NEOCONSTITUCIONALISMO E CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO (O triunfo tardio do direito

constitucional no Brasil)
Lus ROBERTO BARROSO
INTRODUO
Diante da velocidade das mudanas atuais, o Direito est em crise existencial, sem conseguir restituir sociedade os
produtos de sua reputao: justia e segurana pblica.

NEOCONSTITUCIONALISMO
CONTEMPORNEO

AS

TRANSFORMAES

DO

DIREITO

CONSTITUCIONAL

Marco histrico: a reconstitucionalizao da Europa, aps a Segunda Grande Guerra, restabeleceu a Constituio e a
importncia do direito constitucional sobre as instituies.
As principais referncias foram a Lei Fundamental de Bonn, de 1949, e a criao do Tribunal Constitucional Federal, de
1951, seguidas da Constituio da Itlia, de 1947, com a instalao da Corte Constitucional em 1956.
No Brasil, a Constituio de 1988 foi capaz de fazer a travessia do regime autoritrio para o Estado democrtico de
direito. Suportou variados testes institucionais, desde o impeachment de um Presidente eleio de outro de oposio,
do Partido dos Trabalhadores.
Em menos de uma gerao, o direito constitucional no Brasil passou do desprestgio ao apogeu.
Marco filosfico: sob o rtulo genrico do ps-positivismo, o novo direito constitucional procura superar os modelos
puros do jusnaturalismo e do positivismo.
O ps-positivismo se prope a ir alm da legalidade escrita, sem desprezar o direito posto, e busca uma leitura moral do
Direito, sem recorrer metafsica.
Neste paradigma em construo, abrigam-se a normatividade aos princpios e a definio de suas relaes com valores e
regras; a reabilitao da razo prtica e da argumentao jurdica; a formao de uma nova hermenutica constitucional; e
uma teoria dos direitos fundamentais. H, assim, uma reaproximao entre o Direito e a filosofia.
Marco terico: evidenciado a partir de trs grandes inovaes.
1) A fora normativa da Constituio o reconhecimento da fora normativa, do carter vinculativo e imperativo de suas
disposies passou a ser premissa do estudo constitucional.
Com resistncias, esse debate s chegou ao Brasil na dcada de 1980. Coube Constituio de 1988, alm da doutrina e
da jurisprudncia a partir dela, o mrito de vencer as barreiras mais atrasadas.
2) A expanso da jurisdio constitucional aps 1945, um novo modelo, inspirado na experincia americana,
constitucionalizava os direitos fundamentais e os imunizava em relao ao processo poltico majoritrio, cabendo tal
proteo ao judicirio.
O controle de constitucionalidade, associado aos tribunais constitucionais, foi irradiado na Europa continental, nos anos
50, a partir da Alemanha e da Itlia.
No Brasil, esse controle expandiu-se com a referida Constituio, ampliando o direito de propositura junto ao Supremo
Tribunal Federal, que exerce esse controle via aes de sua competncia prpria; recurso extraordinrio; e em processos
objetivos, em que se veiculam as aes diretas (de inconstitucionalidade, declaratria de constitucionalidade, de
inconstitucionalidade por omisso, arguio de descumprimento de preceitos fundamental e a interventiva).
3) A nova interpretao constitucional no novo sistema, verificou-se que, quanto ao papel da norma, s o relato do texto
no decisivo para a soluo dos problemas jurdicos; e, quanto ao papel do juiz, ele j no se limita funo de

conhecimento tcnico do enunciado normativo, coparticipante do processo de concreo da norma, quer dizer, da
criao do Direito.
As mudanas requeridas na nova interpretao so ilustradas nas categorias que se seguem:
a) clusulas gerais: so conceitos jurdicos indeterminados que, contendo expresses abertas, produz um incio de
significao a ser completado pelo intrprete, no caso concreto;
b) princpios: so considerados pelo ps-positivismo normas que consagram determinados valores ou apontam fins
pblicos a serem realizados por variados meios. Impe-se a atuao do intrprete na definio concreta do seu sentido e
alcance;
c) colises de normas constitucionais: quando duas normas de igual hierarquia se colidem, normal que no possam
resolver, de logo, o problema. a que se insere o juiz, criando o Direito aplicvel concretamente ao caso;
d) ponderao: tcnica usada pelo intrprete, quando das colises de normas constitucionais, em que ele faz concesses
recprocas, preservando o mximo de cada interesse, ou escolhendo o direito prevalente, no concreto, para melhor realizar
o desejo constitucional. Nesta categoria, o uso do princpio da razoabilidade determinante;
e) argumentao: controle de racionalidade das decises proferidas, sob ponderao, nos casos que comportam mais de
uma soluo possvel e razovel. O juiz deve reconduzir a interpretao sempre ao sistema jurdico; utilizar-se de uma
fundamentao que tenha a pretenso de universalidade; e levar em conta os efeitos de sua deciso no mundo real.

A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO
Os princpios e disposies constitucionais passam a condicionar normas do direito infraconstitucional. A atuao entre os
trs Poderes, suas relaes com os particulares, assim como as relaes entre os particulares so repercutidas pela
constitucionalizao.

ORIGEM E EVOLUO DO FENMENO

A aproximao entre constitucionalismo e democracia, a fora normativa da Constituio e a difuso da jurisdio
constitucional foram processos de passagem para o modelo atual.
Nos Estados Unidos, a constitucionalizao do sistema jurdico e o controle de constitucionalidade, desde o final do
sculo XVIII, inspiraram todo o movimento contemporneo.
A Alemanha do ps-guerra foi o marco inicial desse processo de constitucionalizao, com a Lei Fundamental e o
Tribunal Federal, em que os direitos fundamentais, alm de terem a funo de proteger as situaes individuais,
desempenharam o papel de instituir uma ordem objetiva de valores. Essas normas constitucionais impregnaram todos os
ramos do Direito, pblico e privado (notadamente o civil), e vincularam os Poderes estatais.
Na Itlia, a Constituio entra em vigor em 1948, mas a constitucionalizao das normas s se inicia na dcada de 1960,
com a efetividade da Corte Constitucional, quando se manifesta em decises de inconstitucionalidade, em convocaes
para atuao do Legislativo e na reinterpretao de normas infraconstitucionais, e quando as normas de direitos
fundamentais passaram a ser aplicadas sem a intermediao do legislador.
Na Frana, o processo ainda est em fase de afirmao, pois a Constituio de 1958 optou por um controle s para
algumas leis, mas antes de entrarem em vigor, feito pelo Conselho Constitucional, o que no se constitui uma jurisdio.
Entretanto, comeam a ser debatidos a impregnao da ordem jurdica pela Constituio e o uso da tcnica de
interpretao constitucional, apesar da grande resistncia da doutrina tradicional.

CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO NO BRASIL

O texto final da Constituio de 1988 expressa a soma dos fatores reais de poder possvel e circunstancial, carregada de
paternalismos, reservas de mercado e privilgios corporativos. A euforia levou a uma Carta prolixa e corporativa, em que
os principais ramos do direito infraconstitucional foram contemplados.
Quando princpios e regras de uma disciplina ascendem Constituio, passam a subordinar as demais normas daquele
subsistema, interferindo nos limites de atuao do legislador ordinrio, assim como na interpretao do Judicirio.
Dotada de supremacia formal e material, a Constituio est hoje no centro do sistema jurdico, funcionando como critrio
de validade e vetor de interpretao de toda ordem infraconstitucional.
A constitucionalizao do Direito impe ao legislador e ao administrador deveres negativos e positivos de atuao,
propondo limites e objetivos a serem observados. Todavia, na jurisdio constitucional que est a sua principal
manifestao, a qual exercida por juzes e tribunais, difusamente, e pelo STF, concentradamente, envolvendo diferentes
tcnicas interpretativas:
a) reconhecimento da revogao das normas inferiores, anteriores e incompatveis com a Constituio;
b) declarao de inconstitucionalidade de normas inferiores, posteriores e com ela incompatveis;
c) declarao da inconstitucionalidade por omisso e convocao atuao do legislador;
d) interpretao conforme a Constituio, quer dizer:
i) entendimento da norma inferior que melhor traduza os valores e fins constitucionais;
ii) declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo do texto, retirando uma interpretao possvel e afirmando
uma outra compatvel com a Constituio.
Ao Judicirio compete invalidar um ato do Legislativo, porm no pode substitu-lo por um ato de vontade prpria, ou
seja, ele s pode atuar como legislador negativo.

ALGUNS ASPECTOS DA CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO

DIREITO CIVIL
Na Revoluo Francesa, a Constituio era a Carta Poltica que regia as relaes entre o Estado e o cidado, j o Cdigo
Civil ou napolenico era o documento jurdico a reger as relaes entre particulares. Este realizava o ideal burgus que
protegia, alm da igualdade formal, a propriedade e a liberdade de contratar.
Com o Estado social e a crtica desigualdade material, o poder pblico comea a interferir nas relaes particulares, ao
introduzir as normas de ordem pblica e proteger o lado mais fraco da relao jurdica. o dirigismo contratual, que
publiciza o direito privado, em especial o civil.
Na fase atual, a Constituio, com suas regras e princpios, se coloca no centro do ordenamento jurdico, merecendo
destaque duas consideraes: primeira, o princpio da dignidade da pessoa humana que impe limites e atuaes positivas
ao Estado, no atendimento das necessidades bsicas, em que o direito civil repersonalizado e despatrimonializado.
Segunda, a aplicabilidade dos direitos fundamentais s relaes privadas. Prevalece na doutrina brasileira a eficcia direta
e imediata da aplicao das normas constitucionais a essas relaes, mediante ponderao dos princpios constitucionais e
o direito fundamental do caso concreto.
DIREITO ADMINISTRATIVO
Este ramo do Direito desenvolveu-se com autonomia e agregou a disciplina da Administrao Pblica, dado o prestgio do
Conselho de Estado Francs.
A Constituio de 1988 discorre vastamente sobre a Administrao Pblica, contendo, inclusive, o estatuto dos servidores
pblicos, assim como os princpios setoriais do direito administrativo, que so os da legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficincia.

A partir da importncia da dignidade humana e da defesa dos direitos fundamentais, alterou-se a qualidade das relaes
entre Administrao e administrado, quebrando paradigmas:
a) a redefinio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado primrio (justia, segurana e bem-estar
social) e o secundrio (interesse da pessoa jurdica de direito pblico). Este ltimo jamais ter supremacia sobre o
interesse particular. Se entrarem em coliso, caber ao intrprete proceder ponderao sob a tica das normas e fatos
relevantes para o caso concreto.
b) a vinculao do administrador Constituio e no apenas lei ordinria. Ele deve ter por fundamento a Constituio,
independentemente de qualquer manifestao do legislador ordinrio. O princpio da legalidade transforma-se em
princpio da constitucionalidade.
c) a possibilidade de controle judicial do mrito do ato administrativo, que se limitava a cognio dos juzes e tribunais
aos aspectos da sua legalidade e no do seu mrito. Segundo o autor, j no mais assim, pois os princpios
constitucionais gerais j mencionados, e tambm os especficos, como moralidade, eficincia e
razoabilidade/proporcionalidade, permitem o controle da discricionariedade administrativa.
DIREITO PENAL
O direito constitucional repercute de maneira ampla, direta e imediata sobre o direito penal, incluindo um denso catlogo
de garantias e impondo ao legislador a ao positiva e negativa em relao criminalizao de condutas.
Os bens jurdicos constitucionais se colocam em uma ordem hierrquica, em que a gravidade da punio deve ser regulada
por essa lgica. O direito penal no deve ir alm nem aqum do ideal na proteo desses valores.

CONSTITUCIONALIZAO E JUDICIALIZAO DAS RELAES SOCIAIS

A difuso da Lei Maior pelo ordenamento se faz pela jurisdio constitucional, que, no Brasil, de competncia ampla do
juiz estadual ao STF.
Com a constitucionalizao, aumento da demanda por justia e ascenso institucional do Judicirio, verificou-se uma
significativa judicializao de questes polticas e sociais, demandando os tribunais sobre temas como: polticas pblicas,
relaes entre Poderes, direitos fundamentais e questes cotidianas das pessoas.
Os membros do Poder Judicirio so selecionados por mrito e conhecimento especfico, no so eleitos. Entretanto, o
poder dos juzes e tribunais representativo e exercido em nome do povo e a ele deve contas.
Cabe ao Judicirio resguardar os valores fundamentais e os padres democrticos, alm de garantir a estabilidade
institucional.
A Constituio protege os direitos fundamentais, determina a adoo de diretrizes para realiz-los bem como delega o
investimento de recursos e polticas a serem seguidas no devido tempo ao legislador e administrador; porm, o controle de
constitucionalidade de polticas pblicas ainda no foi pacificado pela doutrina.
No Brasil, s recentemente tem-se potencializado estudos sobre o equilbrio entre supremacia da Constituio,
interpretao constitucional pelo judicirio e processo poltico majoritrio. As nossas circunstncias atuais reforam a
importncia do STF, inclusive na crise de legitimidade por que passam o Legislativo e o Executivo como uma crnica
disfuno institucional.