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Estudos Tributrios
Dezembro de 2013
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1. Introduo
Tenho por propsito no presente artigo submeter crtica
a exigncia do art. 170-A do Cdigo Tributrio Nacional que
prescreve ser admissvel o pedido de compensao formulado
pelo contribuinte com fundamento na existncia de crdito
objeto de contestao judicial antes do respectivo trnsito em
julgado, ante o regime do art. 543-B que confere efeitos extrapartes s decises do Supremo Tribunal Federal sobre recursos
com fundamento em idntica controvrsia.
A dinmica conferida pela legislao ao trmite e efeitos
das decises das mais altas cortes do pas por meio dos arts.
543-B e 543-C, certamente contribui para a uniformizao dos
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entendimentos jurisprudenciais e oferece mais segurana naquela acepo de certeza sobre o direito aos jurisdicionados,
que passam a dispor de mecanismos capazes de orientar sua
conduta em alinho ao entendimento dos tribunais, reduzindo
assim a necessidade de apelo ao judicirio para a satisfao de
suas demandas.
Conquanto essas inovaes venham sendo acompanhadas
por vrias medidas da administrao fiscal no sentido de aproximar a conduta de seus rgos ao teor das decises tomadas
nos novos regimes processuais, persistem certos obstculos em
meio legislao que dificultam o pronto atendimento da pretenso judicial ainda quando reconhecida como a adequada ao
caso por ambas as partes, e at mesmo pelos tribunais. justamente a exposio destes entraves que pretendo fazer, por meio
da descrio crtica das relaes do art. 170-A do Cdigo Tributrio Nacional e os efeitos da deciso do Supremo Tribunal
Federal proferida com fundamento no art. 543-B do Cdigo de
Processo Civil.
Para bem cumprir esse desgnio, dividirei esta breve exposio em trs blocos: tratando no primeiro deles de generalidades do procedimento de compensao tributria formulado
ante a administrao fiscal federal e destinando ainda algumas
linhas ao esclarecimento da funo do art. 170-A do Cdigo
Tributrio Nacional; a segunda parte do escrito tratar do regime de repercusso geral e dos efeitos prescritos no art. 543-B,
deixando fora dos limites especulativos deste texto o regime de
recursos repetitivos, institudo no mbito do Superior Tribunal de Justia, pelo art. 543-C, ainda que muito do que aqui for
afirmado tambm se pudesse aplicar quele procedimento; no
terceiro bloco, formarei alguns cenrios hipotticos para que,
por meio da combinatria dos caminhos processualmente abertos
ao Fisco e ao contribuinte, possamos diagnosticar os entraves que
se poderiam apresentar compensao tributria dada a exigncia de que o crdito em questo tenha transitado em julgado para
que se possa deferir o pedido formulado em PER/DCOMP.
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Essas notas tm o propsito de fomentar o debate, chamando a ateno do interlocutor para a existncia de entraves
no processo de positivao das normas jurdicas em seu nvel
individual e concreto, ali onde o direito passa mais rente vida,
na feliz expresso de Pontes de Miranda. Vale-se da descritividade do discurso cientfico para expor as fraturas de um sistema
em transio: por em evidncia os obstculos para sensibilizar
os estudiosos e estimular os sujeitos competentes busca de
alternativas que possam mitigar os efeitos nocivos e aproximar
a interpretao das normas jurdicas dos valores que se pretendeu prestigiar com as inovaes trazidas por essas recentes
alteraes legislativas.
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Considerando a particularidade de que o crdito do contribuinte seria constitudo pela via judicial, deixando fora do
campo especulativo a possibilidade deste ter buscado a via administrativa para o reconhecimento do dbito, os cenrios levam
em considerao diferentes etapas do procedimento judicial
como marco temporal no qual se verificasse a produo de deciso do STF no regime do art. 543-B do Cdigo de Processo
Civil. Desse modo, interessar saber: (a) se houve, ou no, deciso em primeira instncia; (b) se houve a interposio de recurso, voluntrio ou de ofcio, desta deciso; (c) se cabvel a desistncia do feito.
Deve-se afastar da composio dos quadros hipotticos
a interposio de recurso especial ou extraordinrio, mesmo
porque partimos da premissa de que h deciso proferida pelo
Supremo Tribunal Federal fundada em idntica controvrsia,
de modo que se fossem interpostos tais recursos, teriam eles
seu seguimento negado pelos tribunais de origem ou, se admitidos, seriam eles liminarmente indeferidos na forma do 4
do art. 543-B.
Dito isto, resumirei minhas observaes a cinco hipteses
em que sobreviesse a deciso do Supremo Tribunal Federal
quando: (a) j ajuizada a ao pelo contribuinte, antes porm
da deciso em 1 instncia; (b) quando favorvel for a deciso
em 1 instncia ao contribuinte e no tenha ainda havido o julgamento da remessa necessria; (c) ajuizado o pedido do contribuinte, tenha este tido deciso desfavorvel em primeira
instncia, mas esteja ainda no aguardo da deciso do tribunal
sobre o mrito de sua apelao; (d) se ante a deciso contrria
ao contribuinte, este pede desistncia do recurso aps tomar
conhecimento da deciso do Supremo Tribunal Federal; e (e)
proferida a deciso desfavorvel ao contribuinte, no tenha este
apresentado recurso no prazo devido.
Passo a examinar essas hipteses animado por aqueles
mesmos valores que animaram a edio das leis at aqui citadas,
quais sejam, a uniformidade do entendimento jurisprudencial,
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o rpido deslinde da querela jurdica e o encurtamento do intervalo estabelecido entre o pedido e o provimento jurisdicional.
Dessa maneira, procurarei entrever quais dentre as opes
procedimentais abertas para o desfecho do problema contribuem para a realizao desses valores e como, em alguns casos,
a existncia da prescrio do art. 170-A do Cdigo Tributrio
Nacional mostra-se obstculo satisfao dessas preferncias
no que diz respeito compensao tributria solicitada administrativamente, pode meio de PER/DCOMP, a partir de um
crdito do contribuinte reconhecido judicialmente.
4.1. Ao ajuizada pelo contribuinte, todavia sem deciso
Nessa situao, observa-se que no houve ainda nenhum
provimento jurisdicional no sentido de afirmar a existncia do
crdito do contribuinte, nem de infirm-la com proposio individual e concreta. De fato, nesses casos, desejvel que o
comando genrico da deciso do Supremo Tribunal Federal seja
apontado como a norma aplicvel ao caso, evitando a produo
de juzo dissidente que poderia vir do exame da questo por um
novo magistrado.
Porque no houve ainda sentena, poderia assim o contribuinte: (1) dar seguimento ao processo judicial, procurando ver
reconhecida sua situao pelo Poder Judicirio o que, considerando que seria deciso proferida desfavoravelmente Unio,
Estado, Distrito Federal ou Municpio, requereria a remessa
necessria dos autos para o Tribunal que deveria confirm-la
em segunda instncia (art. 475, I, CPC). Tal opo, desde logo,
no se afigura a mais coerente para com os valores supracitados
dada a demora que inevitavelmente se estabeleceria para que
a soluo judicial fosse produzida, confirmada pelo tribunal e
pudesse produzir seus efeitos. Mais alinhada s preferncias do
sistema jurdico processual brasileiro parece estar a alternativa
em que, uma vez proferida a deciso do STF antes da produo
da sentena, (2) o contribuinte solicitaria a desistncia do feito,
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de faz-lo nos casos de remessa necessria, restando ao contribuinte apenas a alternativa de aguardar a deciso do tribunal
que confirme o decidido em primeira instncia, pois antes dele,
como a sentena no pode produzir seus efeitos segundo a prescrio legal, no pode constituir o crdito para que o contribuinte possa exercer administrativamente seu direito compensao.
Do ponto de vista da compensao e do limite imposto pelo
art. 170-A do Cdigo Tributrio Nacional, que exige o trnsito
em julgado para que se proceda ao pedido administrativo de
encontro de contas, curioso notar a flagrante diferena que se
instalaria entre o conjunto dos contribuintes que ingressaram
com a ao para ver constitudo judicialmente e aquele que
aguardou o posicionamento do STF sem ingressar com suas
aes: aqueles que buscaram a satisfao judicial teriam de
aguardar at que fosse proferida a deciso de segunda instncia
para poder levar administrao seu pedido de compensao;
os segundos, no.
Sobre admoestar aqueles que buscam o reconhecimento
judicial de seus direitos, impondo-lhes situao mais gravosa
do que queles que no tomaram a via judicial, tal situao
somente incrementa a demora do provimento judicial e contribui ainda mais para o aumento do j excessivo nmero de feitos
levados ao apreo dos tribunais sobre idntica matria. Tem-se
uma situao em que as partes concordam com a existncia de
crdito do contribuinte, sendo certo o teor desfecho, mas que a
lentido do processo judicial se interpe como obstculo intransponvel satisfao do direito. Eis aqui uma primeira crtica
funo desempenhada art. 170-A do Cdigo Tributrio Nacional
ante a presente configurao do direito processual brasileiro.
4.3. Deciso desfavorvel ao conribuinte, sem julgamento de
recurso proposto por este e eventual pedido de desistncia
Se invertermos o sinal da deciso de primeira instncia,
colocando-a desfavorvel ao pleito formulado pelo contribuinte
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do art. 543-B, reconheam com efeitos extrapartes a inconstitucionalidade duma relao jurdica tributria. Como, alis, vem
defendendo Jos Augusto Delgado, homenageado desta obra.
Dado porm, que o cabimento da ao rescisria nestes
casos no amplamente aceito em meio a nossas cortes, ter-se-ia a mais um obstculo compensao do indbito pelo contribuinte. Dessa vez, no entanto, no se poderia atribuir tal situao existncia do art. 170-A, mas a falta de mecanismo
expressamente habilitado vez que a situao no estaria expressamente elencada na relao do art. 485 do Cdigo de Processo Civil, que trata das hipteses de cabimento da ao rescisria1 para rescindir a deciso judicial contrria interpretao constitucional vigente.
5. Sntese conclusiva
As recentes alteraes legislativas processuais tm mostrado que nosso ordenamento caminha em apressada marcha
na direo dos valores de celeridade, uniformidade e estabilidade dos precedentes judiciais para casos que sejam fundados
em idntica controvrsia: fez-se isso em 2006 com a Lei 11.418
e a criao do regime do art. 543-B no mbito do Supremo Tribunal Federal e, novamente, em 2008, com a Lei 11.672 e a
criao do regime de recursos repetitivos na seara do Superior
Tribunal de Justia. Colocando entre parnteses as crticas
quanto ao processamento e manejo de tais expedientes, inegvel que sua instituio contribui para a estabilizao das expectativas de Fisco e contribuintes a respeito da legislao tributria e possibilita um ambiente de maior certeza sobre a
conduta que a lei prescreve a cada um deles sendo, por isso,
bem-vindas inovaes legislativas.
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tambm elogivel o esforo das instncias administrativas para a esses entendimentos fixados pelos novos regimes e
tambm pela Smula Vinculante do Supremo Tribunal Federal,
moldar tambm suas decises. Tais iniciativas mostram a preferncia pela estabilidade e segurana jurdica nas relaes
entre os contribuintes e a Fazenda, preterindo-se a mero interesse
arrecadatrio em desfavor da deciso condizente com a orientao estabelecida pelas altas cortes do pas.
Se observados os efeitos dessas decises e dos procedimentos at ento adotados no mbito da administrao e do
processo judicial no que diz respeito compensao tributria,
percebe-se a presena de alguns obstculos satisfao recproca dos crditos de Fisco e contribuinte. Notadamente, comparecem como centro das preocupaes mais imediatas a prescrio do art. 170-A que restringe a compensao de crditos do
contribuinte constitudos pela via judicial at o trnsito em
julgado da deciso que os documente.
Esse dispositivo do Cdigo Tributrio quando combinado
aos institutos da remessa necessria que vedaria o pedido de
desistncia de recurso autorizado Procuradoria da Fazenda
Nacional pela Lei 12.844/2013 e da coisa julgada que poderia
cair sobre deciso em desacordo com a orientao do Supremo ,
produz situaes de incontornvel demora na prestao jurisdicional que prejudicam a dinmica da repetio do precedente fixado nos procedimentos dos arts. 543-B e 543-C do Cdigo
de Processo Civil e, desse modo, afastam o provimento jurisdicional dos valores de celeridade e uniformidade que tanto se
buscou prestigiar com a edio das recentes leis sobre a matria.
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