sprno

Cp

C onceptosj urdicos fur amentales

y divisin tradicional de la dogm a jurdica

Los conceptosjudicos son instrumentos para el estuclioy I

recho, adernsde ser la base terica para la construccin

rcticrdel de-

ros conceptos.
Su carcter bsicohace que seen empleadosen las explicaci
que sc desa-,
rrollan en distintasramas clel derecho,cle ah qlre se distingln de expresiones
que tienen uso restringido. La dognrticajurdica se divid$
ra su estudio
entrc clercchointerno y exterlro. Otra distincin, precisalaslc fercncias cntre
derccho vigente y derccho eficaz.
r

I
I. Introduccin a los conceptos jurdicos fund{r entales
I

Se clice qtre los conceptos jurdicos fundanrentales fornran

sistelnacn el
!
qtrc algunos trminos sorr prirnitivos, puesto que no se defir1c por ninguno
de los restllntes,llrielltms rltre los dellts stxr tlcrivados, ya t'1lu en su clefinicin aparece, directa o indirectanlente, algurras dc las
es priruitivas.
""pr.sic
Podernos predicar de ellos cle sonr
i
I'strunrentos o herrane'ras i'rprescincliblespara .l .rtu.li,f ' la prctica del
derccho,.. son,adenrsle base terica para Ia construccinjd rnrrchos otros
conceptos. Su carcterbsic:ohace que puedan ser enrplead{s n casi todaslas
explicacionesque se clesarrollanen las distintasral)rasdel ddre l-ro,cle ah que
se distingan de expresiones que tienen un uso restringido,trlfs] como hipoteca,
nratrinronio,quiebra,etctera.3''

John Austin en su obra Sobre la utilidatldcl estudiode la uri

vo que hay principios,conceptos y distincionescolnunes
jurdicos, aspectoque constituye el tenra de la jurisprud

udetrcia, sosture los sisterras

a general que

191

INrnonuccrN

Ar EsruDro DEL DEREcHo

I
I

se puede distinguir de la jurisprudencia nacional y de la pol{i, legislativa. Austin formul algunosconceptos generales,pero su te{r no fij
conceptos o nociones de velidezuniversal aplicablesa cualqui]e derecho
I
positivo particular.3l3
I
Flix Soml sealque el anlisisde las nornr:rsjurdiasatfe
a dos
aspectosdiferentes.Por un lado,se puede inquirir qu es1o quell, normas
en determinadoordenamientoestablecen,y qu eslo que de aft rdo con
ellaspuedehacerseu omitirselcitarnente fiurisprudenciatcnic[) Por otro
lado, tambinpodemospreguntarnospor los caracteres
form{l coincidentes en toda norma jurdica, esto es, no los contenidos rnatefi
nornlas, sino la estructura lgica, para abstraer los elementos
la implicacin normativa (teoajudica fundamental).
Las teoas neokantianasen el derecho -stammler v Radb
boraron una listade categoraso conceptos udicos a priori.La
es una listacerradav limitada.la de Raclbruch esabierta.Las
tianas a diferencia de las teoasprevias no inducen los conce
undanrentalesde un derechopositivo particulaq sino que dete
ciones a priori,con pretensinde validez universal.Stammler c
conceptos judicos fundamentalescon base en su definicin
que dice: "El dererchoes un querer, entrclaz:urte o vinculante, a
inviolable". De la nota clequererernanan l:is categoasde sujeto
clerccho, de la caractersticacle entrelazante o vinculante, obtien
ras cle fundamento del derecho y de relacin judica;de la nota

desprendesoberanajurdica y sujecin al derecho,y de la nota d

bilidad obtiene las categorasde juridicidad y anrijuridicidad.L
conceptos los conrbina y obtiene clarel)ta y ocho conceptosnri
En el nrundo anglosanuno de los esfucrzosnrsinrporran
terrninar un nrtrerobsicode conceptos jurdicos fundanenta
N. Hohfeld (t879-1918).t"A partir de una largalistade rrnn
siones tomaclosde llos judicialesy de la obra de juristas teric
aisl ocho conceptosfundanrentales,
agrupndolos en dos ca
correlativos y otra de opuestos.En la prinrera figuran nrodali
vinculades al trmino "derecho" y que reclarnan la modalidad
cionada con el trmino "deberjurdico". Eir la categoade los
a la modalidad activa "derecho" le corresponde la modalidad
ber"; a la nrodalidad activa"privilegio" le correspondela m
"no derecho"; a la modalidad activa "potestad" le correspondela
pasiva "sujecin", y t la rnodalidad activa "inmunidad" le cor
modalidad pasiva"incompetencia".

192

de las
ales de
h-

ela-

ler
neokan-

iurdicos
nan noruye los
derecho
ulco e

bjeto clel
categoutarqua
inviolanterlores
I l ,+

para de-

el de-W
y exPreHohfeld
una de
activas,

iva relarelativos,
iva "depasrva
idad
nde la

Conceptos judicos fundarnentales y divisiixr tredicional de

Respecto a,lt categora de opuestos, las perejasde co

fundamentales son: "derecho-no derecho"; "privilegio-d
incompetencia", e "inmunidad-sujecron".
Kelsen de manera expresano se refiri a los conceptosj
mentale3; sin embargo, de su obra y en particuler de la estru
nonna jurdica, podemos decir que la teoa kelsenianaes rt
jurdicos fundamentaies,tales como antecedentg cpula d
cuencia jurdica, persona, etctera..El concepto jurdico m
esta teora es el trrnino sancin,que define en esaconc
juridicidad de la norma.
Respecto a los conceptosjudicos fundamentales,loim
hz:;r y reconstruir Lrn esquema conceptr-ral ticamenteneut
Segn Nino,las tareasprincipalesde la teora del derecho
ceptos jurdicos fundanrentales son las siguientes:investigar
gentes en el uso espontneode talesexpre sionespor parte de
cularcs;reconstruir talescriterios de nraner:l que eliminem
y la vauuedad,que son dos de los problenras tpicosdel len

tosjurdicos
"; "potestad-

dicosfundalgica de la
n conceptos
r ser.conseportante de
n terica, la
nte es anaconceptos.
to a los concriterios vi-

ristasy partiarnbigedad
ordinario, y

para asegurar
nr()strirr las conexiones y relaciones lgicas cle esosconcept
el nlixinro de econorna y coherencia en lrrs clefiniciones.3'u

II. La relacin judica

Algtrnas teorasconsideranque la relacin judica es un co
filnclallrental, en tarlto que en la vicl:r cle las personas cll s

en ull crnrulo de relciones sociales.Aqu convieneadvert

las rcl:rcionessocialesson relacionesjurdicas; sin ernbarg
relacioncs socialesson relacionesjurdic:ls porque se encue
cstrrrreguladascn ls rlorlllasjurclicas.Por cjemplo,son rcl
las ilue existen entre cornprador y vencleclor,la que hay cnt

epto jurdico
ad consistc
ue llo todas
ada vez tns
n previstas y

nesjurdicas
arrendadory

rrrrelrrJ:rtario,entre patrono y trabajaclor, etctera.

Entre los autores que hen destacado el papel fundament

iurdica poclenrosnrencionar a Jainre (itrrrsrque defini el
conlo
el conjunto de relacionesclc nn:r sociedad establece
y los neokantiarlos ven al derecl-roconlo un conjunto de
itr
las pcrsonas.As, el autor de la lvletalsicade lascostumbres
recho es el conjunto de condiciones por rnedio de las c
clc uno puede ponerse c1eacuercl()coll cl arbitrio de ot
universal de libertad.

la relacin
recho como
Kant
:esarias.
cl0rles erltre
a que el de-

s el arbitrio
grn una lcy

193

h.rnoouccrN

" Di..

AL EsruDIo

DEL DERrcHo

Kant que la relacintiene que serextern a y pricricade u

na con otra, en cuanto susaccionespueden tener mediata o i

te, como hechos, influencia recproca.tmbin aftrt:ta que este
serjurdica, debe ser una relacin entre dos arbitrios, y no entreel
uno y el simple deseo de otro, esto es,no puede haber en la teoa
relacin entre una persona y una cosa.Para Kant hay cuatro ti
-de relacin cle un sujeto con otros: l) la relacin de un sujeto que ti
chos y deberes con Lln sujecoque slo tiene derechos y ningn de
z) la relacin de un sujeto que tiene derechos y deberes con un s
tiene slo cleberesy ningn derecho (el esclavo); i la relacinde
que tiene derechos y cleberescorl un sujeto que no tiene derechos
res (el anirnal, lrscosasinanimadas),y +) la relacin cle un sujeto
derechos y cleberescon Lnsujeto que tanrbin tiene clerechosy
hombre). De las clratro relacionesslo la rltimr cs una relaciniu
La teor:r clcl derecho concibe de tresfonnas gcneralesla relaci
ca.una entiende por relacinjurdica una realidacl intranormativa

personn para

trio de
ntrana

dere(Dio$;
to que
sujeto
debetlene
res (el

icr.3'7
jurdi-

tra denota la rc:lacirr que cxiste entre las nonnas del orclenllniento y
ujetos
dc las nornras,y una tercera,explica la relacinjudi
clestinatrrios
que se
jurdicos,
fruto de la aparicin de clete inados
da errtre p<:rsonas o sujetos
hechos nrrturalcs o crtosde voluntad de persolt:rsfisicaso morales ntenlplaclospor l:rs nornrrs jurdicas.

Elr le prirrrcra postrrra,la relacinjurdice sc rcfiere a algo exi

la nrisnra nornla jurdica,en concreto la rclaci>n clrtre el antec
coltsecttelrciajtrrdica de la trortna establecida
nrcdiante el deberse
se entienclc l:r rclacin jurdica como la categore irtrputativaquc
el suptresto llorlrlltivo y la srrncin. En la seguncl:r tbrnra dc cn

l l te en

t e y la
clecir,
entre
rclerla

relacinjurclica se alude a closfonnas de concebirla: r) como un

lacin

ideal y abstrrctlr entre la nonna y sus destinatarios cluc no trasciend

cle la esfera normativ.t,y 2) conro la relacin fornracla enrre la n.r,

nsall
con)o

unidacl totnl clue incluye todos sus cleternrinantes,tanto de conte

yde
persorras,y a los sujetosrealnrenteexistentesclesiqnaclos
por la rr ma. La
tercera forrna cle entendcrla relacinjurdic:r es la de Savigny,que
prenda e la relacirn jurdica conlo los vnculos entre las personasdete inados
por la nornla jtrrdica.
La rel;rcin jurdica es a partir de estatercera cor-rcepcin
a) u
nculo
jurdico erltre sujetos de derecho o personasjurdicas (fisicasy
rales);
b) nacido cle hechos naturaleso de actosde voluntad de lasperso ;fque
se enclrentre definiclo por las norrnas jurdicas ; rl) que establecen
nes jurclic:rs correlativas, es decir, entre derechos y deberes; e/ cu

t91

Lraclo-

objeto

Conceptos jurdicos fundamentales y divisin tradicionel

ica jurdica

I
:

!
l

..1

en donde el
son ciertas prestaciones(de dar, de hacer o de no hacer),
cumplimiento de esasprestacionesse encuen tra gatantizaQo or una conse cu e nciacoactivao sancin. 3 ' 8

III. Hechos jurdicos

Son aconrccirrrientos-irstantneos- o estados-situac
ras- que por s nrismoso junto con otros y de ecuerdo a I
normas jurciices,producen efectosjudicos. Los hechosju
clasifrcar cle l siguiencenr:lllera: t) en luncin cle si son
ven cle funclanrentoo basepor s nrisnrospara proclucir e
hechos clue son condicin para que el hecho causa
z) hechos sirlples que estnfonnaclospor un solo clcnrento
de un:t pel-sonir,
y hechoscorrrplejosque cor)tienen varios
cir,los quc rcquierenIa concurrenciade varios succsosque
cll sll concxin talesconro cl contrato,que cxige :rl rnenos

rnsduraderevistoen las

cleclaracirr cle voluntad entre rnbos contretarltes; -t) positi

un rlc()ntecinricrrto, tales conro la ocupacin de ult riln

consisten en

rltre corrsistcn cr) una orlrisilr, p()r cjemplo, clcjar cle prgar u

se pueden
hos que sir-

jurdicos,y
e su eficacia;
la nruerte
entos,es deconsiderados
elenretrtos:la
, y negativos
cletrcla;4) h.-

chos jtrrclicos constitutivos,rnodificativoso cxtintivos,

r cotrstitttyltr,
rnoclificlucn o extingan cfectosjurclicos,y -t) hcchos n
y volunta*
"hechosjurclicos" y los
rios, los prinreros son tcnic;anrLrnte
ndos "actos
jurclicos". l)c cstanlanerelos hecirosjurdicos sorl aq
n los que tro
ha participeclo ninguna voluntacl hurnan y a los quc el
;ho les asignl
jurdicas
collsecuencias
(por ejenrplo,un cataclisrrlo del
se clesprenjudicas).
dert conscclrenci:rs
Los actosjurdicos son los q
ser httmano
realiz:rtle ftrrrlra voluntaria y librc y a los que el derecho
ribuye cor-ISecuenciasjurclicas (por ejentplo, un contrato, ur] testatlen
un corrvenio).
En nrateria de hechosjurdicos, el Cdigo Civil parael
rito Fccleral,
entre otrlsnorntas establece:
Arrculo 1827.El hecho positivo o negativo,objeto clel
I.
Posiblc;
II. Lcito.
Artculc> t82.9.Es imposible el hecho que rlo puecle exis
conrpltible con una lev de la naturalezao c o l ] L l l l a

debe ser:

:.^

porque es
a jurdica oue
lll-

INrnooucclN

AL ESTUDIo DEL DEREcHo

deberegirlo necesaliamentey que constituyeun obstculo

parasu realizacin.
Artculo t9z9. No se considerarimposible el hecho que no

perable

e ie c u -

tarsepor el obligado,pero s por otra personaen lugar de l

Artculo t83o. Es ilcfto el hecho que es contrario a las leyesde
blico o a las buenascostunrbres.

pu-

IV. Acto y negocio jurdico

Ya dijirnos clue el acto jurdico implica la participacin libre de
lrumana er] :tcontecimientosa los que el derecho atribuve c
judicas. Esos actos son muy variados e irnplican entre otros:
solicitud dc ctralqtriertrmite aclnrinistrativo,
conducir trn arr
un departllnrcnto, otorgar un testxnlento o contraer rtratrilnoni

riores rctostienen cn cornn ser producto de lrvoluntacl cle las

el tJeproclucir cfcctos iudicos.
El acto jurclico se clasificaen trnilateraly bilatcral. En cl pr

luntad
uencias
r una
il, retrtar
os antenas y
lntcr-

vienc para su fbrlncin una sola voluntacl, o varias, pcro concur

tes a ull

iclrrticofin. El bil:rteralrequiere para su fornrecin la conctrrre

o nrsvoluntaclcsque buscanefcctosiurdicoscliversosentre s.

dc rlos
to bilaacuercl<>

teral a sli vez se subrlivide en colttrero y c--onvenio.

El colltrato es
elrtre dos o rns vr>lulltadespara crear o transferir rlt:rechos y

El convcnio es cl ucucrdo de dos o ntsvolurrtadespara nrodi

o conservarderechos y obligaciones.3'e
Existe un tipo clc actojurc{ico clue la cloctrina clenonrina
rclico,el cual es un tipo de acto jurdico que tiende a la cor
un fin prctico, en clonclela volnntacl humana 1o busca y lo
jurclicas.El negocio jtrrdi
clcrecho le atribuve conseclrenci:r.s
illlportante

porcluc es el fundanlcltto

del contr:rto y clel test

garantizatlop()r cl principio de la rlrtononracle la volunt;rd. En

l ()t es

xtlngulr

io jt rcin cle
,Y el
es nluy
o y est:'r
derecho

existell tanrbiii ":lctos jurdicos no rrcgociebles",quc sorl

n dol-

de el agente no busca o pretende 1rconsecuenciajurclica,

porque las nornras la cstablecen.Entrc los ejenrplos dc ":-lcto6n
blcs" potlenros lrrelrcionarel desculrrinrientocle un tesoro o la
de una cos:rcplc no tiene dueo.

gellere

196

egociaupacroll

C onc eptos j udicos fundanlentalesy divisin tradicional

dogmticajudica

V Et derecho subjetivo
El iusnaturalismoentendi al derechosubietivoconlo un
innata e inherente del individuo y previa a las nornlas p
tivismo del siglo xrx como expresin de la autonoma d

un sentidoindividualista y liberal.El conceptode derecho

o facultad

vas.El posivoluntad en
bjetivo fue la
ho privado

basepara reducir al derecho en su conjunto al mbito del

y, desdeel mismo, explicar todaslas categorasjurdicas, al
do de identificar el derecho civil con los derechossubjetivos.3"o
a,el derecho
Hoy e
subjetivo es Lln concepto que alude a las situacionespartic
resen las que
se encuentra una persona o un conjunto de personas en lacin con el
ordenamiento j urdico.
Como ya nrencionanlos anteriorntente,uno de los intelr
nls lmDor[antes para delimitar el concepto de derecho subjetivo se jl v a cabo en
1913 por Hohfelcl. Este autor escablecique el signifrcad<i e una palabra
r1o es rnsque el uso que sehacede ella y sealcuatro sigririicadosbsicos:
l) derecho o pretensin como clerecho a exigir una co
) privilegio o
libertad cono tengo derecho a Llsar esta servidumbre cle
; J) potestad
o poclercomo tengo clerechocle ordenar a otro u otros, y
inmunidad o
irrdependenciacorno clerechoa resolverlos propios asunto{.1 ' Losopuestos
:r los cuatro conccptos bsicosson: -t) no derechoconro no it, ngo derecho e
exigir una cos:l; u) cleber conlo no tengo derecho a ejefc r mi libertacl;
3) inconrpetclcia col)lo no tengo clerechoa ordenar :r otro] otros,y 4) sLrjccin como no tengo derechoe resolvcr rlrisasuntos corl
pendencia.
La filosofia analtica por su parte, ha puesto de relieve lq re el concepto
clerechosubjetivo es un concepto normativo, lo que signifi a que son estriles o absurdos los intcntos por cncontrar rcferencias r{a
o elltDlrrci-ls
I

para esta categorl. El derecho subjetivo no es otra cosa qt{e una estructura

clel lenguaje calificadx por el derecho de una fonna deterrii

se derivan consecLlenciasconcretas:hechos y nornras consdt
cionesde uso del concepto.
En cuanto al fundamento de los derechossubietivos,
teoas que pretenden explicarlo,erltre ellasconviene de
voluntad,del illters, eclcticas,
y las que nieganque cxi
para los derechos subjetivos,talescorno el realismojurdic
el sociologisrnojurdico, el nurxisrno, enrre orras.
Las teoras de la voluntad tienen como supuesto fil
noma de la voluntad. S-avignyentenda que el clerecho
poder o exigencia de la voluntad individual.Windscheid c

radade la que
yen las concJiisten distintas
ar a las cle la
fundamentos
las kelsenianas,
a la autobjetivo era ulr

iderabaque el

197

INrnooucclr. AL EsruDro DEL DERECHo

derecho subjetivo era una potestad o seoo ddla voluntad c

el ordenamientojurdico. Estasteoasse han cuestionadopo
can cmo laspersonas con voluntad disminuida, nios o inca
tener derechossubjetivos sin la voluntad del titular o incluso
luntad. Esta ctica se ha intentado contestar entendiendo q
es una ficcin,pues la voluntad decisivaes la objetiva,la nor

edidopor
e no explies,puedan
ntra su voa voluntad
va, esto es,

una voluntadsin suieto.

Como superacin de las tesisvoluntaristas,Ihering pre

del inters.Los derechos subietivosson la unin de dos eler

tancial,que esla existencia misma del inters,y otro formal, q
el procedimientojurdico de deflensaclel inters.As Ihering
derechossubjetivosconlo "interesesjurclicamcnte protegicl
se hr criticado porque si no hay inters no hay derecho.
Las teoraseclctic:rsprocuran conciliar las anteriores.Jelli
el clcrechosubjetivo es cl bicn o inters protegido mccliante
miento del poder cle la voluntad del honrbre. Merkl lo clefine
terscletenninadopor cl pocler concediclopor el derecho, y
la proteccin de interescs rluc funda un pocler de la voluntacl.
Las teoas que niegan la cxistencia o irnportancie cle k>s
jetivos lo hacen por rnotivos cliversos.El realisrno jurdico clc

que la idea tle los c'lercc-hos

subjetivoscorrstituyeuna constru
nr r i.l pr r e la cxposicirn rlcl dcre c h o v is c n t e . q u e n o s p e rrrt it
jurdicas y clue
relacionesentre conclicioncrsy consecllencias
nlierlto de obligatoricdacl en el derecho.Para l)uguit el clcrc
o "situacinjurdica" es el clerechoobjetivo aplicadoa los indi
rnarxismo,los derecl'rossubj ctivos sol) reconocirlricntosfornla
san los interesesde la clase rlonrinante.En la teora cle Larernz
no tiene derechosstrl-rjetivossino deberesderivaclos
de la posi
qlle ocupa corno rrrierrrbro clc una cornuniclad.
Kelsen constmye el concerto de clerecho subjetivo r pllrtir'
de dcberjurdico y prop()n. t1r. se elirnine el dualisrno entre d

a su teoa
tos: el susconsrsteen
iende a los
Esta teoa
k dice que
reconocirno un inker, conro
hos subsostiene
n doctrieterminar
trn sentisubjetivo
uos.En el
ue exPreindividuo
in jurclica
concepto
cho obje-

pueden
tivo y subjetivo.Las orricioncs que versan solre derechosstrl-rj
traducirseen oracioncs dcscriptivasde un clerechoobjetivo. Ke n propone
distintos sentidosen los qtre puede entenderse que un inclivi
ene un
derecho subjetivo: r) clcrecho subjetivo conlo equivalente a
prohibido,
esto cs, en el sistcnlil llo hay trna nornla que establezcaLlna
rcin para
dichrconducta,ejenrplo "tengo derecho a conler en mi casa' ) derecho
subjerivo como equivalente a autortzaciott,lo que supone la
encia de
nornlas permisivas,ejenrplo "el ayuntarrliento mc dio el dere
de abrir
nri comercio"; 3) derecho subjetivo conlo correlato de unr obl
cin acti198

dogmtica judica

va,\--sel reflejode un deber judico, por ejemplo,"sitengo

pagarleeMaria,sedice que Mara tienederechoa queyo le
cho subjetivocomo correlato de unaobligacinpasiva,
en d
subjetivo no esel reflejo de una obligacin"de hacer"sin

obligacin de
gue"; 4) dere-

estricto porqueno es posible reducirloal conceptode de

jurdico, sino
nte del dere-

de el derecho
e "Ilo hacer",
por ejemplo,"tengo derecho a que los vecinos no constru
en mi casa";
derecho
subjetivocomo accinprocesal,el que serefiere| la posibilidad
5)
iento de una
{e acudir ante los rganos judiciales para lograr el cump
obligacin correlativa o para hacer que se imponga la sanc
prevista para
el curnplimiento de la obligacin, se le llama derecho en
ido tcnico o
cpre constituye una accin autnoma aunque no indepen
cho subjetivo,por ejernplo "tengo derecho a demandarla
- trato", y ) derecho sr.rbjetivo en sentido poltico, misnr.o
clerccho en scntido tcnico vinculado con cuestionesde o
tica, por ejemplo,"el pueblo tiene derechoa elegir a susg
En las teorastraclicionaleslos derechossubierivosse cli
blicos, polticosy civiles. Los pblicosson los que tiene la
ror el solo hecho de serlo, sit tomar en cuenta su edad,sex
telcs corno los derechos'cle libertad o los que se traducen
pedir la intervencin c-lelEstado en provecho cle infereses
polticos son los que ticnen los individuos cuando actan c
clad:rnosmiembros cle trn Estado.como el clerecho a vota
clerccho cleasociacinpoltica para consrituir parriclosy adr
ticas,cl der_echo
a ocLrprrcargospblicos,etctera.En ctrar
sub-jetivosciviles,stos pueden serpersonaleso de crdito .
clros pcrsonalcso clc crclito son facultacles
ernvirtud cle-l:r
st;n llarnadaacrecclor,puecle exigir de otra, denorninaclacl[

isin del conu e a lu d e a u n

nizacin polrnantcs".3"
guan en: pr-

rsona humana
nacionalidad,
la facultad cle
ividuales.Los
;alidclde ciuser votado, el
pacionespola los clcrechos
ales.Los dereualcs una perck>r,trn hecho,
trrrabstcncin o la entrcga de una cosa. Sobre los derech
rerles se cleca
que son los que ejercitanros en forma inrnec-liata
sobreuna c a, son derechos
abs<lutosoponiblesa cualquiera como el clsicoderecho
propicdad,que
para alsunosautorescontenlporneosconro Ferrajoli no co tituye un derecho fundamental.s'3Los derechosde crdito exiqen al men
la presenciade
tres elernentos:elacreedor, el deudor v el obieto de la obli
in. Los reales
constan de dos elementos: el titular clelderecho y el obier
el derecho.s'1
[Jn tema principal er-rla teora1urdica contemporne :onsisteen deternrinar si los derechos hurnanos estncomprendidosclerJt del concc-pto
cle clerechossubjetivospropio del posirivismodecinronnic
rrajoli estirna
que concebir a los derechos humanoscollro derechossubi vos irnplica slrbordinarlosal intersgerreral ca la crerrcinclelEstrd,rpai- tre existan,y la
existenciade los dercchos hunranosno puede estarsubordil a a ltvoluntad

r99

li
INTRODUCCION

AL ESTUDIO DEL DERECHO

de los rganosy poderesdel Estado sino a la personamisma,a s

entendimiento de los derechos humanos como derechos p
desde su punto de vista,entraa una matriz estatsta y autori

gnidad.E*
ubjetivos,
j 25

I
I

VI. Deber jurdico

En las teorastradicionales,el deber judico se reconduce a un
indirectanlente recogido y establecido en una norrna jurdica.
Austin, el deber judico es la obligacin rnoral que ordena a
cripcin o norma jurdica. En las teorascontemporneasdel
de lo que se rrata esde darle autonorna respectoal deber moral.
en trminos cotidianosconsistc-,corno lo dice Ramn Soriano
I-Iart, en aclararlas diversasformas que tenemos pra concebir I
dcber. Por ejernplo,cuando nos preguntamos las razonespor la
ciudadano paga susimpuestos,nos encontramos con diversasex
puede pagar sus irnpuestospor tenlor a las sanciones,por miecl
anrigos conozcan que esnegligente, o porque entiende que debe
ril gasto pblico para que las instiruciones del Est:rdo puedan sa
necesidadcsy las del resto dc los ciudadarosen fonna de carrct
cios de agua,electricidad,escuelas,hospitales,etctera.La prime
entender el debcr es la jurdica, la scgundase cntierlde corno
y la rerccraconro un deber tico.r'r' En el primer cjenrplo,laper
obligada (deberjudico), en el segunclola personrrse "ve" obli
social),y cn el tcrcerose"sientc" obligada(deber rico porque e
patibilidad erltrt: susconviccioncs ru<ralesy lo prescrito por le re
ParaKelsen,el deberjurciico es le norrnajurclica vista desclee
vista del obligado,es decir,l:r conducta opuestaal acto antijudic
autor, el deber iurdico esla rnica funcin esencialdel derechoob
cso desdecl punto de vistalrgico-nornrativo,sienrpreque existeu
apareceun deberjurdico, pero rlo sienrprese condiciona la apari
deber a la existencia de un clerecho subjetivo. Kelsen agregaq
jurdico se distingue del deber moral, puesto que es en s mismo
fuerza institucionalizaday establecida por el ordcnarniento jurd
Kelsen no hay deberjurdico sir que esrprevisra una sancinpa
ducta opuesta.La capacidadde subjetivizacin de la norma co
referida a un sujeto concreto es lo que hace que el deber jurdico
de modo autnorno e independiente del deber rnoral.

200.

r moral

n John
r la pres-

jurdico,
roblenra
uiendo a
o c i n d e
;uales un
aclones:
que slls

rtribuir
facer sus
, servirrnrde
,'r socirrl,

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ra "est"
(tleber
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ncl()n
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H

i
,I

Conceptosjudicos

La vinculacin normativa&n el deberjurdico no es u

tica, ni deriva de una relacin de causalidad,se trata en K

ser" lgico derivadode la irnputacin en que consisteI

Decir que alguien estobligado jurdicamente trae consl
reakzzla conducta contraria se le debe aplicaruna sancin.

mos decir que lo caractersticodel deberjuidico es que

rencia del deber moral que no lo es; sin embargo, algtnos

el conceptode deberjurdicbkelsenianopuedeseradec
penal, pero no lo es en el derecho internacional,constit
mercantil,pues existennornras jurdicas sin sancin y, sin
de ello, existe tarnbinsobre esasnorrnas un deber jurdi
Hart entendi el deberjurdico como una forma de e
jetiva de conduccafundada_
en norlrlas socialmenteacepta
para superarlas concepcionesque vean al deberjurdic

dogmtica jurdica

nexin fcde un "deber

ma jurdica.
sealar que si

in podraisible a difen dicho sobre

en el derecho
al, laboral o
rgo, a pesar
cla rntersLlbl'8 Lo anterior
nlo Lln cleber

uesta al acto
moral o las que reducen el deber jurdico a la conduc
que lnlponen
antijurdico, en donde existe el deber de cunrplir las nor
concepctosanciones,tal corno ocurre en Kelsen. Hart tambirt su
una conclucta
nes psicolgicasy sociolgicas sobre el deber jurdico,
experrnrente
previstaen una norma es obligatorie no porque el indivi
ue existan
sentirnientosde constriccin o cie compulsin hacia ella
rrccioncssocielesexternasde c:rrrcter coactivo.Lo esencial I tleber jurdico en Hart es la existencia de las norrlras que penrriten enJ iar la conclucta
clel indivicluo obligado. LJna pe rsor)a est oblig:rda porclue

ste Lll]r] tt()rt1l1l

o conjunto de normasjurdicas clue aslo prescriben, ln

de los hechos rsicolgicos,
sociolgicbs o de la sancin q
cer la norrt)a en casode incunrplinriento del agcnte.
Lo anterior quiere decir que en nuestrosdas,el de
tiende de nlaner:rautnonrae independientedel deber nl
rle que hay un deberjurdico cuando el ordenarnientojur

ndientenrente

Thnrbin el deber.urdico est nrs alli de las concepci

sociolgicas,en tanto que:
La teora jurdica aceptahoy que los enunciadosde deberj
ser analizadoscorno enunciados empricos descriptivos
estados mentales ni acciones o estados de cosas,ya qLle ent

pueda establetrrdico se cnl, lo q u e s u p o lo reconoce.

psicolgicasy

o no pueden
inguna clase de
rlos corno cales

distorsiona el sentido en que son usados.l'e

201

I.rRooucclN

Ar EsruDto DEL DERECHo

VII. Personajurdica
Los griegos usabanel trmino persona para designar la mscarao
los actores que permita que su voz resonara en el teatro.En la actu

de
el

trmino personapuedeser entendidoen rnltiples significados:

bi
jurdicos.
filosficos y
La concepcinfilosfica que ha repercutido
de
concepto de personaen la teoradelderecho es el pensamiento

en el

quien las personasson los seresque tienen un valor incondicional,

y, cotno tales,son fines en s mismasy no pueden ser utilizadasme
conlo nredios. El ser humano es una persona, ya que poseela raci
y la autononra (libertacl).Desde Kant,la idea de la personaqued
con la racionalidad y iibertad de los seres humanos. Si alguien es
tenenros frente a l una actitud distinta de la qlle tenemosfrente a
o los animales.Antes de Kant, SantoTorns de Aquino deca que la
persona significa lo que hay ms perfecto en toda naturaleza,es
subsisterrte en unl naturalezaracional.Este sentido filosfico de pe
siclo c1etcrrninante para el clerecho,para conferirle al ser humano cie
vilegios, clerechos,asconro irnponerlesobligaciones y responsabili
Jtrrrlicarnenteel trmino persona alude al conjunto de de
obligaciones que el derecho concecleal ser hurnano o a una deter
colcctiviclecl cleindivicluos.La personafisica es el haz de derechosy

para
uto
nte

lidad
iada
na
C OS A S

ra

ha

pri330

Y
nada

ga-

ciones (lue se irnputa a Lll) ser hurnarro en lo individual o tanrbi'n

ede

c-lecirque con esetrnlino se designaa todos acluellossereshurnar

pertenece n al mbito personal de validez cle trn sisternajurdico. La
jurdice o nroral es el haz cle derechosy obligaciones qLresc inrpu
nlrev() strjcto conceptuxlque nacede la volurrted de una colectivj
rcs hunranos que parapropsitosespecflcoshan decididocongrega
c()nsecllcin de objetivosconrunesregulados por el derecho.De esta
la atribucin de personalidadse confiere por el clerech<la sereshtr
lo inclividual y a sujetoscoltceptualesconstruicios por l:rsnornas ju
integraclos por diversosinclivicluosy que persiguen fines especfic
H:iy una multitud de teoas sobre la naturaleza judica o exi
las personas jurdicas o morales.Algunasde ellas son: la teora de la fic
teoa re:rlista,lairxtitucional,la formalista,lakeiseniana,entre otras.13'
a cJela ficcin con antecedentesen la Edad Media v cuvo mavor ex
es Savigny, sosfieneque slo el honrbre es capaz de ser sujeto de de
errrb:rrgo,el derechoconstituye de manera ficticia a laspersonasjudi
teorrsrealistasindican que hay organismossocialesque tienen vicia
una voluntad socialque se independizacJesus miemtrros,por lo que

que

tlt>ciltricltto que el dcrecho hece de csos orgallisrlros no es colrstituti

2,)->

f:,

ir, lo

aun

sen la
rte,
efi

ase

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fltl
ade

, la
teote

sin
Las
v

t
't

f
I

I
Conceptos jurdicos fundamentales y divisin tradicional {e

dogmticajuca

declarativo.Is toas institucionalistascon Hauriou a,la

establecen
que las personasjurdicas son instituciones que se enti
por la idea de
unidad de fin. Las formalistas apuntan que el reconocimi to del derecho
no crea a la persona sino que le da fonna jurdica.Y la ora kelseniana
considera que tanto la personafisicacomo la rnoral ojurd
son centros de
imputacin de deberesy derechos,y que la personafisicay
ral no sonms
-l
que conjuntos de nornlas.
|
_
[Jna teora nruy importante,analtica y por tanto cons[r ida a partir del
lenguaje, es la de Hart. Para el profesor ingls, en el lengrfr e encontramos
trrninos que no hacen referenciaa algrn hecho u obj{t . A algunos de
estos trlninos se les llama tericos, otros son construccip
lgicas.Esas
palabras forman parte de frasessignificativas en tanto tale$ runclaoossean
treducibles a otras qtre hablen acercl cle hechos ohservabfe. "Personajurdice" es una expresinque no hace rcfercncia a un objetl, echo o entidacl
alguna. Se trata de palabrasque curnplen una funcin le l cleterrninados
contextos
textos calificados
calificadospor el derecho.33'
derecho.33'
El rnexicano Javier Esquivel seala que se debe sus[i uir la pregunta
o q es una lglesia?,
c1ues una persona colectiva?,
qu cs Lln Estado?,
por la pregunta: en c1ucondiciones nos rcferimos a c juntos de seres
hunratroscomo nleros agregados
ras lcloptatrros
de inclivicluosy en cul
fi;rscs unificadoras extendidaspor :rnalose a partir de I
inclividuos?Lo
anterior cluiereclecir que la existenci:rcle pcrsonasjurdic
colectivaspresu p onc la del sistcnra
jurdico c o rre s p o r)c lic n t c ; ens t es e ] r lican culessotr
los requisitos que clcbcn ser satisfechospor los sereshunrfr os para lntegrar
-1

urra persona colectiva y, por esa razrn es t<talnrente fe

lue las persol)as

fisicastcngan une cxistenciafisicay l:rs rcrsonascolectivJs jurdicassolallrentt: normativ:t.Arrrlesforrnasde pcrson:rs lo son porqlu as lo estinrael
lertqu:Uejurdico prcvisto en cl orclernrrrierrto,esdecir,l;
nlrsnlorales,
jurdicas o colectivas,
son trminosque no hacen referencia algn hecho tr
objcto existente,cunrplen urafuncir) rlue se satisface
en {r trntos contextos
de acucrclocorl un sistenra
jurdico particular.333
E,n el artculo z5 clel Cdigo Civil para el Distrito
eral se detallan
cules son laspersonasnroraleso jurclicas:
t.
II.
III.
IV.
V.

...1,'

la nacin,los estado ys lo s rn rrn ic ip io s ;

las dems corporacionescJec:rcter pblico
lassocieclades
civileso mercantiles;
y las
los sindicatos,lasasociaciones
profbsionales
fiere la fraccin XVI del artculo 14 de la Cor
las sociedadescooperativasy trttttualistas,y

idaspor la ley;

rnsa que se rcucin Federal;

2L)3

INrnoouccN

AL EsruDro DEL DEREcHo

VL las asociacionesdistintasa las enumeradasque sepropo

polticos, cientficos,artsticos,de recreo o cualquiero
siempre que no fueren desconocidas
por la ley.

n fines
n lcito,

VIII. Capacidadjurdica y competencia

Es la aptitud para ser sujeto, activo o pasivo, de derechos y obli
capacidad puede ser de goce o de ejercicio. La primera inrplica
tenencia de los derechosy obligacionessin posibilidad de ser eje
la persona;as los menores de edad y los incapaces tienen capaci
pero no de ejercicio.La capacidadde ejercicio entraa que se tien
rechos y las obligacionesy que adenrsse pueclen ejercitardirecta
las personas.un actojurdico realizadopor un incapaz estsujeto
El Cctigo Civil para el Distrito Federal seala respectoa la
lo siguientc:'

s.La
a nera

dospor
goce

los dente por

ulidad.
idad

Artculo zz. La capacicladjurdica de las personas fisicasse adqui

por el
nacinriento y se pierde por la muerte; pero desde el monren en que
un indivitllro esconcebido,entrabajo la proteccin de la ley y : le tiene por necido para los cectos declarac{osen el presentecdigtr)
I

Artculo 23. La,rninora de edacl,el estado cle intcrdiccin y las

capacidaclcsestableciclas
por la ley sort restricciones a la pe
jurclica; pcro los incapacespueden cjercitar sus derechoso
oblieaciones por nteclio rle susrepresentantes.

]s ln-

nalidad

Artculo z4.El nrayorde edad tiene la facultad de clisponerlibrern

persona y rle susbienes, salvolas limitaciones que establecela

lttraer

edesu

Artctrlo z6.Las personasmorales pueden ejercitar todos los de

searrnecesariospara realizar el objeto de su institucin.
Artculo 27. Lztspersonasrnoralesobran y se obligan por medi o
garlos que las representan,seapor disposicin de la ley o co nl
clisposicionesrelativase slls escriturasconstitutivas y de sus et

4 losar-las

I'rrl

tos.

rf,

En nateria penal la capacidadestrelacionadacon el entendimienrtd a edad,

el raciocinio y el control de la conducta.A los individuos que p
N CSAS

"f'

204

Conceptos j urdicos fundamentales y divisi n tradi ci onl

tica judica

aptitudesmnimas que establecen

lasleyespenalesse les

responsa-

bles de sus actos, en caso de actualizarun tipo penal. En

conarlo, a
to al conteni-

losincapacesno selespuedeegir adecuarsu compo

que significa
ele decir que

do de las normas penales,y en estesentido son inimputa

que no son susceptiblesde ser sancionadospenalmente.
la capacidad en materia civil es una habilitacin para hacer

hacer y, en

el derecho penal,la capacidad

entraaimputabilidad.A

se
pacidades

regulan rlegativamente, es decir, en principio los individ

cepto en los c:rsosque establecela ley.
La conrpetencia se parecea la capacidadporque las
autorizaciones para dictar norntas.La diferencia est en qu
refiere a una flcultad dirigida a auto-obligarnos,la capaci
vuelve en el nrbito privado y corresponclea hs personas.
petencia ccnsisteen una facultadpara obligar a otras perso
en el cierecho pblico y correspondea las luroridades.
l
As, la conlpetencia es la capacidadcle las autoricladesi

r capacesexn o entraan
capacidadse
ivil se desennrbio,la conr, se nranifiesta
ra obligar juernomas.Se
ento, que son
ividuo que las
jurclicamen-

rdicanrente

a otras personas; o sea, para clictar norntas

cs cornpctellte para dictar urra ley, una sentcrrcie, urr

r)orrnasjtrrclicas que no se refieren,fundarnentellnente, al

dicta.f)e csta suerte,laconrpetenciaesla facultaclpara
te la conclucta clelos clcnrs.33a
Para clue trn individuo tenga colnpetcnci:r para dicta
jurdico, debe est:rr autorizad
cn rcl:rcirrl corl un sisterna
vlicla clel sistema, esto es, por una nornl:r clictacla por
conrpetctnte,y assucesivanternte;sin
embareo,en el caso
originarios elrcrontraranros
que no son autoriz:rclospor n
liclas,trlcs cl caso del constitllyenteorigineri<>.
I)ebe :rclararse que la corrrpetencia lto sc :lg()t.l cl) u n
tar o aplicrlr ltorrnas, tanrbin puede estar vil-lcr-rlada a un
hacerlo.Tirl cs el caso del carceleroque no slo estr

orlnrs vlidas,
r tlllll

norllla

funcionario
ftrncionarios
1ls Drcvlls
vlt

nriso para clicr jurdico de

:r l]lalttener a

alguiencletenido,sino que tanrbintiene el cleber

r de hacef por disponerlo
judicial.
asunrlesoh-rcin

:;l

IX. Accin antijurdica y s

II

El ilcito o accin antijurdica,en la tcora kelst

cor-rclicin de
aplicacin cle una sancin.Los penalistes,
)arte, slreld aducir qlre una
por su pi
accin es antijudica cuandoviola ciertasnornlassprohibif subyrrcentes
a
205

I
I

I
I

INrnoouccrN

AL ESTUDIo DEL DEREcHo

las normas que estipulan penas.La accin antijurdica representa

cin tpica del derecho penal,aunque el delito no agota todos

Existen ilcitoso actos antij
supuestosde actos antijurdicos.33r
todos los mbitosdel derecho.Lo anterior es as,porque en el-

sltua-

s
en
mo

tradicional no se conciben conductas malas en s misrnas como

el iusnaturalismo,sino exclusivamentela mala prohil:ita,en donde un
rtamierrto slo es malum cuando esprohibitum.
como
No obstante lo dicho, lx designacionesdel acto antijur
aquellasacciones prohibiclas por el c-lerechopositivo no cleben
nos a
pensar que el acto prohibido contradice la nornra. Las design
del
acto antijudico coll-ro ilcito, contrario a derecho,violatorio d
ho,
jur
expresanuna idea anrplianrentedifundida en el pensanriento
y que,
en opinin cle Kelsen, resultaequvoc:r.Para el autor cle la teo
ra, el
ilcito que apareceen cl enunciadocle una norrna es el rntececle o conclicin,y no la ncgacin del derecho.La situacin dc hecho r que
estl
(lue
c'ondicines descrite por Llnaproposicinhipottice
c'nunci
si se
prescntadeternrinucll coliducta,por eccin u onlisin,clcbc lleva a cabo
cleternrinadoacto coactivo. Como clicen algunos autorcs "puecle
nlarse
qtre la norlna hac:ecle la conductacontraria a la que nrenciona (
cnhza cl acto coactivo) algo interno al propio dcrecho, dctcrnr
stey, por tanto,algo clue slo puedeser corlceptuahnentcconccb
clerechoy no de fornra externa,o frente al derecho".33''
La nocin kelsenianarle que el acto antijurclicoo ilcito cs la
cle aqucl honrbre corltra cluien,o contra sus allegados,sc clirige
hrsick; criticacla :rrrrplianrcnte.Carlos Nino sealaquc Lrsecon
sin resolverla cucstin clc lasconduct:rsquc, sicndorealizeclas
por
sujeto autor del ilcito y rlcstinatariode le sarrcin,no pucclcrr ser
colr)o delito, aun cuanclo su comisin es presupuestonccesario d
pinsese,por ejcnrplo, cn que paraIa ejccucin forzosa cle un co
inclispensables
dos conductas:la celebracinde stey sr,rposrc'ri
plinriento, en donde est:r ltima, sin ernbargo, es la rrric;r rlue
calificadade antij urclica.rr7

la que

por
como

nduct:r
n,

o dejr
Illo

adas
no,
S O 11

umser

Kelsenno logr dar ura definicin satisfactoria

del conceptolc "acto
ilcito". El princip;rl probler.nade la definiciin kelsenienade act[ ntijurdico resideen slr lsa idea de consiclerarqLrctodas las norrnas nen la
[i
estructtrra"si es A debe ser B" y creer que las normas prohibitiva! , po
"prohibido A" err. super{uasporque no estrenlazaclas
cor, .rnrlr : i n .
Por ello, para algtrnos autoreslos actos antijurdicos son las condrJc que
actualizanlas norrnas prohibitivasde los sisrem:rs
jurdicosl:8 o bidr como

206

ffi
tt

dogmtica jurdica

It'
i

dicen Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero,los ilcitos

humanascontrarias a las normas regulativas
de mandato.3
Hart, como sabemos,indica que el sistemajurdico
por dostiposde normas:lasprimariasy lassecundarias.
merastienen por funcin establecer
aquellospatrones
secundarias,la
de especificarlo que losfuncionariosdel si

las conductas

cuando una norma primaria es infringida.De la distinci

de, segnHart, que pueda atribuirse sentidoa la nocin "
esto ltimo parece la cuestin ms sencillade todas:"Anu
que estasrcciones -las qtre infringen norntas prinrlri
llevadasa cabo, y asegurar la realizacindel menor nme
El concepto de sancin hace referenciaa las rrredi
norrrrativodispone a fin de reforzx el respetoa las nor
los efectos de su inobservancia. Esto es, por sancin sej
sentido negativo amplio la consecuenciao el castigo quf
la inobservancia de las reglasde conducta.Hay sanciones
remorclinrientoo el arrepentinliento,sancionessociales
clel *rupo y sancionesjurdicas como la privacin de la I
racin del dao.
I
Bentham pe trsabacuela sancinerala consecuenciedfl
I
to clc los deberesy, pare l,la eficaciadel derechoobcclcc:

rior, depenito" o ilcito, y

a la sociedad
no deben ser

i
d

constituido

que laspriucta, y las

debenhacer

ellas".3ao

que un orclen
y de renrediar
cierde erl ur1
produce tras
ralesconro el
mo el rechazo
tad o la rcpa-

I
i

rcunrplinricn*
cluela srurcitr
era el nico lnotivo para que los sereshumanos actuarn cl
uerclocorr las
nornrasjurclicas.En lJenthanr,lasancinno es parte de l:
rttur sitro cltte
cs cl lnotivo f)arrobeclecer la nclrnra.JohnAustin, por s I
te, estrblcce
clue la sancin es Lln elenrento constitutivo del mandato d I soberano.En
Kclscn,colno sLrcrlros,la srrncirres un elenrentocscncirI
l a ttorl rl t, sc
tratrrde un elcnrcrrto irrterno a la nrisrnav constitllve la
nsecuencilrcle
tod nornajurclica.ra'
ra refot'zr el
respetode las norrnas jurdicas son diversos.Asexisten nrep aspreventivas,
cleclisuasin,
cle intirnidacin, de restituciny laspropianre]-r reprcsives cltte
puetlen consistir en la reparacindel dao o las de cr
estrictnrente punitivo de privacin de la libertad.Aunque de nran
ns anrplia es
- totalnrenteposible sealarque no slo existensancione.sr
ivasque prevengano reprirnan, sino que tanrbinexistensancionespos
ciorten o prenrien.
En estesentido, la cloctrina hrelaboradoel corlcepto
sitivas.Gtlazzi seala que son "aquellasconsecuenciasagr;
bienes clue el derecho promete a quien se acontoclaa c-i

que prollro-

sancionesPobleso acluellos
s esquetnasde

201

ffi
H
ilt

tt
il

it,
I
1

Irnoouccr

AL ESTUDIo DEL DtrREcHo

comportamiento".34'Lo anterior es consecuenciadel Estado de

estar
que he hecho ms frecuente el recurso a tcnicasde alentamiento
conductasy provocado, en cierta rnedida, un necesario distanciamien de la
concepcin tradicional del derecho como un orden de carcterp
torrepresivo,dornina la idea que sigue viendo en aqul un ordenamien
centralmente coactivo, en el que el nexo de unin entre el derecho y I
erzl
es ecesario e indisoluble.34s
Kelsen,en estesentidoseal que, por ejemplo,laconcesinde
nores
es una sancin moral autorizada por el ordenamientojurdico qu
or el
hecho de estar autorizadadeviene indirectamente en una sancin
d ic a .
ParaKelscn, las sancionespositivas slo existenen el mbito de la
ral y
n_odel derecho, y las normas en cuestin no son elernentoscon
rtivos
esencialescle un ordenamiento jurdico en el nrismo sentido que
uellas
que prescriben,en casode conrportarnientos ilcitos,actoscoercitivr
oIl )o
314
la pena en el derecho penal o la ejecu ci6n forzosaen el derecho ci
Frente a la reduccin de la sancin judica a pura coaccin,
defensoresclc un conceptonrs ,rrrrrliode la misrrra,colno Bobbio, p
lere n
interpretarle como una reaccin e la violacin, qlle puede ser irr
so cle
carctereconnrico, socialo rrror:rl, y clueviene gar.rncizacla,
en rlti
lnstancia,por el rccrlrsoa la fuerz:r.Por ejernplo,elresarcimierto
cletrn
o, el
pagode une nrultl o el derrib< cle un rnuro no tendan nadacluc: r C O I I
elpuro uso cle la fuerzay s con el ctrrnplirnientocle obligaci<>nes.l
No obstlnte que en Kelsen le sarcinconstituyeel corteniclr> : lrc il
de lasnorlnA-s,en ninguna cle strs obr:rs esteconcepto bsicose cles
lla r
cabalidacl.
Nino reconstnly le
kelsenia'acle sancinde la s licnte
'roc:in
manera:ry'sc tratade un acto cocrcitivo,o
sea,deun acto de fuerzr
e
tiva o
Iatente,pues
lo que craracrteriz;t:t
l:r sancinno es tanto la aplicrrcirr c ti r,.r
de la fuerza ctlanto la posibilirlacl cle eplicarlasi cl clestinatariocle ac1 lla no
colabora;) ha cle renerpor ot'rjeto la privacin clealgn estadocle c
s que
por la gencralicladde los irrclivicluos seaapreci:rclo
fivorablenrenre; rl ul c-rl
la ejerceclebe estarautorizaclopor una nonna
vlicla,y rt) eslacons
encla
de una concJuctarealizacla
rrledianclo capacidadtle oitirla.3*
problerna de fondo co' el cronceptode sa'cin cleh teor ke nIa111I
..El
ndica et c-lueexclusivanrente
co'siclera como genuinamentejurcl
s a la S
norrnasque
especificansancio'es para el incunrplinrie'to clelas nor
s (lLle
presci[61
cleberestr obligaciones.La preguntarat]icaen si lasdernrs )TI}1AS
son lutnti.camentejurclicas
o si las nornlas
inrportantesclel
teltla,
'rs
las

constitucionales, son er] los trrninos kelsenianos atntica

lo^o
judiq5.
co'ro sabenroscstc: problerna se intent trascerder en lcr

iI

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Itl

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L]t()rcs

208
i
I

t..

Conceptos jurdicos fundementeles y disin tradicional

dogmdca jurdica

postkelsenianos
que sealaronque en el ordenamientoen s
la
buscarse sancin-porque en su totalidad se encuenffa
fuerza- y no slo en las normas particulares.

njunto deba
dadopor la

En el tema de las sanciones esmuy intportante la discusi

justificacin de la pena. Existen en generl dos posicionest
utilitaristas y la de los retribucionistas. Para los utilitaristas,
tra su justificacin en las buenasconsecuenciasque su inr
Los utilitaristassuelen tener tres orientaciones al respecto:
nan que la justificacin de la pena depende de su capacida
b) los qLle apuntan a las consecuenciasfavorablesde la pe
tales conro el grado en el que se alcanza,su rehabilitacin,
tienen que la justific:rcin de la pena resicleen el hecho
sociedad a los delincucntes,ya que al estar detenidos,no
otros delitos.El retribucionisrno que tiene sus antecedent
Hegel, vincula las nocionc,s de pena o castigo al merecine
lidad los autoresque clefienden estaposicin consideran
un mecanismo adecuado para restauraruna situacin de
reparto de las cargassociales provocaclopor la introducci
obstante lo dicho, cl argunrento nrspopul:rr, y no necesa
slido y profundo para jtrstificar la pena, descansaen entc
rccltrccrrl:r criunalidecl en Llne sociedecldctcrrrnadao, ta
ellas se logra restituir la afcctacin que las vctinrassufrenpo
bien jurdico tutelado por el sistemapenel,

en torno a la
icas:la de los
ena encuenicin depara.
los que opiara intimidar;
para los reos,
) los que sosexcluir de la
edcn realizar
en Kant y en
; cn la actuael castigo es

uilibrio en el
I delito. No
rncnte el nts
quc las penas

n, que con
infraccin al

X. Responsabilidad
Hart disrirrgui
cuatrosenticios
de"resporsabilidad"
queso

r) responsabi-

lidad corllo obligaciorreso funciones derivadasde un cierr

argo,relacin,
papel, etctera,aspor ejemplo,"el capitn es responsabled
seguridadde
sus pasajeros";z) responsabilidadconlo factor causalcua
clecimos,por
ejemplo, "las langostasfueron responsablesde la prdida d
cosecha";3)
"los mdicos
responsabilidadconro capacidady estado mental, por ejenr
encontraron al capitn responsablede sus accos",y 4)
nsable corno
punible o moralnrente reprochable,por ejernplo, "el cap
fue hallado
responsablepor la prdicla de vidas".34?
- P'raKelsen,este rltinro sentido es el apropiado y as eala que un
individuo es responsablecuando es susceptiblede ser sanci ado, indepen-

209

I
i
i
l.

I
I

IrrnoouccrN Ar ESTUDToDELDEREcHo

dientemente que haya com?tido o no un acto u omisin an

dica. Se

podraagregaradems,
quese es responsablecuando,segnel
jurdico, deba aplicarseal individuo una sancin,independie
que,de hecho,se le aplique.3a8
Lasresponsabilidades
se clasifican en: r) directase indirec
(indirectas).Ut.individuo incurre en responsabilidad
directac

miento
ente de
vlcarlas
CS SUS-

ceptible de una sancinomo consecuencia de un acto eie

por l
mismo.Es indirecta si esresponsablepor actosde otros (por
plo, los
padresson responsables
por los actos antijurdicosy civiles de
menores
ho$; z) responsabilidad
individual y colectivt.Laresponsabil d individual es imputablea una persona,la colectivaocurre cuando personas
jurdicas o morales respondenpor los claosque causenquien as clirijan
o administren o con ocasinde las rnciones de stos,y 3)
sabilidad
subjetiva (por cuJpa) y objetiva (por rcsultado). La subjetiva es a responsabilidaden donde el sujeroha quericlo o previstoel resultado su accin
antijurdica,y la objetivase da cuando un individuo es s
e de ser
sancionadoindependientenrente de que haya querido o previ
el acto tr
ousin antijurdica. Laspenales son en la mayor parte de las
s subjctivas y, en cambio,las civilespueclen scr objetivaso subjetivas.rae
Lasresponsabilidades
en la dogrntica jurdica de nuestro pa uederr scr
penales,crvrles,
civiles,rclnunrstratlvas,laborrlcs
rdnlinistrativas,laborrlcs
y polticas,segrnse derlir
derli n de esos
nrbitosnornrativos.En particular, son irnportanteslas responslb idacJescle
los scrvidorcsprblicosque sc contcrllplan en el ttulo cuarto cl]ea Constitucin.As,el artculo to9 cle la ck>nstitucindeternurraque Congreso
de la uni' y las lcgislattrraslocales, clerrrodel rrbito de s
espec--tivas
cotnpetenc.ius,
tienen atribucir>ncsprrra expedir leyescle respln biliclacles
cle los serviclorespblicos.Los scrviclores pblicos estn su
a responsabilidadespolticas, penales,:rclurinistrativas,civiles y iaboral p o r a c ro s
u onrisionesque pongan en peligr-o los bienesjurdicos tut
os por el
ordenamicnto j urdico.
Alf l{oss relacion el concepto de responsabilidadcon el
culpabilidad y castigo.Los tresiniplican la tr:rsgresinde un sistemen trativo. La
rcsponsabilidadpresuponeque alguien es responsablede algo te alguien
por el quebrantamientode una nornta. Ross distingui entre ponsabilidad cor'o exigibilidad y responsabiliclad como sancionabili
resPonsabilidadcoillo exigibilidad se refiere a la personaa quien ju
adanrente
se le puede exigir cuentassobre las c,srsque es responsable.
sponsabilidad corno sancionabilidadalucle a 1:rpersona que puede ser
denacla o
sentenciadapor algo.rso

210

Conc eptosjudicos fundamen tales y divisin tradicional de

jurdica

I
I

XI. Divisin tradicional de la dogmtica j

La dogmticajudica seha dividido en estudiossobreel d

rnterno y
un sistema

el externo. El derecho interno se ocupa cle lasnormas propi

jurdico nacional, mientrasque el derecho externo estudia
normasy los
ordenamientos de origen internacional y externo.
El derecho de origen externo se suele dividir en derec internacional
ones enffe
prblico y derecho internacional privaclo. El primero atiende
Estados soberanosv la estructurav funcionamiento de los o nlsmos lnterI segundo se
nacionales, tales como la oNu o la or, entre otras materi
clctiene en las relacionesentre un Estaclo soberanoy los par ulares de otra
ho externo,
nacin- Han aparecidoimportantes reas de estudioen el
el derecho
entre ellas.el derecho internacional de los derechoshunr
internacional del mar, el derecho hunraritario, entre otras.
El derecho interno parasu estuclio se divide en derech rivado,pblidos entre s.
co y social.El privado se ocupa de las rclacionesde los
El pblico rige la constitucin del Estado, la organizacton I gobierno y
. En cuanto al
los clerechoslundamentalesde los particulares frente al Est
icos,sociales
clerechosocial,ste tiene vinculacin cor) los derechoseco
y ctrlturalesclelos gobenrados.
El dereclio privado incluye el dc:rerho civil y el rnercanli, El civil estuclir las nornrase institucionesrelativas a las personas,
susbierJe, obligaciones
y cotrtratos.Ill nrercantil es el qtre se reficre a todaslas perslo :rs qlle hacen
rlcl conrerciostr ocupacinhabitual o rle aquellaspersonaslc e s in s e r c o rrrcrciantesejectrtrrnactosde conrercio.
El derecllo prblico,cntre otros nrbitos de estudio,intf-l ra el dcrecho
constitucional,el adrninistrativo,el penal, el derecho profe I y el fiscal.
El constitucional se encargade la cletcrnrinacincle los p incipios firnruccura del
tl.tn r entalesdel E stado,de h o rg a rriz a c i n d e l n ris rrro .l{
gr>bierno,el firncionanriento de los pr>cleresy rganos, ap como de los
clcrechosfurdanrentales
de las personas. El administrativoa]ti nde el col)ocinriento de las ciisposicioncs
que org:rnizan al Poder Ejecrirt , p rin c ip a lrecho penal
tnente lo quc se entiende conlo adrninistracin pblica. Ef
lasvctirnas
lborda los delitos,laspenas,losderechos cle los procesados
ordenan los
clc los delitos.El derecho procesal se rlctiene en las reglas
y terceros,as
ciivcrsosprocedimientosy procesos,los clerechosde las par
ales.El derecoll)o la acttrrcin
de juc-ces,
funcionarios judicialesy tri
r la actividad
clto fiscal estudia l:rs nornras e instittt<;iotres relacior-rads
inrpositiva del Estado-

211

IrrnopuccrN

AL ESTuDto DEL DERECHo

El derecho socialsuele dividirse en derecho labral,agra

seguridadsocial-Elderechodel trabajodeterminatanto lasrela

ydela
nesju-

dicas como la prestacin de servicios entre los trabajadoresy s

tanto las de carcter individual conlo las colectivas- El derech

Patrones,
rario se

ocupa del derechode propiedad rural, de carcter individual,

ejidal.El derechodela seguridadsocialatiende los derechosde
y los deberesdel Btado, vinculadosa la salud, las ponsiones
y I
jubilacin.
a la

munal y

Existen de acuerdo a las circunstanciasdel desarrollo histri

estudio nuevas de la dogmtica jurdica, tales corno: el derech
el derecho electoral,elderecho a la informacin, el derechoparla
judicial, el informtico, el espacial,el vinculado a los problemas
con el genorlu humano, entre otros y muy recientes mbitos
nento ;urdico. Adems deben comprenderse conlo mbitos v
la dogrntica, los estudiosclsicossobre el clcrecho, talesconlo
ronrano,la historia del derecho,el derecho cor)lparado o la teora
clerecho.Igualmentg no pueden perdersede vista las cienciasque
al conocirnientojurdico como la sociologay la psicologadel d
Otr:r rn:rner:lde dividir el estudio de la clogrntica,consist
las rlaterias (llre correspor)denal derecho sustantivo o al adjeti
cho sustantivo reguladerechos y cleberes,
se ocupa principalrr
nornr:rs de conducta de las personas.Al derecho

adjetivo le ata

cinriento cle la jurisdiccin, sus procedinrierltos y procesos,p

tenlerlter de carcterjudicial; es en la terrninologa de Hart, el
se ocupr de las reglasde acljuclicacin.
Thnrbin el derecho puede ser clasificaclodistinguiendo err
objetivo y derecho subjetivo. El objetivo es el derecho positi
refiere a la totalidaddel ordenamientojurelico o, en otraspalab
cho propio de cad Estado.El derecho subjertivo es el sistemad
y perrnisos derivadasde las normas de derecho objetivo o posit
tentes en trnrinos generalesen las facultades cle daq no dar, hac
lcitamente algo.Aunque de manera ms precisa entendemos
subjetivo lo que ya se ha explicado en pginas previas,tanto
conlo por Kelsen.
Podramos igualmente distinguir entre derecho vigente y
caz.El cJerechovigentees el derechopositivo que ha sido creado
dad conrpetente y mediante los procedimientos previstosen nor
que est destinadoa regir en Llnapocay ltrear determinados (
tambin conlo derecho forrnalmente vlicl<).El derecho efica
cin de derecho vigente que efectivanrentc-es utilizado por los
212

Personas
rechos
reasde
olgico,
ntario, el
cionados
conociulados a
derecho
neral del
vinculan
:cho.

n ubicar
El derete de las
el conoderan-

cho que
derecho
I que se
al derecultades
consls-

u omitir
derecho
Hohfeld
cho efir autoriprevlas,
conoce

la poradores

Conceptos jurdicos fundamentalesy divisin tradicionl

dc

a jurdica

judicos, Se cumple y se aplica en los distintos mbitos de

idad social.
relaciones
Pablo Navarro dice que el concepto eficacia hace refe
iduos.3J'Este
que guardan las normas judicas con lasconductas de
ntre normas
concepto se proyecta sobre tipos especficos de rela
y conductas: a)eficacia normativa es el grado de adecuacto ue hay entre

lasprescripcionesestablecidas
en normasjurdicas y las
individ+ros desplieganen los hechos;/ efectividad es la ap

uctasque los
in efectiva

y c) eficade las consecuenciasnormativas previstasen reglas de

minacin del
cia causal es la incidencia de las normasjurdicas en la
comportarniento de las personas.3rt
la venra de
Ejernplo de eficacia normativa es la norma que
ue ese da no
bebidas enrbriagantesel da de las elecciones.Es eficaz
ma era que
hay venta cle esassustancias;sinembargo,si la finalidad de
no se bebiera ese da, dificiimenre se lograr porque las
nas pudieron
r de la prohaber conrprado las bebidas el da previo y ese cla beber a
hibicin cle venta el da de los comicios.De esta suerte,la
rna es efictz
normativarlente por lo gue ve a la prohibicin cle ventae a de las elecciones pero ineficaz respecto a su finalidad o teleologa-ril
La efectividad mide el nivel de aplicacin de las sanci
. Por ejemplo,
si en una ciuclad se realizaron loo homicidios, pregurlterse cuntos casos
las autoriclaclescompetentes (los jueces penales) inrpusr
las sanciones
a los responsablesdetermina el grado de efectividacl de la n
a que tipifica
el delito cle honricidio.
En la eficacicausalla pregunta entraa conocer si el
natario curlrple con la norma porque no quiere recibir la consecuen judica de la
rnisnra (sancin) o la cunrple por otras rezones. Por ej
o, el clue paga
impuestos a tiernpo,lo puede hacerpor tenlor a no reci
inguno de los
castigos y penasprevistasen las normasfiscales(en esec
norma tendra
eficacia causal) o paga a tiempo los impuestos por convi ones ticas(la
norrla no tiene eficacia causal).

XII. Recapitulacin
Los conceptos jurdicos fundamentalesson instrunre
imprescindibles para el estrldio y la prctica del de
base terict para la construccin de muchos otros conc
bsico hace que puedan ser empleadosen casi todas las
se desarrollan en las distintas ramasdel derecho, de ah q

herramientas
ms de ser la
os. Su carcter
licaciones que
se distingan de
213

IvrnoouccN

AL ESTUDTo DEL DEREcHo

expresiones que tienen un uso restringido, tales como hi

nio, quieb ra, etctera-

(Jno de los esfuerzos

msimportantesparadeterminar un
jurdicos
de conceptos
fundamentalesfue el de'W.N. Hohfeld (
partir de una larga lista de trrninos y expresionescomados de

matrino-

ro bsico
)-1 9 1 8 ). 4
judiciales

y de la obra de juristastericos,Hohfeld aislocho conceptos ndamentales, agrupndolos en dos categoas, una de correlativos y otr
opuestos.
En la primera figuran modalidades activas,vinculadas al trmi
y que reclaman la modalidad pasiva relacionadacon el trmi
dico". En la categorade los correlativos,a la modalidad activa
corresponde la rn6delidadpasiva"deber"; a la moclaiidad activ
le corresponde la modalidad pasiva "no derecho"; a la rnodali
testad"le correspondela modalidad pasiva"sujecin", ;l a la
"inmunidad" Ie correspondela rnodalidadpasiva"incornpetenc
a la categora cle opuestos,las parejasde conceptos jurdicos fi
soll:"derecho-no derecho";"privilegio-deber" ; "potcstad-inco
" innrunidad-striecin".
Segn Nino, las tareasprincipales de la tcora del derec
los conce ptos jurdicos fundanrentalesson las siguientes: inve
terios vigentes en el uso espontneode talesexpresionespor
ristsy pertictrlares;reconstruir talcscriteriosde rnanera que e
ambigedacly la vaguedad,que son dos de los problernes tpi
je orclinario,y nrostrarlasconcxionesy relacioncsl(rgicasde c
para asegur:rrcl nrxinro de economa y coherencia en las dcfi

"derecho"

eber juerecho" le

priviiegio"
iva "poided acriva
.l\especto
larnentales
etellci:1", e

respecto a
r los crirte de jtriirrenrosla
:l lcnguaol)cePtos,
:iones.

irn jr-rrcli-

La teora tlcl derecho concibc cle tres fornras generales la rc

ca. LJna entiencle por relacin jurclica una rcaliclad intranornra

:r, otra cle*

trota la relcin

los sujetos

rlue cxiste cntre las norntrsclel orclenanricnto

destinatarios cle las normas, y une tercera explic:r la relacin ju

lcr:rque se

claentre personas o sujetosjurclicos, fruto de la aparicin de

rnrin:rdos
hechos naturales o actosde voltrntad de persor)asfisicaso nr
s colltcnrpladospor las nornrasjurdicas.
Los hechos jurdicos son acontecinlientos-instant
o estados
-situaciones nrs duraderas- que por s nrisnros o junto co
tros y de
jurdicas,
jurdicos.
acuerdo con lo previsto en las nonnas
proclucen efi
Los actosjurdicos implican la participacinlibre de la volunt
unlalle clt
acontccinrientos que el derecho atribuye cotlsecucnciasjurdic
E S OSaC tOS
pueden ser unilateraleso bilaterales.El negocio jtrrdrco es u
specie de
actojurdico que tiende a la consecucinde un fin prctico, en
rcle ia vo'le
luntad hrtnrana lo buscay lo prctende,y el derecho atribuye c
]C LIC N C l A S
jurdicas. El negocio jurdico es el fundamento del contrato y el
tamento.
214

Conceptos jurdicos fundamentales y disin tradicional

@mtica jurdica

i{
I

J
Existen distintas teoresque pretenden explicar el d
Entre ellas conviene desacar a las de la voluntad. del in

las que niegan que existanfundamentosparalos derec

como el realisrno jurdico,las kelsenianas,el sociologismo

xisnro,entre otras. La filosofiaanalticaha puestode reli

to derecho subjetivo es puramente normativo, es decir, u

lenguajecalificada por el derecho.ParaKelsen,el derech

significar:no prohibido, permiso o autorizacin,correla
activa,correlato de obligacinpasiva,eccinprocesaly de

ho subjetivo.
y
eclcticas,
jetivos, tales
dico. el marel concep-

estructura del
ietivo puede
de obligacin
poltico.
judico est

Segn F{art,lo esencialpara comprenderla nocin de

en relacina le existenciade las nornrasque pernriten enj
la conducta
del individuo obligado. Una persona estobligadaporque
una norma
judic_as
ntemente
o conjunto de nornras
que as lo prescriben, i
clelos hechos psicolgicos,sociolgicos o de la sancin q
uedaestablecer
la norma en caso de incumplimiento del agentecorno lo
rlabaKelsen. El
deberjurclico se cntiende de manera autnoma e indcpe iente del deber
rnoral,lo clue supone. que hay un deber jurdico cuand
ordenamiento
jurdico
lo
reconoce.
Tambin
rn
el
deber
de las conestr
1urdico
cepcionespsicolgicas y sociolgicas,en tanto clue la teo judica acepta
hoy que los enuncieclosde deber judico no pueden se
con10
enunciados cnrpricos descriptivosde ninguna clase de
mentales ni
:rccioneso esteclclscle cosas,ya que entenderlos conto
distorsiona el
sentidoen que son usados.
La existencia cle personasjurdicas o colectivaspresLl
l del sistetna
jurdico, en stc se irrdicanculesson los rquisitosqtre de n sersatisfechos
por esa rtz6n,
por los sereshurrranosparaintegrar Llnapersonacolecti
ia fisica y las
es totahnentc frlso que las personas fisicas tengan Lllra ex
formas cle perpersonascole ctivas o jurdicas solarnentenormativa. Arn
isto en el ordesonaslo son, porque aslo estirna el lenguajejr-rrdico p
narniento,es decir,las personasrnorales,jurdicas o colcc
, son ternunos
que no hacen refcrencia a algn hecho u objeto existe , cumplen una
con un ststellla
funcin que se satisfaceen distintos contextos de acue
jurdico particular.
de derechos
La capaciclad es la aptitud para ser sujeto,activo o
io- La cle goce
y obligaciones. L capacidadpuede ser de goct: o cle ca
posibiliclad de
implica Lrna rnera tenenciade los derechosy obligacione
ncapacesenen
ser ejercitados por la persona,as los menoresde edad y I
capacidadde goce pero no de ejercicio. La capacidad d Jercrcro entrana
que se tienen los derechosy las obligacionesy que adenr pueden ejercitar directamente por laspersonas.I.Jn actojurdico rea,lizlt por un incap:rz
215

INrnoouccrN

AL EsruDro

DEL DERECHo

est sujeto a nulidad. La competencia, en cambio, son las f;

que

ejercen lasautoridadesparaobligarjurdicamente a las person

El acto antijurdico o ilcito entraa la conducta-a.cci6n

slon-

contraria a las normas regulativasde mandato. La nocin de j

anuncla

que las conductasque infringen las normas primariasno d

llevadas

a cabo.Por su parte, el concepto de sancin hace referenciaa las

un orclen normativo dispone fin de reforzu el respeto a las
remediar los efectos de su inobservancia.Las sancionespueden
o negativas.
Nino reconstruy la nocin kelseniana de sancin de la si
nera: a) se trata de un acto coercitivo, o sea de un acto de fu
latente, pues lo que caracterza la sancin no estanto la aplica
de la fuerza sino la posibilidad de aplicarla si el destinatario
colabora; b)ha de tener por objeto la privacin de algn estado
por la generalidad de los individuos sea apreciado favorableme
la ejerce debe estarautorizado por una norrna vlida,y d) esla
cle una conducta realzad',
mediando capacidad de ornitirla.
Hart distingui cuatro sentidos de "responsabilidacl"qr.
ponsabilidad como obiigacioneso funciones derivadasde un
relecin, papel,etctera;z) responsabilidedcomo factor causal;
biliclaclconro capacidady conlo estado nrental;4) responsablec
o rrlorahnente reprochable.
judica se divide para su estudio entre
La clog;nrtica
y externo. El derecho interno se clasifica en privado,pblico y
derecho se distingue el objetivo y el subjetivo, ascomo el sustan
jetivo o procesal.C)tra distincin precisales cliferencias
entre dere
y clerecho eftcaz.
Err el derecho efictz debenrosdistinguir entre:a) efica.citno
cs el grado -de adecuacin que hay entre las prescripcionese
rlornlas jurdicas y las conductasque los individuos desplie
chos; / efectividad es la aplicacinefectiva de las consecuencias
previstasen reglasde derecho,y c)eficacia causalesla incidencia
mas jurdicas en la determinacin del contportamiento de las

216

idasque
masy de
positivas
nte mafectiva c>
efectiva
ulla no
cosasque
; r/ quien
encla

: l) res-

to cargo,

sponsapunible
interno
ial. En el
y el advigente
tiva que
idas en
los hernatrvas
lasnornas.