVA ROXANA ALIAGA ALIAGA
mercados extranjeros, y/o de importar mercancas del exterior para ser

vendidas en el mercado interno o ser utilizadas en su proceso productivo.
Ahora bien, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 60(1) de la Ley
General de Aduanas, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1053,
(en adelante, Ley General de Aduanas), la exportacin definitiva no est
afecta a ningn tributo, razn por la cual no surgirn discrepancias en
cuanto al valor en aduanas declarado durante el despacho aduanero.
No obstante, es de resaltar que de acuerdo al artculo 143(2) de la
misma Ley, la importacin de mercancas en el pas constituye un supuesto afecto a tributos de importacin, entre ellos los derechos arancelarios, impuesto general a las ventas e impuesto selectivo al consumo, de
corresponder.
En la medida que el presente artculo se encuentra relacionado con
los ajustes de valor en aduanas efectuados durante el despacho de importacin, no haremos referencia a las discrepancias vinculadas con los tributos internos y otros recargos aplicables a las mercancas.
Bajo este contexto, cabe indicar que para efectos del clculo y posterior pago de los derechos arancelarios, es necesario establecer previamente la base imponible sobre la cual se aplicar la tasa correspondiente
a los mismos, la cual (base imponible) se determinar conforme al sistema de valoracin vigente.
En ese sentido, si bien la valoracin aduanera de las mercancas tiene
como principal objetivo(3) el determinar la base imponible sobre la cual
se aplicarn las tasas de los derechos arancelarios a la importacin, de
(1) Artculo 60 de la LGA.- Exportacin definitiva

Rgimen aduanero que permite la salida del territorio aduanero de las mercancas nacionales o nacionalizadas para su uso o consumo definitivo en el exterior. La exportacin definitiva no est afecta a ningn
tributo.
(2) Artculo 143 de la LGA.- Base imponible

Los derechos arancelarios y dems impuestos que corresponda aplicar sern los vigentes en la fecha del
nacimiento de la obligacin tributaria aduanera.
(3) De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 10 del Decreto Legislativo N 668, norma que dicta medidas
destinadas a garantizar la libertad del comercio exterior e interior como condicin fundamental para
el desarrollo del pas, las prcticas aduaneras de valoracin, precios referenciales o mnimos de aforo,
tienen por finalidad cautelar que la base imponible sobre la que se aplicarn los derechos arancelarios
306
MEDIOS IMPUGNATORIOS CONTRA LOS AJUSTES DE VALOR EN ADUANAS
un tiempo a esta parte, la Administracin Aduanera la viene empleando

como un control indirecto para combatir la subvaluacin de mercancas,
lo cual ha generado un incremento considerable de cuestionamientos al
valor en aduanas declarado por los importadores.
Cabe advertir que, muchas veces, estos cuestionamientos se efectan
sin justificacin tcnica ni legal adecuada, lo cual conlleva a que los administrados deban ejercer su derecho de defensa con el fin de poder acreditar la correcta declaracin de su valor y obtener el levante de su mercanca sin mayores perjuicios de sobrecostos y tiempos excesivos.
Por tal motivo es que consideramos conveniente desarrollar un artculo en el cual informemos acerca de las diferentes situaciones que se
pueden presentar cuando se observa el valor de las mercancas al momento de su importacin, as como de las diferentes alternativas que detentan
los administrados a efectos de impugnar dichos cuestionamientos, cuando
estos resultan carentes del adecuado sustento tcnico legal por parte de la
Administracin Aduanera.
I. ASPECTOS PRELIMINARES
1. Concepto de valoracin aduanera
Hemos referido lneas arriba que, de acuerdo a lo dispuesto por el artculo 142(4) de la Ley General de Aduanas, la determinacin de la base
imponible para efectos del clculo de los derechos arancelarios aplicables
a la importacin se determina conforme al sistema de valoracin vigente.
A este respecto, la Sala de Aduanas del Tribunal Fiscal(5) ha definido
al sistema de valoracin como el conjunto de disposiciones legales que
corresponda al valor real de los bienes importados. No podrn ser utilizadas para elevar o distorsionar el
nivel de proteccin arancelario.
(4) Artculo 142 de la LGA.- Base Imponible

La base imponible para la aplicacin de los derechos arancelarios se determinar conforme al sistema de
valoracin vigente. La tasa de los derechos arancelarios se aplicar de acuerdo con el Arancel de Aduanas y dems normas pertinentes. La base imponible y las tasas de los dems impuestos se aplicarn conforme a las normas propias de cada uno de ellos.
(5) Resolucin del Tribunal Fiscal de Observancia Obligatoria N 187-A-2000.
307
establecen uno o varios mtodos de valoracin, los cuales contienen los

parmetros y consideraciones tcnicas que deben observar la Aduana y
los usuarios del servicio aduanero para determinar el valor de las mercancas importadas.
Complementando lo sealado por el mximo rgano resolutor en materia tributaria y aduanera, consideramos que la valoracin aduanera debe
ser entendida como aquel procedimiento o tcnica aduanera mediante el
cual se determina la base imponible o base de clculo de los tributos y/o
las dems medidas impositivas aplicables a las mercancas como consecuencia de su importacin.
Ahora bien, dentro de este orden de ideas, es menester indicar que
el sistema de valoracin vigente en el Per se encuentra contenido en el
Acuerdo Relativo a la Aplicacin del artculo VII del Acuerdo General
sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (en adelante, el Acuerdo
sobre Valoracin Aduanera de la OMC), aprobado mediante Resolucin
Legislativa N 26407, la Decisin 571 - Valor en Aduana de las Mercancas Importadas, la Resolucin N 846 - Reglamento Comunitario de la
Decisin 571, el Reglamento de Valoracin en Aduana de la OMC, aprobado mediante Decreto Supremo N 186-99-EF y el Procedimiento Especfico de Valoracin de Mercancas segn el Acuerdo del Valor de la
OMC: INTA-PE.01.10a.
II. IMPORTANCIA DE LA VALORACIN ADUANERA

La importancia de la valoracin aduanera radica, como bien lo hemos
sealado lneas arriba, en que esta permite determinar el valor en aduanas
de las mercancas importadas, sobre el cual se aplicarn las tasas de los
derechos arancelarios (0%, 6% u 11%).
Ello, a su vez, permite determinar adecuadamente el precio de comercializacin de las mercancas importadas, debiendo advertirse que en
tanto la Administracin Aduanera efecte ajustes de valor durante el despacho aduanero, dicho costo podr ser incorporado al precio final de comercializacin de las mercancas dentro del pas.
308
Por su parte, es importante advertir que una incorrecta determinacin

de la valoracin de la mercanca puede generar, como consecuencia, el
cobro de tributos dejados de pagar, intereses y eventuales multas, sin perjuicio de la presuncin de comisin de delito de defraudacin de rentas
de aduanas, de all la importancia de aplicar adecuadamente los mtodos
de valoracin contemplados en las disposiciones supranacionales y nacionales vigentes.
III. LOS MTODOS DE VALORACIN

El valor en aduanas es un valor obtenido como resultado de la aplicacin de un determinado mtodo de valoracin, razn por la cual, dicho
valor no necesariamente es igual al precio que realmente pag el importador por su mercanca, ello depender del mtodo de valoracin aplicado.
Las normas legales que regulan nuestro sistema de valoracin establecen seis mtodos, los cuales no pueden ser aplicados arbitrariamente por la Administracin Aduanera, sino que deben aplicarse siguiendo el orden establecido, salvo los mtodos cuarto y quinto, que
pueden ser invertidos a solicitud del importador y previa aceptacin de la
Administracin.
Estos mtodos de valoracin son los siguientes:
1. Mtodo del valor de transaccin

De acuerdo a lo sealado en la Introduccin General del Acuerdo
sobre Valoracin Aduanera, el valor de la transaccin es la primera base
para la determinacin del valor.
La prioridad que el acuerdo concede al valor de transaccin es, conforme con su propsito, que el valor en aduana se fije de un modo ajustado a la realidad comercial, excluyndose para tales efectos la utilizacin de valores arbitrarios o ficticios.
En este contexto, el mtodo del valor de transaccin establece que
el valor en aduanas de las mercancas importadas lo constituye el precio realmente pagado o por pagar por estas, al cual se le deben aadir
309
cuando corresponda los ajustes previstos en el artculo 8 del Acuerdo

sobre Valoracin Aduanera de la OMC.
Cabe destacar que los ajustes contemplados en el citado artculo 8(6)
son bsicamente conceptos que no figuran en la factura comercial, pero
que benefician al vendedor de las mercancas, pese a ser asumidos por el
comprador de estas. Entre ellos podemos citar los siguientes: las comisiones de venta, las regalas relacionadas a las mercancas importadas, el
valor del material o de los servicios proporcionados a precio reducido o
gratuitamente por el comprador al vendedor y necesarios para la fabricacin de las mercancas, entre otros.
(6) Artculo 8 del Acuerdo sobre Valoracin Aduanera de la OMC.

1. Para determinar el valor en aduana de conformidad con lo dispuesto en el artculo 1, se aadirn al
precio realmente pagado o por pagar por las mercancas importadas:

a) los siguientes elementos, en la medida en que corran a cargo del comprador y no estn incluidos en el
precio realmente pagado o por pagar de las mercancas:

i) las comisiones y los gastos de corretaje, salvo las comisiones de compra;

ii) el costo de los envases o embalajes que, a efectos aduaneros, se consideren como formando un todo
con las mercancas de que se trate;

iii) los gastos de embalaje, tanto por concepto de mano de obra como de materiales;

b) el valor, debidamente repartido, de los siguientes bienes y servicios, siempre que el comprador, de manera directa o indirecta, los haya suministrado gratuitamente o a precios reducidos para que se utilicen
en la produccin y venta para la exportacin de las mercancas importadas y en la medida en que dicho
valor no est incluido en el precio realmente pagado o por pagar:

i) los materiales, piezas y elementos, partes y artculos anlogos incorporados a las mercancas
importadas;

ii) las herramientas, matrices, moldes y elementos anlogos utilizados para la produccin de las mercancas importadas;

iii) los materiales consumidos en la produccin de las mercancas importadas;

iv) ingeniera, creacin y perfeccionamiento, trabajos artsticos, diseos, y planos y croquis realizados
fuera del pas de importacin y necesarios para la produccin de las mercancas importadas;

c) los cnones y derechos de licencia relacionados con las mercancas objeto de valoracin que el comprador tenga que pagar directa o indirectamente como condicin de venta de dichas mercancas, en la medida
en que los mencionados cnones y derechos no estn incluidos en el precio realmente pagado o por pagar;

d) el valor de cualquier parte del producto de la reventa, cesin o utilizacin posterior de las mercancas
importadas que revierta directa o indirectamente al vendedor.

2. En la elaboracin de su legislacin, cada miembro dispondr que se incluya en el valor en aduana, o se
excluya del mismo, la totalidad o una parte de los elementos siguientes:

a) los gastos de transporte de las mercancas importadas hasta el puerto o lugar de importacin;

b) los gastos de carga, descarga y manipulacin ocasionados por el transporte de las mercancas importadas hasta el puerto o lugar de importacin; y

c) el costo del seguro.

3. Las adiciones al precio realmente pagado o por pagar previstas en el presente artculo solo podrn
hacerse sobre la base de datos objetivos y cuantificables.

4. Para la determinacin del valor en aduana, el precio realmente pagado o por pagar nicamente podr
incrementarse de conformidad con lo dispuesto en el presente artculo.
310
Es preciso indicar que para que el mtodo de valor de transaccin

pueda ser aplicado y aceptado por la Administracin Aduanera, es necesario que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la mercanca a valorar haya sido objeto de una negociacin
internacional efectiva, mediante la cual se haya producido una
venta para la exportacin al pas de importacin.
b) Que se haya acordado un precio real que implique la existencia
de un pago, independientemente de la fecha en que se haya realizado la transaccin y de la eventual fluctuacin posterior de los
precios.
c) Que pueda demostrarse documentariamente el precio realmente
pagado o por pagar, de forma directa o indirecta, al vendedor de
la mercanca importada.
d) Que se cumplan las circunstancias descritas en el Acuerdo sobre
Valoracin Aduanera de la OMC, las cuales a saber son:
-
Que no existan restricciones a la cesin o utilizacin de las

mercancas por el comprador, con excepcin de las que impongan o exijan la ley o las autoridades del pas de importacin, limiten el territorio geogrfico donde puedan revenderse las mercancas, o no afecten sustancialmente al valor de
estas.
Que la venta o el precio no dependan de ninguna condicin o

contraprestacin, cuyo valor no pueda determinarse con relacin a las mercancas a valorar.
Que no revierta directa ni indirectamente al vendedor parte

alguna del producto de la reventa o de cualquier cesin o
utilizacin ulteriores de las mercancas por el comprador, a
menos que pueda efectuarse el debido ajuste.
Que no exista una vinculacin entre el comprador y el vendedor o que, en caso de existir, el valor de transaccin sea
aceptable a efectos aduaneros.
311
e) Que si hay lugar a ello, el precio realmente pagado o por pagar

por las mercancas importadas, se pueda ajustar sobre la base de
datos objetivos y cuantificables.
Como se puede observar, este mtodo se aplica siempre que nos encontremos frente a una operacin de compraventa, con lo cual, para las
operaciones correspondientes a entregas gratuitas, donaciones, alquileres,
entre otros, ser de aplicacin de manera sucesiva y excluyente los siguientes mtodos de valoracin aduanera previstos en los dispositivos legales pertinentes.
En consecuencia, tenemos que el valor de transaccin de las mercancas importadas constituye la primera base para la determinacin del
valor en aduana y su aplicacin debe privilegiarse siempre que se cumplan los requisitos establecidos para ello.
2. Mtodo del valor de transaccin de mercancas idnticas

La Introduccin General al Acuerdo sobre Valoracin Aduanera de la
OMC prev que los artculos 2 a 7 establecen mtodos para determinar el
valor en aduana en todos los casos en los que no pueda determinarse con
arreglo a lo dispuesto por el artculo 1.
A su vez, la nota interpretativa general de dicho acuerdo afirma
que cuando el valor en aduana no se pueda determinar segn las disposiciones del artculo 1, se determinar recurriendo sucesivamente a
cada uno de los artculos siguientes hasta hallar el primero que permita
determinarlo.
Es decir, solo se puede recurrir a los mtodos previstos por los artculos 2 a 7 cuando no sea posible valorar las mercancas importadas por su
valor de transaccin.
En atencin a ello, es de sealar que el segundo mtodo de valoracin aduanera aplicable a efectos de determinar el valor en aduanas de las
mercancas importadas es el valor de transaccin de mercancas idnticas.
Mediante este mtodo se compara el valor de transaccin de mercancas idnticas, es decir, aquellas que sean iguales en todo, incluidas sus
312
caractersticas fsicas, calidad y prestigio comercial, no siendo relevante

las pequeas diferencias de aspecto.
Para aplicar este mtodo, las mercancas idnticas deben haber sido
vendidas para la exportacin al mismo pas de importacin y exportadas
en el mismo momento que las mercancas objeto de valoracin, o en un
momento aproximado.
Asimismo, cabe resaltar que las mercancas idnticas deben haber
sido vendidas al mismo nivel comercial y sustancialmente en idnticas
cantidades que las mercancas objetos de valoracin.
De no existir tal venta, el Acuerdo sobre Valoracin Aduanera de la
OMC dispone que se utilizar el valor de transaccin de mercancas idnticas vendidas a un nivel comercial diferente y/o en cantidades diferentes, ajustado para tener en cuenta las diferencias atribuibles a dicho nivel
comercial y/o a la cantidad, siempre que tales ajustes se realicen sobre la
base de datos comprobados, razonables y exactos.
Finalmente, es de sealar que si al aplicar este mtodo de valoracin
se dispone de ms de un valor de transaccin de mercancas idnticas,
para determinar el valor en aduana de las mercancas importadas se utilizar el valor de transaccin ms bajo, ello en la medida que el Acuerdo sobre Valoracin Aduanera de la OMC busca prevenir la utilizacin de
valores arbitrarios o ficticios por parte de la Administracin.
3. Mtodo del valor de transaccin de mercancas similares

Frente a la imposibilidad de establecer el valor en aduana de las mercancas importadas bajo el mtodo de valor de transaccin de mercancas
idnticas, ser de aplicacin el mtodo del valor de transaccin de mercancas similares.
Mediante este mtodo se compara el valor de transaccin de mercancas similares, es decir, aquellas que aunque no sean iguales en todo, tienen caractersticas y composicin semejantes, lo que les permite cumplir
las mismas funciones y ser comercialmente intercambiables.
313
En ese sentido, para determinar si las mercancas son similares se

deber considerar su calidad, prestigio comercial y la existencia de una
marca comercial.
Para aplicar este mtodo, las mercancas similares deben haber sido
vendidas para la exportacin al mismo pas de importacin y exportadas
en el mismo momento que las mercancas objeto de valoracin, o en un
momento aproximado.
Asimismo, cabe resaltar que las mercancas similares deben haber
sido vendidas al mismo nivel comercial y sustancialmente en similares
cantidades que las mercancas objetos de valoracin.
De no existir tal venta, el Acuerdo sobre Valoracin Aduanera de la
OMC dispone que se utilizar el valor de transaccin de mercancas similares vendidas a un nivel comercial diferente y/o en cantidades diferentes, ajustado para tener en cuenta las diferencias atribuibles a dicho nivel
comercial y/o a la cantidad, siempre que tales ajustes se realicen sobre la
base de datos comprobados, razonables y exactos.
Finalmente, es de sealar que si al aplicar este mtodo se dispone de
ms de un valor de transaccin de mercancas similares, para determinar
el valor en aduana de las mercancas importadas se utilizar el valor ms
bajo, ello en la medida que el Acuerdo sobre Valoracin Aduanera de la
OMC busca prevenir la utilizacin de valores arbitrarios o ficticios por
parte de la Administracin Aduanera.
4. Mtodo deductivo
Este mtodo se aplica cuando no pueda determinarse el valor en
aduana sobre la base del valor de transaccin de las mercancas importadas o de mercancas idnticas o similares.
Para la valoracin de las mercancas, se partir del precio de reventa en el pas de importacin de la mercanca, o una idntica o similar, con
ciertas deducciones, como pueden ser los derechos de aduana y otros gravmenes nacionales, transporte y seguro, las comisiones y los beneficios,
entre otros.
314
5. Mtodo del valor reconstruido

Este mtodo est basado en el costo de produccin de las mercancas importadas ms una cantidad por concepto de beneficios y gastos
generales.
Cabe precisar que este mtodo es el menos utilizado, toda vez que su
empleo se limitar a aquellos casos en el que el comprador y el vendedor estn vinculados entre s, y en que el productor est dispuesto a proporcionar a las autoridades del pas de importacin los datos necesarios
sobre los costos, y a dar facilidades para cualquier comprobacin ulterior
que pueda ser necesaria.
6. Mtodo del ltimo recurso

Consiste en la utilizacin de los mtodos anteriores, pero considerando cierto grado de flexibilidad razonable en su aplicacin.
No obstante ello, es de advertir que dicha flexibilidad no se basar en:
-
El precio de venta en el pas de importacin de mercancas producidas en dicho pas.
Un sistema que prevea la aceptacin del valor ms alto.
El precio de mercancas en el mercado interno del pas de

exportacin.
Un coste de produccin distinto de los valores calculados que se

hayan determinado para mercancas idnticas o similares.
Precios para la exportacin con destino a un pas distinto del pas

de importacin.
Valores de aduanas mnimos.
Valores arbitrarios o ficticios.
315
IV. LA DUDA RAZONABLE

La Administracin Aduanera, en ejercicio de su facultad de control y
fiscalizacin, puede disponer la ejecucin de acciones de control, antes y
durante el despacho de las mercancas, con posterioridad a su levante o
antes de su salida del territorio aduanero.
En atencin a ello, es que el Acuerdo sobre Valoracin Aduanera
de la OMC reconoce el derecho de las Administraciones de Aduanas de
comprobar la veracidad o la exactitud de toda la informacin, documento
o declaracin presentados por los usuarios del servicio aduanero a efectos
de determinar el valor en aduanas de las mercancas importadas.
Especficamente, la Decisin 6.1 del Comit de Valoracin en Aduana, seala que en los casos en que la Administracin de Aduanas tenga
motivos para dudar de la veracidad o exactitud de los datos o documentos presentados por los comerciantes como prueba de un valor declarado,
podr pedir al importador que proporcione una explicacin complementaria, as como documentos u otras pruebas, de que el valor declarado representa la cantidad total efectivamente pagada o por pagar por las mercancas importadas, ajustada de conformidad con las disposiciones del
artculo 8.
No obstante, si una vez recibida la informacin complementaria
o a falta de respuesta la Administracin de Aduanas mantiene an
dudas razonables acerca de la veracidad o exactitud del valor declarado,
podr decidir que el valor en aduana de las mercancas importadas no se
pueda determinar con arreglo a las disposiciones del artculo 1.
Ahora bien, es de resaltar que antes de adoptar una decisin definitiva, la Administracin de Aduanas deber comunicar al importador, por
escrito si le fuera solicitado, sus motivos para dudar de la veracidad o
exactitud de los datos o documentos presentados, concedindole una
oportunidad razonable para responder.
Una vez adoptada la decisin definitiva, la Administracin de Aduanas la comunicar por escrito al importador, indicado los motivos que la
inspiran.
316
Cabe precisar que, a nivel nacional, las reglas que regulan el procedimiento de duda razonable se encuentran contenidas en el Reglamento de
Valoracin Aduanera, aprobado mediante Decreto Supremo N 186-99EF y el Procedimiento Especfico de Valoracin de Mercancas segn el
Acuerdo del Valor de la OMC: INTA-PE.01.10a.
Tomando en cuenta lo anterior, la Sala de Aduanas del Tribunal Fiscal ha emitido pronunciamiento respecto de la naturaleza y objeto de
la duda razonable y el descarte del primer mtodo de valoracin, sealando que la duda razonable es un acto a travs del cual la Administracin Aduanera comunica al importador que duda que este haya declarado
el valor en aduanas cumpliendo las reglas de valoracin adecuadamente, expresando las razones que fundamentan dicha duda y requiriendo
la informacin y documentacin que sea necesaria a efectos de verificar de forma objetiva que se han cumplido adecuadamente las reglas de
valoracin.
(7)
En ese sentido, dicho rgano resolutor manifiesta que si la duda razonable se fundamenta en la imposibilidad de verificar que el importador
cumple todos o alguno de los elementos de la definicin, de los requisitos
o de las circunstancias exigidas por el primer mtodo de valoracin, el
hecho que el importador no proporcione a la Administracin la informacin y documentacin solicitada, o si la presentada no le permite verificar
de forma objetiva que se han cumplido adecuadamente las reglas de valoracin, corresponde que la Administracin confirme la duda razonable, lo
que implica necesariamente que se descarte el primer mtodo de valoracin para determinar el valor en aduana de la mercanca, debiendo indicarse expresamente los motivos de tal decisin.
Como se puede apreciar, el procedimiento de duda razonable presenta
las siguientes etapas:
1. Verificacin del valor en aduanas de las mercancas importadas por parte del Especialista de Aduanas: Una vez numerada
la Declaracin Aduanera de Mercancas (DAM), el Especialista
(7) Ver Resoluciones del Tribunal Fiscal Ns 004499-A-2006, 04889-A-2006, 04893-A-2006, 01312-A2008 y 09000-A-2010.
317
de Aduanas encargado del despacho verifica, entre otros datos,

el valor en aduanas declarado para las mercancas materia de
importacin.
2. Notificacin de Valor OMC: En caso detecte observaciones al
valor declarado por las mercancas importadas, el Especialista
de Aduanas encargado procede a notificar al importador (directamente o travs de su agente de aduanas) una Notificacin de
Valor de la OMC (tambin denominada, notificacin de duda razonable), indicando el motivo de la observacin, as como el indicador de precios que origina la duda razonable, concedindole
un plazo de cinco (5) das hbiles para que presente sus descargos, el cual puede prorrogarse por cinco (5) das adicionales, a
solicitud del importador.

Es pertinente anotar que podra ocurrir que, en forma previa a la

notificacin de duda razonable, el Especialista de Aduana haya
efectuado notificaciones electrnicas indicado las observaciones
al valor en aduanas y concedindole al importador la posibilidad
de dar sus explicaciones, adjuntar la documentacin que corresponda, o en su defecto, autoliquidarse por los supuestos tributos
dejados de pagar en la importacin de las mercancas.
Al respecto, la Sala de Aduanas del Tribunal Fiscal(8) ha sealado que dicha notificacin electrnica no constituye la notificacin de la duda razonable por parte de la Administracin Aduanera, toda vez que en ninguno de sus extremos se cita la base legal
contemplada en el artculo 11(9) del Reglamento de Valoracin de
(8) Ver Resoluciones del Tribunal Fiscal Ns 01016-A-2007, 01873-A-2010 y 15988-A-2011.

(9) Artculo 11 del Reglamento de Valoracin Aduanera de la OMC

Cuando haya sido presentada una Declaracin y Sunat tenga motivos para dudar del valor declarado o de
la veracidad o exactitud de los datos o documentos presentados como prueba de esa declaracin, podr
pedir al importador para que en un plazo de cinco (5) das hbiles siguientes a la fecha de la notificacin
o de la aceptacin de la garanta sealada en el artculo 12 del presente Decreto Supremo, prorrogable
por una sola vez por el mismo plazo, sustente o proporcione una explicacin complementaria as como
los documentos u otras pruebas que acrediten que el valor declarado representa el pago total realmente
pagado o por pagar por las mercancas importadas, ajustado, cuando corresponda, de conformidad con
las disposiciones del artculo 8 del Acuerdo sobre Valoracin en Aduana de la OMC.

Si una vez recibida la informacin complementaria, o si vencido el plazo antes previsto sin haber recibido respuesta, Sunat tiene an duda razonable acerca de la veracidad o exactitud del valor declarado,
podr decidir dentro de los cinco (5) das hbiles siguientes, que el valor en aduana de las mercancas
318
la OMC, no se otorga al importador un plazo de cinco (5) das tal

como est previsto en dicha norma, y tampoco se indican los fundamentos que sustentaran una duda razonable, tratndose ms
bien de actos que forman parte de una fiscalizacin realizada durante el despacho aduanero.
Por otro lado, es de sealar que frente al inicio de una duda razonable, el importador puede optar entre continuar dicho procedimiento sin retirar su mercanca, continuar el procedimiento de
duda razonable retirando su mercanca dejando una garanta por
el importe de los tributos aplicables al ajuste de valor, o aceptar
el ajuste y autoliquidarse por los tributos a la importacin derivados de este. No obstante, cabe precisar, como veremos con mayor
detalle ms adelante, que esta autoliquidacin y aceptacin del
ajuste de valor en el despacho no impide al importador pedir posteriormente la devolucin del pago de dichos tributos.
Finalmente, cabe indicar que en caso el importador emplee la

modalidad de garanta previa aduanera en su despacho, l podr
retirar su mercanca y continuar con el procedimiento de duda razonable, en cuyo supuesto la Administracin Aduanera afectar
importadas no se determinar con arreglo a las disposiciones del artculo 1 del citado Acuerdo, pasando
a aplicar los otros Mtodos de Valoracin en forma sucesiva y ordenada. En los casos que la autoridad
aduanera, atendiendo a indicadores de riesgo, requiera de un mayor plazo para resolver la duda razonable, podr asignar un valor provisional conforme a lo previsto en el artculo 13 del Acuerdo, el cual no
podr exceder de treinta das hbiles desde que se efecta la notificacin de la duda razonable, pudiendo
el importador optar por retirar las mercancas mediante la cancelacin, renovacin de la garanta presentada en la duda razonable o presentacin de la garanta en las condiciones previstas en el artculo 12 del
presente Decreto Supremo.
Una vez determinado el valor, la Sunat notificar al importador, indicando los motivos que tuvo para
dudar de la veracidad o exactitud de los datos o documentos presentados y para haber rechazado el primer Mtodo de Valoracin.
En el caso de dudas razonables resueltas sin asignacin de valor provisional, vencidos los plazos sealados en el presente artculo, el importador podr dar inicio al procedimiento contencioso conforme a lo
previsto en la Ley General de Aduanas, su Reglamento y sus normas complementarias y modificatorias.
Si el importador considera que no ha incluido en su Declaracin algn concepto que forma parte del
valor en aduana o, cuando decide voluntariamente no sustentar el valor declarado ni desvirtuar la duda
razonable, puede presentar Autoliquidacin de Adeudos por la diferencia existente entre los tributos
cancelados y los que podran gravar la importacin por aplicacin de un Valor de Mercancas Idnticas o Similares. Si el importador en algn momento posterior al despacho obtuviera informacin o documentacin indubitable y verificable, sobre la veracidad del valor declarado, podr solicitar la devolucin de los tributos pagados en exceso segn lo dispuesto en la Ley General de Aduanas y sus normas
modificatorias.
319
dicha garanta previa por el monto de los tributos a la importacin derivados del ajuste al valor.
3. Confirmacin de duda razonable: Vencido los cinco das (o su
eventual prrroga) sin respuesta del importador o sin respuesta
satisfactoria a criterio del Especialista de Aduanas, dicho funcionario procede a notificar la Confirmacin de la Duda Razonable.

En esta etapa, la Administracin Aduanera concede tres (3) das

improrrogables al importador, a efectos de que presente referencias de importaciones de mercancas idnticas o similares a la
suya, que hayan sido efectuadas con un valor de aduanas idntico
o similar, de lo contrario, ser la propia Administracin Aduanera, quien a partir del indicador de precios que tiene registrado en
su base de datos, establezca el valor en aduanas con el cual ser
ajustada la importacin que est siendo observada.
4. Informe de Determinacin de Valor OMC: Este procedimiento de duda razonable culmina con un Informe de Determinacin, mediante el cual, el Especialista de Aduanas acepta el
valor en aduanas declarado o en su defecto determina un ajuste de valor al mismo, ya sea por un incremento de su valor producto de haber determinado que el precio pagado o por pagar es
mayor, por haber detectado un monto correspondiente a los ajustes previstos en el artculo 8 del Acuerdo de Valor de la OMC,
o porque ha considerado (bajo parmetros objetivos, tcnicos y
legales) que no corresponde la aplicacin del primer mtodo de
valoracin, sino que debe ser aplicados los siguientes mtodos;
es decir, efectuando el ajuste de valor con base en una referencia
de mercanca idntica o similar, ya sea proporcionada por el propio importador o mayoritariamente obtenida de su propia base de
datos.
A partir de lo expuesto, resulta pertinente anotar que los motivos
usuales por los cuales la Administracin Aduanera genera duda razonable
en los despachos de importacin, son entre otros, los siguientes:
-
320
Cuando la Factura Comercial no cumple con los requisitos

contemplados en el artculo 5 del Reglamento de Valoracin
Aduanera de la OMC, relacionados con la descripcin de las

principales caractersticas de las mercancas y la forma de pago
(al contado, diferido, transferencia de dinero, cartas de crdito
o documentos negociables, en forma directa o indirecta, etc.), o
cuando dicho documento no consigna el lugar de expedicin.
-
Cuando la solicitud de transferencia bancaria no consigna la

forma de pago (pago total o parcial, al contado o diferido), el
concepto de pago (nmero de factura comercial o la identificacin de quien solicita la transferencia.
Cuando el pago efectuado por las mercancas importadas no se

realiz dentro del plazo estipulado en la factura o contrato.
Cuando las listas de precios no consignan la forma de pago, la

descripcin de las mercancas y el periodo de vigencia, cuando
no se encuentra registradas en el Sivep, o cuando se consigna un
Incoterm distinto al de la factura comercial, o no se encuentra visada por la Cmara de Comercio del pas de origen.
Cuando no se adjunta el sustento contable completo o estos se

encuentran ilegibles.
V. EL AJUSTE DE VALOR
Conforme lo hemos sealado lneas arriba, el artculo 1 del Acuerdo sobre Valoracin Aduanera de la OMC, define el valor en aduanas
de las mercancas importadas como el valor de transaccin, es decir, el
precio realmente pagado o por pagar por las mercancas cuando estas se
venden para su exportacin al pas de importacin, ajustado de conformidad con lo dispuesto en el artculo 8, siempre que concurran ciertas
circunstancias.
Como se puede observar, para determinar correctamente el valor en
aduanas de las mercancas importadas, conforme al primer mtodo de valoracin aduanera, se deber tomar en cuenta las circunstancias previstas en el artculo 1 del Acuerdo sobre Valoracin Aduanera de la OMC en
conjuncin con los ajustes sealados en el artculo 8 de este.
321
Tales ajustes no son sino los elementos a incluir al precio realmente pagado o por pagar por las mercancas importadas, cuando aquellos no han sido declarados por el importador, los cuales, a saber son:
a) las comisiones y los gastos de corretaje, salvo las comisiones de compra; el costo de los envases o embalajes que, a efectos aduaneros, se consideren como formando un todo con las mercancas de que se trate; los
gastos de embalaje, tanto por concepto de mano de obra como de materiales; b) el valor debidamente repartido de los siguientes bienes y servicios, siempre que el comprador, de manera directa o indirecta, los haya
suministrado gratuitamente o a precios reducidos para que se utilicen
en la produccin y venta para la exportacin de las mercancas importadas y en la medida en que dicho valor no est incluido en el precio realmente pagado o por pagar: (i) los materiales, piezas y elementos, partes
y artculos anlogos incorporados a las mercancas importadas, (ii) las
herramientas, matrices, moldes y elementos anlogos utilizados para la
produccin de las mercancas importadas, (iii) los materiales consumidos
en la produccin de las mercancas importadas, (iv) ingeniera, creacin
y perfeccionamiento, trabajos artsticos, diseos, y planos y croquis realizados fuera del pas de importacin y necesarios para la produccin de
las mercancas importadas; c) los cnones y derechos de licencia relacionados con las mercancas objeto de valoracin que el comprador tenga
que pagar directa o indirectamente como condicin de venta de dichas
mercancas, en la medida en que los mencionados cnones y derechos
no estn incluidos en el precio realmente pagado o por pagar; d) el valor
de cualquier parte del producto de la reventa, cesin o utilizacin posterior de las mercancas importadas que revierta directa o indirectamente al vendedor; e) los gastos de transporte de las mercancas importadas
hasta el puerto o lugar de importacin; f) los gastos de carga, descarga y
manipulacin ocasionados por el transporte de las mercancas importadas
hasta el puerto o lugar de importacin; y g) el costo del seguro.
Al respecto, es de resaltar que, segn lo dispuesto en la Ley
N 27973, la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administracin Tributaria (Sunat) es la entidad competente para efectuar los ajustes
del valor declarado por el importador, por cuanto esta ejerce plena y exclusivamente la determinacin del valor aduanero a efectos de configurar la base imponible para la recaudacin de los tributos a la importacin
respectivos.
322
En estos casos, al determinar la Administracin Aduanera que el importador ha declarado un valor en aduanas incorrecto, al no haber incluido los elementos contemplados en el artculo 8 del Acuerdo sobre Valoracin Aduanera de la OMC, proceder a ajustarlo, lo cual conllevar
al incremento del valor en aduanas de las mercancas importadas, y por
ende, de los tributos por pagar en la importacin.
Por otro lado, cuando a partir de la documentacin proporcionada por
el importador, la Administracin Aduanera tenga elementos suficientes
para rechazar la aplicacin del primer mtodo de valoracin, esta determinar el valor en aduanas de las mercancas importadas conforme a los
mtodos secundarios de valoracin, para lo cual efectuar un ajuste del
valor declarado por el importador tomando en cuenta las referencias contenidas en su base de datos.
En ese sentido, como se puede apreciar, tericamente podemos distinguir entre dos tipos de ajustes: los efectuados en aplicacin del artculo 8 del Acuerdo sobre Valoracin Aduanera de la OMC y los efectuados como consecuencia de la aplicacin de los mtodos secundarios
de valoracin aduanera.
La diferencia sustancial entre ambos ajustes radica en que en los
ajustes de valor de las mercancas en aplicacin del artculo 8 del Acuerdo sobre Valoracin Aduanera de la OMC, adems del cobro de los tributos a la importacin derivados del incremento de valor en aduanas,
tambin se aplicar una sancin de multa al agente de aduanas o al importador, de corresponder, equivalente al doble de los tributos dejados de
pagar, por haber formulado una declaracin incorrecta o haber proporcionado informacin incompleta de las mercancas en los casos que no
guarden conformidad con los documentos presentados para el despacho;
mientras que en los ajustes efectuados como consecuencia de la aplicacin de los mtodos secundarios de valoracin aduanera, solo corresponde el cobro de los tributos dejados de pagar en la importacin.
Ahora bien, respecto de la oportunidad en que la Administracin
Aduanera efecta tales ajustes, se puede advertir que estos pueden ocurrir
durante el despacho de las mercancas, en el marco de un procedimiento
de duda razonable, o con posterioridad al despacho, como consecuencia
de un procedimiento de fiscalizacin.
323
En el primer caso, el ajuste de valor de las mercancas importadas se

efecta tomando en cuenta las reglas procedimentales establecidas en el
artculo 11 del Reglamento de Valoracin Aduanera de la OMC, as como
en el Procedimiento Especfico de Valoracin Aduanera de la OMC: INTA-PE. 01.10a; es decir, la Administracin Aduanera al dudar acerca de
la veracidad o exactitud del valor declarado por el importador notifica el
inicio de un procedimiento de duda razonable, a efectos de que el importador sustente, proporcione una explicacin complementaria o presente documentos u otras pruebas que acrediten que el valor declarado
representa el pago total por las mercancas importadas. De no lograrse
desvirtuar la duda razonable, y luego de haber celebrado consultas con
el importador a efectos de que este le proporcione informacin sobre el
valor de mercancas idnticas o similares, la Administracin Aduanera,
sobre la base de los fundamentos de hecho y de derecho establecidos en
un informe de determinacin de valor, proceder a emitir una liquidacin
de cobranza por concepto de tributos dejados de pagar, el cual constituye
el ajuste de valor de transaccin declarado.
En el segundo caso, el ajuste de valor de las mercancas importadas
se efecta conforme a las reglas procedimentales establecidas en el Reglamento del Procedimiento de Fiscalizacin de la Sunat, aprobado mediante
Decreto Supremo N 085-2007-EF, es decir, la Administracin Aduanera
al dudar acerca de la veracidad o exactitud del valor declarado por el importador notifica mediante carta de presentacin y primer requerimiento el
inicio de un procedimiento de fiscalizacin, a efectos de verificar el cumplimiento de las obligaciones tributario-aduaneras correspondientes a una
o varias declaraciones aduaneras de importacin de mercancas. Para tal
efecto, la Administracin requerir al importador la presentacin de la documentacin relacionada con los despachos comprendidos en la fiscalizacin, y en caso, este no logre desvirtuar la duda razonable, dicha entidad
emitir una resolucin de intendencia debidamente motivada con sus respectivas liquidaciones de cobranza por los tributos dejados de pagar y una
resolucin de gerencia por eventuales multas generadas como consecuencia de la incorrecta declaracin del valor en aduanas de las mercancas
importadas, conforme lo sealamos anteriormente.
324
VI. MEDIOS IMPUGNATORIOS CONTRA LOS AJUSTES DE

VALOR
Frente a las eventuales discrepancias que podran surgir respecto
de la determinacin del valor en aduanas de las mercancas importadas
entre los importadores y las Administraciones Aduaneras, el artculo 11
del Acuerdo sobre Valoracin Aduanera de la OMC ha previsto el derecho al recurso.
En efecto, dicho dispositivo normativo asegura el derecho de los importadores a contradecir los ajustes de valor de las mercancas, efectuados por las Administraciones Aduaneras, cuando considere que estos devienen en ilegales, lo cual podra ocurrir, por ejemplo, cuando se han
adicionado alguno de los conceptos contemplados en el artculo 8 del
Acuerdo sobre Valoracin Aduanera de la OMC que no corresponde, o
cuando, en aplicacin de los mtodos secundarios de valoracin aduanera, se han utilizado referencias de mercancas que no resultan comparables, entre otros.
Cabe resaltar que la norma en cuestin busca ofrecer a los importadores una base de garantas mnimas, al disponer que estos no van a encontrarse sujetos a la imposicin, o amenaza de imposicin, de multas
por el solo hecho de haber decidido ejercer el derecho de recurso.
Bajo los parmetros establecidos por el Acuerdo sobre Valoracin
Aduanera de la OMC, es que el Reglamento de nuestra Ley General de
Aduanas ha establecido la posibilidad de interponer recurso de reclamacin como consecuencia del surgimiento de una discrepancia en el despacho aduanero de las mercancas.
De tal forma, frente a un incorrecto ajuste de valor de las mercancas,
efectuado por la Administracin Aduanera, el importador tiene el derecho
a discutirlo y exigir que se respete el precio que realmente ha pagado o
que pagar por las mercancas importadas.
Ahora bien, a efectos de discutir los ajustes de valor de las mercancas ejecutados por la Administracin Aduanera, el importador debe conocer cules son las vas procedimentales idneas para que estos sean dejados sin efecto, lo cual lgicamente conllevar: la falta de pago de los
325
tributos derivados como consecuencia del ajuste, la devolucin de los tributos que se hayan pagado por dicho ajuste, la desafectacin de la garanta previa producto del ajuste, o la devolucin de la garanta presentada
para respaldar las obligaciones tributarias sobrevenidas por el ajuste de
valor de las mercancas importadas.
No obstante, debemos precisar que, en el presente artculo, nos centraremos en desarrollar los medios impugnatorios contra los ajustes de
valor de las mercancas efectuados durante el despacho de importacin
de estas, por cuanto son los acontecidos con mayor frecuencia en la prctica aduanera, y son los que generan una amplia gama de posibilidades,
como veremos ms adelante; mientras que los ajustes de valor efectuados
con posterioridad al despacho, como consecuencia de un procedimiento
de fiscalizacin, son impugnados en primera instancia a travs del procedimiento contencioso de reclamacin, el cual se encuentra regulado en
los artculos 132(10) y siguientes del Texto nico Ordenado del Cdigo
Tributario, y en segunda instancia, a travs del procedimiento contencioso de apelacin, el cual se encuentra regulado en los artculos 143(11) y siguientes del mismo cuerpo normativo.
Ahora bien, en atencin a lo anteriormente sealado, pasamos a detallar los distintos medios de impugnacin contra los ajustes de valor de las
mercancas efectuados durante el despacho aduanero, para lo cual como
lo adelantamos depender de la situacin procesal o procedimental en la
que se encuentre el importador.
En ese sentido, si el importador se encuentra inmerso dentro de un
procedimiento de duda razonable, podr tomar las siguientes acciones, a
efectos de liberar sus mercancas y contradecir la actuacin de la Administracin Aduanera:
(10) Artculo 132 del TUO del Cdigo Tributario.- Facultad para interponer reclamaciones

Los deudores tributarios directamente afectados por actos de la Administracin Tributaria podrn interponer reclamacin.
(11) Artculo 143 del TUO del Cdigo Tributario.- rgano Competente

El Tribunal Fiscal es el rgano encargado de resolver en ltima instancia administrativa las reclamaciones sobre materia tributaria, general y local, inclusive la relativa a las aportaciones a EsSalud y a la ONP,
as como las apelaciones sobre materia de tributacin aduanera.
326
1) Aceptar el ajuste de valor efectuado por la Administracin Aduanera, para lo cual deber presentar el anexo 6 del Procedimiento
Especfico de Valoracin Aduanera de la OMC: INTA-PE.01.10a,
el cual contiene su decisin voluntaria de no sustentar el valor
declarado y de no desvirtuar la duda razonable, al no contar con
explicacin complementaria, documentos u otras pruebas que
acrediten que el valor declarado representa el pago total realmente pagado o por pagar por las mercancas importadas. Luego de
ello, deber proceder a pagar los tributos a la importacin, producto del ajuste de valor y retirar sus mercancas. Sin perjuicio
de ello, de obtener informacin y documentacin indubitable y
verificable sobre el precio realmente pagado o por pagar por las
mercancas importadas, el importador podr solicitar la devolucin de los tributos pagados en exceso, como lo desarrollaremos
ms adelante.
2) Presentar sus descargos ante la duda razonable, no ofrecer garanta alguna y, por ende, no retirar sus mercancas hasta que se resuelva la discrepancia generada. De aceptarse sus descargos, la
Administracin Aduanera autorizar el retiro de las mercancas.
Por el contrario, de no aceptarse sus descargos, dicha entidad
proceder a ajustar el valor declarado y formular una liquidacin de cobranza por los tributos a la importacin respectivos, la
que podr ser cuestionada mediante la interposicin de un recurso de reclamacin o cancelada para efectos de retirar su mercanca. Cabe indicar que si presenta la reclamacin y desea retirar
sus mercancas, deber de garantizar la deuda impugnada y que,
asimismo, si cancela la liquidacin de cobranza a efectos de retirar sus mercancas, podr posteriormente pedir devolucin.
3) Presentar sus descargos ante la duda razonable, y paralelamente
presentar una Orden de Depsito en Garanta que respalde el
pago de los tributos derivados del eventual ajuste de valor, lo
cual le permitir retirar sus mercancas. Es de resaltar que dicha
orden, consiste, como su propio nombre lo seala, en dejar en
custodia un dinero en efectivo como garanta de los tributos derivados del ajuste de valor. De obtenerse un resultado desfavorable, el importador mantiene expedito su derecho de reclamacin.
327
4) En caso el despacho de importacin haya sido tramitado con la

presentacin de una garanta previa, y se haya generado duda
razonable durante el mismo, dicha garanta ser afectada por el
monto correspondiente a los tributos derivados del eventual ajuste de valor, lo cual le permitir retirar sus mercancas. Al igual
que en el caso anterior, de obtenerse un resultado desfavorable, el
importador mantiene expedito su derecho de reclamacin.
Cabe sealar que, no obstante lo indicado en 3) y 4), a efectos de retirar sus mercancas, el importador puede optar por pagar los tributos derivados del eventual ajuste de valor, con lo cual no tramitar la emisin
de una orden de depsito ni afectar su garanta previa.
Dicho esto, a continuacin desarrollaremos cada uno de los supuestos contemplados lneas arriba, con la finalidad de que los importadores
comprendan con mayor claridad cules son los mecanismos de defensa
que detentan contra los ajustes de valor efectuados por la Administracin
Aduanera.
1. De la autoliquidacin de adeudos por la diferencia existente entre los tributos cancelados y los que podran gravar la importacin por aplicacin de un valor de mercancas idnticas o similares
Al respecto, el ltimo prrafo del artculo 11 del Reglamento de Valoracin Aduanera, aprobado mediante Decreto Supremo N 186-99-EF,
faculta al importador a presentar una autoliquidacin de adeudos por la
diferencia existente entre los tributos cancelados y los que podran gravar
la importacin por aplicacin de un valor de mercancas idnticas o similares, cuando este decida voluntariamente no sustentar el valor declarado
ni desvirtuar la duda razonable.
No obstante ello, dicho dispositivo normativo concede al importador
el derecho de solicitar la devolucin de los tributos pagados en exceso,
si en algn momento posterior al despacho, aquel obtuviera informacin
o documentacin indubitable y verificable sobre la veracidad del valor
declarado.
328
Para tal efecto, hasta antes de la publicacin de la Resolucin de Superintendencia Nacional Adjunta de Aduanas N 184-2012-SUNAT/A,
vigente a partir del 22 de abril de 2012, el mecanismo utilizado por el importador a efectos de cuestionar la procedencia de los ajustes de valor y,
por ende, de exigir la devolucin de los tributos pagados en exceso, era
a travs de un procedimiento no contencioso regulado por el artculo
205(12) de la Ley General de Aduanas, los artculos 162(13) y siguientes del
Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario y por el Procedimiento General de Devoluciones por Pagos Indebidos o en Exceso y/o Compensaciones de Deudas Tributarias y Aduaneras: IFGRA-PG.05.
En virtud de ello, la Administracin Aduanera daba al escrito presentado por el importador el trmite de una solicitud de devolucin, la cual
deba ser resuelta y notificada en un plazo no mayor de cuarenta y cinco
(45) das hbiles, contados a partir de su presentacin.
Cabe indicar que, al no existir documento de acotacin alguno, la
Administracin Aduanera no poda dar al escrito presentado por el importador el trmite de reclamacin.
Actualmente, con la entrada en vigencia de la Resolucin de Superintendencia Nacional Adjunta de Aduanas N 184-2012-SUNAT/A, cuando el importador haya aceptado un ajuste de valor, cuyos tributos fueron
cancelados mediante autoliquidacin, no podr pedir, al menos inicialmente, una devolucin, sino que deber presentar previamente una solicitud de rectificacin de los datos sobre el valor en aduanas de la declaracin aduanera que ampara su solicitud de devolucin.
Sobre el particular, corresponde efectuar las siguientes observaciones:
(12) Artculo 205 de la LGA.- Procedimientos Aduaneros

El procedimiento contencioso, incluido el proceso contencioso administrativo, el no contencioso y el de
cobranza coactiva se rigen por lo establecido en el Cdigo Tributario.
(13) Artculo 162 del TUO del Cdigo Tributario.- Trmite de solicitudes no contenciosas

Las solicitudes no contenciosas vinculadas a la determinacin de la obligacin tributaria, debern ser resueltas y notificadas en un plazo no mayor de cuarenta y cinco (45) das hbiles siempre que, conforme
a las disposiciones pertinentes, requiriese de pronunciamiento expreso de la Administracin Tributaria.
Tratndose de otras solicitudes no contenciosas, estas sern resueltas segn el procedimiento regulado en
la Ley del Procedimiento Administrativo General. Sin perjuicio de lo anterior, resultan aplicables las disposiciones del Cdigo Tributario o de otras normas tributarias en aquellos aspectos del procedimiento regulados expresamente en ellas.
329
a) De acuerdo a sendos pronunciamientos de la Sala de Aduanas

del Tribunal Fiscal, procede la rectificacin de una Declaracin
Aduanera de Mercancas cuando estas han sido aceptadas pese a
no haber sido formuladas de acuerdo a los documentos que las
sustentan, las que contravienen disposiciones aduaneras o las que
contienen informacin que no se ajusta a la realidad.

En ese sentido, entendemos que en tanto se cuestione nicamente

la aceptacin por parte de la Administracin Aduanera de una Declaracin Aduanera de Mercancas que no ha sido formulada de
acuerdo a los documentos que la sustentan y que, a su vez, contiene informacin que no se ajusta a la realidad, toda vez que el
valor en aduanas declarado inicialmente fue modificado por dicha
Entidad, dicha rectificacin deber ser tramitada como una solicitud no contenciosa vinculada a la determinacin de la obligacin
tributaria y, en consecuencia, regulada de acuerdo a lo dispuesto
por el artculo 205 de la Ley General de Aduanas, y los artculos
162 y siguientes del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario.
Ello dar lugar a que, con posterioridad a dicha rectificacin, y

siempre que la misma haya sido resuelta de manera favorable
para el importador, este podr iniciar el procedimiento de devolucin de los tributos pagados en exceso, mediante el cual podr
cuestionar el ajuste de valor efectuado por la Administracin
Aduanera durante el despacho de importacin de las mercancas,
aplicndose, de este modo, las reglas contenidas en el Procedimiento General de Devoluciones por Pagos Indebidos o en Exceso y/o Compensaciones de Deudas Tributarias y Aduaneras:
IFGRA-PG.05.
No obstante, consideramos que si bien mediante el procedimiento

de rectificacin, el importador no va a cuestionar propiamente el ajuste de valor efectuado por la Administracin Aduanera,
de cierto modo, al obtenerse un resultado favorable, dicha entidad va a aceptar tcitamente que no corresponde la aplicacin de
dicho ajuste, toda vez que del anlisis de los documentos presentados para sustentar el pedido de rectificacin, se podr verificar
la exactitud y veracidad del valor de las mercancas importadas,
consignado en estos.
330
b) Por su parte, se debe tomar en cuenta que en tanto la solicitud de

devolucin tiene un plazo de cuatro aos para ser tramitada, la
Resolucin que autoriza la rectificacin de la Declaracin Aduanera de Mercancas deber ser emitida dentro de dicho plazo, a
efectos de que la solicitud de devolucin no devenga en inadmisible; o en su defecto, solicitar que se suspenda el plazo de cuatro
aos sealado hasta que finalice el procedimiento de rectificacin
previamente iniciado.
c) Finalmente, cabe advertir que de presentar el importador una solicitud de devolucin de tributos pagados en exceso, sin previamente haber tramitado la solicitud de rectificacin, la Administracin Aduanera, de oficio, podra tramitarla como esta ltima o,
en su defecto, declararla inadmisible, al no haber cumplido con el
requisito de consignar en el escrito respectivo que se ha culminado el procedimiento de rectificacin, tal como seala el literal b)
del artculo 2(14) de la Resolucin de Superintendencia Nacional
Adjunta de Aduanas N 184-2012-SUNAT/A.
2. Del ajuste de valor efectuado por la Administracin

Aduanera durante el despacho de las mercancas, cuyo
levante no ha sido autorizado al no contar con garanta
alguna que respalde el cumplimiento de las obligaciones
tributario aduaneras
De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 12(15) del Reglamento de Valoracin Aduanera, el acto de presentar garanta a efectos de retirar las
(14) Artculo 2 de la Resolucin de Superintendencia N 184-2012-SUNAT/A

Sustityase el inciso b) numeral 2, literal A). Seccin VII del Procedimiento General Devoluciones por
pagos indebidos o en exceso y/o compensaciones de deudas tributarias aduaneras IFGRA-PF.05, conforme al siguiente texto:

b) Un escrito indicando los fundamentos de hecho y de derecho en que se sustenta el pedido. Tratndose
de los supuestos sealados en el numeral 10, literal A), Seccin VI del presente procedimiento, el interesado debe indicar en el mencionado escrito que se ha culminado el procedimiento de rectificacin de la
declaracin aduanera, consignando el nmero de la referida declaracin.
(15) Artculo 12 del Reglamento de Valoracin de la OMC

En los casos sealados en el artculo anterior, cuando se detecte Duda Razonable o cuando no se pueda
determinar el Valor en Aduana en el momento del despacho, el importador tendr la opcin de retirar las
mercancas antes de la determinacin definitiva del valor que realice Aduanas, presentando una garanta
equivalente a la diferencia existente entre la cuanta de tributos cancelados y la de aquellos a los que podran estar sujetas las mercancas, mediante depsito en efectivo, fianza y otros medios que establezca
Aduanas.
331
mercancas hacia su local, es facultativo para el importador, toda vez que

es este quien finalmente evaluar la conveniencia de asumir el costo administrativo y financiero que implica la obtencin de esta, o por el contrario, de asumir el costo del depsito temporal en el cual permanecern
las mercancas hasta conseguir el levante del ajuste de valor efectuado
por la Administracin Aduanera.
Bajo este escenario, cabe advertir que el importador mantiene expedito su derecho de impugnar la liquidacin de cobranza emitida por la
Administracin Aduanera, sobre la base de los fundamentos expuestos en
el Informe de Determinacin de Valor, por concepto del ajuste del valor
declarado por las mercancas, con lo cual, se puede colegir que la presentacin de la garanta no constituye un requisito para impugnar, sino nicamente para obtener el retiro de estas.
En opinin de la Sala de Aduanas del Tribunal Fiscal(16), criterio que
compartimos, la impugnacin contra los ajustes de valor efectuados por
la Administracin Aduanera durante el despacho aduanero tiene naturaleza jurdica de reclamacin, razn por la cual se enmarca dentro de lo
dispuesto en los artculos 132 y siguientes del Texto nico Ordenado del
Cdigo Tributario.
En consecuencia, el escrito de reclamacin se debe presentar dentro
de los veinte (20) das hbiles siguientes de notificada la liquidacin de
cobranza, ante la Intendencia de Aduanas que emiti dicho acto administrativo, el cual deber ser resuelto en un plazo mximo de nueve (9)
meses.
Para su admisin a trmite, se deber cumplir, entre otros requisitos
de admisibilidad, el pago actualizado nicamente de la parte de la deuda
tributaria que no est siendo reclamada. En ese sentido, si se reclama la
totalidad de la liquidacin de cobranza, no ser requisito el pago previo
de estas, salvo que el importador desee retirar su mercanca, en cuyo caso
pagar dicha liquidacin de cobranza o presentar una garanta para efectos de su retiro.
(16) Ver las Resoluciones del Tribunal Fiscal Ns 06408-A-2002, 06720-A-2002, 01055-A-2011 y 12858A-2011.
332
De presentarse el escrito de reclamacin fuera del plazo sealado, se

deber acreditar el pago de la totalidad de la deuda tributaria que se reclama, actualizada hasta la fecha de pago, o se deber presentar carta fianza
bancaria o financiera por el monto de la deuda actualizada hasta por seis
(6) meses posteriores a la fecha de interposicin de la reclamacin, con
una vigencia de seis (6) meses renovables. A su vez este pago o presentacin adems de permitir la tramitacin de la reclamacin extempornea,
permitir tambin retirar las mercancas.
En caso la Administracin Aduanera desestime la reclamacin, el
deudor tributario podr interponer un recurso de apelacin, para lo cual
deber mantener vigente la carta fianza durante la etapa de la apelacin
por el monto de la deuda actualizada y por los plazos sealados anteriormente. Cabe indicar que esto no se aplica de haberse presentado el recurso de reclamacin dentro del plazo legal establecido.
Si luego de doce (12) meses, o un periodo mayor dependiendo de la
carga procesal del Tribunal Fiscal, dicho rgano resolutor emite un resultado desfavorable para el importador, o este no renueva la carta fianza de
acuerdo a las condiciones citadas, dicha garanta ser ejecutada. Nuevamente reiteramos que esto no se aplica de haberse presentado el recurso
de reclamacin dentro del plazo legal establecido.
3. Del ajuste de valor efectuado por la Administracin

Aduanera durante el despacho de las mercancas, cuyo
levante ha sido autorizado por la presentacin de una
orden de depsito en garanta o de una garanta previa
A diferencia de lo indicado en el numeral anterior, puede ocurrir que
el importador haya optado por iniciar el procedimiento de duda razonable
presentando en paralelo a una orden de depsito en garanta, o que el despacho aduanero se encuentre respaldado por una Garanta Previa.
Bajo estos escenarios, de aceptarse los descargos presentados por el
importador, la Administracin Aduanera devolver la garanta, en el primer caso, y desafectar la garanta previa, en el segundo caso. De lo contrario, la Administracin Aduanera proceder a efectuar un ajuste del
valor declarado por las mercancas importadas, sobre la base de los fundamentos esgrimidos en un informe de determinacin de valor.
333
Frente a la notificacin de dicho Informe y de la liquidacin de cobranza respectiva por el monto de los tributos a la importacin derivados
del ajuste de valor, el importador podr tomar las siguientes opciones:
a) Aceptar el ajuste de valor, pagar la liquidacin de cobranza y solicitar la devolucin de su garanta.
b) Aceptar el ajuste de valor, dejar que la Administracin Aduanera ejecute su garanta para hacerse el cobro de la liquidacin de
cobranza y, de existir un saldo pendiente de pago, cancelar la
diferencia.
c) Discutir al ajuste de valor y, por ende, la liquidacin de cobranza, en cuyo caso no podr solicitar la devolucin de su garanta.
Cabe destacar que la Administracin Aduanera no podr exigirle una garanta adicional en caso la primera no cubra la totalidad
del monto de la liquidacin de cobranza.
Esto ltimo podra ocurrir en caso la deuda se hubiera incrementado
como consecuencia de la generacin de intereses o, en su defecto, producto de la modificacin efectuada por la Administracin Aduanera de la
referencia empleada para dar inicio al procedimiento de duda razonable,
a efectos de aplicar la de mayor valor, lo cual, consideramos ilegal, por
cuanto frente a dos referencias igualmente vlidas, la Administracin debera optar por la menor.
En las alternativas a) y b), en las cuales el importador acepta el ajuste de valor, este mantiene expedito su derecho a cuestionar dicho ajuste,
frente a lo cual se genera dos escenarios: o se presenta una solicitud de
rectificacin de valor tal cual se analiz anteriormente para luego pedir
la devolucin de los tributos pagados en exceso, o se interpone un recurso de reclamacin contra la liquidacin de cobranza, en cuyo caso, de resultar favorable, corresponder la devolucin de los tributos pagados en
exceso.
En consecuencia, el primer escenario sealado se tramitara como
una solicitud no contenciosa al amparo del artculo 205 de la Ley General
de Aduanas y de los artculos 162 y siguientes del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario y, el segundo, como una reclamacin al amparo
334
del artculo 205 de la Ley General de Aduanas y de los artculos 132 y siguientes del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario.
Al respecto, es necesario notar la diferencia de los trmites antes indicados en lo correspondiente al plazo para ser resueltos. Mientras que
en la solicitud de rectificacin, el plazo para ser resuelto es de cuarenta y
cinco (45) das hbiles, vencido el cual, el importador puede dar por denegada su solicitud e interponer un recurso de apelacin contra la resolucin ficta denegatoria; en la reclamacin, el plazo para ser resuelto es
de nueve (9) meses. Es de advertir que si bien el artculo 144 del Texto
nico Ordenado del Cdigo Tributario seala que vencido los seis (6)
meses el importador podra dar por denegada su reclamacin y acudir al
Tribunal Fiscal en apelacin contra la resolucin ficta, dicho rgano resolutor es de la opinin que el plazo para poder dar por denegada la reclamacin debe coincidir con el que tiene la Administracin para resolver,
con lo cual la posibilidad de interponer un recurso de apelacin contra la
resolucin ficta denegatoria se extiende a nueve (9) meses, a diferencia
de los cuarenta y cinco (45) das del primer trmite.
Del mismo modo, se debe tener presente, como ya lo comentamos
anteriormente, que una eventual presentacin de una solicitud de devolucin podra generar que esta sea tramitada de oficio como una solicitud
de rectificacin o como una reclamacin, segn sea el criterio del funcionario de Aduanas encargado de dicho trmite.
Por otro lado, en caso se opte por la alternativa c) el importador deber presentar una reclamacin, la cual deber ser resuelta por la Administracin Aduanera dentro de un plazo de nueve (9) meses.
Como lo hemos sealado anteriormente, en este caso, el importador
no podr solicitar la devolucin de su garanta, e igualmente, siempre que
la reclamacin sea interpuesta dentro de los veinte (20) das contados a
partir del da siguiente de notificada la liquidacin de cobranza, la Administracin Aduanera no podr exigirle una garanta adicional en caso que
la primera garanta no cubra el total de la deuda tributaria, ni tampoco se
podra ejecutar la garanta estando la deuda impugnada.
Ahora bien, finalmente cabe analizar qu ocurre si una vez culminado
el procedimiento de duda razonable con la determinacin del ajuste de
335
valor y la formulacin del Informe de Determinacin acompaado con la

correspondiente liquidacin de cobranza, el importador, no interpone reclamacin alguna dentro del plazo legalmente establecido.
Al respecto, entendemos que en este caso, la Administracin Aduanera procedera a ejecutar la garanta presentada en el despacho (orden de
depsito en garanta) o a ejecutar la garanta previa presentada anteriormente al inicio de este.
Asimismo, una vez efectuada la ejecucin de la garanta, la Administracin Aduanera podra formular una liquidacin de cobranza adicional
por la existencia de un saldo (debido a la existencia de mayores intereses
o de referencias cuyos valores son ms altos), con lo cual el importador
gozara de veinte (20) das hbiles para interponer reclamacin contra la
misma o, en su defecto, se iniciara la cobranza coactiva de dicho adeudo,
salvo que el despacho se haya efectuado con garanta previa y esta tenga
un saldo susceptible de ser afectado.
Cabe indicar que la eventual ejecucin de las garantas y pago del
saldo deudor, permitir al importador iniciar dos procedimientos como
los anteriormente sealados: o presenta una solicitud de rectificacin de
valor tal cual se analiz previamente para luego pedir una devolucin de
tributos, o interpone un recurso de reclamacin contra la liquidacin de
cobranza, en cuyo caso, corresponder que, posteriormente, le devuelvan
los tributos pagados en exceso.
Igualmente, iniciada la cobranza coactiva, el importador podr cancelar el adeudo pendiente y optar por las opciones anteriormente sealadas.
CONCLUSIONES
De lo anteriormente analizado, es posible arribar a las siguientes conclusiones:
La valoracin aduanera tiene como uno de sus principales objetivos el permitir una adecuada determinacin del valor en aduanas de las mercancas al momento de su declaracin ante la
336
Administracin Aduanera, as como una correcta determinacin

de la base imponible sobre la cual se pagarn los tributos a la
importacin.
Para efectos de una apropiada valoracin de las mercancas importadas, se deben aplicar los mtodos de valoracin aduanera contemplados en el Acuerdo de Valor de la OMC, los cuales
deben ser empleados de manera sucesiva y excluyente. A efectos
de descartar la utilizacin de un mtodo y pasar al siguiente, la
Administracin Aduanera deber indicar los motivos que fundamentan su decisin.
No obstante, a la fecha, la Administracin Aduanera viene empleando la valoracin aduanera como un mecanismo que busca
combatir la subvaluacin, de forma tal que, cada valor en aduanas declarado por los importadores que resulta menor a un valor
en aduanas registrado en su base de datos es sujeto a un procedimiento de duda razonable, el cual eventualmente suele culminar
con un ajuste de valor que ocasiona que el importador deba pagar
impuestos sobre una base imponible mayor.
En ese sentido, frente al inicio de un procedimiento de la duda
razonable se presentan al importador una gama de posibilidades y alternativas para afrontarla, las cuales van desde aceptar
dicha duda razonable y el eventual ajuste de valor derivado de la
misma con el consecuente mayor pago de impuestos (ello mayoritariamente para agilizar el retiro de sus mercancas y as evitar
sobrecostos), presentar una garanta en el despacho (orden de depsito) o garanta previa a este, con el fin de presentar sus descargos a dicha duda razonable sin que se impida el retiro de sus
mercancas, e incluso discutir la duda razonable sin presentar garanta alguna y sin retirar sus mercancas bajo la premisa que al
contar con los documentos adecuados se podr desvirtuar la referida duda razonable a la brevedad y retirar sus mercancas sin
mayores sobrecostos.
Cabe destacar que todas las alternativas y posibilidades sealadas
actualmente no tiene un marco procedimental expreso que garantice al administrado poder culminar el procedimiento de duda
337
razonable en el menor tiempo posible y en forma clara, o que le

permita, en caso haya decidido aceptar la duda razonable a efectos de retirar rpidamente sus mercancas, solicitar posteriormente la devolucin de los tributos pagados en exceso.
De este modo, no resulta claro cunto tiempo puede demorar la
Administracin Aduanera en atender los descargos efectuados
por los importadores luego de iniciada la duda razonable, o cmo
debera ser tramitada la rectificacin de la Declaracin Aduanera de Mercancas respecto del valor en aduanas modificado como
consecuencia del ajuste de valor, entre otros aspectos que hemos
comentado en el presente artculo.

Es as que frente al vaco normativo existente, nos hemos permitido emitir nuestra opinin. No obstante, consideramos pertinente
que en el breve plazo se emitan las normas correspondientes que
corrijan tal defecto o, en todo caso, sea la Sala de Aduanas del
Tribunal Fiscal quien defina tales situaciones mediante sus resoluciones, a manera de jurisprudencia.
En todo caso, lo que debe quedar claro y debe ser constitucional y legalmente indubitable, es que el importador deber tener
siempre y en todo momento, ya sea que haya aceptado el ajuste de valor o no, que haya presentando o no la garanta, que haya
pagado o no los tributos derivados del ajuste de valor, la posibilidad procedimental de poder discutirlos, a travs de una rectificacin del valor consignado en la Declaracin Aduanera de Mercancas, de una devolucin de pago indebido, de una reclamacin
dentro del plazo legalmente establecido, o de una reclamacin
extempornea.

Asimismo, el importador deber tener siempre la posibilidad

de acudir a una segunda instancia administrativa y, al agotarse
esta, de acudir al Poder Judicial para su impugnacin en dicha
instancia.
Finalmente, consideramos oportuno concluir el presente artculo

con dos sugerencias, la primera dirigida a la Administracin y la
segunda a la Sala de Aduanas del Tribunal Fiscal.
338
A la Administracin Aduanera, nos permitimos sugerirle la evaluacin de los actuales procedimientos de duda razonable, a efectos de realizar un estudio objetivo, serio e imparcial sobre los resultados que estos vienen obteniendo.
Sobre el particular, cabe destacar que en tanto la propia Administracin Aduanera como los importadores invierten tiempo y recursos (personal, abogados, etc.) en dichos procedimientos, resultara interesante determinar, sobre la base de la informacin
obtenida respecto de cuntos procedimientos de duda razonable se inician, de cuntos son aceptados por los importadores, de
cuntos son discutidos, de cuntos culminan firmes, de cuntos
son dejados sin efecto por el Tribunal Fiscal, etc., si dichos procedimientos estn cumpliendo con sus fines, o en todo caso, puedan ser dirigidos hacia otros procedimientos con resultados deseables, como por ejemplo, el incremento de procedimientos de
fiscalizacin posteriores, con mejores indicadores de riesgos.
Esta sugerencia tambin debe ser extendida a los procedimientos

de fiscalizacin en general, toda vez que sera adecuado evaluar
cuntos de los adeudos acotados en los mismos son finalmente pagados por los usuarios fiscalizados, dado que si del 100%
acotado, el porcentaje pagado es mucho menor al costo invertido
en tiempo y personal para llevar a cabo dicha fiscalizacin, tales
procedimientos debern ser mejorados, con mejores indicadores
de riesgo.
De ninguna manera sera aceptable que, a efectos de incentivar

a su personal, la Administracin Aduanera otorgue algn tipo de
bonificacin o reconocimiento por los adeudos que se acotan,
toda vez que ello generara una mentalidad fiscalista del funcionario aduanero, en perjuicio del importador fiscalizado.
Finalmente, la recomendacin para la Sala de Aduanas del Tribunal Fiscal, es que habiendo emitido reiteradas y numerosas jurisprudencias en materia de ajustes de valor, en las cuales seala
clara y expresamente los vicios de fondo, y los defectos procedimentales cometidos por la Administracin Aduanera, resultara
339
altamente conveniente que se empiecen a emitir resoluciones

sobre esta materia con carcter de jurisprudencia de observancia obligatoria, a efectos de que tales vicios dejen de cometerse,
salvo que el Tribunal Fiscal comparta conjuntamente con la Administracin Aduanera, el hecho que sea aceptable emplear la valoracin aduanera como un mtodo para combatir una supuesta
subvaluacin del valor de las mercancas.
340
El recurso de reclamacin en materia

aduanera y sus particularidades
Oswaldo Alvarado Grande(*)(**)
El autor nos aproxima a las caractersticas distintivas del procedimiento contencioso aduanero, sealando que sus fundamentos se
encuentran contemplados mayoritariamente en el Cdigo Tributario, as como a las caractersticas propias del recurso de reclamacin que da inicio a este procedimiento, la entidad competente para
resolver en primera y segunda instancia administrativa, as como la
problemtica que el contribuyente enfrenta al ejercer su derecho a la
defensa.
INTRODUCCIN
El recurso de reclamacin, como primera etapa del procedimiento contencioso-administrativo, tiene gran relevancia en materia aduanera, pues es el ejercicio del derecho de defensa en el mbito administrativo
frente a los actos de la Administracin Aduanera de la Superintendencia
Nacional de Aduanas y Administracin Tributaria (Sunat) ante una controversia con el usuario aduanero(1).
(*) Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP). Especialista en comercio exterior y
aduanas. Mster en Derecho por Esade, Posgrado en el World Trade Institute. Profesor de Derecho del
Comercio Internacional en la Facultad de Derecho de la PUCP, en la Facultad de Negocios Internacionales de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC) y en la Universidad de Piura (UDEP). Asociado Senior del Estudio Ferrero Abogados.
(**) Un agradecimiento especial a Miguel Poma Aquino en la elaboracin del presente artculo. Miguel es
abogado por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y asistente de ctedra del curso de Derecho
del Comercio Internacional en la Facultad de Negocios de la misma universidad.
(1) Usuario aduanero es el nombre con el que se designa a las empresas importadoras y exportadoras, as
como a las empresas de servicios logsticos, transportistas, almacenes, agencias de carga y agencias de
aduana, principalmente. Es decir todas aquellas empresas que usan regmenes aduaneros o intervienen
en el ingreso y salida de bienes, cuyo control se encuentra a cargo de la Administracin Aduanera de la
Sunat.
341
OSWALDO ALVARADO GRANDE
El presente trabajo tiene como finalidad analizar las caractersticas principales y particularidades del recurso de reclamacin en materia aduanera.
I. EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADUANERO Y SU

RELACIN CON EL CDIGO TRIBUTARIO
El recurso de reclamacin es la primera etapa dentro del procedimiento contencioso en materia aduanera. Estos procedimientos se desarrollan bajo lo establecido en el TUO del Cdigo Tributario por una referencia directa de la Ley General de Aduanas, aprobada mediante Decreto
Legislativo N 1053 y modificada por el Decreto Legislativo N 1122
(19/07/2012), que en su artculo 205 seala lo siguiente:

Artculo 205.- Procedimientos Aduaneros
El procedimiento contencioso, incluido el proceso contenciosoadministrativo, el no contencioso y el de cobranza coactiva se

rigen por lo establecido en el Cdigo Tributario.
Las multas administrativas de la presente Ley se rigen por las

normas que regulan los procedimientos referidos en el prrafo
anterior.
De igual forma, el Decreto Legislativo N 1122 incorpora a la Ley

General de Aduanas la Disposicin Complementaria Dcimo Primera con
el siguiente texto:

Dcima Primera.- rganos competentes en la resolucin de

multas administrativa
Son rganos de resolucin en materia de multas administrativas

reguladas en el artculo 192 de la presente Ley:
a) La Sunat, que resolver los procedimientos contenciosos en
primera instancia.
b) El Tribunal Fiscal, que resolver los procedimientos contenciosos en segunda instancia.
Ntese que existen obligaciones e infracciones en materia aduanera

no vinculadas con el inters fiscal o materia tributaria, y a pesar de ello,
342
EL RECURSO DE RECLAMACIN EN MATERIA ADUANERA Y SUS PARTICULARIDADES
los recursos de reclamacin contra dichos actos se rigen por disposiciones procedimentales del Cdigo Tributario. Tal es el caso de las infracciones cometidas por operadores de comercio exterior, tales como agentes de carga, agentes de aduanas, almacenes aduaneros y despachadores
oficiales. As sucede tambin con las controversias derivadas del cobro de
derechos antidumping, de naturaleza distinta a la tributaria(2). A pesar de
ello, como veremos a continuacin, tambin se rigen por el procedimiento contencioso tributario, iniciado a travs del recurso de reclamacin y
resuelto por la Administracin Aduanera de la Sunat, en primera instancia
y por la Sala de Aduanas del Tribunal Fiscal, en segunda instancia.
Existe entonces una referencia expresa a que los procedimientos contenciosos en materia aduanera sigan con lo sealado en el Cdigo Tributario, a pesar de que existen obligaciones aduaneras que no necesariamente tengan carcter tributario.
II. EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO EN MATERIA

ADUANERA
Los procedimientos regulados en el TUO del Cdigo Tributario son
procedimientos administrativos especiales. En efecto, en palabras de
Morn Urbina(3) aun cuando la Ley de Procedimientos Administrativos
Generales (en adelante, LPAG) se constituye en la principal norma legal
destinada a regular la interaccin entre la Administracin y los ciudadanos; esta norma no cubre las relaciones especiales en diversas materias,
dentro de las cuales se encuentran los procedimientos contenciosos y no
contenciosos en materia aduanera. De igual forma, el autor advierte que
es importante guardar los principios de la LPAG para todo procedimiento
administrativo, aun cuando por normas especiales se establezca un procedimiento ms flexible, clere y expeditivo; con la finalidad de proteger
los derechos de los administrados, el cumplimiento de la funcin administrativa y la satisfaccin de inters pblico.
(2) Inclusive existen otras obligaciones de pago pero que no son de naturaleza tributaria, como por ejemplo
el pago de los derechos antidumping o derechos compensatorios. REAO, Rafael. Tributacin Aduanera. Palestra Editores, Lima, 2010, p. 78.
(3) Cfr. MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General.
Gaceta Jurdica, Lima, 2005, pp. 17 y 18.
343
Adicionalmente, el artculo II.2 de la LPAG indica que: Los procedimientos especiales creados y regulados como tales por ley expresa,
atendiendo a la singularidad de la materia, se rigen supletoriamente por la
presente Ley en aquellos aspectos no previstos y en los que no son tratados expresamente de modo distinto.
Esta supletoriedad del procedimiento administrativo general respecto de los procedimientos aduaneros no es un fenmeno exclusivo en el
Per. El artculo 1017 del Cdigo Aduanero argentino ha establecido para
toda la materia aduanera, que las disposiciones de la Ley de Procedimiento Administrativo General se aplican supletoriamente a los procedimientos
que se cumplieren ante el servicio aduanero(4). Es ms, los procedimientos
aduaneros en la legislacin argentina se basan en el Cdigo Aduanero y
supletoriamente en normas del procedimiento administrativo general, sin
que sean aplicables disposiciones procedimentales de ndole tributaria(5).
Queda claro entonces que el procedimiento contencioso aduanero se
encuentra regulado, en principio por lo establecido en el TUO del Cdigo Tributario; y que, en caso de vacos legales o problemas en la interpretacin de estas normas procedimentales se aplicarn supletoriamente los
principios recogidos en la LPAG.
III. EL RECURSO DE RECLAMACIN COMO PRIMERA INSTANCIA EN EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADUANERO

Para definir al recurso de reclamacin, es preciso citar el artculo 124
del TUO del Cdigo Tributario: Son etapas del procedimiento contencioso tributario: a) La reclamacin ante la Administracin Tributaria.
b) La apelacin ante el Tribunal Fiscal. Cuando la resolucin sobre las reclamaciones haya sido emitida por rgano sometido a jerarqua, los reclamantes debern apelar ante el superior jerrquico antes de recurrir al Tribunal Fiscal. En ningn caso podr haber ms de dos instancias antes de
recurrir al Tribunal Fiscal.
(4) BRACCO, Martha Susana. Derecho Administrativo Aduanero. Buenos Aires, 2002, p. 67.
(5) El Cdigo Aduanero contiene un vaco de reglamentacin que hace procedente la aplicacin supletoria
de las normas de la Ley Nacional de Procedimiento Administrativo y su Decreto Reglamentario, conforme al artculo 1007 del Cdigo Aduanero. BRACCO, Martha Susana. Ob. cit., p. 80.
344
De la norma citada se infiere dos caractersticas fundamentales del

recurso de reclamacin: 1) es la primera etapa dentro del procedimiento
contencioso aduanero y 2) se presenta ante la Administracin Tributaria;
es decir, realmente no estamos ante un recurso que impugna un acto administrativo, sino que es una solicitud a la Administracin para que con base
en la facultad de contradiccin recogida en los artculos 109 y 206 de la
LPAG revisen la legalidad e idoneidad del acto administrativo emitido(6).
Asimismo, se debe tener presente que quien resuelve el recurso de
reclamacin es la propia administracin que emiti inicialmente el acto
administrativo. Resultara lgico entonces que la gran mayora de los recursos de reclamacin sean resueltos en el mismo sentido, al ser la misma
entidad la que resolvi la resolucin o acto materia de reclamo. Sin embargo, lo citado precedentemente no sucede en estricto, toda vez que
quien resuelve el reclamo en materia aduanera, a pesar de ser parte de la
propia Administracin Aduanera, no es la misma rea que emiti la resolucin reclamada, tal como vernos a continuacin.
1. Entidad que resuelve el recurso de reclamacin en materia aduanera

Respecto a las caractersticas ms importantes en el mbito aduanero, debemos tener en cuenta corresponde a la Administracin Aduanera
de la Sunat resolver los recursos de reclamacin y especficamente, corresponde a las intendencias de Aduana, resolver en primera instancia las
controversias correspondientes a los actos emanados como consecuencia
de algn rgimen aduanero solicitado ante las aduanas operativas, en el
curso del despacho o trmite de ingreso o salida de mercancas al pas(7).
Respecto de los actos emitidos por la Administracin Aduanera posteriores al despacho emitidos por la Intendencia de Fiscalizacin y Gestin
(6) En la misma lnea argumentativa, Gonzales Navarro citado por Jorge Dans manifest que: () la
esencia del procedimiento del recurso radica en volver a ver el procedimiento anterior, en un volver a
trabajar sobre materia sobre la que ha recado pronunciamiento en cuanto al fondo a fin de que con este
nuevo recurso (recurso) se pueda depurar la exactitud o inexactitud de las conclusiones primeramente
obtenidas. GONZALES NAVARRO, Francisco. Derecho Administrativo espaol. El acto y el procedimiento administrativos. Citado por DANS ORDEZ, Jorge. El proceso contencioso-administrativo
en materia tributaria. En: Themis. N 41, 2000, p. 81.
(7) As lo dispone el artculo 252 del Reglamento de la Ley de Aduanas, aprobado por Decreto Supremo
N 10-2009-EF.
345
de Recaudacin Aduanera, es el rea de controversias de dicha intendencia la que se encuentra a cargo de resolver las referidas reclamaciones.
Por lo tanto, consideramos que el recurso de reclamacin est configurado para brindar a la administracin o al funcionario pblico la posibilidad de reevaluar los fundamentos que generaron el acto administrativo reclamado, y de ser el caso, modificar este acto administrativo aun
cuando ello pueda significar hacerse responsable por las consecuencias
generadas por el acto emitido incorrectamente. Ahora bien, la posibilidad
de que sean las propias intendencias las que se encuentran a cargo de resolver los actos emanados por sus propias dependencias genera un escasa posibilidad de que el administrado encuentre un pronunciamiento diferente de la propia intendencia.
Ahora bien, el recurso de reclamacin se encuentra regulado en los
artculos del 132 al 142 del TUO del Cdigo Tributario, los cuales establecen las caractersticas y requisitos que se deben cumplir para presentar
este recurso, los que sern analizados a continuacin:
2. Actos reclamables
Cabe precisar que el artculo 135 del TUO establece cuales son los
actos administrativos que son susceptibles de ser reclamados.

Puede ser objeto de reclamacin la Resolucin de Determinacin, la Orden de Pago y la Resolucin de Multa.
Tambin son reclamables la resolucin ficta sobre recursos no

contenciosos, las resoluciones que establezcan sanciones de comiso de bienes, internamiento temporal de vehculos y cierre
temporal de establecimiento u oficina de profesionales independientes, as como las resoluciones que las sustituyan, y los actos
que tengan relacin directa con la determinacin de la deuda Tributaria. Asimismo, sern reclamables, las resoluciones que resuelvan las solicitudes de devolucin y aquellas que determinan
la prdida del fraccionamiento de carcter general o particular.
Ahora bien, segn lo dispuesto por la Ley General de Aduanas y su

Reglamento en materia aduanera los documentos que determinan deuda
tributaria son los siguientes:
346
a) Liquidaciones de la Declaraciones Aduanera de Mercancas

(DAM); la deuda tributaria aduanera se establece en el formato
C de la DAM.
b) Las Resoluciones de Determinacin; se emite al determinar
deuda tributaria a consecuencia de la revisin fsica o documentaria en el despacho, y como consecuencia de una fiscalizacin
realizada.
c) Resoluciones de Multa; se emiten cuando un operador de comercio exterior comete una infraccin establecida en la Ley General
de Aduanas o en su Reglamento.
d) Las autoliquidaciones; son generadas por el deudor tributario y
estn sujetas a fiscalizacin o verificacin por parte de la autoridad aduanera. Estas autoliquidaciones generan liquidaciones de
cobranza.
e) Liquidacin de cobranza; se genera al momento del despacho en
caso de ajuste de valor o pago de tributos o multas adicionales.
3. Plazos
En cuanto a plazos, el TUO del Cdigo Tributario respecto del recurso de reclamacin establece plazos para la presentacin del recurso, plazo
para la presentacin de medios probatorios y plazos para que la administracin resuelva el recurso de reclamacin en materia aduanera presentado.
En primer lugar, en referencia a los plazos para la presentacin del
recurso de reclamacin, el artculo 137 del TUO del Cdigo Tributario
los plazos son los siguientes:
TIPO DE ACTO RECLAMADO
PLAZO
Tratndose de reclamaciones contra Resoluciones de Determinacin, Resoluciones de Multa,

resoluciones que resuelven las solicitudes de devolucin, resoluciones que determinan la prdida
del fraccionamiento general o particular y los actos que tengan relacin directa con la determinacin de la deuda tributaria.
Veinte das hbiles computados

desde el da hbil siguiente a
aquel en que se notific el acto
o resolucin recurrida.
347
Tratndose de las resoluciones que establezcan

sanciones de comiso de bienes, internamiento
temporal de vehculos y cierre temporal de establecimiento u oficina de profesionales independientes, as como las resoluciones que las sustituyan.
Veinte das hbiles computados desde el da hbil siguiente a aquel en que se notific la
resolucin recurrida. Este plazo
es especial en materia aduanera,
segn el artculo 208 de Reglamento de la Ley de Aduanas.
La reclamacin contra la resolucin ficta denegatoria de devolucin.
Cuarenta y cinco das hbiles a

que se refiere el segundo prrafo
del artculo 163.
En segundo lugar, de acuerdo al artculo 125 del TUO del Cdigo

Tributario se establecen los siguientes plazos para la presentacin de medios probatorios:
PLAZO PARAPRESENTAR
MEDIOS PROBATORIOS
Tratndose de reclamaciones contra resoluciones de determinacin, resoluciones de multa, resoluciones que

resuelven las solicitudes de devolucin, resoluciones
que determinan la prdida del fraccionamiento general
o particular y los actos que tengan relacin directa con
la determinacin de la deuda tributaria.
Treinta das hbiles computados desde el da de la

presentacin del recurso
de reclamacin.
Tratndose de las resoluciones que establezcan sanciones de comiso de bienes, internamiento temporal de vehculos y cierre temporal de establecimiento u oficina
de profesionales independientes, as como las resoluciones que las sustituyan.
Cinco das hbiles computados desde el da de la

presentacin del recurso
de reclamacin.
Tratndose de las resoluciones emitidas como consecuencia de la aplicacin de las normas de precios de
transferencia.
Cuarenta y cinco das hbiles computados desde el

da de la presentacin del
recurso de reclamacin.
Finalmente, los plazos que tienen la autoridad administrativa para

resolver los recursos de reclamacin presentados, de acuerdo al artculo
142 del TUO del Cdigo Tributario son:
348
PLAZO PARA RESOLVER

EL RECURSO DE
RECLAMACIN
Tratndose de reclamaciones contra resoluciones de determinacin, resoluciones de multa, resoluciones que resuelven las solicitudes de devolucin, resoluciones que
determinan la prdida del fraccionamiento general o
particular y los actos que tengan relacin directa con la
determinacin de la deuda tributaria.
Nueve meses, incluido el

plazo probatorio, contado
a partir de la fecha de presentacin del recurso de
reclamacin.
Tratndose de la reclamacin de resoluciones emitidas

como consecuencia de la aplicacin de las normas de
precios de transferencia.
Doce meses, incluido el

plazo probatorio, contado
a partir de la fecha de presentacin del recurso de
reclamacin.
En el caso de las reclamaciones contra resoluciones que

establezcan sanciones de comiso de bienes, internamiento temporal de vehculos y cierre temporal de establecimiento u oficina de profesionales independientes,
as como las resoluciones que las sustituyan.
Veinte das hbiles, incluido el plazo probatorio, contado a partir de la

fecha de presentacin del
Las reclamaciones que el deudor tributario hubiera interpuesto respecto de la denegatoria tcita de solicitudes
de devolucin de saldos a favor de los exportadores y de
pagos indebidos o en exceso.
Dos meses contado a partir de la fecha de presentacin del recurso de reclamacin.
4. Requisitos de admisibilidad
Adems de la presentacin dentro del plazo ya mencionado, el recurso de reclamacin debe cumplir con los siguientes requisitos de
admisibilidad:
a) Presentar escrito debidamente fundamentado y autorizado por el
letrado en lugares donde la defensa sea cautiva.
b) Pago o carta fianza: cuando las resoluciones de determinacin y
de multa se reclamen vencido el sealado trmino de veinte das
hbiles, deber acreditarse el pago de la totalidad de la deuda tributaria que se reclama, actualizada hasta la fecha de pago, o presentar carta fianza bancaria o financiera por el monto de la deuda
actualizada hasta por seis meses posteriores a la fecha de la interposicin de la reclamacin, con una vigencia de seis meses,
debiendo renovarse por periodos similares dentro del plazo que
349
seale la Administracin. En materia aduanera, especficamente

se da la posibilidad de presentar a las garantas del artculo 160
de la Ley(8), como garantas del pago de deudas impugnadas.
En caso se presente el recurso de reclamacin sin cumplir con los requisitos de admisibilidad ya sealados, la autoridad deber notificar al deudor tributario y requerir la subsanacin de los requisitos de admisibilidad
en un plazo de quince das hbiles. Cabe precisar que en caso de reclamar
resoluciones que establezcan sanciones de comiso de bienes, internamiento temporal de vehculos y cierre temporal de establecimiento u oficina de
profesionales independientes el plazo de subsanacin ser de cinco das
hbiles; ello en virtud al artculo 140 del TUO del Cdigo Tributario.
5. Acumulacin de expedientes
En caso de presentar recursos de reclamacin contra actos administrativos relacionados, la Administracin puede de oficio acumular los expedientes en virtud del artculo 116.2 de la LPAG, que plantea lo siguiente: Pueden acumularse en un solo escrito ms de una peticin siempre
que se trate de asuntos conexos que permitan tramitarse y resolverse conjuntamente, pero no planteamientos subsidiarios o alternativos.
6. Medios probatorios
La presentacin de medios probatorios en un procedimiento contencioso tributario es restringida, y se encuentra regulado en los artculos
125, 141 y 148 del TUO del Cdigo Tributario.
Previo al anlisis de las normas legales sealadas, debemos tener
presente la preclusin probatoria. Al respecto Morn Urbina citado por
Snchez Santos seala que: () se logra la preclusin procesal por la
existencia de plazos perentorios cuyo vencimiento origina la clausura de
diversas fases procesales, siendo que en los procedimientos contencioso- administrativos la preclusin surge hasta de manera espontnea entre
las diversas etapas establecidas en su estructura; por ello, agrega, debe
(8) El artculo 160 de la Ley de Aduanas regula el caso de las garantas globales y especficas previas a la
numeracin de la Declaracin.
350
admitirse la preclusin pero con determinadas salvedades cuando la realidad lo justifique y ayude a resolver la controversia(9).
Se debe tener en cuenta que los actos reclamables, en su mayora, son
resultado de fiscalizaciones o despachos aduaneros, durante los cuales los
administrados tuvieron plazos establecidos para cumplir con la presentacin de medios probatorios a fin de evitar la determinacin de la deuda tributaria; es por esta razn que la preclusin probatoria es justificada y se encuentra reflejada en los artculos 125 y 141 del TUO del Cdigo Tributario.
Como ya se adelant, el TUO del Cdigo Tributario ha establecido
restricciones para la presentacin de medios probatorios durante el procedimiento contencioso tributario. La primera restriccin se da al permitir nicamente la presentacin de medios probatorios que sean documentos, pericias e inspecciones del rgano encargado de resolver. En cuanto
a documentos, se debe entender que se refiere a todo escrito u objeto que
sirve para acreditar un hecho y en consecuencia lo pertinente al trmino
documentos empleado en el Cdigo Procesal Civil; respecto a las pericias se entiende como la apreciacin de los hechos controvertidos analizados por una persona con conocimientos especializados, tambin corresponde remitirse a lo sealado en el Cdigo Procesal Civil; por ltimo,
sobre las inspecciones se darn cuando la autoridad requiera apreciar personalmente los hechos relacionados con la controversia(10).
Por otro lado, la segunda restriccin se da al aceptar los medios probatorios extemporneos, siempre que se acompae estos medios probatorios con una garanta por el monto reclamado; dicha garanta deber estar
vigente mientras dure el procedimiento y en caso de ser apelado deber
extenderse el plazo de esta.
Finalmente, cabe precisar que de demostrarse que los medios probatorios a presentar no estuvieron a disposicin del administrado ni durante la etapa de fiscalizacin ni durante el plazo sealado en el artculo 125
para su presentacin, se podrn presentar los medios probatorios sin necesidad de adjuntar la garanta.
(9) MORN URBINA, Juan. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. En: SNCHEZ SANTOS, Joy Millones. La prueba extempornea en el procedimiento contencioso-tributario.
Gaceta Jurdica, Lima, 2011, p. 44.
(10) Cfr. BRUN HERBOZO, Henry. Manual prctico de procedimientos tributarios y Defensora del Contribuyente. Pacfico Editores, 2006, pp. 112 y 113.
351
7. Conclusin del procedimiento

El procedimiento debe concluir con una resolucin expresa por parte
de la Administracin que contenga fundamentos de hecho y derecho, adems la resolucin debe pronunciarse sobre todos los puntos controvertidos solicitados.
Asimismo, dicha resolucin deber ser emitida dentro de los plazos
ya sealados, en caso contrario el administrado podr dar por concluida
la etapa de reclamacin y se podr acoger al silencio administrativo negativo y presentar la apelacin contra esta resolucin ficta.
8. Rgimen de incentivos para el pago de multas

Si el procedimiento contencioso aduanero est referido a una infraccin, debemos sealar que existe un rgimen de incentivo especial para el
caso de infracciones aduaneras. Este est regulado en el artculo 200 de
la Ley de Aduanas, y permite que antes de finalizado el procedimiento de
reclamacin se permite acogerse a una rebaja del 50% sobre la multa.
CONCLUSIN
A manera de conclusin, consideramos que el recurso de reclamacin
como primera etapa del procedimiento contencioso aduanero est regido casi ntegramente por lo establecido en el Cdigo Tributario, especialmente en cuanto a aspectos procedimentales como los plazos para interponer el reclamo y los medios probatorios. Esto sucede a pesar de que
existen actos reclamables de carcter no tributario dirigido a los operadores de comercio exterior.
Asimismo, vemos que la entidad a cargo de resolver es la Intendencia
de Aduana relacionada con el rgimen aduanero en donde se tramit el
despacho, y en el caso de actos posteriores al despacho, es la Intendencia
de Fiscalizacin y Gestin de Recaudacin Aduanera la que se encuentra
a cargo de la emisin de los actos administrativos y la resolucin correspondiente. Esta situacin muchas veces resta equidad al administrado, en
tanto sera la misma entidad la Intendencia de Aduana la que se encarga de emitir y a la vez resolver actos emanados de sus propias dependencias en primera instancia.
352
La impugnacin de las resoluciones

ficta denegatorias en materia tributaria
y aduanera en el Derecho peruano
Kelly Silvana Minchn Antn(*)
No son pocos los casos en los que la inaccin del rgano resolutor en materia tributaria genera una dilacin indebida del plazo establecido en la normativa para obtener un fallo, por lo que la autora
analiza, desde la perspectiva del silencio administrativo negativo, el
medio con el que cuenta el contribuyente para encontrar fin a su estado de indefensin, sea que su controversia verse sobre tributacin
interna o aduanera, es decir la impugnacin de resoluciones fictas
denegatorias.
INTRODUCCIN
Dentro de un procedimiento administrativo es frecuente no obtener
un pronunciamiento expreso y oportuno de la Administracin Pblica, a
pesar de haber transcurrido el plazo que la ley establece para ello, dejndonos con la duda de qu hacer ante esa situacin. Justamente, dichas situaciones se han presentado de manera reiterada en los procedimientos
contenciosos tributarios, en los cuales a pesar del transcurso del tiempo
legal se puede observar un comportamiento tcito de los contribuyentes
de esperar que exista un pronunciamiento de los entes resolutores, ya sea
de la Administracin Tributaria y Aduanera o del mismo Tribunal Fiscal,
siendo que dichas entidades por la carga procesal que manejan o por la
(*) Abogada egresada de la Pontifica Universidad Catlica del Per (PUCP). Candidata a Magster en
Derecho de la Empresa con mencin en Gestin Empresarial de la PUCP. Profesora universitaria. Miembro asociado del Instituto Peruano de Investigacin y Desarrollo Tributario (Ipidet).
353
KELLY SILVANA MINCHN ANTN
misma complejidad de la materia a resolverse, extienden dicho plazo ms

all de lo correspondiente.
Es frente a ello que en esta oportunidad surge nuestra inquietud de
resaltar con este artculo cmo funciona la figura jurdica del silencio administrativo negativo en materia tributaria y aduanera, sin contraponerse
al derecho de impugnar que se tiene dentro del procedimiento contencioso-tributario, permitiendo por el contrario que se pueda dilucidar la controversia, en la medida que esta ficcin busca resolver un problema frecuente en la Administracin Pblica: la falta de respuesta al ciudadano en
un plazo razonable, constituyendo de esta forma una garanta adicional
del ciudadano para el efectivo ejercicio de sus derechos.
I. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL DERECHO PERUANO

1. Naturaleza jurdica
En el mbito de las relaciones entre el administrado y las entidades
pblicas, la no manifestacin oportuna de voluntad de la entidad (silencio) es considerado un hecho administrativo, al cual le sigue un tratamiento de declaracin ficta. As, la discusin no se centra respecto a si
la omisin de declaracin conduce o no a una declaracin de voluntad,
como sucede en el Derecho privado, sino respecto al sentido de esta declaracin de voluntad aparente dispuesta por la ley, y respecto a cules
son los presupuestos bsicos para su acogimiento(1).
Sobre esta consideracin, el silencio administrativo es definido
como un hecho al cual la ley concede consecuencias jurdicas, con la
finalidad de dar solucin a la situacin de desproteccin o indefensin en que puede hallarse un administrado, cuando el rgano administrativo no resuelve expresamente la peticin o pretensin por l deducida(2)
dentro del trmino establecido. Es as que la no manifestacin oportuna
(1) MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.
8 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2009, pp. 849 y 850.
(2) GMEZ DE LA TORRE, Blanca. Nociones bsicas sobre el silencio administrativo [en lnea]. Publicacin bimensual del Centro sobre Derecho y Sociedad (CIDES).Quito: CIDES, Boletn #5, 2004.
<http://www.cides.org.ec/archivos/boletin5/archivos/silencio.html> [Consulta: 28 de julio de 2012].
354
LA IMPUGNACIN DE LAS RESOLUCIONES FICTA DENEGATORIAS
de voluntad de la entidad es considerada como un hecho administrativo,

al cual le seguir un tratamiento jurdico de declaracin ficta.
Por ello, es importante resaltar que el silencio administrativo se concibe como una ficcin jurdica creada para proteger al interesado de los
perjuicios que en determinados casos pueden seguir al retraimiento administrativo o, para ser ms exactos, de ciertas manifestaciones de ese retraimiento, que tiene diversas causas, una de las cuales, es la inaccin de
los servidores pblicos, atribuyndole al legislador la potestad de interpretar lo que una administracin que tiene algo que decir est dando
a entender cuando calla(3).
Incluso se puede llegar a afirmar que con el silencio administrativo
se finge como verdad jurdica que la resolucin se ha dictado, se finge
que la Administracin Pblica ha cumplido su deber de responder, que el
procedimiento ha terminado por acto expreso y que el acto que le pone
fin tiene un sentido positivo (otorga lo pedido) o, que por el contrario,
tiene un sentido negativo (deniega lo solicitado) con el objetivo de asegurar la celeridad y eficacia de las actuaciones administrativas, en tanto
de esta manera constituye una medida de presin y sancin a las autoridades para que cumplan sus funciones.
En ese orden de ideas, el Tribunal Constitucional ha venido sosteniendo que el silencio administrativo constituye un privilegio del administrado frente a la administracin para protegerlo ante la eventual mora
de esta en resolver su peticin, pues quien incumple el deber de resolver
no debe beneficiarse de su propio incumplimiento(4).
Sin embargo, no todo silencio de la Administracin tiene como consecuencia el silencio administrativo, por ello debemos distinguir a los
(3) GONZLEZ NAVARRO, Francisco. El Silencio Administrativo: Ficcin, Trampa y Caos [en lnea].
Ponencia presentada en las Jornadas hispano-argentinas en homenaje al doctor Laureano Lpez Rod,
sobre el procedimiento administrativo y el control judicial de la Administracin Pblica. La Corua, 14-15 de setiembre de 2000, p.122. <http:www.navarro.es/appsext/descargarfichero/default.espx?>
[Consulta: 6 de mayo de 2009].
(4) SSTC Ns 0815-2004-AA/TC y 4077-2004-AA/TC, del 25 de junio de 2004 y 21 de junio de 2005,
casos Paulino Nez Cabreras y Mara Del Pilar Gularte Unyn, ff. jj. 2 y 1 respectivamente.

<http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00815-2004-AA.html>, <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/
2005/04077-2004-AA.html> [Consulta: 8 de abril de 2009].
355
actos tcitos, en donde, pese a la ausencia de declaracin expresa o directa, existe una declaracin tcita o indirecta, pues es posible determinar
el contenido de la voluntad administrativa a partir de las circunstancias
en que dicha ausencia se produce. Tambin cabe distinguir casos en los
cuales si la Administracin no se expresa directamente estaremos frente a
una expresin tcita del consentimiento de la Administracin a renovar el
contrato.
En consecuencia, el derecho recurre a este artificio para proteger al
ciudadano frente a una administracin que utiliza su privilegio del acto
previo para cerrarle el paso a la va revisora ulterior o para impedirle el
ejercicio de un derecho, siendo que cuando haya cado en esta trampa,
que es resultado de un mal uso, un uso arbitrario y artero de las potestades administrativas, el interesado tiene la posibilidad de escapar usando
de este artificio jurdico que es el silencio administrativo(5).
2. La obligacin constitucional de responder y la tcnica de

los silencios administrativos
Un presupuesto para la regulacin del silencio administrativo es la
obligacin constitucional de resolver, regulada en el numeral 2.20 del
artculo 2 de nuestra Constitucin Poltica, al imponer a las autoridades
administrativas la obligacin de responder por escrito, dentro del plazo
legal, a las peticiones que individual o colectivamente formulen los particulares, concretamente la Administracin est obligada a dar al interesado una respuesta tambin por escrito dentro del plazo legal, bajo responsabilidad. Cabe precisar que la obligacin de responder es, finalmente
una manifestacin del principio de irrenunciabilidad de la competencia
conforme lo regula el artculo 63 de la Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante LPGA).
Ahora bien, esta obligacin constitucional de responder est tambin
regulada en los artculos VIII y 188.4 de la LPAG, porque la Administracin est obligada a resolver expresamente, aun con deficiencia de fuentes y tambin en el caso de que haya operado el silencio administrativo;
con la precisin que dicho deber se refiere a todos los procedimientos
(5) GONZLEZ NAVARRO, Francisco. Ob. cit., p. 136.
356
administrativos, iniciado a instancia de parte y de oficio, cuando afecten

a los ciudadanos. La contraparte de dicha obligacin es el derecho de
los administrados a obtener una decisin motivada y fundada en Derecho, y a exigir el cumplimiento de los plazos y trminos establecidos para
cada actuacin o servicio, reconocidos en los artculos IV.1.2 y 131.3 de
LPAG.
Adems se encuentra sometida a un plazo para su ejercicio, en la medida que la Administracin no puede hacer esperar al ciudadano indefinidamente, sobre todo en los casos donde aquel necesita de una declaracin expresa de la Administracin para realizar sus actividades. Por ello,
el silencio administrativo se presenta como un remedio que el sistema jurdico articula para enfrentar la ausencia de declaracin en beneficio del
administrado.
3. Clasificacin doctrinaria del silencio administrativo: positivo y negativo

Conforme se ha establecido en doctrina y en diferentes legislaciones
como en el Derecho peruano, el silencio administrativo puede ser positivo o negativo.
La doctrina sobre el silencio administrativo positivo afirma que se
trata de un modo imperativo de conclusin de los procedimientos administrativos promovidos por los administrados que operan, en subsidio,
cuando la autoridad ha incurrido en inactividad formal resolutiva consistente en la falta de una declaracin de voluntad administrativa, siendo
que no resulta aplicable a los casos de inactividad administrativa formal
de aprobar o suscribir un contrato, o la inactividad de reglamentar una
ley. Esta modalidad opera de manera excepcional presumiendo a favor
del administrado, que la administracin ha adoptado una respuesta de carcter positivo ante la peticin formulada.
Sin embargo, esta tcnica facilitadora de la resolucin de algunos
procedimientos resulta inaplicable a las denominadas inactividades materiales, entendidas como la realizacin de una prestacin concreta y especfica derivada del cumplimiento de un deber jurdico, tales como la inactividad en cumplir deberes legales, la inactividad de ejecutar resoluciones
357
judiciales, la inactividad en cumplir deberes creados por actos administrativos o la inactividad en cumplir deberes convencionales.
Esta doctrina ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional que
en reiterada jurisprudencia ha sealado:

() el administrado puede acogerse al silencio administrativo

positivo solo si existe mandato expreso que declare dicho mecanismo procesal(6).
Incluso, el silencio administrativo positivo es visto como una especie

de forma de sancin a la Administracin Pblica manifestada en la prdida de competencia para tomar decisin, o en la extincin automtica de
la obligacin de resolver por incurrir en mora en el cumplimiento de sus
funciones, y un premio para el solicitante que obtiene un pronunciamiento de aprobacin de su pedido por imperio de la ley(7).
Sin embargo es importante sealar que el silencio administrativo positivo produce un cambio de roles, siempre en perjuicio del solicitante,
porque ahora el que debe evaluar la legalidad de lo pedido y de la autorizacin obtenida por el silencio positivo es el propio solicitante, existiendo siempre el riesgo que esta sea contraria al ordenamiento jurdico y,
como tal, nula de pleno derecho(8).
Dicha crtica responde a explicar que por la va del silencio administrativo positivo no se podra generar un acto administrativo vlido si
lo que fue objeto del pedido no guarda consonancia con el ordenamiento jurdico, siendo impensable que un pedido ilegal d lugar a un acto
administrativo vlido, ya sea que dicho acto tenga la condicin de expreso o haya sido obtenido por la va del silencio administrativo positivo. Concretamente resulta a todas luces insostenible que la inaccin de
(6) SSTC Ns 1280-2002-AA/TC y 1484-2002-AA/TC, del 7 de enero de 2003 y 8 de marzo de 2004,
casos Pilar Daz Ufano Schutz Vda. De Botto y Sixto Chuquiln Terrones, ff. jj. 3 y 4 respectivamente.
<http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/01280-2002-AA.html>, <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/
2004/01484-2002-AA.html> [Consulta: 28 de julio de 2012].
(7) ROJAS LEO, Juan. El Silencio Administrativo en el Per y las debilidades de una ilusin. En: Manual de la Ley del Procedimiento Administrativo General. 1 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, junio, 2011,
pp. 49-74.
(8) Ibdem, p. 52.
358
la Administracin pueda transformar una ilegalidad en un acto legal, debiendo por ende el mismo peticionante asumir las consecuencias de ejecutar o no la supuesta facultad o derecho que lo habra beneficiado mediante la aplicacin de esta tcnica, evaluando as los riesgos.
Asimismo es de destacar que en el caso de esta tcnica administrativa, el peticionante no tiene opcin alguna de esperar el pronunciamiento
expreso, pues una vez vencido el plazo, solo resta hacer valer el acto administrativo generado mediante este mecanismo legal.
De otro lado, el silencio administrativo negativo implica que la ley
atribuye un contenido desestimatorio a la no declaracin de la Administracin. El primero en ser regulado fue el silencio negativo, consagrado
en Francia mediante Decreto imperial del 2 de noviembre de 1864 y, posteriormente, con la Ley del 17 de julio de 1900. Segn estas disposiciones, transcurrido cierto plazo sin que la Administracin se pronuncie expresamente, la ley presuma que la pretensin del particular haba sido
denegada. Ante esta denegacin presunta de la ley permita al particular
afectado promover los correspondientes recursos y, en ltima instancia, el
proceso contencioso-administrativo. A esta tcnica se le conoca comnmente como silencio administrativo y toma como punto de partida la
obligacin de responder que recae sobre la Administracin(9).
En ese sentido, ante la ausencia de una declaracin administrativa expresa primero surgi una necesidad de reconocer el silencio administrativo negativo, porque aquella situacin jurdica no solo impeda ejercer el
derecho sustantivo solicitado, sino que tampoco permita acudir a los jueces y tribunales, al no existir acto administrativo que recurrir. As, dicha
ficcin jurdica perseguir abrir la va judicial contencioso-administrativa, caso contrario la mera inactividad de la Administracin no sera impugnable, generndose situaciones de indefensin.
Por ello, son varias las razones que sostienen la previsin de esta tcnica: la importancia de que la inercia administrativa no cause perjuicio a
los administrados; el inters por incentivar la agilidad administrativa; la
(9) ABRUA PUYOL, Antonio y BACA ONETO, Vctor. El silencio administrativo en el Derecho peruano. En: El Derecho Administrativo y la modernizacin del Estado peruano. Ponencias presentadas en el
Tercer Congreso Nacional de Derecho Administrativo. 1 edicin, Grijley, Lima, 2008, pp. 41-73.
359
referida obligacin constitucional o legal de responder, y la seguridad jurdica, as como la garanta de los derechos constitucionales.
Justamente la naturaleza jurdica del silencio negativo es una cuestin discutida doctrinalmente. Para la primera posicin, el silencio negativo es una ficcin legal de efectos exclusivamente procesales, limitados,
adems, a abrir la va de recurso, sustituyendo al acto expreso pero solo a
los concretos fines y en beneficio del particular nada ms, lo que implica
que la Administracin no se libera de la obligacin por resolver de manera expresa. Por ende, del silencio negativo no surge un acto administrativo presunto, ni implica propiamente una denegacin ficta ni aparece la
voluntad por presuncin de la Administracin; al contrario, es un remedio procesal ante la inactividad del rgano para resolver, permitiendo al
administrado acceder a la instancia superior o a la va contencioso-administrativa segn sea el caso. Ante la ausencia de resolucin expresa sobre
sus peticiones o recursos.
A diferencia de ello, la tesis contraria de Boquera Oliver, precisa que
el considerar al silencio negativo como una ficcin legal de efectos meramente procesales plantea ms problemas que soluciones porque, desde la
perspectiva del particular, hay una verdadera desestimacin de su solicitud, es decir que existe una verdadera denegacin, aunque sea presunta.
Es ms el referido autor llega a precisar que si este tipo de silencio es una
ficcin con fines procesales, entonces tambin sus consecuencias seran
ficticias y no lo son. Por ende, la denegacin presunta puede lesionar o
favorecer efectivamente derechos e intereses, siendo un acto administrativo denegatorio nacido en virtud de una presuncin legal(10).
Es ms, el autor refiere que en la legislacin espaola para este tipo
de actos administrativos (presuntos desestimatorios) se ha creado un rgimen jurdico peculiar, en tanto que de forma contraria a la regla, la resolucin ficta denegatoria es revocable porque el deber impuesto por las
leyes a la Administracin de resolver expresamente la peticin, despus
de haber sido denegada por silencio, realmente le otorga la facultad de
revocar los actos; y porque mientras la resolucin expresa no se dicte, el
(10) BOQUERA, Oliver. La naturaleza de la denegacin y del otorgamiento presunto. En: El Derecho
Administrativo y la modernizacin del Estado peruano. Ponencias presentadas en el Tercer Congreso
Nacional de Derecho Administrativo. 1 edicin, Grijley, Lima, 2008, pp. 52 y 53.
360
acto no se convierte en firme: es decir, para el autor si se dicta resolucin

expresa despus de que ya hay acto por silencio, el acto expreso confirmatorio es recurrible, no siendo aplicable la regla de que los actos firmes
son irrecurribles(11).
Frente a lo expuesto, es importante precisar que conforme lo recoge
el artculo 188.3 de LPAG, segn el cual el silencio administrativo negativo tiene por efecto habilitar al administrado la interposicin de los
recursos administrativos y acciones judiciales pertinentes, para el campo
de aplicacin de los procedimientos administrativos en general que se
rigen por esta normativa, el silencio administrativo referido es una ficcin
a efectos meramente procesales, no siendo factible afirmar que estemos
ante un verdadero acto administrativo.
4. La regulacin del silencio administrativo negativo en el

Derecho peruano
En un recorrido breve a travs de las ms importantes normas que
han regulado el silencio administrativo en nuestro ordenamiento jurdico
y las variaciones que han sufrido, tenemos que la Constitucin de 1979
ya estableca la regla del silencio administrativo negativo al garantizar
el derecho de los ciudadanos a formular peticiones, individual o colectivamente por escrito, ante la autoridad competente, la cual estaba obligada a dar una respuesta tambin escrita, dentro del plazo legal y transcurrido este, el interesado poda proceder como si la peticin hubiese sido
denegada.
En el plano legislativo, tuvo importancia fundamental la aprobacin
de la Ley N 25035 (aprobada el 30/05/1989), Ley de Simplificacin Administrativa, pues si bien dicha norma no haca mencin expresa del silencio administrativo, fue amparndose en ella que su reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 070-89-PCM (RLSA), regul el silencio
positivo, introducindose as dicha figura en nuestro sistema jurdico,
porque hasta entonces el TUO de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos (LNGPA), aprobado por Decreto Supremo
N 002-94-JUS nicamente contemplaba el silencio negativo.
(11) dem.
361
Por su parte, el Decreto Legislativo N 757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversin Privada (LMCIP), dictado todava en vigor la
Constitucin de 1979, profundizaba en la regulacin del silencio administrativo positivo, precisando por primera, la distincin entre los procedimientos de aprobacin automtica y los procedimientos de evaluacin
previa, establecindose que la regla para los segundos sera el silencio
positivo, debindose establecer as en el TUPA de cada entidad. A pesar
de ello, la legislacin aplicable estaba an dispersa, para ello se pretendi
dar como solucin, la emisin de la LPAG, donde se pretenda establecer
un rgimen jurdico general aplicable a dicha institucin, especialmente
en sus artculos 33 y 34 (procedimiento de evaluacin previa con silencio
negativo y positivo) y 188 (efectos del silencio administrativo, tanto positivo como negativo).
Dichos preceptos establecan que en los procedimientos de evaluacin previa, y en caso de que la Administracin no responda en el plazo
previsto, se presume que hay una denegacin de la solicitud (silencio negativo) o un otorgamiento de esta (silencio positivo), en funcin del tipo
de acto.
A mediados del ao 2007, ignorando la pretensin codificadora del
procedimiento administrativo que podra atribursele a la LPAG, se aprob la Ley N 29060, Ley del Silencio Administrativo (LSA), norma que
trajo como novedad la precisin de los supuestos de silencio, en relacin
a lo regulado en el artculo 188 de la LPAG, que manteniendo su vigencia, determina las consecuencias o efectos del silencio administrativo.
Justamente, la ley general no defina de manera absoluta cules eran los
procedimientos sujetos a un tipo de silencio o a otro, limitndose a establecer criterios generales para que fueran las distintas entidades de la Administracin Pblica las que sealaran qu silencios y en qu casos se
aplicaban a sus procedimientos, siendo que este margen de accin dej
abierto un espacio a la resistencia en la calificacin adecuada del procedimiento y tambin a la alegacin de regulacin singular, donde la ley especial prima sobre la general.
Lo regulado en el artculo 188 de la LPAG es importante porque recoge la distincin de naturaleza jurdica que nuestra legislacin otorga al
silencio administrativo negativo respecto a su carcter de un instrumento
procesal y al silencio administrativo positivo, respecto de sus efectos de
362
una declaracin con el sentido que la ley le atribuye ante el silencio. Adems, se precisa (en el artculo 188 inc. 2) que el acto administrativo obtenido por silencio administrativo positivo puede ser declarado nulo en
tanto se haya generado violando el ordenamiento jurdico.
5. Alcances de la Ley N 29060: El silencio administrativo

negativo en materia tributaria y aduanera
Conforme lo indicramos, la Ley N 29060, su artculo 1 dispuso que
la regla general para los procedimientos administrativos es la aplicacin
del silencio administrativo positivo, frente a lo dispuesto en su Primera
Disposicin Transitoria, Complementaria y Final donde se dispone que
excepcionalmente el silencio administrativo negativo ser aplicado en
aquellos casos en los que se afecte significativamente el inters pblico,
incidiendo en la salud, el medio ambiente, los recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores, la defensa comercial, la defensa nacional y el patrimonio histrico
cultural de la nacin, en aquellos procedimientos trilaterales y en los que
generen obligaciones de dar o hacer del Estado; as como autorizaciones
para operar casinos y mquinas tragamonedas. En consecuencia, el silencio positivo sigue siendo la regla para todos los recursos planteados en
los procedimientos de autorizacin, pero se aplicar el silencio negativo
si el procedimiento est incurso en la calificacin de alto inters pblico
que la Ley contiene en su disposicin final.
Como ya lo estableca nuestra legislacin desde 1991 cuando se publica el Decreto Legislativo N 701, para asegurar a qu inters pblico se refiere el legislador, la Ley N 29060 menciona una serie de temas
donde nadie podra discutir que existe alto inters pblico involucrado.
No obstante, el inconveniente se ha presentado en establecer si son solo
esas actividades indicadas las que tienen un alto contenido de inters pblico o tambin podra incluirse otras materias a definirse por la va de la
interpretacin.
Respecto de los temas tributarios y aduaneros, dicha norma regula que una remisin expresa a las leyes y normas especiales, precisando
que para el caso de los procedimientos administrativos que tengan incidencia en la determinacin de la obligacin tributaria o aduanera, se aplicar el segundo prrafo del artculo 163 del TUO del Cdigo Tributario
363
aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF, en tanto recoge la figura

jurdica del silencio administrativo negativo, y que es aplicable para los
temas aduaneros, de conformidad con la remisin expresa que establece
el artculo 205 del Decreto Legislativo N 1095, que regula la Ley General de Aduanas.
Sin embargo, de acuerdo con la lgica que la mayora de la doctrina maneja sobre los alcances del silencio administrativo negativo es de
precisar que ha surgido la inquietud de determinar si las resoluciones fictas denegatorias se asemejan al silencio administrativo negativo como lo
pretende establecer la Primera Disposicin Transitoria, Complementaria
y Final de la Ley N 29060.
Al respecto consideramos que la referida normativa al reconocer
como silencio administrativo negativo, a la declaracin de denegatoria de
las solicitudes no contenciosas vinculadas a la determinacin de la obligacin tributaria, estara recogiendo la doctrina que no al silencio negativo es una ficcin legal de efectos netamente procesales o limitados solo a
abrir la va de recurso, sustituyendo al acto expreso con el fin concreto de
poder acceder a la siguiente instancia administrativa para obtener la solucin de la controversia.
II. OPORTUNIDADES DE APLICACIN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO EN MATERIA TRIBUTARIA Y

ADUANERA
El silencio administrativo negativo puede ser aplicado en dos momentos: Durante la tramitacin del procedimiento no contencioso tributario y dentro del procedimiento contencioso tributario, conforme lo pasaremos a explicar.
Dicho procedimientos dentro del esquema particular y peculiar de
los procedimientos administrativos especiales encontramos a los procedimientos tributarios regulados por el Libro III del Cdigo Tributario vigente. Entre los procedimientos de carcter tributario se encuentra el denominado contencioso-tributario, el de cobranza coactiva y el no
contencioso. Asimismo, en el resto de sus disposiciones encontramos al
364
procedimiento de cobranza coactiva, al de medida cautelar previa y al de

tercera excluyente de propiedad.
1. En el procedimiento no contencioso tributario y aduanero

Este tipo de procedimiento tributario se caracteriza por no presentar
una contencin o conflicto, porque el contribuyente o deudor tributario
no cuestiona la actuacin de la Administracin tributaria o aduanera, sino
que solicita a la Administracin se pronuncie sobre un determinado asunto, al existir una incertidumbre jurdica sobre ello, generando as la obligacin de aquella a responder dentro de un determinado plazo establecido en la ley.
A partir de ello, puede inferirse que dicho procedimiento se origina
en el derecho de peticin cuyo ejercicio no refleja un conflicto de intereses entre la Administracin y el deudor tributario, sin embargo, en el caso
que la respuesta fuera negativa a lo solicitado, dicho acto puede ser objeto de discusin va el procedimiento contencioso-tributario.
Con ello, es necesario precisar que se tendr que distinguir entre una
solicitud que origina un pronunciamiento no contencioso y la comunicacin de un hecho a la Administracin, toda vez que como hemos sealado
en la solicitud, la peticin genera una obligacin de respuesta o emisin
de pronunciamiento por parte de la Administracin tributaria y aduanera,
previniendo que la falta de pronunciamiento de la Administracin dentro
del plazo fijado por las normas, puede implicar que se entienda por denegada la solicitud o que se entienda por otorgado lo solicitado. Caso distinto es el de la comunicacin, mediante la cual, en cumplimiento de un
deber de formal o sustancial, el contribuyente informa determinados hechos o acredita el cumplimiento de un requisito previsto en el ordenamiento jurdico, sin que ello exija un pronunciamiento alguno por parte
de la Administracin Tributaria.
A mayor abundamiento, en el artculo 106 de la Ley N 27444, se
establece que cualquier administrado, individual o colectivamente, puede
promover por escrito el inicio de un procedimiento administrativo ante
todas y cualesquiera de las entidades, ejerciendo su derecho de peticin
reconocido en el artculo 2, inciso 20 de la nuestra Constitucin vigente, derecho que implica la obligacin de dar al interesado una respuesta
365
por escrito dentro del plazo legal. Con ello, tambin en el artculo 107 del
mismo cuerpo legal se establece que el administrado tiene derecho para
solicitar por escrito la satisfaccin de un inters legtimo, obtener una declaracin, el reconocimiento u otorgamiento de un derecho, la constancia
de un hecho, ejercer una facultad o formular legtima oposicin.
Es ms, en el artculo 92 del Cdigo Tributario se establece un listado enunciativo de los derechos de los contribuyentes sealando que estos
podrn ejercer adems los conferidos por la Constitucin, por el Cdigo
Tributario o por leyes especficas, recogiendo as el derecho de peticin
consagrado en la Constitucin y regulado por la LPAG, la cual se aplica
como norma supletoria de acuerdo a lo dispuesto en el Norma IX del Cdigo Tributario. Adems, este artculo debe concordarse con lo regulado
en el artculo 86 del citado cdigo, conforme al cual, los funcionarios o
servidores de la Administracin Tributaria al aplicar los procedimientos
que correspondan, se sujetarn a las normas tributarias de la materia.
Ahora evidencindose que el mecanismo para ejercer en materia tributaria y aduanera el derecho de peticin referido es el procedimiento no
contencioso conforme est regulado en los artculos 162 y 163 del TUO
del Cdigo Tributario, resulta importante sealar que en dicho procedimiento se pueden diferenciar los vinculados a la determinacin de la obligacin tributaria y los no vinculados a ella, con el fin de determinar si
lo solicitado tiene naturaleza tributaria o no y, por lo tanto, delimitar la
competencia del Tribunal Fiscal.
Es as que los procedimientos vinculados a la determinacin de la
obligacin tributaria se caracterizan porque:
i. Guardan relacin con la liquidacin del tributo, esto es la cuantificacin de la base imponible y de sus accesorios (intereses,
reajustes y sanciones) o con la existencia o no de obligacin tributaria como es el caso de la exoneracin o inafectacin y la devolucin de pagos indebidos o en exceso.
ii. Se regulan por las normas del Cdigo Tributario, y la resolucin
que resuelve la solicitud no contenciosa es recurrible ante el Tribunal Fiscal, siendo la excepcin a esta regla las resoluciones
366
que se pronuncian sobre solicitud de devoluciones, las mismas

que son objeto de recurso de reclamacin.
iii. Ahora, si dentro del plazo legal de 45 das hbiles(12), la Administracin Tributaria o aduanera no resuelve, se considerar por
denegada la solicitud, pudindose aplicar el silencio administrativo negativo, generndose una Resolucin Ficta Denegatoria, que
puede ser recurrida en va de reclamacin.
En ese orden de ideas, califican como procedimientos no contenciosos vinculados a la determinacin de la obligacin tributaria entre otros,
los siguientes:
- La solicitud de devolucin de pago indebido o en exceso de deuda
tributaria prevista en el Cdigo Tributario y norma especiales.
- La solicitud de prescripcin de la deuda tributaria.
- La inscripcin en los registros de entidades exoneradas y de entidades inafectas del Impuesto a la Renta, contempladas en la legislacin de dicho impuesto.
- La denegatoria de fraccionamiento regulado por normas especiales.
- El cambio de mtodo de depreciacin y de tasas de depreciacin
previstos en la Ley del Impuesto a la Renta.
- Solicitudes de capitalizacin de deudas tributarias reguladas por
la Ley N 28027, Ley de la Actividad Empresarial de la Industria
Azucarera.
- Solicitudes de restitucin de derechos arancelarios - Drawback.
Como puede observarse dentro de este tipo de procedimiento no contencioso es que puede presentarse el silencio administrativo negativo,
ante el transcurso del plazo legal sin obtener una respuesta a lo solicitado
por parte de la Administracin tributaria y aduanera.
(12) Artculo 162 del TUO del Cdigo Tributario, aprobado por D.S. N 135-99-EF.
367
De otro lado, caso distinto es el procedimiento no contencioso iniciado por el deudor tributario o aduanero que no se encuentra vinculado a la
determinacin de la obligacin tributaria o aduanera, en el cual estamos
frente a toda solicitud que no tiene injerencia en la determinacin de la
misma; por ejemplo, es el caso de la inscripcin de entidades determinadas en el Registro de Entidades Perceptoras de Donaciones, la inscripcin
del deudor tributario en el Rgimen nico de Contribuyentes - RUC, evidentemente la inscripcin es importante dado que el RUC es el documento de identidad tributaria, la solicitud de baja de la referida inscripcin, la
solicitud de comprobantes de pago, operaciones no habituales, la denegatoria de aplazamiento y/o fraccionamiento a ttulo particular, la impugnacin de la resolucin que declara el abandono de los bienes comisados,
la impugnacin de la exclusin del Rgimen de Buenos Contribuyentes,
entre otras.
Este procedimiento en particular se encuentra regulado en el artculo
162 del TUO del Cdigo Tributario, siendo que se encuentran regidos por
las normas de la LPAG, concretamente por lo regulado en los artculos 30
y siguientes, salvo aquellos aspectos que especialmente el mismo cdigo
tributario regule, como por ejemplo, temas de la notificacin, sus efectos,
la revocacin, modificacin o sustitucin.
En este punto es importante precisar que respecto de estas solicitudes
reguladas por la LPAG operar el silencio administrativo positivo, ante
una eventual falta de pronunciamiento de la entidad administrativa conforme se puede inferir de lo regulado en la Ley N 29060.
Incluso, respecto a los medios de impugnacin de las respuestas o
pronunciamientos emitidos a las solicitudes no contenciosas no vinculadas a la determinacin de la obligacin tributaria se tendr que recurrir
a lo regulado en los artculos 207, 208 y 209 de la LPAG, donde se hace
mencin del recurso de reconsideracin, apelacin y revisin.
Ahora, declarada la resolucin ficta denegatoria dentro de un procedimiento no contencioso, es facultativo del contribuyente el impugnar
dicha resolucin, por ende, es tambin una opcin de este continuar esperando el pronunciamiento de la Administracin sin interponer el referido
368
2. En el procedimiento contencioso tributario y aduanero

Cuando en la relacin jurdica tributaria sustantiva generada entre el
Estado (representado por la Administracin Tributaria) y el deudor tributario se suscitan controversias o conflictos de intereses derivados de la
expedicin de actos administrativos emitidos en el ejercicio regular de las
facultades otorgadas, como es la de recaudacin, de fiscalizacin, sancionatoria o de cobro coactivo, dicho conflicto dar lugar al nacimiento de
una nueva relacin jurdica de tipo procesal tributaria.
Justamente en ejercicio del derecho a contradecir en la va administrativa, el deudor tributario mediante los llamados medios impugnatorios
como son los recursos y remedios interpuestos ante el mismo rgano administrador del tributo que expidi el acto cuestionado, o ante el rgano
superior jerrquico, es decir, el Tribunal Fiscal. Es as que dicho procedimiento se caracteriza por ser un conjunto de actos administrativos conducentes a la solucin de la controversia que conducen a la solucin de
una controversia entre la Administracin Tributaria y el deudor tributario,
coincidiendo tambin con la doctrina en que debe concebirse como una
serie de actos de los sujetos procesales, pruebas y resoluciones propios de
la justicia administrativa tributaria en los que se impugnan a los actos del
rgano administrador del tributo mediante esta va prevista por el ordenamiento jurdico tributario(13).
En ese orden de ideas, puede concluirse que el objetivo del procedimiento es resolver el litigio o conflicto promovido por el deudor tributario
ante los rganos resolutores para la resolucin de una determinada cuestin litigiosa vinculada con la determinacin de la obligacin tributaria.
2.1. Etapas del procedimiento contencioso tributario y aduanero
Una de las caractersticas propias de nuestra legislacin(14) que regula el procedimiento contencioso tributario y aduanero es el desenvolverse
en un sistema de doble instancia administrativa, porque presenta una primera instancia administrativa seguida ante la misma autoridad encargada
(13) PACCI, Alberto. El procedimiento contencioso tributario. En: Tratado de Derecho Procesal Tributario. Vol. II, 1 edicin, Instituto Pacfico S.A.C., Lima, 2012, p. 608.
(14) Artculo 124 del TUO del Cdigo Tributario.
369
de administrar el tributo o derechos aduaneros y en la cual el deudor tributario puede formular su recurso de reclamacin correspondiente contra el acto administrativo a efectos de que reconsidere su actuacin. Y
una segunda y ltima instancia administrativa seguida ante un rgano colegiado como es el Tribunal Fiscal, al haberse interpuesto el recurso de
apelacin respectivo por el deudor tributario afectado contra la resolucin administrativa que deniega el reclamo. Conforme lo establece nuestra legislacin, tanto el ente administrado del tributo que resuelva en va
de reclamacin como en va de apelacin, el Tribunal Fiscal, tiene que
emitir un pronunciamiento dentro de un plazo legal caracterizado por ser
perentorio.
Para el caso del recurso de reclamacin, este plazo mximo vara
segn el tipo de acto impugnado(15), siendo que en el caso que la Administracin Tributaria no notifique su decisin en el plazo referido, el interesado podr hacer uso del recurso de apelacin ante el superior jerrquico, si se trata de una reclamacin y la decisin deba ser adoptada por un
rgano sometido a jerarqua, o en todo caso podr interponer recurso de
apelacin ante el Tribunal Fiscal, si se trata de una reclamacin y la decisin deba ser adoptada por un rgano respecto del cual puede recurrirse
directamente al Tribunal Fiscal(16).
Al respecto, cabe indicar que el Tribunal Fiscal de manera uniforme en sus resoluciones(17) ha declarado infundados los recursos de queja
presentados por la falta de pronunciamiento de la Administracin respecto del recurso de reclamacin interpuesto, justamente por existir la
(15) Conforme con el artculo 142 del TUO del Cdigo Tributario: La Administracin Tributaria resolver
las reclamaciones dentro del plazo mximo de nueve (09) meses, incluido el plazo probatorio , contado
a partir de la fecha de presentacin del recurso de reclamacin. Tratndose de la reclamacin de resoluciones emitidas como consecuencia de la aplicacin de las normas de precios de transferencia, la Administracin resolver las reclamaciones dentro del plazo de doce (12) meses, incluido el plazo probatorio,
contado a partir de la fecha de presentacin de k recurso de reclamacin. Asimismo, en el caso de las reclamaciones contra resoluciones que establezcan sanciones de comiso de bienes, internamiento temporal
de vehculos y cierre temporal de establecimiento u oficina de profesionales independientes, as como las
resoluciones que las sustituyan, la Administracin las resolver dentro del plazo de veinte (20) das hbiles, incluido el plazo probatorio, contado a partir de la fecha de presentacin del recurso de reclamacin.

La Administracin Tributaria resolver dentro del plazo mximo de dos (02) meses, las reclamaciones
que el deudor tributario hubiera interpuesto respecto de la denegatoria tcita de solicitudes de devolucin
de saldos a favor de los exportadores y de pagos indebidos o en exceso ().
(16) Artculo 144 del TUO del Cdigo Tributario.
(17) RRTF Ns 2503-A-2000, 12350-7-2007 y 14836-10-2011.
370
posibilidad de interponer recurso de apelacin contra la resolucin ficta

denegatoria del mencionado recurso de reclamacin al haber excedido el
plazo previsto en la norma, no configurndose ninguno de los supuestos
de vulneracin del debido procedimiento, ni mucho del derecho de defensa del recurrente.
Por el contrario, resulta procedente la interposicin del recurso de
queja cuando sea el Tribunal Fiscal, el que sin justificacin alguna, no resuelva dentro del plazo de seis (6) o de nueve (9) meses.
Respecto del recurso de apelacin, el Tribunal Fiscal tiene un plazo
de doce (12) meses contados a partir de la fecha de ingreso de los actuados al Tribunal Fiscal, siendo que para el caso de la apelacin de resoluciones emitidas como consecuencia de la aplicacin de las normas de
precios de transferencia, el referido rgano resolutor resolver las apelaciones dentro del plazo de dieciocho (18) meses contados a partir de la
fecha de ingreso de los actuados al Tribunal.
En esta segunda instancia se ha discutido si resulta posible reconocer
al recurrente o interesado el derecho de declarar la denegatoria ficta de su
recurso de apelacin ante la falta de pronunciamiento del Tribunal Fiscal
vencido el plazo perentorio sealado por la ley, toda vez que se considera que a diferencia del procedimiento de reclamacin, para la etapa de la
apelacin no se ha previsto el silencio administrativo negativo, considerando que el deudor tributario deber esperar ineludiblemente al pronunciamiento del Tribunal Fiscal, al no existir una norma en la legislacin
tributaria que de manera expresa disponga ello.
A fin de dilucidar dicha inquietud, consideramos que resulta plenamente aplicable lo establecido en el Decreto Supremo N 013-2008-JUS,
norma que aprueba el TUO de la Ley que regula el proceso contenciosoadministrativo, proceso judicial en el cual el deudor tributario o aduanero puede cuestionar las resoluciones del Tribunal Fiscal emitidas en ltima instancia administrativa. En dicha norma se establece que la referida demanda procede contra las actuaciones administrativas que hayan
371
generado la declaracin del silencio administrativo, la inercia y cualquier

otra omisin de la Administracin Pbica(18).
Como puede evidenciarse, nuestra legislacin habilita al administrado para que pueda impugnar resoluciones fictas declaradas ante el silencio administrativo negativo, lo cual es posible que se presente para el
caso de controversias tributarias y aduaneras. En ese sentido, tampoco
existira criterio legal alguno que justifique y obligue al deudor tributario
o aduanero que tenga que esperar un pronunciamiento del Tribunal Fiscal
para acceder a la va judicial para que se resuelva la controversia.
Justamente el proceso contencioso-administrativo tiene por finalidad
el control jurdico por el Poder Judicial de las actuaciones de la Administracin Pblica sujetas al Derecho Administrativo y la efectiva tutela de
los derechos e intereses de los administrados.
CONCLUSIONES
-
El silencio administrativo se concibe como una ficcin jurdica

creada para lograr una solucin contra la inactividad formal de la
Administracin.
El silencio administrativo negativo protege al interesado de los

perjuicios que en determinados casos pueden seguir al retraimiento administrativo, ponderando el derecho de los administrados a obtener una decisin motivada y fundada en derecho, y a
exigir el cumplimiento de los plazos y trminos establecidos para
cada actuacin o servicio.
En materia tributaria y aduanera, el silencio administrativo negativo puede ser aplicado en dos momentos: en la tramitacin del
procedimiento no contencioso tributario y dentro del procedimiento contencioso-tributario.
(18) Artculo 4, inciso 2 del TUO de la Ley que regula el proceso contencioso-administrativo.
372
ndice general
ndice general
Presentacin.....................................................................................................................
PARTE I
Medios impugnatorios en
los procedimientos administrativos
Recursos administrativos en el procedimiento administrativo general
Juan Carlos Cortez Tataje
Introduccin.....................................................................................................................
I.
Alcances conceptuales sobre los recursos administrativos .................................
II.
Reconocimiento constitucional del derecho a impugnar las decisiones de la
Administracin.....................................................................................................
III. Facultad de contradiccin en sede administrativa................................................
1. Tipificacin de la facultad contradictoria en la LPAG.................................
2. Los recursos administrativos como derechos disponibles de los administrados............................................................................................................
3. Restricciones al ejercicio de la facultad contradictoria................................
4. Beneficio o perjuicio para los administrados...............................................
IV. Los recursos administrativos................................................................................
1. Recurso de reconsideracin..........................................................................
2. Recurso de apelacin....................................................................................
3. Recurso de revisin......................................................................................
V.
Requisitos, acto firme y error de calificacin.......................................................
VI. Suspensin de la ejecucin de los actos recurridos..............................................
VII. Resolucin............................................................................................................
VIII. Agotamiento de la va administrativa...................................................................
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375
NDICE GENERAL
Los recursos administrativos: Un privilegio para la

Administracin o una garanta para el administrado?
Hctor Hernndez Huamaahui
Introduccin.....................................................................................................................
I.
El recurso administrativo como consecuencia del derecho de peticin...............
II.
Naturaleza jurdica del recurso administrativo: una carga o una garanta para
el administrado?....................................................................................................
III. Los recursos administrativos en la Ley N 27444................................................
1. El administrado en el procedimiento recursal..............................................
2. Los efectos de los recursos administrativos.................................................
3. Autonoma del procedimiento recursal........................................................
4. Actos recurribles en va administrativa........................................................
4.1. El recurso de reconsideracin.................................................................
4.2. El recurso de apelacin...........................................................................
4.3. El recurso de revisin.............................................................................
IV. Otras vas administrativas - los remedios.............................................................
V.
El control difuso a travs de los recursos administrativos...................................
A modo de conclusin......................................................................................................
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65
El silencio administrativo en materia de recursos impugnativos.

A propsito de la coherencia interna y sistemtica
en los procedimientos administrativos
Jos-Manuel Martin Coronado
Introduccin.....................................................................................................................
I.
Cuestin preliminar: la mltiple relacin entre el silencio administrativo y
los recursos impugnativos....................................................................................
II.
Breve evolucin normativa del silencio administrativo en la legislacin general.
III. Silencio administrativo y los recursos impugnativos en el procedimiento
administrativo general.........................................................................................
1. El silencio administrativo como acto ficto habilitante para interponer un
recurso impugnativo.....................................................................................
2. La aparente excepcionalidad del SAN.........................................................
3. El silencio administrativo como acto ficto habilitante para dar por estimado o desestimado un recurso impugnativo.....................................................
IV. Silencio administrativo y los recursos impugnativos en los procedimientos
especiales..............................................................................................................
1. Procedimientos en las contrataciones estatales............................................
2. Procedimientos sancionadores.....................................................................
3. Procedimientos de licencia municipal..........................................................
376
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84
NDICE GENERAL
4. Decreto Legislativo N 1014 que establece medidas para propiciar la

inversin en materia de servicios pblicos y obras pblicas de infraestructura..........................................................................................................
5. Osiptel - Directiva que establece las Normas aplicables a los Procedimientos de Atencin de Reclamos de Usuarios de Servicios Pblicos de
Telecomunicaciones.....................................................................................
1. Del silencio administrativo y medios impugnativos....................................
2. Reflexiones finales en torno a la coherencia interna....................................
85
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89
El desistimiento de actos y recursos impugnatorios

en el procedimiento administrativo
Henrry Marcos Alonzo Chvez
Introduccin.....................................................................................................................
I.
El procedimiento administrativo..........................................................................
II.
La conclusin del procedimiento..........................................................................
III. El desistimiento....................................................................................................
IV. El desistimiento del procedimiento o la pretensin..............................................
V.
El desistimiento de acto o recurso administrativo................................................
VI. El inters de terceros............................................................................................
VII. Reflexin sobre el uso del desistimiento..............................................................
Conclusiones....................................................................................................................
91
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111
112
El recurso de apelacin en la Ley de Contrataciones

del Estado y su reglamento
Alberto Retamozo Linares
Introduccin..................................................................................................................... 115
I.
El procedimiento administrativo y los recursos impugnativos ........................... 116
II.
La apelacin en la LCE, las modificaciones efectuadas por la Ley N 29873
021
1. La instancia nica administrativa y la afectacin de los derechos subjetivos de los administrados ............................................................................. 121
III. El objeto del recurso de apelacin. los actos impugnables y no impugnables..... 124
IV. Los plazos ............................................................................................................ 125
V.
Los efectos de la interposicin del recurso de apelacin y de la interposicin
de la accin contencioso-administrativa............................................................... 127
VI. La admisibilidad y el trmite de admisibilidad del recurso de apelacin............. 127
VII. La improcedencia del recurso de apelacin.......................................................... 132
VIII. El desistimiento.................................................................................................... 133
377
NDICE GENERAL
IX.
El procedimiento del recurso de apelacin ante la entidad y ante el Tribunal.....

1. El recurso de apelacin ante la entidad........................................................
2. El recurso de apelacin ante el Tribunal......................................................
X.
El contenido y alcances de la resolucin ante la entidad y el Tribunal................
XI. La garanta y la ejecucin de la garanta..............................................................
XII. El agotamiento de la va administrativa, la denegatoria ficta y la accin
contencioso-administrativa..................................................................................
XIII. El recurso de apelacin en los procedimientos especiales. La subasta inversa
y el convenio marco de precios............................................................................
134
134
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143
146
147
El recurso de reconsideracin en el procedimiento administrativo

sancionador en las contrataciones del Estado
Introduccin.....................................................................................................................
I.
Alcances de los recursos en sede administrativa..................................................
1. Conceptualizacin .......................................................................................
2. Finalidad.......................................................................................................
II.
El recurso de reconsideracin en la Ley del Procedimiento Administrativo
General.................................................................................................................
III. Caractersticas del procedimiento administrativo sancionador en contrataciones
del Estado.....................................................................................................................
1. Es un procedimiento cuya exclusividad reside en el Tribunal del OSCE....
2. Es un procedimiento de carcter bilateral....................................................
3. Se desarrolla en el marco del debido procedimiento....................................
4. Su realizacin est supeditada a la no prescripcin de la sancin................
5. Otorga la posibilidad de impugnar la decisin sancionatoria va recurso
de reconsideracin........................................................................................
6. Admite la figura de la nulidad de oficio.......................................................
IV. El recurso de reconsideracin en la normativa de Contrataciones del Estado.....
1. Sancin y reconsideracin............................................................................
2. Caractersticas del recurso de reconsideracin.............................................
2.1. Es de carcter optativo........................................................................
2.2. Debe ser impuesto ante el propio Tribunal..........................................
2.3. Debe incluir una garanta equivalente a una UIT................................
2.4. Debe ser interpuesto por el sujeto que tiene legitimidad....................
2.5. Debe ser interpuesto dentro de un plazo determinado........................
2.6. La presentacin de nuevos elementos de juicio adquiere relevancia..
V.
Reconsideracin y nulidad de oficio.....................................................................
Conclusiones....................................................................................................................
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174
NDICE GENERAL
El recurso de apelacin en el procedimiento administrativo

sancionador por responsabilidad administrativa
funcional en el marco de la Ley N 29622
Daniel Alexis N. Paz Winchez
Introduccin.....................................................................................................................
I.
Conceptos operacionales bsicos.........................................................................
1. Definicin de responsabilidad......................................................................
1.1. Clases de responsabilidad....................................................................

a) Responsabilidad penal.....................................................................

b) Responsabilidad civil......................................................................

c) Responsabilidad administrativa funcional......................................
1.2. Autonoma de responsabilidades.........................................................
2. El recurso de apelacin.................................................................................
II.
Instancias del procedimiento sancionador por responsabilidad administrativa
funcional...............................................................................................................
1. rgano instructor..........................................................................................
2. rgano sancionador......................................................................................
3. Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas............................
III. rganos de primera instancia...............................................................................
1. Fase instructiva.............................................................................................
1.1. Evaluacin de procedencia..................................................................
1.2. Indagaciones previas...........................................................................
1.3. Inicio del procedimiento sancionador.................................................
1.4. La comunicacin de cargos.................................................................
1.5. Presentacin de descargos...................................................................
1.6. La actuacin de los medios de prueba.................................................
1.7. Emisin del pronunciamiento..............................................................
2. Fase sancionadora.........................................................................................
IV. Fase impugnatoria: interposicin del recurso de apelacin..................................
V.
Trmite del recurso de apelacin..........................................................................
1. Criterios resolutivos del Tribunal Superior..................................................
Conclusiones....................................................................................................................
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198
Aspectos fundamentales de la impugnacin de las actuaciones

administrativas en el proceso contencioso-administrativo
Percy Orlando Mogolln Pacherre
Introduccin.....................................................................................................................
I.
El control judicial a partir de la divisin de poderes............................................
199
201
379
NDICE GENERAL
II.
Lo contencioso por nulidad y de jurisdiccin plena........................................

1. Diferencias entre ambos sistemas.................................................................
2. La evolucin de lo contencioso....................................................................
III. Las limitaciones impuestas al contencioso de jurisdiccin plena.....................
1. Limitaciones en el objeto de la impugnacin...............................................
2. De las restricciones en la actividad probatoria.............................................
3. Restriccin del pronunciamiento sobre una indemnizacin.........................
4. Respecto al agotamiento de la va previa.....................................................
4.1. El agotamiento de la va previa y el silencio administrativo...............
IV. La legitimacin procesal.......................................................................................
1. De la legitimacin activa de la Administracin............................................
2. De la legitimacin activa en la proteccin de intereses difusos...................
3. De la legitimidad pasiva...............................................................................
V.
Aspectos relativos a la competencia del juez ......................................................
1. Competencia territorial.................................................................................
2. Competencia por la materia..........................................................................
3. Competencia funcional.................................................................................
VI. Alcances sobre las modificaciones en la va procedimental . ..............................
1. De las caractersticas del proceso especial...................................................
2. De las caractersticas del proceso urgente....................................................
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PARTE II
Medios impugnatorios en
los procedimientos tributarios
Los medios impugnativos en los procedimientos tributarios
Jorge Bravo Cucci
I.
II.
III.
IV.
380
Punto de partida....................................................................................................
El Derecho Procedimental Tributario...................................................................
El debido proceso o el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva........................
La impugnacin....................................................................................................
237
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242
NDICE GENERAL
La carga de la prueba en el procedimiento contencioso

tributario:oportunidad, detalle y valoracin
Jorge Luis Picn Gonzales
Introduccin ....................................................................................................................
1. Origen del problema.....................................................................................
2. La prueba......................................................................................................
I.
Materia controvertida...........................................................................................
II.
Argumentos del contribuyente..............................................................................
III. Postura de la Administracin Tributaria...............................................................
IV. Criterio asumido por el Tribunal Fiscal . .............................................................
V.
Anlisis ................................................................................................................
1. La prueba y la carga de la prueba.................................................................
2. Definicin de carga de la prueba..................................................................
3. La carga de la prueba en el proceso contencioso-administrativo.................
4. La carga de la prueba en el procedimiento contencioso tributario...............
5. Regulacin en el Cdigo Tributario ............................................................
6. Reinversin de la carga de la prueba............................................................
7. Oportunidad y detalle...................................................................................
8. Medios de prueba en el procedimiento contencioso tributario..............................
9. Valoracin . ..................................................................................................
VI. Comentarios . .......................................................................................................
1. Carga de la prueba en cabeza del apelante...................................................
2. Fehaciencia de las operaciones.....................................................................
Bibliografa .....................................................................................................................
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272
Solicitudes de correccin,ampliacin y aclaracin

de resoluciones del Tribunal Fiscal
Jaime Lara Mrquez
Introduccin.....................................................................................................................
I.
Solicitudes de correccin, ampliacin y aclaracin: planteamiento general........
II.
Naturaleza jurdica de las solicitudes de correccin, ampliacin y aclaracin....
III. Principios que sustentan la correccin, ampliacin y aclaracin....................
1. El deber de motivacin como fundamento de las solicitudes de correccin, ampliacin y aclaracin.......................................................................
IV. Validez de la RTF y su correccin, ampliacin o aclaracin................................
V.
Causales para la correccin, ampliacin o aclaracin..........................................
1. Error material...............................................................................................
275
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280
281
281
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NDICE GENERAL
2. Error numrico.............................................................................................
3. Puntos omitidos............................................................................................
4. Conceptos ambiguos, dudosos y oscuros.....................................................
VI. Procedimiento de correccin, ampliacin o aclaracin...................................
VII. Otras vas para modificar o corregir las resoluciones del Tribunal Fiscal............
290
294
295
300
303
Medios impugnatorios contra los ajustes de valor en

aduanas generados durante el despacho aduanero
Jos Luis Sorogasta Ruffner / Eva Roxana Aliaga Aliaga
Introduccin ....................................................................................................................
I.
Aspectos preliminares..........................................................................................
1. Concepto de valoracin aduanera ...............................................................
II. Importancia de la valoracin aduanera.................................................................
III. Los mtodos de valoracin...................................................................................
1. Mtodo del valor de transaccin .................................................................
2. Mtodo del valor de transaccin de mercancas idnticas...........................
3. Mtodo del valor de transaccin de mercancas similares...........................
4. Mtodo deductivo.........................................................................................
5. Mtodo del valor reconstruido.....................................................................
6. Mtodo del ltimo recurso...........................................................................
IV. La duda razonable ...............................................................................................
V.
El ajuste de valor .................................................................................................
VI. Medios impugnatorios contra los ajustes de valor ..............................................
1. De la autoliquidacin de adeudos por la diferencia existente entre los tributos cancelados y los que podran gravar la importacin por aplicacin
de un valor de mercancas idnticas o similares .........................................
2. Del ajuste de valor efectuado por la Administracin Aduanera durante
el despacho de las mercancas, cuyo levante no ha sido autorizado al no
contar con garanta alguna que respalde el cumplimiento de las obligaciones tributario aduaneras . ........................................................................
3. Del ajuste de valor efectuado por la Administracin Aduanera durante el
despacho de las mercancas, cuyo levante ha sido autorizado por la presentacin de una orden de depsito en garanta o de una garanta previa....
Conclusiones....................................................................................................................
305
307
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331
333
336
El recurso de reclamacin en materia aduanera y sus particularidades

Oswaldo Alvarado Grande
Introduccin.....................................................................................................................
I.
El procedimiento contencioso aduanero y su relacin con el Cdigo Tributario..
382
341
342
NDICE GENERAL
II.
III.
El procedimiento contencioso en materia aduanera.............................................

El recurso de reclamacin como primera instancia en el procedimiento
contencioso aduanero...........................................................................................
1. Entidad que resuelve el recurso de reclamacin en materia aduanera.........
2. Actos reclamables.........................................................................................
3. Plazos............................................................................................................
4. Requisitos de admisibilidad..........................................................................
5. Acumulacin de expedientes........................................................................
6. Medios probatorios.......................................................................................
7. Conclusin del procedimiento......................................................................
8. Rgimen de incentivos para el pago de multas............................................
Conclusin.......................................................................................................................
343
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347
349
350
350
352
352
352
La impugnacin de las resoluciones ficta denegatorias en

materia tributaria y aduanera en el Derecho peruano
Kelly Silvana Minchn Antn
Introduccin.....................................................................................................................
I.
El silencio administrativo en el Derecho peruano................................................
1. Naturaleza jurdica.......................................................................................
2. La obligacin constitucional de responder y la tcnica de los silencios
administrativos.............................................................................................
3. Clasificacin doctrinaria del silencio administrativo: positivo y negativo...
4. La regulacin del silencio administrativo negativo en el Derecho peruano.
5. Alcances de la Ley N 29060: El silencio administrativo negativo en
materia tributaria y aduanera . .....................................................................
II.
Oportunidades de aplicacin del silencio administrativo negativo en materia
tributaria y aduanera.............................................................................................
1. En el procedimiento no contencioso tributario y aduanero..........................
2. En el procedimiento contencioso tributario y aduanero...............................
2.1. Etapas del procedimiento contencioso tributario y aduanero..............
Conclusiones....................................................................................................................
353
354
354
364
365
369
369
372
ndice general...................................................................................................................
375
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363
383

Estudios Sobre Los Memdios Impugnatorios en Los Procedimientos Administrativos y Tributarios

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(33) Ver: Resolucin Directoral N 053-2012-MEM/AAA del Ministerio de Energa y Minas.

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