Curso de Derecho de Obligaciones - Volumen Ii - José Antonio Alvarez Caperochipi PDF

JOS ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI
Magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Navarra

Profesor Titular de Derecho civil
Profesor Asociado de la Universidad de Navarra
CURSO DE DERECHO
DE OBLIGACIONES
Volumen II
El derecho
de los contratos
ICIVITAS]
S
t
;fA
NDICE
Primera edicin, 2002
PRIMERA PARTE
TEORA GENERAL DEL CONTRATO
Captulo I.
1.
2.
El contrato
CONCEPTO DE CONTRATO
25
1.1. El contrato como convenio causal fuente de

obligaciones patrimoniales
1.2. Lmites normativos a la libertad contractual ..
25
27
LA FORMACIN DEL CONTRATO
31
2.1. Los tratos preliminares
32
2.1.1.
2.1.2.
2.2.
2.3.
3.
4.
Copyright 2002, by Jos Antonio lvarez Caperochipi

Civitas Ediciones, S. L.
Ignacio Ellacura, 3. 28017 Madrid (Espaa)
ISBN: 84-470-1717-6
Depsito legal: M-771-2002
Compuesto en Fotocomposicin Grafos, S. L.
Printed in Spain. Impreso en Espaa
por Grficas Rogar, S. A. Navalcarnero (Madrid)
1.
2.
La oferta
La aceptacin y la contraoferta
33
35
Lugar y momento de la formacin del contrato .

Ruptura de los tratos preliminares y culpa in
contrahendo
37
EL PRECONTRATO
EL CONTRATO DE OPCIN
Captulo II.
No est permitida la reproduccin total o parcial de este libro, ni su tratamiento informtico, ni la transmisin de ninguna forma o por cualquier medio, ya
sea electrnico, mecnico, por fotocopia, por registro u otros mtodos, ni su
prstamo, alquiler o cualquier otra forma de cesin de uso del ejemplar, sin el
permiso previo y por escrito de los titulares del Copyright.
25
El consentimiento contractual
LA NULIDAD Y AN U LABILIDAD DE LOS CONTRATOS
39
41
44
49
49
1.1. Las causas de nulidad del contrato

1.2. Efectos de la nulidad del contrato
50
51
LOS CONTRATOS A N U L A B L E S . LA DISTINCIN E N T R E

FALTA DE CONSENTIMIENTO Y VICTO DE LA VOLUNTAD . . .
53
2.1. La capacidad negocial

2.2. Los vicios del consentimiento
54
56
2.2.1.
La violencia y la intimidacin
56
NDICE
NDICE
2.2.2.
El error
2.2.2.1.
2.2.2.2.
2.2.3.
3.
Requisitos del error

Clases de error y su tratamiento respectivo
El dolo
58
2.1.1.
58
2.1.2.
2.2. El contrato simulado
60
2.2.1.
2.2.2.
2.2.3.
62
EL EJERCICIO DE LA ACCIN DE ANULACIN DE LOS CONTRATOS
65
3.1.
3.2.
3.3.
3.4.
65
65
66
66
2.3.
4.
5.
Condiciones de ejercicio
Plazo de ejercicio
La confirmacin del negocio anulable
La retroaccin de efectos de la anidacin
LA FORMA DEL CONTRATO
67
4.1. Concepto de forma del contrato

4.2. Funciones que cumple la jornia del contrato ..
4.3. La acuitad de elevar a escritura pblica los
contratos consensales o formalizados en
documento privado
67
68
5.1. Significado de la interpretacin

5.2. Reglas del Cdigo civil sobre interpretacin de
los contratos
72
La supremaca de la voluntad sobre la

declaracin
5.2.2. Principios interpretativos de carcter
supletorio
5.2.3. Principio de la mayor reciprocidad de
intereses en los contratos onerosos . .
Captulo III.
1.
2.
La causa del contrato
73
EL SIGNIFICADO DE LA CAUSA DEL CONTRATO

LAS A N O M A L A S CAUSALES EN LA CALIFICACIN DE LOS
CONTRATOS
81
2.1. La teora del contrato fiduciario
82
Concepto
El ejercicio de la accin resolutoria y
el requerimiento resolutorio previo . .
La exigencia del carcter esencial c
injustificado del incumplimiento para
reconocerle efectos resolutorios
La culpa en el incumplimiento
La compatibilidad entre las acciones
cdilicias y la accin resolutoria
Rgimen de la restitucin de las recprocas prestaciones
3.2. El principio del cumplimiento simultneo de

los contratos
3.3. La aplicacin de la clusula rebus sic stantibus v la incidencia causal de la imprevisibilidad en los efectos de un contrato
3.3.1.
79
3.3.2.
3.3.3.
79
Antecedentes y f u n d a m e n t o de la
clusula rebus sic stantibus
Requisitos para su aplicacin
Naturaleza jurdica de la clusula . . .
Captulo IV. Los efectos del contrato

1.
89
93
3.1.6.
77
86
87
88
3.1. La resolucin de los contratos por incumplimiento
3.1.4.
3.1.5.
75
86
92
3.1.1.
3.1.2.
74
82
85
LA I N C I D E N C I A DE LA CAUSA EN EL C U M P L I M I E N T O DE
LOS CONTRATOS
71
72
5.2.1.
3.
Definicin y clases
Los indicios de simulacin
Efectos de la simulacin . .
Teora de la causa ilcita
3.1.3.
LA INTERPRETACIN DEL CONTRATO
Concepto y clases de contrato fiduciario

Efectos de la transmisin fiduciaria . .
LA EFICACIA RELATIVA DE LOS CONTRATOS ,
93
95
97
99
101
103
104
107
107
109
112
115
115
NDICE
NDICE
10
2.
3.
4.
LOS CONTRATOS A FAVOR DE TERCERO
116
2.1.
2.2.
116
117
Concepto
La aceptacin por el beneficiario
LA CESIN DEL CONTRATO

LA CONDICIN
119
122
4.1. Concepto
4.2. Exigencia del carcter expreso de la condicin .
4.3. La delimitacin del carcter suspensivo o resolutorio de una condicin
4.4. La condicin meramente potestativa
4.5. El cumplimiento de la condicin
4.6. El principio de retroaccin de efectos de la condicin
122
125
125
127
128
129
2.2.
El pacto de reserva de dominio
146
2.2 A . Naturaleza jurdica

2.2.2. Condiciones para la tutela del vendedor con clusula de reserva de dominio
2.2.3. La tutela del comprador con clusula
de reserva de dominio
146
La vena a prueba o ensayo
152
LAS OBLIGACIONES DEL VENDEDOR
154
3.1. El defecto o exceso de cabida y la descripcin

defectuosa de la finca en la venta de inmuebles .
154
2.3.
3.1.1.
3.1.2.
3.1.3.
3.1.4.
3.1.5.
SEGUNDA PARTE
LOS CONTRATOS EN PARTICULAR
Captulo V. El contrato de compraventa
1.
135
CONCEPTO DE COMPRAVENTA
135
1.1. Definicin
1.2. Compraventa civil y compraventa mercantil . .
1.3. Distincin de figuras afines
135
136
138
Distincin entre compraventa y con138

trato de obra
1.3.2. En particular la distincin entre compraventa de cosa futura y contrato de
139
obra
1.3.3. La distincin entre compraventa y
contrato de mediacin o corretaje . . . 141
141
leasing
143
permuta
3.2.
PACTOS AGREGADOS A LA COMPRAVENTA
143
2.1. Las arras y la facultad unilateral de desistimiento de la compraventa
143
La doctrina del cuerpo cierto

La venta a precio alzado
La venta por unidad de medida
La expresin de los linderos ..
Prescripcin de la accin
La obligacin de saneamiento
3.2.1.
3.2.2.
1.3.1.
2.
11
3.2.3.
3.2.4.
3.2.5.
El saneamiento como obligacin de

garanta
Distincin entre saneamiento c incumplimiento o cumplimiento defectuoso
El saneamiento por eviccin
El saneamiento por vicios ocultos . . .
Saneamiento por vicios o defectos en
la compraventa de animales vivos . . .
148
150
154
157
158
159
160
161
161
162
164
165
167
LAS OBLIGACIONES DEL COMPRADOR

EL RETRACTO EN LA COMPRAVENTA .
167
168
5.1. Sobre la configuracin unitaria de los retractos

en la compraventa
5.2. El retracto convencional
5.3. Los retractos legales en la compraventa
168
170
172
LA COMPRAVENTA DE BIENES MUEBLES A PLAZOS
176
NDICE
NDICE
12
6.1.
Antecedentes y significado de la regulacin

especial
6.2. Contratos sometidos a la Ley de venta de bienes muebles a plazos
6.3. Elementos formales del contrato y su contenido obligatorio
6.4. Contenido particular del contrato
Captulo VI.
1.
La donacin
3.
179
180
182
185
1.1. La donacin como acto nter vivos

1.2. La donacin v la prohibicin de pactos suceso-
185
190
193
NATURALEZA JURDICA DE LA DONACIN
195
2.1. La donacin como contrato o como modo de

transmitirla propiedad
2.2. El perfeccionamiento de la donacin
195
LMITES A LA FACULTAD DE DONAR
199
LA REVOCACIN DE LAS DONACIONES
203
4.1. La revocacin por supervivencia o superve204

niencia de lujos
4.2. La revocacin por incumplimiento de cargas . . 205
207
4.3. La revocacin por ingratitud
'
5.
3.
1.
2.
PACTOS MS FRECUENTES AGREGADOS A LA DONACIN .
208
5.1. La donacin con clusula de reversin
209
3.
4.
5.
3.
215
215
217
2.1.
2.2.
2.3.
2.4.
217
218
221
Caracterizacin legal
Distincin de figuras afines
Contenido del comodato
La responsabilidad del comodante y comodatario en los supuestos legales de responsabilidad
objetiva
EL SIMPLE PRSTAMO
222
223
El contrato de depsito
227
CONCEPTO
ELEMENTOS DEFINITORIOS DEL DEPSITO
227
229
2.1. El inters del depositante

2.2. La obligacin de guarda y conservacin de la
cosa depositada
2.3. El cuidado en la restitucin
229
231
232
CONTENIDO DEL DEBER DE RESTITUCIN

EL DEPSITO NECESARIO
EL DEPSITO HOTELERO
234
235
236
Captulo IX.
1.
2.
El mutuo
211
DEFINICIN
EL COMODATO
Captulo VIII.
198
3.1. Lmites institucionales a la facultad de donar . 200

3.2. La responsabilidad del donatario por deudas
201
del donante
3.3. La capacidad par donar o recibir donaciones .. 202
4.
1.
2.
187
189
La donacin con reserva de la facultad de disponer
Captulo VII.
185
CONCEPTO
1.3. Definicin dogmtica de donacin en el Cdigo

civil
1.4. El animus donaridi: las donaciones remuneratorias, onerosas y modales
1.5. La donacin como acto formal
2.
5.2.
176
13
El contrato de arrendamiento
239
CONCEPTO DE ARRENDAMIENTO
EL ARRENDAMIENTO DE COSAS
239
240
2.1. Concepto v distincin de figuras afines

2.2. La duracin del arrendamiento. La tcita
reconduccin
2.3. Contenido del arrendamiento de cosas
240
241
243
ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS
245
NDICE
NDICE
14
3.1. Concepto
4.
EL ARRENDAMIENTO DE OBRA
250
4.1. Concepto y distincin de figuras afines

4 2 Las fases del cumplimiento del contrato de
obra
250
4.2.1.
4.2.2.
4.2.3.
4.2.4.
4.3.
La fase de ejecucin
La fase de aprobacin
La fase de entrega
El pago de la obra
La responsabilidad en el contrato de obra

Elaboracin jurisprudencial del rgimen de la responsabilidad en el contrato de obra
4.3.2. Responsabilidad contractual y la
garanta de la obra construida
4.3.3. La responsabilidad decenal
4.3.4. Concepto de ruina
4.3.5. La responsabilidad extracontractual .
4.3.6. Cmputo del plazo de prescripcin de
las acciones para exigir responsabilidad
251
252
253
254
255
2.2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
256
257
258
261
261
262
4.4. Proteccin legal de los crditos nacidos del

contrato de obra
262
EL CONTRATO DE TRANSPORTE
264
Contratos excluidos
I.
Legislacin especial de arrendamientos
ARRENDAMIENTOS RSTICOS
1.
PRINCIPIOS GENERALES Y EVOLUCIN LEGISLATIVA
2.
DELIMITACIN DE LOS ARRENDAMIENTOS SOMETIDOS A
267
LA LEGISLACIN ESPECIAL
271
2.1. Requisitos de aplicacin
271
273
281
282
283
II.
ARRENDAMIENTOS URBANOS
284
1.
2.
PRINCIPIOS GENERALES Y EVOLUCIN LEGISLATIVA . . . .

R G I M E N DE LOS CONTRATOS SOMETIDOS AL TR DE
284
1964
289
2.1. Principios de la Ley de 1994 establecidos con

carcter general
290
2.2. La modificacin de los derechos de tanteo v
retracto del arrendatario regulados en el TR de
1964 por las disposiciones transitorias de la
Ley de 1994
292
2.3. La modificacin del rgimen de la prrroga
legal de los arrendamientos de vivienda y local
de negocio regulados en el TR de 1964 por las
disposiciones transitorias de la Ley de 1994 . . . 293
267
267
271
272
273
DURACIN DE LOS CONTRATOS

274
LA RENTA EN EL ARRENDAMIENTO RSTICO
275
CESIN Y SUCESIN EN EL ARRENDAMIENTO RSTICO .. 276
TANTEO Y RETRACTO LEGAL DEL ARRENDATARIO
278
EXTINCIN DEL ARRENDAMIENTO RSTICO
280
LA APARCERA
281
2.3.1.
Captulo X.
Cultivador directo
Suelo rstico
Extensin limitada
8.1. Definicin
8.2. Figuras excluidas
8.3. Rgimen legal de la aparcera protegida
256
4.3.1.
5.
2.1.1.
2.1.2.
2.1.3.
245
247
15
2.3.2.
La subrogacin en el contrato de
inquilinato, de los contratos sometidos al TR de 1964, tras la Ley de 1994 294
Rgimen de los arrendamientos de
local de negocio sometidos al TR de
1964, tras la entrada en vigor de la Ley
de 1994
296
2.3.2.1.
La subrogacin en el arrendamiento de local de neg-
NDICE
[6
2.3.2.2.
2.3.2.3.
2.3.2.4.
3.
4.
NDICE
ci de los contratos sometidos a l T R d e 1964, tras la

Ley de 1994
..............
El traspaso de local de
negocio, en los contratos
sometidos al TR de 1964,
tras la aprobacin de la Ley
de 1994
..................
La actualizacin de la renta
de los locales de negocio
sometidos al TR de 1 964 . . .
Otros derechos del arrendatario de local de negocio
sometidos al TR de 1964,
despus de la Reforma de
1994
....................
297
297
298
299
2/1985, DE 30 DE ABRIL, SOBRE MEDIDAS DE POLTICA

ECONMICA
....................................
LOS ARRENDAMIENTOS URBANOS EN LA LEY 29/1994,
DE 24 DE NOVIEMBRE
............................
301
4. 1 . El arrendamiento de vivienda
301
4.1.1.
4.1.2.
4.1.3.
4.2.
EL CAPITAL SOCIAL
321
3.
RGIMEN DE REPRESENTACIN Y GESTIN DE LA SOCIEDAD
324
4.
LA R E S P O N S A B I L I D A D DE LOS SOCIOS POR D E U D A S

SOCIALES
DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CIVIL
LA LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD
326
327
330
5.
6.
Captulo XII.
301
302
305
Arrendamiento para uso distinto del de vivienda

..................................
308
2.
Captulo XI.
1.
El contrato de sociedad
CONCEPTO
1.1. Definicin
..................
...............
.....................................
...............................
312
CONCEPTO
333
333
ELEMENTOS DEFINITORIOS DEL MANDATO

2.1.
2.2.
2.3.
Doctrina general
El llamado mandato irrevocable
339
342
La exigencia de dualidad de partes. La doctrina

del autocontrato
El deber de rendicin de cuentas
La sustitucin del mandatario
La retribucin del mandatario
343
345
347
348
EL PODER Y LA DEFINICIN DE LOS LMITES DEL MANDATO
349
2.4.
2.5.
2.6.
3.
338
La exigencia del carcter expreso del mandato . 338

La revocabilidad del mandato
339
2.2.1.
2.2.2.
4.2. 1 . mbito de aplicacin

..............
308
4.2.2. Derechos y obligaciones de las partes . 309
4.2.3. La indemni/.acin del artculo 34 de
laLAU
...........................
310
4.3. Arrendamientos excluidos
El contrato de mandato
1.1. Definicin legal y principios de su caracterizacin doctrinal y jurisprudencial

333
1.2. Distincin del mandato con figuras afines .... 336
300
Definicin
........................
Duracin
.........................
Derechos y deberes de las partes .....
Sociedad civil y comunidad de bienes

317
Sociedad civil v sociedad mercantil
318
Sociedades irregulares civiles y mercantiles ... 319
Sociedades universales v particulares
321
2.
1.
ARRENDAMIENTOS SOMETIDOS AL RGIMEN DEL RDL
...............
1.2.
1.3.
1.4.
1.5.
17
315
315
315
3.1. Carcter de los actos realizados por el mandatario sin poder o con poder extralimitado
350
3.2. La ratificacin de los actos sin poder
351
3.3. La ocultacin del poder
352
NDICE
3.4.
4.
La teora del factor notorio y la representacin

de las sociedades
DERECHOS Y DEBERES DEL MANDATARIO

4.1.
4.2.
353
354
Los contratos aleatorios
CONCEPTO
EL CONTRATO DE JUEGO Y APUESTA
LA RENTA VITALICIA
357
359
361
Captulo XIV.
2.
3.
369
CONCEPTO
NATURALEZA JURDICA
EFICACIA DE LA TRANSACCIN
EL COMPROMISO
Captulo XV.
1.
La transaccin
La
369
371
373
374
fianza
377
CONCEPTO
377
1.1. Definicin legal

1.2. Caracteres de la fianza
1.3. Extensin de la fianza
377
378
382
DISTINCIN DE FIGURAS AFINES

RELACIONES ENTRE EL ACREEDOR Y EL FIADOR
383
385
3.1.
3.2.
3.3.
3.4.
385
388
389
El beneficio de excusin
El beneficio de divisin
El derecho a la relevacin de la fianza
La tutela del fiador frente al cambio, la agravacin de la obligacin garantizada o frente a
5.
19
la devastacin de las garantas por acto del

acreedor
39]
LAS A C C I O N E S DE REGRESO DEL FIADOR F R E N T E AL

DEUDOR PRINCIPAL
394
4.1. Accin de reembolso y derecho a la indemnizacin de daos

4.2. Excepciones oponibles por el deudor a la
accin de reembolso del fiador
357
3.1. Definicin y caracteres

361
365
3.3. La resolucin del contrato de renta vitalicia . . . 366
1.
2.
3.
4.
4.
El deber de lealtad v diligencia del mandatario . 354

Reintegro y reembolso de cantidades
355
Captulo XIII.
1.
2.
3.
NDICE
LA SUBFIANZA
394
395
397
CAPTULO 1
EL CONTRATO
1.
1.1.
Concepto de contrato
EL CONTRATO COMO CONVENIO CAUSAL FUENTE
DE OBLIGACIONES PATRIMONIALES
Tres elementos definen el concepto de contrato: en primer lugar ser un convenio entre dos o ms personas, en
segundo lugar, ser fuente de obligaciones patrimoniales, y
en tercer lugar ser causa de una relacin patrimonial.
El primer elemento definitorio del contrato es la convencin o el pacto entre dos o ms personas. Como hemos
visto, en el derecho moderno la obligacin patrimonial no
se funda en la voluntad unilateral y abstracta de un sujeto,
sino en la voluntad exteriorizada y concorde entre dos
personas, sobre un objeto, y adems en virtud de una
causa. Los derechos primitivos son formalistas, fundan la
obligacin en una v o l u n t a d unilateral y ritual (la
stipulatio), mientras que el consensualismo pone el acento, para generar obligaciones, en el carcter concorde de
dos consentimientos pblicamente exteriorizados, que el
derecho reconoce si tienen un fin lcito.
El p r i n c i p i o de la autonoma de la voluntad es el pilar del
moderno derecho de obligaciones. La libertad patrimonial se define
ya en el ordenamiento de Alcal como el consensualismo; esto es la
libertad de contratar en la torma que se estime conveniente, y la exigibilidad de todos los pactos aun innominados y privados. Frente al
ritualismo de los derechos primitivos, o exigencia de prestar el consentimiento de acuerdo a unos procedimientos rituales preconstituidos (stipulatio), y con unas garantas de forma y publicidad (presencia de un funcionario autorizante o de testigos cualificados), o
de acuerdo a modelos contractuales tpicos (nominalismo), se
admite que como quiera uno obligarse queda obligado. La obligacin existe desde que se presta el consentimiento (art. 1.254 CC),
26
1.
CAP. I.KL CONTRATO
consentimiento que ha de ser concorde sobre un objeto y una causa

(art. 1.262 CC), siendo la concordancia el fundamento de su obligatoriedad (art. 1.258 CC), siempre que su contenido no contravenga
la moral o el orden pblico (art. 1.255 CC).
El segundo elemento definitorio de un contrato es el de

ser fuente de obligaciones patrimoniales. No todo convenio entre dos partes o sujetos es un contrato. En el mbito
del derecho sucesorio los negocios mortis causa tienen un
carcter marcadamente ritual y solemne (el testamento o
el contrato sucesorio), y en ellos la voluntad del causante,
y no la voluntad concorde es el elemento determinante de
la relacin negocial. En los negocios del derecho de familia (matrimonio, reconocimiento de filiacin, constitucin
de tutela), la voluntad reglada (ritual) define el rgimen
institucional de la relacin negocial, cuyo contenido no
pueden fijar libremente las partes, y en el que el consentimiento ha de prestarse bajo el principio de unidad de acto
con presencia
real de las rpartes,
p
Frente al concepto de contrato surge modernamente el concepto de negocio jurdico, cuya finalidad es el estudio unitario del
rgimen de la voluntad en el derecho civil, comprendiendo en una
nica categora los convenios sucesorios, familiares y patrimoniales. Pero su utilidad es muy relativa, pues el derecho sucesorio y
familiar, rigen la voluntad, su representacin e interpretacin, por
principios muy distintos, fundados en el formalismo y ritualismo,
y slo el derecho patrimonial tiene un rgimen consensualista e
informal, cuyo sentido (representacin e interpretacin) es la bsqueda de la voluntad concorde de las partes, en el que las partes
no slo tienen la libertad de contratar, sino tambin la de fijar
libremente el contenido de los contratos, y pueden establecer los
pactos, clusulas y condiciones que se tengan por conveniente,
siempre que no sean contrarios a las leyes a la moral o al orden
pblico (art. 1.255CC).
Ser causa (ttulo y regla) de una relacin patrimonial

es el tercer elemento definitorio de un contrato. No todo
convenio patrimonial es un contrato. Las partes pueden
pactar sobre una relacin patrimonial sin que ese pacto
sea considerado un contrato: pueden modificar un contra-
CONCEPTO DE CONTRATO
27
to sin extinguirlo, alterando elementos no esenciales del

mismo (as el plazo de cumplimiento, la forma de pago, la
modificacin de las garantas, etc.), pueden interpretarlo
autnticamente, supliendo sus deficiencias u oscuridades
padecidas en el momento de su otorgamiento, pueden formalizarlo pblicamente, escriturando sus clusulas, etc.
Lo que caracteriza el contrato frente al pacto es que el
contrato es la causa o fundamento de una relacin patrimonial, por ser fuente de obligaciones, rige una relacin
definiendo los derechos y deberes patrimoniales entre las
partes.
Histricamente el concepto de pacto frente al contrato no ha
sido uniforme. Cuando el derecho de los contratos se rega por el
principio de tipicidad, es decir, que slo eran reconocidos como
contratos los que tenan un nombre en derecho (la compraventa, la
sociedad el arrendamiento y el mandato), el concepto de pacto se
aplicaba a todo convenio patrimonial atpico; cuando el derecho de
los contratos se rega por el principio de formalidad, el concepto de
pacto se aplicaba a todo convenio informal (los llamados en derecho medieval pactos desnudos). A pesar del nominalismo o del formalismo, el pacto siempre ha tenido una eficacia relativa en derecho: as como fuente de obligaciones morales o naturales, como
elemento de interpretacin de un acuerdo ulterior, como causa de la
novacin, etc.
La distincin entre pacto y contrato se emplea frecuentemente
por la jurisprudencia, para sostener en funcin del principio de conservacin del contrato que las clusulas nulas de un contrato no llevan consigo la nulidad del contrato, sino simplemente su ineficacia
relativa o su sustitucin por la disposicin legal, sin que la nulidad
de un pacto o clusula incorporada a un contrato signifique necesariamente la nulidad de todo contrato, con alegacin frecuente del
principio utile, per inutile non vitiatur (SSTS 22.4.88, 18.3.98).
1.2.
LMITES NORMATIVOS A LA LIBERTAD CONTRACTUAL
La libertad contractual, considerada como libertad de

obligarse en el mbito contractual, y como libertad de
29
CAP. I.EL CONTRATO
1. CONCEPTO DE CONTRATO
fijar el contenido de los contratos y obligaciones, es el

pilar central del derecho patrimonial civil, pues a travs
de los contratos como instrumento de la libertad civil
patrimonial, se regula el rgimen de produccin e intercambio de bienes, mercancas y servicios. El problema
central de la libertad contractual no es su definicin y
reconocimiento, sino el de determinar sus lmites, y los
mecanismos jurdicos de defensa frente a los abusos que
se generen en el ejercicio de dicha libertad contractual,
as como la dificultad de coordinar el rgimen general
de los contratos civiles con la legislacin especial, mercantil, laboral o administrativa sobre los contratos, y
sus respectivos regmenes particulares de derecho patrimonial.
en el propio ordenamiento. Es un orden justo de resolucin de los conflictos patrimoniales el que garanti/.a el
ejercicio de la libertad contractual, lo que supone tambin la tutela de un principio igualitario de los propios
contratantes, su dignidad y responsabilidad, y la tutela de
los terceros y de los justos intereses pblicos y sociales
definidos por el orden jurdico.
28
El siglo xix asiste a una autntica reforma radical del derecho

civil, durante su primera mitad se asiste a la abolicin del rgimen
seorial, con la supresin de mayorazgos y vinculaciones, desamortizacin civil y eclesistica y con la organizacin de una unidad
jurisdiccional; es en ese contexto en el que asistimos a la formulacin de los principios liberales de la propiedad y del rgimen contractual, y al desarrollo del rgimen particular de las obligaciones y
contratos mercantiles; la segunda mitad del xix, como contrapunto
de la libertad de la propiedad y de la libertad contractual, propios
del asentamiento de una sociedad burguesa, est presidida por la
organizacin y desarrollo de un rgimen formalista de la propiedad
y las obligaciones, con la organizacin ce la publicidad de la propiedad y del estado civil, la ordenacin del protocolo notarial, y la
ordenacin formal del rgimen de las sociedades por acciones y los
ttulos valores, sobre los que se asienta una nueva sociedad industrial y tecnolgica; y a la vez, en esta segunda mitad del siglo xix, se
asiste tambin al creciente poder de la administracin pblica y de
las clases funcionariales, y a la encarnacin de un Estado intervencionista y omnipresente en la vida social.
El Cdigo civil es un producto de las ideas imperantes

a finales del xix. La regulacin del Cdigo civil es acusada
de responder a una consideracin liberal de la libertad
contractual, que no es un fin en s mismo, sino un instrumento de intercambio de bienes y servicios donde debe
primar la garanta de los intereses superiores definidos
Frente al modelo liberal de contrato, se subraya que la

libertad de contratar y fijar el contenido de los contratos,
llevada hasta sus ltimas consecuencias, puede suponer
un grave atentado contra la dignidad humana, pues favorece al contratante ms poderoso; adems debe proteger a
los terceros ajenos al acuerdo entre dos partes privadas; la
tutela de la libertad contractual supone en definitiva la
tutela de intereses privados, el derecho patrimonial supone no slo la defensa de la libertad contractual, sino tambin y en particular la regulacin del derecho patrimonial,
como sistema definitorio del marco que hace posible la
propia libertad contractual desde la igualdad y dignidad
de las partes y la tutela de los terceros (tutela del crdito,
regulacin de la insolvencia, intervencin frente al fraude
o abuso de posicin dominante, reconocimiento de unos
crditos privilegiados mediante la organizacin de un sistema de publicidad, garanta y respeto de la dignidad de
las partes, frente a clusulas abusivas, publicidad engaosa, restricciones a la competencia, etc.), de modo que el
contrato regule justamente el reparto equitativo de provechos e intereses, y proteja los terceros y el ordenamiento
jurdico; y especialmente se destaca la particular vulnerabilidad de la persona individual ante el adelanto tcnico
de la sociedad industrial y los mecanismos de produccin
y distribucin masiva.
El Cdigo, promulgado a finales del siglo xrx, no es tan liberal
como se le acusa, y pone remedio a algunos de los abusos ms extremos del liberalismo. En el Antiguo Rgimen, la clusula de estilo de
renuncia a las leyes, reforzada en ocasiones con un juramento
(vase STS 17.1.1857), supone la supremaca absoluta de las con-
30
CAP. I.EL CONTRATO
31
venciones de los particulares sobre las leyes. Para el Cdigo, las

leyes son obligatorias, y los derechos que otorgan son naturalmente
irrenunciables (art. 6 CC), sin que se admita la eficacia del juramento (art. 1.260 CC); el Cdigo recoge tambin principios intervencionistas: la exigencia de causa en los contratos (art. 1.275 CC), la
moderacin judicial de la clusula penal (art. 1.154 CC), la prohibicin de la condicin meramente potestativa (art. 1.115 CC), la nulidad del contrato cuyo cumplimiento sea dejado al arbitrio de una
sola de las partes (art. 1.256 CC), y en general la nulidad de los contratos contrarios a la moral o al orden pblico (art. 1.255 CC).
usuarios (Ley 26/1984), establece estrictas normas de responsabilidad por productos defectuosos, y regula la contratacin masiva
desde la perspectiva de la buena fe y justo equilibrio de las prestaciones (vase STS 7.7.99), y la defensa de la persona frente a la
publicidad falsa, engaosa o que pueda inducir a error (STS
15.11.93), preocupacin que informa tambin la Lev 7/1998 sobre
condiciones generales de la contratacin, de limitacin de la eficacia de las clusulas abusivas en los contratos, y la Ley 34/1988 general de publicidad.
Inmediatamente despus de promulgarse el Cdigo, asistimos

de modo creciente a la multiplicacin de una legislacin pblica
intervencionista, reguladora del rgimen de las obligaciones y los
contratos, desde la perspectiva de la igualdad de las partes y la tutela de la justa reciprocidad contractual. La Ley Azcrate (1908), por
ejemplo, establece, en defensa de la dignidad de los contratantes, un
rgimen legal estricto de represin de la usura, y la jurisprudencia
de preguerra incorpora tambin a la prctica conceptos innovadores como la modificacin de los contratos por excesiva onerosidad
sobrevenida, o el enriquecimiento sin causa. Pero seguramente el
mbito ms importante de la intervencin legislativa se produce
con ocasin de la regulacin del contrato de trabajo, ante la insatisfactoria regulacin del arrendamiento de servicios, que dar lugar a
todo un rgimen normativo autnomo, que ser conocido como
derecho del trabajo; no es la libertad contractual lo que prima en el
orden laboral, sino la dignidad del trabajo. Tambin en los aos
treinta se inicia la intervencin legislativa en los contratos de arrendamientos rsticos y urbanos, da lugar a los llamados contratos
normados, y una estrictsima jurisprudencia para evitar el fraude de
ley. La existencia de un rgimen legal autnomo sobre contratacin
administrativa, y contratacin forzosa en la prestacin de servicios
pblicos, aun cuando sean prestados por particulares, ponen tambin el contrapunto de una regulacin distinta del rgimen civil de
los contratos.
La concrecin de todos estos principios incorporados a

la legislacin pblica, cada vez ms diversificada, detallada y compleja, resulta impropia de una exposicin general
del derecho de los contratos. Merece sin embargo destacarse, como justificacin del propio derecho civil de los
contratos, que la contratacin civil sigue fundada hoy en
da en el principio de la libertad civil, que es el pilar del
derecho patrimonial, como responsabilidad pblicamente
constituida ante la palabra dada, sin perjuicio de la mayor
sensibilidad social y legislativa por la igualdad de las partes y la proteccin del contratante ms dbil, la importancia de construir un rgimen pblico de otorgamiento, formalizacin y registro de los contratos, y la tutela de los
intereses sociales y pblicos que fundamentan el derecho
civil.
La legislacin pblica ms reciente parece poner el acento especialmente en la indefensin en que se encuentran los particulares
ante los modos de contratacin en una sociedad industrial. La Ley
de contrato de seguro 50/1980, regula detalladamente el rgimen del
contrato de seguro, ante la indefensin del particular frente al poder
de las grandes compaas aseguradoras, la Ley 12/1992 del contrato
de agencia, regula el rgimen de proteccin del comisionista o intermediario mercantil, ante el productor industrial, y la tutela de la
clientela que genera. La Ley general de defensa de consumidores y
2.
La formacin del contrato
El contrato se origina por el concurso de la oferta y la

aceptacin sobre la cosa y sobre la causa (art. 1.262 CC).
El rgimen de la formacin del contrato, que tiene una
gran importancia prctica, carece sin embargo de regulacin normativa, y es de elaboracin jurisprudencial. En el
modelo contractual moderno, y dada la formulacin del
principio de la autonoma de la voluntad, el origen de los
contratos exige exclusivamente la concurrencia de la oferta y la aceptacin, pero no el otorgamiento ritual o formal
del consentimiento por las partes contratantes, o la concu-
32
rrencia de los consentimientos del oferente y del aceptante en unidad de acto. La inexistencia de un principio de
unidad de acto plantea un delicado problema de determinacin de cul es el momento y lugar exacto de celebracin del contrato, y la falta de ritualismo y formalismo
plantea tambin problemas de distincin entre contrato
definitivo y tratos preliminares, as como problemas de
determinacin de la eficacia de los contratos preparatorios o promesas de contrato que pudieran haber realizado
las partes.
2.1.
LA FORMACIN DKL CONTRATO
CAP. I.-EL CONTRATO
LOS TRATOS PRELIMINARES
La jurisprudencia configura un concepto muy amplio

de tratos preliminares, pues en dicho concepto se comprenden no slo los contactos preparatorios de un contrato definitivo, sino tambin todo acuerdo preparatorio
entre las partes, que no contenga los elementos esenciales
de un contrato definitivo (SSTS 10.10.86, 24.7.98).
33
lo efectivamente querido por las partes, y para interpretar tambin

los trminos de una oferta, sealndose por ejemplo que la publicidad, y en general el contenido de lo ofrecido en las conversaciones
preliminares, hay que considerarlo como parte de la oferta. La existencia de un dolo incidental (art. 1.270 CC), es decir, las conductas
irregulares en el contacto preliminar, pueden ser tambin objeto de
responsabilidad como parte de la culpa in contrahendo. Los contactos preliminares pueden servir tambin para la prueba de una eventual simulacin o causa ilcita, o la intencin defraudadora de la ley
o de terceros. Y en general se admite un deber de compensar los
gastos causados en caso de incumplimiento de acuerdos preliminares, preparatorios o ejecutorios, o si ha habido tratos preliminares
sin voluntad real de contratar.
2.1.1.
La oferta
Es una declaracin unilateral de voluntad que seala

los trminos en que una persona esta dispuesta a obligarse
frente a otra.
Desde que las partes se ponen en contacto, hasta que se

presta el consentimiento contractual, sucede normalmente un perodo de tiempo de gestacin del contrato, en el
que se suele discutir los trminos de una oferta, o los intereses recprocos de las partes, o las alternativas posibles
de compromiso, hasta fijar las posiciones definitivas, que
se maniliestan en el concurso de una oferta firme y de una
aceptacin incondicional. Como vamos a ver a continuacin, todos estos acuerdos preliminares, acuerdos preparatorios o ejecutorios, proclamacin de intenciones, o
contactos entre las partes, carecen en principio de eficacia
vinculante, aunque contengan promesas genricas de contratar.
Esta declaracin ha de estar dirigida en principio a persona

determinada, y por ello slo vincula al oferente frente a la persona a
la que se hace la oferta, sin que un tercero pueda aceptar los trminos de una oferta que a l no le es dirigida. Sin embargo, como
hemos visto en el volumen primero de este curso, al tratar de la
voluntad unilateral como fuente de obligaciones, por el desarrollo
tcnico y los medios de comunicacin de masas, tanto la doctrina
como la jurisprudencia admiten el carcter vinculante de la oferta
hecha al pblico, a persona indeterminada, si fue cumplida o aceptada formalmente antes de mediar la revocacin de la oferta o de
que sta debiese entenderse revocada tcitamente. En el concurso
con premio, y la recompensa por descubrimiento de un delincuente,
esclarecimiento de un delito, o la restitucin de objetos extraviados,
la indeterminacin del destinatario no impide que la oferta sea vinculante, y el promitente quede obligado a la celebracin del concurso segn las bases ofertadas, y al pago del premio prometido a quien
cumpliese la oferta de descubrimiento, esclarecimiento o restitucin.
Esto no significa que carezcan de efectos jurdicos, los tratos

preliminares tiene unos efectos reflejos que son difciles de sistematizar. La deliberacin del contrato es trascendente para interpretar
La olera no se presume sino que ha de constar expresamente (STS 31.12.98). Para que se considere jurdica-
34
2.
CAP. IEL CONTRATO
mente vinculante una oferta ha de contener todos los elementos esenciales del contrato definitivo proyectado, y ha
de hacerse con intencin de obligarse. Si no estn claramente determinados los elementos esenciales de un contrato proyectado, la propuesta de contrato no se considera
una oferta, sino una mera conversacin preliminar (STS
22.3.97).
La oferta para ser jurdicamente vinculante no ha de presentar
dudas sobre la cosa ofrecida, su precio, y la voluntad de contratar
(SSTS 10.6.96, 22.3.97). Si no hay determinacin exacta del precio
de venta no hay oferta de venta (STS 10.10.86), el precio debe estar
expresamente determinado en la oferta o sealar mdulos objetivos
de determinacin (STS 16.10.97). La oferta pudo dejar sin embargo
sin determinar elementos accesorios o accidentales del contrato,
que podrn ser determinados posteriormente o fijados por las partes, como podran ser el momento de cumplimiento (art. 1.129 CC),
la cantidad afianzada, la duracin de un suministro, etc. Discernir
en vina oferta cundo un elemento es esencial y determinante o
meramente accesorio presenta ciertas dificultades, que debern ser
resueltas en cada caso concreto de acuerdo con la finalidad comn
de las partes y los trminos de la relacin contractual proyectada. Si
no hay dudas sobre la identificacin de un objeto, la falta de constancia de su cabida, situacin exacta o linderos, o de otros elementos accidentales, no obsta para la valide/ plena de la oferta (STS
8.2.96).
La vigencia de la oferta comprende el tiempo establecido en la propia oferta. El trmino de la oferta es siempre
un elemento esencial determinante de la misma, de modo
que la aceptacin tarda es ineficaz para generar el contrato, porque ya no hay concurrencia de voluntades (STS
20.11.92). Si no se ha fijado un plazo de duracin de la
oferta, la misma caduca automticamente cuando se haya
cumplido el trmino que racionalmente debe presuponerse para una oferta.
Aunque se haya sealado un trmino, el oferente puede
retirar la oferta en cualquier momento anterior a la constancia fehaciente de la aceptacin de la oferta. La oferta es
35
revocable aunque se haga en trminos de una olerta irrevocable, porque no se puede renunciar al derecho de revocarla por ser la oferta una declaracin unilateral, y al no
ser la voluntad unilateral fuente de obligaciones ms que
en los casos especficamente determinados. La oferta slo
se puede configurar como irrevocable cuando la misma
resulte de los trminos de un acuerdo contractual, normalmente mediante el pago de un precio, como la celebracin de un contrato de opcin. Y ello sin perjuicio de que
la retirada intempestiva de la oferta que produzca daos
contrastables o gastos desproporcionados, pueda ser configurada como un supuesto de culpa in contrahendo.
En todo caso la revocacin de la oferta debe hacerse en los mismos trminos que la oferta misma y slo surte efectos cuando llega
a conocimiento del interesado. Segn la STS 3.11.93, basta con que
conste que la carta certificada de retirada de la oferta llega a su destino antes de la aceptacin, para que no valga dicha aceptacin,
aunque no conste que el aceptante conociese la revocacin de la
oferta por no ser suya la firma que consta en el acuse de recibo.
La oferta se entiende tambin revocada por la muerte o

incapacidad del oferente, salvo que responda a los trminos de una actividad comercial o industrial que contine
su trfico ordinario.
2.1.2.
La aceptacin v la contraoferta
Desde el momento que hay aceptacin hay contrato

(art. 1.262 CC). La mayor parte de la doctrina y jurisprudencia configura la aceptacin como una declaracin de
voluntad recepticia, que debe llegar a conocimiento del
oferente para producir efectos, entendindose concluido
el contrato desde que el oferente conoce la aceptacin.
La aceptacin puede ser expresa o tcita, sin embargo
la aceptacin no se presume, y la aceptacin tcita ha de
36
CAP. I.El, CONTRATO
resultar por signos inequvocos y concluyentes (SSTS

25.1.89, 10.6.96,31.12.97).
2.
2.2.
LA F O R M A C I N DEL CONTRATO
37
LUGAR Y MOMENTO DE FORMACIN DEL CONTRATO
Es preciso que tanto la oferta como la aceptacin sean claras

manifestaciones de voluntad de quedar obligadas las parles, sin
que se pueda llegar a la concordancia cuando la olera o la aceptacin se hacen de modo impreciso, condicionado o incompleto, o
c u a n d o se l o r m u l a una contraoferla (SSTS 1 1.4.92, 26.2.94,
30.5.96). As el abono del primer plazo se inlerpreta como una
aceptacin de una c o m p r a v e n t a (STS 1 1.4.96). El silencio no
puede ser estimado como aceptacin, excepto cuando as se estable/.ca expresamente por la ley o se haya acordado por las partes, y
cuando as se dedu/ca inequvocamente de las circunstancias o
del deber de hablar de quien se calla (SSTS 13.2.78, 16.4.85,
18.2. 7).
El principio de autonoma de voluntad, y el principio

espiritualista y mercantilista de libertad de contratar y de
obligarse, suprimi la exigencia de unidad de acto en la
formacin de los contratos, que es propio de los derechos
primitivos y formalistas, que presupone la emisin simultnea del consentimiento contractual por las partes contratantes. Y por eso el contrato es vlidamente celebrado
aunque en el acuerdo de voluntades no haya presencia
fsica de los contratantes, y aunque la concurrencia de la
oferta y la aceptacin no sean simultneas. El problema es
entonces determinar exactamente el lugar y el tiempo de
celebracin del contrato.
La aceptacin puede hacerse por cualquier medio,

aunque no haya presencia fsica de los contratantes ni
documento autntico que lo acredite. El art. 1.262 CC,
prev la aceptacin por carta, admitiendo la jurisprudencia la eficacia de la aceptacin por telgrafo, tlex, telefax,
o correo electrnico (SSTS 25.4.89, 31.5.93, 30.7.96), sin
que la frase ruego que enven originales ^ara la firma
tenga eficacia condicionante (STS 30.7.96).
El contrato se presume celebrado en el lugar en que se

hizo la oferta (art. 1.262 CC). Ello sin perjuicio de que en
la determinacin del lugar de celebracin del contrato
rige un principio dispositivo, pues las partes pueden pactar el que ms les interese como lugar de celebracin del
contrato, y slo a falta de pacto prevalece el lugar en el
que se hace la oferta, porque es en ste donde se entiende
que concurren ambas voluntades.
La contraoferta se interpreta normalmente como una

nueva oferta (STS 30.5.96), lo que tiene importancia
para determinar por ejemplo el lugar de celebracin del
contrato; pero la contraoferta habr de ser tambin
clara, precisa y conteniendo los elementos esenciales del
contrato definitivo, pues cualquier modificacin que el
destinatario de la oferta introduzca en la misma se interpreta como una continuacin de los tratos preliminares
(STS 26.2.94).
Se entiende como momento de celebracin del contrato aquel en el que el oferente conoce la aceptacin del contrato, lo que se dispone expresamente para la aceptacin
por carta (art. 1.262 CC). Admitiendo la jurisprudencia
que el contrato se perfecciona no slo cuando el oferente
conoce la aceptacin, sino cuando debi ordinariamente
conocerla, considerndose equivalente a la aceptacin el
no haber querido conocerla cuando pudo ordinariamente
haberla conocido, o evitar que la aceptacin llegue a su
conocimiento por su culpa, o no poner los medios ordinarios de conocimiento; y se debe presumir que conoci la
aceptacin, por llegar al lugar de su esfera personal de
actividad. Determinar el momento exacto de la aceptacin
es importante porque: 1) hasta ese momento se puede retirar la oferta, 2) cuando concurren varias aceptaciones
La existencia de una contraoferta no hace caducar la oferta,

y rccha/ada la contraoferta, la oferta anterior podr ser aceptada si su caducidad no se haba fijado expresamente o se deduce
de las circunstancias de tiempo o de la propia existencia de la
contraoferta.
38
CAP. I.EL CONTRATO
determina cul de ellas es la preferente, 3) hasta ese momento puede revocarse la aceptacin misma.
As se entiende como vlida la aceptacin de una opcin de
compra aunque se consignase un domicilio inexacto, si hubo consignacin judicial del precio y el domicilio inexacto fue facilitado
por el propio concdeme (STS 29.3.93). En general la compleja y
desarrollada jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el domicilio a efectos de citaciones y notificaciones es aplicable aqu, correspondiendo al aceptante un deber de diligencia y competencia en la
correcta averiguacin del domicilio y circunstancias del oferente a
efectos de trasmitirle la aceptacin, y al mismo tiempo una correcta
actuacin del oferente a efectos de tomar conocimiento idneo y
temporneo de la aceptacin.
Desde una perspectiva crtica se afirma por algn

autor y alguna sentencia que la teora del conocimiento
de la aceptacin como momento de formacin del contrato se presta a una gran inseguridad, y que no es el conocimiento de la aceptacin lo que genera el contrato sino la
aceptacin misma, tal como se deduce obiter dicta de la
doctrina de la STS 3.11.93, y del tenor literal del artculo
54 del C de C; la consecuencia de esta corriente doctrinal
es que la revocacin de la oferta es ineficaz cuando hay
aceptacin expresa, aunque el oferente no conozca la
aceptacin; y cuando hay oferta a varias personas y hay
conflicto entre varios aceptantes, debe prevalecer el primero que acepta, y no el primero cuya aceptacin conoce
el oferente; la razn es que no tiene sentido que el aceptante quede pospuesto por circunstancias ajenas a su
voluntad (como puede ser el retraso en el correo, etc.);
tambin se sigue la consecuencia de que una vez firme la
aceptacin el aceptante no puede retirarla aunque no
haya llegado a conocimiento del oferente. Sin embargo, si
obiter dicta la jurisprudencia ha aceptado esta postura de
radical eficacia de la aceptacin por su emisin, no por el
conocimiento del oferente, es lo cierto que en sede de
ejercicio de un derecho de opcin, y la doctrina parece
que se puede interpolar a toda aceptacin, afirma por el
contrario que la voluntad de optar debe llegar a conoci-
39
miento del concedente de la opcin dentro del plazo de

ejercicio de la opcin misma (SSTS 24.4.95, 8.10.93,
1.1 2.92), y sta parece la solucin ms justa, pues la
autntica concordancia de voluntades se produce cuando
el oferente conoce o debe conocer la aceptacin, y no
parece lgico que el aceptante no pueda revocar su aceptacin si la misma no ha llegado a conocimiento del oferente.
2.3.
RUPTURA DE LOS TRATOS PRELIMINARES

Y CULPA IN CONTRAHENDO
Es muy corriente que los contratantes se pongan en

contacto para discutir una oferta o sus respectivas posiciones, tambin que formulen unilateral o conjuntamente
principios o intenciones, se adelanten a prueba o ensayo
bienes o servicios, se entreguen presupuestos y planos, o
aun que formalicen contratos preliminares o preparatorios de un contrato definitivo, prometindose genricamente comprar o vender u otorgarse preferencias o adelantos. Todos estos acuerdos preliminares, proclamacin
de intenciones, o contactos entre las partes, carecen en
principio de eficacia vinculante, si no contienen los elementos esenciales de un contrato definitivo.
La ruptura unilateral de los tratos preliminares o el
incumplimiento de una promesa de contrato no obliga a
indemnizar a la contraparte, porque se parte de la presuposicin que mientras no hay contrato definitivo cada
parte debe correr con los gastos que genera, sin que tenga
que indemnizar por las expectativas creadas a la contraparte, o por los gastos causados a sta.
La culpa in contrahendo, como supuesto particular
de la culpa extracontractual, slo se aplica a los supuestos de daos acreditados causados a la contraparte, por
40
3.
CAP. 1.EL CONTRATO
una ruptura injustificada de las relaciones contractuales, cuando hay mala fe, engao o intencin dolosa en
dichos contactos preparatorios, o cuando no hubo en
ningn momento intencin efectiva de contratar. Subrayando la jurisprudencia el carcter riguroso de la exigencia de probar la culpa y la excepcionalidad de la
indemnizacin de los daos y perjuicios por ruptura de
los tratos preliminares (SSTS 5.4.99, 13.12.89, 20.1.83),
y el carcter tasado de la cuanta de la indemnizacin
que se limita habitualmente slo al resarcimiento de los
gastos.
"
Excepcionalmente, se admite la existencia de culpa in
contrahendo, cuando la ruptura de los tratos sea calificada
de intempestiva, si se genera una confianza desproporcionada a la situacin de hecho, que da lugar a unos gastos
exorbitantes o extraordinarios, que la contraparte no
hubiese realizado si no fuese por la confianza generada,
como ocurre si existi una promesa efectiva de contrato
cuya efectividad no se llega a cumplir luego en s misma, y
los gastos se causaron por dicha promesa.
Por ejemplo, si se pacta, aunque sin fijar las condiciones esenciales de obra y precio, realizar unrtnatadero de aves y se efectan
unos gastos extraordinarios por el Ayuntamiento de Alagn en
funcin de este preacuerdo (compra de terrenos, y preparacin del
polgono para los mismos, gastos financieros, notariales y profesionales, etc.), y luego el matadero no llega a construirse por no
recibirse las subvenciones esperadas y restringirse el mercado de
aves, parece lgico que se llegue a un resarcimiento aunque sea
parcial de los gastos extraordinarios, y as lo entendi la Audiencia, pero el TS revoca la sentencia, sosteniendo una vez ms el
carcter excepcional de la culpa in contrahendo, aunque hubiese
una efectiva promesa previa de contrato (STS 14.6.99), idntica
doctrina se mantiene en la STS 24.7.98, en cuanto a la obligatoriedad de un preacuerdo de aportar unos locales arrendados para
efectuar una sociedad de explotacin de unos multicihes, considerando que no se debe indemnizacin si transcurrido un tiempo
razonable y no habindose desocupado los locales arrendados el
propietario vende los locales a un tercero, incumpliendo el preacuerdo efectuado.
3.
EL PRECONTRATO
41
El precontrato
La existencia de una promesa de venta no obliga a contratar si en la promesa no se incorporaron los elementos
esenciales del contrato definitivo, en particular si no se
fija exactamente el precio (STS 12.4.93; por ejemplo, la
obligacin de construir un chalet en un terreno no es coercible si no se fija concretamente el tipo de chalet: STS
28.12.95), del mismo modo tampoco es obligatorio una
promesa de constituir una sociedad (STS 3.6.98). La firma
de las partes de una carta de intenciones (STS 19.7.94), o
de un compromiso de intenciones (STS 3.6.98), y en general de los pactos preparatorios en que se fijan los trminos
posibles de un futuro contrato, no es coercible jurdicamente, ni siquiera si hay un adelanto de cantidades a
cuenta del futuro contrato proyectado (SSTS 28.12.95,
26.11.97).
La promesa de venta si tiene los elementos esenciales del contrato definitivo, debe ser considerada como si fuese el contrato definitivo, y es coercible desde que existe conformidad en la cosa y el
precio (art. 1.451 CC); es uno de los supuestos ms comunes de precontrato en la jurisprudencia (SSTS 28.6.74, 28.12.95, 29.7.96). La
promesa de donacin no es jurdicamente coercible porque la donacin es un contrato formal y adems porque estn prohibidas las
donaciones de bienes futuros y las donaciones obligatorias. Como el
contrato de prstamo es un contrato real, en el que la entrega de la
cosa es elemento caracterizador del contrato, como requisito formal
del mismo, la promesa de prstamo no es coercible como precontrato si no se hace por una causa, y adems no se sealan los elementos
esenciales de dicho contrato definitivo: la cantidad a prestar, el
tiempo de restitucin y el tipo de inters (STS 13.12.89, con cita de
la STS 4.5.43). En ocasiones la ley presta eficacia a acuerdos preeontractuales que no contienen los elementos de un contrato delinitivo, como sucede en el convenio arbitral, que segn la Ley 36/1988,
de 5 de diciembre, de arbitraje, es obligatorio si no atenta contra la
igualdad de las partes, aunque no se hayan determinado los elementos del arbitraje definitivo.
En aquellos ordenamientos jurdicos en que el contrato transmite la propiedad, es necesario elaborar una categora de contratos
preparatorios o de precontratos para dar cabida a los contratos
42
CAP. I E L CONTRATO
meramente obligacionales. En Espaa, por el contrario, donde los

contratos son fuente de obligaciones y la transmisin de la propiedad se produce por traditio o entrega real de los bienes, la categora
de los precontratos es una dogmtica de muy dudosa utilidad,
importada de otros ordenamientos, y que ha sido de difcil caracterizacin conceptual.
En Espaa la categora del precontrato se mueve entre

dos lmites: de una parte la promesa de contrato que no es
jurdicamente coercible, si no tiene los elementos esenciales del contrato definitivo, de otra parte el acuerdo consensual entre las partes contratantes cuya formalizacin
se pospone a un momento posterior, conteniendo ya los
elementos esenciales del contrato definitivo, que no es un
precontrato o contrato preparatorio, porque la forma o la
firma no son un elemento esencial del contrato. Por eso si
las partes pactan posponer la firma a un momento posterior o entregarse posteriormente los originales, o reunirse
posteriormente para redactar el contrato no realizan un
precontrato, sino un contrato definitivo (SSTS 26.3.93,
30.7.96). Tambin realizan un contrato definitivo si celebrado un contrato faltan por determinar elementos no
esenciales al mismo, as la falta de constancia en la escritura de la cabida, situacin exacta o linderos de una finca
no obsta para la validez plena del contrato, si el objeto
esta identificado (STS 8.2.96), y ello en general porque la
buena fe ha de suplir las carencias e incorrecciones que
las partes suelen verter ordinariamente en los contratos
(art. 1.258CC).
A pesar de su dudosa autonoma conceptual, la jurisprudencia del Tribunal Supremo acepta la figura del precontrato como figura negocial autnoma, cuyo objeto no
es el objeto propio de un contrato, sino la realizacin posterior de un contrato, esto es un facer, que es coercible
jurdicamente si en el convenio preliminar se contienen
los elementos esenciales del futuro contrato proyectado.
El precontrato es un autntico contrato que tiene como
finalidad celebrar otro contrato. Para que el precontrato
3.
EL PRECONTRATO
43
sea jurdicamente coercible es preciso que en el momento

de la celebracin del precontrato las partes cumplan con
los requisitos de capacidad y forma del contrato definitivo
proyectado, y adems que dicho contrato definitivo no
est sometido en ese momento a una prohibicin legal,
pues de lo contrario los requisitos de capacidad, forma o
las prohibiciones seran fcilmente eludibles.
En la prctica el precontrato aparece ligado al proyecto de realizacin de un contrato posterior que las partes posponen suspendiendo temporalmente su nacimiento (es decir, algo ms que suspender su eficacia), o se reservan la facultad posterior de ponerlo
posteriormente en vigor (siempre que no se trate de una condicin
meramente potestativa prohibida en el art. 1.115 CC). As aparece
ligado a la compraventa de cosa futura o de cosa ajena, en el que el
comprador se compromete a venderla cuando la adquiera (STS
25.6.93), o a la venta de una vivienda an por construir (STS
11.6.98), o al contrato diferido a un momento posterior cierto o
incierto (SSTS 25.6.93, 3.6.94), como el contrato de distribucin
conjunta de productos de una marca si se consigue su concesin
(STS 4.7.91), o de celebrar un contrato si se recibe una subvencin
(STS 29.7.96). Las partes pueden tener inters en no celebrar un
contrato definitivo, como sera por ejemplo una compraventa de
cosa futura o una compraventa condicionada, para ahorrar, los costes fiscales o materiales del contrato definitivo, o simplemente porque quieren posponer el origen o nacimiento de un contrato, no
slo su trmino, a un momento posterior que se entiende ms apropiado.
La importancia de la categora del precontrato es que

seala los lmites de la eficacia de las promesas de contrato, que slo son jurdicamente coercibles si tienen los elementos esenciales del contrato definitivo. Por ello si el
precontrato contiene los elementos esenciales del contrato
definitivo, no requiere una nueva y especfica declaracin
de voluntad (un facer incoercible), sino que puede ser
jurdicamente exigida SLI celebracin, como voluntad
negocial diferida a un momento posterior de entrada en
vigor (SSTS 25.6.93, 3.6.94). Lo que caracteriza el precontrato frente a la promesa de contrato, segn la jurisprudencia, es la voluntad efectiva de posponer el origen de un
44
CAP. y.EL CONTRATO
contrato a un momento posterior pero conteniendo el preacuerdo ya desde su origen todos los elementos esenciales
del contrato definitivo. Aunque la formacin del contrato
sea sucesiva, existe una voluntad nica y una unidad funcional, de la que slo queda pospuesta la fecha de origen o
entrada en vigor del contrato (STS 29.7.96).
4.
El contrato de opcin
Es el contrato por el que se atribuye a una de las partes

la facultad de realizar un contrato durante un tiempo
determinado.
La facultad unilateral de una de las partes de celebrar un contrato I u turo contradice la prohibicin de establecer condiciones meramente facultativas (art. 1.115 CC), o de dejar' la valide/, o cumplimiento de los contratos al arbitrio de una sola de las partes (art.
1.256 CC). Lo que caracteriza la opcin es principalmente, y Irente a
ello, el valor econmico sustantivo e independiente de la opcin
como valor de garanta, riesgo o especulacin, que supone un inters distinto del propio contrato definitivo proyectado, jurdicamente evaluable entonces como cosa. Est referido por tanto al valor
sustantivo del tiempo en los contratos. La opcin se otorga en virtud
de una causa, que lo ha de ser el precio de la opcin, o el nimo de
liberalidad debidamente formalizado. El reconocimiento de la
opcin como contrato es as un concepto dogmtico: la opcin de
contrato, si se paga un precio por la misma (o si se dona), no es una
condicin meramente facultativa sino un contrato sui generis, con
nombre propio en derecho. El contrato de opcin se diferencia del
precontrato en que es un contrato autnomo, definitivo, sustancialmente distinto del contrato futuro proyectado, por tener su propia
identidad y causa jurdica.
Es esencial para la validez del contrato de opcin,

tanto la determinacin de los elementos esenciales del
contrato futuro que se proyecta, como la determinacin
de los elementos esenciales del propio contrato de opcin.
En particular la opcin de compra slo es vlida si la com-
4.
45
praventa futura est plenamente configurada en cuanto al

objeto y precio de la misma (SSTS 23.12.91, 13.11.92,
10.12.97). Y, en cuanto se refiere al propio contrato de
opcin, exige tambin determinar expresamente tanto la
prima o precio a pagar por el derecho al ejercicio de la
opcin, como la duracin de la misma (STS 16.10.97).
Como el contrato de opcin tiene su propia causa, es resoluble
si el ejercicio de la opcin resulta imposible. En la jurisprudencia
el ejemplo ms frecuente es el de opcin de compra de un terreno
edificable, en el que la edificacin resulta imposible por haberse
cambiado el planeamiento. En este caso la resolucin de la opcin
tiene como finalidad la recuperacin de la prima pagada por la
opcin. Sin embargo segn reiterada jurisprudencia la resolucin
de la opcin por imposibilidad debe llevarse a cabo durante la
vigencia de la opcin, sin que la imposibilidad posterior produzca
la resolucin del c o n t r a t o (SSTS 22.9.92, 30.1.98, 29.2.98,
21.3.98).
La opcin de compra tiene en principio eficacia personal, es decir no se puede efectuar contra terceros adquirentes de la cosa que sean de buena fe, considerndose la
mala fe como el conocimiento por el adquirente de la existencia de la opcin (STS 24.10.96). Por su carcter personal la opcin no se puede anteponer tampoco a los terceros embargantes de la cosa objeto de la opcin, aunque
sean posteriores a la opcin misma, si son anteriores a su
ejercicio efectivo por el optante en el momento de su vencimiento. La razn es que al embargo slo le son oponibles los derechos reales constituidos con anterioridad al
embargo, pero no los personales aunque sean anteriores
al embargo.
La reserva de los derechos del optante frente a terceros
slo se puede hacer mediante la inscripcin de la opcin
en el registro de la propiedad, lo que slo esta permitido
en los trminos excepcionales del artculo 14 del Reglamento hipotecario, es decir que haya convenio expreso de
inscripcin, precio cierto para la adquisicin de la finca, y
en su caso el que se hubiese convenido para el ejercicio de
46
CAP. I.EL CONTRATO
la opcin, y plazo cierto para el ejercicio de la opcin que

no podr exceder de cuatro aos. Cuando la opcin se inscriba en el registro la misma adquiere eficacia real, y es
por tanto oponible a terceros adquirentes o al embargo de
la cosa en procedimiento ejecutivo mediante el ejercicio
de la oportuna tercera.
La opcin caduca cuando se cumple su trmino, por
ello el ejercicio de la opcin debe consumarse antes de su
vencimiento. El ejercicio de la opcin debe ir seguido del
pago efectivo del precio de la cosa por la que se opta en el
contrato definitivo, tambin antes del vencimiento del trmino, sin que baste el mero ofrecimiento de su pago, por
lo que caduca la opcin si no se paga la misma antes de su
vencimiento (SSTS 6.7.92, 4.2.95, 10.3.95). Y no se ejercita correctamente la opcin si se hace de modo condicional
o provisional incluyendo condiciones no contempladas al
suscribir la opcin, o pretendiendo aplazamientos o fraccionamientos del pago (STS 31.7.96).
c
En caso de impago de la prima de la opcin antes de su ejercicio
efectivo, la jurisprudencia no es unnime. La STS 12.2.99, considera el impago de un plazo de la prima de la opcin pactada como
causa de resolucin automtica del contrato, y por tanto como
caducidad de la opcin de compra. La STS 29.3.93, no considera sin
embargo elemento esencial del contrato de opcin el pago de la
prima y por ello dicho impago slo da lugar a la faculta de solicitar
la resolucin del contrato antes de su vencimiento, pero no a negarse al cumplimiento de la opcin misma.
El ejercicio de la opcin debe constarle al oferente antes

de su vencimiento. No basta con que se ejercite la opcin
dentro del plazo, sino que dentro de plazo ha de llegar a
conocimiento del oferente su ejercicio efectivo, de lo contrario la opcin caduca. El supuesto ms frecuente es el del
notario que se retrasa en la notificacin de la opcin, aunque el optante ha acudido al notario con antelacin suficiente, que la jurisprudencia considera de caducidad de la
opcin, sin perjuicio de la responsabilidad en que haya
podido incurrir el notario (SSTS 1.12.92, 8.10.93, 24.4.95).
47
El conocimiento del ejercicio ci la opcin se presume si llego al

lugar ordinario de ejercicio de la actividad personal o profesional
del oferente de la opcin, y tambin es efectiva la opcin aunque se
efectu en domicilio equivocado, si la inexactitud del domicilio fue
provocada por el propio oferente (STS 29.30.93).
El derecho de opcin puede cumplir diversas finalidades, la
principal parece ser la de facilitar el comercio y el trfico, posibilitando operaciones mercantiles y financieras que no seran posibles
de un modo directo. En la jurisprudencia se encuentran tambin
frecuentemente la constitucin de un derecho de opcin como
medio de garanta de un prstamo, cuya eficacia se admite generalmente por la jurisprudencia (SSTS 20.5.86, 13.5.88). La STS 6.7.92
contempla un supuesto caracterstico en el que una cantidad prestada se califica como precio de la venta de un inmueble, atribuyendo
al prestatario una opcin de recompra por dicho precio ms los
intereses pactados; es un supuesto con una larga tradicin histrica
en la poca de prohibicin del prstamo con inters, pactndose
para la retroventa el precio de la cantidad prestada ms los intereses. La transmisin plena de la propiedad por dicha venta plantea
alguna duda dada la prohibicin del pacto de la ley comisoria. La
sentencia citada admite sin embargo su validez, y afirma que si no
se ejercita la opcin de compra en el pla/o legal la misma caduca,
aunque acepte que se entreg la propiedad en garanta.
CAPTULO II
EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL
1.
La nulidad y anulabilidad de los contratos
El rgimen de la nulidad o anulabilidad de los contratos enmarca la teora jurdica del consentimiento contractual, cuyo problema fundamental es discernir aquellas
irregularidades en el consentimiento que producen la inexistencia del negocio, de aquellas otras que no impiden
que el contrato nazca y produ/.ca todos sus efectos, aun
cuando una de las partes detente la posibilidad de solicitar
judicialmente, mediante el ejercicio de una accin de anulacin del contrato, la declaracin de ineficacia del contrato.
El negocio nulo no produce efectos jurdicos, mientras
que el anulable produce todos los efectos del negocio,
mientras no sea anulado por quien sufri el vicio o padeci el defecto. Se definen como negocios jurdicos anulables aquellos prestados con un defecto de consentimiento
o vicio de voluntad.
En realidad la anulabilidad es un rgimen especfico de tutela
negocial de menores e incapacitados, o de los contratantes que
sufren un vicio (error, violencia, intimidacin o dolo, art. 1.265 CC)
en cuyo provecho se entiende el conlrato vlidamente celebrado
hasta que los que sufren el defecto o vicio no lo invalidan, mientras
que la nulidad es una categora general de tutela de la vlida prestacin del consentimiento, en las condiciones marcadas por la ley, y
con los ritos o forma que con carcter sustancial la ley especficamente previene.
La distincin entre nulidad y anulabilidad de los contratos no
agota las causas de ineficacia de los contratos. As se definen como
contratos rescindibles aquellos cuya ineficacia se declara en ciertos
casos por hiberse roto el equilibrio de las prestaciones (art. 1.290
CC), en particular en provecho de los acreedores defraudados (art.
50
CAP. II.El, CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL
1.291.3 CC); y se definen como contratos resolubles, aquellos que

habindose constituido vlidamente, son posteriormente declarados ineficaces por incumplimiento de una de las partes (art. 1.124
CC). La determinacin precisa de la causa de ineficacia es muy
importante en el derecho contractual, y tiene como razn de ser el
delimitar el rgimen jurdico de las acciones de ineficacia y las causas y los efectos de las mismas. En el derecho histrico, un rgimen
contractual fundado en el justiprecio, como presupuesto esencial
que tutelaba la prohibicin de cobrar intereses en el prstamo,
haca de la accin rescisoria (la restitutio in integrum) la protagonista de la ineficacia contractual, mientras que el derecho contractual
moderno atiende prioritariamente a la libertad y rectitud en la formacin de la voluntad, con lo que la teora de la nulidad y anulabilidad de los contratos se sita en el primer plano.
i
1.1.
LAS CAUSAS DE NULIDAD DEL CONTRATO
Son tres las causas de nulidad de los contratos: primero, la falta de los elementos esenciales del contrato, segundo, contravenir lo dispuesto en la ley, y tercero la falta de
forma cuando la misma se configura como elemento esencial del negocio.
Son nulos los contratos que carecen de sus elementos
esenciales (art. 1.261 CC: consentimiento, objeto y causa),
nulidad por falta de los elementos esenciales que se predica bien por la falta de consentimiento cuando el consentimiento se presta a ttulo de ejemplo, o en broma; bien por
falta de objeto, como en la oferta de contrato sin precisar
su contenido; bien por falta de causa como en los supuestos de simulacin absoluta (SSTS 28.5.96, 26.3.97), o
causa ilcita (si el propsito o los motivos del contrato son
contrarios a la moral o al orden pblico, STS 24.3.95).
Tambin se califican como contratos nulos los contratos que contravienen lo dispuesto en una norma imperativa (art. 6.3 CC); supuesto al que se asimila el fraude de ley,
cuando, segn una definicin legal seguramente incorrec-
1. LA NULIDAD Y ANULABILIDAD DE LOS CONTRATOS
5]
ta, amparndose en el texto de la ley se persigue un resultado prohibido por el ordenamiento jurdico (art. 6.4 CC),
como sucede, por ejemplo, en aquellos contratos realizados con la finalidad de defraudar los herederos legitimarios (STS 30.6.95), o para defraudar la masa de la quiebra
(STS 12.3.93).
No toda infraccin de norma legal produce la nulidad del contrato, slo aquella infraccin que sea esencial al presupuesto bsico
y causal del negocio, pues en general, en virtud del principio de conservacin del negocio, las clusulas o pactos nulos slo darn lugar
a la supresin-sustitucin de los mismos por lo dispuesto en la ley
(STS 4.5.98), y en general la infraccin de normas administrativas o
tributarias no se entiende que comportan la nulidad de los negocios
(SSTS 3.10.92, 23.5.97).
Son nulos los contratos que carecen de la forma cuando la misma se define como un elemento esencial. El espiritualismo del principio de la autonoma de la voluntad en
el derecho contractual moderno supone que en principio
la forma no es un requisito esencial de los negocios (como
lo es en los negocios familiares, matrimonio, adopcin, o
sucesorios, testamento, pacto sucesorio). Excepcionalmente la forma se define como elemento esencial del
negocio en algunos contratos en concreto, como en la exigencia de escritura pblica para la donacin de inmuebles
(art. 633 CC), o en la exigencia de escritura pblica e inscripcin en el registro para la constitucin de una hipoteca (art. 1.875CC).
1.2.
EFECTOS DE LA NULIDAD DEL CONTRATO
La nulidad del contrato se produce ipso iure, y es radical e insubsanable, los jueces la pueden tener en cuenta de
oficio, aunque las partes no soliciten la nulidad, pueden
solicitar la nulidad tanto los contratantes como los terceros que puedan resultar afectados por el contrato, y la
CAP. II.EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL
2. LOS CONTRATOS ANULABLES
posibilidad de solicitar la nulidad es imprescriptible, para

las partes y los terceros.
del mismo y la retroactividad legal de las prestaciones

puede perjudicar al contratante ms dbil.
52
En este contexto, se distingue habitualmente entre

nulidad e inexistencia. El contrato nulo tiene una realidad
aparente de la que carece el inexistente. Aunque los negocios jurdicos nulos, por definicin, carecen de efecto
alguno, es lo cierto que en la medida que existe una apariencia de negocio puede ser necesario el ejercicio de una
accin qtie declare su ineficacia, la accin de nulidad,
pues la apariencia dejo inexistente puede producir ciertos
efectos indirectos o reflejos: por ejemplo, se afirma que de
la nulidad no puede aprovecharse aquella parte que la
produce intencionadamente (SSTS 30.12.93, 8.3.95), y
aunque el que adquiere en virtud de un ttulo nulo no
puede adquirir por usucapin (SSTS 3.3.95, 24.10.95,
11.7.96), si trasmite a un tercero de buena fe, a ttulo oneroso, este s puede usucapir vlidamente (STS 28.5.96), y
en general el adquirente de buena fe en virtud de un ttulo
nulo adquiere la posesin, que puede defender vlidamente por interdictos, y si adquiere cosas consumibles o no
identificables, el trasmitente o propietario ya no las podr
recuperar nunca en s mismas.
En los supuestos de simulacin, usura o causa ilcita,
la valoracin del supuesto de hecho exige necesariamente
una sentencia declarativa, y por lo tanto el contrato produce efectos mientras no sea declarada la nulidad, y aunque en ese momento se declare la retroaccin de los efectos. Es decir que a u n q u e el contrato sea nulo no es
inexistente hasta que se declara la nulidad. Por otra
parte, en algunas sentencia relativa a la anulacin de los
contratos por usura se ha declarado la accin prescriptible (SSTS 26.2.57, 27.10.60), y en virtud del principio de
conservacin del negocio, puede decidirse no tanto la
nulidad del negocio, sino la simple nulidad de la clusula
contraria a la ley, como puede ser la sustitucin del inters excesivo por el legal pero manteniendo la vigencia y
condiciones del prstamo, por ejemplo cuando la nulidad
2.
53
Los contratos anulables. La distincin entre falta

de consentimiento y vicio de la voluntad
La capacidad, la libertad, el pleno conocimiento de lo

querido, y la adecuacin entre lo declarado y lo querido,
son presupuestos para la plena eficacia del consentimiento contractual. Sucede que no toda restriccin a la facultad de conocer y querer o toda declaracin inexacta trae
por s la ineficacia del contrato, y el tratamiento jurdico
del consentimiento contractual parte de la distincin
entre falta de consentimiento y vicio de la voluntad. La
falta de consentimiento produce la inexistencia o nulidad
del contrato, la insuficiente capacidad o el vicio del consentimiento genera un contrato en principio vlido, pero
cuya ineficacia puede ser declarada (el contrato puede ser
anulado) en defensa de quien careca de capacidad suficiente o sufri el vicio (art. 1.301 CC).
El lmite entre falta de consentimiento o consentimiento viciado no es fcil de establecer. El criterio bsico es el
de imputabilidad de un acto a un sujeto, o dicho de otro
modo el reconocimiento de que una persona conoce y
quiere y tiene capacidad de gobernarse a s misma (STS
28.7.98). Se afirma que el nio y el loco no prestan consentimiento vlido (art. 1.263 CC; STS 4.5.98), por lo tanto
los contratos celebrados por el nio o loco son radicalmente nulos, como tampoco hay consentimiento por falta
de libertad en el supuesto de la violencia absoluta. Tampoco se presume la carencia de un propsito negocial, y por
ejemplo la STS 24.7.89 reconoce la validez de una participacin de lotera redactada en tono humorstico. Por el
contrario hay consentimiento aunque est viciado en los
supuestos de consentimiento prestado aunque haya error,
cierta violencia, intimidacin o engao, o cuando lo pres-
54
ta un menor o incapacitado que se presupone que conoce

y quiere de modo suficiente.
Las consecuencias de la falta de consentimiento o consentimiento viciado son muy importantes. A falta de consentimiento el contrato efectuado no podr ratificarse, ni
ser justo titul para la usucapin y podr ser declarado
ineficaz de oficio por los tribunales, y la nulidad puede
hacerse valer por cualquier persona. Por su parte el consentimiento viciado surte plenos efectos mientras no sea
anulado, la accin de anulacin slo se puede ejercitar por
quien tiene capacidad insuficiente o ha sufrido el vicio; la
accin de anulacin caduca y el contrato anulable puede
ratificarse en cualquier momento expresa o tcitamente
(art. 1.311 CC).
2.1.
LA CAPACIDAD NEGOCIAL
A partir de la mayora de edad se presume la capacidad

plena (STS 24.9.97), lo que no impide que pueda probarse
la incapacidad en un momento determinado, bien porque
el sujeto era efectivamente incapaz aunque no hubiese
sido incapacitado, bien porque sufri un proceso de enajenacin mental transitoria (por ejemplo, por una borrachera, por haber sido drogado, por amnesia, o por locura
temporal). A partir de la mayora de edad se presume que
el consentimiento se prest libremente, y que no ha habido error, intimidacin o dolo en la representacin o en la
declaracin.
Se presume que el nio no conoce suficientemente y
por tanto no consiente vlidamente, su consentimiento es
inexistente, mientras que el adolescente conoce y quiere
aunque de modo viciado, pues su representacin legal
corresponde a sus padres. La distincin entre infancia y
adolescencia fue fijada histricamente por la capacidad
para contraer matrimonio que se situaba en los doce aos
en la mujer y catorce en el hombre; hoy en da, aun exi-
LOS CONTRATOS ANULABLES
gindose la mayora de edad para contraer matrimonio, el

lmite entre adolescencia e infancia contina siendo el
ms seguro, pues parece demasiado tardo a partir de los
diecisis aos en que el menor puede ser emancipado (art.
317 CC).
Si la persona ha sido incapacitada, la sentencia de
incapacitacin fijar su grado de incapacidad, a qu actos
se refiere y por tanto si no hay consentimiento o si est
viciado. Se admite generalmente que a pesar de la incapacitacin el consentimiento del loco es vlido si se presta en
intervalo lcido, si bien la lucidez no se presume y habr
de ser demostrada cumplidamente.
Los defectos de capacidad no impiden la eficacia de los
actos usuales de la vida cotidiana de menores e incapacitados, para los que hay que considerar que existe el consentimiento tcito de padres y tutores, si tienen una cierta
aunque limitada capacidad natural, como para coger un
autobs, comprar una entrada de un espectculo, utilizar
un telesqu (STS 10.6.91), o disfrutar los derechos y facultades propios de la detentacin de las cosas (STS
16.12.96).
En trminos generales puede afirmarse que se emplea un mayor
rigor en la determinacin de la capacidad y libertad para los actos a
ttulo lucrativo. As por ejemplo la disposicin de gananciales por
un cnyuge sin el consentimiento del otro es anulable si se hace a
ttulo oneroso pero es nula a ttulo lucrativo (STS 23.7.93), igualmente la extralimitacin del apoderado se considera anulable en los
actos a ttulo oneroso, y radicalmente nula si se hace a ttulo lucrativo (STS 23.7.93).
La publicidad del Registro civil, organiza sistemas de publicidad
de la existencia, edad y capacidad civil de las personas, que sustentan estos principios presuntivos. La prueba de la capacidad est
pblicamente organizada en el Registro civil, sin perjuicio de que en
cada caso concreto la efectividad del consentimiento contractual
pueda probarse de las circunstancias reales del caso, y del modo en
el que el mismo se prest.
56
2.2.
CAP. ][.EL CONSKNTIMIKNTO CONTRACTUAL
^LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO
Se conoce como vicios del consentimiento aquellas circunstancias ajenas a la voluntad del contratante, que
impiden su plena libertad contractual, o inducen o generan como determinante del contrato una falsa representacin de la realidad. Atenta contra la libertad negocial la
violencia y la intimidacin, y generan una falsa representacin el error y el dolo.
La realidad ensea que la libertad y el conocimiento
nunca son absolutos, y por ello lo difcil es determinar los
lmites de cundo un vicio tiene virtualidad de invalidar el
contrato. El derecho parte del presupuesto de que la violencia y la intimidacin nunca son absolutas, y por ello
existe consentimiento, aunque viciado, si se presta
mediando violencia o intimidacin, y se otorga una accin
de anulacin al que sufre injustamente violencia o intimidacin decisiva. Tambin existe consentimiento, y por
tanto contrato, aunque medie el engao y el error; se quiere el contrato aunque no se conozcan sus presupuestos o
no se sepan sus consecuencias, por ello el error o el dolo
tienen trascendencia anuladora slo cuando median sobre
aspectos esenciales determinantes de la identidad y finalidad del contrato.
2.2.1.
La violencia y la intimidacin
Segn la definicin del Cdigo hay violencia cuando

para arrancar el consentimiento se emplea una fuerza
irresistible (art. 1.267 CC). Pero seguramente no es el
carcter irresistible lo que define la violencia en sentido
jurdico, situacin de la que apenas se encuentran ejemplos en la prctica, sino el temor o intimidacin ante la
inminencia del dao fsico. La violencia esta as estrechamente ligada a la intimidacin, como atentado contra la
libertad contractual, como consentimiento prestado en
LOS CONTRATOS ANULAHLKS
57
virtud del temor ante un mal injusto y grave, que el Cdigo

define tambin como inminente.
En la definicin del Cdigo la violencia aparece definida como
una causa externa al contrato (arrancar el consentimiento), referida
por tanto principalmente a la compulsin por una fuerza fsica,
mientras que la intimidacin aparece como una condicin personal
del contratante (se le inspira temor), que se califica en funcin de su
edad y condicin (art. 1.267 CC). La inminencia del mal est ligada
a su carcter irresistible, pero la amena/a o el temor ante un mal no
i n m i n e n t e puede ser tambin causa de anulacin si el temor es
racional y fundado. La virtualidad de la intimidacin slo se reconoce en el Cdigo cuando el mal vaya a ser sufrido por el contratante, su cnyuge, ascendientes y descendientes, pero desde luego, no
hay ra/.n para hacer una limitacin tan cicatera de los posibles
destinatarios de una amena/.a temida. Tambin el Cdigo concibe
que el mal slo se sufre en la persona y bienes, y no tienen en cuenta
otros posibles intereses amenazados, como el trabajo, la (ama, la
patria, las creencias etc., que tambin podrn ser tenidas en cuenta
en su caso. Si lo decisivo es la garanta de la libertad contractual, la
violencia y la intimidacin habrn de ser valoradas en cada caso, en
funcin de los contratantes y de las circunstancias objetivas del contrato, si bien el Cdigo tiene el mrito de presentar lo que podramos considerar una radiografa comn y ordinaria de aquella violencia e intimidacin que se estima trascendente.
La violencia y la intimidacin no se presumen (SSTS

12.12.95, 21.7.98). No puede considerarse intimidatorio el
llamado temor reverencial, ante el padre, el tutor, el Rey,
la autoridad o el poderoso, y en general entre lo que podramos denominar el castigo o el mal espiritual (el rechazo social, la vergenza, etc.).
La amena/a para tener trascendencia anuladora del contrato
ha de ser i n j u s t a . Por ejemplo no es injusta la amenaza de un
embargo por impago, que conduce a la venta de un local (STS
22.4.91), o la amenaza de un banco de denunciar a un empleado si
no restitua una cantidad que se eslimaba indebidamente apropiada
por el mismo, lo que le condujo a vender un piso cuyo consentimiento se eslima perfecto aunque luego la apropiacin indebida no
llegara a probarse (STS 5.3.92). En ocasiones es difcil determinar el
carcler injusto o inlimidalorio de una operacin contractual; por
2. LOS CONTRATOS ANULARLES
58
CAP. U.EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL
ejemplo, la STS 5.10.95, considera anulable un acuerdo por el que el

arrendador tuvo que indemnizar a un arrendatario una importante
cantidad de dinero para que abandonase una finca cuyo arrendamiento ya se haba extinguido; sin embargo no lo estima el hacer un
contrato con el FOGASA de asumir las deudas de la seguridad social
por una empresa a cambio de cobrar de inmediato las indemnizaciones legales (STS 11.5.98), o firmar un finiquito indemnizatorio
de daos para cobrar inmediatamente las indemnizaciones (SSTS
13.12.92, 21.3.93), renunciar a una clusula penal que penalizaba el
retraso en la entrega de unos pisos a cambio de obtener inmediatamente las llaves del mismo (STS 21.7.98), supuestos en que suele
alegarse conjuntamente la intimidacin y el dolo.
2.2.2.
El error
Se define el error como una creencia equivocada o

representacin inexacta de los presupuestos materiales o
de las consecuencias de un contrato. Para que tenga trascendencia anulatoria del contrato el error ha de ser originario e inexcusable, y que impida la obtencin del propsito prctico o fin jurdico que se persegua por medio del
contrato.
2.2.2.1. Requisitos del error
El error para tener trascendencia anuladora ha de existir en el momento de prestarse el consentimiento, es decir
tiene que ser originario; no tiene trascendencia anuladora
el error sobrevenido por cambio de las circunstancias en
el momento de su cumplimiento (STS 8.2.93); por ejemplo
si una parcela es declarada no edificable tras su compra
no estamos ante un error sino ante un mal sobrevenido
cuyo riesgo ha de asumirlo el comprador (STS 30.4.97). El
error ha de ser tambin inexcusable, es decir no haber
podido ser prevenido observando una mnima diligencia
(SSTS 14.12.93, 14.2.94), o que el error fuera causado o
directamente imputable a la parte que pretende hacerlo
valer (STS 18.2.94); se consideran como errores inexcusa-
59
bles, que no se pueden alegar, los vicios manifiestos, es

decir los que se pueden encontrar tras una somera observacin de la cosa, o los que se derivan jurdicamente de las
circunstancias, como cargas urbansticas (STS 28.2.90), o
la defectuosa valoracin de una cantera arrendada (STS
23.11.89), y en general que un negocio salga mal, aunque
sea por mala o defectuosa informacin, no da derecho a
anularlo (SSTS 29.4.96, 17.10.89).
El error para tener trascendencia anuladora ha de ser
sustancial. Es decir tiene que frustrar la finalidad del contrato, comn de las partes o incorporada expresa o tcitamente al contrato, o el propsito prctico perseguido por
uno solo de los contratantes, si ha tenido carcter determinante en la celebracin del contrato.
En la prctica no es fcil determinar cundo un error es sustancial, teniendo en cuenta que es jurisprudencia reiterada que los
motivos o finalidades individuales de los contratantes no tienen
trascendencia jurdica si no se incorporan al contrato como modo o
condicin. La prueba de la sustancialidad del error, como lo es la
distincin entre motivo y finalidad, son escollos insuperables para
determinar la sustancialidad de un error. Los dos criterios determinantes para presumir un error como sustancial son el carcter
comn del error o el desequilibrio esencial en las prestaciones.
En primer lugar, de una parte, el error es sustancial cuando se
frustra la finalidad comn a ambas partes, por haber sido el fin
objetivo del contrato, o la motivacin de una sola de las partes que
fuese contemplada por la otra parte, bien expresa o tcitamente,
como presupuesto o finalidad del contrato, o, en segundo lugar, de
otra que se produzca un desequilibrio esencial y radical en las prestaciones del que puede deducirse que de no haber mediado error,
no se hubiese celebrado la operacin (STS 27.3.89). A falta de finalidad comn incorporada o de desequilibrio esencial e imprevisible
en las prestaciones, la anulacin ser muy excepcional, y en realidad son pocos los contratos anulados por error sustancial en los
contratos, aunque sin duda la jurisprudencia ha ampliado la virtualidad de la accin de anulacin en razn de las teoras de la base del
contrato, y de la excesiva onerosidad sobrevenida, como la anulacin del traspaso de una cafetera que careca y no se poda obtener
licencia de apertura y actividad (STS 14.2.94), venta de un manan-
60
CAP. II.EL CONSRNTIMIENTO CONTRACTUAL
2. LOS CONTRATOS ANULADLES
tial de agua para envase cuando slo exista licencia para el uso
Industrial del agua (STS 6.7.92), la compra de unos terrenos para
edificar cuando no eran edificables (SSTS 27.3.89, 28.9.96), la compra de un barco que no se puede utilizar por no poderse inscribir
por el comprador la compra en el registro de barcos (STS 4.1.89), la
compra de un caballo para montar que resulta intil para tal fin
(STS 3.2.86). Sin embargo no se considera error excusable la compra de un local para supermercado si no se obtiene licencia municipal (STS 18.2.94), o empezar a vender pisos de una obra en construccin cuando an no se ha obtenido licencia (STS 14.12.93), o el
arrendamiento de un local si no se obtiene despus licencia de la
comunidad para las obras de acondicionamiento como pizzera
(STSJ Navarra, 3.5.99). Las modernas teoras sobre el contrato lo
fundan no slo en el consentimiento sino tambin en la justa reciprocidad de las prestaciones, que es el espritu y la causa del contrato, y que ampla la funcionalidad de la accin de anulacin por
error tambin sobre la causa.
do declaracin se puede siempre r a t i t i c a r el contrato desde la

misma, luego no tiene sentido que se declare el contrato nulo o inexistente. Puede decirse en consecuencia que hay contrato desde que
hay declaracin (de la que pueda presumirse una voluntad real de
obligarse aunque no haya intencin o voluntad electiva de obligarse), lo que es una exigencia directamente derivada del principio de
la seguridad del trfico (como sucede en la ratificacin del contrato
celebrado sin poder o con poder insuficiente).
2.2.2.2.
Es clsica la distincin entre error obstativo, error en la

declaracin, y error vicio, o falsa representacin por creencia equivocada. Se afirma reiteradamente que el error en
la declaracin implica la falta de consentimiento, y por
tanto la inexistencia de contrato, mientras que la falsa
representacin es el nico error que puede considerarse
un vicio en el consentimiento con trascendencia anuladora. Sin embargo la jurisprudencia no acepta dicha distincin y reiteradamente trata tambin el error en la declaracin, salvo que sea evidente, como un error comn, vicio
del consentimiento, que tiene trascendencia anuladora,
pero que no hace inexistente el contrato por falta de consentimiento (SSTS 17.10.89, 8.4.95).
No se considera SLtstancial el error, muy comn en la

prctica, en as cuentas, que slo da lugar a su rectificacin (art. 1.266 CC, SSTS 26.3.93, 31.5.93). La STS 27.4.89
distingue entre error en la cantidad y error en las cuentas,
considerando que el error en la cantidad puede ser sustancial, cuando la cantidad fue determinante del contrato,
pero concluyendo que no puede presumirse la esencialidad, y que vendidos unos locales por un precio la unidad
de medida, deben pagarse en funcin de la superficie aunque sta fuese originariamente mal medida. Del mismo
modo a defectuosa descripcin de un objeto es un mero
error material que puede subsanarse en cualquier
momento, y por ello la sLibsanacin de errores materiales
o de cuentas no est sometido al plazo de ejercicio de la
accin de anulacin (STS 17.10.89).
Las razones para no considerar que el que error en la declaracin como un supuesto de nulidad de contrato son muchas. En primer lugar la responsabilidad negocia! del que declara y la proteccin de la apariencia causada en la otra parte contratante (STS
4.1 2.90); por otra parte el error puede haber sido causado para
aprovecharse una parte de la otra, y en todo caso porque si ha habi-
El artculo 1.301 CC se refiere tambin a la falsedad de la causa,

que habr que entender como una expresin inadecuada del error
sobre la causa (por ejemplo, yo entrego una cantidad en concepto
de prstamo y quien la recibe la entiende como donacin), que tambin se configura en consecuencia como causa de la anulabilidad
del contrato y no de su nulidad.
Clases de error y su tratamiento respectivo
5]
El error puede ser de hecho o de derecho. Aunque el

desconocimiento de las leyes no excusa de su cumplimiento, una defectuosa representacin de la legalidad puede
anular el consentimiento contractual cuando sea trascendente. Por ejemplo la defectLtosa creencia de que el contrato no prevea prrroga por ser anterior a la reforma de
la legislacin arrendaticia, es causa sLificiente de anulacin de la renuncia a la prrroga establecida como clusula de estilo en un contrato (STS 17.10.89).
62
El error en el matrimonio (arts. 73 y 76 CC), y el error en el testamento (art. 773 CC), se rigen por sus propios principios, que son
distintos de los de la anulacin del consentimiento contractual. En
el matrimonio porque los fines del matrimonio estn legalmente
tipificados y forman parte sustancial de su configuracin legal, y en
el testamento porque se enfrenta a la primaca de la sucesin legal y
carece adems de reciprocidad de prestaciones. La anulacin del
consentimiento slo se prev en los contratos, mientras que en el
matrimonio y testamento el error es en todo caso causa de nulidad.
A mi juicio un enfoque contractualista y equivocado del consentimiento matrimonial se produce en la STS 18.9.89, en el matrimonio
de una esquizofrnica declara que el consentimiento de sta es vlido porque el marido la conoca y porque ella prest vlidamente el
consentimiento, cuando debi enfocarse desde la perspectiva de si
una esquizofrnica poda cumplir los fines legales que definen el
matrimonio.
2.2.3.
El dolo
Segn la definicin legal, hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los
contratantes es inducido el otro a celebrar un contrato
que, sin ellas, no hubiera hecho (art. 1.269 CC).
Habitualmente el dolo de una parte induce error en la
otra parte contratante, e igualmente lo habitual del dolo
es pretender enriquecerse injustamente a cosa del otro
contratante; sin embargo, puede haber dolo sin que la
otra parte sea inducida a error, pues es la maquinacin
insidiosa el elemento definitorio del dolo, siendo el error
un vicio especfico de voluntad distinto del dolo (SSTS
19.2.96, 26.10.81). As, para anular un contrato por error
hace falta que el mismo sea sustancial, mientras que el
dolo reprime las conductas irregulares y abusivas del
contratante, y sanciona con la posible anulabilidad el
contrato teido por ese vicio, aunque no haya generado
un error esencial. Igualmente puede haber dolo sin perjuicio econmico, bastando la induccin ilegitima a contratar engaando sobre las cualidades o utilidades de
LOS CONTRATOS ANULABLES
63
unos bienes aunque no se vendan a precio inferior al del

mercado (STS 9.10.86). Es especfico del dolo adems de
la anulacin del contrato, la indemnizacin de los daos
causados y la restitucin de los provechos ilcitamente
obtenidos.
El examen de la jurisprudencia nos muestra que tres
son las conductas fundamentales que se incluyen dentro
del dolo: en primer lugar, el engao o presentacin de
una realidad ficticia; en segundo lugar, la ocultacin de
circunstancias trascendentes para el otro contratante; y
en tercer lugar, el abuso de la debilidad del otro contratante.
Supuestos tpicos de engao son el contrato de transporte en
exclusiva celebrado por los administradores de una sociedad, con
otra sociedad que ellos mismos haban constituido al solo efecto de
beneficiarse de la exclusiva (STS 27.11.98), ordenar un garaje en la
realidad de modo distinto a como figura en la escritura de propiedad horizontal, y tras vender plazas de garaje, efectuar una nueva
divisin conforme a escritura que reduca el tamao y ampliaba su
nmero, suprimiendo una rampa de acceso, y entorpeciendo gravemente los movimientos dentro del garaje (STS 30.6.88), o infravalorar los bienes en una liquidacin de los gananciales con grave dao
para la esposa (STS 9.9.85).
Supuestos de ocultacin son silenciar una prohibicin administrativa o la falta de licencia que restringe el uso o la venta de un bien
enajenado (SSTS 12.11.96, 27.9.90), vender un camin frigorfico
que careca de documentacin para circular como tal (STS 29.3.94),
no declarar una grave enfermedad al celebrar un seguro de vida
(STS 13.10.89), traspasar un local arrendado cuya subasta era inminente (STS 7.11.86), y, en general, ocultar defectos manifiestos o no
hacer saber los no manifiestos en la cosa enajenada, como realizar
obras de albailera para ocultar las grietas y fisuras de un chal
que se vende (STS 18.7.88).
Los supuestos de abuso del enfermo, inculto o extranjero son
frecuentemente considerados como dolo en la jurisprudencia. As el
contrato abusivo de renta vitalicia celebrado por un enfermo terminal, necesitado de cuidados y sometido a un cerco moral por familiares (STS 27.2.89), captacin de voluntad aprovechando el deterioro fsico y compranclo sus bienes a precios ridculos, sin que la
64
3.
EL EJERCICIO DE LA ACCIN DE ANULACIN DE LOS CONTRATOS
55
declaracin del notario sobre su capacidad incorpore un juicio

determinante que pueda interferir en la libre apreciacin judicial de
la prueba (STS 6.11.87), ganarse la confianza de una mujer ingenua, inculta y de edad avan/ada para luego adquirir a bajo precio
sus bienes (STS 15.7.87).
3.
Segn una reiterada jurisprudencia el dolo no se presume (SSTS 23.7.98, 16.2.94, 21.7.93); as no puede presumirse que como los contratantes eran extranjeros no
entendan lo que firmaban (STS 4.10.90), o que firmaron
un contrato sin leer su contenido (STS 27.1.88).
Al contrario de la nulidad que puede ser declarada de

oficio por el Juez, o la ineficacia pedida por cualquier tercero al que afecte el contrato, la accin de anulacin slo
puede ser ejercitada por el que sufri el defecto de capacidad o el vicio del consentimiento, sin que las personas
capaces puedan alegar la incapacidad de aquellos con
quienes contrataron, ni el contratante que no sufri un
vicio pueda alegar el de la contraparte (art. 1.302 CC).
Para que el dolo tenga incidencia anuladora ha de ser

grave, esto es, decisivo o determinante del contrato, sin
que sea trascendente el llamado dolo incidental o dolo
bonus, y adems no ha de provenir de ambas partes contratantes, en cuyo caso se produce la llamada compensacin de dolos (art. 1.270 CC). Por otra parte, el dolo slo
tiene trascendencia anuladora si es originario, esto es, si
se produce en el momento de la celebracin del contrato,
pues el dolo en el cumplimiento o ejecucin de los contratos slo dar lugar en su caso a la indemnizacin de los
daos o a la resolucin del contrato (SSTS 30.6.97,
28.2.69).
Segn se deduce de la definicin legal, el dolo para ser trascendente ha de provenir de la otra parte contratante; el dolo que proviene de terceros slo tiene trascendencia jurdica cuando induce a
error o cuando genera temor (por intimidacin o violencia). La
jurisprudencia otorga al dolo un carcter complementario de los
dems vicios si proviene de la otra parte contratante, refirindose
en ocasiones a una histrica excepcin de dolo general (STS
27.11.98); a travs del dolo se puede anular un contrato por error
aunque no cumpla los requisitos del art. 1.266 CC, o anular un contrato por intimidacin arinque no comprenda los lmites del art.
1.267 CC. En ocasiones la jurisprudencia define el dolo corno una
intencin defraudadora o daosa de una parte contratante respecto
de la otra (STS 18.7.88), reprimiendo especficamente la mala fe
contractual todo comportamiento ilcito o abusivo en el seno de la
contratacin (STS 26.10.81).
3.1.
El ejercicio de la accin de anulacin

de los contratos
CONDICIONES DE EJERCICIO
El Cdigo establece expresamente que podrn alegar el vicio los

obligados subsidiariamente por el contrato (art. 1.302 CC). Determinacin que en principio slo se puede referir a los fiadores del incapaz o del que sufri el vicio, que aunque hayan prestado la fianza
con plena capacidad y libertad s pueden alegar la incapacidad o el
vicio de aquellos cuya obligacin afianzan, pues no es lgico que
deba pagar una deuda el fiador que luego no podr legalmente repetirla (art. 1.839 CC).
3.2.
PLAZO DE EJERCICIO
El ejercicio de la accin de anulacin debe efectuarse

en el plazo de cuatro aos desde que ces el vicio o termin la incapacidad (art. 1.301 CC, en caso de fallecimiento
del incapaz desde el mismo, STS 4.4.86).
Esta norma es concrecin del plazo general de prescripcin de
las acciones que empieza desde que pudieron ejercitarse (art. 1.969
C'C). El artculo 1.301 establece para el error y el dolo que el plazo
empezar a contarse desde que se celebra el contrato, lo que no
puede aceptarse indiscriminadamente ms que cuando el error es
de una sola de las partes, sin que tenga sentido que pueda aprovecharse del dolo el que lo causa por un desconocimiento del mismo
por la otra parte, si no se trataba de un error excusable. Sin que este
plazo corra para la mera subsanacin de errores materiales evidentes (STS 17.10.89).
66
La doctrina entiende generalmente que dicho plazo es un pla/o

de caducidad. Sin embargo la jurisprudencia en alguna ocasin ha
declarado que se trata de un pla/o de prescripcin (STS 27.3.87), lo
que ha de considerarse una declaracin obiter dicta en un tema de
congruencia procesal.
3.3.
LA CONFIRMACIN DEL NEGOCIO ANULARLE
Los negocios anulables pueden ratificarse expresa o

tcitamente (art. 1.311 CC). Hay ratificacin tcita cuando el contrato se cumple voluntariamente por quien sufri
un vicio, si tena conciencia del mismo (STS 4.7.91).
En realidad la confirmacin y la ratificacin son dos figuras distintas. La ratificacin se refiere a los negocios celebrados sin poder
o poder extralimitado (art. 1.259 CC), en los que nicamente hay
una ficcin de eficacia retroactiva, porque aunque se dice que existen desde su origen nunca podrn prevalecer sobre derechos de los
terceros adquiridos antes de la ratificacin; la confirmacin es propiamente una renuncia a la accin de anulacin, y por ello los efectos son retroactivos, no porque haya una ficcin de retroaccin,
sino porque el negocio ha existido y es vlido desde su origen.
No son confirmables los contratos radicalmente nulos

(art. 1.310 CC), como los contratos simulados con simulacin absoluta, o los que atenan contra la ley, la moral o el
orden pblico (SSTS 13.4.88, 31.1.91).
3.4.
4. LA FORMA DKL CONTRATO
CAP. TT.-EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL
LA RETROACCIN DE EFECTOS DE LA ANULACIN
Cuando se declara la ineficacia del negocio, se considera que no ha existido transmisin, y por tanto la restitucin de las recprocas prestaciones se rige por el principio
de retroactividad real.
As no se exige la prueba de la propiedad o del mejor
derecho a poseer de los bienes trasmitidos por el transmitente, sino que los mismos se deben restituir por el solo
67
efecto de la nulidad del ttulo; el adquirente no hace suyos

los frutos, rentas e intereses, sino que debe restituir la
cosa con sus frutos y el precio con sus intereses (art. 1.303
CC), y el detentador, no el dueo, corre con el riesgo de
destruccin de la cosa, debiendo restituir su valor si la
cosa se perdi aunque fuera sin su culpa (art. 1.307 CC),
todo ello salvo la proteccin negocial de menores e incapacitados que cumplen con restituir en la medida de su
enriquecimiento (art. 1.304 CC).
4.
4.1.
La forma del contrato

CONCEPTO DE FORMA DEL CONTRATO
La forma de un contrato es el rito legal preconstituido

a travs del cual se expresa la voluntad de los contratantes. Puede concebirse bien como requisito del contrato,
bien como su modo de exteriorizacin. En el derecho
moderno existe contrato desde que existe consentimiento
(art. 1.278 CC), porque la forma no es, con carcter genera, requisito del contrato. Puede por tanto definirse la
forma como el modo de exteriorizacin del consentimiento.
Los derechos primitivos suelen ser derechos formalistas que exigen para la eficacia de los actos jurdicos, en una ceremonia preconstituida (rito), en oralidad y unidad solemne de acto, con la presencia fsica de todas las partes, y eventualmente la redaccin
escrita y solemne por el representante de la autoridad del negocio
celebrado. La forma es as un residuo documental de la solemnidad
religiosa de los contratos primitivos (lo que es un sentido ms restringido del concepto de forma). Los negocios de derecho de familia
(matrimonio y adopcin), as como los negocios sucesorios (testamento y pacto sucesorio) siguen siendo solemnes y formalistas, sin
embargo en el moderno derecho contractual, desde el predominio
de los principios del derecho natural racionalista, se admite que el
contrato surge por el solo consentimiento, cualquiera que sea la
forma en que se ha celebrado, desde que concurren los requisitos
'
68
CAP. 11.EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL
esenciales para la valide/ del negocio (arl. 1.278 CC). La forma (rito
de celebracin, con presencia de las partes, o redaccin por la autoridad del acuerdo), no son requisitos de existencia o valide/ del
negocio, sino slo un refuer/o de su elicacia.
El Derecho civil moderno es informal. Se presenta en

ocasiones la falta de formalismo del derecho contractual
moderno como un gran progreso de la ciencia jurdica,
pero no deja de tener sus peligros: trae inseguridad a las
relaciones econmicas entre particulares, se presta a
maquinaciones defraudadoras de la otra parte contratante, da ocasin a la retrica y a las maquinaciones de leguleyos, y se presta a la preconstitucin de situaciones ficticias en dao de terceros; provoca desigualdades y
resentimientos entre los iguales tratados desigualmente, e
incrementa la litigiosidad dando un protagonismo desmesurado a los tribunales. Por eso se observa en los derechos
ms innovadores (mercantil, laboral y administrativo), el
renacimiento del formalismo, y todo el rgimen del derecho de obligaciones se estructura sobre el significado
constitutivo de la forma para el privilegio credicticio y
para la preferencia en la adquisicin de la propiedad.
Organizndose para la seguridad del trfico de las riquezas sistemas de publicidad del estado civil, las sociedades
y los derechos (Registro civil, mercantil y de la propiedad), como mecanismo rigurosamente formalista en la
preferencia
de las titularidades.
r
4.2.
FUNCIONES QUE CUMPLE LA FORMA DEL CONTRATO
Como la forma ni solemne (oral), ni escrita (documento) es requisito del contrato, su funcin primordial es la
prueba del contrato. Pero la forma y el documento son
algo ms que un mero medio de prueba, tambin identifica el origen en el tiempo y el lugar de otorgamiento, lo que
es decisivo para determinar su oponibilidad a terceros, da
autenticidad al acto, los otorgantes y su contenido. A tra-
69
vs de la forma se puede fundar un juicio sobre la capacidad de los otorgantes en el momento del otorgamiento, la
forma preconstituye un sistema de oponibilidad de los
actos a tercero (arts. 1.227, 1.526 CC), y constituye a priori
un juicio de verosimilitud sobre su causa.
Por eso cuando se otorga una escritura pblica de formalizacin
de un contrato privado anterior, no se entiende que lo modifica, ni
siquiera que lo renueva, sino simplemente que utili/a un instrumento que el derecho le otorga para su mayor efectividad (STS 17.5.99).
Con todo no es lo mismo el prolocoli/ar un documento privado en
el que se formali/. un contrato, aunque participen ambas partes
contratantes en la protocolizacin, que el otorgamiento de una
escritura pblica, aunque sea del mismo contrato anterior; la protocolizacin es propiamente la presentacin del documento al
notario a efectos de fehaciencia, mientras que la escritura pblica
otorga al contrato algo aadido, una cierta radicalidad ofensiva al
contrato a efectos de su oponibilidad a terceros (art. 1.473 CC,
art. 32 LH), y un cierto rango a los derechos establecidos en el
documento del que carece el documento privado. Adems la escritura pblica hace fe del hecho de su otorgamiento y presta un juicio de capacidad sobre los otorgantes, que no lo tiene el documento
privado protocolizado.
En el derecho moderno usualmente la forma se identifica con el documento, porque el derecho contractual ha
perdido oralidad y solemnidad, y los contratos normalmente se redactan y se suscriben por las partes, considerndose la firma, que da atitenticidad al documento escrito, como el modo ordinario de prestar el consentimiento,
aunque si el consentimiento no ofrece duda, hay contrato
aunque ni siquiera haya documento escrito (STS 13.2.94).
La forma solemne crea el derecho, mientras que el
documento constata su origen, otorgamiento, existencia y
voluntad de las partes otorgantes. Puede decirse que la
forma crea, mientras el documento es un testimonio preconstituido de la verosimilitud de su causa. La mxima
eficacia formal la obtiene el documento pblico, que hace
prueba plena de su fecha de otorgamiento (art. 1.218 CC),
incorpora un juicio de capacidad sobre los otorgantes,
70
fundamenta un sistema de privilegios credicticios (arts.

1.926 y sigs. CC), da preferencia en la adquisicin de la
propiedad (art. 1.473 CC, art. 32 LH), y es, en trminos
generales, presupuesto para el acceso a los registros pblicos. La eficacia del documento privado en el trfico y en el
proceso es siempre ms dudosa e incorpora elementos de
sospecha sobre la realidad de su otorgamiento, fecha y
capacidad de las partes, y aunque se admite que su fecha y
autenticidad se puede probar por cualquier medio (SSTS
12.3.85, 18.10.90), exige en general un elemento externo
de prueba o comprobacin externa de su realidad indubitada y de su causa.
Tanto la escritura pblica como el documento privado se constituyen en ttulos de un crdito o contrato, cuando la realidad del
contrato o del crdito se pruebe preferentemente con el documento
escrito original. El documento de crdito surte entonces ciertos
efectos por s mismo: en posesin del deudor permite presumir el
pago (art. 1.900 CC), permite presumir la condonacin de intereses
(art. 1.110 CC), y en ciertas condiciones la condonacin de la deuda
(art. 1.189 CC), la destruccin de buena fe del documento de crdito
exime de restituir en el pago de lo indebido (art. 1.899 CC). El ttulo
hace las veces del derecho (como en el pago a un acreedor aparente:
art. 1.164, o en la inutilizaron del ttulo de crdito en el cobro de lo
indebido: art. 1.899CC).
El documento privado es fehaciente en los supuestos

del artculo 1.227 CC. La fehaciencia pblica garantiza la
fecha del documento, o la firma de los otorgantes, e incorpora, frente a terceros, la verosimilitud de la causa del
contrato, y es tutelada por un importante despliegue de
medidas penales (delitos de falsedad, falsificacin, estafa,
alzamiento, etc.).
El documento privado reconocido judicialmente, igual que el
documento privado con fecha fehaciente (art. 1.227 CC), no son
documentos escriturarios a efectos del privilegio credicticio (art.
1.924.3 CC), y aunque puedan servir de ttulo para la ejecucin, o
tener preeminencia para la prueba de las obligaciones o para la oponibilidad a terceros de la transmisin de los derechos reales, no
4.
71
otorgan por s rango al crdito (SSTS 1.5.1896, 23.1.42, 15.4.55),

como tampoco lo otorga el protesto de una letra de cambio (SSTS
29.4.88, 14.6.88) o el acta notarial (SSTS 16.6.47, 17.6.58).
El valor de la forma pblica es un trasunto del papel

que se reconoce al Estado en una sociedad moderna. La
realidad jurdica la crean las partes contratantes privada y
directamente. El origen de las relaciones econmicas est
en la voluntad y consentimiento de los particulares, la
forma no se organiza para crear una realidad nueva o distinta de la creada privadamente por las partes, sino que
tiene slo el sentido de preconstituir una prueba en perodo no sospechoso, y facilitar sistemas de autenticidad y
preferencia en la ejecucin de los crditos y adquisicin
de la propiedad.
4.3.
LA FACULTAD DE ELEVAR A ESCRITURA PBLICA

LOS CONTRATOS CONSENSALES O FORMALIZADOS
EN DOCUMENTO PRIVADO
Son muy excepcionales los actos o contratos en los que

se exige escritura pblica como requisito esencial para la
existencia del negocio. Es decir, la forma como requisito
denominado ad solemnitatem). Los ms importantes son
la donacin de inmuebles (art. 633 CC), y el contrato de
hipoteca a efectos de su inscripcin en el registro de la
propiedad (art. 1.875 CC). En todos los dems casos,
como decimos, el contrato existe desde que hay consentimiento, y desde ese momento las partes pueden compelerse recprocamente a la documentacin y formalizacin del
contrato efectuado (art. 1.279 CC).
Por la importancia del documento pblico, la ley otorga
a los contratantes una accin especfica destinada a elevar
el documento privado a escritura pblica (arts. 1.278 y
1.279 CC). A partir de su formalizacin pblica, el acuerdo
consensual o documentado privadamente adquiere rango
72
CAP. II.EL CONSENT M I H N T O CONTRACTUAL
escriturario. Si bien el rango escriturario del crdito, es

decir la preferencia y oponibilidad sobre otros posteriores,
vendr dado no por la fecha de su otorgamiento sino por la
de la fecha de su elevacin a escritura pblica.
El artculo 1.280 CC hace un detallado elenco de los actos o contratos que deben constar en documento pblico, que en realidad
son prcticamente lodos, pues pueden las partes compelerse al otorgamiento de escritura pblica si el objeto del contrato sobrepasa las
1.500 ptas. Limitacin que probablemente tena sentido cuando se
redact el Cdigo pero que hoy en da parece redundante. Siempre
que la ley exige forma pblica, hay que entender que otorga a las
partes la facultad de elevar a escritura pblica, a no ser que se establezca expresamente que la forma es un requisito del negocio,
segn la interpretacin autori/.ada del sentido de la forma que nos
da el propio Cdigo (art. 1.279 CC).
5.
5.1.
La interpretacin del contrato

SIGNIFICADO DE LA INTERPRETACIN
La interpretacin es el medio o instrumento de averiguar la realidad del contenido de un contrato.

El juicio o razonamiento jurdico no se puede simplificar en
unas reglas lgicas interpretativas. La interpretacin es necesariamente una decisin sobre lo que entre las partes ha sucedido, y tambin sobre sus consecuencias; as podemos considerar a la interpretacin como funcin indisolublemente ligada a la esencia de lo
jurdico, funcin que en s misma es difcil de explicar ni sistematizar. Los grandes tratados sobre la interpretacin que se encuentran
en los textos escolsticos y pandectistas, se explican por las posibilidades filosficas que ofrece la interpretacin, como sistemati/.acin virtual de la esencia de lo jurdico, pues las reglas de la interpretacin establecen los principios a travs de los cuales se llega a
un juicio. La formulacin pues de reglas interpretativas tiene una
gran carga ideolgica y retrica, en ocasiones brillante, aunque presenta el peligro de falta de consecuencias prcticas y de excesivo
conceptualismo.
5.
73
La interpretacin (interpretar = entre las partes), se

sita como funcin jurdica entre dos extremos: la fijacin
de los hechos (lo declarado), y la determinacin de sus
consecuencias jurdicas (la calificacin). Sin embargo la
experiencia ensea que la fijacin de los hechos es inseparable de la determinacin de sus consecuencias, y que el
averiguar lo querido por las partes contratantes, es inseparable de su calificacin; interpretar es as, tambin,
saber lo sucedido, ponerle un nombre a lo sucedido y lo
querido, y determinar los efectos jurdicos.
La interpretacin se mueve as en el equilibrio imposible entre lo real (lo declarado, los hechos antecedentes y
consecuentes a la declaracin), y lo ideal (lo querido, el
derecho), y en ambos planos, el material y el espiritual, la
interpretacin no slo cumple una funcin declarativa de
lo sucedido y querido por las partes, sino que cumple una
funcin complementaria, supliendo las lagunas, ambigedades y oscuridades que muy comnmente se encuentran
en los contratos; y cumple una funcin reconstructiva del
contrato (STS 20.11.97), ante la necesidad de establecer
las consecuencias de lo que las partes no han previsto, o
de las modificaciones que sea necesario establecer ante
circunstancias sobrevenidas, imprevisibles o no, que alteran los presupuestos bsicos sobre los que las partes contrataron; y tambin la necesidad de proteger a terceros
(acreedores, legitimarios, el fisco, etc.), que aunque no
sean parte en el contrato pueden ser afectados por el
mismo.
5.2.
REGLAS DEL CDIGO CIVIL SOBRE INTERPRETACIN

DE LOS CONTRATOS
El Cdigo civil recoge en los artculos 1.281 -9 unos

principios jurdicos sobre la interpretacin de los contralos, que estn enfocados desde una perspectiva funda-
74
CAP. ti.EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL
mentalmente prctica, partiendo del principio bsico formulado en la codificacin de la supremaca de la voluntad
(lo ideal, lo querido, el inters privado), sobre lo real (lo
declarado, el derecho). Las normas del Cdigo civil sobre
interpretacin de los contratos tienen una eficacia indiscutible y se alegan reiteradamente en casacin como normas jurdicas positivas.
La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, aunque considera que la interpretacin de los contratos es bsicamente una cuestin de hecho no recurrible en casacin, cuya fijacin corresponde a
los tribunales de instancia, admite sin embargo en ocasiones motivos de casacin fundados en la aplicacin indebida de las reglas
normativas del Cdigo sobre interpretacin de los contratos. En la
prctica se observa que normalmente cuando se alegan en casacin
las normas sobre interpretacin de los contratos, no se traen a colacin la discusin sobre los grandes principios del derecho positivo,
sino que lo que se denuncia es una incoherencia de la sala de instancia o una contradiccin en el desarrollo lgico del iter justificador
de una sentencia. En realidad las normas jurdicas sobre interpretacin que se recogen en el Cdigo han de interpretarse como principios bsicos de lgica jurdica, y es as como se aplican por la jurisprudencia.
5.2.1.
La supremaca de la voluntad sobre la declaracin
Establecido como principio la supremaca de la voluntad sobre la declaracin (art. 1.281 CC), el Cdigo parte de
presuponer que la voluntad se ajusta a la declaracin, y
que la intencin real slo se tiene en cuenta cuando la
discrepancia con la declaracin es evidente (art. 1.282,
prr. 2), sin que se deba extender lo querido ms all de lo
declarado (art. 1.283 CC), y debindose entender la declaracin de las partes en el sentido ms conforme a la naturaleza y objeto del contrato (art. 1.286 CC), carcter objetivo de la interpretacin que resulta reforzado para los
actos de comercio (art. 57 C de C).
En trminos generales la intencin y la voluntad son una
75
realidad espiritual que slo se puede comprender cuando se manifiesta por signos externos, y por eso la discrepancia entre voluntad y
declaracin se enfrenta siempre a un difcil problema de prueba en
el proceso, mxime teniendo en cuenta que en los contratos la
voluntad real es una voluntad comn a las partes, y en virtud de los
principios de confianza y responsabilidad, y de la proteccin de la
apariencia, aunque se pruebe la discrepancia entre lo declarado y lo
querido, la voluntad individual slo se protege en los trminos
excepcionales que antes hemos examinado del error sustancial. Por
eso si los trminos de un contrato son claros ha de estarse al tenor
literal de sus clusulas (art. 1.281, prr. 1 CC: in claris non fit interpretatio), y la discrepancia entre lo declarado y lo querido no se
puede presumir, sino que debe probarse cumplidamente; la jurisprudencia declara reiteradamente que si los trminos de un contrato son claros no ha lugar a aplicar reglas interpretativas (SSTS
28.7.95,20.2.97).
5.2.2.
Principios interpretativos de carcter supletorio
Formulado el principio general de la supremaca de la

voluntad real, el Cdigo establece cinco principios supletorios para determinar la voluntad de los contratantes,
principios que se conciben como reglas prcticas, del
buen discurrir lgico del jurista, y que rara vez son la ratio
decidendi de una sentencia judicial, sino que se utilizan
preferentemente para reforzar una argumentacin decisoria que complementan.
a) Artculo 1.282 CC. Los contratos deben interpretarse no slo en funcin de lo que las partes dicen, sino
tambin en funcin de lo que las partes hacen, debiendo
atender principalmente a los actos coetneos y posteriores
al contrato.
Una reiterada jurisprudencia matiza que tambin los actos anteriores de las partes sirven para interpretar el contrato (SSTS
ld.7.92, 31.3.97), sin embargo parece acertada la redaccin del
Cdigo, pues los actos posteriores y coetneos, sin excluir los anteriores, que estn implcitamente comprendidos en la redaccin del
nrlculo 1.282 CC, tienen una cierta preeminencia. Valorar sus
76
77
actos comprende tambin valorar sus relaciones sociales e intereses (STS 24.5.89).
contratos. Tambin los usos propios de los contratantes y

su lenguaje.
Este artculo tiene adems una segunda lectura a contrario

sensu, la declaracin ha de valorarse segn el tiempo en que se efectu; el origen del contrato es la declaracin y ha de estarse a su valoracin segn el tiempo y lugar en que se celebr el contrato.
e) Artculo 1.288 CC. Principio in dubio contra stipulatorem. Las clusulas oscuras de un contrato no deben
favorecer a la parte que ha causado la oscuridad.
b) Artculo 1.284 CC. Principio de conservacin del

contrato. La interpretacin de un contrato y de sus clusulas ha de hacerse del modo ms adecuado para que produzca efectos.
Si un contrato de opcin de compra se pacta por dos aos a partir de la fecha de celebracin del contrato (8.9.83), y se dice en otra
clusula que la opcin durar hasta el 1.9.85, la contradiccin interna de ambas clusulas contractuales debe resolverse en pura hermenutica contractual a favor de la eficacia de la opcin efectuada
el 3.9.85 (STS 6.3.89). Este principio se utiliza no slo para dar eficacia al contrato, sino tambin a todas sus clusulas, y en este sentido no se considera que la redaccin de un contrato es reiterativa o
imprecisa, o que las partes carecieran de voluntad negocia!, o que
condicionaron o suspendieron la declaracin de voluntad, o que
fijaron un trmino para el inicio o la resolucin de los efectos del
contrato. Afirmndose tambin en este contexto que toda renuncia
ha de constar expresamente.
c) Artculo 1.285 CC. Principio de la interpretacin

sistemtica. Las clusulas de un contrato se interpretan
las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el resultado que resulta del conjunto.
Las clusulas no se pueden interpretar aisladamente, fuera de
contexto (STS 30.12.91), pues el espritu de los contratos es indivisible (STS 20.4.93), los contratos forman un todo orgnico (STS
30.11.64). En este contexto se refiere tambin en ocasiones la jurisprudencia a la prevalencia de lo particular sobre lo general (STS
11.4.91).
d) Artculo 1.287 CC. Principio de la interpretacin

usual del negocio. El uso o la costumbre del pas se tendrn en cuenta para interpretar las ambigedades de los
Seguramente la redaccin del Cdigo supone tambin, inconscientemente, establecer una jerarqua en los principios interpretativos de un contrato. Las palabras crean el contrato (son el principio,
el origen), pero el gesto, los actos coetneos y posteriores, son el
principal criterio interpretativo (lo ms humano). La conservacin
del contrato, la vida del mismo y de todas sus clusulas, prevalece
sobre el espritu, la interpretacin sistemtica, que representa la
autoridad, mientras que lo usual, lo popular, lo comn, lo sencillo,
es el ltimo criterio interpretativo tenido en cuenta por el Cdigo;
que recuerda sin embargo la necesidad de condenarla oscuridad,
castigando a quien crea la duda.
5.2.3. Principio de la mayor reciprocidad de intereses

en los contratos onerosos
Es curioso constatar que el Cdigo no recoge el principio de favorecer al deudor, que es uno de los principios
clsicos de interpretacin del derecho de obligaciones,
que se recoge sin embargo expresamente en el artculo 59
del C de C.
Frente a la visin histrica de un deudor pobre que es esclavix.ado por los ricos usureros, el derecho moderno constata que el deudor puede ser el rico, pues el deudor en el sistema financiero es el
banco que presta y el Estado que acua moneda. El principio de
lavorecer al deudor pierde su sentido cuando se suprime la prisin
por deudas. Ser insolvente ya no es delito (excepto la insolvencia
dolosa), y por ello deja de tener sentido la interpretacin restrictiva
de la deuda. El principio de restriccin de las deudas se sustituye
por el de la mayor reciprocidad de las prestacin.
En vez de la tutela del deudor, como principio supleto-
78
CAP. II.-EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL
rio de segundo grado, se recoge en el Cdigo el principio

de la mayor reciprocidad de intereses en los contratos
onerosos, y de menor reciprocidad en los gratuitos, que se
formula como principio supletorio de segundo grado,
cuando de otro modo fuera imposible resolver las dudas
interpretativas (SSTS 20.1.90, 18.6.92).
Son pocas las sentencias que aplican directamente este criterio.
En principio parece tutelarse el justo equilibrio de las prestaciones
de modo que la interpretacin de los contratos ha de hacerse para
evitar que una de las partes se enrique/.ca a costa de la otra (como
se alega en el interesante recurso de casacin desestimado de la
STS 23.12.96), principio que tambin se alega frente a una alteracin esencial de las circunstancias, sin embargo la jurisprudencia
suele aplicar directamente el principio que prohibe el enriquecimiento injusto y rara vez hace mencin en ese contexto de este interesante artculo del Cdigo. En ocasiones se emplea por la jurisprudencia para destacar que una clusula contractual es necesaria para
el justo equilibrio de las prestaciones (STS 28.2.97), pero seguramente la difcil comprensin y la tortuosa redaccin de este artculo
ha conducido a que no se le saque jurisprudencialmente el provecho
que merece.
CAPTULO III
LA CAUSA DEL CONTRATO
1.
El significado de la causa del contrato
El concepto de causa es uno de los ms debatidos del

derecho patrimonial, que es tributario de las discusiones
filosficas sobre la causa, y que en derecho se caracteriza
por su extrema versatilidad. La causa pretende ser la
razn jurdica de un contrato, y es el elemento ms espiritual de la identidad del contrato mismo, parece a la vez el
fundamento de la identidad del contrato y la justificacin
de sus efectos. El Cdigo civil refiere adems indistintamente el trmino causa a la causa de la obligacin y a la
causa del contrato. En nuestro derecho, la falta de precisin de los textos legales y la excesiva divagacin y pretensiones filosficas de alguna doctrina ha conducido a
que la elaboracin jurdica del concepto de causa haya
sido realizada por nuestros tribunales con una finalidad
prctica.
El examen de la jurisprudencia nos muestra que la
causa del contrato, como elemento esencial definitorio del
mismo, es utilizada en tres contextos distintos: en primer
lugar, como reciprocidad contractual que justifica el contrato mismo entre las partes; en segundo lugar, como elemento de calificacin de la esencia y el nombre de los conIratos y su moralidad objetiva, en relacin dialctica
frente a la voluntad declarada por los contratantes, que
define el contrato frente a terceros; y, en tercer lugar,
Como justificacin del cumplimiento y subsistencia de los
doctos del contrato. Es la triple perspectiva desde la que
vamos a estudiar la causa en este captulo.
En su primer sentido, la causa fundamenta el contrato
i'ii el sinalagma o reciprocidad contractual. La reciproci-
80
2.
CAP. III.LA CAUSA DEL CONTRATO
dad contractual es un requisito causal del contrato (art.

1.274 CC). En los contratos onerosos la existencia y subsistencia de la prestacin recproca es un elemento esencial definitorio del contrato mismo (art. 1.261 CC), y las
obligaciones de ambas partes se sustentan una en la otra.
La causa se utili/.a en primer trmino para distinguir los negocios onerosos y gratuitos (art. 1.274 CC), distincin que es decisiva
para fijar el rgimen jurdico de un acto en cuanto a la capacidad,
forma, la representacin y sus efectos frente a terceros. Pero se trata
de una clasificacin que se refiere principalmente a aquellos contratos que tienen como finalidad crear obligaciones o transmitir las
cosas o servicios, es decir de los contratos que de por s enriquecen
y empobrecen, y que no agota el orden contractual pues aparte de
los contratos remuneratorios, a los que se refiere el propio artculo
1.274 CC, hay contratos que no se pueden calificar claramente de
onerosos o gratuitos; as para el contrato de sociedad la causa es el
nimo de lucro, y para el mandato la causa es la libre aceptacin de
la gestin por el mandatario. La reciprocidad en definitiva es un elemento causal de determinados contratos, pero no la esencia del
contrato mismo, que se define, como hemos visto, como voluntad
creadora de obligaciones, que el derecho tutela.
La reciprocidad como causa es la interdependencia de
dos prestaciones, pero no la identidad de valor de dichas
prestaciones recprocas. Como hemos explicado en el
volumen primero de esta obra, la equivalencia de las prestaciones no es un requisito causal del contrato, y no define
la reciprocidad. La reciprocidad causal es una reciprocidad formal, y por ello el enriquecimiento es justo aunqtie
el precio o valor de la contraprestacin no sea equivalente
en los contratos onerosos.
La justicia del precio no es requisito causal pero, como hemos
visto al tratar la teora general de la obligacin, tiene importantes
consecuencias jurdicas. La ra/n es que la justicia econmica de
los contratos, no slo interesa a las partes, sino que es garanta frente a terceros (acreedores, legitimarios), y sustenta el orden liscal y la
intervencin administrativa en la contratacin. La injusticia del
precio y la reciprocidad justa de las prestaciones son elementos
determinantes de la calificacin de los contratos, especialmente en
la definicin de usura, simulacin y fraude de acreedores o legiti-
ANOMALAS CAUSALES EN LA CALIFICACIN DE LOS CONTRATOS
81
marios (inoliciosidad). La justicia econmica del contrato informa

en el artculo 1.154 CC la facultad de moderacin equitativa por el
jue/. de la pena convencional pactada para el caso de incumplimiento, y otras instituciones se tundan tambin de modo mediato o
inmediato en la justa reciprocidad, como la teora de la clusula
rebus sic stantibns, la imposibilidad sobrevenida, la resolucin de
los contratos (art. 1.124CC), y las doctrinas del error en el consentimiento y enriquecimiento sin causa. Y, en general, el precio injusto
levanta sospecha sobre la moralidad del contrato y sus fines, pues la
equivalencia justa es lo que la STS de 29 de noviembre de 1989
denomina presupuesto de razonabilidad del contrato. Todas stas
son cuestiones que tratamos ms detenidamente en otros lugares.
2.
Las anomalas causales en la calificacin

de los contratos
La causa es tambin un presupuesto legal de calificacin de los contratos. Los contratos son lo que son y no lo
que las partes dicen que son o quieren que sean. El ser lo
que es se define en funcin de la interrelacin de sus prestaciones (la causa). La discrepancia entre la realidad del
contrato y lo que digan o hagan las partes, puede ser
inconsciente o consciente, corregida luego por los propios
contratantes, deducida en el trfico por terceros perjudicados o declarada por los tribunales. Se conocen diversas
modalidades de divergencia pretendida entre la voluntad
y la declaracin: son contratos fiduciarios aquellos contratos que son reales pero cuya finalidad ocultan las partes, confiando su cumplimiento a la sola voluntad de la
otra parte, lo que se hace con fines de garanta (fiducia
cum creditore), o con otros fines (fiducia cun amico); la
divergencia puede ser debida a una simulacin expresando en el contrato una causa distinta de la real (art. 1.276
CC). En el orden de la correcta calificacin, la causa tutela
tambin un orden de moralidad objetiva en los contratos,
lo que lleva a negar eficacia a aquellos contratos que tengan una motivacin o finalidad inmoral o ilcita (teora de
la causa ilcita), o a aquellos negocios que persigan
82
mediante el engao, la simulacin o la fiducia, una finalidad prohibida por la ley.

2.1.
2.1.1.
LA TEORA DEL CONTRATO FIDUCIARIO

Concepto y clases de contrato fiduciario
Se define como contrato fiduciario aquel contrato destinado a trasmitir la propiedad, bien para obtener sobre la
base de la confian/a que inspira el adquirente (fiducia
cum amico), una finalidad cuyo contenido se reservan las
partes y ocultan a los terceros (pactum fiduciae), bien para
que la propiedad trasmitida quede en garanta de un crdito (fiducia cum creditore).
La fiducia se define entonces como una atribucin patrimonial
fundada en la confianza para que el bien trasmitido se destine a una
finalidad, que normalmente ocultan las partes, constitutiva del pactum fiduciae. La finalidad del contrato es ficticia, pues el fiduciario
aparece como titular, normalmente como comprador, sin serlo realmente por no haber desembolsado el precio, pues o es un acreedor
del transmitente (fiducia cum creditore) o es un detentador ficticio
de una propiedad que est destinada a un fin (contenido obligacional de la fiducia). La teora del contrato fiduciario est conceptual y
prcticamente estrechamente ligada a la teora de los contratos
simulados, y en multitud de sentencias los conceptos de fiducia y
simulacin se utilizan indistinlamente como conceptos anlogos.
Sin embargo en la fiducia la venta es real, y querida por las partes, y
en ello se distingue habitualmenle de la simulacin (SSTS 6.7.92,
30.1.91,28.10.88).
La jurisprudencia admite por razones prcticas y de

simplicidad la validez y eficacia de las ventas fiduciarias.
La utilizacin de personas interpuestas o la ocultacin de
la finalidad negocial, creando realidades ficticias, puede
ser sospechoso, pero no es por s mismo ilcito, si no persigue un efecto ilcito o fraudulento (STS 15.3.96). Si bien
es reiterada la jurisprudencia que afirma que la fiducia no
se presume, y que toda transmisin de la propiedad se
2.
83
presume causal, plena e incondicionada (SSTS 26.11.98,

12.2.96, 15.10.93,21.7.92).
El negocio fiduciario fue objeto de un importante esfuerzo terico por parte de la doctrina civil de los aos cuarenta, que recibi
la influencia de las categoras elaboradas por la doctrina alemana, y
que lleg a tener un importante reflejo en la jurisprudencia, siendo
generalmente aceptada la llamada teora del doble efecto, que explicaba la fiducia desde la perspectiva de la plena eficacia externa del
contrato real transmisivo y de relaciones internas meramente obligacionales; la doctrina y jurisprudencia adoptan hoy posiciones
unitarias, mucho menos tericas, y conciben el negocio fiduciario
como una realidad sociolgica, la de una apariencia que no se adapta estrictamente a la finalidad de lo querido, y cuyos efectos hay que
determinar en cada caso entre las partes y frente a terceros.
La fiducia cum amico se emplea con las ms diversas

finalidades: para ocultar la titularidad real, por separada
que compra un piso y lo pone a nombre de unos amigos
(STS 27.7.99), o hijo que pone el piso que compra a nombre del padre ante dificultades financieras (STS 27.11.95);
con finalidad de intermediacin: transmisin de unas
acciones a gestor financiero para facilitar los trmites de
su venta (STS 4.7.98), o venta ficticia para facilitar la
administracin de los bienes (STS 22.2.95), o la gestin de
su depsito (STS 13.7.99), o la actuacin de un mandatario (STS 4.7.98), o para obtener ventajas que el titular no
podra obtener, como preferencia en la adquisicin de
unas viviendas de proteccin oficial (STS 19.6.97).
La fiducia cum creditore, se califica por la jurisprudencia como una transmisin real y efectiva, admitiendo por
la jurisprudencia que la causa es la garanta, una causa
real y efectiva que no es simulada, pero que no es una
causa de transmisin definitiva de la propiedad (SSTS
13.3.95, 5.7.93). Pero en aplicacin de los principios de
proteccin de la apariencia, buena fe y responsabilidad, el
pactum fiduciae no se considera oponible a terceros. La
prohibicin del pacto de la ley comisoria, supone la nulidad del pacto por el que el acreedor hace suya la cosa
84
2. ANOMALAS CAUSALES EN LA CALIFICACIN DE LOS CONTRATOS
dada en garanta, o la transmite por su propia autoridad,

sin ajustarse a los procedimientos pblicos establecidos.
La transmisin fiduciaria en garanta por s misma no
infringe el pacto de la ley comisoria, pero el pacto agregado dando al acreedor libertad de hacer suya la cosa dada
en garanta sera nulo de pleno derecho (SSTS 13.3.95,
9.12.98,5.6.99).
latorio). La enajenacin slo se considera fiduciaria o simulada

cuando conste expresamente la falta de una voluntad rea] de las partes de transmitir los bienes, o cuando la falta de verosimilitud del
precio permita lgicamente inferir que la finalidad de garanta fue
lo decisivo en el acuerdo (STS 15.6.99).
En la STS 13.5.98 se afirma tajantemente que el incumplimiento de la obligacin garantizada no autoriza a la Caja de Ahorros fiduciaria a enajenar el bien dado en garanta, aunque se
emplee el procedimiento de la subasta notarial y los bienes sean
muebles, porque el artculo 1.872 CC no es aplicable a la fiducia,
sino slo a la prenda. En la confusa STS 30.1.91, tras reconocer la
eficacia frente a terceros de buena fe de una enajenacin por el
fiduciario cumplido el trmino de la garanta, le obliga sin embargo a reintegrar el valor del bien no el precio escriturado de la
venta.
La fiducia en garanta se transforma as en una garanta real que otorga al fiduciario el derecho de retencin de
la cosa, pero no el derecho definitivo de hacerse propietario pleno en caso de impago, ni el de enajenar a terceros y
cobrarse el crdito en caso de impago, ni tampoco otorga
preferencia credicticia alguna sobre los bienes enajenados. La venta es vlida, pero la retrocesin ha de hacerse
en los trminos pactados, sin que la garanta pueda extenderse a otras deudas posteriores distintas de las pactadas
originariamente (STS 4.6.98).
En ocasiones la fiducia se oculta a travs de negocios complejos,
como puede serlo una venta con pacto de retroventa por el precio de
una cantidad prestada, o una opcin de rccompra de los bienes
cedidos en garanta (SSTS 15.6.99, 31.7.96, 6.7.92), o a travs de
daciones en pago condicionadas (STS 22.2.95). En estos casos los
negocios no se presumen fiduciarios, y, por ejemplo, la venta con
pacto de retroventa, aunque tenga finalidad de garanta, es un negocio con nombre en derecho, que es perfectamente lcito y que no es
fiduciario (STS 22.1.98, en el que el precio verosmil es el elemento
determinante para no estimar el acuerdo de retroventa como simu-
2.1.2.
85
Efectos de la transmisin fiduciaria
La titularidad fiduciaria no es una titularidad real a

efectos de poder ejercer una tercera de dominio en caso
del embargo de dichos bienes por deudas del fiduciante o
en caso de concurso o quiebra del mismo; se considera a
estos efectos que la titularidad la contina detentando el
fiduciante (SSTS 13.7.99, 10.12.92, 7.5.91), y ello aunque
el fiduciante incumpla el crdito garantizado, lo que slo
dar lugar a las oportunas acciones personales (STS
2.12.96).
Si el fiduciario incumple el pactum fiduciae, y apareciendo como propietario enajena los bienes fideicomitidos, la enajenacin se entiende en principio vlida frente a
terceros adquirentes de buena fe a ttulo oneroso. La
razn de ello es la confianza generada en el tercero, y el
principio de responsabilidad, pues es lgico que si el fiduciante crea la apariencia responda de ella ante los terceros
de buena fe, aunque no se trate de bienes muebles o aunque no tenga la proteccin del registro (SSTS 3.12.96,
30.1.91).
Los efectos frente a terceros no son indiscriminados, y jurisprudencia reiterada ha declarado que si el fiduciante demuestra el
carcter fiduciario o simulado de una enajenacin los arrendatarios
no pueden pretender ejercitar el retracto arrendaticio (SSTS
7.10.97, 3.12.96, 5.7.93, 20.6.92). Tambin el fiduciante est ligado
por la fiducia y por ello si enajena el bien transmitido enajena vlidamente, pero debe indemnizar los daos y perjuicios que cause en
el fiduciario por la disposicin intempestiva del bien dado en garanta (STS 12.1 1.91).
86
2.2.
EL CONTRATO SIMULADO
2.2.1.
Definicin y clases
Se define como contrato simulado aquel contrato otorgado sin voluntad real de contratar, cuya realidad es ficticia, y que oculta bien la inexistencia de contrato (simulacin absoluta), o bien el nimo de encubrir un contrato
distinto del que aparece (simulacin relativa). La causa se
presume en los contratos (art. 1.277 CC), por lo que la
simulacin no se presume (SSTS 31.5.99, 6.3.99).
El concepto de simulacin ni es claro ni es unvoco. Hay tres
corrientes fundamentales conceptuadoras de la simulacin: a) una
corriente subjetiva pone el acento en la divergencia consciente entre
lo declarado y lo querido, b) una corriente formalista pone el acento
en la falsa apariencia creada por los contratantes, y c) la corriente
mayoritaria hoy en da pone el acento en la ocultacin de la identidad causal de los contratos como razn delinitoria de la simulacin.
La consideracin causal de la simulacin (art. 1.276

CC), expresa el carcter objetivo de la simulacin, ligada a
la recta calificacin de los contratos, en los que las cosas
son lo que son y no lo que las partes dicen que son, y en el
que la calificacin que hagan las partes de un contrato no
vincula a los terceros, y en particular no vincula a los tribunales (STS 10.12.96). La simulacin no es una restriccin mental o engao, pues se refiere al contrato mismo; y
adems, la simulacin puede ser querida por ambas partes contratantes, o por el contrario ser una realidad objetiva, aunque no conste o no exista una voluntad o intencin
expresa de simular en ambos o en uno de los contratantes.
La ocultacin consciente o la defraudacin no son elementos definitorios de la simulacin, que puede deducirse
de la realidad misma de los contratos, aunque las partes
contratantes acten de buena fe y sin nimo de engaar a
terceros o de ocultar la realidad de los contratos.
La experiencia ensea que aunque el engao o la defraudacin
87
de terceros no es un elemento esencial definitorio de la simulacin,

sin embargo aparece en la mayora de las sentencias que tratan
sobre simulacin, y aun puede calificarse como elemento natural o
caracterstico de la simulacin. As se simulan contratos de renta
vitalicia para defraudar a los legitimarios (STS 24.5.97), contratos
de opcin de compra y retractos para defraudar el rgimen formal
de las garantas reales inmobiliarias (STS 22.1.98), contratos ficticios de venta para defraudar los acreedores (SSTS 29.1.92, 16.9.96),
o derechos arrendaticios (STS 30.10.95); se simulan ventas a bajo
precio por el mandatario para defraudar los derechos del mandante
(STS 23.10.94), o del pupilo (STS 26.5.97) o del heredero fideicomisario (STS 20.10.96), se simulan contratos de arrendamientos para
defraudar los derechos de los adjudicatarios en pblica subasta
(STS 14.6.97), etc.
El concepto de simulacin relativa se suele referir al

supuesto en que los contratantes disimulan u ocultan un
contrato distinto del que conciertan, siendo el ejemplo
ms frecuente el de una compraventa que disimula una
donacin. Pero la simulacin relativa puede referirse tambin a una simulacin parcial en que las partes simulan
un precio distinto del acordado (STS 23.10.95), o unos
sujetos distintos de los contratantes mediante la interposicin de personas (STS 19.6.97).
2.2.2.
Los indicios de simulacin
La simulacin difcilmente se puede probar de modo

directo, y por ello la jurisprudencia afirma reiteradamente
que la simulacin se prueba por indicios, como voluntad o
intencin presumida (SSTS 30.7.96, 24.11.98). La calificacin de la simulacin comporta tambin un juicio moral
sobre la finalidad y sentido de un contrato. Especialmente
en su incidencia frente a terceros afectados.
As no es la falta del precio lo que define la simulacin en la
compraventa, sino que aunque el precio est declarado en la escritura, son indicios de simulacin la falta de acreditacin de su pago
efectivo, aunque se confiese recibido (SSTS 19.12.98, 20.3.98,
88
21.7.97); el bajo precio en relacin con el valor real de la cosa vendida (SSTS 8.7.99, 1.3.99, 16.9.96, 15.3.95); o el reconocimiento de
deudas, la subrogacin de crditos o la atencin de mejoras no acreditadas (SSTS 13.3.97). Tambin se toman como indicios simulatorios, la falta real de desposesin de los bienes por el vendedor aunque hayatraditio escrituraria oficia (SSTS 25.2.99, 29.12.95,
29.9.88), las relaciones estrechas familiares o de amistad entre los
contratantes (SSTS 20.12.96, 12.7.96), o la finalidad contestada de
perjudicar a los acreedores (SSTS 27.10.98, 16.9.96, 10.12.96) o titulares de un derecho (como en materia arrendaticia, SSTS 14.6.97,
30.10.95). Y reiteradamente la jurisprudencia aplica la teora de la
simulacin a aquellas operaciones de las sociedades por acciones
que por su hermetismo formal permiten ocultar la finalidad econmica efectiva o la realidad de los contratos, y presentan serios peligros de defraudar a terceros, en aquellas operaciones que no reportan un lucro patrimonial para la sociedad, carecen de justificacin
razonable, o benefician injustificadamente a sus administradores o
socios mayoritarios (SSTS 27.2.98, 16.3.92, 27.3.91, 28.4.88).
2.
La accin de simulacin la puede ejercer cualquier

interesado (STS 26.5.97), y en principio es imprescriptible, pues la falta de causa da lugar a la inexistencia radical
del contrato (STS 23.12.92).
Alguna sentencia ha declarado que no pueden ejercitarse simultneamente las acciones de simulacin y de rescisin por fraude de
acreedores (STS 14.12.93), pero el ejercicio simultneo o subsidiario de acciones no es una situacin excepcional en nuestro derecho
en el que las acciones se identifican por su pretensin y no por el
nombre que les dan las partes, al haberse suprimido en el derecho
moderno el edictum actionis, sin que haya razn para que una
accin excluya a la otra, como se declara en alguna sentencia
reciente (STS 31.5.99).
2.3.
2.2.3.
Efectos de la simulacin
La simulacin no es por s misma ilcita, y la jurisprudencia la admite siempre que mediante ella no se haga
dao a terceros o se defrauden normas imperativas. En la
simulacin relativa el contrato disimulado es vlido siempre que el contrato simulado contenga los elementos esenciales del disimulado, y el mismo no est sometido a ninguna prohibicin legal.
Por ejemplo, lo que es muy corriente, las partes pueden disimular una donacin a travs de una compraventa (STS 1 3.11.97); y la
donacin ser vlida siempre que el contrato simulado tenga los
requisitos esenciales de capacidad y forma del contrato disimulado,
y en particular cuando se disimula una donacin a travs de una
compraventa cuando se cumpla la exigencia de escritura pblica
para la donacin de inmuebles (SSTS 28.5.96, 26.3.97). El contrato
disimulado no se presume y por ello si se prueba la simulacin de
una compraventa la voluntad de donar debe constar expresamente
para que la c o m p r a v e n t a se recono/ca como donacin (STS
27.7.93).
TEORA DE LA CAUSA ILCITA
La causa en los contratos no slo ha de ser verdadera

sino que ha de ser tambin lcita (arts. 1.275, 1.276 CC), y
concreta el Cdigo que se estima ilcita la causa cuando se
opone a las leyes o a la moral (art. 1.275 CC). Tambin en
este contexto la jurisprudencia repite que la causa se presume no slo verdadera, sino lcita, y que la ilicitud del
objeto, de la finalidad o de los motivos ha de quedar debidamente acreditado (SSTS 10.12.96, 11.7.98, 31.5.99).
Los contratos con causa ilcita se rigen por la regla
nemo auditur propriam tiirpitiidinem allegans (la justicia
no reparte el botn de los ladrones). En su virtud los tribunales no escuchan al que alega su propia torpe/a, su comportamiento ilcito o intencin de daar a terceros. Por
ello si la causa torpe proviene de ambos contratantes ninguno de ellos puede repetir lo dado, ni reclamar el cumplimiento, mientras que aquel con quien contrat si fuera
extrao a la causa torpe, podr reclamar lo que hubiera
dado, sin obligacin de cumplir lo que hubiera ofrecido
(arts. 1.305 y 1.306CC).
2.
90
91
El examen de la jurisprudencia nos muestra que un gran nmero de sentencias tratan conjuntamente el tema de la causa ilcita con
la simulacin (STS 26.3.97) y el fraude (STS 29.4.97), en relacin
con el empleo de medios tortuosos o disimulados para evitar la aplicacin de normas jurdicas imperativas, utilizando vestiduras jurdicas con un propsito negocia! distinto o inexistente, y en ocasiones llegando hasta el alzamiento de bienes (STS 10.12.96);
refirindose indistintamente la causa ilcita tanto a la ilicitud del
objeto del contrato, como a la ilicitud de su finalidad o motivacin,
considerndose con causa ilcita todo contrato cuya finalidad o
motivacin es daar a terceros (acreedores, legitimarios, el fisco,
etc.), o defraudar normas imperativas (la prohibicin de pactos
sucesorios, la prohibicin del pacto de la ley comisoria, los prstamos usurarios, la prohibicin de autocontratacin, etc.). La teora
de la causa ilcita es as un gran cajn de sastre, donde parece tener
cabida todo lo antijurdico, y que se relaciona con un gran nmero
de instituciones jurdicas.
En concreto no resulta fcil concretar supuestos de

aplicacin directa de la teora de la causa ilcita. La licitud
de la causa se liga en primer lugar a los fundamentos mismos del ordenamiento jurdico. Se consideran con causa
ilcita aquellos contratos cuya finalidad o motivacin,
directa o indirecta, es atentar contra la vida, la libertad y
la dignidad humana, en todos estos casos los motivos ilcitos se causalizan para negar eficacia al contrato. Pero adems, tradicionalmente, se han incluido en el mbito de la
causa ilcita aquellos contratos cuya finalidad o motivacin atenta contra el orden pblico, la moral o las buenas
costumbres.
El orden jurdico puede definirse como una definicin y concrecin de lo ilcito, por eso los supuestos ms importantes de final i
dad o motivacin ilcita estn ya definidos en las normas positivas,
penales y civiles (el derecho penal, la teora de la culpa), o se desarrollan al calor de las reformas legislativas (las deudas de juego, hi
usura, la autocontratacin, etc.). Las grandes teoras generales,
como lo es la teora de la causa ilcita, tienen as un sentido residual
y a la vez determinante de los principios fundamentales definidores
del orden jurdico. En los momentos inmediatamente posteriores a
la codificacin, la teora de la causa ilcita se aplicaba para sostenc
los grandes principios imperativos del derecho civil: los fundamen
los del orden hereditario, prohibiendo los pactos sobre la herencia

por vas indirectas, o la defraudacin de los legitimarios; los fundamentos del orden econmico matrimonial, prohibiendo por vas
indirectas o por la interposicin de personas la contratacin entre
cnyuges o la mutabilidad del rgimen econmico del matrimonio,
y tutelando la moral matrimonial, declarando la nulidad de pactos
entre concubinos, bien de iniciacin o de ruptura de las relaciones
personales, y tambin el mantenimiento de los principios de prohibicin de asociaciones. Hoy en da la aplicacin directa de la teora
de la causa ilcita parece que se ha hecho ms restrictiva, as no se
consideran contrarios a la moral o al orden pblico los pactos en las
relaciones de hecho aunque puedan afectar a los herederos legales,
afirmndose que la relacin de facto en una pareja estable extramatrimonial no es causa torpe para una donacin, aunque dicha relacin hubiese supuesto el abandono de la esposa y los hijos legtimos
demandantes (STS 18.11.94); tampoco tienen causa ilcita pactos
civiles que encubren relaciones asociativas dada la libertad de asociacin (aunque pueden serlo cuando se intenta fundar una asociacin profesional paralela a la corporacin legal, STS 2.12.92), y no
levantan sospecha los contratos onerosos entre esposos, familiares
o convivientes, aunque tengan un precio vil y una finalidad sucesoria y lucrativa, porque no parece defenderse a travs de la teora de
la causa ilcita el formalismo testamentario negando eficacia a los
actos y contratos nter vivos con finalidad sucesoria (SSTS 25.5.90,
18.11.94,20.7.93).
Los principales supuestos de aplicacin de la teora de

la causa ilcita en la jurisprudencia son los contratos onerosos con finalidad de defraudar los derechos de los herederos legitimarios (SSTS 20.12.85, 15.11.91: en particular
una renta vitalicia cuyas prestaciones se estiman desproporcionadas a la situacin de hecho STS 24.3.95), y en
j'.i'iieral los contratos con intencin de perjudicar a terceros, en particular el arrendatario (STS 19.5.81), el pago de
precio por una prestacin que ya era debida (STS
I (i.2.35), o la condonacin sin nimo de liberalidad de
unas cantidades para obtener el pago de unas contratas de
un Ayuntamiento (STS 5.4.93).
Ll pacto de cuota litis, por el que un abogado cobra un tanto por
irnlo del resultado de un pleito o gestin profesional, se ha consignado histricamente contrario al orden pblico (SSTS 12.11.56,
92
10.2.61), sin embargo la jurisprudencia parece haber mantenido

recientemente un criterio permisivo (SSTS 10.6.93, 24.5.96), afirmando que en s mismo no hay engao ni abuso en el pacto de
cuota litis que se justifica por la aleatoriedad de los resultados; yo
creo que el fundamento de la ilicitud estriba en que los servicios hay
que indemnizarlos por su valor, y el enriquecimiento desproporcionado de un abogado, que no se justifica por su trabajo, carecera de
causa lcita, y por otra parte los honorarios de un abogado tienen
carcter jurisdiccional puesto que se pueden exigir por un procedimiento especial ejecutivo, y por ello es tan inmoral el abogado que
cobra una parte del pleito como el juez que cobrase segn la cuanta, o de un mdico que cobrase segn los aos de vida que consigue
para su paciente desahuciado. Tambin es a mi juicio dudosa la
doctrina de la STS 26.10.98, que, con cita de la STS 16.12.85, considera nulo por causa ilcita el pacto de la cesin de la mitad de los
beneficios de un negocio pactado para siempre, aplicando por analoga el artculo 1.583 CC, cuando lo correcto parecera haber fijado
un plazo, artculo 1.128 CC, por aplicacin del principio titile per
mutile non vitiatur.
3.
3.
CAP. TILLA CAUSA DEL CONTRATO
La incidencia de la causa en el cumplimiento

de los contratos
Pero la causa no slo es un elemento esencial en el origen o la gnesis del contrato, sino tambin en su cumplimiento, es decir en la subsistencia de sus efectos. En el
mbito de la eficacia del contrato por estar las dos prestaciones de las partes contratantes fundadas la una en la
otra, si una parte incumple tiene derecho la contraparte a
pedir la resolucin del contrato (arts. 1.124 y 1.504 CC), y,
a falta de pacto en contrario, ambas prestaciones se cumplen de modo simultneo, de modo que cada parte puede
dejar de cumplir mientras la otra no cumple o inicia el
cumplimiento (exceptio non adimpleti contractas). La economa moderna sometida a circunstancias econmicas
excepcionales en perodos de inestabilidad poltica, o a
importantes fluctuaciones en el valor del dinero en los
perodos de crisis econmica, ha elevado tambin la previsibilidad de los efectos a elemento esencial definitorio del
INCIDENCIA DE LA CAUSA EN EL CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS
93
contrato, permitiendo la modificacin y aun resolucin

judicial de los contratos de tracto sucesivo y de ejecucin
diferida, cuando la prestacin pactada deviene demasiado
gravosa para la otra parte y se rompe en virtud de ello la
reciprocidad contractual. La jurisprudencia ha rescatado
la clusula medieval llamada rebus sic stantibus, para permitir la modificacin de los contratos de tracto sucesivo y
ejecucin dierida, cuando su cumplimiento resulta excesivamente gravoso para una de las partes, definiendo tambin la excesiva onerosidad sobrevenida la nocin de
imposibilidad sobrevenida que, hemos visto en el tomo I
de este curso, presta excusa razonable para el no cumplimiento de la prestacin recproca.
Pero no slo es la imprevisin la nica causa de ineficacia
sobrevenida de los contratos. Como hemos visto tambin al tratar la
imposibilidad sobrevenida y el enriquecimiento sin causa, si una
prestacin deviene imposible, no est obligada la otra parte a cumplir la obligacin recproca, y si cumpli y despus del cumplimiento la recproca deviene imposible, puede pedir la restitucin de lo
entregado. La justicia econmica del contrato informa en el artculo
1.154 CC la facultad de moderacin equitativa por el juez de la pena
convencional pactada para el caso de incumplimiento. Y, en general, el precio injusto levanta sospecha sobre la moralidad del contralo y sus fines, pues la equivalencia justa es lo que la STS de 29 de
noviembre de 1989 denomina presupuesto de razonabilidad del
contrato. Tocias stas son cuestiones que tratamos ms detenidamente en otros lugares. Algunos de estos temas los hemos tratado
en la parte general de la obligacin y no los vamos a reiterar aqu.
3.1.
3.1.1.
LA RESOLUCIN DE LOS CONTRATOS

POR INCUMPLIMIENTO
Concepto
En los contratos onerosos en caso de que uno de los

obligados no cumpliere lo que le incumbe puede la otra
parte resolver el contrato, y ello sin perjuicio de que de
94
existir causa justificada puede el Tribunal sealar un

plazo para el cumplimiento (art. 1.124 CC).
Dicha facultad resolutoria no es una condicin en sentido tcnico, porque la resolucin no se produce automticamente, sino a peticin de parte, y adems slo el contratante que cumpli o estuvo dispuesto a cumplir puede
pedir la resolucin, y no la parte que incumpli, a no ser
que su incumplimiento traiga su causa en la otra parte
(SSTS 10.4.97, 29.7.99). Por otra parte no se resuelve el
contrato sino sus efectos, y por ello la resolucin no tiene
efectos contra terceros de buena fe (art. 1.124 CC in fine).
La facultad resolutoria del contratante que cumple o est
dispuesto a cumplir no impide que se pueda exigir tambin el cumplimiento, lo que se configura como una
opcin legal (art. 1.124 CC), y siempre con indemnizacin
de los daos y perjuicios.
La jurisprudencia discuti la naturaleza constitutiva o
meramente declarativa de la resolucin judicial de los
contratos por incumplimiento. En la jurisprudencia ms
antigua era corriente la afirmacin de que la resolucin la
decretaban los tribunales, era constitutiva, puesto que
estaban llamados a decidir sobre la realidad de la resolucin misma (SSTS 12.12.55, 19.5.61), en la jurisprudencia
ms reciente prevalece sin embargo la tesis contraria: el
Tribunal slo controla una resolucin que constituye
directamente el contratante perjudicado, la sentencia es
meramente declarativa de la resolucin, no constitutiva
de la misma (SSTS 4.4.90, 29.12.95, 7.6.96). La diferencia
entre ambas posturas estriba en que los partidarios de la
naturaleza declarativa sostienen que la resolucin se produce por el requerimiento resolutorio, mientras que los
partidarios de la naturaleza constitutiva sostienen que la
resolucin se produce por el ejercicio de la oportuna
accin judicial.
La discusin sobre el carcter judicial o extrajudicial de la resolucin se traslada entonces a la interpretacin del artculo 1.504 CC,
3.
95
a la naturale/.a del requerimiento resolutorio al comprador que

incumple el deber de pago del precio en la compraventa, y a la afirmacin de cmo en la compraventa la resolucin se produce extrajudicialmente por la sola voluntad fehaciente del vendedor debidamente notificada, cuando hay justa causa para ello por el impago
del precio. En efecto, para la venta de inmuebles, el art. 1.504 CC
prev un rgimen de resolucin del contrato de compraventa fundado en el requerimiento resolutorio, judicial o extrajudicial. Histricamente el pacto comisorio fue un pacto agregado a la compraventa, por virtud del cual el vendedor tena derecho a resolver el
contrato y recuperar la cosa vendida si el comprador no pagaba el
precio; pero hoy en da dicho efecto no hace falta pactarlo porque se
considera parte esencial del sinalagma contractual y de la reciprocidad de las prestaciones (art. 1.504 CC). Con todo se ha planteado
reiteradamente en la jurisprudencia si dicho artculo presupone un
rgimen peculiar de resolucin de la compraventa, frente al rgimen general de resolucin de los contratos onerosos; en particular
se declara en cierta jurisprudencia que el requerimiento previo es
un requisito de la resolucin de la venta de inmuebles en el que la
resolucin se produce por el propio requerimiento (STS 25.10.69,
I 4.6.96). El artculo 1.504 CC, parece sostener por otra parte el
carcter automtico de la resolucin, sin intervencin judicial, y sin
que se prevea en la compraventa de inmuebles la facultad de aplazamiento de pago por los tribunales, que se regula en el artculo 1.124
CC. Sin embargo, frente a esto, la jurisprudencia ms reciente
declara reiteradamente que los artculos 1.124 y 1.504 CC no slo no
son normas contrapuestas, sino que son complementarias de un
rgimen nico de la resolucin contractual (STS 7.7.92), y que la
resolucin en ningn caso es automtica, pues siempre pueden los
Iribunales moderar sus efectos; en definitiva, el artculo 1.504 no
supone una especialidad que exija el requerimiento previo para la
resolucin de la compraventa de inmuebles, sino slo una aplicacin concreta de un rgimen nico resolutorio que resulta de la
integracin de los artculos 1.124 y 1.504 CC (SSTS 12.12.93,2.9.97,
16.11.98).
3.1.2.
El ejercicio de la accin resolutoria

y el requerimiento resolutorio previo
La resolucin no es automtica, sino que exige un acto

judicial o extrajudicial fehaciente e indubitado de tener el
contrato por resuelto. Pero dicha notificacin resolutoria
96
no tiene por qu estar precedida de un previo requerimiento resolutorio, que site al deudor en mora, y el contratante que cumple o est dispuesto a cumplir puede ejercitar directamente la resolucin judicial del contrato sin
advertencia previa. La jurisprudencia slo excepcionalmente exige un requerimiento previo a la resolucin como
presupuesto de la constancia del incumplimiento, en ocasiones ligado al deber de buena fe en los contratos (art.
1.258 CC), si en la otra parte haba desconocimiento de
aspectos o circunstancias esenciales para el cumplimiento
o si el cumplimiento prestaba aspectos dudosos o conflictivos, como cuando existen deudas ilquidas (SSTS
16.11.79, 11.6.87), o indeterminadas (STS 12.3.97), o discrepancias razonables sobre la obligacin o su cumplimiento (SSTS 20.7.90, 8.3.93).
La opcin por el cumplimiento del contrato no impide
realizar simultnea o sucesivamente la opcin por la resolucin, si bien sta tendr necesariamente que tener naturale/.a subsidiaria o supletoria (SSTS 2.2.73, 18.11.83).
Adems el contratante que cumpli o estuvo dispuesto a
cumplir tiene un ius variandi limitado, lo que significa que
habiendo optado por el cumplimiento puede optar nuevamente por la resolucin si el cumplimento deviene imposible, si se incumplen los trminos de favor o de gracia
concedidos, o si cambian las circunstancias o transcurre
un plazo razonable sin que exista cumplimiento voluntario (SSTS 28.12.89, 5.10.95). Y ello sin perjuicio de que
habindose optado expresa o tcitamente por el cumplimiento o habindose concedido un trmino expreso o
tcito de gracia, la jurisprudencia suele ser muy estricta
en cuanto a exigir el cumplimiento de dicho trmino de
gracia (SSTS 8.6.94, 14.6.96).
Aunque exista en el contrato una clusula en la que se
establezca un pacto resolutorio expreso y la resolucin
automtica del contrato, la resolucin no es automtica, y
siempre se tendr que ejercitar por el interesado una
accin resolutoria previa, judicial o extrajudicial (en senti-
3.
97
do contrario, STS 4.4.90); el requerimiento resolutorio

extrajudicial o la accin resolutoria judicial tienen el sentido de contrastar fehacientemente el incumplimiento y
hacer efectiva la accin de resolver. Adems los efectos
resolutorios de la clusula resolutoria expresa tampoco
son radicales pues aun en este caso se admite la facultad
de los tribunales de establecer un plazo en relacin con el
rgimen general de la moderacin de la pena convencional (STS 2.2.84), aunque s se observa en la jurisprudencia
una mayor tendencia a reconocer los efectos normalmente radicales de las clusulas contractuales de resolucin si
no son abusivas (SSTS 4.2.91, 13.4.99), por ejemplo el
carcter resolutorio de la permuta de local por piso construido si la entrega de ste se retrasa (STS 1 9.9.98), o la
prdida de las cantidades entregadas en caso de resolucin por impago (STS 11.3.97).
3.1.3.
La exigencia del carcter esencial e injustificado

del incumplimiento para reconocerle efectos
resolutorios
Una reiterada jurisprudencia concluye que no se otorga la accin resolutoria para paliar las consecuencias de
incumplimientos parciales, cumplimientos defectuosos o
tardos, o de incumplimientos puntuales de deberes accesorios o de conducta, sino slo para aquel incumplimiento
que pueda ser calificado de esencial.
La determinacin de cundo un incumplimiento es
esencial no responde a reglas generales fijas, puesto que la
calificacin del incumplimiento depende de la finalidad
del contrato, las motivaciones de las partes y de la culpa
respectiva en la situacin de incumplimiento; as aunque
se haya pagado la parte ms importante del precio cabe
resolucin si los plazos restantes son significativos (SSTS
I 0.10.94, 8.10.99), y el cumplimiento tardo, parcial o
defectuoso no excluye por s la resolucin (SSTS 2.4.93,
98
CAP. I ir.LA CAUSA DEL CONTRATO

3.
10.6.96). El carcter esencial (objetivo, inequvoco, grave)

del incumplimiento se hace depender en la jurisprudencia
segn los casos de dos circunstancias principales: en sentido objetivo de la frustracin del fin del contrato, esto es
la frustracin del fin objetivamente significativo del contrato (SSTS 7.3.95, 19.6.95, 8.2.96, 21.1.99), o en sentido
subjetivo la falta de utilidad de la prestacin para el acreedor (SSTS 17.11.95, 16.5.96, 20.7.98), es decir la frustracin de un fin particular atendible por su importancia, o
por haber sido incorporado al contrato o al menos conocido por la otra parte.
En principio, aunque tampoco aqu es fcil dar reglas generales
por el gran casuismo jurisprudencial, parece que el carcter objetivo de la frustracin del fin, est en relacin con la espirituali/.acin
de la exigencia de la culpa en el incumplimiento. Por ser el incumplimiento un criterio estrictamente objetivo, la finalidad jurdicamente atendible definitoria del incumplimiento ha de ser tambin
objetiva; por el contrario cuando existe culpa de la contraparte (la
voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento), entonces se
podrn calibrar circunstancias subjetivas o motivaciones privadas a
las partes contratantes, y se podr tener en cuenta un incumplimiento aunque objetivamente no pueda calificarse de esencial
(SSTS 4.3.86, 14.10.94).
Los casos concretos se hacen difciles de discernir y hay aqu
una gran incidencia de la discrecionalidad judicial. As no se consideran incumplimientos retrasos no significativos en la entrega de
mercancas o en el pago del precio (SSTS 1.3.57, 2.9.97), pequeos
defectos en la cosa comprada que no la hacen intiles para su fin,
como el difcil acceso a unas plazas de aparcamiento compradas
(STS 24.3.97), la entrega de un vino de menor calidad que el pactado
pero que es aceptado y consumido (STS 3.5.49) o no llevar a cabo
pequeas reparaciones pactadas en la cosa comprada (STS 23.1.90).
Tampoco se consideran incumplimientos la desatencin de deberes
accesorios de conducta como no entregar documentacin complementaria (STS 22.4.91), no presentar la cdula de habitabilidad del
piso (STS 14.10.92), la falta de inscripcin de la cosa comprada en el
Registro de la Propiedad (SSTS 22.10.85, 22.3.93), etc.
Tambin en esta sede hace referencia frecuentemente

la jurisprudencia al principio de conservacin del negocio
INCIDENCIA DK LA CAUSA EN EL CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS
99
y la interpretacin favorable a su cumplimiento si ste es

posible y til y no a favor de la resolucin (STS 9.6.92). El
favor contractus supone tambin admitir una resolucin
parcial si se ha admitido un pago parcial y ste es til al
acreedor, como en la venta de varias mquinas, en el que
la resolucin slo debe alcanzar a las que resultaron impagadas (STS 19.1.83).
El otorgamiento de un trmino de gracia por los tribunales presupone que el incumplimiento no sea esencial y
est justificado. Es decir que la prestacin tarda o defectuosa siga siendo til para la contraparte, y que no haya
culpa en el incumplidor. Incumplimiento justificado que
como en la imposibilidad, se hace depender frecuentemente de la imprevisiblidad de las circunstancias obstativas (como la tardanza injustificada en conceder licencias
por la Administracin STS 8.4.99; o retraso en los pagos
debido a la crisis econmica mundial que no es imputable
al comprador STS 4.7.97). Tambin se considera justificado el incumplimiento cuando se debe a discrepancias
razonables sobre el alcance y contenido del contrato o su
modo de cumplimiento (SSTS 6.11.87, 19.4.89).
3.1.4. La culpa en el incumplimiento
La calificacin como culpable del incumplimiento era
un requisito exigido por la jurisprudencia clsica para la
resolucin de los contratos bilaterales, pues si el incumplimiento se deba a caso fortuito o fuerza mayor, o a imposibilidad material de cumplimiento por destruccin de la
cosa, se consideraba que el riesgo corra a cargo del adquirente desde la celebracin del contrato, y quedaba liberado el trasmitente de la obligacin de entrega, sin que perdiese la exigibilidad de lo prometido o debiese restituir lo
recibido de la otra parte. Hoy en da es mayoritaria la
jurisprudencia que prescinde de todo elemento volitivo en
la calificacin del incumplimiento, y establece un fundamento objetivo para la resolucin de los contratos, sin que
100
en consecuencia sea necesaria prueba alguna sobre la

culpa en el incumplimiento, o sin que se exija un nimo
deliberado de incumplir para fundar la resolucin (SSTS
23.4.92, 9.6.92, 2.4.93, 21.1.99).
En sede de enriquecimiento sin causa hemos visto que las SSTS,
de 9.12.83 y 23.12.88 establecen que si la prestacin que incumbe a
una parte derivada de un contrato bilateral se hace imposible o inexigible a consecuencia de una circunstancia de la que no ha de responder ni ella ni la otra parte, pierde la pretensin de contraprestacin, debindose restituir las prestaciones realizadas, lo que no se
deriva directamente del artculo 1.124 CC, sino de la equidad contractual y del principio que prohibe el enriquecimiento injusto. La
no exigencia de culpa abre la va para la resolucin de los contratos
por falta de justicia en las prestaciones, cuando se produce un desequilibrio esencial de las prestaciones imprevisible. Obiter dicta se
establece tambin el efecto resolutorio de la imposibilidad sobrevenida en las obligaciones bilaterales en las SSTS 13.2.87 y 18.3.90.
Tambin examinamos en sede de imposibilidad sobrevenida cmo
la jurisprudencia ha abierto una va para la interpretacin objelivista de los artculos 1.1 24 y 1.556 CC, reconociendo la facultad de
resolucin de los contratos cuando se frustre el fin especfico
comn perseguido por las partes (SSTS 16.2.98, 20.5.96, 27.10.86,
9.12.83) o el fin particular especfico perseguido por una de las partes si se incorpora expresamente al contrato (SSTS 2 1.7.90,
26.1.96), por ejemplo la resolucin de un contrato de arrendamiento por inviabilidad de su explotacin econmica en los trminos
previstos en el contrato (STS 20.4.94). Doctrina que se funda tanto
en la teora de la causa, como en la de la imposibilidad o excesiva
gravosidad en el cumplimiento, como en la teora del error como
causa de anulacin del contrato; haciendo referencia frecuente tambin en esta sede a la teora del enriquecimiento injusto (STS
20.4.94). Se trata de una nueva valoracin jurisprudencial de la reciprocidad no slo en la gnesis del contrato, sino tambin en su eficacia y cumplimiento; y la derogacin efectiva de la regla de que la
cosa perece para el comprador (art. 1.452 CC).
La voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento

no est sin embargo privada de consecuencias jurdicas.
La resolucin por s misma no da derecho a pedir la
indemnizacin de los daos y perjuicios sino slo a la restitucin de las recprocas prestaciones, slo la culpa run-
3.
]()[
damenta el deber de indemnizacin de los daos causados

por el incumplimiento (SSTS 10.5.91,24.2.93, 14.5.99).
Por otra parte, como hemos dicho, la culpa se toma en
cuenta reiteradamente por la jurisprudencia para calificar
la gravedad del retraso, del cumplimiento defectuoso o de
la omisin de deberes de conducta, a efectos resolutorios.
Sucede que sobre la base del incumplimiento se presume en
ocasiones la culpa del incumplidor, y se afirma el deber de indemnizar los daos y perjuicios (SSTS 30.9.89, 1 5.6.92), como sucede
cuando no existe excusa ra/.onable para el retraso en el cumplimiento, o cuando se dan falsas excusas (STS 6.1 1.87), o tras requerimientos reiterados (STS 7.11,95), o cuando se incumplen acuerdos
previos destinados a facilitar el cumplimiento (STS 19.6.95).
3.1.5.
La compatibilidad entre las acciones edicias

V la accin resolutoria
Una reiterada jurisprudencia declara la compatibilidad

entre las acciones edilicias por vicios ocultos en cosas o
animales (arts. 1.484 y sigs. CC) y la accin de resolucin
por i n c u m p l i m i e n t o (SSTS 1.3.91, 14.4.93, 15.1 1.93,
10.5.95). La compatibilidad se extiende tambin al rgimen del defecto de cabida (STS 30.4.99), y al rgimen de
los vicios en la compraventa mercantil artculo 336 C de C
(STS 11.5.99).
Normalmente la cuestin se plantea porque el vendedor que
tiene que responder del vicio o defecto alega la caducidad de la
accin edilicia, que tiene plazos breves de caducidad, el comprador
por el contrario suele argumentar que la accin de resolucin del
comprador que descubre el vicio, como en todo supuesto de responsabilidad contractual, como accin que no tiene sealado un pla/.o
especial, se le debe aplicar el plazo general de quince aos, argumento que suele acoger la jurisprudencia (SSTS 30.11.84, 8.4.92,
4.11.94), siempre que hay culpa en el cumplimiento defectuoso,
procede la indemnizacin de los daos y el plazo de ejercicio de la
accin es de quince aos (SSTS 4.6.92, 21.3.94, 25.10.94), rgimen
102
tambin aplicable cuando el vicio suponga un incumplimiento por

falta de idoneidad o inutilidad de la cosa (SSTS 30.6.97, 29.6.92). La
distincin entre vicio oculto y cumplimiento defectuoso se desarrolla tambin en detalle en el rgimen de la responsabilidad por defectos en el contrato de obra (SSTS 10.10.94, 27.10.99). No se trata con
todo de una jurisprudencia unnime. As la STS 14.6.96, establece
que si se ejercita una accin para la reduccin del precio por los
defectos en la cosa, no ha lugar a solicitar la indemnizacin de los
daos por el incumplimiento, pues esto es slo predicable de la
accin resolutoria del artculo 1.124 CC; la STS 14.11.94, afirma
que ejercitada una accin resolutoria por incumplimiento son inaplicables los preceptos del Cdigo de Comercio que regulan el saneamiento, y la STS 7.6 96, afirma que si en la reconvencin se pretendi la existencia de defectos ocultos, no se puede alegar en casacin
el incumplimiento; pero en todos los casos parece que se trata de
meras declaraciones obiter dicta, innecesarias para resolver la cuestin de fondo y forzadas por el curso del procedimiento.
Parece que la distincin entre acciones edilicias y

accin resolutoria slo tena un sentido dogmtico cuando se valoraba la culpa para la accin resolutoria, porque
el fundamento de las acciones edilicias era estrictamente
objetivo, como la garanta que prestaba el vendedor al
comprador de la identidad y consistencia de la cosa vendida, y en la accin resolutoria se valoraba la culpa en el
incumplimiento, y en esta culpa se fundaba la indemnizacin de los daos, pues de no haber culpa la cosa pereca
para el comprador no para el vendedor; hoy en da se convierte en una serie de reglas tiles para distinguir entre
incumplimiento o cumplimiento defectuoso, pues en la
jurisprudencia la nocin de vicios en la cosa tiende a predicarse preferentemente del cumplimiento defectuoso (as
STS 19.5.98). Cuando se aplica el rgimen especial de los
vicios ocultos se presume por la jurisprudencia que la
cosa sigue siendo til para su fin esencial (SSTS 12.5.90,
17.5.95, 19.5.98), y que no se da cosa distinta de la pactada
aliud pro alio (SSTS 6.4.89, 7.5.93, 6.11.93), supuestos
stos de incumplimiento.
Es frecuente tambin la consideracin de que los
defectos o vicios ocultos son predicables preferentemente
3.
INCIDENCIA DE LA CAUSA EN EL CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS \3
de las ventas de cosa concreta y especfica, pues en la

venta de cosa fungible y genrica, en virtud del principio
genus non perit, el vicio o defecto se asimila al incumplimiento (SSTS 20.12.77, 19.1.83).
3.1.6.
Rgimen de la restitucin de las recprocas

prestaciones
Decretada la resolucin de un contrato las partes estn

compelidas a restituirse recprocamente las recprocas
prestaciones que se hayan consumado, en trminos anlogos a los del cumplimiento de la condicin, en cuya sede
sistemtica se encuentra la accin resolutoria. Se aplica
entonces tambin en esta sede el principio de la retroaccin de efectos, y retroactividad real al momento de la
celebracin del contrato.
Sin embargo la resolucin es una ineficacia sobrevenida del contrato y por ello la retroactividad es compatible
con la subsistencia de determinados efectos. En particular: 1) la resolucin no afecta a los derechos de terceros
adquiridos de buena fe y a ttulo oneroso durante la vigencia del contrato (art. 1.124 CC); 2) en los contratos de tracto sucesivo, ejecucin diferida, o cumplimiento parcial, en
virtud del principio de subsistencia del negocio, la retroaccin se limita a los trminos efectivos de la resolucin,
permitiendo muchas veces la subsistencia de los aspectos
parciales o temporales del contrato que hayan sido ejecutados (SSTS 10.3.50, 8.7.83, 23.11.96, 10.7^98); 3) la resolucin no afecta a la eficacia de las clusulas penales por
incumplimiento o retraso, la sumisin expresa o el arbitraje.
Plantea tambin dificultades especiales la restitucin de bienes
consumibles o fungibles, la valoracin de las cosas enajenadas, el
rgimen de restitucin de las mejoras, frutos, intereses y valoracin
del uso; se trata de un rgimen muy complejo por la diversidad de
.04
CAP. I I I . L A CAUSA DEL CONTRATO
3.
los supuestos, teniendo en cuenta que cuando la resolucin se dicte

mediando culpa o negligencia del incumplidor se establece un rgimen agravado de responsabilidad, con las mltiples cuestiones que
comporta de valoracin de la culpa y el vnculo de causalidad y la
concurrencia de culpas (STS 15.2.91); en trminos generales, concluye CLEMENTE MEORO, tras un detallado estudio jurisprudencial a
cuyas conclusiones nos remitimos, que no se aplican por la jurisprudencia las normas de liquidacin del estado posesorio, sino ms
bien el rgimen restitutorio previsto en la accin de enriquecimiento sin causa, evitando que una de las partes se enrique/.ca injustamente por la resolucin y a costa de la otra parte (STS 30.10.95).
3.2.
EL PRINCIPIO DEL CUMPLIMIENTO SIMULTNEO

DE LOS CONTRATOS
La regla de la ejecucin simultnea de las obligaciones

recprocas, por el que cada parte ha de cumplir cuando la
otra cumple y puede suspender el cumplimiento si la otra
no cumple, no se encuentra expresamente recogida en el
Cdigo civil, pero se reconoce reiteradamente por la jurisprudencia (STS 2 1.12.96), y se deduce del principio de
reciprocidad causal (art. 1.124 CC), del rgimen de la
mora en las obligaciones recprocas (art. 1.100 CC), y del
principio de cumplimiento simultneo de las obligaciones
de pagar el precio y entregar la cosa en la compraventa
(arts. 1.466, 1.467," 1.500, 1.502 CC). En su virtud, cada
parte puede suspender el pago de su prestacin si la otra
parte no cumple o est dispuesta a cumplir la correspectiva (exceptio non adimpleti contractas), o la cumple de
modo irregular (exceptio non rite adimpleti contractus).
Evidentemente si se apla/.a o prorroga una de las prestaciones
no se puede suspender la entrega de la correspectiva. La STS
17.2.98 concluye adems que el aplazamiento del pago del precio no
permite concluir tambin el aplazamiento de la entrega de la mercanca si el mismo no consta expresamente.
La jurisprudencia reitera que la alegacin de la excep-
INCIDENCIA DE LA CAUSA EN EL CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS ] Q5
cin de contrato no cumplido slo puede hacerse frente a

incumplimientos trascendentes o esenciales de la otra
parte, de acuerdo a la finalidad perseguida por el contrato
(SSTS 12.7.91, 27.3.91, 19.6.95), pero la excepcin no
puede oponerse frente a pequeos defectos o inexactitudes en un cumplimiento contractual de la otra parte si la
prestacin contina siendo til y es aceptada. La excepcin de contrato defectuosamente cumplido (exceptio non
rite adimpleti contractus), slo puede aducirse para suspender el pago o cumplimiento de la otra parte cuando
dicho defecto sea trascendente y suponga un incumplimiento.
Es muy corriente que la exceptio non adimpleti o non rite adimpleti contractus se oponga (rente a demandas de resolucin por
incumplimiento, en estos casos es reiterado tambin la afirmacin
de que el defecto alegado o el incumplimiento de la otra parte ha de
resultar esencial y trascendente para poder paralizar la resolucin,
como cuando existe un delecto grave y esencial en la cosa vendida
(SSTS 23.10.97, 29.10.96). As no hay derecho a suspender el pago
del contrato de publicidad pactado porque la contraparte hubiese
incumplido levemente el deber de sigilo informativo (art. 16 de la
Ley general de publicidad) (STS 28.4.99), el circunstancial uso indebido de la marca no permite suspender el pago de los televisores
suministrados (STS 3.7.98), la alegacin de ciertos defectos en la
maquinara suministrada no permite suspender el pago del precio
de la misma si se acepta la entrega y sirve para el fin para el que fue
comprada (SSTS 20.6.98, 8.7.93), pequeos defectos en la construccin o modificaciones en el proyecto no permiten suspender el precio de la obra concertada (SSTS 5.12.97, 10.5.89, 8.6.96).
En ocasiones en la interpretacin de contratos complejos, que
implican tambin prestaciones de hacer, es frecuente que ambas
partes se acusen recprocamente de haber incumplido. En estos
casos alguna sentencia considera el incumplimiento ms significativo el que primero incumpli a efectos de la legitimacin para poder
pedir por la otra parte contratante la resolucin o la indemnizacin
por el incumplimiento (STS 24.6.93).
Un problema que se plantea reiteradamente en esta

sede en la jurisprudencia es en el caso de defectos o in-
106
3.
CAP. [II.LA CAUSA DEL CONTRATO
exactitudes en la cosa comprada o en la obra realizada, si

el comprador o dueo del negocio cumple con el pago parcial, compensndose directamente del defecto o inexactitud que la cosa comporta. La jurisprudencia mayoritaria,
partiendo del principio de que en caso de suministro parcial de una mercanca que es til y aceptada por el comprador se debe slo el pago parcial (STS 3.2.89), permite
que el comprador practique la deduccin del precio en virtud del defecto manifiesto y acreditado, aunque los vicios
contrastados no hacen ilquida la deuda a efecto de intereses (STS 22.10.97), afirmando que no ha lugar a la resolucin por falta de pago del resto del precio si fue debido a
un incumplimiento previo del vendedor que ocult un gravamen que pesaba sobre la finca (STS 7.7.92). Parece en
trminos generales que puede mantenerse que la advertencia del defectuoso cumplimiento y su cuantificacin es
exigencia previa al descuento parcial en el pago del precio,
lo que es una parte misma del principio del cumplimiento
simultneo.
El tema sin embargo no es pacfico, y en algunas sentencias se
seala que si el comprador acepta la mercanca debe pagar su precio aunque haya defectos menores o no se ajuste exactamente a lo
concertado (STS 20.6.98), mientras que en otras afirma que los
defectos pueden compensarse directamente sin necesidad de una
reconvencin formal (STS 29.10.96), aducindose tambin en ocasiones para esta directa compensacin de los desperfectos el principio del enriquecimiento injusto y la reciprocidad de las prestaciones, as como la presumible voluntad de las partes. Tambin se
plantea en este contexto si la insolvencia temida da derecho al contratante a suspender el cumplimiento del contrato, afirmndose que
basta que se acredite que la empresa contratante ha incumplido
pagos ordinarios (art. 1.913 CC) para que se pueda suspender el
cumplimiento del contrato si no se acredita indubitadamente la solvencia o aseguramiento (STS 19.6.96).
Como supuesto particular del principio de cumplimiento simultneo de los contratos, regula el artculo
1.502 CC la facultad de suspender el pago del precio en la
compraventa, cuando el comprador fuera perturbado en
INCIDENCIA DE LA CAUSA EN EL CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS ] Q7
la posesin o tuviere fundado temor de serlo, lo que se

aplica con carcter general a los contratos con pago aplazado o al pago de prestaciones peridicas.
La jurisprudencia que aplica el artculo 1.502 CC, afirma su
interpretacin restrictiva, y suele referirlo principalmente a la perturbacin posesoria o temor de perturbacin que resulta del ejercicio de una accin real o hipotecaria (SSTS 4.11.89, 5.7.91, 233.93,
31.12.96, 16.2.99); la aplicacin restrictiva del artculo 1.502 CC se
hace en el contexto de exigir una perturbacin real o un temor fundado, sin que baste la mera suspicacia del comprador, o el incumplimiento de prestaciones accesorias o secundarias, como la no inscripcin previa de la finca vendida (STS 24.3.94), o la existencia de
una hipoteca sin cancelar (STS 14.11.97); pero tambin es cierto
que se autoriza a suspender el pago del precio, con cita en ocasiones
de los artculos 1.483 y 1.124 CC, cuando se entrega una cosa
embargada (SSTS 21.3.89, 26.1 1.89, 22.5.90), cuando se vende
como libre una cosa sujeta a cargas (SSTS 12.3.85, 30.1.92, 7.7.92),
cuando se vende una cosa litigiosa (STS 21.5.93), y en general cuando se entrega una cosa con defectos o vicios (SSTS 26.10.87,
27.12.90, 11.7.91, 23.10.97, 6.2.99); considerando reiteradamente la
jurisprudencia que en estos casos hay un deber de buena fe en el
comprador de notificar al vendedor la intencin de suspender el
pago del precio y sus causas (SSTS 20.7.9 1, 30.1.92, 4.6.92,
18.10.94, 14.11.97).
3.3.
3.3.1.
LA APLICACIN DE LA CLUSULA REBUS SIC STANTIBUS,

Y LA INCIDENCIA CAUSAL DE LA IMPREVISIBILIDAD
EN LOS EFECTOS DE UN CONTRATO
Antecedentes y fundamento de la clusula

rebus sic stantibus
Ni el rgimen de la imposibilidad del cumplimiento,

ni el rgimen legal del error en el consentimiento, prestan remedio adecuado para la revisin de los contratos
cuando sobre ellos inciden las circunstancias extremas
de guerra, inflacin y crisis sociales como las vividas en
108
CAP. 111.LA CAUSA DKI. CONTRATO
el siglo xx. Es un problema propio del derecho contemporneo pues se generaliza cuando se introduce como medio
forzoso de pago la moneda fiduciaria.
El propio Cdigo prev la reduccin del precio de la renta en los
arrendamientos rsticos por circunstancias extraordinarias (art.
1.575 CC). Despus de la guerra civil espaola la legislacin sobre
desbloqueo y contratacin en zona roja, previo la modificacin legal
de los contratos derivada de la existencia de dos sistemas monetarios de referencia, la peseta nacional y la peseta republicana, cuyo
valor respectivo no slo signific intrnsecamente dos mdulos distintos de valor, sino que oscil de modo muy distinto de acuerdo a
procesos inflacionarios diferentes. Sistemas legales de revisin de
rentas que se aplicaron tambin para evitar la injusticia que en caso
contrario resultaba el pago de la renta en los arrendamientos rsticos y urbanos en los que se estableci la prrroga forzosa a favor del
arrendatario. En general resulta notoriamente injusto y contrario a
la buena fe (art. 1.258 CC), pretender el pago de una obligacin en
moneda devaluada despus de un largo proceso de inflacin, o despus de una convulsin social que haya afectado gravemente al
valor del dinero.
La concepcin causal del contrato, y la crisis del principio periculum est emptoris, abre la va para fundar el
contrato en la reciprocidad efectiva de las prestaciones y
en la previsibilidad de sus efectos, permitindose la revisin y resolucin de los contratos, cuando se rompa el
equilibrio causal por la incidencia de circunstancias extraordinarias e imprevisibles. Es la funcin que cumple en la
jurisprudencia la llamada clusula rebus sic stantibus, que
se entiende tcitamente establecida en los contratos de
tracto sucesivo y ejecucin diferida.
Frente a la concepcin voluntarista y consensualisla del contrato. La clusula rebus se acua en la jurisprudencia de posguerra en
la celebre sentencia del Tribunal Supremo de 13.6.44, relativa al
cumplimiento de un contrato de venta de aceite concertado antes de
la guerra cuyo cumplimiento se pretende en sus trminos literales
despus de la guerra cuando el valor del dinero significaba cosa
muy distinta. Pero si en la jurisprudencia de los aos cincuenta se
aplico la clusula rebus sic stantibus de modo muy estricto, as la
3.
INCIDENCIA DE LA CAUSA EN EL CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS 1Q9
lamosa sentencia del Tribunal Supremo de 6.6.59, sobre el precio de

una opcin de compra de un hotel de San Sebastin que se ejercita
treinta aos despus, la jurisprudencia parece haber abierto relativamente la mano y valora de modo creciente el reparto justo de los
riesgos en los contratos recprocos si inciden circunstancias imprevisibles, y el deber de los contratantes de comportarse de arreglo a
la buena fe obteniendo un justo lucro y provecho, pero no pretendiendo beneficios desorbitados a consta de la contraparte, si han
cambiado extraordinariamente las circunstancias que concurrieron
al celebrarse el contrato. Por otra parte si circunstancias esenciales
desconocidas en el momento de celebrar un contrato pueden dar
lugar a su anulacin por error, tambin las circunstancias desconocidas sobrevenidas deben poder dar lugar a la modificacin o resolucin del contrato.
La jurisprudencia reitera la excepcionalidad de la aplicacin de la clusula, su carcter subsidiario o de ltimo

remedio, y la exigencia previa de que la desproporcin o
desequilibrio suceda por causas no imputables e imprevisibles al que pretende hacer valer su aplicacin (SSTS
2f .2.90, 10.2.97), lo que se aplica especialmente en materia de defectos o retrasos injustificados en el contrato de
obra (STS 24.12.93).
3.3.2.
Requisitos para su aplicacin
La aplicacin de la clusula rebus sic stantibus presupone dos requisitos esenciales o definitorios: en primer
lugar, la ruptura sobrevenida del sinalagma contractual,
es decir el carcter desproporcionadamente gravoso que
el cumplimiento supone para una de las partes, y, en
segundo lugar, la imprevisin de las circunstancias sobrevenidas extraordinarias que han dado lugar la ruptura del
equilibrio de las prestaciones.
La imprevisin jurdicamente relevante se refiere slo
a circunstancias sobrevenidas que ni pudieron ni debieron
ser previstas por las partes; pues la previsin de los efectos
ordinarios de los contratos es un deber particular de cada
110
CAP. 111.LA CAUSA DEL CONTRATO
contratante, y asumir el riesgo ordinario derivado de la

imprevisin constituye una parte esencial del alea del contrato. Cada cual debe pagar las consecuencias de su falta
de previsin.
No se puede pretender, como se argumenta en algn recurso de
casacin, que el rgimen del error, el desconocimiento de un elemento esencial que frustra el fin del contrato, se aplique de igual
modo a las circunstancias originarias (error en sentido estricto),
que a las sobrevenidas (clusula rebus), porque el desconocimiento
de circunstancias esenciales permite afirmar que no existe voluntad, ni consentimiento, mientras que la incidencia o cambio de circunstancias debe asumirlo naturalmente cada uno de los contratantes, pues celebrar un contrato significa asumir un riesgo: el alea
natural del contrato; el riesgo de destruccin es para el comprador.
En la revisin de los contratos por alteracin de las circunstancias
hay algo ms que imprevisin o imprevisibilidad, hay tambin un
juicio sobre la moralidad objetiva del contrato tras el cambio de circunstancias, la no imputabilidad a las partes de la alteracin de la
base del negocio, y la injusticia de su cumplimiento en los trminos
pactados.
Las circunstancias sobrevenidas adems de imprevisibles han de ser extraordinarias. No es el inters privado de
las partes lo que protege la aplicacin de la clusula citada, sino la moralidad objetiva de los contratos alterada
por circunstancias extraordinarias externas y ajenas a los
propios contratantes (guerra, inflacin, etc.). Por otra
parte las circunstancias extraordinarias imprevistas han
de ser sobrevenidas, pues las originarias o preexistentes se
previenen por el rgimen legal del error en los contratos.
Por ejemplo, la falta de licencia para construir no es una circunstancia imprevisible, y por ello no hay derecho a resolver el contrato de venta efectuado por el constructor de una vivienda en proyecto sino que existe un incumplimiento, pues el vendedor debi
naturalmente conocer y prever el rgimen urbanstico de su proyecto de construccin antes de iniciar la venta (SSTS 4.10.96, 24.6.93),
no se puede resolver una venta por no obtener la calificacin de
vivienda de proteccin oficial (STS 4.7.96); el cambio de la edificabilidad de una parcela no da derecho a resolver o modificar una
opcin de compra de la misma (STS 31.12.92), el rechazo de unas
3.
1|1
actrices a participar en un contrato de produccin cinematogrfica

no da derecho a resolver un contrato de cesin de derechos de autor
(STS 29.10.96); la crisis financiera de una naviera no permite eludir
la condicin de dedicar un prstamo para la construccin naval a la
construccin y utilizacin de un barco para fines tursticos (STS
16.10.89).
Otros requisitos para la aplicacin de la clusula no

estn tan claros. La jurisprudencia clsica refera la aplicacin de la clusula exclusivamente a los contratos de
tracto sucesivo o ejecucin diferida, esto es, conceba la
clusula como un remedio frente a la imprevisin que el
largo tiempo produce en el cumplimiento de los contratos,
mientras que hoy en da parece fundarse principalmente
en la injusticia objetiva de circunstancias extraordinarias
externas al contrato.
En la STS 20.4.94, se admite la resolucin del arrendamiento de
una finca, cuando el arrendatario comprueba la escasa productividad del guijo, aunque las perspectivas eran buenas en el momento
de explotacin, en la STS 6.11.92, considera que quien aporta
6.000.000 para participar en la explotacin de una discoteca, puede
recuperar parte de este dinero si inopinadamente se extingue el contrato de arrendamiento del local, lo que rompe su equivalencia y
sinalagma. En este punto la teora de la clusula rebus parece haber
evolucionado paralelamente a la teora del enriquecimiento sin
causa, citndose en ocasiones conjuntamente. As sobre la base del
cambio de circunstancias y al enriquecimiento sin causa se admite
que la revisin de los precios de una contrata se deba repercutir en
la subcontrata, especialmente porque se previene el incremento
imprevisto de los costes (STS 23.6.66), admitindose tambin en la
STS 16.11.79, la repercusin a unos compradores de pisos de unos
incrementos desmesurados e imprevisibles de los precios de la
construccin. La STS 9.12.83, el arquitecto que realiza un costoso
proyecto que le fue encargado a sabiendas que se haba denegado la
licencia de la obra, no puede luego pretender cobrarlo, pues haban
cambiado las circunstancias y ello sera contrario a la buena fe y al
enriquecimiento injusto.
La jurisprudencia clsica afirmaba tambin que la

aplicacin de la clusula tena efectos exclusivamente
modificativos, y tal caracterstica se reitera en multitud de
12
CAP. I I I . L A CAUSA DEL CONTRATO
sentencias (SSTS 19.6.96, 15.3.94, 16.10.89). Por su carcter de remedio excepcional y subsidiario, el sentido de la
clusula rebus es devolver al contrato la justicia patrimonial, y restablecer la equivalencia de las prestaciones, no
resolver el contrato.
Sin embargo al recogerse en la jurisprudencia la posibilidad de
resolver las obligaciones por imposibilidad, no tiene sentido empecinarse en el carcter exclusivamente modificativo de la clusula
rebus. Como dice la STS 20.4.94, la imposibilidad jurdica opera
cuando desaparece la causa del contrato, lo que significa que la
imprevisin y desproporcin exorbitante sobrevenida de las prestaciones por causa externas a las partes contratantes puede tener incidencia modificativa (clusula rebus) o extintiva (imposibilidad
sobrevenida). Por eso la citada sentencia de 20.4.94 aplica directamente la clusula rebus para la resolucin de un contrato, y la STS
26.7.93 para la extincin de una clusula contractual que pierde su
finalidad (un Ayuntamiento compr a bajo precio unos terrenos a
unos particulares en 1941, con la condicin de dedicarlos a fines
deportivos, declara la sentencia, aplicando la clusula rebus, que
cincuenta aos despus la limitacin ha perdido su virtualidad y los
terrenos pueden dedicarse a lo que quiera el Ayuntamiento).
3.3.3.
Naturaleza jurdica de la clusula
El problema que plantea la naturaleza de la aplicacin

de la clusula rebus sic santibus es el de determinar si la
Facultad de modificacin del contrato por alteracin de la
base del negocio corresponde directamente al contratante
perjudicado y se debe a la incidencia misma de las circunstancias excepcionales, con efecto retroactivo, o la
modificacin del contrato slo puede hacerse con intervencin judicial. La jurisprudencia se ha planteado el
tema slo de modo incidental, y la STS 23.6.97, parece
concluir que la sentencia que aplica la clusula slo comprueba que se han cumplido las condiciones objetivas de
su aplicacin, correspondiendo la facultad de modificacin o resolucin a los propios contratantes.
3.
113
Lo que supone que la santidad e inmodificabilidad del contrato

no es un dogma, ni est al amparo de los tribunales, sino que el senlido y cumplimiento del contrato se funda en la justicia misma del
vnculo y en la previsibilidad y reciprocidad de sus efectos, de
acuerdo con los principios de la buena fe (art. 1.258 CC), correspondiendo a los tribunales la mera funcin de intrpretes de dicha realidad objetiva cuando se presente conflicto entre las partes. Cabe
discutir, en consecuencia, igual que al tratar el tema de la resolucin
por incumplimiento, la naturale/.a constitutiva o meramente declarativa de la resolucin judicial de aplicacin de la clusula rebus; la
postura ms segura es concluir que el tribunal slo controla una
resolucin que constituye directamente el contratante perjudicado.
Se trata de una discusin fundamentalmente terica, pues no estn
claras las diferencias de adoptar una u otra postura, pero sin embargo destaca la naturale/.a de los tribunales al servicio de la justicia de
los intereses de los ciudadanos, y no al servicio del Estado como
superestructura formal que se significa en el dogma de la santidad
del contrato.
CAPTULO IV
LOS EFECTOS DEL CONTRATO
1.
La eficacia relativa de los contratos
Los contratos se definen como fuentes de las obligaciones, y por ello en principio slo surten eficacia entre los
propios contratantes y no frente a terceros. Entre las partes sin embargo, y como ya se ha dicho, su eficacia no slo
se limita a lo estrictamente pactado, sino tambin a todas
las consecuencias que segn su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley (art. 1.258 CC).
Como principio general, los terceros al contrato pueden desconocer todo aquello en lo que no han sido parte, y
por ello el contrato no puede tener una eficacia directa
frente a terceros (art. 1.257 CC), de acuerdo con el famoso
brocardo: res nter alios acta alten non nocet.
Sin embargo es obvio que los contratos s pueden tener eficacia
frente a terceros. La eficacia relativa de los contratos entre las partes y frente a terceros es as una delicada cuestin de ordenacin de
las formas y preferencias. El principio absoluto de titularidad y de
derecho (eficacia erga omnes o frente a terceros) slo la consigue el
contrato por la cosa juzgada y la usucapin. En todos los dems
casos el contrato tiene slo eficacia personal entre las partes y relativa frente a terceros. Y cul es esa eficacia relativa frente a terceros? No es fcil de sistematizar: En primer lugar pueden otorgar
derechos o pretensiones preferentes en virtud de su causa (as los
crditos salariales singularmente privilegiados), en virtud de la
publicidad (as la preferencia de terceros adquirentes segn el registro, art. 34 LH), en virtud de la forma (preferencia de los contratos
documentados en escritura pblica (arts. 1.219, 1.230 CC), en virtud
de la fehaciencia de la fecha (art. 1.227 CC); en segundo lugar en la
medida en que el contrato es causa de una transmisin de la propiedad o de un derecho de crdito, la misma produce efectos frente a
terceros, por la traditio (art. 609 CC), o por la notificacin de la
cesin de crdito (art. 1.527 CC); finalmente el contrato es tambin
un instrumento documental de prueba de los derechos y de las pre-
16
tensiones jurdicas, cuya eficacia frente a terceros depender de la

credibilidad que el juez otorgue al contrato en el proceso de acuerdo
a los principios generales de libertad de apreciacin de la prueba.
2.
2.1.
2.
CAP. IV.LOS EFECTOS DEL CONTRATO
Los contratos a favor de tercero

CONCEPTO
Se definen como contratos a favor de tercero aquellos

en los que las partes contratantes atribuyen de manera
directa un derecho a Lin tercero.
El derecho del tercero puede ser la finalidad esencial del contrato, en cuyo caso estamos propiamente ante un contrato a favor de
tercero (como sucede en la STS 23.10.95), o puede tratarse de una
mera clusula accesoria a una prestacin principal entre las partes
contratantes, en cuyo caso se trata de una mera estipulacin a favor
de tercero. La distincin tiene trascendencia a efectos de resolucin,
pues en el primer caso el incumplimiento de la prestacin a favor
del tercero por el estipulante podr dar lugar a la resolucin del
contrato y en el segundo caso el incumplimiento de la prestacin a
favor de tercero slo podr dar lugar a una indemni/.acin de los
daos. Sin embargo habitualmente se usa de modo indistinto la terminologa contrato a favor de tercero y estipulacin a favor de tercero.
Es caracterstico de los contratos a favor de tercero la

interdependencia de dos relaciones jurdicas distintas. En
primer lugar existe una relacin en el contrato principal,
que se denomina de cobertura, entre ambas partes contratantes, estipulante y prominente de la prestacin a
favor de tercero; y en segundo lugar existe una prestacin
que se denomina de voluta, entre el estipulante y el tercero beneficiario, que es la causa de la prestacin a favor
del tercero.
Se trata de una figura muy frecuente en la vida jurdica moderna. Son prestaciones tpicas a favor de tercero las que resultan de un
seguro de vida. Y tambin las prestaciones del contrato de renta
LOS CONTRATOS A FAVOR DE TERCERO
vitalicia si la persona que entrega el capital es distinta del beneficiario de la renta (art. 1.803 CC), o la donacin que revierte en persona
distinta del donante (art. 641 CC). Tambin en la jurisprudencia
reciente es frecuente (SSTS 6.3.89, 21.11.97), calificar de contrato a
lavor de tercero el contrato de compraventa con persona a designar,
o con clusula de ceder el remate.
La prestacin a favor de tercero no se presume y ha de

constar expresamente. La mera referencia a un tercero en
el contrato, o incluso la voluntad o intencin de beneficiarlo no le otorgan por s mismo una pretensin o accin
a dicho tercero para la exigibilidad del beneficio, si no
existe una promesa expresa, que ha de tener una causa
vlida y lcita, y que se incorpora como tal al sinalagma
contractual del contrato principal o de cobertura (SSTS
6.2.89,21.11.97).
As el contrato de concesin de unos terrenos por cincuenta
aos para efectuar en los mismos un edificio, pasando luego lo edificado a la propiedad del Hospital de Caridad de Villena, es una tpica estipulacin a favor de tercero cuyo cumplimiento puede exigirse
por el beneficiario al cumplirse el trmino pactado, y que evidentemente tiene una causa donandi (STS 23.11.87). Sin embargo no son
contratos a favor de tercero la orden de pago a un tercero (STS
11.3.91) o la autorizacin de cobro por un tercero (SSTS 6.2.89,
26.4.93), que en principio slo son instrumentos para favorecer el
pago, pero que no otorgan al tercero una accin especfica para exigir el cumplimiento de la prestacin. Tambin utiliza este argumento, aunque tiene mejor fundamento en la naturaleza de la fianza, la
STS 3.7.99, que argumenta que la extensin de un derecho de aval a
favor de tercero, ha de constar de modo claro e indubitado.
2.2.
LA ACEPTACIN POR EL BENEFICIARIO
El rgimen legal de la estipulacin o prestacin a favor

de tercero se rige por el principio de su irrevocabilidad
desde la aceptacin por el tercero (art. 1.257.2 CC).
La aceptacin por el tercero puede ser expresa o tcita. Y aun la
STS 1.7.96 a d m i t e que la aceptacin se presume de sus efectos
118
CAP. IVLOS EFECTOS DEI. CONTRATO
beneficiosos (se trataba de una clusula de no sobreedificacin en

favor de unos subadquirentes de unos pisos).
El problema fundamental que se plantea en la jurisprudencia es el de determinar cundo es jurdicamente

exigible e irrevocable la prestacin a favor de tercero, y en
consecuencia el distinguir entre el tercero beneficiario de
una prestacin, que no tiene derecho a exigirla, de la estipulacin a favor de tercero en la que el beneficiario tras
aceptarla puede exigir su cumplimiento, y la misma deviene irrevocable.
Por ejemplo en el seguro de vida el asegurado puede en principio variar la persona del beneficiario, y la designacin del mismo es
revocable lo acepte o no lo acepte el beneficiario, lo mismo sucede
en la orden de pago a un tercero que puede ser revocada por el
comitente hasta el momento de su pago efectivo.
La jurisprudencia fundamenta la irrevocabilidad de la

estipulacin en favor de tercero en la causa de la llamada
relacin de voluta, entre el estipulante y el tercero: la prestacin prometida es irrevocable porque el tercero acepta
en funcin de una causa. La irrevocabilidad de la estipulacin en favor de tercero, en consecuencia, no proviene de
la sola aceptacin del beneficiario, sino de la causa de esta
aceptacin, que debe existir y ser lcita, como fundamento
de un trasvase patrimonial en su favor, y que se incorpora
al sinalagma contractual de la relacin principal o de
cobertura. El tercero no adquiere un derecho irrevocable
porque acepte, como parece puede deducirse del artculo
1.257.2 CC, sino porque acepta en virtud de una causa que
es la que propiamente hace irrevocable su aceptacin.
Es propiamente la causa de la aceptacin la que permite distinguir entre una prestacin en beneficio de tercero, que puede ser
revocada en cualquier momento (como la designacin del beneficiario de un seguro), de la estipulacin en provecho de tercero que es
irrevocable por su aceptacin. As en la STS 23.10.95, la ra/.n de la
irrevocabilidad de una estipulacin a favor de terceros es que
119
dichos terceros renunciaron a un derecho preferente de suscripcin

de acciones, es decir tiene causa onerosa. Por eso tambin la autori/acin para el cobro o la orden de pago no son en principio estipulaciones a favor de tercero, y no otorgan al tercero accin para exigir
su cumplimiento, porque no responden a una causa jurdica autnoma que justifique su irrevocabilidad, tal como se razona en detalle en la STS 26.4.93, con cita de abundante jurisprudencia anterior.
Del mismo modo, en relacin con la ejecucin de un crdito documentario, la STS 11.3.91 afirma que la mera orden de pago no autoriza al tercero beneficiario el derecho de reclamar el cobro de la
entidad financiera intermediaria, y que en todo caso el pagador
tiene derecho a examinar si la orden de pago se corresponde con el
contrato causal subyacente de venta de cemento. La STS 6.3.89 califica de estipulacin a favor de tercero el contrato a favor de persona
a designar, y establece que puede el tercero beneficiario exigir su
cumplimiento aunque el comprador se pretenda retirar del contrato, pero la razn es el prstamo que con carcter previo haba efectuado dicho tercero al comprador. En los mismos trminos se pronuncia la STS 21.11.97, que considera el contrato a favor de
persona a designar perfectamente vlido y lcito, afirmando que el
designado tiene accin para exigir su cumplimiento desde que tal
designacin llega a conocimiento del vendedor.
Si la estipulacin a favor de tercero se hace causa

donandi, tendr en principio que constar expresamente el
nimo de liberalidad, y adems debern cumplirse los
requisitos de forma de las donaciones, en particular la
escritura pblica para la donacin de inmuebles (art. 633
CC) (STS 16.2.99).
3. La cesin de contrato
Se define como cesin de contrato la transmisin ntegra por una parte contratante de su posicin jurdica a un
tercero, para que se coloque en su lugar y realice en nombre propio las prestaciones propias del contrato cedido.
Los efectos del contrato se pretende entonces que afecten
directamente al cesionario y no al cedente, que quedara
excluido de la relacin contractual.
120
121
Es una figura frecuente en el derecho contractual moderno

(cesin de arrendamiento, de concesin administraliva, etc.), se
generaliza por motivos fiscales, pues el comprador que cede el contrato en vez de volver a vender pretende ahorrarse una transmisin
y el correspondiente impuesto de transmisiones. El problema fundamental que plantea la cesin del contrato es si el contrato se mantiene idntico despus de la cesin, y si el contratante que permanece puede oponerse al cumplimiento de los trminos del contrato
pactado con el tercero cedido.
En la jurisprudencia se recogen multitud de figuras de

cesin de contrato: La cesin de una pliza de seguro a
compaa distinta de la que la suscribi (STS 19.9.98), la
cesin de una explotacin o concesin del dominio pblico (STS 8.5.95), la cesin de una explotacin de mquinas
de juego (STS 4.2.93), o la cesin de una opcin de compra (STS 6.3.73). Presumindose el consentimiento a la
cesin cuando por el carcter netamente patrimonial de la
relacin subyacente la persona del contratante no tena
relevancia sustancial en la formacin y finalidad del contrato. Una reiterada jurisprudencia afirma que el contrato
cuyo cumplimiento no pueda entenderse como personalsimo es cedible, pero siempre mediando el consentimiento
del contratante originario que permanece (SSTS 26.12.82,
4.2.93, 8.5.95, 19.9.98). Los argumentos fundamentales
que se emplean por la jurisprudencia para justificar la
facultad de cesin de los contratos son: el principio de
autonoma de la voluntad (art. 1.255 CC), el carcter generalmente transmisible de los derechos, las exigencias
modernas del trfico econmico y mercantil, la previsin
normativa de la Ley 513 del Fuero Nuevo de Navarra, y
que algunos supuestos especficos de cesin estn previstos en las leyes civiles como la cesin de mandato (art.
1.721 CC). El consentimiento del cedido llega a presumirse cuando conociendo la cesin no se opuso a ella y se
aprovecho de sus beneficios (STS 4.2.93).
Pero luego la realidad no es tan sencilla como afirma
dicha doctrina. Evidentemente cuando la finalidad esencial del contrato sea un facer en el que se ha tenido en
cuenta decisivamente la persona del contratante tal conIrato no es cedible, sin el consentimiento expreso del contratante que permanece. As es evidente que no puede sustituirse un cantante o artista de fama por otro cualquiera
en una representacin teatral; o un cirujano por otro para
una delicada operacin. El tema se plantea frontalmente
en la STS 5.3.94: la cesin de la produccin para televisin
de la Sonata de Otoo de VALLE INCLN no puede hacerse
sin consentimiento de TVE, y TVE puede negarse a recibir
la obra producida por una sociedad distinta de la contratada, y ello sin perjuicio de que el cedente tenga que pagar
al cesionario los gastos de produccin. Si se parte del sistema de la intransmisibilidad de las deudas a ttulo singular, no cabe duda que el contrato no es en s cedible, pues
comporta una cesin de crdito u deuda, y las deudas son
intransmisibles, siendo por otra parte el elemento subjetivo determinante esencial de la naturaleza de los contratos,
que no son meras relaciones entre patrimonios, y adems
la proteccin de los terceros prohibe la sustitucin automtica de una posicin jurdica compleja de derechos y
deberes como lo constituye una posicin contractual. La
cesin de contrato ha de configurarse as ms como una
ficcin de continuidad de una posicin jurdica extinguida, por razones prcticas e interpretativas, que como una
propia cesin de contrato.
Por ejemplo el arrendatario no puede ceder la posicin contractual sin el consentimiento del arrendador, pues ello constituye una
cesin ilegal o un traspaso inconsentido (vase STS 20.6.94), y en
todo caso el consentimiento a la cesin constituira un nuevo contrato (STS 8.4.64, la falta de consentimiento de unas obras reali/.adas por el cedente no puede perjudicar al cesionario). Muchas de las
tajantes afirmaciones del TS se explican porque la cesin se admite
a efectos de la configuracin de la relacin jurdica procesal y de la
inoponibilidad de la excepcin de falla de litis consorcio pasivo
necesario. Y ello en un doble sentido: no ha de demandarse al cesionario si no se ha consentido en la cesin del contrato (STS 9.12.99),
y no ha de demandarse al cedente, que queda desligado del contrato, si se ha consentido en la cesin, lo que lleva implcita la subrogacin del cesionario en todas las responsabilidades que se deriven del
cumplimiento del contrato desde su conclusin y no desde la cesin
122
CAP. IV.LOS EFECTOS DEI. CONTRATO
misma (SSTS 4.2.93, 19.9.98). En todo caso, y sin que ello tenga
nada que ver con la cesin de contrato, se admite tambin que el
subadquirente de una cosa vendida tiene derecho a exigir directamente del vendedor la entrega de la cosa o la indemnizacin de
daos por el incumplimiento, sin que deba incluirse al cedente de
los derechos en la relacin procesal (STS 29.12.98).
4.
4.1.
La condicin
CONCEPTO
La condicin es una clusula agregada al contrato, en

cuya virtud los efectos del contrato se hacen depender de
un acto o suceso incierto.
La definicin clsica refiere la condicin a un suceso
futuro e incierto. Pero lo ms caracterstico de la condicin es la incertidumbre, no el carcter futuro del suceso
condicionante. La incertidumbre puede referirse al suceso mismo (condicin propia), o al tiempo en que suceder o al conocimiento de lo sucedido (condiciones impropias). As se denominan condiciones impropias aquellas
que dependen de un suceso pasado o presente pero cuya
realidad desconocen las partes contratantes (art. 1.113
CC), o aquellas que dependen de un suceso futuro cierto, pero cuya fecha efectiva es incierta o se desconoce.
La condicin puede referirse, no slo a un suceso material, sino tambin a una conducta del contratante o de
un tercero, en cuyo caso la suspensin o resolucin de
los efectos del contrato depende de la voluntad humana
(art. 1.115 CC), la incerteza entonces no se refiere a un
acontecimiento, sino a una conducta que se pretende asegurar o prevenir.
La condicin ha de referirse tambin a un acto o suceso posible y lcito. Segn el artculo 1.116 CC la imposibilidad o ilicitud hace inexistente el contrato, como si condi-
4.
LA CONDICIN
123
ciono el contrato a que cambies el curso de la luna, excepto cuando se trate de la condicin de no hacer lo imposible en cuyo caso se tiene por no puesta, pero se trata de un
solo principio interpretador de la voluntad negocial, puesto que la condicin imposible o ilcita puede anular el contrato o slo una clusula del mismo, o tenerse por no
puesta, segn las circunstancias que concurran en el caso
concreto. La dogmtica de la condicin ilcita rara vez se
plantea en la jurisprudencia, pues la ilicitud suele transcurrir procesalmente a travs de la teora de la causa ilcita.
La condicin es una figura jurdica que tiene una extrema versatilidad, y que no parece tener naturaleza unitaria. Se condicionan
los efectos de un contrato frente a hechos, conocimientos, conductas, y se pretende con la condicin Finalidades diversas; se utiliza
como previsin de circunstancias externas al contrato, como alteracin de precios o cumplimiento o terminacin tempornea de obras
o servicios (SSTS 24.7.97, 24.6.95), como previsin de la no obtencin de permisos y licencias (SSTS 23.12.96, 7.7.95, 30.9.93), para
posponer la eficacia del contrato a la determinacin de circunstancias desconocidas en el momento de celebracin del mismo (STS
20.10.93); para garantizar el cumplimiento de obligaciones o cargas
(SSTS 17.1.86, 26.5.88, 18.6.90), tambin con finalidad de promocin comercial, como el otorgamiento de comisiones especiales de
venta si se adquieren unas maquinarias (STS 17.7.89), y tambin
como medio de creacin de garantas patrimoniales, prstamos atpicos, o creacin de mecanismos de cesin o retroventa de bienes y
derechos (SSTS 19.5.89, 6.2.92,12.5.92, 19.9.98). En cada caso concreto la calificacin genrica de condicin se refiere a la suspensin
o resolucin de los efectos de un contrato, pero ante cada tipo o
contexto jurdico en el que se enmarque la condicin habr que
estar a determinar especficamente sus efectos.
La condicin para ser tal ha de versar sobre la finalidad o prestaciones sustanciales del contrato, y no sobre
elementos accesorios, circunstanciales o temporales del
mismo. Las clusulas limitativas, cargas y condiciones
particulares, que normalmente se establecen en el contrato, no se considera que condicionan el contrato mismo, y
son por ello exigibles con independencia de las prestaciones principales del contrato.
124
4.
Por ejemplo, el incumplimiento de la obligacin de asegurar la

finca no se considera que condiciona el contrato STS 26.7.99; como
no lo es tampoco el trmino no esencial; la determinacin de la
parte de la finca vendida segn resulte el emplazamiento de la autopista A7, no condiciona el contrato mismo, sino slo suspende sus
efectos (STS 20.10.93). El carcter esencial de la condicin puede
deducirse de los trminos del contrato, como sucede en la STS
17.1.86, que considera esencial el deber de reparar la finca antes de
su entrega, declarando la resolucin del contrato por no cumplirse
la condicin pactada, y no la disminucin del precio pactado o la
realizacin de las obras a su costa.
El contrato condicionado se entiende que nace y es

plenamente vlido desde su celebracin, limitndose la
condicin a suspender o resolver su eficacia. En esto se
distingue el contrato condicionado del precontrato,
pues el precontrato no hace nacer un contrato, sino que
slo da derecho a su celebracin posterior, mientras que
el contrato condicionado es ya desde su celebracin un
contrato perfecto, que tiene todos los requisitos esenciales para su valide/, y que ha nacido efectivamente (SSTS
30.12.80, 24.7.98). El cumplimiento de la condicin suspensiva o resolutoria no da lugar a la invalide/ originaria del contrato, sino slo a su ineficacia sobrevenida
(STS 28.6.77).
Esta caracterstica de la condicin es muy importante para fijar
sus consecuencias, pues los derechos de terceros constituidos
durante la pendencia de la condicin son en principio lirmes e irrevocables si el tercero no conoca la condicin establecida, y son preferentes en el tiempo a los derivados del contrato condicionado. As
una venta condicionada es preferente a un embargo posterior a
dicha venta que era anterior al cumplimiento de la condicin (STS
6.2.92). Como la condicin no impide la validez de una venta, en
caso de doble venta es preferente la primera en el tiempo aunque
est condicionada y la segunda venta sea anterior al cumplimiento
de la condicin (STS 19.5.89), en el caso de existencia de dos matrimonios sucesivos del comprador de una casa, se atribuye la propiedad de la misma a la sociedad ganancial vigente en el momento de
la compra, no a la vieente en el momento de cumplimiento de la
condicin (STS 10.3.93).
4.2.
LA CONDICIN
125
EXIGENCIA DEL CARCTER EXPRESO DE LA CONDICIN
Es reiterada y constante la jurisprudencia que establece que la condicin no se presume, y ha de estar establecida expresamente en el contrato (SSTS 27.4.83, 24.12.92,
26.7.99).
En primer lugar, los motivos o la finalidad del contrato, aunque se recojan en el mismo, no se consideran condicionantes, y no suspenden o resuelven los efectos del
contrato ms que cuando se establecen expresamente
como modo o condicin (SSTS 15.3.97, 3.3.98); por ejemplo si se alquila un local para negocio de piz/.era, la falta
de licencia de la comunidad para unas obras de acondicionamiento del local, no significan la resolucin automtica
del contrato de arrendamiento (STSJ Navarra 23.5.99), o
la denegacin de licencia de apertura de un local no condiciona el contrato de arrendamiento del mismo (STS
17.2.97).
El fin del contrato, aunque sea conocido y expresado en el contrato, no condiciona el contrato mismo. La frustracin del fin del
contrato, como hemos visto en el volumen primero, slo se tiene en
cuenta en el mbito de la imposibilidad sobrevenida, artculo 1.182
CC, cuando se trate de la finalidad comn incorporada expresamente al contrato o al menos conocida por las partes, siempre que resulte
su cumplimiento excesivamente gravoso para una de las partes, y las
circunstancias sobrevenidas sean imprevisibles e inimpulables, y
adems cuando el cumplimiento devenga imposible sin que sea factible la modificacin del contrato (clusula rebus)', y tambin la frustracin del fin del contrato puede tener cabida por la alegacin de
error sustancial, artculo 1.266 CC, si el error es inexcusable y fue
sobre la esencia del negocio y no es imputable a la parte que lo alega.
4.3.
LA DELIMITACIN DEL CARCTER SUSPENSIVO

O RESOLUTORIO DE UNA CONDICIN
Las condiciones se clasifican en dos grandes categoras:

suspensivas y resolutorias, segn la condicin impida el
126
4.
comienzo de los efectos de un contrato (condicin suspensiva), o que, por el contrario, el contrato produzca desde el
comienzo todos sus efectos, pero en caso de cumplirse la
condicin produzca la restitucin de las mutuas prestaciones (condicin resolutoria).
La jurisprudencia declara que si las partes de un contrato no dicen lo contraro o se deriva de la naturaleza de
las prestaciones, la condicin incorporada a un contrato
ha de entenderse como suspensiva de sus efectos y no
como resolutoria. El principio parece que se establece
como criterio legal en la venta en calidad de prueba o
ensayo (art. 1.453CC).
La cuestin se plantea reiteradamente. Un contrato de venta de
un solar se condiciona a la obtencin de una licencia de edificacin,
pero la licencia se retrasa, y entonces el comprador al comprobar
que se ha elevado el valor del solar pretende que se le entregue alegando que la condicin fue puesta en su nico provecho, y que siendo la venta perfecta desde el principio el cumplimiento de la condicin slo debe tener efectos resolutorios, la jurisprudencia por el
contrario opta por el carcter suspensivo de la condicin y considera que si la licencia no se obtiene en un tiempo razonable ha de
tenerse la condicin por cumplida (art. 1.118 CC), liberndose el
vendedor de la obligacin de entrega, sin que se pueda concluir que
la condicin se establece en el solo provecho del comprador (SSTS
10.10.87, 30.9.93, 24.6.95, 5.10.96). En la venta de un local comercial cuando quede libre de arrendatarios; la jurisprudencia considera que se trata de una condicin suspensiva, y que si los locales no
se quedan libres en un pla/o razonable hay que tener la condicin
por cumplida (SSTS 30.6.86, 24.7.98). En los mismos trminos se
plantea en la compra de una casa a condicin de obtener un prstamo hipotecario para su financiacin, que la jurisprudencia considera una condicin suspensiva, liberando al vendedor del contrato si
el prstamo no se obtiene en un plazo razonable (STS 20.10.93).
El carcter resolutorio de un contrato se establece

principalmente en la jurisprudencia cuando la condicin
tiene por funcin garantizar el cumplimiento de unas cargas, resultados o actividad, despus del cumplimiento y
efectividad de las prestaciones de un contrato (SSTS
LA CONDICIN
127
26.5.88, 18.6.90), como cuando trasmitidos unos terrenos

por el ayuntamiento a unos particulares para dedicarlos a
piscifactora sta resulta inviable (STS 22.9.89), pero es
muy excepcional que se pueda considerar resolutoria una
condicin si no ha habido cumplimiento efectivo de las
prestaciones del contrato.
4.4.
LA CONDICIN MERAMENTE POTESTATIVA
Aquella obligacin o contrato cuyo cumplimiento

depende de la exclusiva voluntad de una de las partes se
tendr por inexistente o nulo (art. 1.115 CC). As quien ha
vendido anteriormente una parcela y la vuelve a vender,
advirtiendo que no es suya y por si decide resolver la venta
anterior, no realiza contrato alguno (STS 23.6.97).
El carcter nulo o inexistente de un contrato con condicin
potestativa depende de la evidencia de su falta de voluntad contractual, y en consecuencia de si existe una apariencia de negocio. Con
todo la nulidad slo se predica de aquellos supuestos en que la prestacin principal del contrato es meramente potestativa, no cuando
ello se refiera solamente a circunstancias particulares o clusulas
secundarias o accesorias (STS 25.2.86). La propia redaccin del
artculo 1.115 CC expresa este principio de limitacin al referir la
nulidad que proclama no al contrato sino a la obligacin en particular a la que se refiere.
La interpretacin de las condiciones potestativas es

muy restrictiva por la jurisprudencia, siendo frecuente la
afirmacin de que la obligacin slo es nula cuando la
condicin es rigurosamente potestativa, y no si hay elementos de incerteza en su resultado (STS 8.11.78).
As la venta del propio piso cuando se encuentre otro apropiado,
no es una condicin potestativa, sino una venta en firme apla/ada,
que impone al vendedor la obligacin de buscar un nuevo piso, y
que hay que estimar cumplida si el vendedor no pone la diligencia
exigible en su bsqueda (STS 30.12.80). Tampoco es puramente
potestativa la venta a prueba de una maquinaria, lo que no es un
128
precontrato, sino una venta en firme de la maquinaria bajo condicin suspensiva de utilidad, debiendo explicarse adecuadamente la
falta de utilidad que justifica el rechazo (STS 15.11.83). Por la
misma razn no se considera condicin potestativa la clusula de
desistimiento de un contrato, que no se presume gratuita, y que normalmente implica el pago de un precio como arras o seal (SSTS
14.12.77, 24.12.92), la entrega de dinero a cuenta no se entiende que
otorga una ficultad de desistir, sino se presume anticipo del precio,
artculo 1.454 CC (SSTS 6.2.92, 31.7.92). La venta a condicin de
obtener una licencia tampoco es meramente potestativa, argumentando que la obtencin de la misma es un hecho futuro e incierto, y
el deber de solicitarla es un deber de conducta del comprador (STS
5.10.96). Y tampoco es condicin potestativa la venta de un piso
cuando quede libre de arrendatarios (STS 30.12.80), y si no queda
libre despus de un tiempo razonable hay que entender liberado al
vendedor (STS 5.10.96).
4.5.
EL CUMPLIMIENTO DE LA CONDICIN
El conocimiento o realizacin del suceso incierto que

constituye la condicin hace nacer (condicin suspensiva)
o cesar (condicin resolutoria) los efectos del contrato
condicionado. Durante la pendencia de la condicin el
acreedor o beneficiario de la misma puede realizar todas
las medidas cautelares pertinentes para la conservacin
de su derecho (art. 1.121 CC), lo que habr de realizar en
los trminos del Rgimen de las medidas cautelares que
ya hemos examinado.
La STS 22.10.93 se plantea si el cumplimiento de la condicin se
produce automticamente o si es necesario la notificacin a la parte
interesada en su cumplimiento. Se trata de la venta ce una casa,
pero a condicin de obtener un prstamo dentro de un breve pla/o;
el comprador obtiene el prstamo en el plazo preclusivo establecido, pero no lo comunica al vendedor, pretendiendo que se otorgue la
escritura de venta despus de cumplido el trmino esencial fijado.
La sentencia considera que cumplida la condicin los efectos del
contrato se producen automticamente sin necesidad de notificacin de su cumplimiento. Y efectivamente sta parece la diferencia
esencial entre la opcin o de compra y la venta condicionada, pues
4.
LA CONDICIN
la opcin ha de ejercitarse dentro del plazo, y el vendedor adems

ha de conocer dentro de plazo el ejercicio de la opcin, mientras
que la condicin se cumple bien lo conozcan o bien lo descono/.can
las partes. El carcter automtico del cumplimiento de los efectos
de la condicin est en funcin del carcter perfecto del contrato
condicionado al que antes hemos aludido; en la opcin de compra
no hay contrato hasta que la opcin se ejercita, mientras que en el
contrato condicionado hay contrato pendiente condictione.
La condicin se tiene por cumplida cuando el obligado

o quien se beneficie de la misma impide su cumplimiento
(art. 1.119CC).
El supuesto es relativamente frecuente. La venta condicionada a
la previa obtencin de una calificacin de viviendas de proteccin
oficial es perfecta si no se obtiene dicha calificacin porque el constructor introduce intempestivamente modificaciones sustanciales
en el proyecto (STS 23.5.96). Fuera del contexto propio de la condicin, la STS 6.3.89 fundamenta en el artculo 1.119 CC la consecuencia de que si el vendedor se niega a recibir dentro de plazo el
precio pactado para una opcin de compra, la opcin ha de considerarse perfeccionada y la venta consumada, aunque no se otorgue
efectivamente la escritura acordada.
En el contrato sometido a condicin se plantea el problema de cul es el tiempo que ha de durar la pendencia
de los efectos, cuando no se ha fijado un plazo expreso en
el contrato, o cuando se trata de una condicin de que no
ocurra un suceso, que por su naturaleza puede no estar
sometida a plazo. El artculo 1.118 CC seala como plazo
el que verosmilmente hubiesen querido fijar las partes, lo
que la jurisprudencia interpreta, en analoga con el artculo 1.128 CC, que sern los tribunales los que, en este caso,
habrn de fijar el plazo (SSTS 10.10.87, 5.10.96, 24.7.98).
4.6.
EL PRINCIPIO DE RETROACCIN DE EFECTOS

DE LA CONDICIN
El artculo 1.120 CC regula el rgimen del cumplimiento de la condicin desde la perspectiva de la retroaccin
130
de los efectos al momento de perfeccionamiento del contrato condicional. Con la excepcin, fundada en la sencillez y economa, de la compensacin de frutos por intereses en las obligaciones recprocas, y la valoracin por los
tribunales de la situacin de hecho en las obligaciones de
hacer. Como ya se ha dicho, no se trata propiamente de
una retroaccin de efectos, sino del reconocimiento de la
plenitud de los efectos del contrato condicionado desde el
momento de la perfeccin y validez del contrato, que es el
de su otorgamiento condicional.
Segn la STS 6.2.92, el cumplimiento de la condicin
resuelve los derechos de terceros adquiridos pendiente
condictione, y, en virtud de esta doctrina, admite la tercera de dominio efectuada por el comprador con contrato
condicionado frente al embargante de la cosa en el patrimonio del vendedor anterior al cumplimiento de la condicin. Principio que se puede aceptar en abstracto, sin perjuicio de la limitacin de efectos frente a terceros
embargantes de un contrato condicional que carezca de
fehaciencia y publicidad, o respecto del cual se puedan
levantar sospechas de fraude.
Un acuerdo de fusin de sociedades concede derecho de separacin a los accionistas disidentes, fijndose un precio por accin
para dicha separacin en el da del acuerdo, y condicionndose la
fusin misma a una compleja aprobacin ministerial, que no es del
caso. Se plantea si el precio de la accin del disidente devenga intereses desde el acuerdo de fusin en junta general o desde la aprobacin ministerial, optando la sentencia, a mi juicio equivocadamente, por la segunda opcin, argumentando principalmente que el
principio de retroaccin de efectos del artculo 1.120 CC no es absoluto, de donde concluye que no se deben intereses durante el perodo de pendencia.
El principio de retroaccin se desarrolla con un gran casuismo,
para los supuestos de prdida, deterioro y mejoras en la cosa pendiente condictione, por los artculos 1.122 y 1.123 CC. En su virtud,
declara reiteradamente la jurisprudencia que al cumplirse la condicin los menoscabos o mejoras naturales de la cosa debida corresponden al acreedor (STS 6.10.86), y que la liquidacin del estado
4.
LA CONDICIN
131
pendiente condictione, no ha de regirse por las normas liquidatorias

del estado posesorio, sino por las especficas de los arts. 1.122 y
1.123 CC, que no reconocen indemnizacin por las mejoras sino
slo el derecho a retirar las mismas, y que ordenan abonar inters
por las cantidades debidas (SSTS 24.2.88, 13.10.95). Corriendo el
acreedor con el riesgo de prdida de la cosa.
SEGUNDA PARTE
LOS CONTRATOS EN PARTICULAR
CAPTULO V
EL CONTRATO DE COMPRAVENTA
1.
1.1.
Concepto de compraventa
DEFINICIN
Segn la definicin legal artculo 1.445 CC: Por el

contrato de compraventa uno de los contratantes se obliga
a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella
un precio cierto, en dinero o signo que lo represente.
La regulacin muy detallada del Cdigo civil espaol sobre el
contrato de compraventa se debe a que sigue muy de cerca el modelo del Cdigo francs, anterior al esfuerzo sistematizador de la Pandcctstica, y que por ello presenta la compraventa como paradigma
de contrato, y regula en esta sede cuestiones que luego la dogmtica
jurdica moderna pas a tratar con preferencia en la parte general
de la obligacin y del contrato o en la parte general del negocio jurdico.
As el Cdigo trata en detalle la compraventa como contrato
consensual (art. 1.450 CC) y obligatorio (arts. 1.445, 1.450, 1.451
CC), que no transmite por s mismo la propiedad, pues para dicha
transmisin es requisito previo la traditio o entrega de la cosa vendida (arts. 1.095, 609 CC), regulndose en detalle la traditio en sede de
compraventa (arts. 1.462 y sigs. CC), y regulndose tambin en sede
de compraventa el rgimen general de la doble venta (art. 1.473 CC)
y de la promesa de venta (art. 1.451 CC). Por su carcter de paradigma de los contratos onerosos se trata en sede de compraventa el
rgimen general de la reciprocidad contractual (art. 1.460 CC), la
resolucin por impago (arts. 1.503 y 1.504 CC), \aexceptio non
adimpleti contractus y non rite adimpleti contractus (arts. 1.502 y
1.503 CC), y los intereses moratorios (art. 1.501 CC). Se regulan
tambin detalladamente cuestiones referentes a la determinacin
del objeto y del precio en los contratos (arts. 1.445 sigs. CC), el gnero y fungibilidad de las obligaciones (arts. 1.448, 1.452, 1.465), el
lugar (art. 1.500 CC) y los gastos del pago (arts. 1.455, 1.465CC),
capacidad para contratar (arts. 1.457 y 1.458 CC) y prohibiciones de
136
CAP. V.EL CONTRATO DE COMPRAVENTA
contratar (art. 1.459 CC). Para evitar duplicidades estriles estas

cuestiones no las trataremos aqu y remitimos su estudio a su sede
propia.
1.2.
COMPRAVENTA CIVIL Y COMPRAVENTA MERCANTIL
Frente a la compraventa civil el Cdigo de comercio

tipifica una compraventa mercantil, caracterizada como
la compraventa de bienes muebles para su reventa, trasformando la cosa previamente o no trasformndola, con
nimo de lucro en la reventa (art. 325 C de C). Excluyendo
el artculo 325 C de C la venta de objetos destinados al
consumo del comprador, las ventas de agricultores, ganaderos y artesanos de sus productos, y la reventa por un no
comerciante de los restos de los acopios para su consumo
(en los trminos del art. 325 C de C, vanse sobre el concepto de compraventa mercantil SSTS 25.6.99, 1.7.91,
20.11.84).
El examen de la jurisprudencia nos muestra que la
diferencia fundamental entre la compraventa civil y mercantil lo constituye el estricto rgimen mercantil de la
reclamacin por los vicios o defectos ocultos de la mercanca. En particular, el comprador que examina la mercanca no tiene accin para exigir vicios o defectos ocultos
en la misma, y si las recibiere enfardadas o embaladas,
debe denunciar los vicios o defectos dentro de los cuatro
das siguientes a su recibo (art. 336 C de C), debiendo ejercitarse la reclamacin por vicios o defectos dentro de los
treinta das siguientes a su entrega (art. 342 C de C. Vanse
SSTS 11.5.99, 16.10.98,9.12.94).
La jurisprudencia parece haber establecido un rgimen relativamente restrictivo de la compraventa mercantil. Un cierto nmero de
sentencias interpretan el plazo del artculo 342 como plazo de
denuncia y no de ejercicio de la accin, con lo que si se denuncia el
vicio dentro de los treinta das se admite el ejercicio de la accin de
saneamiento por vicios en el plazo general de los seis meses del
1.
137
artculo 1.490 CC (SSTS 6.4.89, 20.11.91). Por otra parte se distingue tambin en la compraventa mercantil entre vicio oculto o
incumplimiento, afirmndose que si el defecto no puede calificarse
de vicio sino de incumplimiento, no rigen las limitaciones generales
de caducidad de la accin del Cdigo civil y mercantil, y se est en el
plazo general de prescripcin de los quince aos (SSTS 1.3.91,
14.5.92,5.11.93,29.10.96,7.4.99).
En el resto de las cuestiones reguladas en el C de C, el

rgimen mercantil no se interpreta contrapuesto al civil.
En lo que se refiere al rgimen de las arras, cumplimiento
simultneo y resolucin del contrato, la jurisprudencia
civil se ha mercantilizado y ha adoptado los trminos
objetivistas del Cdigo de comercio (arts. 329, 330, 332,
335, 339, 343), contrario al sistema de calificacin de la
culpa del incumplimiento que era propio de la aplicacin
jurisprudencial en el mbito civil del incumplimiento y
cumplimiento defectuoso en la poca de la codificacin.
Tambin se aplica un rgimen similar en lo referente al
lugar y gastos de pago, y al rgimen de la mora (arts. 338,
339, 341), quedando cumplida la obligacin de entrega
con la puesta a disposicin del comprador (STS 29.10.96,
en aplicacin de los arts. 337 y 338 C de C).
En las ventas a prueba o ensayo o en las ventas sobre
muestra, que no estn reguladas en detalle por el Cdigo
civil, la jurisprudencia aplica el rgimen del Cdigo de
comercio como derecho comn, aunque se trate de ventas
entre particulares, que no cumplen los requisitos definitorios de la compraventa mercantil. En la venta a prueba o
ensayo el comprador no puede rechazar la cosa comprada
sin justa causa, pudiendo el vendedor probar la calidad y
oponerse al rechazo injustificado de la mercadera, y ello
sin perjuicio de la facultad de examinar los gneros comprados sin tenerlos a la vista (art. 328 del C de C; SSTS
15.11.83, 1.7.91, 25.6.99), en la venta a muestra tiene el
comprador derecho a confrontar el objeto recibido con la
muestra ofrecida, rechazando el producto si no se ajusta a
1la muestra (art. 327 C de C; STS 18.4.91).
138
1.3.
1.3.1. Distincin entre compraventa y contrato de obra

El estudio de la jurisprudencia muestra que la dificultad ms frecuente para calificar la compraventa es la distincin con el contrato de obra.
La distincin se muestra decisiva por el rgimen del desistimiento del contrato de obra, que no se aplica a la compraventa (STS
3.5.93), por el rgimen distinto del riesgo de destruccin que en el
contrato de obra corre a cargo del dueo de la obra mientras en la
compraventa corre a cargo del comprador (SSTS 13.6.73, 28.11.73),
y en general por la no aplicacin al contrato de obra del rgimen de
saneamiento por eviccin y vicios en la cosa (SSTS 31.1.89, 4.10.89),
por la posibilidad de pago y cumplimiento parcial que en general se
admite en el contrato de obra y no en la compraventa, y por la exigencia de especificidad en el cumplimiento del contrato de compraventa que no es tan riguroso en el contrato de obra. As, el retraso en
general da derecho a la resolucin de la compraventa pero no de la
obra encargada (STS 14.11.98), o el defecto de calidad permitir
rechazar la cosa en la compraventa pero no tan sencillamente en el
contrato de obra (STS 6.2.99). Ambos contratos se diferencian tambin en el rgimen de restitucin de los gastos extraordinarios de la
obra o gestin, que en trminos generales no son admitidos en la
compraventa (STS 18.7.88, 11.5.93).
La jurisprudencia parece poner el acento de la distincin entre compraventa y contrato de obra en si las partes
quieren la cosa concreta o lo que quieren es la actividad, o
al menos la tienen en cuenta, intuitu personae, de modo
decisivo. Si se quiere una cosa concreta y determinada
estamos frente a una compraventa, si se quiere la actividad nos encontramos frente a un contrato de obra (SSTS
25.4.80,7.3.84, 16.9.85,29.7.99, 12.12.99).
Sin embargo muchas veces no es fcil determinar lo
que efectivamente han querido las partes. En principio si
la cosa ha de ser creada o modificada sustancialmente y
no existe en el momento del contrato, se estima que nos
1.
139
encontramos frente a un contrato de obra, especialmente

si se suministran los materiales por el comitente, artculo
1.588 CC (SSTS 7.3.84, 8.4.95), mientras que si la cosa
existe actualmente, y en ese sentido es concreta y determinada, se estima una compraventa, sin que sean significativos para calificar un contrato como de obra, las gestiones
correspondientes a su instalacin, conservacin, modificacin no sustancial, transporte, o la gestin de intermediacin en la compra de cosa ajena, o la obtencin de las
correspondientes licencias administrativas o tramitacin
necesaria para superar prohibiciones legales causales o
temporales (SSTS 25.4.80, 16.9.85, 23.5.97); sin embargo
excepcionalmente si el costo y la importancia de su instalacin y verificacin de funcionamiento ha de considerarse trascendente y ms relevante que la cosa en s, se califica el contrato como de obra y no como de compraventa
(STS 27.1.92).
1.3.2. En particular la distincin entre compraventa

de cosa futura y contrato de obra
Sin embargo aunque la cosa no exista se admite desde
el derecho romano que pueda haber compraventa de cosa
futura si hay certeza de que la cosa va a existir y est suficientemente determinada (emptio re speratae). El ejemplo
clsico es el del contrato para la adquisicin de la cosecha
esperada, que se califica como compraventa tanto si se fija
su precio por unidad de medida como si se fija su precio a
tanto alzado, estimndose en este segundo caso que el
contrato adquiere un cierto carcter aleatorio corriendo el
comprador con el riesgo y la ventura del resultado efectivo
de la cosecha. Pero el riesgo asumido por el comprador
no se estima nunca absoluto, sino slo aquel riesgo o ventura que est dentro de las variables ordinarias y previsibles, pues no parece que haya de correr con el riesgo
extraordinario de destruccin de la cosecha por fuerza
mayor o caso fortuito (STS 13.6.73). Con carcter general
140
puede afirmarse tambin que en la emptio re speratae el

comprador asume un cierto riesgo de gnesis tarda o
defectuosa de la cosa comprada (STS 16.11.79).
Cuando no hay certeza de que la cosa adquirida vaya a
existir, aunque s hay confianza de que existir, tambin
puede haber compraventa (emptio spei), pero entonces la
calificacin como compraventa ser mucho ms excepcional y presupondr normalmente la expresa asuncin por
el comprador del riesgo de que la cosa no llegue a existir, y la fijacin del precio por unidad de medida, pues lo
ordinario ser que en la adquisicin de cosa cuya certeza
de existencia o cuanta no existe, lo querido sea la actividad o la obra y no la cosa en s misma, y as se deduce del
principio de determinacin del objeto en la compraventa,
pues en la compraventa el vendedor se obliga a entregar
una cosa determinada (art. 1.445 CC), y en la emptio spei
la cosa est determinada slo idealmente pero no en la
realidad, puesto que por definicin no existe en s misma
en el momento del contrato.
En el caso muy frecuente de la compra de un piso o casa sobre
plano la jurisprudencia califica el contrato de compraventa corno
emptio re speratae (SSTS 29.10.89, 1.7.92, 22.3.93, 11.6.98,
14.11.98, 29.7.99). Para el supuesto de reserva de un chalet proyectado por una promotora a la que se entrega una cantidad previa
a la prometida formalizacin posterior del contrato de venta, la STS
28.12.95 afirma que el compromiso no se puede exigir en sus propios trminos y que ha de interpretarse como unas arras, mientras
que la sentencia de 11.6.98, en un supuesto sensiblemente idntico,
afirma que se trata de una compraventa de cosa futura o de promesa de venta que por tener su objeto y precio suficientemente determinado debe ser cumplido por la promotora. En todo caso la compraventa de cosa futura no transmite actualmente la propiedad,
sino que para dicha transmisin ser necesaria la previa entrega,
por lo que el promotor hipoteca vlidamente el edificio construido y
distribuye vlidamente la hipoteca entre los pisos aunque stos
hayan sido previamente enajenados (STS 1 7.5.95).
1.
141
1.3.3. La distincin entre compraventa y contrato

de mediacin o corretaje
Es relativamente frecuente en la jurisprudencia la discusin de si nos encontramos ante una compraventa o
ante un contrato de gestin o intermediacin, el criterio
fundamental de distincin es el de atender a la voluntad
de las partes: si lo querido es la cosa o la gestin. A falta de
convencin expresa, se toma en cuenta la determinacin
del objeto, partiendo del principio de que la compraventa
ha de constar expresamente, y si no consta debe en principio prevalecer la naturaleza intermediadora de la gestin
(SSTS 4.10.84, 17.12.89).
En la STS 18.7.88 se entrega una cantidad de dinero para conseguir unas cintas de vdeo y se discute si nos encontramos ante una
compraventa o ante un mandato de venta. La sentencia concluye que
si el objeto y el precio estn perfectamente determinados hay que presumir que nos encontramos ante una compraventa, en caso contrario
ante una mediacin. La distincin determina el rgimen del riesgo y
la responsabilidad as como la compensacin de los gastos de la intermediacin; por otra parte, si se estima que es una compraventa el
comprador podra negarse a aceptar unas cintas de distinta identidad
o de peor calidad que las sealadas, mientas que debe aceptar las
compradas por el mandatario si no se extralimit en su actuacin. En
la STS 11.5.93, se plantea el problema de asumir unos costos desproporcionados en la promocin de unas viviendas, el TS considera que
no se compr la vivienda sino que se contrat la actividad del promotor, y por ello debe asumir el adquirente de las viviendas los incrementos de costos imprevistos. Las SSTS 17.2.89 y 27.5.93 discuten si
nos encontramos ante una compraventa o ante una distribucin, lo
que determina que unas cantidades adelantadas se consideren o adelanto de precio o a cuenta de la liquidacin posterior, concluyendo el
carcter de contrato de intermediacin si la compraventa no consta
expresamente, lo que parece derivarse en nuestros das de la vis
attractiva del contrato de comisin mercantil o agencia (STS 4.10.94).
1.3.4. La distincin entre compraventa y leasing

Resulta frecuentsimo en la jurisprudencia plantearse
la distincin entre arrendamiento financiero con opcin
142
de compra que se conoce como leasing frente a la compraventa, especialmente en la modalidad de compraventa de bienes a plazos (SSTS 2.12.99, 26.11.99, 20.11.99,
19.7.99, 15.6.99), alegndose que el arrendamiento
financiero es ficticio si el precio final de la opcin de
compra es meramente residual e nfimo y que por ello se
trataba efectivamente de una compraventa y no de un
arrendamiento, lo que tiene una importancia decisiva a
efectos de admitir o inadmitir una tercera de dominio y
en consecuencia para determinar la preferencia sobre la
cosa en caso de embargo o concurso del adquirente de la
misma.
La jurisprudencia acepta en trminos generales el arrendamiento financiero como autntico arrendamiento y no como una
mera clusula de reserva de dominio, mientras que no se demuestre que hubiese sido hecha con nimo defraudatorio, exigindose
de modo estricto el cumplimiento de los requisitos formales y fiscales del leasing, y en particular las cargas financieras de cada
plazo (SSTS 28.11.97, 30.7.98, 29.5.99, 15.6.99), y ello aunque el
precio final o residual del easing coincida con el de una mensualidad (STS 30.7.98). Lo que respecto de los bienes muebles supone una excepcin al rgimen de la tutela posesoria y de proteccin de la apariencia. Se argumenta en trminos generales por la
jurisprudencia que habindose fijado desde su inicio un rgimen
diverso de responsabilidad y afectacin ello debi determinar el
precio y dems condiciones del contrato; la admisin del carcter
de arrendamiento del leasing es por otra parte absolutamente
necesario para la subsistencia de una figura mercantil admitida
en la prctica y provechosa para el rgimen del comercio moderno, que permite la financiacin anticipada de la produccin y distribucin de mercancas. El leasing est por otra parle fomentado
por importantes beneficios fiscales y tributarios, y es una pieza
importante del comercio internacional. Pero no se trata de una
jurisprudencia unnime, pues la STS 28.5.90, seguida por otras
sentencias posteriores (STS 21.11.98), entendi que el precio residual e insignificante, inferior a una mensualidad, de la opcin de
compra desnaturalizaba el leasing, y lo converta en una venta a
plazos, sentencia irreprochable que ha sido en general criticada
por la doctrina, que subraya que el leasing y la venta a plazos
cumplen la misma finalidad econmica, y en principio las entidades financieras deben poder optar por la frmula que ms les
convenga.
2.
143
1.3.5. La distincin entre compraventa y permuta

La permuta se regula legalmente en los artculos 1.538
y sigs. CC, y se caracteriza frente a la compraventa por la
ausencia de precio, o por el carcter no significativo del
dinero que se recibe a cambio de una cosa, siendo definitorio de la permuta el cambio de una cosa por otra. La
cuestin se plantea cuando el pago se hace en parte en
dinero y en parte con entrega de una cosa, la jurisprudencia toma en cuenta entonces con carcter preferente la
voluntad o calificacin de las partes, y no el valor respectivo de la cosa y dinero entregado, seguramente por la dificultad de asignar un valor seguro a las cosas, y siempre
que no haya sospecha de fraude (STS 29.7.99 en la entrega
de un solar pagado en parte con dinero y en parte con chalet a construir).
La distincin entre compraventa y permuta tiene escasas consecuencias prcticas, porque en general una reiterada jurisprudencia
declara aplicable a la permuta las normas de la compraventa. Sin
embargo la diferencia fundamental parece encontrarse en que la
jurisprudencia declara que no son aplicables a la permuta el rgimen de los retractos legales, en particular los retractos arrendaticios (SSTS 23.5.60, 9.11.72) y los retractos de colindantes (STS
16.5.60). Dudando la jurisprudencia si se debe aplicar a la permuta
el rgimen del requerimiento resolutorio del artculo 1.504 CC (a
favor STS 22.11.94, en contra STS 31.7.95).
2.
2.1.
Pactos agregados a la compraventa

LAS ARRAS Y LA FACULTAD UNILATERAL
DE DESISTIMIENTO DE LA COMPRAVENTA
A la facultad de desistimiento de un contrato de compraventa, mediando un precio para dicho desistimiento,

que se entrega anticipadamente, se le denomina en el
Cdigo arras (art. 1.454 CC), nombre que tiene una gran
tradicin medieval, y proviene del derecho de familia, y
ms en particular de la promesa de matrimonio.
CAP. VEL CONTRATO DE COMPRAVENTA
2. PACTOS AGREGADOS A LA COMPRAVENTA
Sin embargo, hoy en da en el derecho de obligaciones

el concepto de arras ha perdido su sentido unvoco, y se
emplea como sinnimo de entrega parcial de una cantidad, que puede tener distintas finalidades, principalmente
el anticipo de parte del precio final del contrato, pero tambin como clusula penal, o como reconocimiento y pago
de la facultad de desistir del contrato. La entrega de dinero a cuenta no se entiende que otorga por s misma una
facultad de desistir, ni que tiene una funcin penal, sino
que se presume anticipo del precio, y tal es la interpretacin jurisprudencial reiterada del art. 1.454 CC (SSTS
6.2.92, 31.7.92). Cualquier entrega dineraria llevada a
cabo por el comprador ha de entenderse como parte integrante del precio total pactado en el contrato y como anticipo de dicho precio, sin que se considere que otorga una
facultad de desistimiento (SSTS 5.11.96, 10.2.97).
tir, sino que slo puede ser reconocida a aquella parte en cuyo favor
se estableci expresamente (STS 17.10.96).
144
Como se ha hecho ya referencia, la clusula que otorga

a una de las partes o a ambas partes contratantes la facultad unilateral de desistimiento de un contrato, es lcita y
obligatoria, y no se considera condicin potestativa, pero
es excepcional; no se presume gratuita y normalmente
implica el pago de un precio. La validez y eficacia de la
clusula de desistimiento se reconoce en funcin del principio de la autonoma de la voluntad, pero slo si las partes la establecen expresamente en el contrato y ha de ser
objeto de interpretacin restrictiva (SSTS 30.12.95,
21.6.94). Para que pueda reconocerse la facultad de desistimiento hace falta que se establezca de modo preciso y
rotundo (SSTS 4.3.96, 28.3.96, 22.9.99).
Ni siquiera el empleo en el contrato de los trminos arras o
seal, significa que las partes se otorgan una facultad de desistimiento expreso del contrato, pues la palabra arras puede tener un
sentido meramente confirmatorio de la voluntad de contratar, que
es el sentido propio con el que hay que entender toda entrega de
cantidad a cuenta o en nombre del precio final del contrato (SSTS
23.7.99, 18.10.96, 28.3.96, 15.3.95). La facultad de desistimiento no
se entiende tampoco que tiene por s misma carcter bilateral, y que
otorgue a cualquiera de las partes contratantes la facultad de desis-
145
Como decimos, la facultad de desistir en la compraventa se puede pactar, pero es excepcional, pues toda cantidad entregada se entiende a cuenta del precio final. De
aqu la terminologa generalmente admitida que distingue
entre las arras confirmatorias: la entrega de una cantidad
en el momento de celebrarse el contrato a cuenta del precio final del mismo, y las arras penitenciales, que se consideran excepcionales, autorizan a la parte a desistir del
negocio a su arbitrio padeciendo la prdida de la cantidad
entregada como sancin pecuniaria que el artculo 1.454
CC autoriza.
La naturaleza de las arras penitenciales es dudosa, y diversas
sentencias se cuestionan de si se trata de una autntica facultad de
arrepentimiento o desistimiento de un contrato de compraventa
perfecto, o si ms bien se trataba de una opcin de compra o promesa de contrato que no llega a actuali/.arse, significando las arras el
precio de dicha opcin o promesa (SSTS 9.10.95, 17.10.96). Desde
esta perspectiva las arras pagan por no celebrar el contrato, no permiten el arrepentimiento. Histricamente las arras estn ligadas a
las capitulaciones matrimoniales y pactos esponsalicios, y no suponen una facultad de resolver o arrepentirse del matrimonio, sino
ms bien la previsin de las consecuencias de no llegar a consumarse o perfeccionarse dicho contrato principal; tambin en los textos
histricos del derecho patrimonial medieval estudiados por OTERO
VRELA, las arras aparecen ligadas a la promesa de venta no cumplida, ms que al arrepentimiento de una venta consumada. Las consecuencias prcticas de la distincin en el derecho patrimonial
moderno son dudosas pues los terceros acreedores, que podran
oponerse a un arrepentimiento que les fuera perjudicial si efectivamente el contrato era perfecto, tambin podran exigir la consumacin de una promesa de contrato que les fuera beneficiosa.
Doctrina y jurisprudencia admiten tambin una tercera categora de arras. Las arras penales, que tienen una
finalidad exclusivamente punitiva frente al incumplimiento o cumplimiento defectuoso o tardo del contrato, y que
no se entienden como entregas a cuenta del precio, ni
146
2. PACTOS AGREGADOS A LA COMPRAVENTA
otorgan la facultad de desistimiento de las partes, configurndose corno una clusula penal y siendo susceptible
tanto de ser moderada por los tribunales, como de condena a una cantidad mayor si se probase que son mayores
los daos del incumplimiento o cumplimiento defectuoso.
nada del crdito del vendedor, y la exigencia de tutela del

orden formal y pblico del concurso de los acreedores y
de las preferencias credicticias, que puede ser conculcado
con un orden concursal privilegiado a favor del vendedor
cuando la reserva de dominio carece de publicidad. Diversas sentencias ponen de manifiesto el carcter antinatural
de la clusula de reserva de dominio en la compraventa: el
pago del precio es de esencia a la compraventa y no tiene
sentido que se configure como condicin lo que es elemento definitorio de la compraventa misma; por otra
parte la reserva de dominio se configura como una garanta real atpica, que conculca los principios de tipicidad y
publicidad de los derechos reales y de la oponibilidad de
los crditos a terceros, fundados respectivamente en la
posesin e inscripcin en el registro. Otras sentencias sin
embargo admiten lisa y llanamente la eficacia de la clusula y la reserva que supone del derecho real de propiedad
a favor del vendedor.
Son especialmente frecuentes las clusulas de prdida de las

cantidades entregadas a cuenta del precio total en caso de incumplimiento (SSTS 9.10.89, 17.11.97, 11.3.97), tienen una funcin preferentemente liquidadora de los daos y perjuicios derivados del
incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato y no cabe
entender que tienen carcter penitencial si est perfectamente configurado el efecto punitivo. Habitualmente las arras suelen distinguirse de la clusula penal en que en las mismas hay una entrega
efectiva de una cantidad, mientras que la clusula penal es naturalmente una mera estipulacin obligatoria.
Existe en consecuencia una doble presuncin, toda

entrega a cuenta en el momento de celebrarse un contrato
de compraventa no se presume que tiene carcter de pena
convencional, y no se presume que faculta el desistimiento; es decir las arras son naturalmente confirmatorias y no
tienen naturalmente carcter penal, ni penitencial.
2.2.
2.2.1.
EL PACTO DE RESERVA DE DOMINIO
Naturaleza jurdica
Resulta muy frecuente establecer en la compraventa el

pacto en virtud del cual el vendedor se reserva la propiedad del bien vendido hasta el completo pago del precio
por el comprador.
La reserva de dominio en la compraventa plantea el
problema de su naturaleza y eficacia frente a terceros, por
la tutela que merecen los acreedores del comprador, que
pueden verse defraudados por una preferencia indiscrimi-
147
La doctrina jurisprudencial ha sido pues vacilante en cuanto a

la configuracin de su naturaleza y al reconocimiento de sus efectos. La STS 13.12.11 sent los principios que luego desarrollan
muchas sentencias posteriores, y afirm que desnaturalizaba la
compraventa, pues no era una autntica reserva de dominio, sino
una especie de prenda o garanta atpica, que contradeca el orden
formal de las garantas reales; pero otras sentencias reconocen la
plena eficacia de la clusula afirmando que el comprador es un
mero precarista (STS 10.6.58), o un mero depositario (STS 26.1.76),
o un mero tenedor (STS 11.7.88). En particular resulta decisivo
determinar si el vendedor ha transferido la detentacin efectiva del
bien vendido con clusula de reserva de domino y si el comprador
aparece como dueo frente a terceros, o si la reserva de dominio
responde a una efectiva reserva de la titularidad por el vendedor. El
tema se plantea por ejemplo en el rgimen de la propiedad horizontal en que parece lgico que los derechos y deberes relativos a la
comunidad de propietarios sean ejercidos por el comprador (pago
de las cuotas, participacin en la asamblea, ejercicio de cargos
representativos, etc.), aunque las SSTS 19.10.82 y 26.6.86 mantuvieron la validez de una escritura de constitucin de propiedad horizontal otorgada por el vendedor con reserva de dominio cuando el
comprador no haba an pagado la totalidad del precio.
148
CAP. V.RL CONTRATO DE COMPRAVENTA
Esta diversidad de naturaleza y eficacia de la reserva

de dominio se debe probablemente a la diferente variedad
de las clusulas de reserva de dominio, a los distintos intereses implicados y a las contrarias situaciones de hecho
subyacentes, lo que dificulta su configuracin unitaria. En
general la jurisprudencia subraya los peligros de la clusula, exigiendo en todo caso para su eficacia que no haya
dudas sobre su realidad, y su constancia fehaciente con
anterioridad al derecho de tercero (SSTS 10.6.58,
28.5.90); afirmndose tambin que la transmisin de la
propiedad no se produce por el pago completo del precio,
sino desde el mismo momento de la entrega de la posesin
del bien vendido al comprador (SSTS 13.12.35, 10.6.58,
19.10.82, 12.3.93), si bien ello se fundamente en ocasiones
en los efectos resolutorios de la clusula (SSTS 16.7.93,
23.2.95), y otras veces en el carcter retroactivo de los
efectos de la condicin (STS 12.3.93).
Recientemente la jurisprudencia parece haber sentado
criterios decisivos sobre la naturaleza y efectos de la reserva
de dominio en el caso de transmisin electiva de la detentacin del bien al comprador, fundados principalmente en el
carcter de bien mueble o inmueble sobre el que se establece la clusula de reserva de dominio, afirmndose con
carcter general por la jurisprudencia que la clusula de
reserva de dominio no tiene efectos reales; en la venta de
bienes muebles slo surte efectos frente a terceros si est
inscrito en el correspondiente registro de venta a plazos,
limitando la eficacia de la reserva de dominio en la venta de
inmuebles por la necesaria tutela de los derechos del comprador que abona puntualmente los plazos establecidos en
el perodo de pendencia de la clusula, que no puede ser
privado de la cosa comprada por embargo al vendedor.
2.2.2.
Condiciones para la tutela del vendedor

con clusula de reserva de dominio
Con posterioridad a la Ley de compraventa de bienes
2.
149
muebles a plazos de 17 de julio de 1965, la jurisprudencia

mayoritaria establece como principio que la eficacia del
pacto de reserva de dominio en la venta de bienes muebles
exige la inscripcin en el registro creado al efecto con
anterioridad a la constitucin del derecho del tercero, en
particular para que el vendedor pueda levantar el embargo trabado al bien vendido por deudas del comprador se
exige la inscripcin de la reserva de dominio con anterioridad a dicho embargo (SSTS 4.10.71, 27.12.74, 23.3.78,
22.6.82, 10.5.90, 18.12.90, 4.10.93, 7.10.95, 12.7.96,
16.10.99).
La razn sin duda debe encontrarse en la eficacia radical de la publicidad de la posesin en los bienes muebles y
su limitada reivindicabilidad (arts. 464 CC, 548 y 84 C de
C), que predica el carcter meramente personal de toda
prohibicin de disponer o reserva de dominio que no est
expresamente incorporada a un registro pblico. La constitucin de un registro de venta de bienes muebles a plazos, as como la inscripcin constitutiva de hipotecas
mobiliarias y prendas sin desplazamiento consagra la eficacia radical de la posesin mobiliaria frente a terceros,
como nica garanta de la coherencia y eficacia de los procedimientos concrsales.
Respecto de los bienes inmuebles la doctrina hipotecara mayoritaria, tiende en general a negar la eficacia de la clusula de reserva
de dominio que no conste inscrita en el registro, dudando la doctrina de su inscribibilidad, que parece que no tendra otra formula de
acceso al registro que la prevista en el artculo 11 LH, esto es, la
condicin resolutoria expresa o la hipoteca, prohibiendo el artculo
51 RH que la inscripcin incorpore aplazamientos de pago no asegurados especialmente (AMORs).
La jurisprudencia parece en ocasiones mostrarse

mucho ms propensa a reconocer la eficacia de la clusula de reserva de dominio en las ventas de inmuebles, siempre que dicha reserva conste por documento fehaciente y
no se levante sospecha sobre su realidad y moralidad,
a d m i t i e n d o l;i tercera clr dominio e j e n ida por el vende

dor trente al embargo del imnneMe vendido ion reserva
de dominio por acreedores del comprador (SSTS 1 1.7.S.
3.11.88). Lo que debera suponer que el vendedor podra
ejercer tambin la accin reivindicatora frente a terceros
subadquirentes del comprador, aunque la reserva de
dominio no haya sido publicada y ello siempre que n < >
sean terceros adquirentes segn el registro.
Esta doctrina es a mi juicio muy dudosa, porque supone establo
cer una discriminacin entre la eficacia de la inscripcin de la reserva de dominio en bienes muebles e inmuebles, y por otra parte tiene
la contradiccin de que, como veremos despus, si se tutela la posicin del comprador frente a los embargos por deudas del vendedor,
configurando su titularidad como la de un autntico propietario, no
tiene sentido que se tutele tambin la posicin jurdica del vendedor
frente a los embargos por deuda del comprador, lo que supone reconocer a la vez dos propietarios efectivos del bien inmueble con
grave dao para la necesaria tutela del crdito.
En todo caso, tanto en la venta de muebles como en la
venta de inmuebles, habr que reconocer el carcter privilegiado del crdito del vendedor, como un crdito refaccionario, si no puede ejercer su derecho de recuperacin
del bien vendido con clusula de reserva de dominio, reconocindose con carcter general el carcter refaccionario
del crdito por el precio de venta de una cosa (arts. 340,
913.7, 922 C de C, obiter dicta, STS 22.2.92).
2.2.3.
La tutela del comprador con clusula de reserva

de dominio
La STS 10 de mayo de 1990 referida a inmuebles admiti la tercera entablada por el comprador tras el embargo
del bien vendido con pacto de reserva de dominio por deudas del vendedor, y son reiteradas las sentencias que acogen esta doctrina en las ventas de bienes muebles con
reserva d e d o m i n i o (SSTS 1 1 . 7 . 8 3 , 1 6 . 2 . 8 4 , 16.7.93,

2 V2.9.S; S'I'SJ Navarra 17.6.92). Las ra/ones que se aducen son que el comprador con pacto de reserva de dominio no puede ser considerado como un mero acreedor
ordinario de la cosa, pues tiene una relacin real e inmediata con la cosa que no tiene sentido que sea molestada
mientras pague puntualmente las cantidades debidas, lo
que sera contrario a las ms elementales normas de equidad. En definitiva, puede afirmarse que una reiterada
jurisprudencia (que no es unnime, en sentido contrario
STS 11.7.83), tutela los derechos del comprador con clusula de reserva de dominio, frente al embargo del bien
comprado por deudas del vendedor, o frente a posteriores
actos de enajenacin o gravamen de la cosa vendida por el
vendedor, considerando que los efectos de la transmisin
de la propiedad se producen desde la entrega efectiva de la
cosa con nimo de transmitir la propiedad, considerando
al comprador como titular de una posicin definitiva de
titularidad, aunque se haya aplazado el pago del precio y
se haya reservado el dominio el vendedor.
La misma doctrina se sienta en la interesante STS 2.7.94, en la
que se considera que si el vendedor con clusula de reserva de dominio vuelve a vender la cosa a un tercero durante el perodo de pendencia, la primera venta y preferente es la realizada con reserva de
dominio en la que hubo una efectiva toma de posesin, sin que deba
aplicarse el artculo 1.473 CC, y considerar preferente la segunda
venta porque el comprador la inscribiese en el registro, porque el
problema no es de doble venta sino de venta de cosa ajena, pues la
primera venta con la entrega de la posesin haba consumado la
transmisin de la propiedad. Por la misma razn, la STS 21.5.93
afirma que la reserva de dominio no es oponible al comprador que
deja de pagar el precio aplazado por estar afectada la finca vendida
a una anotacin preventiva, que no fue advertida al comprador,
declarando plenamente aplicable en este caso el artculo 1.502 CC.
En el conflicto de atribuir la ganancialidad de un bien comprado
con reserva de dominio al primer matrimonio del comprador, vigente en el momento de adquirir la posesin, o al segundo matrimonio
del comprador, vigente al momento de completarse el pago del precio, la STS 12.3.93 se decanta por la primera de las opciones, lo que
en definitiva supone reconocer al comprador que recibe la posesin
2.
152
del bien enajenado con clusula de reserva de dominio, la autntica

titularidad definitiva del bien enajenado frente a terceros, con lo
que la clusula de reserva de dominio carece de eficacia real frente a
terceros si no es manifiesta.
2.3.
LA VENTA A PRUEBA O ENSAYO
Resulta muy frecuente el pacto agregado a un contrato

de compraventa en cuya virtud el comprador tiene la
facultad de probar o verificar la cosa vendida. Es la llamada venta a prueba o ensayo. Parece que los pactos de prueba o verificacin de la cosa pueden ser extraordinariamente variados, y que la venta a prueba o ensayo no es
una figura unitaria sino que puede suponer situaciones y
consecuencias distintas. La prueba o ensayo pueden establecerse sin la existencia previa de un contrato, porque no
estn determinados sus elementos esenciales (cuanta,
precio, etc.) y la prueba o ensayo, simplemente suponen
una actividad de publicidad o conocimiento del producto,
en los que la prueba o ensayo suele implicar una mera
oferta. La venta a prueba o ensayo a la que parece referirse el Cdigo civil es por el contrario la prueba o ensayo en
el contexto de un contrato de venta consumado o al menos
pretendido, en el que ya se han determinado sus elementos esenciales (objeto, precio, etc.), pero en el que se otorga al comprador una facultad ms o menos discrecional
de fprueba o verificacin del producto.
f
El artculo 1.453 CC parte de distinguir entre ensayo y
prueba, como dos modalidades distintas, el ensayo tiene
un sentido prioritario de identificacin de las caractersticas y de verificacin tcnica del producto y su funcionamiento, mientras que la prueba tiene un sentido mucho
ms subjetivo, de verificacin de una idoneidad comercial
o espiritual que slo al comprador potestativamente concierne juzgar, el Cdigo prev una tercera modalidad de
prueba que es la de aquellas cosas que es costumbre gustar o probar, lo que no es sino una modalidad acentuada
153
de la venta a prueba. El Cdigo somete ambas figuras de

prueba y ensayo a un rgimen unitario de presumirse
hechas siempre bajo condicin suspensiva, esto es, que no
existe venta hasta que la prueba o ensayo se resuelven
satisfactoriamente. Lo que aparece configurado como una
mera presuncin, por lo que reiteradamente afirma la
jurispmdencia que la prueba o ensayo pueden tener tambin carcter resolutorio cuando as conste expresamente
(SSTS 15.11.83,22.9.89).
Como ya hemos estudiado en la teora de la condicin
la misma no se presume, y ha de ser expresa, por eso con
carcter general las clusulas que establezcan pruebas o
ensayos en un contrato no se debe entender que condicionan el mismo; slo si la prueba o ensayo se establecen
expresamente se entendern que dichas clusulas tienen
carcter condicional y suspensivo de los efectos del contrato. Por otra parte, la condicin meramente facultativa o
potestativa es nula (art. 1.115 CC), por lo que no se puede
entender que la prueba o ensayo otorguen una facultad
discrecional de desistimiento del comprador, antes al contrario, la prueba o ensayo ha de tener un carcter objetivo
y el rechazo ha de hacerse en todo caso de modo justificado (STS 25.6.99, con cita del art. 328.2 C de C).
Hay que entender que la clusula que condiciona el contrato es
de ensayo y no de prueba, es decir tiene un carcter tcnico y no es
discrecional del comprador el rechazar el producto. Slo debe
entenderse que existe prueba cuando la identificacin de un producto puede hacerse a travs de una parte significativa del mismo,
es decir el todo es significativamente igual que la parte y puede ser
comprobado por la parte misma, el sentido conceptual de la prueba
es as previa al contrato, como parte de una oferta, con posterioridad a un contrato consumado lo coherente es el ensayo. En especial, el envo del producto, o la consumacin o desvalorizacin del
producto, no permite suponer que sea un envo a prueba, sino a
ensayo. La prueba en trminos generales (es decir, lo subjetivo) es
excepcional, y no puede por s misma condicionar el contrato, sino
exclusivamente en referencia 'A una justificacin suficiente de las
ra/ones del recha/.o.
154
3.
Las obligaciones del vendedor
A tenor del artculo 1.461 CC, el vendedor est obligado a la entrega y saneamiento de la cosa objeto de la
venta.
La obligacin de entrega de la cosa debe complementarse con el
conjunto de los deberes referidos a la idoneidad y exactitud del pago
que hemos referido en la parte general del derecho de obligaciones:
la cosa vendida se debe entregar en el estado que se encuentre en el
momento de la venta (art. 1.468 CC); el vendedor tiene el deber de
conservacin y custodia de la cosa hasta su entrega, y derecho de
reembolso y retencin por los gastos efectuados en la misma, presumindose su culpa en caso de prdida, deterioro o menoscabo de la
cosa (art. 1.183 CC); el vendedor tiene el deber de entrega de los frutos desde la perfeccin del contrato (arts. 1.468.2, 1.095 CC); el
deber de entrega de los accesorios (art. 1.097 CC); y el deber de facilitar los ttulos de pertenencia de la cosa vendida.
Dentro de la seccin dedicada a la entrega de la cosa vendida
se examinan cuestiones que examinamos en otros lugares, as el
rgimen general de la traditio (arts. 1.462 a 1.464 CC), los gastos
de entrega y transporte (art. 1.465 CC), el principio de la simultaneidad del cumplimiento (art. 1.466 CC), el rgimen de la insolvencia temida del comprador (art. 1.467 CC), y el rgimen de la
doble venta (art. 1.473 CC). En esta sede nos limitaremos a examinar el rgimen del exceso y defecto de cabida en la venta de
inmuebles y el deber de saneamiento por eviccin y por vicios de
la cosa vendida.
3.1.
3.1.1.
EL DEFECTO Y EXCESO DE CABIDA Y LA DESCRIPCIN

DEFECTUOSA DE LA FJNCA EN LA VENTA DE INMUEBLES
La doctrina del cuerpo cierto
En la venta de inmuebles es muy frecuente que la descripcin

y la cabida del inmueble no se correspondan con la realidad de la
finca sobre el terreno; en primer lugar, porque la realidad es cambiante, y muchas veces la titulacin y descripcin corresponde a
tiempos pretritos, y en la actualidad han cambiado los colindan-
3.
155
tes, la denominacin de los linderos y los linderos mismos; se han

podido realizar diversas obras nuevas o de infraestructura que
pueden afectar a la identificacin de una finca, etc.; pero especialmente en lo que concierne a su cabida, la experiencia ensea que
las afirmaciones del vendedor, los ttulos, las descripciones regstrales y catastrales frecuentemente no se corresponden con la realidad, y tambin es frecuente que dentro de los linderos descritos
en el contrato la finca sea de titularidad discontinua y se encuentren enclaves de titularidad o detentacin distintas de la del vendedor. A resolver estas cuestiones dedica el Cdigo civil los arts. 1.469
a 1.472 CC, normativa que tiene una importante raigambre histrica y que se plantea en la prctica en un importante nmero de
litigios.
La regulacin del Cdigo de la venta de inmuebles

parte de la preeminencia de la realidad sobre la descripcin del vendedor o sobre lo que se establezca expresamente en el ttulo de venta, o registros pblicos, y no
impone al vendedor la obligacin de entrega de la cosa
segn se describe en el contrato de compraventa, o en la
titulacin privada o pblica de la finca, sino segn es
sobre el terreno (art. 1.468 CC); no se impone al vendedor
una responsabilidad a priori por la defectuosa descripcin
de la finca vendida, y se exige del comprador un deber de
diligencia en la comprobacin de las medidas y descripciones que se hagan en el ttulo. Es decir que los defectos
de descripcin o de cabida no se imputan al vendedor,
sino a ambas partes contratantes.
Es la doctrina del cuerpo cierto, que tiene dos premisas fundamentales referentes a su cabida y a su descripcin: en primer lugar, si se vende una finca a tanto alzado,
el defecto o exceso de cabida no tiene consecuencias jurdicas, en especial en orden a la modificacin del precio de
venta o rescisin del contrato (art. 1.471, prr. 1 CC); en
segundo lugar, aunque la descripcin de la finca se entiende literaria, si se especifican sus linderos ha de entregarse
todo lo comprendido en los linderos y slo lo establecido
en los linderos, aunque exceda o falte de la cabida comprendida en el contrato (art. 1.471, prr. 2 CC). Slo cuan-
156
do la finca se vende por unidad de medida, se admite la

modificacin del precio o la rescisin del contrato si la
cabida no se corresponde con la establecida en el contrato
en las condiciones que veremos a continuacin (arts.
1.469 y 1.470 CC).
Se repite adems incesantemente la jurisprudencia que estas
normas se aplican a la descripcin defectuosa o errnea de la finca
pero no se refieren al inexacto cumplimiento consciente del vendedor que entrega menos de lo que debe, que se rige por el rgimen
general de la responsabilidad contractual (SSTS 4.4.79, 24.9.86,
13.10.87), y tampoco a la constructora que entrega superficie menor
de la pactada en la compraventa de piso o local sobre plano, que
tambin hay que considerar un supuesto ordinario de responsabilidad contractual (SSTS 20.1.89, 16.7.92), Y si se vende una plax.a de
garaje de una superficie declarada de 24,29 m 2 y resulta luego tener
en la realidad 20,21 m2, que la hacen inapropiada para su uso, estamos ante un incumplimiento contractual y no ante una defectuosa
descripcin del objeto vendido (STS 30.1.98).
Por todo ello, las normas sobre exceso o defecto de
cabida han de entenderse en principio como normas
interpretativas de la voluntad contractual, por lo que si
resulla claro que se quiso comprar por unidad de medida
y no a tanto al/.ado, la defectuosa fijacin de la superficie
debe conducir a la modificacin del precio del contrato
aunque se haya expresado un precio global, pues entonces
el supuesto ser considerado como un error en las cuentas
(art. 1.265 in fine CC); y estas normas particulares sobre el
defecto y exceso de cabida no excluyen la aplicacin del
rgimen general del error en el contrato, si se prueba que
el comprador quiso comprar cosa distinta que la que se le
vendi, o del dolo, si se trata de un error inducido por el
vendedor con nimo de enriquecerse o de daar al comprador, y tampoco excluyen en principio el rgimen general de la resolucin de los contratos por incumplimiento o
de la responsabilidad contractual, si el defecto o exceso de
cabida frustran la finalidad del contrato, o si son debidas
a un cumplimiento defectuoso de la obligacin de entregar del vendedor.
3.
3.1.2.
157
La venta a precio alzado
En la compraventa de inmuebles a precio alzado los

defectos no sustanciales de cabida o de descripcin no
dan lugar a la modificacin del precio o a la rescisin del
contrato sino que el bien se entrega en el estado que se
encuentre, lo que se presume que el comprador conoce
(art. 1.471, prr. 1 CC). En p a r t i c u l a r no ha lugar al
aumento o disminLtcin del precio aunque resulte mayor
o menor superficie o cabida de las expresadas en el contrato.
Si se compra a precio al/.ado la expresin de la extensin superficial en el contrato se considera un elemento accidental, que no da
lugar a que se considere fijado el precio por unidad de medida
(SSTS 31.10.92, 12.12.94, 30.4.99), como cuando en la venta se dice
que la finca tiene 120 has aproximadamente y resulta tener una
superficie muy inferior (STS 30.6.88), o la venta de un piso de 67,68
m2 cuando en realidad tiene 65.68 m- (STS 25.7.98), o la venta de un
coto de caza la referencia a una extensin superficial de 1.807 has
en el contracto se considera accidental y no da lugar a reduccin o
rescisin del contrato si la finca resulta tener 1.352 has (STS
29.12.99).
Aunque la venta se haga a tanto alzado, si en un documento anterior (una propuesta de venta) se expresa el precio por metro cuadrado, ha lugar a la rebaja proporcional
del precio (se vendi un apartamento de 56 m 2 tiles y
resulta tener 35,43 m 2 tiles, STS 16.7.92). En la venta
sobre plano, la desviacin de la obra se imputa siempre al
constructor, y no se debe considerar un exceso de cabida,
sino un supuesto de responsabilidad contractual (se compr en proyecto un apartamento de 105,36 m 2 y se construyeron 126,08 m 2 : STSJ Navarra 8.10.98).
En principio el defecto no sustancial en la calidad tampoco se
tiene en cuenta en la venta a tanto al/.ado. Defecto en la calidad que
slo se toma en consideracin en las ventas por unidad de medida
(arts. 1.469, 1.470 CC), en el que se supone que la calidad ha sido
elemento determinante en la celebracin del contrato. Porque la
158
cosa se compra tal como es y los vicios que se toman en cuenta son
los ocultos, no los manifiestos, que el comprador se presume que
conoce. En una venta a tanto alzado el vendedor no garantiza un
volumen de edificabilidad concreto para la parcela vendida, que no
depende del vendedor sino de las ordenanzas municipales (STS
31.10.92)
3.1.3.
3.
CAP. VEL CONTRATO DE COMPRAVENTA
La venta por unidad de medida
Si la venta se hace por unidad de medida, el vendedor

debe entregar la superficie fijada en el contrato y si fuera
menor en la realidad tiene el comprador derecho a la
rebaja proporcional del precio; y si la superficie entregada
baja de la dcima parte de la cabida tiene tambin opcin
entre pedir la rebaja proporcional del precio o la rescisin
del contrato (art. 1.469 CC).
Si la superficie entregada fuera mayor en la realidad
que la establecida en el contrato deber el comprador
pagar el exceso de precio, pero si la diferencia excediere
de la vigsima parte podr optar entre satisfacer el mayor
valor del inmueble o desistir del contrato (art. 1.470 CC).
159
una parte proporcional de las superficies comunes, etc.

En trminos generales ha de estarse a la superficie que
aprovecha el comprador, que es la que efectivamente se
paga y la que sustenta la reciprocidad contractual.
Recurdese, segn se estudia en detalle en el derecho inmobiliario registral, que la descripcin que el Registro de la propiedad hace
de las fincas es bsicamente literaria, pues el Registro no ofrece
garanta (publicidad ni legitimacin) sobre los datos de hecho (STS
6.7.92), y no se fija el precio por los datos regstrales sino por la
superficie real de la finca (STS 30.9.92).
El Cdigo identifica el rgimen del exceso o defecto de

calidad, con el defecto o exceso de cabida (art. 1.469 CC).
Pero es obvio que el defecto o exceso de calidad es difcil
de cuantificar por lo que apenas hay sentencias en esta
sede sobre este particular, discutindose los defectos o
exceso de calidad en el rgimen del error, el incumplimiento o los vicios o defectos en la cosa vendida.
3.1.4.
La expresin de los linderos
Si se fija el precio por unidad de medida procede la reduccin

del precio aunque se fije tambin una cantidad como precio total, lo
que no trasforma la compraventa en compraventa a precio alzado
(SSTS 16.7.92, 12.12.94, 26.7.95, 25.2.97). En aplicacin del artculo 1.469.2 CC, la STS 30.1.88 permite rescindir una permuta si la
finca ofrecida tiene en realidad un 15 por 100 menos de superficie
que la pactada. Y la STS 1 1.2.91 no admite el defecto de cabida
como causa de resolucin de una subasta o de rebaja del precio del
remate, afirmndose que en las subastas judiciales se aplica el rgimen de la compraventa con precio alzado.
El Cdigo presume que la finca vendida se identifica por sus linderos, a lo que denomina expresin indispensable de toda enajenacin (art. 1.471 CC). Lo que sin duda no es correcto, porque se
puede identificar una finca por su nombre o denominacin y no por
sus linderos, o se puede vender una superficie objetivamente determinable de una finca, lo que es considerado venta de un cuerpo
cierto, como si se venden cien metros cuadrados de una finca de
mil, pero sin decir cules efectivamente se venden. Sin embargo lo
nornud es que una finca se identifique por sus linderos, y en este
caso el principio general es que prevalece la finca identificada por
sus linderos sobre cualquier otro modo de identificacin de la finca,
en particular la identificacin por su nombre o por su superficie.
El exceso o defecto de cabida es en ocasiones difcil de

cuantificar, pues pueden emplearse diversos mtodos de
medida, por ejemplo tomando o no tomando en cuenta
desniveles, superficies tiles o construidas, incluyendo o
excluyendo muros divisorios, incluyendo o excluyendo
El vendedor debe entregar toda la superficie descrita

en los linderos aunque sea mayor que la establecida en el
contrato. Si la superficie es menor el comprador podr
pedir la reduccin proporcional del precio o la rescisin
160
del contrato (art. 1.471 CC), lo que debe entenderse aplicable slo cuando la venta sea por unidad de medida, pues
hemos visto que la expresin de la superficie se considera
por la jurisprudencia un elemento accidental del contrato,
por lo que el artculo 1.471 CC se trata de una aplicacin
particular del rgimen general del exceso o defecto de
cabida.
El artculo 1.471 CC se aplica por la jurisprudencia preferentemente a los enclaves de propiedad privada de terceros en la finca
vendida con determinacin de sus linderos, considerando que el
vendedor debe entregar toda la superficie determinada por los linderos y si no puede por haber enclaves de propiedad de terceros
dentro de la finca vendida debe aplicarse el rgimen de la reduccin
del precio u opcin de rescisin del contrato por el comprador
(SSTS 10.7.99, 22.9.94).
3.1.5.
3.
Prescripcin de la accin
El Cdigo civil somete las acciones relativas al aumento y disminucin de cabida a un estricto trmino de seis
meses (art. 1.472 CC), que la jurisprudencia aplica con
todo rigor (STS 30.4.99). Pero que se considera como un
plazo de prescripcin, no de caducidad, susceptible en
consecuencia de ser interrumpido (basta el solo requerimiento de que se determine con claridad la superficie STS
10.7.99).
El pla/.o se aplica como hemos visto slo a los supuestos de
defectuosa descripcin de la linca, no cuando el vendedor entrega
menos cantidad de la debida lo que es un supuesto de incumplimiento o cumplimiento defectuoso que se rige por el rgimen general de los quince aos de prescripcin (SSTS 27.7.92, 30.1.98). Tampoco se aplica al comprador que se apropia de mayor superficie que
la entregada (STS 8.5.93). Y en general se afirma que el artculo
1.472 CC es de interpretacin restrictiva, y por ello no se puede aplicar a un apla/.amiento del pago de la cantidad debida resultante ce
la medida del local vendido (STS 30.1.88).
3.2.
3.2.1.
161
LA OBLIGACIN DE SANEAMIENTO
El saneamiento como obligacin de garanta
El vendedor tiene una especfica obligacin de garanta hacia el comprador, que se conoce como obligacin de
saneamiento, durante un plazo o trmino establecido por
la ley, tanto de su titularidad sobre la cosa vendida (eviccin), como de la idoneidad de la cosa vendida (vicios
ocultos) (art. 1.473 CC).
Esta obligacin de garanta incumbe al vendedor
frente al comprador, aunque no sea responsable de su
falta de titularidad o de la inidoneidad de la cosa vendida, y se extiende durante el plazo legal a todos los anteriores vendedores de los que el vendedor final trae su
causa (STS 3.11.80). En general la garanta por eviccin
y vicios ocultos se extiende a todos los contratos onerosos, previndose expresamente en el Cdigo para el
arrendamiento (art. 1.553 CC), aunque es excepcional
encontrar jurisprudencia referida a dicha garanta fuera
de la compraventa.
El plazo para el ejercicio de todas las acciones de saneamiento es muy breve, y se establece con carcter general
en seis meses (art. 1.490 CC), plazo que se interpreta por
la jurisprudencia habitualmente como plazo de caducidad
(SSTS 10.11.90, 10.3.94, 27.5.96).
La jurisprudencia no siempre tiene claro este punto, que, a mi
juicio, es definitorio de la accin de saneamiento, y hay alguna sentencia discrepante por valoraciones particulares de la justicia del
caso concreto. As, la STS 11.10.93 afirma que el comprador de una
licencia de taxi que la revende a un tercero no est obligado a sanear
dicha licencia, si el comprador definitivo resulta demandado de
nulidad de la venta por fraude ex artculo 1.391 CC, por la esposa
del vendedor primero que se estima perjudicada por la venta, y la
STS 12.7.94, en el caso de un comprador de un piso que lo vende a
su vez a un tercero, que resulta desposedo por haber sido embargado al constructor, que continuaba siendo titular registral del inmue-
162
3.
ble, afirma que no hay obligacin de saneamiento del vendedor

intermedio porque la misma incumbe slo al titular registra! que
fue desposedo. Esta doctrina es insostenible, pues si por ejemplo el
vendedor intermediario hubiese vendido la licencia o el piso a un
precio mucho ms elevado que el que pag en la compra originaria,
hubiese obtenido un indudable enriquecimiento injusto, y hubiese
elevado injustificadamente la responsabilidad por saneamiento del
primer vendedor en el supuesto de que ste hubiese actuado de
buena fe.
pactada, aliud pro alio, o estropeada, no nos encontramos

propiamente ante una eviccin o vicio, sino ante un
incumplimiento (as, STS 29.6.92, bolsas para envases que
no sirven para los productos del comprador; STS
26.10.90, plazas de garaje intiles por falta de espacio
para maniobrar los vehculos; STS 12.5.90, entrega de
maz fermentado).
La garanta del vendedor se refiere a su identidad material y a su

titularidad, pero no a su configuracin jurdica que el comprador
debe conocer, en particular el rgimen urbanstico de la parcela vendida (SSTS 28.2.90, 23.10.97) y su edificabilidad (SSTS 4.10.89,
10.9.96), o los gravmenes legales, que son limitaciones del dominio
que configuran el modo natural de la propiedad (STS 15.12.92).
La razn de la distincin es normalmente la rpida caducidad

de la accin de saneamiento frente a los quince aos de prescripcin de la accin para exigir la responsabilidad contractual, y tambin la exigencia de rpida denuncia de los vicios en la compraventa
mercantil (arts. 336 y sigs. C de C), que hacen mucho ms radical y
efectiva la tutela frente a la responsabilidad contractual que la
garanta
por saneamiento.
B
F
Resultan muy corrientes en la prctica las clusulas de

exoneracin de la garanta que se prevn expresamente en
el Cdigo tanto en el caso de eviccin (art. 1.477 CC), como
en el de vicios ocultos (art. 1.485 CC). La jurisprudencia en
este supuesto realiza una interpretacin muy restrictiva de
dichas clusulas (SSTS 20.10.84, 12.2.88), que no abarcan
en ningn caso a la inidoneidad del objeto lo que es un
supuesto ordinario de incumplimiento (STS 22.2.96, en un
contrato de leasing de material informtico que resulta
intil). Aunque se admite su validez en los contratos de
intermediacin en unas ventas por quien no es tcnico
especialista que pudiera haber conocido los defectos
denunciados (SSTS 11.2.91, 6.11.95).
3.2.2. Distincin entre saneamiento e incumplimiento

o cumplimiento defectuoso
Una reiterada jurisprudencia distingue entre garanta
de saneamiento (por eviccin y vicios ocultos) y responsabilidad por incumplimiento o cumplimiento defectuoso
de los contratos. Cuando el vendedor entrega al comprador una cosa intil para su fin econmico, distinta de la
La garanta del saneamiento se extiende frente a los

vicios ocultos o la inopinada prdida de la propiedad por
el comprador, pero si el vendedor entreg la cosa consciente de su defecto o de su falta de titularidad, total o
parcial, no hay saneamiento sino cumplimiento defectuoso, y el vendedor estar sometido tambin a los principios de la responsabilidad contractual y a la indemnizacin de los daos (art. 1.486 CC, SSTS 21.3.94, 4.6.92,
como cuando se entrega conscientemente un producto
defectuoso).
En la jurisprudencia existe tambin un rgimen peculiar de
garanta (la decenal del art. 1.591 CC) y responsabilidad frente a los
vicios o defectos de la construccin, que se estudiar ms detenidamente en el rgimen del contrato de obra, en el que inciden principios de responsabilidad profesional que agravan el rgimen general
de la responsabilidad contractual (SSTS 10.10.94, 27.7.99). Tambin es corriente en la jurisprudencia plantearse la distincin entre
saneamiento y error; en la STS 2.9.98 se plantea la compra en una
exposicin de un cuadro de un reputado pintor que resulta no ser
de dicho pintor, y se afirma que no hay un vicio oculto porque el
vendedor ofreci lo que tena, sin que deba garanti/.ar la autora, y
sin perjuicio de la posible anulacin del contrato de compra por
164
3.2.3.
El saneamiento por eviccin
Constituye la eviccin, segn la definicin legal del

artculo 1.475 CC, la prdida de la cosa por sentencia
firme y en virtud de un derecho anterior a la compra.
Segn la definicin legal la prdida puede ser parcial o
total. La prdida parcial se refiere a aquella parte del todo
que deba presumirse es de tal importancia que el comprador no la hubiese adquirido de haberla conocido (arg.
analog. ex arts. 1.479 y 1.483 CC), pues en otro caso la prdida parcial no es prdida sino vicio oculto (as obligacin
de modificar una terraza STS 8.4.98, o privacin de un
derecho, STS 4.3.96, no hay eviccin), y lo mismo en caso
de venta conjunta (art. 1.479 CC).
El artculo 1.483 CC se refiere, dentro del rgimen de la eviccin, a la existencia de servidumbres no aparentes, como a una servidumbre subterrnea de tendido elctrico que no pudo ser conocida de modo natural por el comprador (STS 8.6.94), y que la
jurisprudencia extiende a cualquier gravamen real que no sea manifiesto (STS 15.11.93), ampliando la garanta por saneamiento hasta
un ao desde el otorgamiento de la escritura o desde el conocimiento de la carga oculta, pero si el descubrimiento se produce transcurrido un ao desde el otorgamiento de la escritura slo tiene accin
para solicitarla indemnizacin, no la rescisin del contrato (STS
8.1.85).
La prdida ha de ser por sentencia firme (art. 1.480 CC).
Sin que sea suficiente la prdida de la posesin por interdicto (SSTS 8.4.98, 4.3.96), aunque la jurisprudencia tiende a referirse ms bien a una exigencia de prdida definitiva que puede serlo sin sentencia cuando la prdida es
incuestionable en un supuesto de doble inmatriculacin
(STS 4.6.98), o desde el mismo momento de la reivindicacin como pretensin s u b s i d i a r i a a la misma (STS
10.12.96).
El comprador viene obligado a notificar la demanda de
3.
165
eviccin (art. 1.481 CC). Pero como desarrolla la STS

19.5.99, la reclamacin del reivindicante contra el comprador no es necesario que se dirija tambin contra el vendedor con carcter de litisconsorcio pasivo necesario,
pues el artculo 1.482 CC da una opcin al comprador de
traer al proceso al vendedor para no perder la garanta,
pero no impone dicha intervencin con carcter necesario. La finalidad de esta notificacin es que el vendedor
pueda aportar al proceso los medios de que disponga para
defender la titularidad con la que vendi, y as quedar a
cubierto de la posible accin de regreso del comprador,
pudiendo comparecer en el procedimiento como parte
autnoma o meramente como colaborador del demandado, segn le interese (SSTS 11.10.93, 1.3.97).
La prdida ha de ser en virtud de un derecho anterior a
la compra, pues evidentemente slo a este supuesto se
extiende la garanta del vendedor.
El efecto fundamental de la eviccin es el de la restitucin del precio que tuviere la cosa vendida al tiempo de la
eviccin, ya sea mayor o menor que el de la venta (art.
1.478 CC), esto es, el valor actual de la vivienda (STS
8.4.98), o el precio efectivo de la ltima venta (STS
4.6.98), y en general la idea fundamenta] es que se le restituyan al comprador todos los gastos que se hubieren generado por la compraventa, como costas y gastos del contrato y el pleito de reivindicacin (art. 1.478.3 y 4 CC), y los
frutos o rendimientos que se hubiera visto condenado a
restituir (art. 1.478.2 CC).
3.2.4.
El saneamiento por vicios ocultos
Se define el vicio oculto como aquel que no ha podido

ser conocido por el comprador empleando un mnimo de
diligencia (STS 8.7.94), lo cual depende evidentemente de
166
4.
la edad, capacidad y capacitacin tcnica del comprador

en relacin con la naturaleza de la venta (STS 28.2.97).
El artculo f .484 CC establece como principio que el vendedor
no es responsable por los vicios manifiestos, pues en virtud del principio de integridad del pago el comprador siempre puede rechazar
el pago parcial o defectuoso. La jurisprudencia reitera el deber de
denuncia de los vicios manifiestos que estn a la vista, en el momento de la venta o en el momento de recibir la mercanca (SSTS
23.9.82, 9.11.90, 10.3.94), se entiende que el comprador conoce la
mercanca al comprarla y debe comprobar la mercanca al recibirla
(STS 15.4.87, con cita de los arts. 336 y sigs. C de C), y que est obligado a la denuncia inmediata de los vicios manifiestos, para que no
pueda entenderse que compr lo que recibi defectuoso o que acept lo que recibi defectuoso o que renunci a la reclamacin de los
vicios, o que los vicios son debidos a su propia negligencia o a causas extrnsecas al contrato. Por ello los nicos vicios respecto de los
que tiene incidencia la garanta del vendedor son los vicios ocultos.
En la compraventa mercantil se prev un plazo especial de treinta das para el ejercicio de la accin de saneamiento por vicios ocultos (art. 342 C de C), que la jurisprudencia interpreta habitualmente no como de caducidad de
la accin sino como plazo de denuncia del vicio, reconociendo para el ejercicio de la accin de saneamiento el
plazo general de seis meses del artculo 1.490 CC (SSTS
14.5.92,20.11.91,9.11.90, 10.4.89, 28.1.88). Si el vendedor
reconoce el vicio ante el comprador no hay vicios ocultos
sino cumplimiento defectuoso y por ello no se aplica el
plazo de caducidad de los seis meses (STS 20.11.91).
Con carcter general el comprador responde por los
vicios o defectos ocultos de la cosa vendida (art. 1.485
CC), y el comprador aunque sean de poca entidad, tiene
derecho en todo caso a una rebaja proporcional del precio
(art. 1.486 CC). Si el vicio o defecto es de tal entidad que
hacen la cosa comprada impropia para su uso, o si disminuyen su utilidad de tal modo que pueda presumirse que
de haberlos conocido el comprador no la hubiera adquirido (art. 1.484 CC), podr optar el comprador por desistir
LAS OBLIGACIONES DEL COMPRADOR
del contrato (accin redhibitoria), o por una rebaja proporcional del precio (accin quanti minoris). La accin
redhibitoria se rige en cuanto a su medida por el mismo
rgimen del saneamiento por eviccin.
3.2.5.
Saneamiento por vicios o defectos

en la compraventa de animales vivos
El Cdigo civil, en los artculos 1.491/1.499 CC, establece unas

complejas normas de regulacin de los vicios ocultos en las ventas
de animales, que tienen escasa jurisprudencia, seguramente porque
el valor de stos rara vez alcanza el valor mnimo para la casacin, y
que quizs hoy en da tienen menos importancia de la que tuvieron
en el momento de publicarse el Cdigo.
Los principios de dicha regulacin son fundamentalmente interpretativos de la voluntad de las partes y se centran en la redhibicin
parcial en la venta conjunta de animales (salvo que se compre tiro,
yunta, pareja o juego, art. 1.491 CC), el establecimiento de un plazo
general de garanta de tres das (art. 1.497 CC), y de un plazo especial de caducidad de cuarenta das para el ejercicio de la accin redhibitoria (art. 1.496 CC), excluyndose la responsabilidad por vicios
en las ventas efectuadas en feria o subasta, ni en la venta de las
caballeras de desecho (art. 1.493 CC); y finalmente en el caso de
venta de animal con una enfermedad contagiosa no se presume que
el vendedor conoca la enfermedad, ni en consecuencia es responsable a los daos inducidos que puedan sobrevenir al resto del ganado
del comprador (art. 1.494CC).
4.
Las obligaciones del comprador
La principal obligacin del comprador es el pago del

precio. El rgimen general de las obligaciones del comprador en cuanto al modo y cuanta del pago del precio, lugar
y tiempo para recibir la cosa, reciprocidad y simultaneidad entre el pago del precio y la entrega de la cosa, gastos
de transporte, intereses y garantas sobre el pago aplaza-
168
do, que el Cdigo civil regula en esta sede, los hemos tratado ya en la parte general de la obligacin, por cuanto que
sus principios responden al rgimen general de las obligaciones, queda simplemente por hacer mencin que en la
venta de muebles, el artculo 1.505 CC regula una resolucin de pleno derecho, esto es sin requerimiento resolutorio, cuando antes de vencer el trmino fijado para la entrega de la cosa no se presente el comprador a recibirla o
presentndose no se ofrezca al mismo tiempo el pago del
precio, salvo que para este pago se hubiera fijado mayor
dilacin, y salvo que las causa del retraso o impago fueran
imputables al propio vendedor (STS 30.9.92).
La STS 14.6.88 parece exigir no slo el retraso, sino tambin
que el mismo supusiera un i n c u m p l i m i e n t o significativo que
demostrase la voluntad deliberada y consciente del comprador de
incumplir el pago del precio. Pero esa interpretacin es francamente dudosa, y la doctrina se decanta preferentemente por la automaticidad de la resolucin. La jurisprudencia interpreta en general el
artculo 1.505 CC con gran amplitud, referido no slo a los muebles
en sentido propio sino tambin a las maquinarias o herramientas
que pudieran merecer la calificacin de inmuebles por destino (STS
20.6.89) o a los semovientes (STS 4.3.85), y en general no slo a la
falta del pago del precio sino tambin al incumplimiento de las condiciones esenciales del contrato (STS 4.12.97), interpreta la norma
en favor del vendedor, pues ste a pesar del retraso puede optar por
el cumplimiento y exigrselo al comprador (STS 24.4.56).
5.
5.1.
El retracto en la compraventa
SOBRE LA CONFIGURACIN UNITARIA DE LOS RETRACTOS
EN LA COMPRAVENTA
Regula el Cdigo civil en esta sede el rgimen de los

retractos, como causas de resolucin de la venta (art.
1.506 CC), distinguindose entre retracto convencional,
en la que el vendedor se reserva el derecho a recuperar la
5.
EL RETRACTO EN LA COMPRAVENTA
169
cosa vendida (art. 1.507 CC), y los retractos legales, como

el derecho de un tercero a subrogarse en lugar del que
adquiere una cosa por compra, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato (art. 1.521 CC).
Es obvio que el retracto, bien sea ste legal o convencional, no
resuelve la venta, porque no pretende que la venta carezca retroactivamente de efectos, sino ms propiamente sustituye la persona del
comprador y transmite la propiedad al vendedor o a un tercero, y no
parece que haya de caracterizarse dogmticamente como una condicin resolutoria de la venta, como se afirma reiteradamente por
doctrina y jurisprudencia, sino que parece que se trata de un nuevo
contrato que se pacta a favor del vendedor (en el pacto de retroventa) o de un contrato reglado que se establece legalmente a favor de
un tercero, en ra/.n de una limitacin legal .del dominio (en los
retractos legales). Es decir, no se pretende que la primera de las ventas no exista o sea nula, sino que se transmite de nuevo la propiedad
al comprador en el retracto convencional o del comprador al retrayente en el retracto legal. Por eso los actos de enajenacin o gravamen que haya efectuado el comprador antes del ejercicio legal del
retracto no son por s nulos, y pueden producir ciertos efectos que
luego analizaremos.
El retracto convencional es un pacto muy comn de honda raigambre histrica, y que puede llamarse la institucin de los mil
nombres, pues ha sido denominado de formas muy diversas (venta
al quitar, pacto de rescate, redencin de la cosa vendida, pacto de
retroventa, etc.), siendo especialmente frecuente la denominacin
de venta a carta de gracia que an conserva en ciertos derechos
forales. La asimilacin entre retracto convencional y legal es discutida, y ni tiene un fundamento claro, ni es evidente su utilidad, siendo dudoso que el calificativo de retracto al convencional convenga a la venta con facultad de recuperar el dominio de la cosa
vendida, pues esta denominacin apenas tiene precedentes histricos y parece una innovacin de la codificacin. Lo ms frecuente
entre los tratadistas es el estudio de ambas instituciones por separado, considerando el retracto convencional un pacto agregado a la
compraventa que se rige preferentemente por el rgimen de la autonoma de la voluntad, mientras que los retractos legales se configuran como limitaciones legales del dominio. En el Cdigo el sentido
principal de la asimilacin entre retracto convencional y legal es el
de establecer un rgimen nico de restitucin (art. 1.518 CC), y el
rgimen del retracto convencional que antecede al legal tiene vocacin de convertirse en la parte general de los retractos, pues el legis-
170
CAP. V.E], CONTRATO DE COMPRAVENTA
lador parece concebir el retracto legal como una reserva del dominio a favor de persona distinta del comprador pero de similar naturaleza: de carcter real, duracin determinada e indemnizacin
tasada.
5.2.
EL RETRACTO CONVENCIONAL
La facultad del comprador de recuperar discrecionalmente la cosa vendida est sometida a un rgimen restrictivo por ser una institucin sospechosa. Histricamente la
figura ha estado ligada a las discusiones sobre los lmites a
la prohibicin de cobrar intereses en el prstamo, como
pacto monstruoso del dinero, por ser la venta con facultad
de reversin discrecional a favor del vendedor un instrumento ordinario de ocultar el prstamo con inters. En
nuestros das la sospecha contina, ya que la figura ofrece
una importante posibilidad defraudadora tanto del rgimen legal de la usura, como de la elusin de la prohibicin del pacto de la ley comisoria. La compraventa con
pacto de retro y la venta con clusula de reserva de dominio, pueden encubrir garantas atpicas, a travs de las
cuales el acreedor puede pretender hacerse con la propiedad de una cosa entregada en garanta sin tutela jurisdiccional de la propiedad y sin procedimiento pblico de
enajenacin forzosa. El retracto convencional es por otra
parte una carga oculta, pues el vendedor se reserva una
facultad discrecional de recuperar la cosa que contradice
la libertad de la propiedad y no es manifiesta frente a terceros, amn de que la misma facultad discrecional de
recuperar la cosa contradice la prohibicin legal de condiciones meramente potestativas (art. 1.115 CC).
Se observa en la jurisprudencia, en este sentido, que los problemas fundamentales que plantea el retracto convencional no son los
de la aplicacin de su rgimen jurdico, sino su caracterizacin dogmtica. En particular la existencia de una venta simulada que las
partes califican como retracto convencional (SSTS 13.10.93,
1 9.9.97), o la voluntad de defraudar la prohibicin del pacto comi-
5.
171
sorio (SSTS 29.1.96, 15.6.99), o la intencin de ocultar prstamos o

clusulas usurarias (SSTS 7.2.89, 26.3.93); tambin plantea particulares problemas la delimitacin entre retracto convencional y otras
figuras afines en especial su distincin frente a las clusulas de
reserva de dominio y derecho de opcin de compra (STS 25.4.92), y
los lmites a la admisibilidad de ventas en garanta (STS 3.5.76,
24.1.83, 7.3.90). Sobre la eficacia real del retracto convencional
hemos tratado ya al estudiar los derechos de adquisicin preferente
y no lo reiteraremos aqu. Con todo la clusula en s misma no ofrece dudas sobre su utilidad en el trfico econmico y su versatilidad
para la obtencin de diversas finalidades jurdicas perfectamente
lcitas. Por ello la clusula de reversin del dominio se acepta por la
doctrina y la jurisprudencia, caracterizndose normalmente como
condicin resolutoria de la venta, siempre que no ofrezca dudas
sobre su causa y finalidad.
El Cdigo parte del presupuesto de que la venta con

pacto de retro trasmite plenamente la propiedad, y no es
en consecuencia una clusula de reserva de dominio a
favor del vendedor, el ejercicio de la retroventa es un valor
patrimonial transmisible que no es personalsimo del vendedor, pero su duracin es esencialmente temporal y limitada, fijndose a falta de pacto expreso su duracin en
cuatro aos, no pudiendo sobrepasar el lmite de los diez
aos (art. 1.506 CC), plazos que se entienden normalmente de caducidad (SSTS 26.1.52, 28.6.61), plazos que se
empiezan a computar desde la celebracin del contrato, lo
que la doctrina interpreta normalmente desde que el contrato produce efectos o desde que se transmite efectivamente la propiedad.
Regula el Cdigo en detalle a continuacin el rgimen del
retracto en los supuestos de divisin de la cosa enajenada, limitndose los derechos del retrayente si el comprador de una cuota indivisa adquiere la totalidad de la finca, exigindose el retracto por el
todo (art. 1.513 CC), exigiendo el ejercicio conjunto del retracto en
los supuestos de venta de una finca indivisa por varios propietarios,
o de delacin hereditaria plural del derecho (arts. 1.514 y 1.515 CC),
regulando tambin el ejercicio del retracto en los supuestos de divisin hereditaria de la cosa enajenada (art. 1.517 CC), situaciones
que pueden considerarse de laboratorio pues sobre las mismas apenas existe jurisprudencia.
172
5.3.
LOS RETRACTOS LEGALES EN LA COMPRAVENTA
El Cdigo civil en esta sede de compraventa, en la seccin especfica titulada retracto legal (sec. II, del cap. VI,
del ttulo IV, del libro IV), regula en particular el retracto
de comuneros (art. 1.522 CC) y el retracto de colindantes
(art. 1.523 CC), en otras sedes regula el retracto de coherederos (art. 1.067 CC), de crditos litigiosos (art. 1.535 CC),
el enfitutico (art. 1.636 CC), y el de los socios de una
sociedad civil (art. 1.708 CC). Fuera del Cdigo existen
tambin innumerables figuras de retracto, son las ms frecuentes el retracto de copropietarios de un buque (art.
1.575 C de C), y los retractos arrendaticios rsticos (art. 88
de la LAR) y urbanos, artculo 25 de la LAU de 1994, as
como para la concentracin de explotaciones en el rgimen de la unidad mnima de cultivo (art. 43 LRYDA).
Existen diversos retractos legales en las legislaciones forales (como el retracto gentilicio y gracioso en Navarra, el
derecho de abolorio o de troncalidad simple en Aragn, el
retracto de bienes troncales en Vizcaya, etc.). Mostrndose en el examen de la jurisprudencia la existencia de multitud de retractos legales en leyes especiales de carcter
administrativo en favor del Estado en defensa del patrimonio histrico, artstico, bibliogrfico y arqueolgico
(vase, por ejemplo, Ley 16/1985, de 25 de junio, de patrimonio artstico), y tambin la creciente incidencia de normativa autonmica estableciendo retractos legales (por
ejemplo, Ley Foral 7/1989, de 8 de junio, de intervencin
en materia de suelo y vivienda).
En este manual trataremos muy brevemente el rgimen legal de
los retractos, porque la cuestin central sobre el carcter real de los
mismos y su unidad dogmtica lo hemos examinado ya en el tratado de los derechos reales dentro de los derechos de adquisicin preferente, y porque dada la multiplicacin de los retractos legales en
la legislacin civil especial, el estudio de cada retracto legal en particular se hace en su sede propia.
El retracto de comuneros, a tenor del artculo 1.522 CC,
5.
173
se atribuye al copropietario de una cosa comn, en caso

de enajenarse a un extrao la cuota de alguno de los condueos. El fundamento de este retracto es la concentracin de la propiedad comn que se entiende desde el derecho romano como un gran beneficio, pues la situacin de
copropiedad se estima antieconmica y difcilmente gestionable. En caso de existencia de pluralidad de re trayentes, lo que no es comn en la prctica, el propio artculo
1.522, prr. 2., dispone que podrn hacerlo a prorrata de
la porcin que tengan en la cosa comn.
La doctrina ha admitido con cita de antigua jurisprudencia del
TS, que el retracto se refiere tanto a las enajenaciones de bienes
muebles como a las enajenaciones de inmuebles. La jurisprudencia
reitera que slo cabe el retracto cuando se enajena a un extrao, y
por lo tanto no cabe cuando se enajena a otro comunero (SSTS
25.1.88,14.11.94).
El retracto de colindantes, a tenor del artculo 1.523 CC,

se atribuye a los propietarios de fincas colindantes cuando
se venda una finca rstica cuya cabida no exceda de una
hectrea, y no hubiese separacin efectiva por arroyos,
caminos, servidumbres de paso, etc. En caso de concurrencia de colindantes que pretendan ejercer el derecho de
retracto, se establece en el artculo 1.523, pan; 3, del CC, la
prevalencia del dueo de la tierra colindante de menor cabida, y si las dos la tuvieran igual el que primero la solicite.
El retracto se excluye en las fincas que no tengan carcter rstico, y en particular en "las urbanas (SSTS 18.4.97, 31.1 0.97), por
incumplir la finalidad el retracto se excluyen tambin en ocasiones
el ejercicio del retracto si la finca retrayente esta abandonada y el
ejercicio del retracto slo tiene fines especulativos (STS 29.10.85), o
si la finca retrayente consiste en un estanque, y no tiene sentido unificar ambas fincas (STS 19.10.81). La separacin fsica o jurdica
entre colindantes que excluye el retracto se interpreta restrictivamente y se exige que se trate de una separacin o servidumbre evidente y aparente (STS 2.7.92).
La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de
174
enero, no regula como la anterior LEC, artculos 1.618 y

sigs., un procedimiento especial de ejecucin jurisdiccional del retracto, remitindose el artculo 251.4. al juicio
ordinario o al verbal que corresponda segn la cuanta,
por lo que parece que hay que reconocer la posibilidad
de ejercicio extrajudicial de los retractos que fue propugnado con anterioridad a la reforma, mediante consignacin o puesta a disposicin del precio del retracto, tal
como de ordinario se reconoce en el ejercicio de los
retractos convencionales o para el ejercicio del derecho
de opcin de compra, al preverse en el artculo 266.3. de
la nueva LEC que con la demanda de retracto se aporte
la justificacin de la consignacin, lo que parece dar a
entender que la misma se ha consumado extrajudicialmente, sin perjuicio de que pueda sustanciarse tambin
el retracto por el procedimiento ordinario derivado de la
cuanta de la cosa retrada, si se produce la oposicin del
retrado al retracto mismo o a sus condiciones de ejercicio, excepto en el mbito de los retractos arrendaticios
en los que sometiendo la Ley 29/1994 el retracto al juicio
de cognicin, habr que entender que puede ejercerse en
el presente por el procedimiento del juicio verbal. La
posibilidad de ejercicio extrajudicial del retracto si no
hay oposicin del retrado fue afirmada por la STS
17.6.97, aunque dicha sentencia afirma que si el retrado
se opone el retracto debe efectuarse judicialmente, e
incidentalmente se mantiene con carcter general la
posibilidad de ejercicio extrajudicial del retracto por la
STSJ de Navarra de 29.1.01 en un procedimiento sobre
retracto gentilicio.
Para el ejercieio del retracto es suficiente la demanda dirigida
contra el comprador adquirente aunque no se demande al vendedor
trasmitente (SSTS 30.1.89, 11.5.92, 27.6.00), debindose demandar
tambin a los adquirentes posteriores si el comprador retrado enajen a su vez el bien objeto del retracto (SSTS 20.6.80, 24.5.86). Por
su carcter legal y la funcin social que cumplen los retractos afirma tambin la jurisprudencia que no cabe la renuncia anticipada al
retracto si no se ha vendido efectivamente la cosa o si no se conocen
exactamente las condiciones de la venta (STS 24.9.97).
5.
175
El retracto legal presupone una enajenacin vlida de

la cosa o del derecho sobre el que se ejercita el retracto a
ttulo oneroso (el retracto no se aplica a ventas invlidas o
simuladas SSTS 25.1.88, 3.12.96). En consecuencia el
retracto puede ejercitarse no slo en el supuesto de la
venta de la cosa sino tambin en la dacin en pago (STS
28.6.93), o cuando se aportan los bienes a una sociedad
(STS 30.11.73), y en general en todo supuesto de enajenacin onerosa (STS 24.1.86). Sin embargo como el retrayente debe cumplir las mismas condiciones del contrato,
resulta ms dudoso su posible ejercicio en la permuta, al
menos cuando no se permute con bienes frangibles o sustituibles (lo niega la STS 30.6.93), y tambin es dudosa la
posibilidad de ejercicio de retracto en el pago por cesin
de bienes (lo niega la STS 30.6.94), existiendo alguna
jurisprudencia que con doctrina discutible afirma que la
interpretacin del mbito de los retractos ha de ser restrictiva por tratarse de limitaciones al dominio.
El plazo para el ejercicio de la accin de retracto se
regula con carcter general en el artculo 1.524 CC, dentro
de los nueve das contados desde la inscripcin en el registro de la propiedad, y en su defecto desde que el retrayente
hubiera tenido conocimiento de la venta. Se trata de un
cmputo civil que no excluye los das inhbiles procesalmente (STS 22.5.92), el plazo de nueve das se interpreta
como de caducidad (SSTS 30.9.92, 6.3.00) y empieza a
contar desde la inscripcin efectiva en el registro no desde
el asiento de presentacin de la escritura de venta en el
registro (SSTS 7.4.97, 27.6.00), a falta de inscripcin en el
registro desde que el retrayente ha tenido un conocimiento pleno, no slo de la venta en s sino tambin de sus condiciones esenciales (SSTS 27.7.96, 7.4.97).
Critica muy certeramente COBACHO GMEZ el rgimen del
artculo 1.524 CC que estima fomenta una gran litigiosidad y es
dudosamente constitucional, por el protagonismo que adquiere la
inscripcin en el Registro de la Propiedad, propugnando la introduccin del sistema ms lgico de las leyes arrendaticias, que pre-
176
vn la notificacin de la venta a los eventuales retrayentes y unos

plazos ms largos de caducidad a falta de la citada notificacin.
El precio del retracto es el precio escriturado de la cosa

vendida sobre la que se ejercita el retracto (STS 28.1.96,
20.2.92), salvo que se demuestre que el precio escriturado
es notoriamente inferior al real (STS 19.6.86), o que sea el
precio escriturado escandalosamente inferior al precio
real (STS 22.5.96).
La pluralidad de retractos hace que se plantee frecuentemente el
tema de la colisin de retractos: en trminos generales se acepta la
supremaca de) retracto de comuneros, artculo 1.524 CC, al que se
suele asimilar el de coherederos, que excluye al de colindantes, y
ambos se entiende que prevalecen sobre los arrendaticios (STS
25.1.88); la preferencia del retracto de comuneros sobre el arrendaticio urbano se ha establecido reiteradamente en la jurisprudencia
(SSTS 24.3.88, 27.3.89), lo que se recoge actualmente en el artculo
25 de la LAU 29/1994, los dems retractos son supletorios o subsidiarios a los anteriores. En cuanto a la preferencia de los retractos
ferales habr que estar a su propia normativa y mbito de aplicacin.
6.
6.1.
La compraventa de bienes muebles a plazos

ANTECEDENTES Y SIGNIFICADO
DE LA REGULACIN ESPECIAL
Sin duda la razn de la existencia de una legislacin

especial sobre compraventa de bienes muebles a plazos,
como tambin ha ocurrido con su precedente inmediato
en la legislacin sobre hipoteca mobiliaria, se debe a la
importancia y el xito de la tcnica registral de publicidad
de los bienes inmuebles. La legislacin sobre bienes a plazos, igual que el rgimen de la hipoteca mobiliaria, supone la aplicacin de categoras desarrolladas para la publicidad de los bienes inmuebles a los bienes muebles,
6.
177
supuesta la perfecta identificabilidad de los mismos, lo

que se explica por el inestimable servicio que ha prestado
en Espaa el Registro de la Propiedad, como mecanismo
de nuestro desarrollo econmico y financiero, fundado en
una tcnica depurada y servido por un prestigioso y eficiente cuerpo de funcionarios, que ha aconsejado extender el modelo de afeccin real registral a la venta de bienes muebles a plazos y a la financiacin de los crditos
surgidos en la venta de bienes muebles identificables y
valiosos.
La primera ley que organiza de un modo coherente el
rgimen de la compraventa de bienes muebles a plazos es
la Ley de 17 de julio de 1965, que con importantes precedentes en la normativa de ordenacin del crdito y en la
legislacin sobre hipoteca mobiliaria, organiza un sistema
de afeccin real de los bienes muebles vendidos a plazos y
de los crditos de financiacin de las ventas a plazos, a
travs de su inscripcin en un registro especial de compraventa de bienes muebles a plazos que se encomienda al
cuerpo nacional de Registradores de la propiedad. La
nueva Ley 28/1998, de 13 de julio, se justifica por incorporar las Directivas de la CEE 87/102 de 1986, y 90/88 de
1990, y sobre todo por coordinarse con los principios de
proteccin de los consumidores de la Ley 7/1995 de crdito al consumo. Pero lo cierto es que la nueva Ley, cambiando slo algunos aspectos de detalle, ha continuado en
sus lneas generales con la estructura del modelo de venta
a plazos de la Ley de 1965.
La idea fundamental que preside el rgimen especial
de la compraventa de bienes muebles a plazos, es que por
medio de la inscripcin en el registro especial que se crea
para tal fin, se garantice al vendedor de un bien mueble a
plazos (o a quien financia una venta de un bien mueble a
plazos) la preferencia de su crdito sobre el bien vendido
sobre el crdito de cualquier tercero o sobre el derecho de
cualquier tercero adquirente de la cosa. El sentido de esta
preferencia derivada de la inscripcin registral es evitar la
178
6.
eficacia radical de la posesin mobiliaria como instrumento de publicidad de la titularidad de los bienes muebles (art. 464 CC). El vendedor (o quien financia la venta)
de un bien mueble a plazos tiene reconocido por la inscripcin una afeccin real del crdito del precio aplazado
de la venta sobre el bien vendido, lo que favorece la venta
de bienes muebles a plazos por la seguridad que otorga al
vendedor, favoreciendo tambin operaciones financieras
de venta a crdito. Previndose tambin la inscribibilidad
en el registro de las reservas de dominio y de las prohibiciones de disponer sobre los bienes muebles vendidos a
plazos.
Como hemos adelantado anteriormente, una jurisprudencia
constante y reiterada slo admite la eficacia real frente a terceros de
la clusula de reserva de dominio en la venta de bienes muebles, si
existe la entrega efectiva de los mismos y, si la venta est inscrita en
el registro (SSTS 4.10.93, 12.7.96, 16.10.99), aunque la reserva de
dominio y prohibicin de disponer del comprador no supone que
dicho bien sea inembargable en el patrimonio del comprador por
deudas del mismo, pues dado que el sentido de la clusula es asegurar los derechos del vendedor y no limitar la situacin jurdica del
comprador, en rigor el TS slo admite la tercera cuando se produce
el impago efectivo por el comprador de los plazos a su vencimiento
(SSTS 28.12.99, 17.2.00).
La Ley de 1998 respeta la tcnica y sistemtica de la

antigua Ley de 1965, cuyos principios la jurisprudencia
contina sin ninguna quiebra sustancial. Las innovaciones de la nueva Ley se refieren de una parte a liberalizar
el contenido del contrato de venta y financiacin de
venta de bienes muebles a plazos, suprimiendo la exigencia de desembolso inicial, perodos taxativos o mximos
de aplazamiento, limitacin del tipo de inters, etc., lo
que ha conducido a una simplificacin importante de la
regulacin normativa de la figura, reducindose el
nmero de artculos de la Ley; pero de otra parte se
adapta la normativa a las exigencias del crdito al consumo y proteccin de los consumidores, incorporando un
179
rgimen de clusulas obligatorias (art. 7), como la fijacin exacta del inters y vencimientos, y de la tasa anual
equivalente de la operacin, definida en la Ley 7/1995 de
crdito al consumo, cuya omisin reduce la obligacin
del comprador a pagar el inters legal, la especificacin
de todos los elementos que constituyen el coste total de
la operacin, sin que sea exigible ningn gasto no referenciado, etc., previndose expresamente la inscribibilidad del arrendamiento financiero. La nueva Ley simplifica tambin radicalmente los sistemas de ejecucin de los
bienes inscritos estableciendo el sistema de subasta
notarial de los bienes muebles cuya legalidad, como es
sabido, ha presentado serias dudas a la jurisprudencia
en el mbito hipotecario.
6.2.
CONTRATOS SOMETIDOS A LA LEY DE VENTA

DE BIENES MUEBLES A PLAZOS
Segn el artculo 3 de la Ley 28/1998, se entender por

venta a plazos el contrato por el que una de las partes
entrega a la otra una cosa mueble corporal (identificable y
no consumible), y sta se obliga a pagar por ella un precio
cierto, de forma total o parcialmente aplazada en tiempo
superior a tres meses. Pero la Ley comprende tambin
dentro de su mbito los prstamos de financiacin al comprador o vendedor de los contratos de venta a plazos
sometidos a la Ley (art. 4), as como la inscripcin de las
reservas de dominio a favor del comprador (y la cesin de
dicho dominio reservado por el comprador, art. 7.10). La
prohibicin de enajenar o de realizar cualquier otro acto
de disposicin mientras no se haya pagado la totalidad de
la cantidad aplazada se considera un elemento natural del
contrato, y por ello se considera ineficaz la disposicin o
gravamen de los bienes muebles registrados por el vendedor, salvo que medie una autorizacin expresa del vendedor o en su caso financiador (art. 7.11).
180
6.
181
La ordenanza para el registro de venta a plazos de bienes muebles (O. de 19 de julio de 1999), en su disposicin transitoria prev
que el registro se integre por las siguientes secciones: buques y aeronaves, automviles y otros vehculos de motor, garantas reales
sobre derechos de propiedad intelectual, y otros bienes muebles
registrables. Se observa entonces que su mbito es similar y se
superpone al del registro de hipotecas mobiliarias y prendas sin desplazamiento, registros ambos que deberan quizs unificarse para
evitar problemas de coordinacin, estableciendo un nico registro
de garantas reales mobiliarias y ventas de bienes muebles a plazos.
to (art. 6.1). El documento privado tiene el sentido de

garantizar la fehaciencia de la fecha, para que pueda surtir efectos frente a terceros, y por ello el contrato consensual no es por s nulo, aunque la Ley lo defina incorrectamente como un requisito de validez, sino que las partes
podrn exigir su elevacin a documento privado (art.
1.279 CC) a efectos de su oponibilidad a terceros y su inscripcin en el registro.
Siguiendo muy de cerca el texto y la justificacin de la

anterior Ley, la Ley 28/1998 regula como supuestos excluidos (art. 5), las compraventas mercantiles y los prstamos
de financiacin de tales operaciones, en razn de que tratndose de comerciantes no necesitan de especial proteccin (nm. 1), las ventas y prstamos ocasionales efectuadas sin nimo de lucro, supuesto que como ha sido
subrayado por la doctrina resulta difcil de justificar y que
en cualquier caso no he encontrado sobre el mismo ninguna jurisprudencia (nm. 2), prstamos y ventas garantizados con hipoteca o prenda sin desplazamiento (nm. 3),
aquellos contratos cuya cuanta sea inferior a la que reglamentariamente se determine (nm. 4), y finalmente los
contratos de arrendamiento financiero o easing (nm. 5);
sin embargo aunque el easing se excluye del mbito de la
Ley 28/1998, llama la atencin su inscribibilidad, en una
seccin del registro de venta de bienes muebles a plazos y
su posible ejecucin por el procedimiento especial previsto
en la Ley (disposicin adicional de la Ley 28/98, desarrollada en detalle en la ordenanza), seguramente porque sin la
inscripcin del easing en el registro en perodo no sospechoso su autenticidad esta muy comprometida por la radical eficacia de la posesin mobiliaria.
El citado artculo 6 prev que se suscriban tantos documentos

privados como partes, y que se entregue a cada parte un ejemplar
debidamente firmado, pero el contrato (el original) es por s mismo
algo diverso al documento en el que consta, y en s mismo el original es nico siendo los duplicados meras copias, lo que es importante a efectos de discrepancias entre los documentos suscritos. Yo
entiendo que cada uno de los contratantes podr pedir una copia
pero la lalta de copias no puede ni siquiera considerarse un requisito formal del contrato, siendo perfectamente vlido aunque slo se
suscriba un nico documento. El artculo 10 de la ordenanza exige
que se suscriba el contrato en un modelo oficial a efectos de su inscripcin, pero se trata de un requisito que no esta en la Ley, y que
contradice el artculo 3.2 de la misma, que admite la validez del contrato de venta a plazos cualquiera que sea la forma y denominacin
que le asignen las partes cuando se propongan conseguir los mismos fines.
6.3.
ELEMENTOS FORMALES DEL CONTRATO

Y SU CONTENIDO OBLIGATORIO
La Ley 28/1998 exige que el contrato se haga por escri-
Diversos autores (BERCOVITZ, TORRES LANA), sostuvieron que la entrega de la cosa era tambin un elemento
esencial del contrato, en consonancia con el discurso de
Po Cabanillas a las Cortes en defensa de la Ley de 1965,
interpretacin a la que tambin se presta la definicin de
contrato sometido a la legislacin especial que se hace en
el artculo 3 de la Ley 28/1998. Sin embargo parece que la
interpretacin mayoritaria no configura el contrato de
venta a plazos de bienes muebles como un contrato real,
sino que la entrega es un presupuesto para la inscribibilidad del acuerdo, dado que la publicidad registral se refiere
no slo al contrato (ttulo) sino tambin al desplazamiento posesorio (entrega efectiva), pues se concibe el registro
especial como un registro de derechos y no de ttulos.
182
CAR V.EL CONTRATO DE COMPRAVENTA
Con filosofa recibida de la normativa de proteccin al consumidor, el artculo 7 de la Ley recoge con carcter obligatorio la inclusin de diversas circunstancias en el contrato (lugar y fecha del contrato, identificacin de los contratantes y del objeto del contrato,
domicilio de notificaciones, tasacin del bien, etc.), cuya falta o inadecuada referencia permite con carcter general al comprador solicitar del juez, previa justificacin del perjuicio sufrido, la reduccin
de la cuanta de la obligacin, que puede quedar limitada al importe
del precio al contado o del nominal del prstamo recibido. Se establece en particular en el artculo 8 unas penalizaciones legales por
la falta de expresin de circunstancias obligatorias: as la falta de
expresin exacta del desembolso inicial y cantidades aplazadas, y
del importe o periodicidad de los pagos fraccionados cuando se pactan intereses, reduce la obligacin del comprador a pagar el precio
al contado sin perder la facultad de aplazamiento del mismo; la
falta de indicacin del inters nominal y la tasa anual equivalente,
reduce la obligacin del comprador a abonar el inters legal;
pudindose negar el pago de cualesquiera gastos devengados que
hubieran sido omitidos en el contrato.
6.4.
CONTENIDO PARTICULAR DEL CONTRATO
Dentro de la poltica de proteccin al consumidor la

Ley concede tres derechos especiales al comprador de bienes muebles a plazos: la facultad de desistimiento del contrato dentro del plazo de siete das desde la entrega de la
cosa (art. 9), anticipar el pago del precio (art. 9.3), as
como la facultad judicial de moderar los plazos, intereses,
o penalizaciones pactadas en supuestos de cambio de circunstancias o de imposibilidad de cumplimiento por el
comprador (art. 11).
La facultad de desistimiento presupone la devolucin del bien
mueble comprado sin gastos para el vendedor, y la indemnizacin
de la depreciacin comercial del bien si as se pact, dndose por
resuelto tambin el contrato de financiacin, si lo hubiera. La facultad de anticipar el precio se configura sin que se devenguen intereses
sobre el anticipo, salvo el mximo del 1,5 por 100 en los contratos
con inters variable y el 3 por 100 en los contratos de inters fijo, si
fue expresamente pactado, y se prev tambin el posible pago parcial anticipado de como mnimo el 20 por 100 del precio.
6.
183
La Ley introduce tambin un rgimen peculiar de resolucin del contrato a favor del vendedor, o de vencimiento anticipado del plazo a favor del financiador por el impago de dos
plazos o del ltimo de ellos (art. 10) establecindose unas
indemnizaciones tasadas por la tenencia de la cosa por el
comprador, y por la depreciacin comercial del objeto, que
en todo caso se entiende (BLASCO GASC), que no impide al
vendedor demostrar un mayor perjuicio y solicitar la indemnizacin de todos los perjuicios que resulten de la resolucin
del contrato.
CAPTULO VI
LA DONACIN
1.
1.1.
Concepto
LA DONACIN COMO ACTO NTER VIVOS
La donacin es mirada con cierto recelo por el ordenamiento jurdico, por el peligro de que un empobrecimiento intempestivo del donante pueda atentar contra los fines
familiares y sociales de la propiedad. Por eso es sometida
a un estricto rgimen de garantas de la idoneidad del acto
y capacidad del disponente. En particular, una razn sustancial de los lmites a la facultad de donar es la coherencia del sistema sucesorio del derecho civil.
Como vamos a ver a continuacin el concepto de donacin es uno de los pilares que sustenta el rgimen jurdico
patrimonial civil nter vivos, como distinto del rgimen
sucesorio mortis causa. La donacin se define dogmticamente como un acto nter vivos, pero como donar puede
ser de algn modo prepararse a morir, toda donacin est
vinculada tambin en cierta medida de la sucesin del
causante, y condicionada por la misma, y no resulta fcil
en la donacin deslindar su contenido sucesorio de su
contenido patrimonial nter vivos. En efecto, cuando
muere el donante la donacin es de nuevo calificada en su
idoneidad y cuanta, para garantizar el cumplimiento de
los fines sociales y familiares de la herencia. En el
momento de abrirse la sucesin del donante se renen ficticiamente todas las donaciones efectuadas en vida por el
mismo; el caudal partible se forma con lo donado (donatum) ms lo dejado (relictum), con ambas partidas se determinan las cuotas legitimarias de los herederos forzosos, y
se procura compensar lo donado con lo dejado para distribuir igualitariamente los bienes entre los herederos forz-
186
CAP. VI.LA DONACIN
sos. Por ello las donaciones estn sujetas en el momento de

abrirse la sucesin del donante a imputacin a la cuota legitimaria y colacin entre los herederos forzosos, y pueden
ser objeto de reduccin por inoficiosidad, si el caudal relicto no basta para pagar las cuotas legitimarias de los herederos forzosos. El Cdigo establece dogmticamente que
nadie puede dar o recibir por donacin ms de lo que
puede dar o recibir por testamento (art. 636 CC), lo que no
puede llegar a saberse de modo exacto hasta el momento
del fallecimiento del causante, que es cuando se sabe realmente lo que se puede dar o recibir por testamento.
En otros muchos aspectos la donacin esta ficticiamente ligada al orden sucesorio: la donacin puede tener
un significado de acto particional si el donante le da este
carcter (art. 1.056 del CC), o puede ser revocada en vida
del donante por supervivencia o supervivencia de hijos; el
donatario est vinculado a un deber de reverencia y fidelidad a su donante y por ello la ley le impone la carga de alimentos al donante, lo que puede implicar el pago de ciertas deudas hereditarias, y adems la posible revocacin de
la donacin por ingratitud; el donatario responde en todo
caso de las deudas anteriores a la donacin; y como sucede en el orden sucesorio, el donante no tiene obligacin de
saneamiento de los bienes donados (art. 638 CC). Es decir,
resumiendo: la donacin aunque se define como acto nter
vivos, est sometida a la calificacin definitiva de su eficacia y lmites en el momento de la muerte del donante, y
adems crea una vinculacin entre donante y donatario
cuyo aroma est lejanamente prximo al que resulta de la
vinculacin entre el causante y su heredero voluntario.
Si bien la donacin est vinculada al orden sucesorio del causante, mantiene claramente una identidad singular como acto nter
vivos. Como acto nter vivos se define como irrevocable, lo que la
diferencia sustancialmente de los actos monis causa, y adems las
donaciones no se rigen por el rgimen de los llamamientos hereditario pues, por ejemplo, ni existe transmisin del ius delationis, ni
derecho de acrecer (art. 638 CC), y donar no es un acto personalsi-
1.
CONCEPTO
187
mo (como el testamento, art. 670 CC, que no se puede hacer por

representante) pues se puede otorgar poder para donar (STS
4.12.92). El carcter lucrativo de la donacin no justifica por s
mismo la revocabilidad de la misma, de acuerdo al famoso dicho
popular de que lo que se da no se quita, que en el mbito de la codificacin francesa se formula en el brocardo francs, donner et reteir ne vaut. Por ser un acto nter vivos la donacin es irrevocable,
frente al carcter esencialmente revocable de los actos mortis causa.
La irrevocabilidad de la donacin se formula en la codificacin
como el eje central de su rgimen jurdico, en defensa del formalismo testamentario, lo que supone desterrar del mundo jurdico la
donacin mortis causa, figura propia del derecho consuetudinario y
medieval, que permita en vida del donante una donacin revocable
mortis causa, con entrega o sin entrega de bienes, tal como estudiamos ms en detalle en el curso de derecho hereditario. En defensa
del formalismo testamentario y la coherencia de la prohibicin de
pactos sucesorios se destierra tambin del derecho codificado la
promesa de donacin y la donacin obligatoria. La irrevocabilidad
se interpreta con peculiar rigor por la jurisprudencia: as la dispensa de colacin no puede revocarse despus de la donacin porque
ello supondra reconocer cierta revocabilidad a la misma (SSTS
15.6.29, 13.12.00); por la misma razn tampoco se puede realizar
una particin por acto nter vivos que comprenda los bienes donados despus de la donacin.
1.2.
LA DONACIN Y LA PROHIBICIN
DE PACTOS SUCESORIOS
El rgimen sucesorio de raz romana tiene adems un

sentido divisorio y desvinculador de la propiedad, lo que
tambin tiene una influencia decisiva en la definicin y
caracterizacin de la donacin. Un principio estructural
del derecho sucesorio de raz romana es la prohibicin de
pactos sucesorios, lo que se explica porque los romanos
entendieron que el pacto sucesorio (votum mortis), era el
instrumento capital de perpetuacin de la aristocracia
monrquica, que ellos consideraban tirana (recelo frente
al pacto sucesorio que se reproducira tambin en los
revolucionarios franceses, en su lucha contra la nobleza,
frente a la permisividad de pactos sucesorios en el droit
188
CAP. VI.-LA DONACIN
coutumier; o entre los liberales espaoles ante el derecho

foral). Vemos as surgir en el derecho romano el testamento como acto formal revocable en las doce tablas, coetneo de la prohibicin de pactos sucesorios, como un acto
esencialmente unilateral, pero la coherencia del sistema
sucesorio as constituido est dialcticamente en oposicin a que la donacin sea el instrumento ms importante
para el nombramiento de heredero por acto nter vivos. En
el derecho medieval y foral los pactos sucesorios se instrumentalizan por medio de donaciones (especialmente la
donacin universal propter nuptias), por eso la efectividad
de la prohibicin de pactos sucesorios en el derecho
comn impone una exigencia de cuidadosa y detallada
delimitacin entre donacin y disposicin contractual
mortis causa. En el Cdigo civil espaol el mecanismo de
identificacin de la donacin como acto nter vivos frente
a los contratos o pactos mortis causa, parte de definir la
donacin como acto de disposicin particular de bienes,
que exige la disposicin actual y efectiva de los mismos; o,
lo que es lo mismo, se prohibe, para garantizar la coherencia del rgimen sucesorio, la donacin universal (art. 634
CC), la donacin se concibe como un acto efectivamente
transmisivo de la propiedad, con lo que se prohibe la
donacin de bienes futuros (art. 635 CC), y por ser un acto
dispositivo se prohibe tambin la donacin obligatoria
(art. 618 CC).
Es decir, que el rgimen de las prohibiciones y limitaciones a la
facultad de disponer por donacin slo se puede entender si se pone
en relacin con los dos fundamentos dogmticos esenciales del
derecho sucesorio: la prohibicin de pactos sucesorios y el rgimen
sucesorio forzoso de los herederos legitimarios. Ambos principios
son los pilares del derecho sucesorio romano: la prohibicin de pactos sucesorios funda la Repblica, como prohibicin del sistema de
identificacin y conservacin de un linaje real, la prohibicin de
pactos sucesorios tiene un sentido desvinculador de la tirana de la
estirpe familiar de los tarquinos, y de esta prohibicin surge el testamento como acto formal, unilateral y revocable. El orden sucesorio
forzoso y la regulacin de las legtimas se promulga en un momento
posterior, por las asambleas militares (el tribunal de los centum
1.
CONCEPTO
189
viri), como derecho popular, igualitario, frente a los intereses de

perpetuacin de una aristocracia patricia rica y propietaria. La
regulacin detallada del rgimen de la donacin y su insercin en
los principios del derecho sucesorio imperativo de legtimas y
prohibicin de pactos sucesorios (en particular el rgimen de imputacin y colacin de las donaciones), responde a una etapa mucho
ms desarrollada, de elaboracin casustica del derecho, que es propia del derecho pretorio. Como a travs de la donacin se podan
eludir y defraudar los principios desvinculadores e igualitarios que
sustentan la repblica en el derecho sucesorio, el nacimiento del
concepto de donacin es el resultado de una compleja decantacin
histrica del derecho vivido en la prctica, en el contexto de superacin de las luchas sociales que ensangrentaron la repblica romana.
1.3.
DEFINICIN DOGMTICA DE DONACIN

EN EL CDIGO CIVIL
A partir de estos pilares fundamentales en el derecho

sucesorio, que explican el origen dogmtico de la donacin, puede ya ensayarse un concepto de donacin. Segn
el artculo 618 CC La donacin es un acto de liberalidad
por el cual una persona dispone gratuitamente de una
cosa a favor de otra, que la acepta.
La definicin liberal de donacin tiene el mrito de poner de
manifiesto que la donacin es un acto dispositivo de cosas, lucrativo
porque transmite una riqueza del donante al donatario, y que el
donatario la acepta. Por tratarse de un acto dispositivo de una cosa,
la donacin se distingue de otros actos de liberalidad, como la remisin de la deuda o el acto dotacional de la fundacin, en los cuales
hay disposicin o vinculacin de derechos y no disposicin de
cosas. Por ser un acto lucrativo se distingue de los contratos gratuitos, como el mandato, el depsito o el mutuo, en los que no hay
transmisin de bienes o riquezas materiales y tangibles, sino el
aprovechamiento de un servicio, un uso o una disponibilidad de
capital. Tampoco es donacin la renuncia a una servidumbre o
derecho real limitado, porque no se considera propiamente que hay
un acto de transmisin de riqueza de una persona a otra, sino que
automticamente, sin necesidad de aceptacin, en virtud de la elasticidad del derecho de propiedad, el derecho revierte a su dueo.
Quedan as delimitados los tres elementos sustanciales de la dona-
190
CAP. VI.LA DONACIN
cin para el Cdigo: disposicin, enriquecimiento, bilateralidad;

pero esta definicin del artculo 618 CC, que tan til resulta para la
caracterizacin dogmtica de la figura, pretende en la poca liberal
subrayar en la donacin un carcter contractual, y margina los
otros dos elementos definitorios de la donacin: la causa y la forma,
que como la jurisprudencia subraya son elementos tambin definitorios de la donacin; en efecto, estos dos elementos esenciales de la
donacin ha olvidado la definicin del artculo 618 CC, en primer
lugar el nimo de liberalidad del donante, que es un requisito causal
de la donacin, al no haber reciprocidad (art. 1.274 CC), nimo de
liberalidad que no se presume y ha de constar expresamente, lo que
vamos a ver que tiene una trascendencia peculiar ante la prctica
frecuente de las donaciones disimuladas; y en segundo lugar, tambin es requisito definitorio de la donacin la exigencia de una
jornia sustancial para la eficacia de la donacin (art. 633 CC), lo que
se impone legalmente para que conste pblicamente la voluntad de
donar, ante un cierto matiz de sospecha frente a la posible defraudacin de los intereses de legitimarios acreedores y hacienda pblica,
que todo acto lucrativo siempre comporta; tambin la exigencia de
una forma sustancial cumple la funcin de determinar exactamente
el momento de la donacin, lo que es necesario para determinar
exactamente su rgimen jurdico.
1.4.
EL ANIMUS DONANDi: LAS DONACIONES

REMUNERATORIAS, ONEROSAS Y MODALES
El nimo de liberalidad es un requisito causal de la

donacin (arts. 618 y 1.274 CC), y segn reiterada jurisprudencia ha de constar expresamente, pues es un elemento esencial de la donacin que no se presume. As la
entrega de dinero no se presume donacin sino prstamo
(STS 27.3.92), o renta vitalicia (STSJ Navarra 13.10.92), la
apertura de una cuenta corriente conjunta no se presume
donacin (STS 6.6.97).
La referencia al animus donandi es reiterada en la jurisprudencia para discernir el rgimen y la eficacia de las donaciones disimuladas bajo la forma de una compraventa. Simular una compraventa con precio mnimo o ficticio cuando hay voluntad real de
donar es una prctica muy frecuente, que se explica por la mayor
1.
CONCEPTO
191
simplicidad de la compraventa y muchas veces tambin por razones fiscales. La compraventa simulada no es nula siempre que se
haga en escritura pblica y conste expresamente el nimo de
donar (SSTS 10.10.00, 30.12.98), nimo de donar que no se presume (SSTS 13.7.00, 25.5.00), doctrina aplicada frecuentemente
tambin a la donacin remuneratoria que se encubre en una compraventa (STS 23.10.95).
Dado que el rgimen jurdico de los actos a ttulo oneroso es radicalmente distinto del de los celebrados a ttulo
lucrativo, el nimo de liberalidad es decisivo en la prctica
para distinguir la donacin de aquellos negocios onerosos
en los que las partes visten como oneroso lo que tienen
intencin de que sea un acto lucrativo, dado que el valor
de la contraprestacin es desproporcionado e inferior al
precio pagado o recibido, como en las compras o ventas a
bajo precio o ventas de favor o de privilegio. El problema
se plantea especialmente en distinguir los contratos onerosos de aquellas donaciones en que concurre una cierta
contraprestacin o carga, que no dejan por ello de ser consideradas actos a ttulo lucrativo (donaciones conocidas
con los nombres de donacin remuneratoria, donacin
onerosa o donacin modal).
Hay una cierta promiscuidad doctrinal y jurisprudencial en el
empleo de la terminologa relativa a la donacin con carga o contraprestacin: donacin remuneratoria, donacin onerosa y donacin modal. Las tres figuras (donacin remuneratoria, onerosa,
modal), se refieren a supuestos en que la donacin no es pura y
simple sino que se da por algo o para algo, lo que supone una cierta
contraprestacin o carga, que por definicin no excluye ni el lucro
de la contraparte, ni el nimo de liberalidad, y que por eso se consideran donaciones, y parecen estar sometidas a un rgimen especial
frente a la donacin pura y simple de eviccin: hasta el lmite de la
carga, y tambin de limitar la colacin, reduccin y revocacin, y
responsabilidad por deudas del donante, hasta el lmite de la carga
soportada.
Resulta difcil distinguir entre donacin onerosa y
remuneratoria. La distincin legal est claramente for-
192
CAP. VI.LA DONACIN
mulada en el Cdigo (art. 622 CC). La distincin estriba

en que en la donacin onerosa el servicio o contraprestacin que se remunera mediante la donacin era debido
mientras que en la remuneratoria no. Seguramente responde a calificar de donacin onerosa aquella con una
contraprestacin, de valor inferior a lo donado y que no
excluye la voluntad de donar (as cuando unos servicios
se pagan muy por encima de su precio real para conseguir la fidelidad el empleado, cuando doy una cantidad
desmesurada a una organizacin benfica para conseguir una entrada a un espectculo que dicha entidad
administra y que no conseguira de otro modo, o cuando
una empresa organiza una accin de beneficencia para
obtener publicidad de un producto, etc.), en estos casos
la existencia de una contraprestacin debida no desnaturaliza la realidad principal de una donacin, pero la singulariza. En la donacin remuneratoria, por el contrario,
la contraprestacin no es debida, sino que est fundada
en un previo deber moral o de conciencia, como dice el
artculo 1.274, al definir la causa remuneratoria se da en
pago del servicio o beneficio que se remunera, lo que
es muy frecuente en la prctica, como cuando un profesional (administrador, abogado, mdico) renuncia a
cobrar sus honorarios y recibe un regalo a cambio, o
cuando un familiar cuida a un enfermo o incapacitado y
se le hace un pago o regalo por dichos cuidados (vanse
supuestos de las SSTS 2.4.90, 9.3.95). Por su parte la
donacin modal es aquella que se da con una carga o
modo (como cuidar una persona, prestar un servicio), la
carga o modo resulta en este caso debida y su incumplimiento puede dar lugar a la revocacin de la donacin
(art. 647 CC).
La consecuencia ms especfica de las donaciones onerosas es
que se rigen por las reglas de los contratos (art. 622 CC), pero slo
dentro del lmite de la cuanta real de la contraprestacin, tal
como para la eviccin prev el artculo 638 CC; tambin en las
donaciones onerosas la capacidad de aceptar exige la intervencin
de los legtimos representantes del donatario (art. 626 CC), lo que
i . CONCEPTO
193
no se predica de las donaciones remuneratorias; sin embargo,

tanto las donaciones onerosas como las remuneratorias y modales
habr que entenderlas dispensadas de colacin, reduccin y revocacin en la medida de la carga, y limitada la responsabilidad por
deudas del donante por la contraprestacin o servicio que se
remunera o asume. El profesor DE LOS Mozos, que estudia en
detalle la jurisprudencia sobre las donaciones remuneratorias,
constata que existe una cierta tendencia jurisprudencial, cuando
la remuneracin de los servicios estn fundados en un deber
moral o de conciencia, de dispensar a dichas donaciones de los
requisitos de forma, lo que especialmente se constata cuando la
donacin se ha disimulado a travs de una compraventa simulada.
Jurisprudencia qtie con todo no es unnime, por lo que habr que
estar en cada caso concreto a discernir la causa y el sentido del
servicio que se remunera.
1.5.
LA DONACIN COMO ACTO FORMAL
Como hemos avanzado anteriormente, toda donacin

levanta sospecha de posible defraudacin de legitimarios,
acreedores y la hacienda pblica, es decir de contravenir
los fines familiares, pblicos y sociales de la propiedad. Se
impone por tanto la forma como elemento esencial definitorio de la donacin para la constancia fehaciente de la
misma, y para la garanta de la libertad y del rigor e irrevocabilidad de la voluntad de donar. Por otra parte la
forma garantiza la fehaciencia del momento exacto del
perfeccionamiento de la donacin, lo que es determinante
de su rgimen JLirdico, pues del momento de la donacin
depende la calificacin de la capacidad y el poder de disposicin del donante (arts. 624 y sigs. CC), el momento
exacto de la donacin determina cules son las deudas
anteriores de las que responde el donatario (art. 643 CC),
dicho momento determina la preferencia de las donaciones anteriores respecto de las posteriores (art. 656 CC),
en el momento de la donacin deben existir los bienes
que se donan pues ello es requisito sustancial de la donacin (art. 634 CC), finalmente el valor de los bienes dona-
194
CAP. VI.LA DONACIN
dos a efectos de revocacin por ingratitud se fija al tiempo

de la donacin (arts. 649 y 650 CC).
La donacin de bienes inmuebles ha de hacerse en
escritura pblica, expresndose individualmente los bienes donados y el valor de las cargas que deba satisfacer el
donatario (art. 633 CC).
Una jurisprudencia reiterada sostiene la nulidad radical de la
donacin si no consta en escritura pblica (SSTS 9.7.84 14.12.99),
la donacin informal ni siquiera se reconoce como ttulo vlido
para la usucapin (SSTS 26.1.88, 20.10.92, 10.11.94). El defecto de
forma en la donacin no se puede ratificar o convalidar (SSTS
3.3.95, 15.10.85). Es principio jurisprudencial reiteradamente afirmado que la escritura de donacin ha de agotar el contenido negocial del acto. Es decir, la exigencia de forma sustancial comprende
tambin la exigencia de exacta identificacin y delimitacin del
objeto donado, que no puede extenderse ms all de lo expresamente determinado en la escritura de donacin. En particular las cargas
y modos deben constar en la propia escritura de donacin, tal como
expresamente prev el artculo 633 CC (STS 25.6.90), y no se puede
revocar con posterioridad el carcter de no colacionable de la donacin, o la particin nter vivos consumada (STS 13.12.00). Para las
donaciones escriturarias se exige tambin, como requisito formal,
la constancia escrita de la aceptacin, que puede nacerse en un
documento ulterior y distinto, si bien la jurisprudencia ha atenuado
el rigor formal de la aceptacin, admitiendo la existencia de aceptacin cuando conste por actos significativos la voluntad de aceptar,
especialmente en la condonacin de deudas y en la donacin remuneratoria (SSTS 23.5.87, 5.2.90).
La donacin de bienes muebles debe hacerse verbalmente con entrega inmediata de los mismos o por escrito,
constando de igual forma la aceptacin (art. 632 CC).
La simultaneidad entre donacin y entrega es destacada por la
jurisprudencia, que no admite modos simblicos o ficticios de
entrega (SSTS 13.5.63, 6.4.79), dado que la entrega no es traditio
sino forma sustancial, por ello, y por prohibirse las donaciones obligatorias no puede quedar diferida la entrega en la donacin verbal
de muebles.
2.
2.
2.1.
NATURALEZA JURDICA DE LA DONACIN
195
Naturaleza jurdica de la donacin

LA DONACIN COMO CONTRATO O COMO MODO
DE TRANSMITIR LA PROPIEDAD
Determinar si la donacin es o no un contrato, es una

debate doctrinal recurrente, tanto en la doctrina espaola
como en la extranjera. Es una cuestin que tiene notoria
trascendencia prctica, pues determina si a la donacin
se le debe aplicar tambin la teora del ttulo y el modo,
propia de la transmisin de la propiedad mediante contrato.
El momento exacto de la perfeccin y transmisin efectiva de
la propiedad de los bienes donados, queda determinado por la
naturaleza contractual o translativa de la donacin. En efecto, si
la donacin es un contrato (un ttulo) no transmite por s mismo
la propiedad y hace falta un acto posterior de entrega efectiva de
la cosa (el modo) para la adquisicin del donatario. Tambin su
naturaleza contractual determina la posible existencia en nuestro
derecho de la figura de la donacin obligatoria, y finalmente su
naturaleza condiciona tambin la posible transmisin del derecho a aceptar la donacin (la transmisin del ius delationis en la
donacin).
Parece que el estudio sistemtico de la donacin dentro del tratado de los contratos es una innovacin de la
pandectstica alemana (WINDSHEID y DERNBURG), pues las
Instituciones de Justiniano, y la casi totalidad de los textos legislativos medievales y modernos, lo tratan como
modo de adquirir la propiedad, junto al derecho sucesorio, normalmente antecedindolo; y as lo recoge el Cdigo civil espaol, en el libro III de los modos de adquirir la
propiedad, que comprende las donaciones y sucesiones.
Esta innovacin pandectstica de considerar la donacin
un contrato es aceptada de buen grado por SNCHEZ
ROMN, de donde seguramente toma GASTAN lo que se
generalizar luego doctrinal y jurisprudencialmente en
Espaa. A m, los argumentos aducidos a favor del carc-
196
CAP. VI.LA DONACIN
ter contractual de la donacin no me parecen convincentes. La explicacin principal de considerar la donacin un

contrato es la falta de un concepto coherente y unitario
de contrato, que asimila la nocin de contrato a la de un
acto de voluntad, y hace hincapi en la exigencia de aceptacin de la donacin (arts. 618, 629 CC), la asimilacin
entre donacin y contrato se pretende deducir tambin
del rgimen de la perfeccin entre ausentes (arts. 623,
1.262 CC), as corno por la circunstancia de regirse las
donaciones nter vivos, en todo lo no previsto expresamente, por las disposiciones generales de los contratos y
las obligaciones (art. 621 CC).
Si se toma un concepto amplio de contrato como acto de
voluntad, la donacin puede considerarse un contrato, y presenta
analogas indudables con el rgimen comn de los contratos. Sin
embargo la consideracin de la donacin como contrato oscurece
notablemente su dogmtica y rgimen jurdico, pues slo ficticiamente puede considerarse la donacin un contrato, lo que no deja
de ser sino una cuestin de semntica a partir de un concepto vulgar y nada tcnico de contrato. Lo fundamental es que la consideracin de la donacin como contrato supone marginar las estrechas relaciones que v i n c u l a n en su o r i g e n y regulacin la
donacin a los actos mortis cansa. Como hemos visto, la donacin
no surge dogmticamente como parte del rgimen de los contratos, ligado a stos, sino que su problemtica vive ms prxima al
derecho sucesorio, y se delimita histricamente como realidad de
la prohibicin de pactos sucesorios y como excepcin a la revocabilidad de los actos mortis causa, as como por la necesaria reunin ficticia de la donacin al caudal relicto del donante para
fijar su oficiosidad y partir la herencia del mismo, y por la calificacin final de su idoneidad que se hace tambin a la muerte del
donante.
Afirmar el carcter contractual de la donacin, aunque

no es en s mismo incorrecto pues depende del concepto
de contrato del que partamos, puede suponer desconocer
la naturaleza unilateral y traslativa de la donacin, y su
proximidad a la adquisicin de la propiedad por sucesin
mortis causa. Las notorias especialidades del rgimen de
la donacin frente al rgimen general de los contratos,
2.
NATURALEZA J U R D I C A DE LA D O N A C I N
197
entiendo que hacen ms correcta la postura de no considerar a la donacin un contrato. En particular, la tradicin no es necesaria para adquirir la propiedad por donacin, pues la donacin es por s misma, como acto
dispositivo, la que trasmite la propiedad, sin que se aplique a la donacin el iter transmisivo dual del ttulo y el
modo, propio de la adquisicin de la propiedad mediante
contrato. La donacin est expresamente excluida en el
Cdigo civil de la teora del ttulo y el modo (art. 609 CC),
lo que no es sino una consecuencia de estar regulada la
donacin en el libro III del Cdigo civil y no en el libro IV
de las obligaciones y los contratos, en cuyo mbito se
desarrolla normativamente la doctrina del ttulo y el
modo; y tal consecuencia resulta tambin de la definicin
de donacin como acto directamente dispositivo, que no
necesita el perfeccionamiento ulterior de un modo (art.
618 CC). La razn dogmtica de la exclusin de la donacin de la teora del ttulo y el modo lo es que el modo o
traditio es un elemento de realizacin y fehaciencia del
contrato mediante la publicidad de la posesin, de manera a conseguir la inoponibilidad de los contratos anteriores meramente obligatorios, fehaciencia y realizacin de
la posesin que no es necesaria en un acto formal como
es la donacin, que se publica por medio de una forma
solemne.
Por otra parte, la aplicacin de la teora del ttulo y el modo a
la donacin hara posible la donacin obligatoria, que se quiso
expresamente desterrar en la codificacin, tanto en defensa del
formalismo testamentario como en salvaguardia de la prohibicin de los pactos sucesorios. Como deca BENITO GUTIRREZ, la
donacin que se hace sin entrega de presente es una promesa de
donar que no es obligatoria. La donacin obligatoria, con muy
buen sentido, no se admite por la jurisprudencia mayorilaria,
que en consonancia con la definicin legal del artculo 618 CC,
slo a d m i t e la d o n a c i n t r a s l a t i v a (SSTS 22.6.82, 13.5.83,
23.12.95). La eficacia de las promesas lucrativas unilaterales,
slo se reconoce en el mbito estricto y limitado de las llamadas
obligaciones naturales, lo que hemos e s t u d i a d o en el primer
volumen de este curso.
198
2.2.
3.
CAP. VI.LA DONACIN
EL PERFECCIONAMIENTO DE LA DONACIN
Segn el artculo 618 CC, la donacin es un acto dispositivo, lo que parece consecuencia de su carcter unilateral y lucrativo; por su parte, el artculo 629 CC dispone
que la donacin no obliga al donante, ni produce efecto,
sino desde la aceptacin; y el artculo 623 CC, dispone que
la donacin se perfecciona desde que el donante conoce la
aceptacin del donatario. El tenor literal de estos tres
artculos ha generado una amplia polmica, pues parecen
sentarse en el Cdigo tres criterios distintos sobre cmo se
perfecciona la donacin.
La polmica sobre el perfeccionamiento de la donacin y la
posible antinomia entre los artculos 618, 623 y 629 CC se encuentra
estrechamente ligada a la discusin sobre el carcter contractual o
transmisivo de la donacin. Los partidarios de la consideracin de
la donacin como contrato, mantienen que la donacin se perfecciona, como todos los contratos, por el concurso de la oferta y la
aceptacin. Ahora bien, el rgimen de los artculos 623 y 629 CC, se
explica, segn esta corriente, porque se refieren a los dos modos
posibles de perfeccin de un contrato: entre presentes en unidad de
acto o entre ausentes sin unidad de acto. Esto es, la donacin se perfecciona por la aceptacin cuando el contrato se hace entre presentes (art. 629) o por el conocimiento de la aceptacin por el donatario c u a n d o se hace e n t r e ausentes (art. 623). M a n t i e n e n en
consecuencia los partidarios de esta lnea contractualista que no
hay antinomia entre los artculos 623 y 629 CC, y que el artculo 618
CC no hay que interpretarlo en sentido literal, pues la donacin no
supone una disposicin inmediata de la propiedad donada, sino un
ttulo para la transmisin de dicha propiedad.
El profesor LALAGUNA, en un trabajo ya clsico, explic,

a mi juicio brillantemente, la posible antinomia entre los
tres artculos del Cdigo citados, que parte de negar carcter contractual a la donacin. En la primera redaccin del
Cdigo, el artculo 623 CC se refera a la donacin irrevocable, y fue posiblemente modificado por una mera
correccin de estilo, que cambi su sentido. Segn esta
postura la donacin es irrevocable desde que se conoce la
LMITES A LA FACULTAD DE DONAR
199
aceptacin del donatario por el donante (art. 623 CC,

cuando la donacin se hace entre ausentes o sin unidad de
acto), o desde la aceptacin misma cuando se hace entre
presentes con unidad de acto (art. 629 CC). Pero la donacin, como acto unilateral, es perfecta y produce todos sus
efectos desde que se realiza, esto es, desde la fecha de la
forma solemne con nimo de donar, porque la donacin es
un acto dispositivo (art. 618 CC), que inicia su eficacia por
la voluntad misma del donante y no por su aceptacin. En
el mbito de las garantas que tutelan la espontaneidad
liberal del donante, el mismo puede revocar la donacin
hasta que tenga conocimiento de la aceptacin. Pero esta
revocabilidad ulterior no obsta para su perfeccin plena y
completa desde el momento que es fehaciente la voluntad
formal del donante. Lo que est en consonancia con la
naturaleza no contractual de la donacin, y su cercana al
rgimen sucesorio, que en todo caso retrotrae la adquisicin del caudal hereditario por el heredero al momento de
la misma delacin hereditaria a la muerte del causante y
no al momento de la aceptacin de la herencia. Este planteamiento originario del prof. LALAGUNA ha sido aceptado
por la doctrina y la jurisprudencia (STS 17.4.98), y explica
adecuadamente la naturale/a y efectos de la donacin.
En el derecho histrico se discuti tambin si se aplicaba el rgimen del ius deatinis a la donacin. Esto es, si los herederos del
donatario que falleca sin aceptar una donacin podan aceptarla despus de su fallecimiento en su nombre, tal como sucede en el rgimen
de la aceptacin de la herencia. El Cdigo civil resuelve expresamente
este problema, disponiendo en el artculo 633 CC que la aceptacin
no surtir efecto si no se hiciese en vida del donante. En este punto el
Cdigo subraya el carcter nter vivos de la donacin, que es singular
tambin frente al rgimen de la aceptacin y adquisicin de la herencia, y que no permite la transmisin del ius deatinis.
3.
Lmites a la facultad de donar

La facultad de donar est seriamente restringida en el
200
CAP. VI.LA DONACIN
Cdigo con tres rdenes distintos de limitaciones. En primer lugar existen unos lmites institucionales, que restringen la facultad de donar en funcin de su moralidad
intrnseca, del carcter dispositivo de la donacin, y del
rgimen general de proteccin de legitimarios; en segundo
lugar el donatario est vinculado a la responsabilidad por
las deudas del donante anteriores a la donacin, y finalmente, la facultad de donar est sometida a unas reglas
particulares de capacidad.
3.1.
LMITES INSTITUCIONALES A LA FACULTAD DE DONAR
El artculo 634 CC impone como lmite a la donacin

que el donante se reserve en plena propiedad o en usufructo lo necesario para vivir en un estado correspondiente a
sus circunstancias.
Se trata de un supuesto distinto al de la obligacin de alimentos
del donatario (art. 648.3 CC). Parece en principio que lo necesario
para vivir en un estado correspondiente a sus circunstancias comprende una limitacin ms amplia que la que se deriva de la obligacin de alimentos, que se pueden prestar dentro de casa, y son
modilicables y limitados a lo necesario; adems, como apunta la
STS 29.5.91, si el donante viene a peor fortuna despus de la donacin no podr alegar el artculo 634 CC, sino exclusivamente pedir
alimentos, porque venir a peor fortuna no es causa de revocacin o
reduccin de la donacin. Parece que alguna jurisprudencia, SSTS
29.5.91, 25.4.95, afirma que la donacin que excede de este lmite
no es nula sino reducible, por analoga con el rgimen de la inoficiosidad, pero tratndose de declaraciones incidentales el criterio no
est claro, y se puede entender nula la donacin si se estima que no
reservarse lo necesario para una vida digna es una muestra de captacin indebida de voluntad y un incumplimiento de la finalidad
social y familiar de las rique/.as.
La donacin no puede comprender bienes futuros, es

decir aquellos de los que el donante no puede disponer al
tiempo de la donacin (art. 635), y slo pueden donarse
bienes presentes (art. 634 CC). Lo que como hemos visto
3.
LMITES A LA FACULTA]) DE DONAR
se funda en el carcter traslativo de la donacin, en la

prohibicin de pactos sucesorios, y en la derogacin
expresa de la figura de la donacin obligatoria.
La donacin no puede contravenir el rgimen de la
sucesin forzosa de los herederos legitimarios. Por ello se
considera inoficiosa y es objeto de reduccin (arts. 654 a
656 CC) aquella donacin que computada con el caudal
relicto al tiempo de la muerte del donante, exceda de lo
que el causante podra haber dispuesto por testamento
(art. 636 CC). Tema sobre el que no insistiremos al tratar
de l en detalle en el curso de derecho hereditario.
3.2.
LA RESPONSABILIDAD DEL DONATARIO POR DEUDAS

DEL DONANTE
El artculo 643 CC al imponer la presuncin de fraude

de las donaciones cuando el donante no se haya reservado
bienes suficientes para hacer frente a las deudas anteriores a la donacin, establece en realidad el principio general de la responsabilidad del donatario por las deudas del
donante anteriores a la donacin, y hasta el lmite de los
bienes donados.
Alguna sentencia con posterioridad al Cdigo civil afirm que
era necesaria la prueba de la connivencia defraudatoria para la rescisin de los actos a ttulo lucrativo si el deudor no se reservaba bienes bastantes para atender a las deudas contradas con anterioridad
(SS 29.10.1891 y 14.1.35). Sin embargo la jurisprudencia ms
reciente establece la responsabilidad directa del donatario aunque
no haya connivencia defraudatoria. As la STS 9.11.66 expresamente establece que si el donante, cuando lleva a cabo los actos dispositivos y especialmente en la donacin en pro de sus hijos, no dej
en su patrimonio bienes suficientes para responder de las deudas
anteriores a ella, es obligada la aplicacin de la presuncin de fraude con respecto a dicho contrato de donacin, e igualmente la STS
18.1.91 califica de inris et de iure la presuncin de fraude en las enajenaciones a ttulo gratuito. Sosteniendo incidentalmente la misma
202
doctrina las SSTS 28.3.89 y 6.3.95, al no admitir el recurso de casacin por declarar el carcter gratuito de actos en apariencia onerosos que encubran donaciones.
El supuesto ms dudoso de responsabilidad del donatario por
deudas anteriores a la donacin es cuando el donante que tiene bienes suficientes para pagar sus deudas en el momento de la donacin
viene a peor fortuna con posterioridad a la donacin. Debe responder el donatario de estas deudas anteriores a la donacin? La jurisprudencia no ha estudiado el tema en rigor, aunque la STS 28.5.97,
parece sentar un principio restrictivo, afirmando la responsabilidad
del donatario en todo supuesto en que el donante ha buscado intencionalmente su insolvencia o la ha preparado efectivamente, lo que
supone la exclusin cuando la insolvencia del donante haya resultado de circunstancias no culposas e imprevisibles. Fuera de este
supuesto la jurisprudencia establece la responsabilidad directa del
donatario por deudas del donante (STS 30.7.99, pues la donacin
no respeta la preferencia de los acreedores frente a los donatarios
enriquecidos sin causa lcita). Por otra parte, la prueba de la insolvencia del donante no se exige que sea exhaustiva, bastando que la
donacin haga difcil el cobro de una deuda anterior para que el
acreedor pueda dirigirse contra el donatario (SSTS 24.7.98,
31.12.98). La responsabilidad es directa aunque la deuda no fuese
lquida en el momento de la donacin (STS 5.5.97). Esta responsabilidad directa ha sido sin embargo negada en ocasiones, imponiendo al acreedor la carga de ejercicio de la accin rescisoria por fraude que caduca a los cuatro aos desde el c o n o c i m i e n t o de la
donacin (STS 17.7.00). Si la donacin tiene como finalidad defraudar a los acreedores o legitimarios se declara radicalmente nula por
causa ilcita (SSTS 1.4.00, 25.2.99).
3.3.
4.
CAP. VI.I.A DONACIN
LA CAPACIDAD PARA DONAR O RECIBIR DONACIONES
La donacin exige capacidad general de disposicin de

los bienes (art. 624 CC).
La diferencia fundamental del rgimen de la capacidad de
donar, con la capacidad de contratar resulta de la actuacin sin
poder o con poder insuficiente. En el rgimen general de los contratos los actos de disposicin del representante sin poder o con poder
insuficiente se consideran habitualmente ratificables, mientras que
203
las donaciones sin poder o con poder insuficiente se consideran

radicalmente nulas. Lo que se aplica tambin a los actos de disposicin a ttulo gratuito de los bienes gananciales por el cnyuge administrador o de los bienes del pupilo por el tutor.
Para aceptar donaciones se requiere exclusivamente

capacidad general de conocer y querer (art. 625 CC), salvo
que se trate de donaciones condicionales u onerosas en las
que se exige el concurso de los representantes legales de
los menores o incapacitados (art. 626 CC).
4.
La revocacin de las donaciones
Las donaciones son irrevocables. Sin embargo la especial vinculacin familiar y social de los bienes, el deber de
piedad del donatario, y el cuidado mismo de los bienes, ha
conducido histricamente a que se estableciese un rgimen taxativo, ms o menos laxo segn las pocas, de revocabilidad de las donaciones. El Cdigo, siguiendo el rgimen de Las Partidas, regula tres supuestos fundamentales
de revocacin de las donaciones: en primer lugar, la supervivencia o superveniencia de hijos, en segundo lugar, el
incumplimiento de cargas, y en tercer lugar la ingratitud
del donatario. Llama la atencin que no hay propiamente,
ni en el Cdigo ni en la jurisprudencia, un rgimen general de revocacin de las donaciones, sino que cada figura
particular tiene su propio rgimen jurdico, lo que se
explica por la excepcionalidad de cada supuesto particular
de revocacin de las donaciones. La nica caracterstica
comn a los tres supuestos recogidos en el Cdigo es que
la revocacin de la donacin nunca se produce de modo
automtico, sino mediante el ejercicio de la oportuna
accin revocatoria, pero el contenido de dicha accin es
diverso no slo en su fundamento, sino tambin en su
contenido y en sus condiciones de ejercicio. Por ello, los
estudiamos cada uno por separado sin estudiar una teora
general de la revocacin.
204
4.1.
4.
CAP. VI.LA DONACIN
LA REVOCACIN POR SUPERVIVENCIA O SUPERVENIENCIA

DE HIJOS
La donacin realizada por quien no tiene hijos ni descendientes es revocable por el nacimiento posterior de un
hijo o si resulta vivo un hijo que el donante reputaba
muerto en el momento de la donacin (art. 644 CC).
La alegacin de la inconstitucionalidad de esta causa de revocacin de las donaciones ha sido un punto comn en la jurisprudencia
reciente (vanse SSTS 22.6.89, 6.2.97). La jurisprudencia sin embargo no ha dudado de la constitucionalidad del artculo 644 CC,
subrayando la funcin familiar y social de las riquex.as como fundamento de justicia de esta causa de revocacin, que se asienta adems en una inveterada raz histrica.
Del tenor literal del artculo resulta que slo puede

revocar el donante que no tiene hijos en el momento de la
donacin. Si tena hijos en el momento de la donacin no
puede revocar aunque tenga ms hijos despus de la donacin; la STS 6.2.97 incluso excluye la posibilidxd de revocacin en el caso de que el donante tuviese un hijo adoptado con adopcin simple.
La revocacin no se produce automticamente sino
que exige el ejercicio expreso de la accin revocatoria, que
caduca a los cinco aos (art. 645 CC; vanse SSTS 8.3.72,
22.6.89, 6.2.97). La accin de revocacin por supervivencia o superveniencia de hijos, como rescisoria, tiene
carcter personal, se dirige contra el donatario, y valen los
actos anteriores de enajenacin y gravamen efectuados
por el donatario antes de la demanda de revocacin tras la
donacin. Debindose restituir las cosas donadas en el
estado que se encuentren, sin deber de restituir los frutos,
o en caso de que hayan sido enajenadas su valor en el
momento de la donacin (art. 645 CC).
La restitucin de su valor en el momento de la donacin se aparta del rgimen general de la enajenacin de cosa ajena de buena fe,
que ordinariamente ordena devolver el precio recibido por la enaje-
LA REVOCACIN DE I.AS DONACIONES
205
nacin. La restitucin de su valor en el momento de la enajenacin

tiene cierta una analoga con el rgimen de la colacin (art. 1.045
CC), en funcin de la finalidad familiar de las rique/.as que ambos
institutos persiguen.
La mayor parte de la doctrina, a pesar de afirmar dogmticamente la igualdad de la filiacin biolgica y adoptiva, estima que la adopcin posterior de un hijo no es
causa suficiente de revocacin de la donacin, pues el
supuesto no puede subsumirse en el artculo 644 CC,
pues no se da el supuesto de hecho de la norma, porque el
hijo en puridad no ha nacido con posterioridad a la
donacin. Lo que no es una discriminacin, ya que existe
un fundamento razonable para la diferenciacin en el
carcter voluntario de la adopcin y en el peligro de fraude que supondra el reconocer una causa meramente
potestativa de revocacin de las donaciones. Por idnticas razones, tampoco es seguro que el reconocimiento
posterior de una filiacin matrimonial o extramatrimonial anterior a la donacin pueda ser causa de revocacin
de la misma.
4.2.
LA REVOCACIN POR INCUMPLIMIENTO DE CARGAS
Esta causa de revocacin se aplica al supuesto en que

el donatario haya dejado de cumplir alguna de las condiciones que el donante le impuso (art. 647 CC). La palabra
condicin no se emplea en este artculo en sentido tcnico, sino como sinnimo de modo o carga; es decir, el
donatario tiene obligacin de cumplir los modos o cargas
que le imponga el donante, lo que es una exigencia del respeto debido a la intencin liberal del donante. El destino o
carga previsto por el donante, frecuentemente alimentar y
cuidar al donante, tienen una especial relevancia en los
actos a ttulo lucrativo, con la sola exigencia de que se
incorporen expresamente a la escritura de donacin
(vanse SSTS 11.3.88,25.6.90, 15.6.97).
206
CAP. VI.LA DONACIN
Debe distinguirse dogmticamente la condicin del modo o

carga. El incumplimiento del modo tiene efecto revocatorio,
mediante el ejercicio de una accin rescisoria, mientras que el cumplimiento de la condicin tiene efecto automtico y resolutorio. La
donacin puede ser sometida a una condicin propiamente dicha
(STS 26.5.88, STSJ Navarra 29.9.98). Las diferencias entre el modo
y la condicin se manifiestan en la prctica. En la donacin modal,
la revocacin exige que el incumplimiento de la carga sea sustancia]
e imputable al donatario (SSTS 3.11 1931, 12.11.90 y 28.7.97), y ser
rigurosamente probado el incumplimiento (STS 31.1.95), mientras
que la resolucin por cumplimiento de la condicin se produce de
modo automtico. Sin embargo parece que la jurisprudencia es en
ocasiones muy rigurosa en el cumplimiento de la carga de asistencia de los donantes (STS 6.4.99), por lo que las diferencias tienden a
difuminarse.
En este supuesto, a diferencia de la revocacin por

supervivencia o superveniencia de hijos, la accin revocatoria tiene un marcado carcter real y retroactivo. Se
prev expresamente que sean ineficaces las enajenaciones
que hubiese hecho el donatario, salvo lo dispuesto en la
Ley hipotecara, sobre publicidad registral (art. 647 CC), y
deber restituir el donatario todos los frutos y provechos
recibidos de la cosa donada, e indemnizar los menoscabos
que se deriven de su uso o disponibilidad (art. 651 CC).
La ley no prev un plazo para el ejercicio de la accin. La doctrina ms autorizada (DE LOS Mozos) se decanta por estimar que el
plazo de ejercicio de la accin sera de prescripcin y cuatro aos,
por analoga con el rgimen de la accin rescisoria de los contratos,
plazo que est en consonancia con la adecuada proteccin del
donante; sin embargo la STS 1.3.88, se inclin por el plazo de un
ao, por analoga con el rgimen de la revocacin por ingratitud,
estimando adems tratarse de un plazo de caducidad. Por otra parte
el Cdigo en este caso no declara la transmisibilidad de la accin,
como lo hace en otros supuestos de ejercicio de la accin revocatoria. La jurisprudencia ha sido contradictoria, las SSTS 11.12.75 y
26.5.88 se decantan por el carcter personalsimo e intransmisible
de la accin de revocacin por incumplimiento de cargas, mientras
que las SSTS 11.12.87 y 11.3.88 afirman su transmisibilidad por
similitud con la revocacin por ingratitud. La cuestin central estriba en si la revocacin por incumplimiento de cargas puede asimilar-
4.
207
se conceptualmente a la revocacin por ingratitud. La asimilacin

de cierta doctrina y jurisprudencia entre el incumplimiento de cargas y la ingratitud, tanto a efectos de plazo de ejercicio como de
trasmisibilidad de la accin, me parece criticable: el plazo breve de
caducidad de la accin de revocacin de las donaciones por ingratitud se funda en una presuncin legal de perdn del ofendido que no
puede extenderse al incumplimiento de cargas, en el que hay que
presumir que el donante no habra hecho la donacin si hubiese
sabido el incumplimiento del donatario; es lo cierto que el Cdigo
expresamente ha negado dicha similitud entre ingratitud e incumplimiento de cargas, al regular de forma independiente la revocacin por el incumplimiento de cargas de la revocacin por ingratitud, cuando pudo haber hecho aqulla una subespecie de sta, y
adems expresamente ha hecho ms gravoso el rgimen restitutorio
del incumplimiento de cargas respecto de la ingratitud (art. 651
CC), y ha declarado la ineficacia de las enajenaciones de los bienes
donados por el donatario en el supuesto de incumplimiento de cargas frente a su eficacia de dichas enajenaciones en el supuesto de
revocacin por ingratitud (art. 647 CC).
4.3.
LA REVOCACIN POR INGRATITUD
El artculo 648 CC define tres caLisa de ingratitud: en

primer lugar cuando el donatario comete delito contra la
persona, el honor o los bienes del donante; en segundo
lugar, imputar por el donatario al donante delito de los que
dan lugar a procedimiento de oficio, aunque lo pruebe, a
menos que el delito se hubiese cometido contra el mismo
donatario, su cnyuge o hijos sometidos a su autoridad; y,
en tercer lugar, la negacin indebida de alimentos.
La negacin indebida de alimentos no se refiere a la existencia
de una previa obligacin legal sino segn la interpretacin doctrinal
ms autorizada, aceptada por la jurisprudencia (STS 28.7.97), por
la donacin surge una carga legal de alimentos en el donatario si el
donante cae en la indigencia y hasta el lmite del valor de los bienes
donados. La incorporacin en el artculo 648 del Cdigo del supuesto de la negacin indebida de alimentos como causa de revocacin
por ingratitud, innovacin del proyecto de 1882/1888 que no recoga el derecho histrico patrio, ni el proyecto de 1851, favorece la
- M A > I l< I I I ] l N U'.? AliKI'.liAIJO* /\A IIOINrtt IOIN
interpretacin de la naturale/.a de la ingratitud nas ionio una presuncin de voluntad revocatoria del clonante que tomo una sancin
a una conducta ilcita reprochable del donatario. Por eso la jurisprudencia parece haber asumido una interpretacin ampliadora del
precepto. La clsica y comentada STS 23.10.83, considera que la
condena penal no es requisito previo de la ingratitud, y toma un
concepto civil de delito, independiente de la tipificacin o imputacin penal, como conducta deshonrosa socialmente reprobable,
interpretacin que contina la STS 19.11.87, que interpreta que las
expresiones delito contra la persona, honra o bienes, del artculo
648 que definen la ingratitud no se reconducen a los ttulos respectivos del Cdigo penal, sino que comprenden toda conducta reprobable delictiva del donatario contra el donante, lo que la STS 10.6.95
ampla tambin a la comisin de una falta por el donatario contra el
donante. Sin embargo la ampliacin no es desmesurada, pues la
STS 27.11.95 no considera causa de revocacin el adulterio de una
hija, y la STSJ Navarra de 3.10.00 no considera causa de revocacin
el abandono por la esposa del hogar familiar sin interponer demanda de separacin en los treinta das siguientes.
El rgimen de ejercicio de la accin revocatoria por

ingratitud se asimila a la revocacin en el supuesto de
supervivencia o superveniencia de hijos. Se declara una
accin intransmisible, a no ser que el donante no hubiese
podido ejercitarla en vida (art. 653.1. CC), lo que GARCA
GOYENA refiere a la muerte dolosa del donante por el
donatario o al desconocimiento de la ingratitud por el
donante. La accin no tiene eficacia real, y por ello quedan subsistentes las enajenaciones del donatario anteriores a la demanda de revocacin, debindose restituir el
valor de los bienes enajenados al tiempo de la donacin
(arts. 649 y 650 CC), haciendo el donatario suyos los frutos producidos por los bienes donados con anterioridad a
la demanda de revocacin.
5.
Pactos ms frecuentes agregados a la donacin
La realidad tiende siempre a eludir las prohibiciones

legales, contornando con palabras nuevas los perfiles nor-
mal i vos di- las i t i s l i l t n OIK-S jurdicas. Un el mbito del

derecho MKVSOI io l a n o la prohibicin de pactos sucesorios como el rgimen restrictivo de las vinculaciones sucesorias, se pueden pretender contornar por medio de la
donacin, vistindola con elegantes y vistosas clusulas
contractuales fundadas en la autonoma de la voluntad. La cercana de la donacin al rgimen sucesorio del
donante, se muestra en la existencia frecuente de clusulas agregadas a las donaciones cuya legalidad es objeto de
apasionante debate doctrinal y jurisprudencial, que comporta la dimensin y el lmite del orden sucesorio forzoso
del donante. Las figuras ms debatidas son la donacin
con clusula de reversin y la donacin con reserva de la
facultad de disponer. Ambas figuras, como vamos a ver,
tienen el aroma de un pacto sucesorio, y son especialmente frecuentes en aquellos regmenes ferales que permiten y
favorecen la sucesin contractual (como en Navarra). Es
llamativo que la regulacin legal de ambas figuras se hace
con remisin al rgimen hereditario del donante, lo que
explica su naturaleza conflictiva entre dos aguas y su
importancia en la delimitacin exacta del rgimen permitido a la donacin como acto nter vivos, frente al acto
mortis causa como esencialmente revocable.
5.1.
LA DONACIN CON CLUSULA DE REVERSIN
La clusula de reversin en la donacin es un pacto

muy frecuente agregado a la donacin para que los bienes
donados despus de lucrar al donatario reviertan a favor
del propio donante o a favor de un tercero (art. 641 CC).
Es obvio que hay multitud de variantes posibles a la clusula de
reversin, y por ello no hay un rgimen jurdico unitario para las
clusulas de reversin. En la donacin toda clusula de reversin
tiene que depender de un suceso futuro o incierto. La condicin
meramente potestativa de reversin, esto es la reserva por el donante de la facultad libre de revocar la donacin, contravendra no slo
210
5.
CAP. VI.LA DONACIN
la nulidad de las condiciones meramente potestativas impuestas en

el artculo 1.115 CC, sino tambin el rgimen de irrevocabilidad de
las donaciones, que como hemos visto se runda en la prohibicin de
pactos sucesorios, y en la necesaria correcta delimitacin entre los
actos nter vivos y mortis causa, como definidora del formalismo
testamentario, pues slo son libremente revocables los actos mortis
causa. En consecuencia podemos concluir que las donaciones con
clusula de reversin han de ser condicionales o a trmino.
El Cdigo civil parte de la distincin entre clusulas de

reversin a favor del donante y clusulas de reversin a
favor de terceros, distincin que tiene una profunda raz
histrica. Las clusulas de reversin a favor del donante
son especialmente frecuentes, y las clusulas de reversin
si sine liberis decesset, tienen carta de naturaleza en el
derecho sucesorio, en el artculo 812 CC, que establece la
reversin automtica al donante, como condicin legal
implcita a toda donacin a sus hijos o descendientes, si el
donatario fallece sin descendencia. La aplicacin analgica del artculo 812 CC al rgimen de las donaciones, conduce a que las donaciones con clusula de reversin a
favor del donante no se consideren nunca como condicionales, aunque lo sean en sentido propio, sino que se interpretan siempre a trmino, pues la clusula de reversin se
entiende que no condiciona la donacin misma sino la
adquisicin del donatario. Si hay clusula de reversin a
favor del donante, el donatario slo adquiere con firmeza
irrevocable si tiene hijos que sobreviven al donante, o si se
cumple la condicin, cualquiera que sta sea, que se haya
impuesto. Por eso si el donante fallece con anterioridad al
donatario sin que la condicin se cumpla, la donacin no
se purifica en el patrimonio del donatario y la donacin
revierte a los herederos del donante (STS 11.3.88).
Por el contrario, las clusulas de reversin en favor de
tercero pueden establecerse con carcter condicional o a
trmino. El Cdigo regula el rgimen de la donacin con
clusula de reversin a favor de tercero principalmente
para recordarnos que estn sometidos en todo caso a los
PACTOS MS FRECUENTES AGREGADOS A LA DONACIN
21]
lmites generales de las sustituciones fideicomisarias (art.

641 CC), lo que es importante para evitar que por medio
de las clusulas de reversin de donaciones a favor de tercero pudiera defraudarse el rgimen restrictivo de las vinculaciones, que es uno de los principios informadores de
la codificacin (art. 781 CC). La nulidad de la clusula de
reversin no hace nula la donacin, sino que se interpreta
dicha clusula como no puesta (art. 641 CC).
El supuesto ms frecuente es que la reversin a favor de tercero
se establezca para el momento de la muerte del donatario, lo que no
puede interpretarse como una condicin sino como un trmino aunque incierto, pues es donacin de presente, y por ello el tercero reservatario adquiere sus derechos directamente del donante, y no del
donatario, y adquiere sus derechos de modo irrevocable desde la
donacin misma, por lo que en caso de tratarse de donacin inmobiliaria deber constar en la propia escritura pblica de donacin y ser
aceptada expresamente por los reservatarios o sus representantes
legales (vanse SSTS 31.1.55, 14.5.87). Sin embargo si la clusula de
reversin a favor de tercero es condicional, por ejemplo si fallece el
donatario sin hijos, hay que entender que el reservatario no adquiere
los derechos directamente del donante sino desde el donatario, y los
terceros reservatarios han de tener capacidad de adquirir en el
momento de cumplirse la condicin (argumento ex art. 1.114 CC y
arts. 759 y 799 CC), por eso dicha clusula de reversin es revocable
(como admiti la STS 27.12.45), y como no puede considerarse propiamente una transmisin actual de bienes sino una carga del donatario, si la clusula es nula o no hay reservatarios con capacidad de
adquirir en el momento de cumplimiento de la condicin, no revierte
al donante sino que purifica la donacin en el patrimonio del donatario (segn resulta de la aplicacin analgica del art. 641 CC).
5.2.
LA DONACIN CON RESERVA DE LA FACULTAD

DE DISPONER
La reserva de la facultad de disponer por el donante es una clusula frecuente especialmente en las donaciones universales, en las
donaciones propter nuptias y en los pactos sucesorios; tiene una
gran raigambre en ciertos derechos forales, y suele tener un sentido
alimenticio del donante, o de previsin de eventuales cargas futu-
212
CAP. VI.LA DONACIN
ras. Es evidente que la reserva de la facultad de disponer es una

clusula que se muestra contraria al rgimen formal y dispositivo
de la donacin en el Cdigo civil que se funda en su irrevocabilidad,
y que adems tiene el aroma de un pacto sucesorio de los prohibidos por el Cdigo. Sin embargo el artculo 639 CC admite una cierta
validez de la clusula, lo que est fundado en razones de justicia evidentes, y en el propio carcter lucrativo de la donacin, pues sera
contrario a la piedad y al honor que merece el donante, que le fuera
negado la facultad de reservarse en cierta medida la facultad de disponer de algunos de los bienes donados especialmente en caso de
necesidad.
El artculo 639 CC admite la donacin con reserva de

la facultad de disponer con dos requisitos: en primer lugar
que se haga exclusivamente a favor del propio donante, y
en segundo lugar que comprenda slo alguno de los bienes donados o alguna cantidad con cargo a los mismos.
Lo que supone la nulidad de la facultad de disponer a
favor de tercero, y tambin la nulidad de la facultad de
disponer cuando la cuanta de la disposicin reservada
desnaturalice la donacin, hacindola ficticia y transformndola en realidad en una donacin libremente revocable por el donante, o en un mero residuo de lo que el
donante no haya dispuesto en vida (lo que tendra un marcado matiz sucesorio).
Ha discutido la doctrina la naturale/a de esta facultad de reserva de la facultad de disposicin por el donante. MANRESA afirm que
se trataba de una reserva efectiva del dominio, pero esa postura
doctrinal es de fcil crtica, pues tiene el inconveniente de que
habra que admitir que la adquisicin efectiva por el donatario de
los bienes reservados slo se produce en el momento del fallecimiento del donante sin haber dispuesto de los bienes reservados, y
el donatario no llegara a adquirir hasta ese momento, y si en ese
momento no tena capacidad de adquirir, por haber por ejemplo
premuerto al donante, los bienes deberan revertir a los herederos
del donante. Situacin que no se corresponde a la representacin de
las partes, que no tiene sentido cuando la reserva se refiera a disponer de cantidades, que contradice el rgimen de las condiciones
potestativas, y que adems no es prctica. Parece por ello lo ms
coherente es entender que la reserva de la facultad de disponer por
el donante es una situacin anloga a la donacin modal o con
5.
PACTOS MS FRECUENTES AGREGADOS A LA DONACIN
213
carga, lo que es coherente con su funcionalidad en los derechos

forales, y explica adecuadamente su rgimen jurdico, pues es compatible con admitir la transmisin efectiva actual de la propiedad de
los bienes donados y la adquisicin plena c incondicional del donatario desde la donacin misma. El artculo 639 CC permite que
pueda hacerse una reserva de disponer de cantidades con cargo a
los bienes donados, esto es aunque no hubiese dinero en la donacin, lo que es coherente con la naturaleza modal de la reserva. Adems la naturaleza modal de la reserva de la facultad de disponer es
compatible con una exigencia de justificar adecuadamente la necesidad de la disposicin, sin que pueda pretenderse el ejercicio meramente potestativo de esta facultad de disposicin reservada.
Por analoga con el rgimen del artculo 641 CC, la

nulidad de la reserva de la facultad de disponer no produce la nulidad de la donacin misma sino que segn los
casos hay que entender la clusula como no puesta, o
como limitada a la cuanta legalmente permitida.
CAPTULO V i l
EL MUTUO
1.
Definicin
Segn los trabajos del profesor D'ORS, el concepto romano originario de res credita se refiere propiamente al deber de restituir las
cosas entregadas o retenidas sin causa, desde una concepcin jurisdiccional del derecho patrimonial, que define las relaciones patrimoniales por las acciones que las hacen exigibles. Para obtener la
restitucin de la res credita se emplea una accin abstracta: la condictio. La condictio hunde sus races en el formalismo y ritualismo
de la declaracin formal de un promitente donde se funda la obligatoriedad de las relaciones patrimoniales propias de un derecho primitivo (stipulatio y expensilatio), y que en una primera ampliacin,
abarcara tambin el concepto clsico de res credita: el deber de restituir la cosa prestada (res credita) o retenida sin causa. La condictio
abarca as el deber de pagar tanto si hay una promesa formal previa
como si existe una res credita. La condictio se desnaturaliza en el
derecho postclsico, en el que se diferencian las diversas condictiones por sus causas, y aparecen las acciones de buena fe, en las que
puede buscarse el origen del consensualismo (aparecen como consensales los contratos de compraventa, arrendamiento, sociedad y
mandato) y se generaliza el modelo contractual y no jurisdiccional
de sistematizacin del derecho de obligaciones, en el cual el consensualismo sustituye al formalismo. El modelo contractual del prstamo aparece perfilado en una vulgarizacin posterior, fruto de la
cuatriparticin de GAIO, en la que resulta el prstamo configurado
como un contrato real, es decir el contrato de prstamo se perfecciona por la entrega efectiva de las cosas prestadas, y no vale el solo
consentimiento de prestar para que se origine un contrato de prstamo. Este modelo contractual de prstamo, como contrato real,
parece haber sido el aceptado de modo incuestionado a lo largo de
todo el derecho intermedio, hasta la poca de las modernas codificaciones.
Por otra parte en el derecho medieval, como ya estudiamos en el
volumen primero de este curso, el concepto de prstamo est encorsetado por la prohibicin legal de cobrar intereses, lo que se considera un parto monstruoso del dinero, contrario al derecho natural.
Por lo que la discusin doctrinal sobre el concepto y los lmites del
contrato de prstamo adquiere un protagonismo en el derecho
216
2.
CAP. V i l . E L M U T U O
patrimonial como fundamento teolgico de la licitud de la restitucin. En el derecho moderno el modelo contractual del prstamo
parece tener una nueva razn en la libertad de pactar intereses, que
se acepta en el liberalismo, y que conciben el inters como la retribucin ordinaria del uso del dinero, lo que facilita la introduccin
generali/.ada de un modelo contractual consensualista y oneroso
tambin para el prstamo.
El Cdigo civil parte de una regulacin unitaria del
mutuo, entendido como la cesin temporal y gratuita del
uso de una cosa, que distingue dentro de la categora
genrica de mutuo entre prstamo y comodato, segn que
la cesin lo sea de una cosa fungible o no fungible (art.
1.740, CC). En el prstamo se debe restituir otro tanto de
la misma especie y calidad que la cosa prestada (arts.
1.740, 1.753 CC), en el comodato se debe restituir la
misma cosa prestada (art. 1.740 CC).
En el prstamo se trasmite la propiedad de lo prestado al prestatario, lo que explica que ste corra con el riesgo de su destruccin,
mientras que en el comodato el mutuante slo trasmite la posesin,
con lo que, a pesar de correr el comodatario con una responsabilidad agravada dado su carcter gratuito, corre el propietario con el
riesgo de destruccin de la cosa por fuerza mayor, y naturalmente
tambin con el riesgo de destruccin por caso fortuito.
El Cdigo caracteriza el contrato de mutuo como contrato real y gratuito. La crisis del carcter real del prstamo es notoria; ya el propio artculo 1.740 CC admite que
se puede pagar inters en el prstamo, y es paralela tambin la crisis de su gratuidad, pues se admite con carcter
general en la doctrina y jurisprudencia que el inters es el
precio ordinario del uso de dinero ajeno, y doctrina y
jurisprudencia aunque constatan que ordinariamente el
prstamo tiene un carcter real, pues el contrato de prstamo suele empezar con la entrega del dinero al prestatario, admiten sin duda ninguna la obligatoriedad de contrato consensual de prstamo, aunque no haya entrega
formal del dinero anterior o coetnea del contrato, si bien
respetando la formulacin dogmtica codificada se le
EL COMODATO
217
llame en ocasiones precontrato de prstamo (SSTS

25.2.86, 13.12.89). Hoy en da el contrato oneroso de prstamo se entiende como la figura natural del prstamo, y la
condena a abonar intereses por la detentacin indebida
del dinero ajeno se encuentra establecida en numerosa
jurisprudencia, que hemos analizado al estudiar la deuda
de intereses en el volumen primero de esta obra.
Es dudoso si tiene hoy en da sentido continuar manteniendo el
concepto unitario de mutuo, o si deba aceptarse la existencia de
dos figuras contractuales diversas, de mutuo y comodato, en la que
el mutuo se colocara entre los contratos onerosos frente al comodato que continuara entre los contratos gratuitos y lucrativos. Sin
embargo parece correcto continuar manteniendo la dogmtica unitaria del mutuo, para no dejarse arrastrar por la mercantilizacin
de las figuras contractuales y seguir conservando un espritu ciudadano y corts de las relaciones patrimoniales, en los que el prstamo, como lo es la fian/.a, es una relacin bsicamente de confian/a,
y en el que la gratuidad y no el nimo de lucro es un modelo natural
que no necesita justificarse, y en la que el comodato contina siendo el rgimen genrico del mutuo y no al revs.
2.
El comodato
2.1. CARACTERIZACIN LEGAL

El Cdigo parte de que el comodato es esencialmente
gratuito, pues si se abona precio por el uso la figura se
trasforma en un arrendamiento de cosa. El comodato se
funda ordinariamente en un acto expreso y voluntario del
comodante, pues el uso de cosa ajena sin ttulo obliga
tambin al abono del precio o provecho que reporta su
detentacin, tal como hemos visto en el rgimen general
del enriquecimiento sin causa.
El Cdigo caracteriza el mutuo, esto es tanto el comodato como
el prstamo, de contrato real. Es dudoso si puede existir un contrato
obligatorio y consensual de comodato; es decir si puede existir, aun-
218
CAP. Vil.EL MUTUO
que sea como precontrato, una promesa obligatoria de entrega de la

posesin de una cosa sin mediar renta o merced como comodato.
Mucha doctrina lo niega, y considera que la entrega real y efectiva
de la cosa es requisito previo al comodato, lo que se deriva de su
propia naturale/.a unilateral y traslativa como en la donacin, y el
afamado profesor DE CASTRO en su da mantuvo que la entrega es
un requisito formal sustancial del comodato, similar al papel de la
escritura o entrega en la donacin de muebles (art. 632 CC). En la
prctica la cuestin no parece plantearse y no se encuentra jurisprudencia sobre el tema. El carcter obligatorio de la promesa de
comodato parece que slo podra predicarse cuando el comodato
sea elemento accesorio o complementario de una obligacin ms
compleja, como cuando el vendedor de unas mercancas se compromete a facilitar unos envases que el comprador deber devolver tras
recogerla mercanca (vase STS 21.12.67).
2.2.
La tenencia de una cosa ajena no autoriza ordinariamente a su

uso, tal es el sentido natural de la distincin entre comodato y depsito (art. 1.768 CC). Pero puede haber un uso circunstancial de la
cosa que no desnaturalice el depsito, as puede el uso derivarse de
la naturale/.a de las cosas (se estropeara si no se usase) o derivarse
el uso del carcter consumible de la cosa (depsito irregular). La
diferencia entonces entre comodato y depsito estriba en que el
comodato se hace en inters del comodatario, que se enriquece con
el uso, mientras que el depsito se hace en inters del depositante o
deponente, de que se le guarde la cosa por el depositario, y conlleva
una especial obligacin de custodia. Las diferencias son importantes, el comodatario puede usar la cosa en tanto no se cumpla la
finalidad del comodato o el comodante no tenga necesidad, mientras que el depositante puede pedir su restitucin en cualquier
momento; el depositario tiene un especial deber de custodia y de
vigilancia tambin en la restitucin, mientras que la restitucin del
comodato por su carcter lucrativo, tiene un carcter ms automtico; el comodatario carece de derecho de retencin por gastos y
mejoras (art. 1.747 CC), mientras que el depositario s (art. 1.780
CC). El quebranto del depsito puede tener mayor trascendencia
penal en los delitos de apropiacin indebida, receptacin y malversacin, mientras que raramente tiene trascendencia penal el quebranto del comodato, esto es la continuacin irregular de su uso o
aun disposicin o consumo indebido por el comodatario. El corno-
EL COMODATO
219
dato es as por su carcter lucrativo una figura econmica de trfico de bienes y servicios, que usualmente se constituye conexa a
otros contratos ms complejos, mientras que el depsito tiene un
sentido ms espiritual de cuidado de la cosa y de vigilancia de su
identidad para el depositante en la restitucin. La cosa ajena retenida sin ttulo ha de entenderse como depsito, el uso debe estar
autorizado expresamente o deducirse de las circunstancias de
hecho, pues de lo contrario debe abonarse un canon por el uso
indebido de la cosa ajena (STS 17.5.00: un molde para fabricar instrumentos de precisin).
El Cdigo distingue entre comodato y arrendamiento

por el carcter gratuito del comodato (art. 1.740 CC), frente al carcter retribuido del arrendamiento (art. 1.543
CC). El pago del precio no desnaturaliza por s mismo el
comodato si, por ejemplo, el precio no tiene un carcter
retributivo sino compensatorio de los gastos que ocasiona
la detentacin de la cosa (por ejemplo, pago por el comodatario de la contribucin o gastos generales de una
vivienda: SSTS 21.11.67, 8.5.68), e igualmente cuando los
pagos sean debidos a la compensacin del gasto o lucro
cesante que sufre el comodante por la cesin de la cosa,
del gasto en mejoras incorporadas libremente por el
comodatario en la cosa recibida, o simplemente de una
retribucin parcial que no alcanza al precio ordinario de
mercado de la cosa y que no deja de tener por ello un sentido lucrativo del comodatario. Por eso no es la falta de
pago de precio, renta o merced lo que define el comodato,
sino que los dos elementos definitorios del comodato son
la inexistencia de un plazo cierto para el uso de la cosa (lo
que define el arrendamiento de cosas: art. 1.543 CC), y la
liberalidad del comodante, que tiene voluntad expresa de
enriquecer al comodatario con el uso de la cosa.
El sentido de la distincin entre arrendamiento y comodato
parece encontrarse en la ms rigurosa responsabilidad del comodatario por su carcter gratuito (STS 25.9.00), no slo se presume la
culpa del comodatario en caso de destruccin de la cosa, como
sucede en el arrendamiento (art. 1.563 CC), sino que se establece
una responsabilidad especial por caso fortuito que se refiere tanto a
220
2.
CAP. Vil.EL MUTUO
los casos de tasacin previa de la cosa (art. 1.745 CC), como para el
caso de un uso distinto para el que se prest, o por ms liempo del
convenido (art. 1.744 CC), afirmndose incluso por algn autor que
en el comodato por su carcter lucrativo el comodatario no slo
carga con una responsabilidad agravada para el caso de su destruccin, sino que tiene un autntico deber de aseguramiento de la
misma (la STS 25.9.00, en el caso de incendio de una nave en parte
arrendada y en parte dada en comodato, absuelve de la reclamacin
de responsabilidad al arrendatario pero no al comodatario). El principio de la rigurosa responsabilidad del comodatario se ha aplicado
reiteradamente por la jurisprudencia, en las SSTS 3.6.83 y 3.6.91,
califica de comodato el acuerdo entre pintor y Sala para la exposicin de una obra de arte, y establece la responsabilidad de la Sala
por los daos sufridos en la obra expuesta; lo mismo se establece en
la STS 21.12.67, con el deber de devolver unos envases donde se
contena el producto vendido, que se denomina tambin comodato
de los envases.
La distincin entre comodato y precario se plantea tambin reiteradamente en la prctica. Muchas sentencias
asimilan el comodato y el precario a efectos de ejercicio
de la accin procesal de desahucio (as STS 22.10.87), y el
precario es por definicin no retribuido igual que el comodato. Sin embargo son tambin muchas las sentencias que
distinguen entre la mera tolerancia de la posesin del precarista, frente a la posesin expresamente consentida que
significa el comodato (STS 21.5.90), por lo que el comodante debe respetar el plazo acordado de detentacin del
comodatario, fuera ste expreso o tcito a tenor del artculo 1.750 CC (SSTS 22.10.87, 2.12.92).
La importancia de la distincin entre comodato y precario
estriba as en el derecho que tiene el comodatario a continuar la
posesin durante el plazo que legtimamente le corresponda. El
comodato impone con carcter natural un plazo de uso de la cosa
por el comodatario (SSTS 22.5.89), y no puede pedirse la restitucin de modo intempestivo por el comodante sin justificar la
necesidad (SSTS 30.6.53, 2.12.92, en esta ltima sentencia en el
caso de la reclamacin de una vivienda cedida por los abuelos a
los nietos tras la separacin judicial de los padres), cuando se ha
cumplido un plazo razonable de uso de la cosa por el comodatario la cosa entregada se debe restituir desde que se solicite la res-
EL COMODATO
221
titucin, sin que tenga sentido exigir que los tribunales sealen
un plazo (STS 6.3.99).
2.3.
CONTENIDO DEL COMODATO
Con carcter definitorio se afirma que el comodatario

tiene derecho al uso de la cosa, pero no a los frutos (art.
1.741 CC). Sin embargo el comodato no es una figura unitaria pues la cesin del uso gratuito puede hacerse con
ms o menos amplitud, pues una cosa admite una gran
variedad de usos (puede haber una cesin total o parcial
del uso de la cosa, a una sola persona o a varias personas,
se puede ceder a varias personas con carcter mancomunado o solidario, y aun segn el tiempo, se puede prestar
por perodos, segn la intensidad de su uso, se puede
ceder para una o varias funciones o utilidades, etc.), de
aqu la extrema versatilidad de la figura, como verstil es
en realidad el fenmeno posesorio que subyace en su
esencia.
Y se subraya por la doctrina que aun la cesin de los frutos no
desnaturaliza por s misma el comodato, pues en la medida en que
se admite en el derecho moderno que el comodatario es poseedor
hace suyos naturalmente los frutos. La afirmacin tajante del
artculo 1.741 CC, de que el comodatario no hace suyos los frutos,
significa en realidad que el comodatario est llamado a restituir al
comodante todo provecho que exceda del mero uso de la cosa, a no
ser que resulte otra cosa del ttulo constitutivo del comodato. La
versatilidad del comodato se muestra en la reiteracin con la que el
cdigo se refiere al uso para el que la cosa se prest (arts. 1.744,
1.750 CC), que implica que su contenido habr de valorarse desde
su ttulo constitutivo, que como decimos ha de ser expreso.
Respecto del deterioro ordinario de la cosa, el comodante no puede exigir su abono (art. 1.746 CC), sin perjuicio del deber de abono por el comodatario de los gastos ordinarios de conservacin y reparacin de la cosa
(arts. 1.743, 1.751 CC), excluyndose el derecho de reten-
222
cin por dichos abonos 1.747 CC (lo que es un rgimen

excepcional respecto del rgimen general del poseedor de
buena fe: art. 453 CC). Se excluye tambin la compensacin por las obligaciones del comodatario (art. 1.200 CC).
Los gastos extraordinarios son de cuenta del comodante, pero el
comodatario tiene deber de adelantarlos en caso de urgencia,
pudiendo pedir su restitucin. Si los adelanta sin urgencia debe previamente advertir del gasto extraordinario al comodante (art. 1.751
CC). La STS 12.6.93 consider extraordinarios los gastos de instalacin de nuevos baos, trada de aguas, electricidad, y puesta de
rejas en una vivienda cedida en comodato, y consider que el comodante deba restituir su coste aunque no hubo advertencia previa,
porque conoci las obras y no se opuso a las mismas.
El derecho de comodato se califica legalmente de

intransmisible (art. 1.742 CC), salvo en el caso de transmisin de la cosa a los herederos del comodatario si el derecho no se configur como intransmisible (art. 1.742 CC).
Siendo gratuita la cesin de la cosa, en principio no es concebible que pueda haber responsabilidad del comodante por los vicios
en la cosa. Sin embargo el artculo 1.745 CC, establece el deber del
comodante de advertir los vicios de la cosa, y la responsabilidad del
comodante por los daos que se le causen en razn de dichos vicios
si los conoca y no los advirti.
2.4.
3.
CAP. VILEL MUTUO
LA RESPONSABILIDAD DEL COMODANTE Y COMODATARIO

EN LOS SUPUESTOS LEGALES DE RESPONSABILIDAD
OBJETIVA
Se ha planteado reiteradamente en la jurisprudencia la

dificultad de discernir la responsabilidad respectiva de
comodante y comodatario en los supuestos legales de responsabilidad objetiva. La respuesta no es fcil ni puede
ser unitaria dada la extrema versatilidad de la figura del
comodato, y hay que estar en cada caso concreto al examen de las circunstancias de hecho que concurren.
EL SIMPLE PRSTAMO
223
En los daos causados por la circulacin de vehculos de motor

se admite en general la responsabilidad el propietario, al objeto de
establecer tambin la responsabilidad de su compaa de seguros
frente a terceros (STS 19.7.96), sin embargo la responsabilidad preferente del comodatario parece legalmente imponerse en los
supuestos de daos causados por animales (art. 1.905 CC), y en la
responsabilidad por objetos arrojados o cados de una vivienda (art.
1.910 CC). Es ms dudosa la responsabilidad respectiva en los
supuestos de daos causados por una heredad de caza (art. 1.906
CC), falta de reparacin de edificios (art. 1.907 CC), cada de arboles, explosiones, humos y emanaciones (art. 1.908 CC).
3.
El simple prstamo
Como en ocasiones los trminos mutuo y prstamo se

utilizan indistintamente, el Cdigo denomina simple prstamo al deber de restituir las cosas fungibles, en especial
el dinero, que supone que el accipiens ha recibido la propiedad plena de lo entregado y que debe restituir otro
tanto de la misma especie y calidad (art. 1.753 CC).
Frente a la consensualidad natural de los contratos conmutativos, el prstamo presenta una gran facticidad. En la jurisprudencia
se consideran prestadas todas las cantidades recibidas mientras no
conste su causa, y por ello toda entrega de dinero se entiende a ttulo de prstamo (STS 7.12.88). Cuando de una inversin econmica
se siguen prdidas o importantes plusvalas es corriente alegar que
la entrega de dinero se hizo a ttulo de mandato de compra (STS
12.2.93), o a ttulo de sociedad (SSTS 22.3.94, 7.4.97), etc., reiterando la jurisprudencia que si se recibe una cantidad se debe restituir
otro tanto de la misma especie, y que la sociedad o el mandato han
de constar expresamente. Tambin es frecuente alegar que una cantidad se recibe como donacin frente a lo que tambin la jurisprudencia subraya reiteradamente que el ttulo de donacin ha de constar expresamente (SSTS 30.11.87, 27.3.92). En trminos generales,
como ya hemos estudiado al examinar el enriquecimiento sin causa,
todo el que detenta una cosa fungible o cantidad de dinero ajena sin
ttulo, debe restituirla como si fuera un prstamo.
La escasa regulacin del Cdigo civil sobre el presta-
224
CAP. Vil.EL MUTUO
mo, a pesar de su importancia social y econmica y de su

decisiva importancia para la organizacin del sistema
financiero, se debe a que tiene vocacin de constituirse en
una autntica parte general del derecho de obligaciones, y
muchas de las cuestiones que se plantean en sede de prstamo las hemos ya examinado en la parte general de las
obligaciones, como el abono de intereses, el rgimen de la
usura, las clusulas de estabilizacin, las deudas de valor
o en moneda extranjera, el rango como escriturarios de
los prstamos y el conflicto entre los ttulos de crdito en
funcin de la fehaciencia del ttulo y la fecha de su vencimiento o exigibilidad, etc. Como cuestiones ms especficas se plantean frecuentemente en la jurisprudencia la
pretensin de los contratantes de ocultar el prstamo a
travs de figuras interpuestas, contratos simulados o fiduciarios, y directamente por medio de la ingeniera jurdica, a travs de compraventas con pacto de retro, opciones
o precontratos de compra, ventas con clusulas de reserva
de dominio, leasings y arrendamientos, etc., a travs de los
cuales se quiere defraudar la prohibicin del pacto de la
ley comisoria, el rgimen de la usura, las tasas legales de
inters, el rgimen formal de las garantas reales, etc.
(SSTS 18.6.95, 14.7.97, 16.5.00).
La afirmacin del carcter gratuito del prstamo,
subraya el carcter seorial y distinguido del derecho civil
que funda las relaciones personales en la ayuda mutua u
hospitalidad y no en la retribucin de un servicio. El
carcter gratuito del prstamo es un signo como el carcter gratuito del comodato, de depsito o del mandato,
pero como en todas estas figuras la retribucin del prstamo es un principio natural cuando el prestamista sufre un
dao o el prestatario obtiene un provecho de la cantidad
prestada, cuestiones que hemos tratado en la parte general al estudiar la prestacin de intereses.
El dinero que es un simple ttulo fiduciario no vale intrnsecamente nada, slo vale por la confianza que genera, y por ello, porque no vale nada, el dinero tiene una natural tendencia a devaluar-
3.
EL SIMPLE PRSTAMO
225
se. La supervivencia como ttulo del dinero est fundado en un triple pivote: el sistema financiero, el tributo y la tasa de inters, por
eso podemos concluir que hay una sustancial identidad, hay una
participacin de esencia, entre el dinero y el inters, que se manifiesta jurdicamente en el llamado inters legal, como retribucin
ordinaria del dinero que compensa el riesgo de crisis financiera y su
natural depreciacin con el paso del tiempo. Esta identidad sustancial entre dinero e inters se manifiesta en el Cdigo en el artculo
1.756 CC, el prestatario que ha pagado intereses sin estar estipulados no puede reclamarlos ni imputarlos al capital, lo que no se
puede interpretar como una presuncin de existencia de un convenio tcito de pagar intereses, porque el prestatario que paga intereses una vez, no queda por este pago obligado a pagarlos sucesivamente. Se mantiene legalmente la ficcin de la gratuidad del
prstamo, pero se duda tambin legalmente de su fundamento.
El Cdigo no regula la duracin del prstamo. Cuando

deba entenderse fijado un plazo (como, por ejemplo, en la
clusula me lo devuelves cuando puedas), los tribunales
sealarn un plazo, STS 22.3.89, en caso contrario se
puede pedir la restitucin desde luego (STS 6.3.99), en el
Cdigo de comercio se establece un trmino de gracia de
treinta das a partir del requerimiento (art. 313 C de C).
CAPTULO V i l i
EL CONTRATO DE DEPSITO
1. Concepto
Se considera depsito recibir una cosa mueble asumiendo la carga de guardarla y restituirla.
La definicin del artculo 1.758 CC es similar. Dicho artculo sin
embargo no considera depsito la recepcin de cosa mueble, sino la
recepcin de cosa ajena. Pero pueden ser los inmuebles objeto de
un contrato de depsito? El artculo 1.761 CC especficamente establece que slo pueden ser objeto de depsito las cosas muebles y
tradicionalmente el depsito se ha limitado a la guarda de cosas
muebles. Pero, por qu solo pueden ser objeto de depsito las cosas
muebles? GARCA GOYENA afirma que no tiene sentido la guarda y
cuidado de cosas inmuebles porque su naturale/.a tutela su permanencia y no corren un riesgo inmediato de destruccin o sustraccin; en realidad las cosas inmuebles no son objeto de depsito porque desde la legislacin de mostrencos no se considera que puedan
quedar vacantes, y el Estado ejerce sobre las mismas unas facultades especiales de intervencin y custodia. La cosa inmueble no es
tampoco objeto de una inmediatividad posesoria que tutele a los
terceros de modo radical (art. 464 CC), y por ello la obligacin de
custodia de los inmuebles queda relegada a una obligacin accesoria de custodia dentro de una configuracin contractual particular
(se arrienda el servicio de guarda, no se deposita la cosa inmueble
en poder del guardador).
Llama la atencin que el artculo 1.758 CC no define el

depsito como contrato. La razn es que el depsito tiene
ms un sentido de acto jurdico que de contrato, no hay
propiamente un acuerdo de depsito, sino que se recibe o
se detenta una cosa ajena en depsito. Esto supone interesantes especialidades en tema de capacidad. La persona
capaz que acepta el depsito de una incapaz queda sujeta
a todas las obligaciones del depositario (art. 1.763 CC,
STS 16.12.96), mientras que el incapaz que acepta un
228
CAP. VIII.EL CONTRATO DE DEPSITO
depsito slo queda obligado en la medida de su enriquecimiento (art. 1.765 CC).

La obligacin de guarda del depositario y la idoneidad
en la restitucin de la cosa por el depositario son las dos
caractersticas esenciales del depsito, que se configura
dogmticamente en inters exclusivo del depositante o
deponente, y va ms all del genrico deber de guarda de
la cosa ajena (art. 1.094 CC), pues se constituye en una
medida agravada de responsabilidad para el depositario,
exclusivamente por la aceptacin expresa de la cosa depositada.
En realidad el depsito establece una carga unilateral en el
depositario, derivado de un deber de fidelidad a la cosa ajena, que
se estima como fundamento de las relaciones sociales y que no tiene
un sentido de reciprocidad causal como el que caracteriza los contratos conmutativos. En este contexto una reiterada jurisprudencia
distingue entre almacenaje y depsito. Cuando el contrato es exclusivamente de almacn el receptor de la mercanca no se considera
poseedor de la cosa almacenada, no asume una obligacin de guarda de las cosas almacenadas y no responde por ello de su destruccin (SSTS 20.2.91, 27.1.00, esta ultima sentencia afirma que la
junta del puerto de Villagarca como simple compaa estibadora
no es depositara de la mercanca y no responde de su destruccin),
habindose discutido si el consignatario de una mercanca ha de
considerarse depositario a efectos de responsabilidad (STS
19.12.98, no responde de los daos producidos por el incendio fortuito en un barco amarrado a muelle, en sentido contrario SSTS
25.6.77, 23.11.96, y STS 26.5.80 respecto de mercancas depositadas
en un recinto TIR).
El depsito se concibe legalmente como naturalmente

gratuito (art. 1.760 CC), la gratuidad del depsito tiene el
sentido de subrayar que las relaciones sociales no se fundan naturalmente en el pago de una retribucin, salario,
merced o renta, sino en el deber de cuidado de las cosas
encomendadas que tiene un sentido primario de las relaciones sociales. El depsito mercantil es por el contrario
remunerado (art. 304 CC), y cuando el depsito se retribuye en funcin de una relacin negocial onerosa (aparca-
2.
ELEMENTOS DEFINITOR1OS DEL DEPSITO
229
miento en prkings cerrados, depsito en consigna, entrega de prendas de vestir en guardarropa o en vestuarios,
etc.), la responsabilidad se entiende profesional y ligada la
responsabilidad especial del hospedaje (as STS 8.7.88).
La retribucin del depsito puede hacerse de acuerdo a un
doble modelo: que lo asuma el depositante, lo que es lo ms comn,
o que lo pague el depositario, si tiene inters en el depsito, como
sucede en muchos depsitos bancarios. Se afirma que la retribucin
del depsito por el depositario o su derecho de uso de la cosa lo
transforma en prstamo o comodato (as se establece en el propio
art. 1.768 CC), pero ya hemos visto en la leccin del comodato y
luego insistiremos, esto no es as en lodo caso, y ni el uso, ni la retribucin por el depositario translorman por s mismo el depsito en
mutuo o en arrendamiento, y no es contradictorio un depsito que
se retribuya por el depositario, ni tampoco un depsito en el que el
depositario pueda usar la cosa depositada.
2.
Elementos definitorios del depsito
Tres son, en consecuencia, los elementos definitorios del

depsito: en primer lugar, el recibir la cosa mueble en el solo
inters del depositante; en segundo lugar el asumir un deber
especial de guarda y custodia de la cosa; y, en tercer lugar,
asumir tambin una carga especial de restitucin puntual e
idnea de la cosa depositada.
2.1
EL INTERS DEL DEPOSITANTE
El depsito se distingue del comodato y del arrendamiento en que se hace en el solo inters del depositante.
Por eso no debe haber inconveniente en a d m i t i r que pueda
haber una autorizacin de uso al depositario sin desnaturalizar el
depsito, siempre que este uso no contradiga el principio de que el
depsito se establece en el inters del deponente. Como hemos
230
2.
CAP. VIH.EL CONTRATO DE DEPSITO
visto, puede haber un uso de la cosa que no desnaturalice el depsito, cuando el uso se deriva de la naturaleza de las cosas (se estropeara si no se usase), o cuando se establezca un uso circunstancial o sin un sentido de reciprocidad, tambin para la obtencin de
los frutos que es un deber inseparable de la conservacin del valor
y utilidad de la cosa depositada puede ser necesario un uso ordinario o circunstancial de la cosa. El artculo 309 C de C parece que
establece que slo desnaturaliza el depsito la autorizacin para
enajenar la cosa depositada, no la autorizacin de uso, y no es
infrecuente encontrar en la jurisprudencia supuestos en que el uso
es autorizado al depositario (como el profesor que deposita sus
aparatos particulares de observacin del cosmos en el observatorio astronmico de la Universidad de Santiago de Compostela
autorizando el uso de los mismos STS 4.11.97). En consecuencia,
aunque haya autorizacin de uso, cuando el inters prevalente es
el del que entrega (del tradens) estos acuerdos se rigen por el rgimen general del depsito y no por el rgimen del comodato (en la
guarda y restitucin, indemnizacin de las mejoras y derecho de
retencin).
Idnticas observaciones pueden hacerse respecto del

depsito de cosas consumibles, pues el depsito no se desnaturaliza por la disposicin de las cosas consumibles,
antes al contrario el depositario diligente debe enajenar la
cosa si previendo una continuidad indefinida del depsito
la cosa se desvaloriza o deteriora con el paso del tiempo, y
tambin cuando los gastos de su conservacin de la cosa
depositada son desproporcionados. En estos casos la restitucin que se debe ser el subrogado (art. 1.777 CC) u
otro tanto de la misma especie y calidad, pero la restitucin se hace como depsito, pesando sobre el depositario
el deber especial de guarda de la cosa depositada, el cuidado de la idoneidad de la restitucin y la aplicacin del
rgimen especial de restitucin de gastos y mejoras, tiempo y lugar de pago, etc., del depsito. A diferencia del
mutuo se podr pedir la restitucin desde luego, y el quebranto del depsito tiene una especial trascendencia penal
en los delitos de apropiacin indebida, receptacin y malversacin.
El depsito de cosas consumibles denominado comnmente
ELEMENTOS DEFINITOR1OS DEL DEPSITO
231
depsito irregular, ha sido objeto de un interesante debate doctrinal, que tanto lo asimila al mutuo, como lo configura como una
figura sui generis. La discusin es importante en el contexto de la
importancia trascendental de los depsitos bancarios de dinero y
ttulos valores. Ya SNCHEZ ROMN destacaba que aplicado al depsito de cosas consumibles, el mutuo y el depsito se diferencian
dogmticamente por el tiempo y el lugar de pago de la cosa, as
como por su rgimen de restitucin de gastos y mejoras, compensacin y retencin de la cosa, propugnando su asimilacin al mutuo.
Desde el mbito mercantil autores como GARRIGUES, APARICIO o FLORES MICHEO sostuvieron que se trataba de una figura sui generis, lo
que a m me parece discutible, porque una especialidad no tiene por
qu implicar un rgimen diverso. El principal problema para la
admisin del rgimen del depsito irregular como depsito ordinario, mxime cuando se trata de un depsito retribuido por el depositario (esto es que beneficia al depositario) es que caracterizado
como depsito contradice el rgimen de prohibicin de uso de la
cosa por el depositario (arts. 1.767, 1.768 CC). Sin embargo el
artculo 1.770 CC en el depsito de dinero, y por su remisin al
artculo 1.724 CC, parece dar por sentado que en el depsito de
dinero el depositario puede tomar para s el dinero depositado y
cumple con restituir otro tanto de la misma cantidad, con el deber
de abono de intereses. La jurisprudencia ha considerado comnmente tambin el depsito irregular como un verdadero depsito,
as niega la compensacin a un depsito bancario por ser un verdadero depsito (SSTS 21.4.88, 27.3.90), y no otorga preferencia alguna al banco sobre la cantidad depositada (STS 10.1.91), sin duda
porque no considera al banco propietario con obligacin de restituir sino autntico y real depositario, aunque eventualmente ha
considerado la jurisprudencia que un depsito irregular a plazo fijo
ha de ser calificado como mutuo (STS 19.9.87).
2.2.
LA OBLIGACIN DE GUARDA Y CONSERVACIN

DE LA COSA DEPOSITADA
La especial obligacin de custodia del depositario

implica una especial responsabilidad y deber de diligencia, que se funda en la lealtad y fidelidad al encargo asumido, y es similar a la que resulta del mandato o de la gestin oficiosa, figuras tambin gratuitas, como deber
autnomo, fundamento espiritual de las relaciones socia-
232
les, que es de naturaleza independiente a la retribucin de

un servicio (la amicitia romana).
La jurisprudencia hace un uso reiterado de este principio.
Supone que la cosa se recibe siempre en buen uso; el depositario
tiene deber de examinar la mercanca cuando se recibe y hacer
notar (salvar) expresamente cualquier defecto de la misma, y cualquier deterioro posterior se impone sobre el depositario, as por
no cuidar una partida de caracoles congelados (STS 15.3.95), o
unas patatas depositadas en cmaras frigorficas (STS 30.7.91, y
anlogas SSTS 8.7.88, 13.10.88). La responsabilidad se impone
sobre el depositario aunque la destruccin se derive de un vicio
interno de la cosa depositada porque el depositario tiene tambin
una obligacin positiva de previsin, revisin y cuidado de las
cosas depositadas (STS 11.7.89); el banco responde ante el depositante aunque en la retirada de fondos se le engae con una firma
falsificada, lo que se considera una responsabilidad profesional
ligada a su especial deber de previsin y cuidado (STS 25.7.91), si
el depositario dispone indebidamente de la cosa depositada, cuando no haya responsabilidad penal no cumple con entregar lo que
recibi a cambio sino que debe indemnizar los daos sufridos por
el depositante (STS 20.10.92). Evidentemente la responsabilidad
del depositario no alcanza los supuestos de fuerza mayor, como
cuando los efectos depositados son sustrados en un robo a mano
armada (STS 15.3.90).
2.3.
EL CUIDADO EN LA RESTITUCIN
La regulacin del Cdigo insiste muy fundamentalmente en el cuidado que ha de tener el depositario en la
restitucin de la cosa depositada a persona idnea. En
principio el depsito establece una relacin directa entre
depositante y depositario y por ello la restitucin debe
hacerse al deponente, sus causahabientes o a la persona
designada en el contrato (art. 1.766 CC), siempre que sean
capaces, pues si son incapaces la restitucin se hace a su
representante legal (art. 1.773 CC).
El depositario no tiene obligacin de investigar la titularidad
del depositante, y cumple con restituir a quien le entreg la cosa,
2.
ELEMENTOS DEFNITORIOS DEL DEPSITO
233
con independencia de quin sea propietario. Slo si toma conciencia que la cosa ha sido hurtada y descubre quin es el verdadero
propietario, tiene obligacin de notificarle el depsito, y si transcurre un mes sin que el propietario reclame la cosa, queda liberado
devolviendo la cosa al deponente (art. 1.771 CC). Esto significa que
si no tiene constancia de que la cosa haya sido hurtada o robada,
aunque conozca que el depositante no es el verdadero propietario,
cumple con devolverla al deponente. Pero... queda liberado si
devuelve la cosa al propietario o a quien aparece como propietario?
En principio el Cdigo slo prev de su liberacin si devuelve al
propietario cuando la cosa ha sido hurtada, y no en otro caso; imaginemos que el propietario ha arrendado la cosa y el arrendatario
la deposita en una consigna, el consignatario no tiene por qu
devolverla al propietario puesto que el deponente arrendatario
detenta el nico ttulo legtimo para la restitucin. Ya hemos visto
que la jurisprudencia trata muy rigurosamente los ttulos putativos
(arl. 1.164 CC), y por eso la mera presentacin de un ttulo de propiedad al depositario es dudoso que legitime la reclamacin de restitucin de la cosa depositada, y en consecuencia ese ttulo es
dudoso que sirva para liberar al depositario de la responsabilidad
en caso de pago indebido a un acreedor putativo, y aun la restitucin al verdadero propietario puede significar en ciertos casos el
incumplimiento de los deberes del depositario fiel de guardar la
cosa depositada. Estos principios se aplican reiteradamente por la
jurisprudencia en los depsitos bancarios; as en el depsito conjunto e indistinto el banco no tiene por qu investigar quin es el
propietario del dinero depositado y por ello puede devolver el depsito a cualquiera de los titulares de la cuenta que se lo reclame, y
ello aunque el depsito conjunto no signifique la existencia de un
condominio sobre los saldos bancarios (SSTS 7.7.92, 15.12.93,
7.11.00); igualmente el banco no tiene por qu investigar el poder
de disposicin del administrador legal de una sociedad titular de
una cuenta bancaria (STS 23.11.00). Por el carcter personal de la
relacin entre depositante y depositario no puede aceptarse que el
depositario pueda a su vez depositar la cosa en manos de un tercero sin una justa causa, y parece que, como sucede en el mandato,
ser en lodo caso responsable de los daos que se deriven por culpa
o negligencia del subdepositario.
En caso de depsito conjunto por varios depositantes,

se le debe restituir a cada uno su parte, salvo que se trate
de una cosa indivisible, en cuyo caso deben actuar todos
conjuntamente, o que se trate de una relacin solidaria, en
234
CAP
cuyo caso podr cada uno de los depositantes solicitar la

restitucin de todo el depsito (art. 1.772 CC).
El depsito puede ser un contrato autnomo con este fin o
puede resultar de una obligacin accesoria a otro contrato principal, como sucede en ciertas prendas sin desplazamiento, en el que el
status loci define la garanta (art. 60 LHM), o en un contrato de distribucin, en el que se establece que la mercanca queda depositada
en el almacn del distribuidor (STS 13.12.96), en un contrato de ejecucin de obra, o simplemente porque el depsito de dinero se establece con carcter de garanta no prendaria de una obligacin, lo
que resulta extraordinariamente frecuente (STS 27.1.00). En este
contexto debe recordarse que la garanta prendaria debe constituirse expresa y formalmente, y que el depsito no otorga por s mismo
preferencia al depositario sobre las cosas depositadas para cobrarse
contra el depositante, sin perjuicio de la preferencia que resulta del
derecho de retencin por los gastos de mejora y conservacin de la
cosa (STS 10.1.91).
3.
4. EL DEPSITO NECESARIO
VIIIEL CONTRATO DE DEPSITO
Contenido del deber de restitucin
El depsito debe ser restituido al depositante cuando

lo reclame, aunque en el contrato se haya fijado un plazo
para la restitucin (art. 1.775 CC). A diferencia del comodato el depositario carece de derecho alguno a continuar
con la detentacin de la cosa depositada tras la reclamacin del tradens, pues como ya se ha dicho el depsito se
hace en inters exclusivo del depositante.
Si no hay reclamacin por el depositante o si no se ha cumplido
el plazo del depsito, la restitucin anticipada por el depositario
slo puede hacerse por un justo motivo (que la jurisprudencia
interpreta con todo rigor, STS 21.10.91), y en principio hay que
admitir que el justo motivo exige un cambio objetivo en la situacin originaria de la cosa o del sujeto depositario. Es evidente que
el depsito no tiene por qu prolongarse indefinidamente, y por
ello el depositario puede exigir la terminacin del depsito, y solicitar la devolucin al depositante o instar su consignacin cuando se
haya cumplido el plazo ordinario o razonable del depsito. En caso
235
de prolongacin irregular del depsito, ms all de su trmino contractual u ordinario, el depositario tiene derecho a exigir el pago de
una renta o merced por el almacenaje (STS 7.5.90), y parece que
por analoga con el rgimen de la mora accipendi no continuar la
responsabilidad especial de cuidado del depositario, ni responder
de su destruccin.
La cosa depositada debe ser restituida en el lugar en el

que se determin en el contrato, o alternativamente en el
lugar en que se encuentre la cosa (art. 1.774 CC). Debindose restituir la cosa con todos su frutos y accesiones (art.
1.770 CC).
En la restitucin de la cosa depositada rige el principio
de indemnidad, en su virtud el depositario no debe sufrir
ningn dao o empobrecimiento por el depsito, debiendo ser indemnizado de todos los gastos y mejoras efectuados en la cosa, y de los perjuicios sufridos a causa del
depsito (art. 1.779 CC, que no se refiere exclusivamente a
los gastos necesarios), teniendo derecho a la indemnizacin de los gastos de devolucin de la cosa (art. 1.775 CC;
STS 18.12.91).
4.
El depsito necesario
Los artculos 1.781 y 1.782 CC regulan el depsito

necesario que es aludido como categora en el artculo
1.762 CC. El depsito necesario es aquel depsito que no
se funda en un acto voluntario de entrega o recepcin de
la cosa, sino que es impuesto por la ley o resulta de una
situacin de calamidad pblica o en supuestos extraordinarios de accidente o desastre, como incendio, ruina,
saqueo o naufragio.
El sentido de la identificacin legal de la categora
depsito necesario viene definida por su propio nombre. Su funcin es poner de manifiesto que el rgimen del
5. EL DEPSITO HOTELERO
depsito no slo se origina por la aceptacin voluntaria

por el depositario de la cosa depositada, sino que tambin
existe depsito en todo supuesto de estado de necesidad
del titular de una cosa, en el que existe un deber de recepcin obligatoria de cosa ajena que impone su guarda y
cuidado diligente, y que se regula por el rgimen general
del depsito voluntario.
noma saneada. La responsabilidad impuesta al hostelero es as

parte de la ordenacin de la industria hotelera. Finalmente la responsabilidad del hotelero se constituye como una especial responsabilidad profesional, pues quien se enriquece cobrando por el hospedaje es coherente que asuma las prdidas fortuitas sufridas por el
husped.
236
El depsito necesario puede ser constituido bien por la

autoridad establecida o circunstancial del lugar en que ha
ocurrido el accidente o catstrofe, o bien se deriva directamente del estado de necesidad mismo, siendo el caso ms
frecuente el deber de cuidar de las pertenencias de un
accidentado por todos los presentes en el momento del
accidente; originndose vina responsabilidad civil, por la
denegacin de cuidado de las cosas ajenas, similar al tipo
penal que resulta tras la denegacin de auxilio en los
daos personales en el delito de omisin de deber de socorro que se define en los artculos 195 y 196 CP, responsabilidad civil en el depsito voluntario que hay que entender
solidaria si concurriendo un estado de necesidad fueran
varios los que deniegan el auxilio debido de guarda y cuidado de las cosas circunstancialmente abandonadas que
su dueo no puede cuidar.
5.
El depsito hotelero
La responsabilidad especial de mesoneros y fondistas tiene una

gran tradicin (Partidas 5,8,26 pues fan en ellos cuerpos y haberes
que lo guarden lealmente), y ha recibido distintos fundamentos: la
facilidad que tienen los profesionales de la hostelera para estafar,
engaar y robar a sus huspedes, y la indefensin y vulnerabilidad
del viajero que se encuentra en tierra extraa; otro fundamento es el
deber de lealtad a la confianza que el husped ha depositado en el
hostelero, a lo que se aade una singular responsabilidad pblica y
poltica, pues el cuidado del extrao es fundamento sustantivo de la
organizacin social (la falta de hospitalidad destruy Sodoma y
Gomorra), y la garanta del trnsito y la morada, sustentan una eco-
237
El Cdigo regula esta responsabilidad en los artculos

1.783 y 1.784 CC. De ellos merece destacarse que se considera el depsito hotelero como un depsito necesario, con
lo que el fundamento de la responsabilidad parece ser la
especial vulnerabilidad del viajero, y no se configura legalmente como un contrato de depsito, sino que la especial
responsabilidad se deriva de la mera introduccin de efectos en los mismos en los establecimientos hoteleros. Finalmente la responsabilidad se impone tambin por actos de
dependientes o extraos, y slo se excluye la responsabilidad del hostelero en casos de fuerza mayor (como en un
atraco a mano armada: SSTS 15.3.90, 27.1.94).
Se ha destacado en la doctrina que la interpretacin de estos
artculos debe conducir a considerar que no se trata de una autntica responsabilidad extracontractual, sino de una obligacin de
garanta, o si se quiere como un rgimen peculiar de aseguramiento
de los efectos introducidos en fondas y mesones, lo que es subrayado tambin por la jurisprudencia que destaca que la responsabilidad no se origina por la entrega formal de las mercancas al hostelero para que las guarde, sino por la mera introduccin de los efectos
en el establecimiento hotelero (STS 11.7.89). En consecuencia es
ms radical la responsabilidad que en otros supuestos anlogos de
responsabilidad agravada como los que resultan de la responsabilidad del transportista o del ejecutor de una obra, o en general de la
presuncin de culpa del detentador de cosa ajena (art. 1.183 CC), en
los que hay una presuncin de culpa, pero no se impone un especfico deber de garanta de las mercancas o bienes ajenos detentados.
Este deber de garanta no slo se refiere a los hoteleros propiamente
dichos, sino tambin a aquellas situaciones anlogas de depsito
necesario derivadas de la introduccin de efectos en un lugar de
gestin mercantil ajena, por persona en trnsito que se sita en una
situacin de dependencia y vulnerabilidad, como sucede en la introduccin de efectos en un prking, en los viajeros de los trenes o
autobuses, restaurantes, cafeteras o espectculos.
238
CAP. VIH.EL CONTRATO DE DEPSITO
El artculo 1.783 CC establece con carcter general dos

requisitos para que pueda fundarse esta especial responsabilidad de los establecimientos hoteleros: en primer
lugar, que se diese conocimiento de los efectos introducidos al mesonero o sus dependientes, lo que se refiere
exclusivamente a los artculos de especial valor, sin duda
para que puedan tomar las medidas adecuadas de prevencin de riesgos en funcin de las mercancas introducidas;
y en segundo lugar, que el husped observe las medidas
ordinarias de diligencia y cuidado de los efectos introducidos de acuerdo con las circunstancias, lo que implica muy
en particular observar las prevenciones que los posaderos
o sus sustitutos les hubiesen hecho sobre el cuidado y vigilancia de los efectos.
CAPTULO IX
EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
1.
Concepto de arrendamiento
No hay en el Cdigo una definicin unitaria de contrato de arrendamiento, sino que el cdigo parte de la diversificacin de las figuras de arrendamiento de cosa, obras y
servicios (arts. 1.542 y 1.546 CC).
El arrendamiento es en derecho romano uno de los cuatro contratos consensales que fueron admitidos como tales. El derecho
romano defini como contrato de arrendamiento el intercambio de
bienes y servicios (contrato conmutativo) agrupando en un concepto unitario una serie variada de figuras contractuales propias del
comercio de bienes y servicios, caracterizadas por su temporalidad
y la determinacin correspondiente de su objeto, lo que justilicaba
la consensualidad, pero ello haca del contrato de arrendamiento
una figura extremadamente verstil.
Distingui el derecho romano de una parte el arrendamiento de cosas (rerum), y de otra el arrendamiento de
servicios (operarum) y arrendamiento de obra (operis),
segn se quiera del servicio su actividad o su resultado.
Distincin que nunca ha sido cuestionada, y que sustentaba el rgimen del Cdigo civil (art. 1.542 CC). El arrendamiento es as el modelo de contrato para la disposicin y
utilizacin temporal de cosas o servicios. La concepcin
unitaria del arrendamiento se cuestiona en el derecho
moderno, principalmente porque no tiene consecuencias
prcticas, y porque no pueden tener unidad dogmtica las
cosas y los servicios, lo que supone rebajar a la condicin
de cosa el trabajo dependiente retribuido (en los servicios
o en la obra), y olvidar la dignidad que merece la actividad
del ser humano.
Por eso en el derecho moderno se reserva el concepto de arren-
CAP. IX.EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
2. EL ARRENDAMIENTO DE COSAS
damiento al arrendamiento de cosas, el arrendamiento de servicios

tiene un sentido residual, y renace en otra sede jurisdiccional como
contrato de trabajo, especialmente protegido; y el arrendamiento de
obra deja de llamarse arrendamiento para denominarse preferentemente contrato de obra, de aplicacin especial al contrato de edificacin. La concepcin unitaria del arrendamiento carece por otra
parte de significado prctico, pues la normativa de cada clase de
arrendamiento es muy especfica, no admite el trasvase de una categora de arrendamiento a otra, y prcticamente slo se conserva la
nocin unitaria de arrendamiento por razones sistemticas.
usufructo, ha de ser de cosa concreta y determinada, no consumible

(art. 1.545 CC), ni lungible. Finalmente el arrendamiento tiene una
duracin cierta y determinada mientras que el usufructo es naturalmente vitalicio, el primero se constituye normalmente nter vivos y a
ttulo oneroso, mientras que el segundo se constituye normalmente
mortis causa y a ttulo lucrativo.
240
2.
2.1.
El arrendamiento de cosas
CONCEPTO Y DISTINCIN DE FIGURAS AFINES
Segn la definicin legal, en el arrendamiento de

cosas una de las partes se obliga a dar a otra el goce o uso
de una cosa por tiempo determinado y precio cierto (art.
1.543 CC). El precio del arrendamiento se denomina
renta, y normalmente se devenga con carcter peridico,
aunque nada impide que pueda devengarse de una sola
ve/ y por anticipado.
El artculo 1.543 CC, tiene el mrito de subrayar el doble contenido posible del arrendamiento de cosas, que puede referirse exclusivamente al uso o tambin al disfrute de la cosa, cuando la misma
produce frutos o rendimientos. En este segundo caso, el arrendamiento se aproxima dogmticamente al usufructo, del que se distingue por su naturaleza personal. El arrendamiento se define como
derecho personal, frente al usufructo que se define como derecho
real, tradicionalmente se considera que el arrendamiento no es oponible a terceros, aunque en el derecho moderno al reconocerse el
carcter de poseedor del arrendatario se reconoce al arrendamiento
un cierto rgimen de la oponibilidad a terceros, especialmente en
los supuestos de inscripcin del derecho de arrendamiento. El
arrendatario goza de la cosa a travs del arrendador, que es el que
tiene el deber primordial de reparacin y garanta de uso y utilizacin, mientras que en el usufructo el usufructuario tiene una relacin directa de goce de la cosa. El arrendamiento, a diferencia del
241
A falta de precio cierto por el uso y disfrute de una cosa

no hay arrendamiento sino cesin gratuita en precario
(STS 2.5.94). La distincin entre arrendamiento y precario,
no estriba en el pago de una cantidad de dinero, sino en
que se haga a ttulo de renta y como justa contraprestacin por el uso de una cosa (STS 22.10.87). En consecuencia, no hay arrendamiento sino precario si slo se satisfacen gastos de mantenimiento como agua, luz y telfono
(STS 10.1.64), o si se presta asistencia y cuidados que no
significan el pago de una renta (STS 26.10.87). La distincin entre arrendamiento y depsito se plantea frecuentemente en la jurisprudencia a efectos de responsabilidad
(arts. 1.563 y 1.564 CC). La jurisprudencia considera que
es depsito si se hace en inters del depositante, considerando con carcter general que el depsito es gratuito y
que debe calificarse la relacin como arrendamiento si
hay un pago efectivo por la detentacin (STS 20.11.99).
2.2.
LA DURACIN DEL ARRENDAMIENTO.

LA TCITA RECONDUCCIN
Es caracterstica definitoria del arrendamiento el estar

sometido a un plazo cierto (art. 1.569.1 CC).
El Cdigo prohibe los arrendamientos perpetuos o indefinidos
como parte de la configuracin legal de los censos y la lucha contra
las vinculaciones. La cesin perpetua de un bien a cambio de una
renta se define como censo enfitutico: el censo enfitutico slo
puede establecerse sobre inmuebles y en escritura pblica (art.
1.628 CC) y es esencialmente redimible (art. 1.651 CC), mientras
que la cesin temporal de un bien a cambio de renta se define como
242
2. EL ARRENDAMIENTO DE COSAS
arrendamiento (art. 1.655 CC). Se considera tambin nula la clusula que deja al arrendatario la potestad de fijar libremente la duracin del contrato (STS 2 7.10.9 5).
CC), aunque no se exige que el requerimiento resolutorio sea lormal, bastando la falta de acuerdo tras unas conversaciones fallidas
al trmino del arrendamiento (STS 20.9.91). Aunque se acepten rentas despus del requerimiento resolutorio no puede entenderse que
esto suponga una aquiescencia a la continuacin de la detentacin
indebida, y se produzca una tcita reconduccin, pues el pago de
merced es una contraprestacin debida. No hay aquiescencia cuando hay un debate o duda razonable sobre el trmino del arrendamiento.
Con todo la fijacin del plazo no se considera elemento

esencial del arrendamiento. Si el plazo de duracin del
arrendamiento no se fija en el contrato, se entiende por el
tiempo que se derive de la naturaleza del objeto y causa
del arrendamiento (en arrendamientos rsticos, hasta la
recoleccin de frutos, o en tierras labrantas divididas en
dos o ms hojas, por tantos aos cuantas sean stas: art.
1.577 CC), en los arrendamientos de temporada, por la
duracin de sta o hasta la nueva temporada (STS 2.4.80),
entendindose hecho por aos cuando se ha fijado una
renta anual, y por meses cuando se ha fijado una renta
mensual (art. 1.581 CC). Duracin que ser fijada por los
tribunales a falta de acuerdo expreso entre las partes (art.
1.128 CC; SSTS 17.9.87, 26.2.92, 12.2.99).
En la muy interesante STS 20.6.95, el contrato de hospedaje se
califica de arrendamiento para concluir que el plazo no es potestativo del hospedante, sino que ha de entenderse fijado por das, semanas, meses o aos, segn se pague la renta de la hospedera, en aplicacin del artculo 1.581 CC. Cuando hay discrepancia sobre el
precio convenido y ste no se puede probar de un modo cierto, o
cuando no se ha convenido el precio, el arrendamiento termina
desde luego (art. 1.547 CC). La prolongacin indebida de la tenencia, aunque no sea intencional o dolosa, obliga a continuar pagando
el precio o merced por la detentacin basada en el enriquecimiento
sin causa (SSTS 1.2.28, 13.5.65, 27.11.92), e incluso a la indemnizacin de los daos y perjuicios cuando la prolongacin indebida de la
tenencia sea dolosa por el arrendatario (STS 20.10.93).
243
En general, doctrina y jurisprudencia consideran que

la tcita reconduccin no es una prrroga, ni una renovacin del contrato anterior, sino un nuevo contrato, cuyo
trmino no es la duplicacin del originariamente pactado,
sino que tiene una duracin ms limitada, que es la prevista en los artculos 1.577 y 1.581 CC, es decir, aquel que
se deriva de la naturaleza del objeto del contrato o del
modo de devengarse la renta.
2.3.
CONTENIDO DEL ARRENDAMIENTO DE COSAS
Si tras el cumplimiento del trmino del arrendamiento

el arrendatario contina quince das en la posesin de la
cosa arrendada con aquiescencia del arrendador, se produce la tcita reconduccin (art. 1.566 CC).
El Cdigo hace una regulacin muy detallada de los

derechos y deberes del arrendador y arrendatario, el principio es que el arrendatario posee a travs del arrendador,
pero a diferencia de lo que ocurra en el derecho histrico,
el Cdigo considera al arrendatario poseedor (art. 1.560
CC), que puede en consecuencia utilizar en nombre propio todos los recursos de la posesin, tanto en la defensa
interdictal de la cosa como en la recoleccin y goce de sus
frutos; aunque por poseer en nombre del arrendador, el
ttulo de arrendatario no le habilita para usucapir la cosa
arrendada. Siendo la posesin del arrendador una mera
posesin mediata, que no le habilita por s misma a la
detentacin de la cosa, salvo a la extincin del arrendamiento.
No se exige una aquiescencia expresa del arrendador, pues la

misma se deduce de la falta de requerimiento resolutorio (art. 1.566
En trminos generales puede decirse que el arrendamiento por

ser manifiesto es oponible a terceros, aunque sean terceros registra-
244
3.
CAP. IX.EL CONTRATO DE A R R E N D A M I E N T O
les protegidos, como posesin inmediata, si fue conocida o debida

conocer por el tercero hipotecario, que no puede desconocer la realidad extrarregistral manifiesta (art. 36 LH), y ste es el sentido con
el que, con carcter general, ha de interpretarse el artculo 1.571
CC. La posicin del arrendador se defiende tambin jurisprudencialmente en el procedimiento ejecutivo, pues el requerimiento al
poseedor es trmite previo para que el acreedor pueda dirigirse contra el bien embargado o hipotecado y ha de hacerse en el propio juicio ejecutivo y antes del remate (SSTS 17.6.86, 26.9.91), aunque el
arrendatario no tenga ttulo inscrito (STS 18.5.93), principios incorporados a la nueva LEC (arts. 661, 675). Por otra parte el arrendamiento constituido con anterioridad a la hipoteca, y en general con
anterioridad al embargo del bien arrendado, es oponible al rematante o adquirente en subasta judicial del bien hipotecado o embargado (vanse arts. 14 y 19 de la LAU).
El arrendador est llamado a garantizar el uso y goce

pacfico de la cosa por el arrendatario durante todo el
tiempo que dure el arrendamiento (art. 1.554.3. CC), y a
tal efecto tiene que sufragar las reparaciones necesarias
para el correcto disfrute del arrendatario (art. 1.554.2 CC),
reparaciones que no obligan a reconstruir la cosa arrendada si se destruye completamente (STS 20.2.75), reparaciones que el arrendatario debe padecer, sin perjuicio de su
derecho a reducir la renta o a rescindir el contrato en los
trminos del artculo 1.558 CC.
El arrendatario debe usar y disfrutar de la cosa de
acuerdo al destino pactado y su naturaleza (art. 1.558
CC), sin posibilidad de variar su forma (art. 1.557 CC), y
como poseedor tiene el deber de defender la integridad de
la cosa y avisar al arrendador de cualquier usurpacin,
amenaza daosa o peligro a su integridad que acontezca
(art. 1.559 CC).
El Cdigo somete al poseedor a un rgimen muy severo de responsabilidad en el uso de la cosa, pues se presume que la ha recibido en buen estado (art. 1.562 CC) y que todo menoscabo que sufra
la cosa se debe a su culpa (art. 1.563 CC), siendo responsable tambin de los daos causados en la cosa arrendada por los miembros
de su casa (art. 1.564 CC). El artculo 1.563 CC, es con todo una
245
mera presuncin inris tanttim (SSTS 9.11.93, 20.11.99), que puede

desvirtuarse de cualquier modo o cuando la imposicin de la responsabilidad al arrendatario no sea razonable dadas las circunstancias (SSTS 8.6.90, 11.2.00).
El Cdigo autoriza con carcter general el subarriendo

al arrendatario (art. 1.550 CC), quedando obligado el
subarrendatario al uso y disfrute de la cosa en los mismos
trminos pactados para el arrendamiento (art. 1.551 CC),
y con posibilidad de ejercicio de una accin directa (art.
1.552 CC), que hemos estudiado en el primer volumen de
este libro.
El rgimen de indemnizacin de gastos y mejoras se funda en la
asimilacin del arrendamiento al usufructo (art. 1.573 CC) y en el
principio de indemnizacin restringido slo a las mejoras necesarias (SSTS 13.12.93, 27.10.97). Aunque por la dificultad de distinguir entre mejoras tiles y necesarias, y por la justicia en la restitucin de gastos de mejora, y por los provechos que puede recibir el
arrendador de las mejoras introducidas, en aplicacin del rgimen
del enriquecimiento injusto, en ocasiones la jurisprudencia ampla
la medida restitutoria.
3.
3.1.
Arrendamiento de servicios
CONCEPTO
Por el arrendamiento de servicios una persona se obliga a prestar a otra un trabajo o servicio durante un cierto
tiempo, a cambio de una retribucin o salario.
Los elementos determinantes de la definicin legal son la prestacin de un servicio (art. 1.544 CC) y el tiempo cierto (art. 1.583
CC), que puede ser indefinido, pero no de por vida (art. 1.583 CC).
El Cdigo considera como figuras tpicas de prestacin de servicios,
los criados domsticos, que pueden ser libremente despedidos (art.
1.584 CC), y los trabajadores asalariados, que slo pueden despedirse por justa causa (art. 1.586 CC). Pero se trata de una regulacin
que puede considerarse totalmente obsoleta. La incidencia de la
246
legislacin laboral, que excluye de la jurisdiccin civil la prestacin

del trabajo dependiente en el mbito de organizacin y direccin de
un empresario (art. 1 ET), regulndose tambin como laborales
especiales, las relaciones de alta direccin (RD 1382/1985), servicio
domstico (RD 1424/1985), deportistas profesionales (RD 1006/1985),
y otras anlogas, hace del arrendamiento de servicios en el orden
civil una categora residual, sin un contenido preciso, para referirse
a aquellos servicios que no son laborales. Vamos a ver tambin que
en el orden civil la prestacin de servicios puede ser calificada como
mandato o como arrendamiento de obra segn los casos, y que
dichas calificaciones son preferentes en la jurisprudencia al arrendamiento de servicios, por tener un rgimen ms consistente y perfilado, por lo que el rgimen civil del arrendamiento de servicios es
doblemente residual. Son contratos que se rigen por la libertad de
pacto y en esto puede decirse que son figuras terminales, pues son
los servicios que no son contratos laborales, ni mandato, ni contrato
de obra.
Los supuestos ms frecuentes de arrendamientos de

servicios en la jurisprudencia lo constituyen los servicios
de profesionales liberales, como abogados, notarios,
arquitectos, mdicos, en los que no hay relacin de dependencia. Tambin a aquellos contratos en los que se requieren como servicios una actividad empresarial autnoma
que no puede calificarse de dependiente, como servicios
de guardera infantil (STS 20.12.99), de enseanza en academias privadas (STS 24.12.94), de peritaje profesional
(STS 12.5.97), de mantenimiento de ascensores (STS
3.2.94), de gestora (STS 29.10.90).
La jurisprudencia considera tradicionalmente arrendamiento
de servicios la contratacin de la actividad de los profesionales liberales, pero hoy en da en que se admite el mandato retribuido, por
estar fundados dichos servicios en el intuitu personae, por no delimitarse el servicio en funcin del tiempo de prestacin de los servicios, por ser sus honorarios reglados en funcin de tarifas profesionales establecidas a tanto alzado (comisin) y no por la duracin del
servicio, estn ms cercanos a la actividad de intermediacin que al
arrendamiento de servicios propiamente dicho. En todo caso la calificacin como mandato o como arrendamiento de servicio de la
actividad de los profesionales liberales no parece comportar diferencias esenciales de rgimen jurdico, pues la jurisprudencia esta-
3.
247
blece respecto de ellos, como hemos visto, un rgimen peculiar de

responsabilidad profesional, y reitera que son contratos libremente
rescindibles por las partes, produciendo el desistimiento unilateral
del contrato de servicios de profesionales liberales nicamente el
deber de retribuir los servicios prestados hasta el momento, por
analoga con los artculos 1.583 y 1.733 CC (SSTS 30.5.87, 30.3.92,
12.5.97, 28.11.97), o excepcionalmente el deber de indemnizarlos
daos cuando el desistimiento se considera intempestivo (STS
12.5.97). En ocasiones, vamos a ver a continuacin, estos servicios
profesionales pueden ser calificados como contrato de obra, cuando
no se quiere la actividad sino el resultado, calificacin que normalmente se emplea para limitar su retribucin.
3.2.
Se plantea reiteradamente en la jurisprudencia la necesidad de distinguir entre arrendamiento de servicios y de

obra. Conceptualmente el arrendamiento de servicios es
una categora general, frente al arrendamiento de obra,
categora especial ms precisa que presupone la anterior,
pues supone contratar los servicios, y tambin definir una
obra o resultado cierto como objeto del contrato (se contratan unos servicios, para realizar una obra: art. 1.544
CC). Sin embargo hoy en da por la vis attractiva del contrato laboral, que deja casi sin contenido el contrato civil
de prestacin de servicios, existe una preferencia en calificar un contrato como de obra, establecindose la doble
subsidiariedad del arrendamiento de obra respecto del
contrato de trabajo, y del arrendamiento de servicios respecto del contrato de obra.
La importancia de la distincin se destaca por doctrina y jurisprudencia: se concreta en la facultad de desistimiento del contrato
de obra (art. 1.594 CC; STS 28.11.97), entrega y abono parcial de la
obra (arts. 1.592 y 1.595 CC), aunque hemos visto que se aplica en
ocasiones por la jurisprudencia la facultad de desistimiento y abono
parcial al arrendamiento de servicios; y sobre todo por la existencia
de un rgimen peculiar de riesgo (art. 1.589 CC; STS 19.10.95), es
decir por el carcter resultativo del contrato de obra se debe la obra
3.
248
CAP. IXEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
misma y no el abono del servicio o trabajo en realizarla, existiendo

tambin un rgimen peculiar de responsabilidad en el contrato de
obra (art. 1.591 CC), o a la determinacin de la propiedad intelectual de una aplicacin informtica, que si se hizo en el contexto de
una relacin de servicios se atribuye al arrendador (STS 12.12.88),
sino, sobre todo, en la prctica moderna, en el distinto rgimen de
retribucin o pago de los servicios que se establece en ambos contratos, pues en el contrato de obra se retribuye el resultado, frente al
contrato de servicios en que se retribuye por unidad de tiempo. Por
ejemplo, en la STS 30.6.97 se discute la naturaleza de un contrato
para reflotar una gabarra hundida en el muelle de Sanlurce. Ante la
imposibilidad de la empresa contratada de reflotar la gabarra se
recurre en casacin la naturale/.a del contrato, pues si se trata de un
arrendamiento de servicios se deben pagar los prestados hasta la
resolucin consentida por ambas partes, mientras que si se trata de
un contrato de obra no se debe nada, porque la gabarra no ha sido
redolada. La sentencia concluye que es un contrato de obra, porque
se quiso el resultado, no la actividad, porque el precio era cierto y
determinado y tena ciertos matices de aleatorio, pues era el arrendatario el que debi prever las dificultades de la extraccin, y finalmente porque el arrendatario fue elegido por su profesionalidad y
habilidad. En este mismo contexto, en la prestacin de servicios
mdicos se distingue entre la ciruga asistencial y ciruga satisfactiva: el contrato para la curacin de una enfermedad es un arrendamiento de servicios, y se debe pagar el servicio prestado, mientras
que el ciudadano sano que acude a ciruga esttica o a realizar una
vasectoma, realiza un contrato de obra y por ello no debe pagar al
medico si la ciruga fracasa, aunque no sea por culpa del facultativo
(SSTS 7.2.90, 25.4.94, 31.10.96, 28.6.99), salvo que no pueda presumirse que el embarazo de la esposa fuese debido al marido, y en
consecuencia que no se acredite la defectuosa esterilizacin (STS
11.2.97).
La jurisprudencia pone el acento en la voluntad de las

partes, considerando un arrendamiento de servicios si se
ha querido la actividad, y un arrendamiento de obra si
se ha querido el resultado (STS 25.5.88), o lo que es lo
mismo considerando el arrendamiento de servicios una
obligacin de medios y el de obra una obligacin de resultado (SSTS 19.10.95, 30.6.97, 25.5.98), cuestin que no es
fcil deslindar en ocasiones. Por su naturaleza se consideran preferentemente arrendamiento de obra los contratos
en los que el servicio a prestar queda definitivamente per-
ARRENDAMIENTO DESERVICIOS
249
filado desde el principio, como en los servicios de peritaje

(STS 15.12.94), de mantenimiento, reparacin y construccin de buques (SSTS 1.12.88, 20.10.89, 3.11.98), y en
general todos los contrato relativos a la edificacin, que se
constituyen en el paradigma jurisprudencial del contrato
de obra. Se emplean tambin como criterios subsidiarios
por la jurisprudencia para distinguir el arrendamiento de
obra y de servicios el modo de pago, considerndose preferentemente arrendamiento de obra si se retribuyen a
tanto alzado y de servicios si se retribuye por unidad de
tiempo (SSTS 19.10.95, 30.6.97), y tambin se toma como
criterio la no fijacin de un tiempo cierto de prestacin de
los servicios, que hace presumir el carcter de arrendamiento de obra, considerndose preferentemente arrendamiento de servicios si la duracin de la prestacin o servicio se fija expresamente en el contrato (STS 19.6.82,
7.2.95). A falta de precio cierto no hay arrendamiento sino
cesin gratuita en precario (STS 2.5.94).
Se plantea tambin reiteradamente en la jurisprudencia la distincin entre mandato y arrendamiento de servicios, frecuentemente
tambin por problemas en cuanto al modo de pago de los servicios.
Histricamente las figuras se distinguan ntidamente por ser el
arrendamiento retribuido mientras que el mandato era gratuito,
pero admitido jurisprudencialmente la retribucin del mandatario
la distincin se hace ms difcil y sutil. Las diferencias se difuminan
y en muchas sentencias encontramos tratadas indistintamente
mandato y arrendamiento, calificndose los servicios profesionales
como mandato y no arrendamiento a efectos de rendicin de cuentas, pago parcial y (acuitad de desistimiento, todo ello porque el
mandato tiene un rgimen mucho ms perfilado, mientras el arrendamiento de servicios es en el Cdigo civil un mero residuo histrico sin alma. La jurisprudencia considera que a falta de ttulo expreso, si la actividad o servicio no se presta en el mbito de direccin
de un empresario, la relacin ha de considerarse mandato, y retribuirse los servicios por su costo efectivo y no a tanto alzado o por
unidad de tiempo (SSTS 6.11.31, 28.1 1.57), debiendo rendirse cuentas de los servicios prestados (STS 27.11.92), en general el mandato
se refiere a actividades donde es ms decisivo el intuitu personae,
como en actos singulares de intermediacin (STS 25.3.88) o de
actuacin representativa (SSTS 17.5.93, 25.5.92), mientras que en el
4. EL ARRENDAMIENTO DE OBRA
arrendamiento se quieren servicios, y no hay ficcin de actuacin

en nombre de otro (STS 27.11.92). En el arrendamiento existe
dependencia, mientras que en el mandato hay una ficcin de sustitucin de personas (SSTS 4.3.88, 27.11.92), en el mandato adems
el apoderado acta con autonoma gestora y no con dependencia
(STS 6.10.89). Se plantea tambin en ocasiones la distincin entre
arrendamiento de servicios y contrato de sociedad, que se diferencian
por la voluntad constitutiva, si en su origen ha habido o no voluntad
de partir las ganancias, y por la forma de pago (SSTS 29.9.97,
6.7.00), afirmndose tambin que aunque la constitucin de una
sociedad civil puede ser informal, la sociedad no puede presumirse,
y su existencia ha de constar expresamente (SSTS 10.2.84,
12,11.85).
re del ejecutor (art. 1.598 CC). En el derecho romano (D. 1 9.2.2,

citando un texto de GAIO) e histrico (Las Partidas), slo se consideraba contrato de obra si el comitente que encarga la obra suministra tambin los materiales, pero hoy en da por la importancia y
complejidad de las obras este criterio parece obsoleto pues no es
corriente que el comitente, por ejemplo de un chalet, aporte los materiales, y el artculo 1.588 CC, siguiendo el modelo del proyecto de
GARCA GOYENA, prev expresamente que pueda haber contrato de
obra aunque no se suministren los materiales. Tampoco parece convincente, para distinguir el contrato de compraventa del de obra, el
valor relativo de la materia o del trabajo prestado, como mantuvo
parte de la doctrina francesa e italiana del xix, puesto que aunque el
valor del trabajo sea nfimo, ser un contrato de obra si el ejecutor
asume la responsabilidad de la obra misma. La jurisprudencia parece tener hoy en da de modo preferente, para distinguir entre la
compraventa y el contrato de obra, la representacin de las partes, y
en especial la relevancia que se otorga a la realizacin misma de la
cosa: la instalacin de un equipo industrial es distinta de la venta de
un equipo industrial, porque el ejecutor asume la responsabilidad
de su funcionamiento una vez instalado y de la instalacin misma
(SSTS 20.6.98, 20.2.97, 7.7.82); en el contrato de adquisicin de
unos depsitos para el vino, la STS 18.4.95 lo califica de contrato de
obra porque se fabricaron siguiendo las instrucciones del comitente
y porque las cosas tenan que fabricarse y no existan en el momento de su adquisicin (tambin STS 31.1.89); el contrato de obra
parece configurarse como especial frente a la compraventa: tiene
que identificarse la obra y ser trascendente el facer del ejecutor de
la misma; sin embargo en la permuta de solar por local en el edificio
construido hay permuta y no ejecucin de obra, porque el facer del
ejecutor es en s mismo irrelevante, al estar perfectamente identificada la cosa desde la conclusin del contrato (STS 12.12.99).
250
4.
4.1.
El arrendamiento de obra
CONCEPTO Y DISTINCIN DE FIGURAS AFINES
Segn resulta del tenor del artculo 1.544 CC, por el

contrato de obra se obliga una persona a ejecutar una
obra por un precio cierto. El criterio que se establece en el
Cdigo parece ser la fijacin de un precio cierto por la ejecucin de una obra, lo que implica que el tiempo de duracin del servicio no es decisivo (como en el arrendamiento
de servicios) sino la obra misma, que debe ordinariamente
estar deslindada y definida desde el propio contrato, y
cuyo riesgo de destruccin o de defectuosa realizacin
asume el ejecutor de la obra (arts. 1.589 y 1.590 CC).
El problema fundamental es entonces el de deslindar entre contrato de obra y contrato de compraventa, que tienen muchas afinidades, especialmente en la compraventa de cosa futura, pero que se
distinguen fundamentalmente en el rgimen de garanta decenal de
la obra (art. 1.591 CC), del riesgo y destruccin de la cosa debida
(arts. 1.589 y 1.590 CC), saneamiento por defectos y vicios (que no
se entiende aplicable a la obra por tener un rgimen peculiar de responsabilidad), facultad de cumplimiento parcial (art. 1.592 CC) y
facultad de desistimiento en el contrato de obra (art. 1.594 CC), as
como en el rgimen de aprobacin de la obra y control sobre el face-
4.2.
251
LAS FASES DEL CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA
La regulacin del Cdigo parte de la distincin clsica

de tres fases en el cumplimiento del contrato de obra: la
ejecucin misma, la aprobacin por el comitente y la
entrega de la obra.
El Cdigo parte del presupuesto de que durante toda la
ejecucin de la obra el ejecutor de la misma es poseedor de
252
la obra (arts. 1.589, 1.590 CC), y tiene derecho de retencin mientras no se le pague ntegramente el precio (art.
1.600 CC). Durante la ejecucin el comitente tiene un
derecho de verificacin e informacin sobre todo lo concerniente al progreso de la obra, fundado en el principio
de la buena fe contractual, y tienen tambin derecho a
cambiar el proyecto, lo que se deduce de su derecho al
desistimiento (pues si puede desistir debe poder modificar).
La doclrina clsica discuti quin era el propietario de la obra,
entendindose generalmente que el comitente que suministraba los
materiales en la cosa mueble o el suelo en la cosa inmueble era el
propietario, mientras que si los materiales los suministraba el ejecutor ste continuaba siendo propietario hasta la entrega efectiva,
aunque algn autor entendi que el ejecutor haca siempre suya la
obra por aplicacin de las reglas de la especificacin (pues de lo
contrario sera una compraventa), o que el comitente haca suya la
obra, aun con anterioridad a la entrega porque el ejecutante actuaba en su nombre, y el propio contrato de obra supona el reconocimiento de la propiedad de lo actuado. Hoy en da la discusin sobre
la propiedad de la obra raramente se plantea en la jurisprudencia,
porque la ejecucin de la obra no se concibe como una transmisin
de la propiedad de los materiales del comitente al ejecutante y posterior transmisin de la obra concluida del ejecutante al comitente,
sino hacindose abstraccin de la propiedad de la obra, la ejecucin
de la misma se explica a travs del fenmeno posesorio, considerndose al ejecutor poseedor inmediato y al comitente poseedor mediato de la obra, lo que se explica por el modelo empresarial y no personalista de las principales ejecuciones de obra.
4.2.1.
253
obra, salvo que haya habido morosidad en la recepcin

(SSTS3.5.93, 13.5.96).
Durante toda la fase de ejecucin el comitente tiene
una facultad unilateral, y libre de desistimiento (art. 1.594
CC), que la jurisprudencia interpreta que se refiere a todo
tipo de obras y no slo a las que se hacen por partes, piezas o medida (STS 28.11.97), y que no est condicionada
al incumplimiento de la otra parte. El desistimiento se
efecta por declaracin recepticia del comitente (SSTS
29.12.95, 4.2.97), y est regido por el principio de indemnidad del contratista, esto es, se le debe pagar ntegramente la obra realizada, e indemnizar por los gastos efectuados y los legtimos provechos y expectativas generados
(SSTS 5.5.83, 28.11.97).
La ejecucin de la obra conlleva tambin una detallada documentacin de la misma que se completar en el llamado libro de edificio (art. 7 de la Ley 38/1999), que est destinado a contar su historial desde el punto de vista jurdico. La rigurosa documentacin de
la obra es una parte esencial de la lex artis de la construccin y su
falta acarrear una presuncin de culpabilidad, como en todo
supuesto de responsabilidad profesional. La obra se inicia con un
acta de replanteo (art. 11), el director de la obra debe llevar rigurosamente un libro de ordenes y de asistencias (art. 12) (STS 18.12.99) y
controlar efectivamente la actuacin de sus dependientes, especialmente del arquitecto tcnico y subcontratistas, verificando la obra
realizada (STS 23.12.99), lo que tambin corresponde al director de
ejecucin (art. 13). La obra se concluye con el certificado final de
obra, que deben suscribir todos los agentes de la edificacin (art. 14).
La fase de ejecucin
4.2.2.
Durante toda la fase de ejecucin el ejecutor corre con

el riesgo de destruccin de la obra si no aport los materiales (art. 1.590 CC), y de la obra y los materiales si aport los mismos (art. 1.589 CC). Dicha responsabilidad es la
caracterstica definitoria del contrato de obra, y la asuncin del riesgo contina hasta la entrega efectiva de la
La fase de aprobacin
La obra se entiende terminada por su aprobacin por el

comitente (vase la identidad de la aprobacin frente a la
entrega: art. 1.592 CC). La jurisprudencia, por aplicacin
analgica del rgimen de la eviccin, considera que la
aprobacin extingue la responsabilidad del constructor o
254
contratista por todos los vicios manifiestos en la obra

(SSTS 8.4.83, 29.11.91, 18.10.96), lo que impone al comitente una obligacin especfica de examen de la obra terminada y de denuncia de sus vicios, que ser tanto ms
radical cuanto mayor sea la pericia del comitente.
La aprobacin de la obra no es un acto potestativo del comitente sino que una vez requerido formalmente para su verificacin es
un acto debido, si se ajusta al proyecto y a las calidades tcnicas
concertadas en el contrato. La aprobacin no impide que el comitente pueda presentar en su caso pequeas salvedades o solicitud
de reparaciones que no impiden que se considere consumada la
obra y en consecuencia no impiden su entrega efectiva (SSTS
13.4.89, 8.6.96). La aprobacin tcita se deduce del no rechazo
expreso de la obra ofrecida (STS 22.3.97). Una ve/, que el ejecutor
hace el ofrecimiento formal de la obra como terminada el comitente debe aceptarla o rechazarla, pues si no la rechaza motivadamente se entiende que la acepta (STS 22.3.97), y si la rechaza injustificadamente, como ya hemos dicho, se transmite el riesgo de
destruccin al comitente. El artculo 1.598 CC, regula el contrato
de ejecucin de obra a satisfaccin del propietario, en realidad,
como reitera la jurisprudencia, toda obra debe hacerse a satisfaccin del comitente, y la libre aceptacin por el comitente sera una
condicin meramente potestativa (art. 1.115 CC). Desde el derecho
romano (D. 19.2.24), se entiende que a falta de aprobacin pueda
remitirse la misma al arbitrio de tercero, que no es un arbitro en
sentido jurdico, sino un perito designado por las partes o nombrado legtimamente que dictamine sobre la idoneidad y ajuste al contrato de la obra realizada (lo que la jurisprudencia denomina un
arbitrador: STS 22.7.95).
4.2.3.
La fase de entrega
La aprobacin de la obra es distinta de su recepcin o

entrega. Los dos momentos suelen coincidir o ser inmediatamente posterior la entrega a la aprobacin, pero se distinguen conceptual y realmente porque, en ocasiones, a la
aprobacin sigue un perodo antes de la entrega en el que se
hacen las reparaciones o modificaciones que se acuerden, o
se interesan las correspondientes licencias administrativas
4.
255
que habilitan la entrega, la entrega puede tambin dilatarse

si el comitente se niega injustificadamente a la aceptacin
de la obra. Segn la opinin ms comn, el plazo de garanta de la obra (la llamada responsabilidad decenal del art.
1.591 CC), se inicia con la aprobacin de la obra, no con su
entrega definitiva, aunque la Ley 38/1999 establece que los
plazos de responsabilidad y garanta se deben empezar a
computar desde la recepcin de la obra (art. 6).
La Ley 38/1999, regula el rgimen de la recepcin de la obra, a
travs de un acta firmada por promotor y constructor (art. 6), a la
que debe preceder el certificado del fin de la obra suscrito por el
director de la obra y el director de ejecucin. La recepcin debe
hacerse en el plazo de treinta das desde su terminacin, pudiendo
el promotor rechazar motivadamente la recepcin de la obra si considera que no est terminada o no se ajusta a las condiciones contractuales. Pero la ley est considerando el supuesto de la entrega al
promotor, a quien se supone obligado a solicitar las oportunas licencias administrativas. La finalizacin de la obra puede comprender
tambin segn los supuestos la efectiva habitabilidad de la misma,
culminando en consecuencia no slo la obra material y civil, sino
tambin la jurdica y administrativa.
4.2.4.
El pago de la obra
Con la entrega de la obra surge la obligacin del pago

del precio (art. 1.599 CC) y se trasmite el riesgo de destruccin de la misma al comitente.
El pago efectivo de la obra se rige por el principio de la
inmodificabilidad del precio pactado (art. 1.593 CC), aunque es frecuente que en las obras se introduzcan modificaciones cualitativas o cuantitativas que se deben pagar de
acuerdo con su justiprecio (STS 7.10.86), que se ha ido
ampliando en la jurisprudencia hasta incluir el deber de
abono de aquellos trabajos necesarios o convenientes que se
hayan introducido en la ejecucin, siempre que haya habido
una previa advertencia del constructor (STS 19.4.82), for-
4. EL ARRENDAMIENTO DE OBRA
mulndose tambin un deber de oposicin temporneo del

comitente a aquellos excesos sobre el proyecto o modificaciones de la obra que conociese o debiese haber conocido, y
en consecuencia declara la responsabilidad del comitente si
consinti tcitamente a la continuacin de las obras irregulares (SSTS 10.6.92, 31.10.98). Todo ello siempre que no
suponga alteraciones esenciales del proyecto.
maniliestos y admirables de creacin e innovacin en el mbito del

derecho civil, que ha tenido a nuestra jurisprudencia como protagonista. En la dcada de los setenta se producen imporlanlcs aportaciones doctrinales (HERRERA CATENA, CADARSO PALAU, FKRNNDH/.
COSTALES, SNCHEZ CALERO y otros), que sistematizan la jurisprudencia elaborada hasta entonces, subrayan algunas contradicciones y
proponen un sistema coherente de responsabilidad en la construccin. Estos brillantes trabajos suponen un ejemplo de madure/, de la
ciencia jurdica y toda una nueva metodologa de estudio de derecho
civil, pues parten del estudio de los problemas concretos que se plantean en la prctica y no de apriorismos dogmticos, y sobre la base
de las soluciones jurisprudenciales, proponen doctrinas coherentes
para la sistematizacin y elaboracin de una dogmtica jurdica del
derecho de la construccin inexistente en las leyes positivas. Se asiste entonces a un dilogo recproco entre doctrina y jurisprudencia,
que se enriquecen recprocamente, y que dan profundidad y perspectiva a los problemas y soluciones que reclama la sociedad espaola.
256
Lo ms caracterstico del contrato de obra es que frente a los principios de integridad e indivisibilidad del pago,
se formula el principio de la facultad de pago y entrega
parcial de la obra, que se aplica legalmente a los supuestos
de obra pactada por piezas o por medida (art. 1.592 CC) o
muerte o imposibilidad del ejecutor cuando la parte de la
obra reporta un beneficio al comitente (art. 1.595 CC),
principio que la jurisprudencia ampla a todo supuesto en
que la ejecucin parcial es til al comitente (SSTS 28.3.96,
10.5.97, 24.12.98), lo que supone establecer el principio de
divisibilidad del cumplimiento en el contrato de obra,
salvo que la entrega parcial no sea til al comitente.
4.3.
4.3.1.
LA RESPONSABILIDAD EN EL CONTRATO DE OBRA
Elaboracin jurisprudencial del rgimen

de la responsabilidad en el contrato de obra
Frente a la insuficiencia del derecho codificado para prestar una

solucin adecuada a los innumerables conflictos que planteaba la
edificacin moderna, la jurisprudencia, en especial despus de la
guerra civil, y ante el desarrollo econmico y el boom de la construccin, ha elaborado una detallada y compleja dogmtica y todo un
cuerpo de derecho coherente para la edificacin, construyendo un
rgimen de garanta decenal y responsabilidad contractual, un rgimen especfico de responsabilidad profesional, de responsabilidad
extracontractual, de preferencias credicticias y privilegios, que se ha
basado en una resolucin justa de casos concretos que servan de
precedentes a los nuevos y cada vez ms complejos problemas del
da a da en la construccin. Se trata de uno de los ejemplos ms
257
La Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenacin de

la edificacin dedica al rgimen de la responsabilidad los
artculos 17 y 18. Como vamos a ver, no ha habido una
derogacin del artculo 1.591 del CC, lo que supondra el
abandono de la compleja elaboracin doctrinal y jurisprudencial sobre la responsabilidad en la construccin, pero
tampoco ha llegado a formular un cuerpo de derecho
coherente, porque se ha limitado ha concretar algunos de
los puntos previamente formulados en la jurisprudencia y
porque la Ley 38/1999 es una Ley marco, que no pretende
una regulacin exhaustiva de los temas que trata, sino
principalmente, como re/a su exposicin de motivos,
fomentar la calidad de los edificios y dar garantas a los
usuarios. Por esto la interpretacin de este rgimen de responsabilidad legal debe nacerse en el marco de la continuidad de los principios y conceptos elaborados secularmente por la jurisprudencia.
4.3.2.
Responsabilidad contractual y la garanta

de la obra construida
El rgimen de la responsabilidad en la construccin se
258
ha fundado en agregar a la responsabilidad contractual

ordinaria (art. 1.591, prr. 2), la responsabilidad decenal o
plazo general de garanta (art. 1.591, prr. 1), que se configura como una especial responsabilidad profesional en la
construccin que se agrega a la primera.
Esta interpretacin del artculo 1.591 CC ha tenido su origen en
los esfuerzos jurisprudenciales por facilitar la prueba de la culpa en
procesos constructivos de tecnologa moderna extremadamente
complejos para un no especialista, y ante la actuacin de estamentos corporativos poderosos (constructores, arquitectos), ligados a
poderosos grupos econmicos, que ocultaban efectivamente los
defectos e irregularidades de las construcciones, y se protegan recprocamente. Se establece as junto al rgimen general de la responsabilidad contractual, la responsabilidad decenal como plazo general de garanta de diez aos, salvo caso fortuito o fuerza mayor, que
no se presumen (SSTS 25.6.99, 29.12.98). El esquema tiene profundas races histricas, y es aceptado como modelo en el artculo 17
de la Ley 38/1999, que regula junto al rgimen general de la responsabilidad por vicios ocultos y por responsabilidad contractual, el
rgimen peculiar de garanta de la obra realizada (de diez, tres y un
ao) en los diversos supuestos que define.
La responsabilidad contractual en la construccin, y

en general en los contratos de obra, se considera una
manifestacin concreta del rgimen general de la responsabilidad en los contratos (art. 1.101 CC), y abarca
tanto la inadecuacin de la obra al proyecto contratado
(STS 12.2.00), como la responsabilidad por la defectuosa ejecucin o el retraso en la ejecucin (STS 10.11.99).
El plazo de prescripcin de la accin es de quince aos
(art. 1.591.2 CC), de acuerdo al rgimen general de prescripcin de la accin de responsabilidad contractual
(art. 1.964CC).
4.3.3.
La responsabilidad decenal
El artculo 1.591 CC, concibe la responsabilidad decenal como una responsabilidad especfica del contratista,
4.
259
cuando un edificio se arruina por vicios en la construccin, dentro de los diez aos siguientes al final de la obra,
y tambin extiende la responsabilidad decenal al arquitecto, si la ruina se debe a vicio del suelo o de la direccin. La
responsabilidad decenal se establece as en el Cdigo civil
entre el promotor y el constructor y el arquitecto, por
defectuosa construccin, o por defectuoso proyecto o
defectuosa ejecucin tcnica (STS 21.6.99). La responsabilidad del arquitecto se extiende tambin a la de todos los
tcnicos intervinientes en el mbito de su competencia.
Pero lo ms interesante de la construccin jurisprudencial
de la responsabilidad decenal es que ha extendido esta
responsabilidad a favor de los terceros, que son los que
necesitan una especial proteccin, configurando una responsabilidad concurrente de todos los denominados agentes de la construccin frente a dichos terceros adquirentes
del piso o edificio construido (arts. 8 y sigs. de la Ley
38/1999), esto es, se impone responsabilidad decenal al
propio promotor, al proyectista, y director de la obra, normalmente arquitectos, del constructor, al director de la
ejecucin de la obra, normalmente un arquitecto tcnico,
y a los subcontratistas de la obra, cada uno responsable en
la esfera de su propia ejecucin. La extensin de esta responsabilidad profesional se completa con el establecimiento de un previo deber de aseguramiento (art. 19 de la
Ley 38/1999).
La responsabilidad del promotor se justifica por ser el principal
agente de la edificacin. Es el que se enriquece finalmente con la
obra, es el que contrata efectivamente con los adquirentes de los
pisos o locales construidos, es el que elige al constructor y arquitectos, y lo contrario producira la indefensin de los compradores
(SSTS 28.1.94, 13.10.99, 10.11.99), aunque los defectos sean de
construccin o de ejecucin o vicios del suelo, el promotor responde
frente a los terceros adquirentes de pisos o locales, pues debe responder de todos los vicios ruingenos aunque no haya intervenido
en la construccin (SSTS 20.11.98, 27.1.99). El promotores tambin responsable aunque se oculte en formas societarias. El artculo
17.3 de la Ley 38/1999 expresamente previene que el promotor responder solidariamente con los dems agentes intervinientes, con
260
lo que parece configurarse una especfica funcin de alian/.amiento

de la responsabilidad de todos y cada uno de los agentes de la construccin. Algunas sentencias excluyen la responsabilidad del promotor cuando la de otros agentes de la construccin estn perfectamente individuali/.ada, pero parece que dicha exclusin se funda en
que los condenados eran perfectamente solventes por haber asegurado previamente su responsabilidad (SSTS 22.11.99, 31.3.00). Por
otra parte resulta tambin reiterada en la jurisprudencia la distincin entre promotor-constructor y promotor-mediador, excluyendo
al promotor mercantil o intermediario de la responsabilidad ex
1.591, que slo alcanza al promotor de la construccin misma
(SSTS 3.7.99, 23.9.99).
En los agentes de la construccin distintos del promotor rige un principio de individualizacin de la responsabilidad, esto es, responden exclusivamente en el mbito de
su respectiva actuacin. La solidaridad se establece con
carcter excepcional cuando hay concurrencia de culpas o
cuando no puede individuali/.arse de modo categrico la
responsabilidad (SSTS 15.7.00, 21.2.00).
As es imputable especficamente al arquitecto el estudio del
suelo y la correcta cimentacin de la obra (STS 31.3.00, 22.12.99), la
previsin adecuada de las filtraciones de aguas en caso de inundacin (STS 9.3.00), la adecuacin del ascensor a la normativa administrativa (STS 25.1.00), al director de la obra le son imputables las
modificaciones del proyecto que son la causa de la ruina (STS
13.11.99), al arquitecto tcnico la correcta verificacin de los materiales (STS 3.7.00). El artculo 17.2 de la Ley 38/1999 parece recoger
especialmente este principio de individualizacin de la responsabilidad insistiendo en la idea de que la responsabilidad solidaria slo
puede imponerse con carcter excepcional (art. 17.3). La extensin
de la responsabilidad al arquitecto tcnico (STS 18.12.99) y al subcontratista (SSTS 22.6.92, 23.12.99), se incorpora ms recientemente en la jurisprudencia. La jurisprudencia recuerda tambin que en
modo alguno puede imponerse la responsabilidad en quien no ha
sido llamado al proceso (STS 3.11.99), aunque por los altos costes
de una demanda judicial, y la condena en costas respecto de quien
sea absuelto en la demanda, suele la jurisprudencia favorecer la
continuacin de demandas a quien aparece como responsable al
inicio del proceso o al promotor, y evita la figura del litisconsorcio
pasivo necesario (STS 23.12.99).
4.
4.3.4.
261
Concepto de ruina
En la redaccin originaria del Cdigo la extensin de la

garanta decenal abarcaba slo a la ruina del edificio. La
jurisprudencia elabor un concepto amplio de ruina, que
comprenda tanto la ruina efectiva como lo que vino en llamarse la ruina funcional, es decir aquellos vicios en la
construccin que sin ser esenciales s constituan un defecto grave de ejecucin, representaban un riesgo potencial o
disminuan gravemente la utilidad de la obra. En muchas
sentencias la referencia a la ruina funcional se defina
como aquellos defectos que exceden de las imperfecciones
corrientes (SSTS 10.11.94, 4.12.89), como faltas de repaso
de pintura o terrazas agrietadas (STS 10.7.00), filtraciones
e inundaciones (STS 9.3.00), derrumbes parciales (STS
22.12.99), desprendimientos de ladrillos (30.9.83). Se distingue en consecuencia en la jurisprudencia entre vicios
ruingenos y vicios manifiestos, excluyendo exclusivamente estos ltimos de la responsabilidad decenal. Extendindose tambin en ocasiones la responsabilidad decenal a las
obras de reparacin de edificios (STS 17.12.97).
Es ste un punto en el que ha incidido decisivamente con gran
acierto la Ley 38/1999. Distingue el artculo 17.1 entre los vicios que
aleclen a elementos estructurales y comprometan la resistencia y
estabilidad del edificio, a los que se extiende la responsabilidad
decenal, de los otros vicios que simplemente supongan un incumplimiento de los requisitos de habitabilidad, respecto de los cuales slo
se prev una garanta de tres aos, otorgndose una garanta de slo
un ao para los delectos de terminacin o acabado, y ello sin perjuicio de la aplicacin del rgimen general de los vicios y defectos ocultos (art. 17.9). Parece pues que habr que d i s t i n g u i r en adelante
entre vicios ruingenos, de habitabilidad y de acabado, delimitando
los vicios ruingenos exclusivamente a los vicios de estructura, lo
que parece ms acorde con el rgimen histrico.
4.3.5.
La responsabilidad extracontractual
La jurisprudencia conoce tambin un gran nmero de
262
CAP. IX.EL CONTRATO DH A R R E N D A M I E N T O
sentencias en las que la accin ejercida es la de responsabilidad extracontraclual (arts. 1.902 y 1.907 CC). Los
supuestos a los que se refiere son normalmente los de
daos producidos a terceros, en general a edificios o fincas colindantes, por razn de una obra, situacin en las
que no existe una relacin negocial previa entre las partes
(SSTS 18.3.00, 3.7.99), o por derribar una pared medianera (STS 29.10.99).
4.3.6.
Cmputo del plazo de prescripcin

de las acciones para exigir responsabilidad
Para exigir la responsabilidad contractual o extracontractual que presupone la prueba de la culpa, el plazo
empieza a correr desde que el dao se manifiesta, a no ser
que la culpa fuere conocida con anterioridad, en cuyo caso
empieza a correr el plazo de prescripcin de la accin
desde que pudo ejercitarse.
Para la responsabilidad decenal la jurisprudencia distingua entre plazo de garanta que se iniciaba con la aprobacin de la obra y plazo de prescripcin, que supuesta la
manifestacin del vicio en el plazo de garanta, duraba
quince aos a partir de dicha manifestacin del vicio ruingeno (SSTS 22.12.99, 18.12.99). La Ley 38/1999 reduce
el plazo de prescripcin drsticamente a slo dos aos
(art. 18) desde que el vicio se manifieste en todos los
supuestos de garanta previstos en el artculo 17, previendo tambin el mismo plazo de prescripcin para las acciones de repeticin entre los agentes de la construccin o
stos y los aseguradores.
4.4.
PROTECCIN LEGAL DE LOS CRDITOS NACIDOS

DEL CONTRATO DE OBRA
Desde el derecho romano, los crditos nacidos del contrato de obra gozaban de una especial proteccin, en rela-
4.
EL A R R E N D A M I E N T O DE OBRA
263
cin con la actividad de fomento de la construccin y

reparacin de edificios, que se entenda de utilidad pblica, y con un principio bsico de justicia distributiva, que
reservaba la preferencia de una plusvala a quien contribuy a crearla o conservarla. Dichos crditos han sustentado histricamente la nocin de refaccin, como crdito
singularmente privilegiado. En el Cdigo se configuran
como privilegios refaccionarios tanto los crditos de construccin, reparacin o conservacin de los bienes muebles
(art. 1.922.1 CC), como los de la misma naturaleza sobre
inmuebles (art. 1.923.5 CC).
El privilegio nacido de los contratos de obra, como privilegio refaccionario, no es reipersecutorio, y slo se puede
hacer efectivo mientras la cosa permanece en manos del
deudor, sin que se pueda pretender ejercer el mismo contra terceros adquirentes de la cosa (SSTS 16.2.1897,
10.2.4, 3.1.13, 5.7.90). Y al contrario de los que ocurre en
los crditos ordinarios, la preferencia en caso de pluralidad de crditos refaccionarios no se otorga al crdito ms
antiguo, sino al refaccionario ms moderno (art. 1.927.3
CC). Para hacer efectivo el privilegio refaccionario la ley
otorga al constructor, reparador o conservador un derecho de retencin (art. 1.600 CC).
El crdito refaccionario inmobiliario es objeto de una doble
regulacin: como facultad de inscribirse en el registro, cuando afecta a inmuebles (art. 1.923.3 CC), o como crdito preferente especial
por la sola reali/.acin de obras de construccin, reparacin o conservacin, aunque no est inscrito, pero de rango inferior a los crditos inscritos (art. 1.927.3 CC). El privilegio especial de carcter
real se adquiere por la inscripcin en el registro de la propiedad
(art. 1.923.3 y 4 CC), aunque tambin tiene un privilegio especial, de
naturaleza personal, el privilegio refaccionario que no est inscrito,
pero de rango posterior a los crditos inscritos (art. 1.927.3 CC). La
Ley hipotecaria regula tambin detalladamente la refaccin inmobiliaria aunque a efectos de su acceso al registro de la propiedad por
va de anotacin preventiva, lo que le concede un rango preferente
similar al hipotecario (art. 64 LH), aunque la anotacin a favor del
acreedor refaccionario caduca a los sesenta das de concluida la
obra objeto de la refaccin (art. 92 LH), si no hay litigio sobre la
264
CAP. IX.EL CONTRATO DH A R R E N D A M I E N T O
liquidacin de las obras refaccionarias (art. 95 LH), podiendo el

acreedor refaccionario pedir la conversin de su anotacin preventiva en hipoteca al vencimiento de la primera (art. 93 LH), circunscrita la refaccin a los crditos por contrato de obra (arts. 42.8 y
60-64 LH; arts. 1 59 y 1 66.7 RH), que son histricamente los que
definieron el concepto hipotecario de refaccin.
El artculo 1.597 CC regula tambin la accin directa

del que pone su trabajo o materiales en una obra frente al
dueo o comitente, que ya hemos examinado en otro
lugar.
5.
El contrato de transporte
Dentro del rgimen general del contrato de obras y servicios (cap. III, tt. VI), regula el Cdigo civil el contrato de
transporte. Con la sola finalidad de establecer en el porteador o transportista un especial deber de custodia similar
al que se regula en el contrato de hospedaje (art. 1.601
CC), imponiendo en el mismo una responsabilidad agravada en caso de prdida o avera de la mercanca transportada (art. 1.602 CC), salvo caso fortuito o fuerza mayor.
Responsabilidad que la jurisprudencia aplica tambin al
retraso, que se presume injustificado (SSTS 23.2.00,
31.5.00). Se trata de una responsabilidad que la jurisprudencia (STS 2.2.98) califica de profesional, y que se
extiende tambin a la figura del comisionista de transportes, al que se le hace garante solidario de la responsabilidad del transportista (STS 11.10.86).
Dicha responsabilidad se regula en trminos similares en el
Cdigo de comercio (art. 361 C de C), imponiendo sobre el comitente el deber de reclamar en el plazo de veinticuatro horas (art. 366).
El Tribunal Supremo no considera que el transporte civil y mercantil sean figuras distintas o contrapuestas, y cita comnmente las
normas civiles y mercantiles como parte de un derecho comn del
transporte (SSTS 28.4.87, 3.10.97). Dado que se presume que cualquier desperfecto lo es por su culpa, el porteador tiene derecho a
examinar previamente la mercanca a su costa aunque est cerrada
EL CONTRATO DE TRANSPORTE
265
o embalada (art. 357). El Cdigo de comercio regula el contrato de

transporte terrestre (arts. 349 y sigs.), sujeto a una detallada regulacin administrativa (Ley 16/1987, RD 1211/1990, de ordenacin de
los transportes terrestres), el contrato de fletamiento (arts. 652 y
sigs.), y el contrato de pasaje martimo (arts. 693 y sigs.), tambin
sujetos a importante desarrollo administrativo. El transporte areo
y de personas est sometido tambin a una detallada regulacin
administrativa, todo ello en el contexto de los convenios internacionales del transporte, que exceden del mbito de este libro.
La clusula frecuente en los contratos de transporte de

riesgo y ventura del porteador impone tambin a ste la
responsabilidad por caso fortuito (SSTS 17.11.97, 6.4.98),
mientras que la clusula a riesgo y ventura del comitente
no excluye la responsabilidad por negligencia del porteador o de sus empleados (STS 12.5.81), igualmente los lmites legales a la responsabilidad del porteador, establecidos
por pacto, ley o convenio internacional, no excluyen el
deber de indemnizar todos los daos en los supuestos de
dolo del transportista.
Se ha discutido si esta responsabilidad agravada se aplica tambin al transporte de personas, pero aunque alguna sentencia lo
niega (STS 21.11.96), parece la postura mayoritaria admitirla, pues
el Cdigo no distingue. No es lgico que las mercancas mere/can
mayor proteccin que las personas, y ello es la consecuencia lgica
del carcter de responsabilidad profesional del transportista (SSTS
31.5.85,31.5.00).
CAPITULO X
LEGISLACIN ESPECIAL DE ARRENDAMIENTOS
I.
ARRENDAMIENTOS RSTICOS
1.
Principios generales y evolucin legislativa
La relacin entre cultivador y propietario de la tierra, y la seleccin del nombre que califica la relacin entre los titulares o los
meros detentadores de la tierra, es un conflicto atvico, que cristaliza en multitud de nombres y se resuelve con diversas figuras jurdicas, en las que parece esconderse siempre el fantasma de un predominio poltico. Las luchas sociales y las revueltas campesinas son
un lugar comn que manifiestan la insatisfaccin ante los modelos
de organizacin de la propiedad de la tierra. Una realidad que cambia de nombre para as intentar borrar el recuerdo de represiones,
muertes y revoluciones, pero que se renueva incesantemente. El
rgimen medieval de censos, foros, subforos, etc., responde a complejos modelos de organizacin social fundados en la propiedad de
la tierra y de vinculacin de la persona a la propiedad de la tierra
(servidumbre personal), aunque variando la proteccin respectiva
del propietario o del cultivador, segn la influencia social y econmica que detentan en cada lugar y momento histrico, pero que
luego se reproduce en la proteccin respectiva que el ordenamiento
jurdico ofrece al propietario o al arrendador en las modernas leyes
urbansticas.
El arrendamiento es un modo de resolver las relaciones entre
propietario y cultivador basado no en la vinculacin de la persona a
la tierra, sino en la libre voluntad de las partes. El modelo de arrendamiento rstico del Cdigo civil, responde al modelo del Cdigo de
Napolen que se fundaba en la legislacin revolucionaria, especialmente en el Decreto de 5 de julio de 1791, que tras la desamortizacin civil y eclesistica, haba conformado un modelo de arrendamiento rstico basado en la igualdad de las partes, y en la
temporalidad del vnculo como definitorio de su esencia. El Cdigo
civil apenas dedica los artculos 1.575-1.579 a los arrendamientos
rsticos, estableciendo unos principios generales entre los que destaca la duracin del contrato en funcin del ciclo agrcola al que se
dedique la finca (arts. 1.577 y 1.578 CC) y el derecho a la rebaja de la
CAP. X.LEGISLACIN ESPECIAL DE ARRENDAMIENTOS
RSTICOS: 1. PRINCIPIOS GENERALES Y EVOLUCIN I.EUSI.ATIVA
renta por la esterilidad de la tierra o por prdida de la mayor parte

de los frutos (arts. 1.576 y 1.577 CC), principios que de cualquier
modo apenas tienen hoy en da aplicacin prctica y sobre los que
existe escasa jurisprudencia por la incidencia en estos temas de la
legislacin especial.
ticio dando al arrendatario la facultad de acceder a la propiedad

de la tierra si el arrendador la enajena. Se cuida tambin detalladamente los sistemas de revisin y actualizacin de la renta, y un
rgimen peculiar de gastos y mejoras. Es el modelo intervencionista de la propiedad agraria que posteriormente se a d o p t a r a
tambin para los arrendamientos urbanos.
Los vientos de reforma agraria y de proteccin social

de los trabajadores, en el contexto de los efectos de las
graves agitaciones campesinas andaluzas de comienzos
de este siglo, herencia del reformismo agrario del xix,
centraron la llamada cuestin agraria, agudizada en la
segunda Repblica, donde se decidi llevar a cabo una
reforma radical de las estructuras agrarias nacionales. La
base 22 de la Ley de reforma agraria de la segunda Repblica, previo una legislacin especial de arrendamientos
rsticos, que fue objeto de un agrio debate poltico, y de
diversos proyectos de grupos polticos contrarios, y que
dio origen durante el gobierno de derechas de la CEDA, a
la primera Ley moderna de arrendamientos rsticos, de
1 5 de marzo de 1 935. Una ley tcnicamente muy bien
construida y cuyos principios han perdurado hasta la
actualidad.
Despus de la guerra civil, la Ley de 28 de junio de 1940 confirma la vigencia de la LAR, aunque deroga su normativa de desarrollo
y sus disposiciones transitorias. La Ley de 23 de junio de 1942, aparte de algunas cuestiones menores (la principal la fijacin de la renta
en trigo), define, junto a los arrendamientos rsticos ordinarios
sometidos a la LAR, los llamados arrendamientos protegidos como
aquellos en los que el arrendatario tiene un rgimen especial de prrroga; en lo que incidir la Ley de 15 de julio de 1954, al definir los
llamados arrendamientos especialmente protegidos, u los que se otorga la facultad extraordinaria de acceder a la propiedad, por un procedimiento privilegiado de abono de una cantidad tasada, prorrogndose adems sucesivamente el rgimen excepcional de prrroga
previsto para los mismos, en posteriores decretos de desarrollo.
Finalmente el Decreto de 29 de abril de 1959 promulga el reglamento de arrendamientos rsticos, que ante el cmulo y complejidad de
la legislacin especial y diversidad de figuras arrendaticias pretende
resolver las dificultades de aplicacin surgidas en la prctica, con
una importante tendencia interpretativa y recogiendo mucha doctrina jurisprudencial.
268
Es un modelo de normativa intervencionista en los contratos.

Se parte de la base de que la libertad contractual favoreca desmesuradamente a unos latifundistas urbanos especuladores y
esclavizaba a los trabajadores agrarios, pero se evita toda demagogia. El derecho civil respeta el orden existente, la intervencin
se hace desde la perspectiva del respeto a la propiedad, pero con
limitacin de sus prerrogativas, al desarrollar una vinculacin
duradera del trabajador y su f a m i l i a a la tierra arrendada, as
como previsin de mecanismos excepcionales de acceso a la propiedad de los trabajadores agrarios. La proteccin se reserva
exclusivamente al cultivador directo de fincas rsticas, definindose con mucho cuidado el concepto de finca rstica y los contratos sometidos a la legislacin espacial. La proteccin se hace efectiva p r i n c i p a l m e n t e por un sistema de prrrogas for/osas que
amplan la duracin del contrato, previndose sistemas de subrogacin legal y de cesin del contrato a favor de familiares durante
su vigencia prorrogada, lo que crea un sentido de vinculacin
f a m i l i a r a la tierra arrendada. Se define el retracto legal arrenda -
269
La vuelta a un sistema nico codificado de arrendamientos rsticos se realiza en la vigente Ley 83/1980, de
31 de diciembre, de arrendamientos rsticos. Dicha Ley
no supone una ruptura con el derecho anterior, pues las
innovaciones de fondo planteadas son pocas (por ejemplo
la vuelta al rgimen de fijacin de la renta en dinero, el
rgimen peculiar de gastos y mejoras), sino que pretende
una simplificacin de las complejas figuras arrendaticias
para regular un rgimen coherente de duracin y prrrogas, evitando los complejos problemas planteados de
derecho transitorio, as como poner un lmite temporal al
acceso a la propiedad en los arrendamientos especialmente protegidos.
Las previsiones legislativas de normalizacin de situaciones
270
RSTICOS: 2. DELIMITACIN
excepcionales sobre prrroga de determinados arrendamientos

histricos y sobre lmites temporales a la facultad de acceso a la
propiedad en los mismos, no se pudieron llevar a efecto; la Ley
1/1987, de 12 de febrero, y posteriormente la Ley 1/1992, de 10 de
febrero, denominada de arrendamientos rsticos histricos, concedieron nuevas prrrogas para los arrendamientos histricos y
para el excepcional acceso a la propiedad en los mismos por mecanismos privilegiados de capitalizacin de la renta. La nueva legislacin vena a prorrogar la excepcionalidad en duracin y acceso a
la propiedad, justo en el momento en el que se cumpla el plazo
fatdico de extincin normativamente previsto, y siempre ante el
temor de los problemas sociales que en algunas zonas poda derivarse de la abrupta finalizacin de los arrendamientos histricos
excepcionalmente protegidos. La perspectiva de que una nueva
prrroga conducira a una institucionalizacin de lo excepcional y
los nuevos vientos menos favorables a la intervencin administrativa, han producido el que al vencimiento del ltimo plazo previsto en la Ley 1/1992, el 31 de diciembre de 1997, no se haya establecido una nueva prrroga, por lo que dichos arrendamientos
histricos han de considerarse definitivamente extinguidos. La
problemtica de la definicin, duracin y acceso a la propiedad y
configuracin de los arrendamientos rsticos denominados histricos: protegidos y excepcionalmente protegidos, que tanta riqueza casustica y jurisprudencial han planteado en el pasado reciente, no ser en consecuencia estudiada en este texto general
universitario.
La Ley 19/1995, de 4 de julio, de modernizacin de
explotaciones agrarias, de un modo ciertamente disonante, establece un rgimen especial de duracin de
cinco aos y supresin de prrrogas legales para los
contratos de arrendamientos rsticos que se celebren a
partir de la entrada en vigor de la Ley (art. 28). Lo que
ha supuesto una restriccin sustancial de uno de los
pilares fundamentales del rgimen arrendaticio rstico,
que no se entiende muy bien por qu se ha realizado
fuera de su sede propia, en una normativa novedosa de
corte econmico, que renuncia a los ideales de antao
de justicia en la distribucin y aprovechamiento de la
propiedad y pone en primer trmino el nuevo ideal de
garantizar la idoneidad econmica y viabilidad de una
explotacin.
2.
271
Delimitacin de los arrendamientos sometidos

a la legislacin especial
Llama la atencin en un primer momento que el objeto

del contrato de arrendamiento no es la finca en s misma
considerada, sino la produccin agraria, esto es lo que el
artculo 1 de la LAR denomina el aprovechamiento agrcola. El propio artculo 3 de la LAR prev que una misma
finca pueda ser susceptible de arrendamientos simultneos de distintos aprovechamientos compatibles y principales, presumindose que el arrendamiento no se extiende
ms all de lo expresamente pactado. Esto posibilita la
existencia de varios contratos de arrendamientos sobre la
misma finca, con personas diversas para aprovechamientos diversos, situacin que aunque rara en la jurisprudencia no es excepcional (vanse SSTS 16.12.93, 31.5.96).
2.1.
REQUISITOS DE APLICACIN
La finalidad primordial de la legislacin especial es la

redistribucin de la propiedad agraria y la proteccin del
pequeo propietario. Por eso se regulan en detalle tres
requisitos para la aplicacin de la normativa especial a los
contratos de arrendamiento: tratarse en primer lugar de
contratos de arrendamiento celebrados por quien va a ser
cultivador directo y personal de la tierra; en segundo lugar
contratos de suelo que no sea accesorio de una explotacin industrial o vivienda urbana, definido como rstico;
y en tercer lugar con una extensin limitada, que excluye
la proteccin de los grandes patrimonios agrarios.
2.1.1.
Cultivador directo
Se define como cultivador directo el que trabaja la tierra personalmente, y no utiliza asalariados, ms que con
CAP. XLEGISLACIN ESPECIAL DE ARRENDAMIENTOS
RSTICOS: 2. DELIMITACIN
justa causa (art. 16), como se consideran la enfermedad y

jubilacin (STS 16.2.00). A efectos de prrroga o de acceso a la propiedad no se considera cultivador directo el que
abandona el cultivo de parte de la tierra y la trabaja slo
en parte (STS 29.10.99). Para poder ser considerado corno
cultivador directo y personal basta comprometerse a trabajar personalmente la tierra, no hace falta ser profesional de la agricultura con anterioridad al arrendamiento
(SSTS 12.2.97, 16.5.97). No es profesional de la agricultura el titular de dos negocios de hostelera que exigen su
dedicacin plena (STS 19.6.95).
terrenos supervalorados por su situacin o expectativa u i - l > . i i i r . i u .1

(SSTS 3.4.00, 7.10.99, 18.1.99), aunque tambin su incremento del
proporcionado de valor puede derivarse de su condicin h i s i c n u <>
artstica (STS 7.4.93). La exclusin del rgimen arrendaticio p u n i r
ser originaria, si la finca nunca ha tenido carcter rstico, o sol>i c
venida, en cuyo caso el arrendador puede exigir la linali/acion del
contrato o denegacin de prrroga, previa la oportuna indcmni/.a
cin en los trminos del artculo 83 de la LAR.
272
273
2.1.3. Extensin limitada
La reforma 19/1995, habilita como profesional de la agricultura

no slo al cultivador personal, sino tambin las sociedades agrarias,
bien lo sea de carcter cooperativo y comunitario, bien de carcter
mercantil, siempre que de ser de sociedades por acciones lo sean
nominativas (art. 17).
No pueden ser arrendatarios los que detenten la titularidad de una explotacin que exceda de la extensin legalmente fijada, que no puede ser superior a la de 50 hectreas de regado, 500 de secano o 1.000 de aprovechamiento
ganadero, en las condiciones que se detallan en el artculo
18 de la LAR (vase STS 13.7.90).
La falta de idoneidad personal es causa de resolucin del contrato de arrendamiento concertado (art. 76), y adems habilita al
IRYDA, si el arrendador no ejercita su facultad de resolucin, la
facultad de arrendar las fincas, pagando el precio habitual de las
mismas en la comarca, subarrendndolas a profesionales que renan las condiciones legales, preterentemente a colindantes (art. 17).
2.2.
2.1.2. Suelo rstico

Quedan excluidos de la aplicacin de la ley los contratos que no tengan como finalidad primordial el aprovechamiento rstico, bien por constituir el suelo arrendado
suelo urbano o urbanizable (art. 7.1), bien por ser accesorio de un edifico o explotacin industrial (art. 7.2), bien
por tener un precio de venta mayor del doble que el que le
correspondera como suelo rstico, por cualquier circunstancia ajena a su destino agrcola (art. 7.3).
En la jurisprudencia se plantea frecuentemente, a efectos de
denegacin de la prrroga, el retracto o el acceso a la propiedad,
CONTRATOS EXCLUIDOS
En funcin de la finalidad social de la legislacin especial arrendaticia se excluyen tambin de la aplicacin de

la normativa especial diversos tipos de contratos que
hemos clasificado por razones didcticas en tres grandes
apartados: a) por considerarse que su finalidad primordial
no es agraria sino comercial o industrial; b) por la naturaleza especial del vnculo que une a arrendador y arrendatario; c) por la particularidad y accesoriedad del producto
cedido en arrendamiento.
Se excluyen por razn de su carcter comercial o
industrial los contratos de arrendamiento de vias, naranjos u olivares, u otras especies arbreas no forestales por
tiempo superior a doce aos (art. 4). As como los contratos de arrendamiento de tierras o locales para explotaciones ganaderas industriales o de estabulacin de ganado
[art. 6.1.d)}.
274
Se excluyen por razn de la naturaleza especial del

vnculo que une a arrendador y arrendatario los contratos
de arrendamiento entre parientes que lo sean entre s por
lnea directa o colateral de segundo grado (art. 6.1), o los
celebrados entre copartcipes o coherederos de un caudal
comn o sus cnyuges (art. 6.2).
La distincin entre productos principales y productos
accesorios que estn excluidos por razn de su particularidad o estacionalidad del arrendamiento rstico es quizs el problema que mayor dificultad de concrecin presenta en la jurisprudencia (SSTS 2.7.91, 8.7.97). Se
excluyen por razn de la particularidad y accesoriedad del
producto cedido en arrendamiento los contratos de recoleccin o de realizacin de faenas agrcolas determinadas
(art. 5), o que se refieran especficamente a la siembra de
una tierra preparada por el propietario (art. 6.5), a semillar o mejorar barbechos [art. 6.7.b)]; los estacionales o de
temporada inferior al ao agrcola (art. 6.4), los de aprovechamiento de rastrojeras, hierbas y en general aprovechamientos secundarios compatibles con el principal [art.
6.7.a)], y' la cesin del derecho de caza [art.6.7.cj].
RSTICOS: 4. LA RENTA
La prrroga no existe en los llamados contratos de larga duracin,

es decir aquellos en el que el plazo contractual sea al menos de dieciocho aos (art. 28).
Una reiterada jurisprudencia ha sostenido que las modificaciones de un contrato pactadas entre arrendador y arrendatario (de
renta, objeto de cultivo, modos de cultivo, etc.), no se presumen
novatorias a efectos de cmputo de un nuevo plazo de arrendamiento o del rgimen de su prrroga (SSTS 19.5.97, 29.3.99).
La Ley 19/1995, de 4 de julio, de modernizacin de las

explotaciones agrarias, en su artculo 28, establece un
nuevo perodo de duracin legal de cinco aos, suprimiendo las prrrogas legales para aquellos contratos de arrendamiento rstico concertados con posterioridad a la
entrada en vigor de la Ley, lo que supone, como antes se
ha dicho, una limitacin radical de la funcionalidad de la
legislacin especial, y parece que hoy en da la complejidad de regulacin de estos arrendamientos rsticos no se
justifica por su muy limitada eficacia.
4.
3.
Duracin de los contratos
El artculo 25 de la LAR prev una duracin mnima

del contrato de seis aos. Terminado el plazo contractual
se otorga al arrendatario un derecho de prrroga por seis
aos, y prrrogas sucesivas de tres aos, limitndose las
prrrogas legales a un total de quince aos. Por lo que el
perodo legal de duracin del contrato con sus prrrogas
es de veintin aos (disposicin transitoria 1.1.a; SSTS
7.7.99, 13.12.99).
El arrendador puede oponerse a las prrrogas si se compromete
a asumir el cultivo directo y personal por ms de seis aos, por s o
para su cnyuge o descendientes mayores de diecisis aos en quienes concurra la condicin de profesional de la agricultura (art. 26).
275
La renta en el arrendamiento rstico
La LAR de 1980 vuelve al sistema de fijacin de la

renta en dinero, y de la facultad de conversin a dinero
de las rentas fijadas en especie (art. 31), pagadera en
perodos anuales, y fraccionndose en perodos anuales
si se pact en perodos superiores a tanto alzado (art.
32), sin perjuicio de la admisin jurisprudencial de los
pactos expresos de pago anticipado o fraccionado dentro
del perodo anual (STS 27.10.89), prohibindose el pago
anticipado de rentas por perodos superiores a un ao
(art. 33).
Se asimilan a la renta las cantidades repercutibles por el arrendador al arrendatario, as las tasas por servicios de plagas del
campo (STS 28.9.89), o las cuotas de la Seguridad Social de los trabajadores agrarios de la finca arrendada (STS 4. 11.94). El arrenda-
RUSTICOS: 5. CESIN Y SUCESIN
tario puede tambin repercutir al arrendador, y rebajar proporcionalmente el precio del arrendamiento, por las primas de los seguros agrarios. Seguros que el propio arrendador puede exigir se suscriban por el arrendatario, como debida garanta para el puntual
pago de las rentas y ante las facultades de reduccin o exoneracin
del pago de las rentas, que la ley otorga al arrendatario en los
supuestos de prdida de las cosechas por caso fortuito o fuerza
mayor (art. 36).
ble (art. 70), prohibindose adems el subarriendo (art. 70)

salvo en los supuestos excepcionales del artculo 71, y definindose adems la cesin o el subarriendo inconsentido
como causa de desahucio (art. 75.4).
276
Frente al principio de la inmutabilidad de los contratos, la LAR parte de un principio de modificabilidad de la

renta pactada, para el establecimiento de una renta justa,
lo que implica reconocer facultades de actualizacin, revisin o reduccin de la renta pactada cuando la renta pactada o actualizada no se ajuste a las circunstancias de
hecho del arrendamiento. Las partes pueden pactar la
actualizacin de las rentas por cualquiera de los ndices
legales fijados por el Ministerio de Agricultura (art. 38),
pudindose solicitar, si no se ha excluido expresamente, el
establecimiento judicial de una clusula de actualizacin
(art. 39). Con independencia de dicha actualizacin a partir del primer ao de vigencia del contrato cualquiera de
las partes puede pedir su revisin cuando se produzca una
lesin de ms del 1 5 por 100 de la renta que se considera
justa (arts. 40-43). Revisin para la que la jurisprudencia
es muy rigurosa en orden a la prueba de la injusticia
actual de la renta pactada (SSTS 3.7.86, 25.5.92). Y finalmente se reconoce tambin un derecho a la rebaja proporcional de la renta, y aun a su exoneracin, en caso de prdida extraordinaria de los productos de la cosecha por
caso fortuito o fuerza mayor, o de menoscabo o deterioro
de la finca (arts. 44-46).
5.
Cesin y sucesin en el arrendamiento rstico
Por su propio carcter social el arrendamiento rstico

sometido a la legislacin especial tiene un carcter personalista, y por ello se configura como derecho intransmisi-
277
Sin embargo, por el carcter familiar del arrendamiento, el artculo 73 otorga al arrendatario la facultad de
subrogar nter vivos en el arrendamiento a su cnyuge o
descendientes si en ellos concurren la condicin de profesional de la agricultura o cultivador personal.
La STS 19.5.97 recuerda que la cesin del arrendamiento puede
hacerse sin consentimiento previo del arrendador y su nico requisito es la notificacin previa segn el artculo 73.2. Aunque la cesin
inconsentida es causa de desahucio, no lo es cuando los hijos continan el arrendamiento como cooperadores o colaboradores de su
padre (STS 15.12.94).
Se prev tambin la sucesin mortis causa en el arrendamiento rstico, que es un rgimen de sucesin excepcional, pues el arrendamiento se configura excluido del
caudal hereditario (art. 81).
Se regulan como preferentes cuatro rdenes sucesorios
que se excluyen entre s: 1) el legitimario o cooperador de
hecho que sea designado en el testamento (STS 20.1.98
sucede con preferencia en el arrendamiento el heredero
testamentario con preferencia a sus hermanos aunque
todos ellos hubiesen colaborado en el cultivo en vida del
padre), 2) el cnyuge suprstite, 3) el heredero o legatario subarrendatario o cooperador de hecho en el cultivo,
4) cualquiera de los restantes herederos (art. 79). Si hubiese varios llamados en el mismo orden se prev la eleccin
entre ellos por los propios arrendatarios (art. 80.1), y en
caso de tratarse de un coarrendamiento, es decir, de coexistencia de una pluralidad de arrendatarios de la misma
finca, al fallecimiento de uno de ellos, de no haber llamados con derecho sucesorio, se prev el acrecimiento entre
los coarrendatarios presentes (art. 80.2).
278
CAP. X.LEGISLACIN ESPFXIAL DE ARRENDAMIENTOS
RSTICOS: 6. TANTEO Y RETRACTO LEGAL DEL ARRENDATARIO
Diversas sentencias distinguen entre subrogacin y sucesin,

afirmando que la sucesin es automtica dentro de los rdenes legales, no siendo necesaria una notificacin previa al arrendador para
que el cambio de titular del arrendamiento surta efecto (SSTS
22.2.99, 11.11.97), pero alguna sentencia ms antigua, a efectos de
ejercicio del derecho de acceso a la propiedad, afirmaba que para
que la sucesin tuviera lugar era tambin necesaria la notificacin
previa al arrendador (SSTS 22.2.96, 30.7.96).
pueden ejercitarse siempre y cuando el arrendatario no

sea titular de 20 hectreas de regado o 200 de secano en
territorio nacional (art. 97).
La cesin y la sucesin no se conciben como un fenmeno nico que se extinga una vez consumado el primer
cambio de titular, sino que pueden hacerse tantas cuantas
veces sean posibles por cumplir los cesionarios los requisitos legales, dentro del perodo de duracin legal del contrato y sus prrrogas (STS 13.10.98).
Diversas sentencias afirman que la condicin de profesional de
la agricultura o cultivador directo es previa a la cesin o subrogacin (SSTS 22.9.96, 1 5.3.97), y por ello no puede hacerse a favor deincapaz, un menor de seis aos (STS 22.2.99), o quien trabaja a
tiempo completo en una empresa (STS 27.1.93), pero otras sentencias matizan que aunque no se tenga la condicin de agricultor con
carcter previo basta el compromiso como cultivador directo aunque el cesionario sea estudiante o jubilado (SSTS 28.5.93, 7.10.99),
y no prohibe que el arrendatario sucesor vaya a dedicarse a otra
actividad siempre que vaya a ser el cultivador directo de la finca
cedida (STS 13.10.98).
6.
Tanteo y retracto legal del arrendatario
En toda enajenacin nter vivos de finca rstica el

arrendatario tiene derecho de tanteo durante los siguientes sesenta das hbiles desde que hubiese recibido notificacin fehaciente del propsito del arrendador de enajenar y de los elementos esenciales de la enajenacin. En
defecto de notificacin tiene derecho de retracto durante
los sesenta das hbiles a partir del conocimiento de la
venta (art. 88). Ambos derechos de adquisicin preferente
279
El propio artculo 86 admite el ejercicio del retracto aunque se

enajene la nuda propiedad o parte indivisa de la finca, en cuyo caso
el derecho se ejercita sobre la parte enajenada (STS 9.5.97). Aunque
en caso de enajenacin de una finca en parte rstica y en parte
urbana no admite su fragmentacin a efectos del retracto (STS
28.6.96). Y ello siempre previo pago temporneo de la cantidad
debida (STS 11.7.96). El precio es el efectivamente pagado, pero
cuando el precio escriturario no sea verosmil se estar a su valor
real o justiprecio (STS 30.4.91).
Una reiterada jurisprudencia califica los plazos como

de conocimiento, conocimiento de la enajenacin que no
se presume (STS 28.1.97).
En las adjudicaciones judiciales de fincas el plazo empieza a
correr desde su notificacin al arrendatario, no desde la notificacin misma o entrega al arrendatario del testimonio del auto de
adjudicacin (SSTS 14.6.82, 7.12.98), y si no se le notifica la adjudicacin judicial desde que la conoce efectivamente (STS 27.7.96).
El artculo 89 prev que el tanteo y retracto puedan

tambin ejercitarse en la donacin, excepto transmisiones
a ttulo gratuito a cnyuge, descendiente o ascendiente
(art. 92), aportacin a sociedad, permuta, excepto cuando
se efecte para agregacin a fincas del permutante y la
finca permutada sea de menos de 1 ha de regado o 10 de
secano (art. 92), adjudicacin en pago o cualquier otro
contrato distinto de la compraventa. Si el valor de la finca
as enajenada no resulta del propio contrato, su valor se
determinar segn las reglas de fijacin del justiprecio en
la expropiacin forzosa.
En la interesante sentencia de 19.12.95, se concluye que si el
arrendador ha constituido un contrato de renta vitalicia, el arrendatario no puede subrogarse directamente en dicho contrato, que
tiene un matiz marcadamente personalista y remuneratorio, sino
RSTICOS: 8. LA APARCERA
que ha de pagar su justiprecio de acuerdo con la legislacin de

expropiacin forzosa.
10.4.89), y tambin se considera oponible en alguna sentencia, aunque ello sea muy discutible, el arrendamiento constituido con posterioridad a la hipoteca, igualmente oponible al adjudicatario de una
subasta en procedimiento del artculo 131 LH (STS 9.6.90), a no ser
que se considere el arrendamiento constittiido fraudulentamente
(entre familiares y para perjudicar al acreedor hipotecario STS
22.12.97).
280
7.
Extincin del arrendamiento rstico
Regulan en detalle los artculos 75 y sigs. las causas de

extincin de los arrendamientos rsticos, extensibles tambin a la aparcera (art. 117), que no vamos a repetir aqu.
Es de destacar que dada la finalidad social del arrendamiento y la aparcera, el arrendatario tiene obligacin de
explotar la finca (art. 75.3), y el arrendamiento y la aparcera se extinguen por la defectuosa explotacin de la
finca (STS 19.10.95), y que el arrendatario tiene obligacin tambin de garantizar su conservacin y de realizar
aquellas mejoras u obras de transformacin que sean
legalmente pertinentes (art. 75.2 y 5, art. 76.4).
El arrendatario no tiene derecho a transformar las fincas (arts.
10, 59.1,61), sin perjuicio de lo que pueda resultar de las normas
sobre mejoras o sobre reforma agraria. Alterar el cultivo principal
de la finca cuando el primitivo no puede reponerse es causa de
desahucio (STS 5.11.93), y para poder exigir la resolucin del contrato por daos causados por el arrendatario a la finca hace falta
que el dolo o la culpa sean manifiestos (SSTS 22.4.86, 1.3.91), sin
que se aplique aqu el rgimen general de la presuncin de culpa
establecido para el detentador en la parte general del contrato.
El artculo 74 establece la oponibilidad del arrendamiento al tercero hipotecario, lo cual se deducira tambin del carcter manifiesto del arrendamiento, y de la
oponibilidad de aquellas situaciones de hecho que el tercero hipotecario conoci o debi conocer, de acuerdo con
el rgimen general del artculo 36 LH.
En consecuencia se considera vlido y eficaz el arrendamiento
constituido con anterioridad a una hipoteca y oponible al adquirente en procedimiento del artculo 131 LH aunque el arrendamiento
no figurase en el registro, ni en la certificacin de cargas (STS
8.
8.1.
281
La aparcera
DEFINICIN
Segn la definicin clsica es aparcera la cesin de

una finca rstica o empresa agraria para la obtencin de
productos no ocasionales, a cambio de una parte de los
productos obtenidos por su explotacin.
Con carcter general se prev en la legislacin especial la aplicacin supletoria del rgimen del arrendamiento rstico a toda aparcera (art. 106). Pero seguramente el rgimen del arrendamiento es algo ms que un
derecho supletorio, pues en muchos aspectos el mismo
rgimen legal rige el contenido de ambas figuras, por
aplicacin de los mismos principios de proteccin del
detentador o poseedor frente al propietario o cedente, y
aun en ocasiones transforma legalmente la aparcera en
arrendamiento.
En la prctica resulta muy frecuente la aplicacin indistinta de
las normas del arrendamiento a la aparcera no slo en materia
legalmente prevista, como el rgimen de los tanteos y retractos legales (art. 118), el rgimen de revisin de la renta (art. 115), rgimen
de subrogacin legal (art. 117.2), prohibicin de cesin o subarriendo (art. 104), formalizacin escrita del contrato (art. 107), etc.; sino
tambin porque las normas particulares que la LAR dedica a la
aparcera tambin se inspiran en el rgimen del arrendamiento,
como en el rgimen del seguro agrario (art. 101.3), expropiacin e
impuestos (art. 114), mejoras (art. 115), etc.; en otros temas, aunque
282
283
CAR X.LEGISLACIN ESPKC1AL DE A R R E N D A M I E N T O S
RSTICOS: 8. LA APARCERA
no haya remisin legal expresa, la jurisprudencia aplica tambin las

normas del arrendamiento protegido, como en la aplicacin del
artculo 7 y las limitaciones a la definicin como rstica de una
linca (STS 24.1.95), o la aplicacin del mismo rgimen de revisin
aun cuando la renta se haya fijado judicialmente en la transformacin de la aparcera en arrendamiento (STS 15.10.91).
Quedan tambin excluidas de la aparcera protegida,

aunque se retribuya o compense con una participacin en
los productos, las labores ocasionales, que no supongan
efectivamente la disponibilidad del fundo. El artculo 5 se
refiere a los contratos de recoleccin de cosechas, o a los
de realizacin de faenas agrcolas individualizadas. El
artculo 110 excluye del rgimen de proteccin aunque
haya cesin efectiva de la tierra o explotacin, cuando la
tierra haya sido preparada por el cedente, y siempre que
se extienda a un cultivo estacional y de duracin inferior a
un ao. En todo caso el plazo mnimo de duracin de la
aparcera ser el necesario para completar una rotacin o
cultivo (art. 109).
La aplicacin a la aparcera del rgimen especial de los

arrendamientos rsticos, supone reconocer una vis attractiva al rgimen del arrendamiento sobre la sociedad o
sobre el carcter sui generis de la figura (STS 20.7.96),
pues de lo contrario a travs del contrato de aparcera
sera muy fcil defraudar el rgimen imperativo del arrendamiento rstico.
8.2.
FIGURAS EXCLUIDAS
La definicin legal de aparcera protegida, sometida al

rgimen especial de los arrendamientos rsticos, resulta
deducible de dos caractersticas: en primer lugar, toda
cesin no ocasional para labores concretas de la explotacin de una finca a cambio de parte de sus productos
siempre que se trate de tierra que necesite ser preparada
por el aparcero; y, en segundo lugar, aunque la tierra no la
prepare el aparcero, tambin toda cesin para un producto que no pueda considerarse estacional o de duracin
superior a un ao.
Por definicin, resulta excluida de la aparcera rstica
cuando se considere al aparcero un trabajador y en consecuencia se aplique el rgimen laboral de la aparcera, lo
que ocurre siempre que el aparcero sea un dependiente
del propietario del suelo, y preste sus servicios en el
mbito de organizacin y direccin del titular del suelo
(art. 1 ET); en consecuencia slo es aplicable el rgimen
civil de la aparcera si el aparcero es el gestor, como cultivador directo, de la finca o explotacin rstica de que se
trate.
El aparcero aparece como empresario agrcola, que

tiene una relacin directa de gestin de la finca o explotacin que se le ha cedido. En todo caso, si el aparcero aporta slo su trabajo, se le debe garantizar el salario mnimo
interprofesional, que corresponda al tiempo de su actividad (art. 108), y se considera que slo aporta su trabajo si
no aporta ms del 10 por 100 del valor del ganado, maquinaria y capital circulante de la finca o explotacin agrcola
cedida en aparcera.
8.3.
RGIMEN LEGAL DE LA APARCERA PROTEGIDA
Se distinguen dentro de la aparcera dos figuras distintas. El arrendamiento parciario y la aparcera propiamente dicha. Se llama arrendamiento parciario si el cedente
no aporta adems de la tierra, el ganado, la maquinaria y
el capital circulante o lo hace en proporcin inferior al 25
por 100 (art. 101), tratndose de una aparcera propiamente dicha si el cedente aporta adems de la tierra al
menos el 25 por 100 del ganado, maquinaria y capital circulante (art. 102), en el arrendamiento parciario se considera que se cede fundamentalmente la tierra, mientras
que en la aparcera propiamente dicha se considera se
CAR X.LEGISLACIN ESPECIAL DE ARRENDAMIENTOS
URBANOS: 1. PRINCIPIOS GENERALES Y EVOLUCIN LEGISLATIVA
cede una explotacin. Las diferencias de rgimen estriban fundamentalmente que en el primer caso, se refuerza
la aproximacin de su rgimen al arrendamiento, y si
cualquiera de las partes lo pidiere antes de los dos meses
de comienzo del nuevo ao agrcola el arrendamiento parciario se convierte en arrendamiento ordinario (art.
101.6).
tiende a proteger a los tenedores frente a los propietarios,

como una exigencia de la justicia, para evitar los abusos
en pocas de escasez de viviendas o que particulares acaparen artificialmente viviendas; y como una exigencia de
poltica econmica, ante la desmesurada elevacin de los
precios de las viviendas en alquiler, y en general para prevenir los conflictos sociales o la agravacin de procesos
inflacionarios resultantes de la generalizacin de prcticas especulativas.
284
La duracin mnima de la aparcera es una rotacin o

ciclo de cultivo (art. 109). En las aparceras de duracin
superior a un ao, se prev la tcita reconduccin y sucesivas prrrogas de la duracin del contrato por otro ciclo
de cultivo, si con un ao al menos de antelacin a la fecha
de conclusin del contrato el cedente no preavisa al aparcero de extincin (art. 109); y una vez recibido el preaviso
el aparcero puede optar por la continuacin del contrato
como arrendamiento con sus prrrogas legales (art. 119).
En cuanto a la regulacin del contenido del contrato de aparcera, merece destacarse la prohibicin de las clusulas de anticipo
del aparcero al cedente de cantidades a cuenta de la cosecha futura
(art. 113), y las dificultades efectivas que supone el rgimen de particin o liquidacin de los productos de la finca o explotacin cedida, en lo que se define como un deber especial de lealtad del aparcero, cuyo i n c u m p l i m i e n t o puede acarrear la resolucin de la
aparcera (arts. 105.4, 1 17.1.4), que implica un deber especial de
informacin del aparcero y una facultad de comprobacin del
cedente, y que puede implicar el deber de depsito previo de la mercanca cuando as se pact por las partes (STS 30.6.97). Debiendo
incluirse entre los bienes partibles tambin las subvenciones agrcolas (STS 14.12.98).
II.
ARRENDAMIENTOS URBANOS
1.
Principios generales y evolucin legislativa
La proteccin particular del arrendatario, igual que la

proteccin especial del censatario, es una circunstancia
muy comn en las pocas de crisis, en las que el legislador
285
Aunque en la Novsima Recopilacin existen precedentes de una

legislacin especial de arrendamientos urbanos, un problema especialmente agudizado parece plantearse tras las dos guerras mundiales, y en Espaa tras la guerra civil espaola, por el incremento de la
poblacin derivada de los progresos tcnicos, y la destruccin masiva de viviendas, en los conflictos armados. Con carcter transitorio,
pero luego sucesivamente prorrogado, en Espaa el RD de
21.6.1920, estableci un rgimen de prrroga forzosa del contrato
de arrendamiento y de congelacin de la renta; el Decreto de
29.1 2.1931 regula el contrato de inquilinato, y el Decreto de
21.1.1936, el arrendamiento de los locales de negocio.
Un sistema general de regulacin de los arrendamientos urbanos se pretende desarrollar por la Ley de Bases de
31 de diciembre de 1946, que dara lugar al texto articulado de 21 de marzo de 1947, cuya estructura se mantiene a
pesar de modificaciones importantes, que se explican por
el desarrollo urbano patrio, en los dos textos articulados
sucesivos de 13 de abril de 1956 (que desarrolla la Ley de
bases de 22.12.1955), y de 24 de diciembre de 1964 (que
desarrolla la Ley de reforma de los arrendamientos urbanos de 11 de junio de 1964).
El TR de 1 964, que ha estado vigente durante casi
treinta aos hasta la vigente Ley de 1994, es un rgimen
complejo y detallista que ha dado lugar a una gran litigiosidad, y que establece unos principios muy radicales de
tutela del arrendatario, en particular la prrroga legal
potestativa del arrendatario de una vivienda durante toda
la vida del mismo (art. 57), el derecho de cesin en vida
URBANOS: 1. PRINCIPIOS GENERALES Y EVOLUCIN L E G I S L A T I V A
del derecho de arrendamiento de vivienda a favor de ciertos familiares (art. 24), y aun a su muerte de continuacin
del arrendamiento por sus familiares con derecho a
subrogacin (art. 58); y regulando en el arrendamiento de
locales de negocio adems de dos subrogaciones legales a
familiares (art. 60) el derecho a su traspaso por el arrendatario (art. 29), lo que haca que dicho arrendamiento
pudiese ser prcticamente indefinido. El arrendatario
tanto de vivienda como de local de negocio, gozaba adems de un derecho de tanteo o retracto en caso de enajenacin o adjudicacin por divisin del inmueble arrendado (arts. 47 y sigs.).
introducir una regulacin general de los arrendamientos

urbanos, ni siquiera derogar el rgimen especial de los
arrendamientos urbanos, sino slo potenciar el mercado
de viviendas en alquiler como medida de incentivar la
inversin, por lo que en lo dems (es decir, excepto en la
prrroga y facultad de transformacin de viviendas en
locales de negocio) los arrendamientos continuaban
sometidos al TR de 1964.
286
El sistema plantea diversos problemas: la congelacin de las

rentas resultaba extraordinariamente injusta en situaciones puntuales, por otra parte restringa radicalmente el mercado de viviendas
en alquiler, lo que a su vez frenaba la inversin en este sector y la
posible promocin econmica de nuevas viviendas. En trminos
generales se interpretaba tambin como muestra de una poltica
econmica proteccionista y paternalista que se entenda ligada a un
rgimen pretrito poco compatible con los presupuestos de libertad
econmica que proclamaba la Constitucin. Como toda legislacin
intervencionista el sistema de 1964 daba lugar a una gran litigiosidad, no slo porque sus principios antinaturales eran difciles de
comprender y de aplicar en ocasiones, sino adems porque se desarroll una extraordinaria picaresca para ocultar situaciones arrendaticias y para intentar eludir la aplicacin de los principios imperativos de la legislacin especial de arrendamientos.
El RDL 2/1985, de 30 de abril, sobre medidas de poltica econmica, llamado decreto Boyer, introdujo una radical transformacin del rgimen arrendaticio para aquellos
contratos que se celebrasen con posterioridad al 9 de
mayo de 1985, pues establece en su artculo 9 que los contratos de arrendamiento de viviendas o locales de negocio
tendrn la duracin que libremente se estipule por las partes, suprimindose el rgimen de la prrroga forzosa;
posibilitando tambin (art. 8) la libre transformacin de
viviendas en locales de negocio. Este RDL no era una ley
civil, sino una norma de poltica econmica, no pretenda
287
Este Real Decreto-Ley no tiene efectos retroactivos, sino se dicta

exclusivamente para los contratos que se concierten a partir del 9 de
mayo de 1985. Con lo que a partir de esta norma conviven dos regmenes diversos: el de los contratos sometidos al TR de 1964, y los
que se concierten con arreglo a la nueva normativa, sin dicha prrroga forzosa. Introduce en consecuencia una gran complejidad al
superponer dos regmenes diversos. Por otra parte, el suprimir de
modo tajante la proteccin del arrendatario (prrroga, subrogacin
y traspaso) en los nuevos contratos sometidos al RDL, supona un
cambio demasiado radical para un derecho que haba cristalizado
tras ms de cincuenta aos de aplicacin; y suprimir de un plumazo, por un decreto de medidas econmicas los aspectos tuitivos del
arrendatario, desarraigado del propio sistema civil de referencia,
era desconocer que el arrendamiento en los tiempos modernos es
algo ms que un mero contrato, pues plasma el arraigo de una familia a una vivienda, y a su vez presta un medio de vida a una importante clase comercial urbana (la clientela e idoneidad de un local de
negocio). El decreto Boyer dio lugar tambin a los contratos de
corta duracin, favorecidos en ocasiones puntuales por la necesidad
o escasez de vivienda, que se estimaron como lesivos y que tendan
en ocasiones a elevar desmesuradamente las rentas en un sector o
poblacin, con lo que la medida era contraproducente para la propia finalidad del RDL de limitar la inflacin y favorecer la actividad
econmica.
Con estos antecedentes, la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, introduce un nuevo sistema mucho ms sencillo
de regulacin de los arrendamientos urbanos, que los
aproxima al rgimen general del arrendamiento de cosas.
La nueva Ley, dada su simplificacin sistemtica no utiliza la tcnica tradicional en los arrendamientos urbanos
del texto articulado, que refunde normativa dispersa en
288
URBANOS: 2. CONTRATOS SOMETIDOS AL TR DK 1464
armona con unos principios (Ley de bases), sino que pasa

a regular directamente la materia, siendo dos sus preocupaciones Fundamentales: una cierta proteccin de la familia en un perodo reducido de prrroga legal de garanta, y
el derecho transitorio, esto es el modo de liquidar las
situaciones surgidas tras medio siglo de proteccin pblica de los arrendatarios. Algn comentarista ha llegado a
comentar que la proteccin del arrendatario es anecdtica, y que la esencia y justificacin de la nueva regulacin
es el derecho transitorio.
arrendamiento de vivienda, limita su duracin al suprimir

el derecho de cesin de la vivienda, excepto en procesos
matrimoniales, optando por una limitacin radical de la
subrogacin mortis causa. Y respecto de los locales de
negocios, limita tambin drsticamente el derecho de traspaso, que no se ha incorporado al nuevo texto legislativo y
slo se conserva para los contratos surgidos al amparo de
la legislacin del 64; y en cuanto al derecho de subrogacin, se establece como principio general que slo se permite en supuestos muy concretos y a favor de un reducido
nmero de familiares. La nueva ley establece tambin
como principio la actualizacin gradual de las rentas de
los locales y viviendas sometidos a la legislacin de 1964.
Abandona la nueva ley la distincin anterior entre

arrendamientos de vivienda y arrendamientos de local de
negocio, para pasar a distinguir entre arrendamientos
de vivienda y arrendamientos para usos distintos de los de
vivienda. La proteccin en que se va a centrar la nueva
regulacin es as el contrato de alquiler de vivienda. La
nueva ley parte de fijar un plazo de duracin mnimo de
los contratos de inquilinato de cinco aos, con perodos
de prrroga tcita de un ao durante los tres aos primeros; para limitar los contratos de corta duracin, que slo
son posibles en el marco del hospedaje; dentro de este
plazo mnimo legal, se introducen distintas normas de
proteccin de la familia como derecho de subrogacin en
caso de fallecimiento del arrendatario, o continuacin
tras la renuncia del mismo, previndose tambin un rgimen de adquisicin preferente de la vivienda a precio de
mercado. Se trata en todo caso de una proteccin muy
limitada a favor de la familia y dentro de un reducido
plazo de prrroga legal. En los arrendamientos de usos
distintos de vivienda, el espritu es dejar su contenido a la
libre voluntad de las partes, aunque tambin recoge alguna medida especial de proteccin del arrendamiento que
estudiamos en particular a continuacin.
La nueva ley introduce un complejo rgimen transitorio
que afecta a los contratos sometidos al TR de 1964, y cuyo
espritu es liquidarlos aunque con una cierta proteccin de
los derechos adquiridos por el arrendatario. Respecto del
289
La nueva ley ha sido acogida favorablemente por los diversos

sectores econmicos implicados, pues la complejidad del sistema de
1964 y la radicalidad de la reforma de 1985, aconsejaba una prudente aproximacin al tema, que parece haberse desarrollado con
correccin tcnica e inspirndose en el modelo de la LAR. La limitacin de los derechos de los arrendamientos celebrados con anterioridad a 1985, y la actualizacin de las rentas, era una necesidad
perentoria; y la asuncin unitaria de un rgimen detallado de derecho transitorio es un gran acierto, pues los dos sistemas del 64 y del
85 existentes con anterioridad, de mxima proteccin y mximo
liberalismo, se coordinaban difcilmente. La experiencia de estos
aos muestra que ha descendido de modo notorio la litigiosidad, y
que la litigiosidad existente se sigue an refiriendo en gran medida
a los contratos celebrados bajo la legislacin del 64.
2.
Rgimen de los contratos sometidos al TR

de 1964
Como principio, la Ley de 1994 establece la irretroactividad de su normativa para los contratos concertados antes
de su entrada en vigor. Por tanto los contratos de inquilinato y local de negocio celebrados antes del 9 de mayo de
1985, que continen subsistentes a la fecha de entrada en
vigor de la Ley de 1994, continan rigindose por el TR de
1964.
290
291
URBANOS: 2. CONTRATOS SOMETIDOS AL TR DE 1464
Sin embargo este principio de irretroactividad tiene

dos grandes excepciones: en primer lugar, aquellas normas
de la Ley de 1994 que se aplican con carcter general a
todos los contratos de arrendamiento, cualquiera que sea
la fecha de su constitucin; y en segundo lugar, las importantes limitaciones y restricciones a los derechos de
adquisicin preferente, la subrogacin y traspaso de
dichos contratos que se desarrollan en la propia disposicin transitoria segunda y tercera de la ley. La disposicin
transitoria segunda reduce la duracin temporal de la
vigencia de la prrroga legal de los contratos de inquilinato, y tambin limita los posibles beneficiarios de la subrogacin; y la disposicin transitoria tercera lo mismo respecto de los contratos de arrendamiento de local de
negocio. Estas disposiciones transitorias suavizan en la
prctica el conflicto que plantea la subsistencia de dos
regmenes distintos de arrendamientos urbanos, y limita
drsticamente la proteccin del arrendatario que otorgaba el texto de 1964.
En el TR de 1964, las obras inconsentidas, cuando no

son necesarias, son causa de resolucin del contrato de
arrendamiento, sin perjuicio de la posibilidad de adaptar
el local de negocio con autorizacin judicial, o de realizar
obras menores en la vivienda afianzando la restitucin de
la misma a su estado originario (art. 114.7). En el nuevo
texto se prev con carcter general, cuando el arrendatario sea minusvlido, o lo sean su cnyuge, familiar o convivente por relacin de afectividad, el derecho a realizar
las obras necesarias de adaptacin de la vivienda, sin perjuicio de su obligacin de reponer la vivienda al estado
anterior al extinguirse el arrendamiento, si as lo exige el
arrendador (art. 24).
2.1.
PRINCIPIOS DE LA LEY DE 1994 ESTABLECIDOS

CON CARCTER GENERAL
Algunos principios de la Ley de 1994 se aplican a todos

los contratos de arrendamiento cualquiera que sea la
fecha de su constitucin. Se aplican por tanto con carcter
retroactivo cualquiera que sea la fecha del arrendamiento.
Por aplicacin de los principios relativos a la vivienda habitual de los cnyuges en el rgimen econmico
del matrimonio (art. 1.320 CC), se aplica con carcter
general el derecho del cnyuge que convive con el arrendatario a continuar en el arrendamiento en caso de no
renovacin, desistimiento o renuncia del arrendamiento
(art. 12), o en caso de atribucin de la vivienda en los
procesos de separacin, divorcio o nulidad del matrimonio (art. 15).
En aplicacin de la disposicin transitoria segunda B.9.

En el arrendamiento de vivienda se suprime el orden de
preferencia en las subrogaciones legales por causa de
muerte prevista en el TR de 1964, y se sustituye por el
orden de preferencia del artculo 16 de la Ley, que pretende recoger los nuevos principios constitucionales sobre la
familia y proteccin de minusvlidos, lo que entendemos
que ser tambin aplicable al rgimen de la subrogacin
de los locales de negocio.
Con carcter general se permite tambin en la misma
disposicin transitoria segunda que el arrendador pueda
repercutir al arrendatario el importe total de la cuota del
impuesto sobre bienes inmuebles que corresponda al
inmueble arrendado (10.2), y el coste de los servicios o
suministros que se produzcan a partir de la entrada en
vigor de la Ley (10.5), fijndose tambin un rgimen
comn de repercusin por obras, lo que segn la disposicin transitoria tercera se aplica tambin a los arrendamientos de local de negocio.
Segn la disposicin transitoria sexta, los preceptos
procesales de la vieja normativa no son aplicables tras la
promulgacin de la nueva ley, y hay que entender con
carcter general aplicable el nuevo derecho procesal.
CAP. X.LEGISLACIN ESPECIAL DE A R R E N D A M I E N T O S
URBANOS: 2. CONTRATOS SOMETIDOS AL TR DE I 964
La jurisprudencia constitucional ha incidido tambin de modo

reiterado en declarar inconstitucionales algunos preceptos de la
LAU de 1964, o alguna de las interpretaciones de dichos preceptos
efectuadas por los tribunales civiles. As las SSTC 1 67/1997, de
13.10, 90/1995, de 14.6, declaran inconstitucional el trato de favor
de los funcionarios del artculo 64.1 de la LAU, en la denegacin de
la prrroga legal por necesidad del arrendador; la STS 340/1993, de
16.11, declara inconstitucional la mencin de la Iglesia Catlica en
el artculo 76.1 de la LAU; y reiteradas sentencias (SSTC 47/1993, de
8.2, y 6/1993, de 18.1) establecen que la convivencia more uxorio
debe equipararse al matrimonio a efectos del derecho de subrogacin o cesin de los contratos de arrendamiento. Diversas sentencias interpretan tambin como contrario al derecho a la tutela
judicial efectiva el requisito de la consignacin de rentas del artculo 148 de la LAU, como requisito previo a la interposicin de los
recursos.
En los arrendamientos sometidos al TR de 1964, la disposicin transitoria segunda.A.3, prr. 2, de la Ley de

1994, excluye expresamente el derecho de adquisicin
preferente en los casos de adjudicacin por divisin de la
cosa comn (art. 47.3 TR) si la comunidad es anterior a la
celebracin del arrendamiento. En el TR de 1964 el tanteo
y retracto en la divisin de la cosa comn, que no exista
en la divisin de herencia, tena un sentido protector del
rgimen imperativo de la LAU, para evitar la preconstitucin de situaciones fraudulentas, pero pareca a un cierto
sector doctrinal una ampliacin desmesurada del mbito
de aplicacin de la ley. El nuevo texto considera que el que
celebra Lin contrato de arrendamiento con los comuneros
debi conocer que esta situacin estaba llamada a extinguirse y por ello en el momento de la divisin no se le
otorga derecho alguno de adquisicin preferente.
292
2.2.
LA MODIFICACIN DE LOS DERECHOS DE TANTEO

Y RETRACTO DEL ARRENDATARIO REGULADOS EN EL TR
DE 1964 POR LAS DISPOSICIONES TRANSITORIAS
DE LA LEY DE 1994
El TR de 1964 regula detalladamente el derecho de tanteo y retracto del inquilino y del arrendatario de local de
negocio (arts. 47 y sigs.), ambas instituciones se regulan
tambin en la Ley de 1994.
Aparte de ciertas modificaciones en los pla/.os para el ejercicio
de los derechos de adquisicin preferente y de caducidad de los
derechos, que se reducen en la nueva normativa (as sesenta das
para el tanteo en el TR de 1964 y treinta en el art. 25 de la Ley de
1994), la diferencia fundamental entre ambas normativas estriba en
que en el nuevo texto legal se suprimen las restricciones que el
arrendatario adquirente tena para la enajenacin posterior de la
vivienda retrada (arts. 51-53 del TR de 1964) y el orden de prelacin
de venta del arrendador si era titular de varias viviendas (art. 53), y
sobre todo se suprime el derecho del arrendador de adquirir la
vivienda capitalizando la renta (art. 53), por lo que en el nuevo rgimen de los arrendamientos urbanos, el arrendatario retrayente
deber pagar en todo caso el precio efectivo de venta del contrato
principal.
2.3.
293
LA MODIFICACIN DEL RGIMEN DE LA PRRROGA

LEGAL DE LOS ARRENDAMIENTOS DE VIVIENDA Y LOCAL
DE NEGOCIO REGULADOS EN EL TR DE 1964
POR LAS DISPOSICIONES TRANSITORIAS
DE LA LEY DE 1994
El TR de 1964 regula un rgimen de prrroga legal del

contrato de inquilinato que alcanza toda la vida del arrendatario y dos subrogaciones tras su fallecimiento. La primera subrogacin (art. 58) a favor del cnyuge y descendientes en todo caso, y de ascendientes y hermanos que
hubiesen convivido con el arrendador en los dos aos
anteriores; y la segunda subrogacin (art. 59), a la muerte
del primer subrogado, en favor del cnyuge y descendientes. En los arrendamientos de los locales de negocio tambin se prev su prrroga durante toda la vida del arrendatario, y por dos subrogaciones, con mayor amplitud an
que el contrato de inquilinato, pues la misma se establece
a favor de los herederos legales, o a falta de los mismos o
si stos rechazan el llamamiento a la prrroga a favor de
URBANOS: 2. CONTRATOS SOMETIDOS AL TK I)K I'K, I
los socios, y ello sin perjuicio al derecho a elevar la renta

como si se tratase de un traspaso (art. 60). Regulndose
tambin un complejo rgimen de excepciones a la prrroga legal de viviendas y locales de negocio (arts. 62-94), que
no vamos a estudiar aqu.
ciones. El nuevo rgimen prev una sola subrogacin a

favor del cnyuge (o en su defecto de hijos, o en su drkvlo
de ascendientes), y con carcter excepcional una segunda
subrogacin limitada a los hijos del arrendatario en ciertos casos.
La prrroga legal se completa con el rgimen de la

cesin de vivienda nter vivos. El arrendatario puede ceder
el arrendamiento a favor de ciertos familiares, derecho
que se establece en todo caso respecto del cnyuge, de
ascendientes o descendientes que conviviesen con el
arrendatario en los dos aos anteriores, o de hermanos
que conviviesen en los cinco aos anteriores (art. 24); y
por su parte el arrendatario de local de negocio puede
tambin enajenar el derecho de arrendamiento en lo que
se denomin derecho de traspaso, mediante pago de precio del local de negocio sin existencias, a cualquier tercero
(art. 29), reconocindosele al arrendador en este caso
derecho de tanteo (art. 35) y retracto (art. 36), y de no ejercitarse este una participacin en el precio del traspaso
(art. 39).
La primera subrogacin se reconoce a favor del cnyuge no separado del arrendatario, a quien se equipara cualquier conviviente (B.7), o en su defecto los hijos que conviviesen con l durante los dos aos anteriores a su
fallecimiento, en cuyo caso esta subrogacin a favor de los
hijos est limitada: a dos aos, o cuando el hijo alcance la
edad de veinticinco aos si esta fecha es posterior; y slo
se prorroga durante la vida del hijo si en el momento de la
subrogacin est afectado por una minusvala superior al
65 por 100, si fueran mayores de sesenta y cinco aos o
percibieren pensiones por jubilacin, invalidez absoluta o
gran invalidez. En defecto de hijos, se podrn subrogar los
ascendientes del arrendatario que estuviesen a su cargo y
que hubiesen convivido con l al menos los tres aos anteriores a su fallecimiento.
La disposicin transitoria segunda.A.3 suprime para

los arrendamientos sometidos al TR de 1964 el derecho de
cesin nter vivos del contrato de inquilinato, sin perjuicio
del derecho del cnyuge a continuar el arrendamiento en
los trminos del artculo 12 que hemos examinado anteriormente. La misma disposicin transitoria restringe
tambin de un modo drstico el derecho de subrogacin
en la vivienda o local de negocio y el derecho de traspaso
del local de negocio, en los trminos que estudiamos a
continuacin.
Excepcionalmente se prev una segunda subrogacin

slo en el caso de que el primer subrogado fuera el cnyuge, y al tiempo de esta primera subrogacin hubiese hijos
del arrendatario que conviviesen con l; en este caso la
segunda subrogacin a favor de hijos esta limitada: a dos
aos, o cuando el hijo alcance la edad de veinticinco aos
si esta fecha es posterior; y slo se prorroga durante la
vida del hijo si en el momento de la subrogacin est afectado por una minusvala superior al 65 por 100, si fueran
mayores de sesenta y cinco aos o percibieren pensiones
por jubilacin, invalidez absoluta o gran invalidez.
2.3.1.
Si de acuerdo al anterior rgimen legal ya se haba producido

una subrogacin (B.5), se autoriza una segunda a favor del cnyuge
no separado hasta su fallecimiento, y en su defecto los hijos que
habitase en la vivienda arrendada y hubiesen convivido con l en los
dos aos anteriores a su fallecimiento. Si bien esta segunda subrogacin a favor de los hijos est limitada: a dos aos, o cuando el hijo
294
La subrogacin en el contrato de inquilinato,

de los contratos sometidos al TR de 1964,
tras la Ley de 1994
El TR de 1964 prevea la posibilidad de dos subroga-
Ji)S
296
alcance la edad de veinticinco aos si esta fecha es posterior; y slo

se prorroga durante la vida del hijo si en el momento de la subrogacin est afectado por una minusvala superior al 65 por 100, si fueran mayores de sesenta y cinco aos o percibieren pensiones por
jubilacin, invalidez absoluta o gran invalidez, en los mismos trminos que veremos en el apartado siguiente. Si de acuerdo al anterior
rgimen de prrroga legal en el contrato de inquilinato ya se haban
producido las dos subrogaciones legales (B.6), no se autorizan ulteriores subrogaciones.
La disposicin transitoria segunda prev tambin un

complejo rgimen de actualizacin progresiva de la renta
en los contratos sometidos al TR de 1964, que no es automtica sino a instancias del arrendador (nmero 11). A
tenor de la regla sexta, el arrendatario puede oponerse a
dicha actualizacin, pero si el arrendatario se opone a la
actualizacin estos contratos de inquilinato quedarn
entonces extinguidos en ocho aos, a partir del requerimiento fehaciente de actualizacin del arrendador.
2.3.2.
Rgimen de los arrendamientos de local de negocio

sometidos al TR de 1964, tras la entrada en vigor
de la Ley de 1994
Es el tema desarrollado en la compleja disposicin

transitoria tercera, extraordinariamente compleja y de
redaccin tortuosa, que estudiaremos aqu brevemente en
sus principios fundamentales, presidida por el nuevo espritu de la ley que es limitar drsticamente la proteccin
del arrendatario de local de negocio, se persigue en definitiva recuperar el carcter esencialmente temporal de todo
arrendamiento de local de negocio, pues como hemos
visto la nueva ley protege fundamentalmente el arrendamiento de vivienda (art. 1), considerando que la proteccin especial del arrendamiento de local de negocio es una
situacin antieconmica a extinguir, pues la nica proteccin que merece el arrendatario de local de negocio es la
de su clientela, pero no la detentacin del local en s.
2.3.2.1.
297
La subrogacin en el arrendamiento de local

de negocio de los contratos sometidos al TR
de 1964, tras la Ley de 1994
La disposicin transitoria tercera limita drsticamente

el derecho de subrogacin en el arrendamiento de local de
negocio. Con carcter general se establece que el arrendamiento a favor de una persona fsica se extingue por su
muerte o jubilacin (disposicin transitoria tercera.B.3).
La primera subrogacin se establece exclusivamente a
favor del cnyuge que contine la misma actividad hasta
su jubilacin o fallecimiento, o en su defecto o renuncia
en favor de un descendiente del arrendatario que contine
su actividad por veinte aos desde el 1 de enero de 1995,
fecha de entrada en vigor de la Ley. La segunda subrogacin se establece exclusivamente cuando la primera se
hubiese producido a favor del cnyuge, a favor de un descendiente del arrendatario que contine la actividad y
hasta completar los veinte aos desde la entrada en vigor
de la Ley. Cuando los arrendamientos se hubieran efectuado a personas jurdicas, el plazo mximo de duracin es
de veinte aos, limitndose a cinco aos si la superficie
del local es superior a los 2.500 m2 o cuando no se desairo
lien actividades comerciales segn la tarifa del impuesio
en el que coticen.
Si ya se haban producido dos subrogaciones de acuerdo : i l
artculo 60 del TR de 1964, no se dar ulterior subrogacin. Si de
acuerdo a dicho artculo se haba ya producido una subrogacin n < >
habr lugar a la segunda subrogacin.
2.3.2.2. El traspaso de local de negocio,

en los contratos sometidos al TR de 1964,
tras la aprobacin de la Ley de 1994
En este punto el texto de la ley es muy poco afortunad)
y se presta a interpretaciones distintas. La i n l c r p i v i . u ii
ms comn es que el derecho de traspaso permite la continuacin del arrendamiento por el cesionario durante un
mnimo de diez aos. Como la filosofa de la ley es que los
contratos de arrendamiento de local de negocio se terminen a los veinte aos, salvo el respeto al derecho vitalicio
del arrendatario y su cnyuge, el principio fundamental es
que el derecho de traspaso no permita extender el arrendamiento ms all de los veinte aos desde la aprobacin
de la ley, por eso ningn traspaso permite que el derecho
perdure ms all del 2015.
de los locales de negocio sometidos al TR de 1964 que no

vamos a examinar aqu, conviene sin embargo destacar
(C.7) que si el arrendatario acepta por iniciativa propia o a
instancias del arrendador una actualizacin de la renta al
100 por 100, sin acogerse al sistema de progresividad establecido podr ampliar los plazos de permanencia en el
local de negocio en cinco aos. Y por otra parte si el arrendatario no acepta los requerimientos de revisin el contrato se extinguir cuando venza la quinta anualidad contada
desde la entrada en vigor de la ley (C.8).
298
La razn fundamental es que en el rgimen del TR de 1964 el

cesionario no contina el contrato del cedente, sino que inicia un
arrendamiento nuevo con el consiguiente derecho a dos subrogaciones, que hacen del derecho de arrendamiento del local de negocio
un derecho prcticamente indefinido. En el nuevo texto el cesionario ni contina el derecho del cedente ni adquiere un nuevo arrendamiento protegido, sino que se encuentra en una situacin ex novo
limitada legalmente al ao 2015. Es decir, si el traspaso se efecta
en el ao 2013, slo podr durar hasta el 1 de enero del 2015. Por la
misma razn es muy dudoso que el que adquiere por traspaso
pueda traspasar de nuevo, y en todo caso el nuevo traspaso no da
derecho a exceder de los lmites temporales del primer traspaso, y el
derecho de subrogacin del que adquiri por traspaso, de reconocerse, tampoco podr exceder de ese lmite.
Si el traspaso se hubiese efectuado en los diez aos anteriores a la entrada en vigor de la ley, esto es, despus del 1 de
enero de 1985, y antes del 1 de enero de 1995, la duracin
ser de cinco aos ms que los sealados anteriormente, lo
que significa que en estos contratos se limita la duracin de
los mismos sin que se acepte su carcter vitalicio ni una
duracin de la subrogacin ms all del ao 2020.
2.3.2.3.
La actualizacin de la renta de los locales

de negocio sometidos al TR de 1964
La disposicin transitoria tercera prev tambin un

complejo rgimen de actualizacin progresiva de la renta
2.3.2.4.
299
Otros derechos del arrendatario de local

de negocio sometidos al TR de 1964,
despus de la Reforma de 1994
La drstica reduccin de los derechos del arrendatario,

no hace olvidar al legislador que el arrendatario ha podido
generar una clientela en su local y que tiene tambin una
especial vinculacin con dicho local. Por eso se regula el
derecho del arrendatario a una indemnizacin de dieciocho
mensualidades de la renta vigente a la extincin del arrendamiento si antes del transcurso de un ao desde la extincin del mismo se comienza a ejercer en el local una actividad afn a la del arrendamiento extinguido (E. 10), derecho
que debemos interpretar como anlogo al que el artculo 34
reconoce a los contratos sometidos a la nueva ley.
Se otorga igualmente un derecho preferente al arrendatario para continuar en el local arrendado si el arrendador pretende celebrar un nuevo contrato de arrendamiento antes de haber transcurrido un ao desde la extincin
legal del arrendamiento anterior, derecho que se ejercita
mediante tanteo o retracto legal, subrogndose en las condiciones del nuevo contrato pretendido. Derecho incompatible con la indemnizacin prevista en el apartado anterior, pudiendo en arrendatario optar entre uno u otra
(E. 11).
300
3.
CAP. X.LEGISLACIN ESPECIAL DE A R R E N D A M I E N T O S
URBANOS: 4. LOS ARRENDAMIENTOS EN LA LEY 29/1994
Arrendamientos sometidos al rgimen

del RDL 2/1985, de 30 de abril, sobre medidas
de poltica econmica
expresa a la prrroga en una clusula del contrato, circunstancia

relativamente corriente en el perodo inmediato de promulgacin
de la ley, en que las partes se crean an sometidas al rgimen de
prrroga legal.
Los contratos sometidos al RDL 2/1985, se rigen en su

duracin y renta por el libre acuerdo de las partes, y no se
prev prrroga legal, por ello apenas plantean problemas
de derecho transitorio.
La disposicin transitoria primera establece que se
regirn por el propio RDL 2/1985, y en lo no dispuesto por
el mismo por el TR de 1964; ello sin perjuicio de la aplicacin de las normas comunes del nuevo lexto legislativo
que hemos referido en el encabe/amiento, algunas de las
cuales se encuentran expresamente mencionadas en la
citada disposicin transitoria primera; y hay la clara tendencia doctrinal y jurisprudencial de aplicar a estos contratos, salvo en el rgimen de duracin y prrroga, el
nuevo rgimen legal de la Ley de 1994. La nica especialidad reseable de estos contratos se refiere a la tcita
reconduccin de los arrendamientos de inquilinato, que lo
ser por un plazo de tres aos, rigindose el arrendamiento renovado por lo dispuesto en la Ley de 1994 para los
arrendamientos de vivienda.
El problema fundamental que se plante en la doctrina y jurisprudencia sobre la interpretacin del artculo 9 de citado RDL, fue
el de determinar si la supresin de la prrroga operaba de modo
automtico tras la promulgacin de la norma, o si se facultaba a las
partes a suprimir la prrroga entendindose el contrato sometido a
la misma a falta de declaracin en contrario. La jurisprudencia del
TS se ha decantado claramente por la tesis de la supresin automtica, y celebrado un contrato de arrendamiento de local de negocio
vigente el RDL, no se puede presumir que las partes han pactado
una prrroga si no lo establecen expresamente (SSTS 16.6.93,
18.3.94, 6.3.97); aunque el sometimiento a prrroga forzosa puede
convenirse expresa o tcitamente, la STS 4.2.92 deduce por ejemplo
el pacto de prrroga forzosa de la existencia de clusula de estabilizacin para un contrato de larga duracin, y de la autorizacin para
realizar costosas obras de adaptacin, la STS 20.4.93, de la reciprocidad de las clusulas del contrato, y la STS 14.6.94 de la reerencia
4.
301
Los arrendamientos urbanos en la Ley 29/1994,

de 24 de noviembre
El nuevo rgimen legal ha simplificado radicalmente el

sistema legal de los arrendamientos urbanos, limitando
drsticamente la proteccin del arrendatario. La proteccin legal se dispensa con un sentido principalmente
familiar, en los arrendamientos para vivienda permanente
del arrendatario y su familia, regulando un pla/o mnimo
legal, un rgimen preferente de cesiones y subrogaciones,
pero exclusivamente dentro de este plazo legal, el derecho
de tanteo y retracto a favor del arrendatario, y la pervivencia del derecho a favor de ciertos familiares en caso de
desistimiento o renuncia del arrendatario. Por su parte en
el arrendamiento de uso distinto del de vivienda se prev
tambin el tanteo y retracto a favor del arrendatario y un
rgimen de proteccin de la clientela generada. En todo lo
dems el arrendamiento urbano tiende a asimilarse al
rgimen legal contractual comn de los arrendamientos
de cosas, incorporando los principios de la prctica del
sector en tenias como actualizacin de la renta o rgimen
de obras y mejoras en la finca arrendada, con lo que se ha
simplificado el sistema y reducido la litigiosidad.
4.1.
4.1.1.
EL ARRENDAMIENTO DE VIVIENDA
Definicin
Se define legalmente como aquel que recae sobre una

edificacin habitable cuyo fin primordial sea satisfacer la
necesidad de vivienda del arrendatario (art. 2), o su fami-
CAP. X.LEGISLACIN KSPKCIAL DE ARRENDAMIENTOS
lia (cnyuge o hijos dependientes, art. 7). Lo que es una

triste definicin en la que lo definido entra en la definicin. Parece que la nocin de vivienda debi definirse en
funcin de dos factores: el ser residencia habitual del
arrendatario o su familia, y ser susceptible de aprovechamiento por tener los servicios propios de un espacio habitable (ventilacin, agua, luz, etc.), y ser susceptible de
aprovechamiento independiente por tener salida propia a
la calle o a un elemento comn. La habitabilidad se funda
en la correspondiente licencia administrativa y el aprovechamiento independiente distingue el arrendamiento del
contrato de hospedaje.
(art. 9); si las partes no establecen un plazo expresamcnkse entiende celebrado por un ao (art. 9.2).
302
La nueva ley incorpora la novedad (art. 2.2) de que la nocin de

vivienda no slo se refiere al espacio habitable, sino tambin a sus
accesorios (el mobiliario en particular) anejos y dependencias
(como la plaza de garaje, trasteros, departamento procomunal,
etc.). No se pueden en consecuencia, como suceda en el anterior
texto legal, distinguir entre la cosa en s y sus accesorios o anejos,
considerndose en el presente texto dichos accesorios y anejos
como inmuebles por destino (art. 334 CC), que siguen el rgimen
legal del inmueble al que estn incorporados y que son inseparables
del mismo, por ejemplo tanto a efectos de prrroga como a efectos
de ejercicio del derecho de adquisicin preferente en su caso.
La cesin y el subarriendo se permiten slo con consentimiento expreso del arrendador (art. 8), permitindose slo el subarriendo parcial, y no el subarriendo total.
La consecuencia en caso de subarriendo total es que el arrendatario desaparece, y el subarrendatario ser tratado como arrendatario del arrendador, sin que el subarriendo total haya de ser declarado
nulo por contravenir las leyes. Se considera que el subarrendatario y
el cesionario continan el derecho de su causante, y por eso su derecho se extingue al extinguirse aquel del que trae causa.
4.1.2.
Duracin
Aun cuando se establece como principio que la duracin del contrato ser el que libremente fijen las partes
303
Se regula un perodo de prrroga forzosa para el arrendador, potestativa del arrendatario, de cinco aos, que se'
denomina duracin mnima del contrato. Llegada la fecha
de vencimiento se prorroga por plazos anuales, salvo que
el arrendatario manifieste al arrendador con treinta das
de antelacin al vencimiento del contrato o de cualquiera
de sus prrrogas su voluntad de no renovarlo.
No procede la prrroga si existe necesidad del arrendador, que
ha debido hacerse constar expresamente en el momento de celebracin del contrato (art. 9.3). La ley no desarrolla qu entiende por
necesidad, lo que puede inferirse de los principios del TR de 1964, si
bien en el nuevo texto la nica necesidad relevante parece ser la del
propio arrendador. Si transcurridos tres meses no hubiese procedido a ocupar la vivienda deber reponer al arrendatario en su uso e
indemnizarle en los trminos legales.
La ley considera este plazo de cinco aos como plazo

de duracin natural del arrendamiento, por eso garantiza su permanencia aunque el derecho del arrendador se
resuelva (art. 13.1), y en general cuando lo hubiese concertado con el propietario segn el registro o quien aparezca con facultades de disposicin (art. 13.3), y aun respecto del adquirente segn el registro que sea tercero
hipotecario (art. 14), sin perjuicio de la extincin del
derecho cuando fuera concertado por el usufructuario o
titular de un derecho temporal de goce, y el arrendatario
lo conociera en el momento de la celebracin del arrendamiento (art. 13.2).
Cumplidos estos cinco aos aunque el arrendamiento fuera por
pacto de duracin superior, el arrendamiento no se garantiza frente
al tercero hipotecario (art. 14), ni cuando se haya resuelto del derecho del arrendador en los trminos del artculo 13. La STS 21.7.98,
establece la doctrina de que resuelto un contrato de compraventa
por falta de pago, el vendedor readquirente ha de soportar el arrendamiento concertado por el comprador antes de la resolucin, aunque la compraventa con pacto comisorio hubiese accedido al regs-
URBANOS: 4. LOS ARRENDAMIENTOS EN LA LEY 29/1 994
tro. Doctrina que lgicamente slo puede referirse al plazo ordinario de duracin del arrendamiento de cinco aos.
sos plazos legales segn haya o no requerimiento (art. 12).

En segundo lugar, el derecho a subrogarse en el arrendamiento puede tambin provenir de los trminos de una
sentencia de nulidad, separacin o divorcio (art. 15). En
tercer lugar el supuesto ms amplio de subrogacin se da
en caso de muerte del arrendatario, fijndose en el artculo 16 un orden de beneficiarios (cnyuge, conviviente
more uxorio, descendientes, ascendientes, hermanos y
minusvlidos), cuyas condiciones y orden de preferencia
daremos por reproducido.
304
Cumplido este plazo de duracin mnima, o en general

el plazo pactado de duracin del contrato si ste fuese
mayor de cinco aos, si ninguna de las partes notifica a la
otra, al menos con un mes de antelacin, su voluntad de
no renovarlo, el contrato se somete a una nueva prrroga
tcita por plazos anuales hasta un mximo de tres aos,
pudiendo slo el arrendatario desistir de la prrroga anual
previa notificacin al arrendador antes del trmino de
cada una de las respectivas anualidades.
El texto legislativo no dice cul ser la consecuencia cumplidos
los tres aos de esta segunda prrroga tcita, y la doctrina se pregunta si se aplica aqu el rgimen general de la tcita reconduccin
del Cdigo civil, yo creo que lo ms razonable es pensar que el texto
legislativo pretende que no se perpeten indefinidamente situaciones arrendaticias, y por ello cumplido el trmino legal y sus prrrogas el detentador se considerar precarista y podr ser desahuciado
en cualquier momento, sin perjuicio de su deber de seguir pagando
la renta hasta su desahucio efectivo, en aplicacin del principio que
prohibe el enriquecimiento injusto.
Cumplido el perodo de duracin natural de cinco

aos, el arrendatario puede desistir del contrato de arrendamiento con el correspondiente preaviso (art. 11), previndose tambin la posibilidad de que para este supuesto
las partes pacten una indemnizacin cuya cuanta mxima se establece tambin en el mismo artculo. El desistimiento y la suspensin del contrato se prevn tambin
cuando el arrendatario deba soportar obras (art. 26).
La ley regula tres supuestos de subrogacin legal en el
arrendamiento del cnyuge o familiares del arrendatario.
En primer lugar, si durante el perodo pactado o durante
su prrroga legal, el arrendatario manifiesta su voluntad
de renunciar o no renovar el contrato, puede el cnyuge
que conviviera con l continuar subrogndose en dicho
arrendamiento previa la notificacin pertinente, en diver-
4.1.3.
305
Derechos y deberes de las partes
El arrendatario tiene como obligacin principal la de

pago de la renta (art. 17), cuyo devengo se prev mensual.
En trminos generales y a falta de pacto en contrario el
arrendador debe asumir los gastos generales de la vivienda y sus tributos, excepto los gastos que se individualicen por contadores individuales (art. 20). Los gastos
generales corren a cargo del arrendador si no se pacta lo
contrario, salvo que sean susceptibles de individualizacin y se correspondan al uso de la vivienda arrendada
(art. 20).
Durante los cinco primeros aos de duracin del contrato, slo se permite la actualizacin anual de la renta
segn la variacin oficial del ndice de precios al consumo, requirindose la notificacin previa para dicha actualizacin (art. 18). A partir del sexto ao la actualizacin
podr hacerse segn hubieran pactado las partes.
Como hemos visto es un principio jurisprudencial consolidado
en tema de arrendamientos, que ninguna revisin de renta tiene
efectos retroactivos sino que empieza a aplicarse desde la notificacin pertinente de la elevacin pretendida, previa la justificacin
correspondiente, si la solicita el arrendatario. Lo cual se aplica
tanto a las revisiones por actualizacin como a las revisiones por
mejora o repercusin de gastos.
Despus de los cinco aos se permite tambin la elevacin de la renta por mejoras (art. 19), no por gastos de
conservacin que son obligatorios (art. 21), aplicando al
capital invertido el inters legal incrementado en tres puntos, sin que pueda alcanzar un aumento de ms del 20 por
100 de la renta anterior. El rgimen de las mejoras se regula en el artculo 22, y puede dar lugar a una reduccin de
la renta o desistimiento del contrato segn los casos.
nes ordinarias (art. 21.4), siendo las obras inconsentidas

causa de resolucin del arrendamiento (art. 27), excepto en
caso de minusvala del arrendador o sus familiares (art.
24), y en todo caso si se realizan obras puede exigir que el
inmueble se reponga a su estado anterior (arts. 23 y 24).
306
La proteccin desorbitante del arrendatario exiga en el antiguo

texto refundido de 1964, repercutir al arrendatario todas las obras
realizadas aunque fueran de conservacin (art. 108), pues de lo contrario el arrendamiento poda resultar a ser una carga para el arrendador que podra llegar a tener que pagar por reparaciones ms de
lo que ingresaba por rentas, el nuevo texto sin embargo subraya que
las obras necesarias de reparacin las debe realizar el arrendador, y
que slo tiene derecho a repercutir el inters de las de mejora. Esto
no significa que el arrendador pueda a su libre arbitrio introducir
mejoras en la finca arrendada que tenga por conveniente, lo que
sera una modificacin objetiva de la cosa que el arrendatario puede
rechazar, sino slo aquellas mejoras que se consideren idneas en
funcin de la naturaleza del inmueble arrendado, como las obras
acordadas por la autoridad competente (art. 26). Normalmente las
mejoras a las que se refiere este artculo son las acordadas legalmente en comunidad de propietarios que el arrendatario debe padecer, como el arreglo de los patios o la construccin de ascensor, o
aquellas mejoras que estn aconsejadas por la naturaleza del
inmueble arrendado (como porteros automticos, tecnologa de
seguridad, servicios de telecomunicacin). A falta de acuerdo, de
mandato de la autoridad competente o de acuerdo vinculante de la
comunidad de propietarios, el arrendatario slo debe padecer aquellas obras de conservacin o mejoras que no puedan razonablemente diferirse (art. 21).
El arrendatario tiene deber de conservarla cosa (art. 23).

De acuerdo con el rgimen general de las obligaciones se
presumirn por su culpa cualquier desperfecto que tuviese
la cosa arrendada en el momento de finalizar el arriendo,
si no hubiese sido oportunamente denunciado antes de
tomar posesin de la cosa arrendada (art. 1.563; STS
9.11.93). El arrendatario no puede realizar obras sin consentimiento del arrendador, salvo las pequeas reparacio-
307
Para garantizar las responsabilidades por la defectuosa conservacin o retraso o impago de la renta se prev la prestacin de una
fianza obligatoria (art. 36), que comprende una mensualidad en los
arrendamientos de vivienda y dos en el arrendamiento para uso distinto de la vivienda, y que puede ser actualizada transcurrido el
plazo de arrendamiento de cinco aos.
El artculo 25 regula un derecho de adquisicin preferente del arrendatario en caso de enajenacin de la vivienda arrendada por el arrendador a un tercero, que se ejercita mediante tanteo si ha habido notificacin previa a la
venta del precio y dems condiciones esenciales de la
transmisin, o de retracto con posterioridad a la venta si
no ha habido la notificacin anterior. Tanteo y retracto que
comprende no slo el inmueble arrendado sino el de todos
los accesorios (muebles, anejos, etc.) con que se enajen.
Tanteo y retracto que se ejercitan por el propio precio de
venta, suprimiendo el sistema de capitalizacin de la
renta del rgimen anterior.
Dicho tanteo o retracto se declaran preferentes a cualquier otro derecho de adquisitivo preferente salvo el
retracto de comuneros o el convencional inscrito en el
registro al tiempo de celebrarse el contrato de arrendamiento. Retracto que no se puede ejercitar en el caso de
venta conjunta con las restantes viviendas o locales que
forman parte de un mismo inmueble.
No queda claro en el texto legislativo si la venta conjunta que
excluye el retracto se refiere a todo el inmueble, o es venta conjunta
la venta por un mismo arrendador de varios pisos o locales en el
mismo inmuebles. Parece que la separabilidad o divisibilidad de la
venta de varios pisos depender de la naturaleza misma de la venta
sin que se puedan dar criterios a priori, y regulando en general este
RI3ANOS: 4. LOS ARRENDAMIENTOS EN LA LEY 29/1994
tema el rgimen ordinario de la divisibilidad o indivisibilidad, sin

que sea un requisito legislativo y por lo tanto sin que pueda aadir
el intrprete el requisito de que se trate de todos los pisos y locales
de un inmueble. En el nuevo texto legislativo se eliminan tambin
las limitaciones a la facultad de transmisin del inmueble de quien
fuera adquirente por tanteo o retracto (art. 51), tambin se establece expresamente que el pacto de renuncia ser vlido en los contratos de duracin pactada superior a cinco aos (art. 25.8).
vicios ordinarios de agua, luz, baos y la correspondiente

licencia administrativa de habitabilidad, lo que excluyelos trasteros, edificaciones provisionales para aperos de
labranza, etc. El propio artculo 3 da un segundo criterio
de normalidad (cuasi-definitorio) en el arrendamiento
para uso distinto del de vivienda, que es el de los arrendamientos de temporada o aquellos otros para ejercitar una
actividad. Lo decisivo en el arrendamiento urbano no es
la actividad en s, sino el local para ejercerla.
308
Aunque la adquisicin preferente se refiera slo a la venta, parece que deber entenderse extensible a todo supuesto de enajenacin
onerosa, como datio in sohitnm o embargo y posterior enajenacin
for/osa. Y en principio parece que el precio de venta que se tendr en
cuenta para el ejercicio del retracto ser el real y no el escriturado.
La ley prev tambin que las partes puedan compelerse
en cualquier momento a la formalizacin en escritura
pblica del contrato de arrendamiento (art. 37) y a su inscripcin en el Registro de la Propiedad (modificacin del
art. 2.5 LH, por la disposicin adicional segunda).
4.2.
4.2.1.
ARRENDAMIENTO PARA uso DISTINTO DEL DE VIVIENDA

mbito de aplicacin
La definicin negativa del artculo 3 hace muy difcil el

determinar el mbito del arrendamiento para uso distinto
del de vivienda. Una interpretacin extensiva le llevara a
abarcar la mayora de los arrendamientos de inmuebles
que no fueran arrendamientos rsticos. El primer criterio
definitorio del arrendamiento para uso distinto de vivienda es el de tratarse de una edificacin. Lo que habr que
entender en principio un local cerrado con salida propia
independiente a un elemento comn o a la calle, lo que
excluye en trminos generales el alquiler de una plaza de
garaje, de una habitacin, y en general de solares, como
una pista de baile, una piscina, pistas de tenis, etc.; y es
ms dudoso si ser elemento determinante de este arrendamiento la habitabilidad, es decir estar dotado de los ser-
4.2.2.
309
Derechos y obligaciones de las partes
La duracin y la renta son las libremente pactadas por

las partes sin que en este punto haya un rgimen protector
como en el arrendamiento de vivienda y no se prev ni
duracin mnima, ni prrroga forzosa, ni actualizacin
legal, ni lmites al incremento de las rentas.
En estos contratos, al contrario del arrendamiento de
vivienda, se permite el subarriendo, parcial o total, v la
cesin del arrendamiento durante todo el tiempo de su
duracin pactada, sin necesidad de consentimiento previo
del arrendador, y sin perjuicio de la facultad de elevacin
de la renta en los trminos del artculo 32. La razn es que
el legislador est pensando en el modelo de local arrendado para el ejercicio de una actividad profesional o comercial en el que el ejercicio de la actividad durante el tiempo
pactado es objeto de una proteccin especfica.
Por la misma razn se regula un derecho de subrogacin legal del heredero o legatario que contine en el ejercicio de la actividad empresarial o profesional, a la muerte
del arrendatario, hasta el cumplimiento del plazo contractual pactado para el arrendamiento.
La LAU no pretende una regulacin exhaustiva de la
figura del arrendamiento de finca urbana para usos distin-
tos del de vivienda, sino slo incorpora un rgimen peculiar

protector, y remite en lo dems al rgimen general del
arrendamiento de cosas o al rgimen del arrendamiento de
vivienda, segn los casos. El cuerpo fundamental de la
regulacin se hace por remisin al arrendamiento de
vivienda. As, artculo 21, rgimen de conservacin, artculos 19, 22, obras de conservacin y mejora, artculo 23,
obras del arrendatario, artculo 25, derechos de adquisicin
preferente, debindose entender admisible su renuncia
desde el inicio del contrato (art. 25.8); remitiendo tambin
el artculo 35 a las causas de extincin del artculo 27; siendo comunes el rgimen de la fianza (art. 36), de la formalizacin del contrato (art. 37) e inscripcin en el registro.
Los criterios son sumamente apriorsticos y por ello difciles de

comprender. Qu sucede si el arrendatario no puede c u m p l i r el
plazo de dichos seis meses por problemas administrativos e inicia la
actividad en el local despus de los seis meses. Y si la inicia en olro
municipio por falta de locales o dificultades extraordinarias pai a
obtener un local idneo en el municipio originario? Acaso no hay
tambin prdida de clientela? Y si la apertura del nuevo local se
hace en un municipio cercano? Tampoco el clculo del valor do la
clientela tiene un modelo seguro. El artculo 34 establece que se calcule de acuerdo a la habida durante los seis primeros meses de la
nueva actividad. Parece darse por supuesto que el valor de la clientela es la diferencia del beneficio econmico entre lo obtenido en el
anterior local y lo obtenido en el nuevo, pero si tenemos en cuenta
los distintos modelos econmicos para establecer un beneficio econmico veremos lo artificioso del criterio. Podemos preguntarnos
es el valor de la clientela perdida el beneficio perdido en los seis
primeros meses de actividad en el nuevo local, o son los seis primeros meses un mero mdulo de referencia indicativo de la clientela
perdida? La primera opcin parece la ms segura, puesto que el criterio del legislador ha sido en todo caso el de mdulos objetivos de
fijacin de la clientela para evitar los conceptos indeterminados que
conducen a las partes a conflictos interminables. Por otra parte en
el calculo de la clientela se toma en cuenta la habida en los seis primeros meses de ejercicio de la actividad en el nuevo local que son
los de adaptacin y no parecen los ms idneos o significativos.
310
4.2.3.
La indemnizacin del artculo 34 de la LAU
La principal novedad introducida por la reforma en

este punto es la sensibilidad por la indemnizacin de la
clientela generada por el arrendatario de un local de negocio. Pero el rgimen que ha establecido para el devengo de
la indemnizacin es complejo, y por eso es de suponer que
ser de aplicacin en contadas ocasiones. Como requisitos
previos se exige que la actividad se haya desarrollado en el
local arrendado durante al menos cinco aos, y que con
cuatro meses de anticipacin a la expiracin del plazo
haya manifestado el arrendatario su voluntad de renovar
el contrato por un mnimo de cinco aos ms y por una
renta de mercado.
31 I
Segundo. Si el arrendador o un tercero desarrollan

dentro de los seis meses siguientes a la terminacin del
arrendamiento la misma actividad o afn en el mismo
local, la indemnizacin por clientela consiste en una mensualidad por ao de duracin del contrato, con un mximo de dieciocho mensualidades.
Para fijar la cuanta de la indemnizacin se prevn dos

supuestos diferentes:
Se prev que a falta de acuerdo sobre la cuanta de la

indemnizacin de la clientela la cuanta haya de ser fijada
por arbitro designado por las partes.
Primero. Si el arrendatario inicia en el mismo municipio la misma actividad, dentro de los seis meses siguientes
a la terminacin del arrendamiento, la indemnizacin
comprende los gastos de traslado y los perjuicios derivados de la prdida de la clientela.
Es de suponer que la exigencia de arbitro se refiera tanto a las

indemnizaciones del nmero 2 como a las del nmero 1, es decir a
las debidas para el supuesto en que el arrendatario inicie la misma
actividad despus de la terminacin del arrendamiento en otro local
del mismo municipio. En todas las cuestiones relativas al nombramiento de arbitros y procedimiento se seguir el rgimen general de
L1RBANOS: 4. LOS ARRENDAMIENTOS EN LA LEY 29/1994
la Ley de arbitraje (36/1988, de 5 de diciembre, a la que se remite la

disposicin adicional sptima).
tinto al de vivienda, siempre que el local haya de ser considerado un elemento determinante de dicha actividad, y no
un mero accesorio a la misma (dada la redaccin amplia
del art. 3.2). Tampoco se refiere al arrendamiento de casinos que excluidos en la legislacin anterior expresamente
no hay razn para que no puedan incluirse en la actual
normativa de arrendamientos con uso distinto del de
vivienda, como sucede con los arrendamientos de temporada (art. 3.2).
312
4.3.
ARRENDAMIENTOS EXCLUIDOS
Se refiere a los mismos el artculo 5 de la LAU de 1994.

a) Viviendas de porteros, guardas, asalariados que
tengan asignadas por razn del cargo que desempeen o
del servicio que presten.
b) Arrendamientos en que la finalidad primordial sea
el aprovechamiento agrcola, pecuario o forestal.
El nuevo texto altera relativamente la redaccin respecto del
texto anterior, que estableca como criterio de calificacin preferente el de la contribucin territorial respectiva. La incidencia
jurisprudencial ha sido con todo escasa, pues para que pudiera ser
considerado parte de un arrendamiento rstico el arrendamiento de
vivienda o local haca falta que el mismo fuera inseparable de la
propia explotacin, lo que no es frecuente en la prctica.
c)
Las viviendas militares o universitarias.
Se trata de una situacin transitoria a extinguir, pues la nueva

legislacin de funcionarios prohibe retribuir a los mismos en
especie, y la situacin de estas viviendas de uso preferente de funcionarios adscritos a los estamentos referidos genera una gran
problemtica administrativa (en cuanto a su control, atribucin y
extincin, conservacin, etc.) y un gran descontento interno en los
propios cuerpos afectados por las injusticias relativas y privilegios
que genera.
Quedan algunas figuras dudosas. El nuevo texto no se

refiere al arrendamiento de industria que era expresamente excluido en el TR de 1964, cuando el arrendamiento no
se refiere a un local sino a una actividad econmica con
vida propia que se ejercita en dicho local. Pero parece que
si la industria se efecta en un local urbano el criterio ha
de ser favorable a considerarlo arrendamiento de uso dis-
313
CAPTULO XI
EL CONTRATO DE SOCIEDAD
1.
1.1.
Concepto
DEFINICIN
Segn la definicin legal, la sociedad es un contrato

por el cual dos o ms personas se obligan a poner en
comn dinero, bienes o industria, con nimo de partir
entre s las ganancias (art. 1.665 CC, similar al art. 116 C
de C). Reiteradamente declara el TS el principio de libertad de forma en la constitucin de la sociedad civil (SSTS
9.10.95, 17.7.96).
Como contrato, la sociedad es una asociacin voluntaria de personas con un inters privado definido: el nimo de lucro. El nimo
de lucro es la diferencia esencial entre la sociedad y las dems asociaciones de inters privado (art. 35.2 CC) o de inters pblico (art.
35.1 CC). La delimitacin bsica de las distintas figuras asociativas
reconocidas con personalidad independiente, esto es, patrimonio
separado y facultad de autogestin, es un problema de Constitucin
material, y la definicin conceptual de las categoras est establecida por la propia Constitucin espaola. Las asociaciones que no
tengan fin de lucro, legalmente permitidas en la Constitucin (art.
22 CE), estn sometidas a una detallada regulacin administrativa,
para garantizar su insercin en el mbito de la actuacin pblica y
poltica [Ley 91/1964, de 24.12, de asociacin, Ley 62/1978, de 4.12,
de partidos polticos (art. 6 CE), y tambin sindicatos y asociaciones
profesionales (art. 7 CE)]. El nimo de lucro es un concepto genrico, el fin especfico de lucro, que define el mbito de actuacin de
una sociedad en el trfico jurdico, es definido por los propios
socios en el contrato asociativo, que es un acto fundacional. La
sociedad se distingue sin embargo de la fundacin como persona
jurdica, en que en la sociedad el fin se fija de acuerdo entre los
socios en el acto fundacional, mientras que en la fundacin el acto
fundacional es un acto unilateral del promotor, que ha de ser de
inters general o pblico; el acto dotacional del fundador o promotor es esencialmente lucrativo y se considera que no puede encubrir
316
CAP. XI.EL CONTRATO DK SOCIEDAD
un nimo de lucro (art. 34 CE, art. 35.1 CC, Ley 30/1994, de 24.11,
de fundaciones). Cuando la asociacin de personas no es constituida voluntariamente, en virtud de un acto o contrato fundacional,
sino que viene predeterminada por la ley, se conoce la figura como
corporacin, persona jurdica definida tambin por su inters pblico (art. 35.1 CC), bien por ra/.ones profesionales (en colegios, art. 35
CE, u organizaciones profesionales, art. 52 CE), bien por su carcter territorial, definindose normalmente como corporaciones los
ayuntamientos, las provincias y las comunidades autnomas (art.
137 CE).
Pero la sociedad es algo ms que un contrato. El contrato social define el acto fundacional, pero la sociedad es
una relacin jurdica duradera, definida desde el derecho
romano por la affectio societatis, la relacin personal de
confian/.a entre los socios, basada en el intuitu personae,
que explica su colaboracin permanente, y que exige una
peculiar fidelidad al espritu del acto fundacional. La
affectio societatis, como algo distinto del consentimiento
inicial que debe permanecer entre los socios, es el alma de
la sociedad civil. La identidad de la sociedad se funda en
la identidad de los socios y se extingue al fallecer stos o
ser incapacitados (art. 1.700.3 CC). En su virtud responden de la gestin ajena y de las prdidas de la sociedad
(art. 1.691 CC), por ella la causa de la sociedad desaparece
al cesar la actividad o la confianza de los socios, pudiendo
en circunstancias ordinarias pedir su disolucin cualquiera de ellos en cualquier momento, y ha de entenderse la
sociedad tcitamente disuelta cuando cesa dicha confianza (SSTS 2.12.93, 10.10.95), y puede pedirse su disolucin
por transgresin a la fidelidad (STS 6.3.92).
Modernamente se toma como modelo de sociedad la sociedad
por acciones, en el que se han perdido los rasgos personalistas, pues
la accin significa una participacin en el capital social, con limitacin de responsabilidad y derecho de voto en la asamblea de accionistas. La sociedad por acciones regida por principios democrticos
en su actuacin y por el formalismo y la eficacia registra! prevalente
de su organizacin, es una elaboracin doctrinal del derecho
moderno. Frente a ello el Cdigo civil est regulando la sociedad en
el modelo clsico de la sociedad romana, regida por la conducta
1.
CONCEPTO
317
ejemplar del varn virtuoso, que basa en la confian/.a y la responsabilidad las relaciones bsicas de la industria y el comercio. La affectio societatis es as un concepto espiritual cercano a las obligaciones
religiosas del culto, que crea un estrecho vinculo de dependencia
entre los socios, similar al matrimonio o a los vnculos fraternos de
la comunidad, en la cual se originara como ficcin de hermanamiento.
1.2.
SOCIEDAD CIVIL Y COMUNIDAD DE BIENES
El Cdigo civil distingue la sociedad de la comunidad

en que la primera tienen personalidad jurdica (art. 1.669
CC), mientras que la comunidad es una situacin meramente incidental de cotitularidad de una cosa (art. 392
CC). La personalidad jurdica de la sociedad distinta de la
de los socios, implica la ajenidad del patrimonio social,
frente al derecho de uso solidario de los bienes comunes
(art. 394 CC), y conlleva la organizacin de un rgimen de
administracin y representacin permanente (art. 1.695
CC), mientras que la gestin de la comunidad se rige por
el rgimen de la mayora (art. 398 CC). La comunidad es
esencialmente divisible (art. 400 CC), frente a la sociedad
que est vinculada a cumplir su fin social contractual (art.
1.700 CC; STS 31.12.96).
En la prctica el rgimen de la sociedad y de la comunidad tiende a aproximarse, pues la sociedad civil supone normalmente la
aportacin de unos bienes a un fondo comn, que no se personifica
drsticamente ante los socios, sino que se aprovecha y gestiona en
comn, y por otra parte la comunidad participa muchas veces del
rgimen de la indivisibilidad, gestin diferenciada y obtencin de
un fin externo a los condueos propio de la sociedad. La jurisprudencia subraya que la comunidad no debe tener nimo de lucro
(STS 1 5.12.92) y que su fin primordial es el uso, disfrute y aprovechamiento en comn de una cosa (STS 24.7.93), caracterizndose la
comunidad por la falta de una actividad negocial diferenciada en el
trfico (SSTS 21.3.88, 13.10.95). En particular la diferencia esencial
en la jurisprudencia parece encontrarse en el rgimen de la liquidacin, pues mientras la comunidad se divide entre los copartcipes, la
318
sociedad se liquida por el rgimen de la particin de herencia (art.

1.708 CC), la jurisprudencia repite incesantemente que la sociedad
irregular se disuelve y liquida por el rgimen de la particin de
herencia (SSTS 16.6.95, 31.7.97, 14.11.97) y nos recuerda que un
negocio familiar no se divide sino que se liquida (STS 3.1.92), lo que
implica el pago de las deudas anterior a la divisin, la valoracin
objetiva de la actividad negocial y no de los bienes mismos aportados, y la atribucin preferente de la empresa familiar a los que continan el negocio y no su venta en pblica subasta en caso de indivisin (SSTS 3.1.92," 17.2.93, 14.10.96).
1.3.
1. CONCEPTO
CAP. XI.EL CONTRATO DE SOCIEDAD
SOCIEDAD CIVIL Y SOCIEDAD MERCANTIL
Los manuales clsicos se abran con largas disquisiciones sobre la delimitacin entre sociedad civil y mercantil.
En el Cdigo la distincin parece estar fundada en un criterio formal, pues se definen como mercantiles las sociedades que se constituyen de acuerdo a las disposiciones del
Cdigo de comercio (art. 116 C de C), exigindose como
requisito constitutivo de las sociedades mercantiles la fundacin escrituraria y la inscripcin en el Registro mercantil (art. 119 C de C), lo que se explica por la excepcionalidad de su caracterizacin, pues las sociedades mercantiles
se van conformando en la prctica, con nombres propios,
en razn de los usos de comercio. El Cdigo civil prev las
sociedades civiles en forma mercantil (art. 1.670 CC), y el
Cdigo de comercio parece contemplar un numerus apertus de sociedades mercantiles (art. 122 C de C), lo que hace
que pocos autores mantengan ya el principio formalista de
delimitacin entre sociedades civiles y mercantiles.
La aproximacin ms general al problema es considerar la sociedad civil un rgimen comn del derecho societario, frente al formalismo y la tipicidad de las sociedades
mercantiles, que tienen un nombre particular y propio en
derecho. La jurisprudencia no considera a la sociedad
civil y mercantil como conceptos contrapuestos, antes al
contrario considera que la regulacin civil y mercantil de
319
las sociedades es complementaria y cita indistintamente

normas del Cdigo civil y del Cdigo de comercio (SSTS
14.4.98, 21.6.98, 6.7.00, en particular, STS 18.11.96, en
materia de disolucin). Las sociedades mercantiles se
configuran en la prctica como tales por tener una mayor
estabilidad y criterios ms seguros de identificacin: nombre, domicilio, permanencia de su actividad en el trfico,
razn social, capital desembolsado, y rganos permanentes de administracin.
Si existe esta mayor personificacin, aunque sus caracteres no
estn formalmente constituidos e inscritos en el registro mercantil,
la jurisprudencia tiende a calificar la sociedad de irregular mercantil (as STS 21.3.98, explotacin de un varadero), la sociedad se calificar como civil o irregular civil si tiene un carcter ms incidental,
basada en la fiducia y confianza, comnmente constituida sin un
contrato formal de sociedad, o actividad econmica basada en relaciones familiares, o en la continuacin de la actividad de los padres.
En la prctica son innumerables las sentencias que resuelven las
cuestiones que plantea la sociedad civil, en pequeos negocios que
empiezan por la va de hecho, como explotacin conjunta de una
farmacia (STS 12.4.00), venta de parcelas (STS 12.12.98), explotacin conjunta de unas fincas (STS 12.3.98), de un comercio de confeccin (STS 31.7.97), de un comercio de venta de muebles (STS
16.7.97), rgimen de las relaciones entre los miembros del conjunto
musical Duncan Dhu (STS 17.2.93), explotacin conjunta de un
supermercado (STS 30.5.92), de una cartera de seguros de automviles (STS 3.4.92); colaboracin negocial de dos hermanos como
albail y como promotor (STS 11.3.00), o colaboracin de dos hermanos en un negocio de ebanistera (STS 14.11.97), continuacin
familiar por la viuda e hijos de la corredura de seguros iniciada por
el padre (STSJ Navarra 20.1.98).
1.4.
SOCIEDADES IRREGULARES CIVILES Y MERCANTILES
Dispone expresamente el Cdigo civil, que la sociedad

irregular carece de personalidad jurdica y se rige por el
rgimen de la comunidad de bienes (art. 1.669).
En la sociedad civil puede haber distintas clases de
320
2.
EL CAPITAL SOCIAL
321
irregularidades: mantener los pactos secretos, u ocultar el

carcter societario de la actuacin del administrador de la
sociedad (art. 1.669 CC), falta de escritura e inventario
cuando se aporten inmuebles (art. 1.668 CC), objeto ilcito
(art. 1.666 CC), clusulas ilcitas (como exclusin de
socios de ganancias o prdidas, art. 1.691 CC), y luego en
la prctica se considera irregular la sociedad civil incidental que no se ha llegado a constituir por escrito, con exacta
determinacin de su capital social; la sociedad mercantil
es irregular por falta de constitucin formal (escritura
pblica e inscripcin en el registro).
se de la misma (SSTS 21.6.90, 22.12.86), carece de personalidad

frente a terceros en lo que a stos perjudica y no en lo que a stos
beneficia (SSTS 13.3.89, 9.2.94), no carece de personalidad frente a
aquellos terceros que conocen su existencia (STS 8.5.97). Su disolucin y liquidacin ha de hacerse normalmente segn las normas del
Cdigo civil y del Cdigo de comercio, y no con arreglo a las normas
de la comunidad, porque as lo exige la proteccin de los terceros
(SSTS 12.7.96, 31.7.97), y la proteccin de los partcipes, pues la
valoracin de un negocio no puede ser el de una parte proporcional
de los bienes aportados, sino la valoracin efectiva de la actividad
negocial que se desarrolla (STS 14.10.96).
En la prctica si hay constitucin formal de la sociedad mercantil, por muy ocultas que permanezcan alguna
de sus clusulas sociales rara vez se le niega por la jurisprudencia personalidad a la sociedad por esta causa, pues
la jurisprudencia slo da trascendencia a los pactos ocultos que sean inmorales, y repite que no hay que confundir
la ocultacin con la informalidad (STS 30.7.96), las clusulas ilcitas raramente producen la negacin de la personalidad de la sociedad pues se tienen por no puestas (STS
25.9.96). La irregularidad queda as referida fundamentalmente en la jurisprudencia a la informalidad de su origen
y actuacin incidental en el trfico, y en la jurisprudencia
la irregularidad de la constitucin de una sociedad no le
impide su vlida actuacin en el trfico jurdico.
1.5.
Para la jurisprudencia la remisin al rgimen de la comunidad

de bienes no puede ser indiscriminada, y se refiere principalmente a
la falta de atribucin o transmisin de la titularidad de los bienes de
los socios a la sociedad, y la inoponibilidad del paci social frente a
terceros en lo que a stos perjudique, pero la sociedad irregular civil
y mercantil es una autntica sociedad si acta en el trfico jurdico
(STS 24.7.93). Tiene plena capacidad procesal tanto para demandar
como para ser demandada (SSTS 28.4.98, 14.12.99). Es una sociedad entre las partes (STS 22.12.86), pues la sociedad civil nace sin
necesidad de un pacto social de constitucin (STS 21.6.90), y entre
las partes ha de regirse por lo pactado (SSTS 30.4.86, 14.10.97), su
irregularidad no puede invocarse por los socios frente a terceros,
pues los que han provocado la irregularidad no pueden aprovechar-
SOCIEDADES UNIVERSALES Y PARTICULARES
El Cdigo regula en detalle la distincin entre sociedad universal y particular, regulando el rgimen de la sociedad universal de
bienes presentes (arls. 1.673 y 1.674 CC) o de ganancias (art. 1.675
CC), prohibiendo en consecuencia la sociedad universal de bienes
futuros, que podra contravenir la prohibicin de pactos sucesorios,
prohibiendo tambin la sociedad universal a quienes no puedan
donarse recprocamente bienes (art. 1.677 CC). Sin embargo la
sociedad universal apenas existe en la prctica, por lo que su previsin es puramente literaria, la jurisprudencia reitera que toda sociedad ha de presumirse particular (SSTS 10.12.93, 18.3.95).
2.
El capital social
El rgimen interno de las relaciones sociales, es decir

la distribucin de las ganancias y prdidas de la sociedad
(art. 1.689 CC), y de la parte que les corresponde de los
bienes sociales en el momento de disolucin y liquidacin
de la sociedad, se fija en funcin de la cuota de participacin del socio en las decisiones sociales.
En la sociedad mercantil el capital social se define formalmente en el momento de constitucin de la sociedad
(art. 125 CC), en la sociedad civil por el contrario no se
exige un establecimiento formal del reparto del capital
social, aunque la participacin de cada socio se fija natu-
322
CAR XI.El, CONTRATO DE SOCIEDAD
2.
EL CAPITAL SOCIAL
323
tura pblica (art. 1.667 CC) y el inventario (art. 1.668 CC), debindose entenderse aportado nicamente su goce y disfrute conservando la propiedad el socio (SSTS 22.12.94, 12.3.98: la explotacin en
sociedad de unas fincas no transmite la propiedad de las mismas a
la sociedad), considerndose ms justa la reversin a los socios de
los bienes inmuebles aportados (STS 28.2.92). La jurisprudencia
establece que debe incluirse en el fondo comn partible el arrendamiento del local aunque est a nombre de uno solo de los socios
(SSTS 30.6.94, 13.1 1.95, 1 1.7.96), y por eso la transmisin de un
local a una sociedad es un traspaso inconsentido (STS 22.12.62); es
cosa comn partible un estanco (STS 27.10.95) y una gasolinera
La nocin de capital destaca la especial trascendencia de la
(STS 3.10.95), aunque administrativamente se encuentre a nombre
aportacin originaria, que es la que a falta de pacto expreso define
de uno de los socios. Tambin se entienden transmitidos a la socieel capital social como la cuota de participacin de cada socio. Las
dad rtulos y marcas, y en general los fondos comerciales y mercandems aportaciones se definen como desembolsos (art. 1.688 CC) \n el sentido
de crditos
contralalaconsideracin
sociedad, que nodeafectan
la
cas,
que merecen
bienesa muebles
(STS
2.11.87).
cuota de participacin, igual que la utilizacin de fondos sociales en
provecho propio no disminuyen dicha aportacin inicial definitoria
El Cdigo sita al socio capitalista en una situacin de
del capital social (arl. 1.682 CC). Sin embargo en el orden civil la
cierta prepotencia respecto del socio industrial, considenocin de capital no es una nocin inmvil, que no pueda modifirando que el socio que lo fuera slo de industria tiene una
carse en el curso de la vida de la sociedad, pues las aportaciones
posteriores del socio que no sean credicticias y que sean consentiparticipacin en la sociedad slo igual al socio capitalista
das por los dems socios, aumentan su cuota de participacin en el
que menos haya aportado (art. 1.689 CC), prohibiendo al
capital social, sin que la modificacin de la cuota de participacin
socio industrial toda injerencia en la gestin y representasea en s misma causa de disolucin de la sociedad (art. 1.700 CC).
ramente en el pacto social inicial (STS 1 8.12.96), a falta

de disposicin expresa en la escritura de constitucin
social, se establece en funcin de las respectivas aportaciones (art. 1.689 CC), pero como es difcil valorar en ocasiones las aportaciones respectivas de los socios, en especial cuando son inmateriales o aportan trabajos y capital,
si no es posible determinar stas se presume distribuido el
capital social en partes iguales (SSTS 2.6.81,5.5.88).
Las aportaciones de los socios pueden serlo en dinero,

bienes e industria. Las aportaciones en bienes deben ser
valoradas en el momento de su aportacin efectiva, segn
la ley del mercado (STS 8.11.93), para poderse fijar la
cuota de participacin en el capital social; estando la
aportacin sujeta a eviccin (art. 1.681 CC), y debindose
intereses, como supuesto legal de mora automtica, desde
que el dinero o los bienes debieron aportarse (arts. 1.681 y
1.682 CC).
El dinero que un socio entrega originariamente a la sociedad en
el momento de constituirse la misma no se presume prestado a la
misma, sino aportacin social (SSTS 23.5.89, 17.6.96), a no ser que
conste expresamente su carcter de desembolso como cantidad
prestada (STS 3.4.82), para pagar deudas sociales o como liquidacin de las prdidas; los bienes inmuebles aportados rio se presumen en principio aportados en propiedad porque ello exige la escri-
cin de la sociedad (art. 141 C de C), obligando por otra

parte al socio industrial a ceder a la sociedad todos los
beneficios que le reporte su trabajo (art. 1.683 CC).
Se trata de normas que la jurisprudencia interpreta como meramente dispositivas. Con todo, la valoracin de los servicios a la
sociedad civil es un lema difcil en la prctica, recordando la jurisprudencia que el socio no puede pretender cobrar sus servicios y
adems participar del beneficio social (STS 6.5.94). En la valoracin efectiva de la parte del socio industrial la jurisprudencia atiende preferentemente a criterios de equidad, y rara vez aplica el principio del artculo 1.689 CC (SSTS 10.11.78,'8.7.86, 8.3.93, 18.12.96,
9.3.98); es dudoso, por otra parte, que el TS trate al socio industrial
de igual modo en el reparto de los beneficios que en el reparto de las
prdidas, que raramente se le exigen ms all del capital social
desembolsado (STS 27.5.95). Por otra parte, considera socio industrial no al que aporta sus servicios ocasionalmente a la sociedad,
sino al que de modo permanente aporta una dedicacin preferente a
la sociedad, considerndose en caso contrario un arrendamiento de
servicios (SSTS 6.7.00, 25.10.99, 5.2.98). Las dems restricciones
324
codificadas a la condicin del socio industrial no parecen tener

mucho sentido en nuestros das: el pacto de no-concurrencia no
puede entenderse tcito en el socio industrial en la sociedad civil
ms que en los trabajos muy especializados, o cuando derive sus
conocimientos de la propia prestacin de su trabajo a la sociedad, y
tampoco tiene sentido negar al socio industrial las facultades de
gestin de la sociedad atribuidas con carcter general al socio.
La sociedad se constituye por el pacto social (art. 1.679

CC), no por la aportacin del capital social. En consecuencia, la falta de aportacin del capital prometido no condiciona la existencia de la sociedad, salvo que deba considerarse un incumplimiento del pacto social especialmente
cuando no sea posible sin la aportacin debida el cumplimiento de los fines sociales (STS 5.5.86). El Cdigo en
principio considera al socio como deudor de la prestacin
prometida, aunque se encuentra en mora desde que debi
aportarla (arts. 1.681, 1.682 CC) debiendo intereses y
corriendo con el riesgo de su destruccin (art. 1.687 CC).
3.
Rgimen de representacin y gestin

de la sociedad
El rgimen de la gestin social parte de distinguir los

actos de administracin ordinaria de los actos de disposicin. Los actos de administracin ordinaria se encomiendan al administrador de la sociedad, que puede serlo cualquier socio si no se ha dispuesto otra cosa, o un rgano
permanente nombrado en la propia escritura de constitucin, o un representante permanente o delegado circunstancial que acta con poderes de los socios. La administracin ordinaria, si no ha habido el nombramiento de un
rgano permanente de gestin de la sociedad, se rige por
el rgimen de la gestin solidaria de los socios, y puede
cada uno de ellos realizar todos los actos de administracin ordinaria salvo el veto previo de cualquiera de los
dems socios, rigiendo en caso de discrepancia el criterio
3.
RGIMEN DE REPRESENTACIN Y GESTIN DE LA SOCIEDAD
325
prevalente de la mayora del capital. Los actos de disposicin, por el contrario, en la sociedad civil, por ser de
estructura personalista, deben efectuarse por unanimidad.
No es fcil determinar en concreto cundo un acto es
de administracin ordinaria o de disposicin. En la gestin de la sociedad, los actos de disposicin inmobiliaria,
de disposicin del capital social, o que afecten a la cuota
de participacin o a los principios constitutivos del pacto
social, o a los acuerdos liquidatorios necesitan el acuerdo
unnime de los socios (argumento ex. art. 1.693, 1.695.4,
1.696 CC, art. 229 C de C; vase STS 2.10.58).
El Cdigo civil regula preferentemente el rgimen de
los actos de administracin ordinaria. En la gestin ordinaria de la sociedad, el Cdigo establece un principio de
libertad de determinacin del rgimen de representacin
y gestin de la sociedad. Si no se ha nombrado un rgano
permanente de gestin y administracin de la sociedad,
todos los socios se consideran solidariamente gestores de
la sociedad, salvo oposicin previa de cuilquiera de los
dems socios (art. 1.695.1 CC, arts. 129, 130 C de C). Si se
pacta por los socios el rgimen de gestin y representacin de la sociedad, deber estarse a lo pactado. Si se
nombran varios administradores cada uno puede ejercer
todos los actos de administracin separadamente, pero
cada uno de ellos puede oponerse a las operaciones de
otro antes de que hayan surtido efecto (art. 1.693 CC).
Debe distinguirse segn el rgimen de representacin y
administracin de la sociedad se pacte o no en el pacto
constitutivo de la sociedad: Si se pacta en el acto constitutivo de la sociedad, el rgimen de administracin y representacin es irrevocable salvo justa causa (art. 1.692 CC,
arts. 132, 148 C de C), y constituye nica causa legitima de
revocacin de los poderes del gestor nombrado en el contrato de constitucin el incumplimiento grave, no meramente ocasional, de los deberes del administrador (SSTS
326
CAR XI.EL CONTRATO DE SOCIEDAD
26.2.90, 24.12.97); en otro caso, el nombramiento de

administrador o representante de la sociedad civil ser
revocable por los socios (art. 1.692 CC), aunque en principio dicha revocacin igual que el nombramiento deber
hacerse por unanimidad, por ser la sociedad civil una
sociedad personalista, por la responsabilidad ultra vires de
los socios, y por deber considerar el rgimen de gestin de
la sociedad un acto dispositivo de la misma.
Una vez que se ha constituido un rgano de gestin
permanente de la sociedad, slo el socio que se presenta
como gestor de la sociedad, con poder expreso, y dentro
de los lmites de ese poder, tiene capacidad para obligar
la sociedad (art. 1.697 CC, art. 127 C de C), sin embargo su
gestin no es libre pues en todo caso tiene una obligacin
de rendicin peridica de cuentas (SSTS 16.5.89, 8.3.93,
3.11.95), y un deber detallado de informacin a los socios
del contenido de su gestin (art. 133 C de C; STS 12.3.94).
Se reconoce tambin el derecho a tener una retribucin
acorde con su d e d i c a c i n y profesionalidad (STS
6.10.90). La funcin del representante o gestor permanente de una sociedad es algo ms que la de un mero
mandatario, pues hay que considerarlo un representante
de la sociedad, y por ello su poder abarca todas las competencias relativas al cumplimiento de los fines sociales
(STS 24.4.73), y en funcin de la teora del factor notorio
el gestor que notoriamente acta en nombre de la sociedad obliga a la misma si su actuacin se produce en el
mbito ordinario del trfico de la misma (jurisprudencia
constante a partir de la STS 8.4.32, as 1 9.7.89, 7.3.90,
7.5.93).
4.
La responsabilidad de los socios

por deudas sociales
Respecto de aquellas deudas sociales que se hayan

constituido dentro del mbito del poder ordinario de ges-
DISOLUCIN DK LA SOCIEDAD C I V I L
327
tin de la sociedad, responden preferentemente los bienes

sociales (art. 1.699 CC), pero los socios responden tambin de dichas deudas con su patrimonio personal, porque
en la sociedad civil no hay limitacin de responsabilidad
al patrimonio social, pudiendo ejercitar tambin los
socios los beneficios de excusin y la accin de sealamiento de bienes sociales, si intempestivamente se le
reclamase el pago personal de una deuda social, y los
acreedores de la sociedad son preferentes a los acreedores
de cada socio sobre los bienes sociales (art. 1.699 CC).
La responsabilidad personal de los socios por las deudas
sociales, cuando no alcanza el patrimonio de la sociedad, es
solidaria (art. 1.698 CC, art. 127 C de C; SSTS 10.4.70,
30.10.90, 8.5.97), principio de solidaridad que con todo ha
suscitado ciertas dudas en doctrina y jurisprudencia. Entre
los socios debern repartirse las deudas de acuerdo a su
participacin en el capital social, lo que propiamente es un
acto liquidatorio de la sociedad, declarndose expresamente la nulidad del pacto que excluya uno de los socios capitalistas de la responsabilidad por las deudas sociales, pudindose pactar la exclusin de responsabilidad por las deudas
sociales exclusivamente del socio industrial (art. 1.691 CC),
exclusin que el Cdigo de comercio da por supuesta para
el socio industrial (art. 142).
5.
Disolucin de la sociedad civil
El rgimen codificado de disolucin de la sociedad

civil esta fundado en el personalismo de las sociedades
civiles, en el que la persona de cada uno de los socios y su
voluntad de permanecer y colaborar con los fines de la
sociedad son el fundamento de su existencia y pervivencia. El intuitu personae define la sociedad civil y la affectio
societatis la sostiene. El Cdigo civil desarrolla este principio en sede de disolucin de la sociedad, y parece partir de
la distincin entre causas de disolucin automtica, y la
328
disolucin voluntaria de la sociedad. Segn el rgimen de

los artculos gemelos 1.680 y 1.700 CC, la sociedad se
disuelve automticamente por tres causas: primero, por
expiracin de su trmino, cuando dicho trmino fue
expresamente pactado en el contrato de sociedad; segundo, por cumplimiento de su finalidad, al que debe asimilarse la imposibilidad de obtenerla, por ejemplo por prdida de la cosa (art. 1.701); tercero, por muerte, incapacidad
e insolvencia de uno de los asociados. La sociedad es adems libremente disoluble por voluntad de cualquiera de
los socios (art. 1.700.4).
Sin embargo el rgimen de la disolucin automtica de
la sociedad parece ciertamente restringirse por la jurisprudencia. La evolucin jurisprudencial de las causas de
disolucin de la sociedad civil parece que evoluciona
hacia su mercantili/acin creciente. La nocin de capital
y la tutela de la actividad negocial o empresarial que sostienen la sociedad, prevalecen sobre el personalismo de
los vnculos societarios a la hora de establecer la efectiva
disolucin de la sociedad. En efecto, aunque hay sentencias que admiten que la disolucin se produce automticamente cuando se cumple su trmino, cesa la actividad o
se separan los socios fundadores (SSTS 21.3.88, 10.11.95,
STSJ Navarra 19.5.98), la mayor parte de las sentencias
conciben una duracin indefinida de la sociedad, ms all
de la continuacin de los socios fundadores o del cumplimiento de su trmino, conservndose la personalidad de
la sociedad civil mientras dura su actividad empresarial.
La consideracin de la sociedad civil como una sociedad
de capital, permite la transmisibilidad de la condicin de
socio, la inclusin de nuevos socios sin disolucin de la
sociedad (arg. ex \6 CC), la continuacin de la sociedad
tras la muerte o incapacidad de uno de los socios, e incluso es comn la afirmacin jurisprudencial de que la sociedad civil dura no slo hasta que se disuelve, sino hasta que
es liquidada efectivamente, admitindose que las sociedades en liquidacin siguen teniendo personalidad jurdica
frente a terceros.
DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD C I V I L
329
En efecto, aunque la sociedad est sometida a trmino, no slo

puede prorrogarse expresamente antes del cumplimiento del trmino por acuerdo de los socios (arts. 1.702, 1.703 CC), sino tambin se
prorroga de hecho si contina su actividad ms all de su trmino
pactado (SSTS 24.10.96, 21.6.98), basado todo ello en la consideracin reiterada de que la sociedad no se disuelve automticamente,
sino a peticin expresa de los socios (SSTS 17.2.93, 29.7.95,
23.2.96). En caso de fallecimiento de uno de los socios puede pactarse tanto la continuacin de la sociedad por los socios suprstites
1.704 CC), como la clusula de sucesin y continuacin de los hijos
o herederos (SSTS 3.10.95, 21.6.98), bastando para la continuacin
de la sociedad por los herederos que contine su actividad empresarial sin que nadie pida su disolucin, sosteniendo en este caso la
jurisprudencia mayoritaria que los herederos continan con derecho a seguir participando en las ganancias hasta que la sociedad sea
efectivamente liquidada (SSTS 4.12.92, 21.6.98, la STS 25.6.96,
declara por ejemplo que la esposa heredera de su cnyuge fallecido
tiene derecho a continuar participando en las ganancias de una
sociedad civil constituida por su marido hasta la liquidacin efectiva de la misma, en contra STS 29.10.87). Si contina la actividad de
la sociedad se admite el cambio de socio y la venta de una participacin social sin haber lugar a la extincin de la sociedad, si tal cambio de socio fue admitido tcitamente por los dems socios (STS
10.2.97).
La sociedad civil se concibe en todo caso como libremente disoluble (SSTS 31.5.93, 3.7.95), lo que se fundamenta en el intuitu personae y la affectio societatis, y en el
rgimen concorde en este punto civil y mercantil, artculo
224 C de C; la sociedad civil fundada en la confianza recproca de los socios es lgico que se disuelva al perderse
sta (SSTS 17.2.93, 10.11.95, 21.6.98). La disolucin
puede hacerse judicialmente, en cuyo caso deber demandarse a todos los socios, constituyendo la demanda un litisconsorcio pasivo necesario (STS 16.7.97), o extrajudicialmente bastando en este caso la comunicacin fehaciente a
los dems socios de la voluntad de separase de la sociedad
(vase art. 1.705, in fine CC; STS 25.2.92), considerndose
en ocasiones el preaviso de la disolucin como parte de un
deber de buena fe y f i d e l i d a d entre los socios (STS
29.7.95).
330
La indisolubilidad de una sociedad civil se define como

una situacin excepcional. Es indisoluble la sociedad civil
slo mientras tenga negocios pendientes, o mientras dure
su trmino pactado o natural de vigencia, y aun en este
caso puede disolverse con una justa causa (arts. 1.705,
1.707 CC; SSTS 19.11.95, 27.1.97). Si bien parece ampliarse jurisprudencialmente la nocin de mala fe, como justa
causa de oposicin a la d i s o l u c i n (SSTS 13.2.92,
31.5.93). La interpretacin jurisprudencial en este punto,
cuando la sociedad civil ejerce una actividad empresarial,
evoluciona hacia mantener la natural duracin indefinida
de la misma y la necesaria justificacin de la causa de su
disolucin (SSTS 31.5.93, 27.1.97, 12.4.00).
Las clusulas de indisolubilidad son tambin frecuentes en los
contratos de constitucin de una sociedad, pero cuando se trata de
sociedades familiares y personalistas, declara reiteradamente la
jurisprudencia que su duracin perpetua sera una vinculacin
incompatible con la libertad personal, y admite tambin en consecuencia su disolucin por justa causa (SSTS 17.2.93, 3.7.95, STSJ
Navarra 20.1.98). Regulando detalladamente el artculo 218 C de C
las justas causas de disolucin de una sociedad, que son tambin
justas causas de separacin de un socio.
6.
La liquidacin de la sociedad
Disuelta la sociedad, los socios tienen una obligacin

formal de liquidarla, pues existe el peligro de que los bienes sociales se difuminen y se devasten, y conforme pasa
el tiempo es cada vez ms difcil hacer una rendicin de
cuentas definitiva de la gestin de la sociedad.
La sociedad disuelta pero no liquidada es una situacin comn
en la prctica. Puede deberse a la continuacin de la sociedad tras la
muerte de uno de los socios, o por la separacin efectiva de uno de
los socios por desinters o por discrepancias internas. La jurisprudencia parte del principio de que la falta de liquidacin no puede
beneficiar al socio gestor, que liene un deber positivo de rendir
6.
LA LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD
331
cuentas peridicas, y hacer el balance final liquidatorio (STSJ Navarra 20.1.98). Considerando en ocasiones, como ya hemos visto, que
la sociedad contina aunque se haya disuelto si no se ha liquidado,
pues as lo exige la efectiva defensa de los derechos del socio no
administrador.
El artculo 1.708 CC sienta el principio de que la particin entre los socios se rige por las reglas de la particin
de herencia. Lo que supone el inventario y avalo de los
bienes sociales, as como el pago previo de las deudas con
anterioridad al reparto de los bienes (art. 235 C de C;
SSTS 4.7.93, 31.7.97). La aplicacin de las reglas de la
particin de herencia implica la responsabilidad solidaria
del pago de las deudas sociales que quedasen despus de
la liquidacin (art. 1.084 CC), as como el deber de saneamiento de los bienes adjudicados en proporcin a sus respectivas cuotas (art. 1.069 CC).
El punto ms conflictivo en la jurisprudencia parece ser el de la
valoracin del trabajo prestado a la sociedad, donde lejos de existir
un criterio uniforme parece que habr que estar a la situacin de
hecho de cada caso concreto. El principio general es que si adems
del capital un socio aporta su trabajo, bien en funciones de gestin,
bien como socio industrial, el mismo debe valorarse aparte (SSTS
6.10.90,9.3.98).
Reitera la jurisprudencia que liquidar una sociedad es

distinto de partir la cosa comn (SSTS 3.1.92, 14.10.96).
No hay en la liquidacin de la sociedad un derecho a la
integridad cualitativa de las cuotas adjudicadas, ni a que
la participacin social sea pagada en bienes sociales. La
diferencia fundamental entre la divisin de la comunidad
y la liquidacin de una sociedad estriba en que no se
reparten bienes, pues el socio no tiene derecho a bienes
concretos, sino que se valoran unas participaciones sociales; la actividad negocial no se valora por el conjunto de
sus bienes, sino por su idoneidad mercantil, que puede
interesar que se conserve, y se puede ordenar en consecuencia poner en administracin la sociedad como proce-
332
dimiento liquidatorio, aunque esto no fuera pedido por las

partes (STS 21.2.95).
En el caso frecuente que la sociedad se disuelva porque un socio
se separa, no tiene sentido la aplicacin a la liquidacin de una
sociedad del artculo 404 CC, y puede el juex. o el tercero designado
para liquidar (art. 1.690 CC), atribuir con carcter preferente la
marca comercial o el local comercial en que se realiza la actividad al
socio o a los socios que estn interesados en continuar la actividad
de la sociedad. Pues en la separacin el socio slo tendr derecho a
su parte, no a una parte de los bienes sociales. Sin embargo en la
STS 17.2.93, tras la disolucin del grupo musical Duncan Dhu,
ordena la venta en pblica subasta de la marca, y no reconoce el
derecho preferente a su continuidad por los miembros restantes del
grupo. El artculo 218 C de C regula un rgimen de liquidacin parcial por separacin de un socio, cuando concurra una justa causa
para la rescisin parcial del contrato de sociedad, que parece implica exclusivamente la valoracin de su parte.
Segn el artculo 1.708 CC el socio industrial no puede

recibir en la liquidacin ninguna parte de los bienes aportados, sino slo sus frutos o beneficios, principio que debe
interpretarse como puramente interpretativo del pacto
social, pues habr que estarse en cada caso concreto a la
previa determinacin de si su aportacin del trabajo
representa tambin una parte en el capital social, y en
general esta norma parte de una dualidad entre trabajo y
capital que no es propia del derecho moderno (vase STS
10.11.78).
El artculo 1.666 CC establece un principio de liquidacin especial de las sociedades ilcitas de atribucin de sus ganancias a establecimientos de beneficencia del domicilio de la sociedad. Norma
de escasa aplicacin prctica, pues sobre la misma no he encontrado jurisprudencia.
CAPTULO XII
EL CONTRATO DE MANDATO
1.
1.1.
Concepto
DEFINICIN LEGAL Y PRINCIPIOS
DE SU CARACTERIZACIN DOCTRINAL
Y JURISPRUDENCIAL
Las definiciones clsicas del mandato son personalistas, definen

el mandato como contrato entre dos personas basado en la confianza, el poder otorgado o el encargo a cumplir en nombre del mandante. El Antiguo Rgimen, desde una perspectiva fundamentalmente agraria, prevalece la nocin de mandato como investidura
del mandatario, y las dos figuras caractersticas del mandato son las
del encargo singular al nuncio o mensajero o la del encargo de
administracin de unas fincas o propiedades del mandante, ambos
fundados en la confianza; en ambos casos el mandatario es el enviado o administrador detentador de la confianza del mandante. El
Cdigo civil desarrolla esta nocin liberal del mandato como confianza, el mandatario se concibe como nuncio para una operacin
patrimonial concreta cuyos lmites no puede traspasar (art. 1.714
CC) o como administrador (arl. 1.713 CC).
Segn el artculo 1.709 CC, por el contrato de mandato se obliga una persona a prestar algn servicio o hacer
alguna cosa por cuenta de otra. Cabe destacar que se
trata ms de una descripcin que de una definicin propiamente dicha, y de un contenido sumamente impreciso,
pues dicha definicin legal podra aplicarse tambin al
arrendamiento de servicios o de obra, y no explica tampoco la causa o fundamento del mandato, ni sus elementos
caractersticos.
Una novedosa y distinta configuracin del mandato, tambin
generalizada en el xix, y que subyace en la definicin del artculo
1.709 CC, es la de considerar el mandato como un encargo; la manifestacin ms reciente de esta configuracin es el Cdigo civil italia-
334
CAP. X I I . E L CONTRATO DE MANDATO
no de 1942, que en su artculo 1.703 deline el mandato como carga

del mandatario, lo que supone una concepcin ms institucional del
mandato. El Cdigo de Napolen pasa a subrayar que el mandante
confiere poder, y que el mandatario lo ejerce; con lo que el protagonismo del mandato ha pasado sutilmente del mandante al mandatario, aunque se conserve la estructura subjetivista de la institucin.
Las definiciones ms modernas ponen el acento del

mandato en la actuacin con poder o en nombre de otro.
Pero qu es actuar en nombre de otro? Despus de rastrear
la doctrina se concluye que actuar en nombre de otro se
concibe principalmente bien como apariencia, bien corno
intermediacin. La nocin del mandato como apariencia
y poder es propia de la concepcin del nombre como ttulo registra!, y es prevalente entre notarios y registradores;
es la nocin ms formalista y estatista del mandato, se
acta en nombre de otro porque se tiene un poder; mientras que la nocin de mandato como intermediacin es
ms mercantilista (cuadra a la nocin de comisin mercantil). En todas estas concepciones el mandatario es el
seor del nombre ajeno, el portador pblicamente reconocido del estandarte de la voluntad ajena.
La pandectstica alemana hace del poder algo distinto del mandato, como acto de apoderamiento, fundado en la notoriedad y no
en la conlemplatio domiui con lo que el m a n d a t a r i o que pasa a
denominarse representante detenta una voluntad originaria frente a terceros, adaptando al rgimen de los contratos la nocin ce
representacin que se elabor en el mbito del derecho poltico, que
otorgaba un poder originario al representante en virtud de los
conceptos de confianza y responsabilidad. El mandato queda reducido a una relacin interna, nter partes, destinada a crear y generar
responsabilidad y obligaciones (el contrato de mandato), pero la
innovacin decisiva es el poder representativo (la VOLLMACHT); la
relacin contractual (el mandato), es un apoderamiento que luego
tiene sustantividad abstracta, el poder vale por s mismo, independiente del contrato de mandato, porque confiere una representacin. El Antiguo Rgimen consideraba que la persona es insustituible, el mandatario sustituye slo el consentimiento, pero el acto es
del mandante y tiene que venir determinado y concretado en el propio contrato ce mandato (poder expreso), los liberales franceses
CONCEPTO
335
permiten que el mandatario sustituya tambin la voluntad en el acto

(basta el poder formal aunque no se determine su contenido), mientras que los ltimos pandectistas al elaborar el concepto de representacin consideran que la persona realmente es el mandatario,
que ha dejado de ser mandatario (slo lo es en la relacin interna)
para ser representante, titular de un poder fundado en el espritu
universal, porque lo decisivo es la proteccin de los terceros.
Las discusiones dogmticas modernas sobre el concepto de mandato y representacin entran en crisis despus de
la segunda guerra mundial, y rara vez se sostienen por los
autores o aparecen en la jurisprudencia. Para la doctrina
mayoritaria y en la jurisprudencia el mandato es un contrato por el que el mandante confiere un encargo, poder o
representacin al mandatario, pero en el que la declaracin del mandatario nunca puede desarraigarse de la
voluntad del mandante, a quien debe atribuirse en todo
caso el acto representado. El mandatario puede gozar de
una cierta autonoma gestora, y obligar en ciertas ocasiones al mandante ms all de los lmites del encargo o poder
expreso conferido, pero se trata siempre de circunstancias
excepcionales, fundadas en la aplicacin de los principios
de confianza de los terceros y responsabilidad por la apariencia creada, pero en los que de ningn modo se configura el apoderamiento como acto formal, o al poder del mandatario o representante como subsistente por s.
Dos caractersticas fundamentales podemos destacar del mandato en la doctrina moderna y en la jurisprudencia: en primer lugar,
su extrema versatilidad, pues se utiliza con muy diversos fines,
como fines de pago o cobro de las obligaciones, fines de garanta,
finalidad de intermediacin negocial, con finalidad de gestin de
negocios o de administracin de fincas, negocios o sociedades, de
liquidacin de sociedades o comunidades, etc.; en segundo lugar,
con la crisis de la distincin entre el rgimen civil y mercantil de los
contratos, el tratamiento conjunto que hace la jurisprudencia del
rgimen civil del mandato con el mercantil de la comisin mercantil, que se define como la actividad e intermediacin con nimo de
lucro, y que suele englobar figuras muy modernas como el corretaje
inmobiliario, contratos de distribucin y concesin, y algunos introducidos por prcticas mercantiles anglosajonas, como la franquicia
336
CAP. XII.EL CONTRATO DE MANDATO
y el factoring. En la jurisprudencia espaola, como hemos dicho, se

observa reiteradamente que no se admite esta concepcin germnica del poder representativo, que hace del poder una institucin subsistente por s, por el hecho de haber sido otorgado pblica o notarialmente, y que dura hasta que sea formalmente revocado, sino que
concibe el poder como una mera manifestacin formal del mandato, que no tiene realidad por s, sino slo en cuanto plasma un mandato, y por ello se impone al tercero un deber de indagarlo cuando
sea sospechoso o irrazonable, mxime por las facilidades extremas
de comunicacin en una sociedad industrial (as, SSTS 12.11.87,
26.1.89). Por eso aunque el poder como forma pblica tiende a subsistir indefinidamente en el tiempo, el mandato se extingue cuando
no subsisten las circunstancias objetivas para las que fue otorgado
(SSTS 2.7.71,22.10.93).
1.2.
DISTINCIN DEL MANDATO CON FIGURAS AFINES
Como hemos visto al estudiar el tema del arrendamiento de servicios, se plantea reiteradamente en la jurisprudencia la distincin entre mandato y arrendamiento de servicios. En el mbito terico la distincin sin embargo est
clara en la doctrina y jurisprudencia. En el arrendamiento
existe dependencia, mientras que en el mandato hay una
ficcin de sustitucin de personas, y es ms decisivo el
intuitu personae (SSTS 4.3.88, 27.11.92), y autonoma gestora (STS 6.10.89). Con carcter general puede afirmarse
que la jurisprudencia considera que a falta de ttulo expreso, si la actividad o servicio no es dependiente y no se
presta en el mbito de direccin de un empresario, la relacin ha de considerarse mandato y no arrendamiento; en
general el mandato se refiere a actividades donde es ms
decisivo el intuitu personae, mientras que en el arrendamiento se valora principalmente el servicio en s mismo
considerado ms que la persona que lo presta.
Pero a veces no es fcil discernir cundo hay dependencia o ficcin de sustitucin de personas. El problema central que suele plantearse es el de modo de retribucin, en el arrendamiento de servicios se retribuye por unidad de tiempo, mientras que en el mandato
1.
CONCEPTO
337
se retribuye el valor de la gestin o el provecho obtenido por el

dominus negotii. El criterio sustancial es el de la dependencia pero
tres son los criterios subsidiarios empleados por la jurisprudencia
para distinguir entre mandato y arrendamiento: el intuilu personae
del mandato, la no profesionalidad de la actividad del mandatario, y
la inexistencia de un precio cierto o retribucin objetiva de la actividad contratada. La profesionalidad de la actividad y el precio cierto
del servicio presumen la dependencia, que es caracterstica esencial
del arrendamiento: se quiere el servicio, no se escoge la persona.
Pero no son los nicos criterios, a veces tambin se emplea el criterio de la asuncin de la naturaleza de la actividad: la actividad que
no implica riesgo o dificultad se presume arrendamiento, y debe
retribuirse como tal. En la STS 24.10.59 se discute si el titular de un
molino lo ha disfrutado como arrendatario (slo debe pagar una
justa merced, y no debe rendir cuentas), o como apoderado o encargado (debe restituir los lucros y aprovechamiento del molino); la
sentencia entiende que a falta de ttulo expreso, deben rendirse
cuentas y restituirse los provechos. En la STS 27.11.92, en el caso de
la contratacin de un tratamiento mdico en Estados Unidos, por
medio de una sociedad mdica espaola la sentencia estima que hay
mandato y no arrendamiento de servicios, pues la actividad contratada en Espaa fue de intermediacin, y por tanto no hay dependencia. La STS 4.3.88 se plantea el problema de si un contrato con
una agencia para celebrar un congreso es un mandato o un arrendamiento de servicios; la cuestin es si las cantidades entregadas al
pactarse el servicio lo fueron a cuenta (mandato) o como precio de
la gestin (arrendamiento de obra), como el congreso fue un fracaso, y no se recaudaron las cantidades que se prevean, la sentencia
estima que las cuantiosas prdidas las debe asumir la entidad que
prest el servicio en funcin de su profesionalidad, criterio dudoso
pues la agencia no fue elegida como persona, sino para prestar un
servicio, y no debi asumir por su actividad el riesgo.
Se plantea tambin en ocasiones la distincin entre

mandato y sociedad. Ambos contratos estn fundados en
el intuitu personae, y se aproximan en la prctica. El problema se plantea habitualmente porque el gestor de intereses ajenos quiere participar como socio en los provechos de una gestin provechosa. Segn la jurisprudencia
si no consta expresamente el contrato de sociedad, la relacin se presume mandato.
As en la STS 13.6.32, tras una lucrativa gestin de venta de
CAP. XII.EL CONTRATO ]>K MAVDATO
338
papel se discute si es un mandato o una sociedad, pues en este

segundo caso el gestor tendra derecho a participar en los beneficios, concluyendo la sentencia que se trata de un mandato porque
no hay pacto social expreso. En i d n t i c o s e n t i d o , en la STS
19.11.84 se discute si se puso en comn bienes y gestin (sociedad
civil), lo que dara derecho a participar en los beneficios de unas
operaciones mercantiles, o bien era un mandato y no participa en
los benel icios, concluyendo la sentencia tratarse de un mandato
por no constar expresamente la affectio societatis.
2.
Elementos definitorios del mandato
El Cdigo civil da una visin muy simplista del mandato. La

regulacin legal del mandato no parece ajustarse adems a su variada utilizacin en el derecho moderno. En efecto, el mandato se considera gratuito (art. 1.711 CC), y realizado en inters del mandante
(art. 1.709 CC), pero subrayan doctrina y jurisprudencia que ninguna de estas dos caractersticas que definan el mandato en el derecho codificado es esencial al mismo, y en la prctica encontramos
mandato retribuido y en inters del mandatario. Adems, muchas
veces el mandato se utiliza no con una finalidad intrnseca a s
mismo, sino como instrumento de ejecucin de otros contratos. El
examen de la jurisprudencia nos muestra en ocasiones un mandato
muy alejado de su perfil codificado: en inters del mandante o del
mandatario, naturalmente retribuido, autnomo por representativo, y que no parece existir un modelo nico de mandato, sino que la
figura se utiliza en distintas sedes y con distintas finalidades. Podemos concluir que una de las caractersticas ms llamativas del mandato es su extrema versatilidad. Por eso a la hora de estudiar sus
caractersticas esenciales, encontramos definido el mandato por la
exigencia de su constitucin expresa, la esencial revocabilidad de
toda actuacin en nombre de otro, la exigencia de dualidad de partes y prohibicin del autocontrato, y el deber de rendicin de cuentas de toda actuacin en nombre de otro. Llamando la atencin que
el Cdigo restringe de modo radical el intuitu personae del mandato
al permitir la sustitucin del mandatario, y se concibe adems el
mandato como un cargo naturalmente retribuido.
2.
339
de otro, no puede presumirse (art. 1.710 CC). 1 mandato

ha de ser expreso.
As, STS 22.5.98, el encargo a un portero de que localice compradores para un piso no es un mandato de venta, porque para que
un contrato pueda ser vlidamente concluido en nombre de otro, el
mandato ha de ser expreso. El mandato es adems esencialmente
limitado y no se extiende a actos distintos ni a tiempo distinto a
aquel para el que fue otorgado (SSTS 12.11.87, 10.11.92). Esto no
significa que el mandato haya de ser formal, y por ello el mandato
se admite que pueda ser verbal, pero el mandato tcito o verbal ha
de resultar de actos inequvocos o concluyentes (STS 21.7.94, se trataba de oponer a un embargo una venta anterior en documento privado por mandatario sin constar el poder; STS 11.10.90, se pretende
la existencia de un contrato de venta por quien h a b i t un piso
durante ms de veinte aos). La exigencia de mandato expreso se
extiende tambin a la acreditacin de la lecha del mismo, as un
poder no legitima por s mismo para celebrar un contrato si existen
indicios de sospecha de que el acto se reali/. con anterioridad al
otorgamiento de poder (STS 8.2.90).
La exigencia de mandato expreso se utiliza tambin

reiteradamente en la jurisprudencia para afirmar que a
falta de mandato acreditado se presume la actuacin en
nombre propio.
As, STS 26.11.74 en una compra de valores con altos beneficios
especulativos se afirma que no se prueba que actuase en nombre de
otro; STS 30.3.90 la hermana que compra el local de un negocio
familiar y obtiene una importante plusvala no puede entenderse
que lo comprara a nombre de todos los hermanos. Principio que se
utiliza tambin en la exigencia de responsabilidad a terceros, as
STS 13.6.87, el promotor inmobiliario que acta ilegalmente no
puede presumirse que lo hiciera en nombre de su principal.
2.2.
2.2.1.
2.1.
E L K M K N T O S D K F I N I T O R I O S O K I , MANDATO
LA REVOCABILIDAD DEL MANDATO
Doctrina general
LA EXIGENCIA DEL CARCTER EXPRESO DEL MANDATO
El mandato, esto es, la facultad de actuar en nombre
El mandato es esencialmente revocable (art. 1.733 CC),

al igual que la comisin mercantil (art. 279 C de C). La
340
revocabilidad se funda en el respeto que merece la actuacin en nombre de otro, por el intuitu personae que caracteriza el mandato (vase STS 6.10.89), y la revocabilidad
se funda tambin en la propia estructura interna del mandato, fundado en la voluntad del mandante, que ha de
subsistir en el momento de la actuacin del mandatario en
su nombre.
El Cdigo regula diversos supuestos de revocacin automtica o
ex lege de los poderes. El mandato se revoca por muerte o insolvencia del mandante o mandatario (art. 1.732.3 CC). La redaccin
actual del Cdigo suprimi la revocacin por interdiccin civil (Ley
1 3/1983 de reforma de la tutela), pero parece lgico considerar que
el mandato se revoque por incapacitacin del mandante. La razn
de esta revocacin ex lege de los poderes es que la vigencia del poder
no es un acto de voluntad, la persona no puede por ejemplo dar un
poder para despus de su muerte sin incumplir los principios bsicos del derecho sucesorio, sino que el mandato est presuponiendo
en todo caso la continuidad de una situacin de hecho, en particular la vida, capacidad y solvencia del poderdante. A tenor del artculo 102.2 CC tambin quedan revocados los poderes que los cnyuges
se hubieran otorgado el uno al otro desde la admisin de la demanda de separacin.
La jurisprudencia mantiene reiteradamente el principio de la revocacin formal de los poderes, el mandato

que ha de constar expresamente, ha de revocarse tambin
expresamente, y se admite en general por la jurisprudencia la validez de los actos anteriores a la revocacin aunque hubiere indicios de fraudulencia (STS 22.10.96).
Segn la jurisprudencia mayoritaria, la revocacin del
mandato o de la comisin mercantil ha de ser expresa.
Pero no se exige que la revocacin expresa sea un acto formal, pues basta que la evocacin sea indubitada y conocida por el tercero. No se exige una prueba o acreditacin
fehaciente de la revocacin, y basta la mera advertencia al
representante de que su poder ha sido revocado.
Sin embargo, a mi juicio, este principio de la revocacin formal
de los poderes ha de ser acogido con mucha frialdad, pues quizs es
2.
ELEMENTOS DEF1NITORIOS DEL MANDATO
341
una corruptela introducida por los mecanismos notariales de comportamiento jurdico, que hay que considerar contraria a los principios del derecho civil. Yo creo que es ms acertado afirmar que la
revocacin del mandato no es necesario justificarla, lo que hay que
justificar es la subsistencia del poder, que es en esencia algo imposible de demostrar en el momento del otorgamiento del contrato, si el
poder no ha sido otorgado para un acto concreto; por eso entiendo,
la revocacin automtica, fuera de las circunstancias de lugar y
tiempo en el que el poder es otorgado, es una consecuencia natural
del rgimen del mandato; el poder no se puede considerar que tenga
una vigencia indefinida, mxime en nuestros tiempos en que por la
facilidad de las comunicaciones, ante una sospecha fundada, ha ce
considerarse de acuerdo a la buena fe la comprobacin y verificacin de los poderes. El estudio ms en detalle de la jurisprudencia
ensea que en la prctica se admiten innumerables supuestos de
revocacin tcita de poderes que se explican en funcin de las circunstancias en que el poder fue otorgado (As: SSTS 2.7.71,
22.10.93), en funcin de las circunstancias de la venta (como bajo
precio, STS 16.4.86); y por eso no se puede entender subsistente un
poder despus de la demanda de separacin legal de los cnyuges
(art. 102. 2 CC; STS 30.5.90). Cuando se otorga un poder para un
acto concreto tiene una cierta inmediatividad en el tiempo, y por
ello se presume que el tercero deba conocer o suponer la revocacin, especialmente si exista relacin de conocimiento y confianza
entre mandatario y tercero (STS 26.1.89), el conocimiento se puede
deducir tambin de razones objetivas, como cuando se notifica en la
empresa del hermano (STS 14.4.30).
La jurisprudencia ha establecido diversos supuestos de revocacin tcita que no estn establecidos en el Cdigo civil, en particular, el cumplimiento de su finalidad y el otorgamiento de un nuevo
poder. Se declara por la STS de 2.7.71 que el poder se revoca por
haber cumplido la finalidad para la que fue conferido, si ste consta
expresamente en el poder. Todo ello en relacin con el principio que
antes hemos comentado que no se puede entender que un poder
haya de subsistir indefinidamente en el tiempo y en el espacio, sino
que ha de entenderse otorgado en funcin de las circunstancias reales y precisas que lo justifican, y que por ello no puede hacerse valer
fuera de las mismas. La doctrina discute adems dos supuestos de
revocacin informal tcita: la solicitud del documento y la gestin
por el mandante de los asuntos encomendados al mandatario, que
entiendo que no se pueden resolver con carcter general sino que
habr que estar a cada caso concreto. Tambin el Cdigo civil regula
en el artculo 1.735 CC, la revocacin por nombramiento de un
nuevo mandatario, considera que el poder es naturalmente indivisi-
342
ble, y que el otorgamiento de un mandato posterior revoea el anterior, aunque as no se establezca expresamente.
2.2.2.
El llamado mandato irrevocable
El mandato es siempre revocable. El mandato slo

puede ser irrevocable si no es un mandato, sino un negocio distinto (compraventa, arrendamiento, permuta, etc.)
que est incorrectamente configurado como un mandato
irrevocable.
El poder irrevocable como categora dogmtica es de
introduccin reciente en la jurisprudencia, que haba
mantenido tradicionalmente la esencial revocabilidad del
mandato (SSTS 5.10.1887, 15.6.1892, 22.12.08, 27.10.09,
31.12.30, 28.6.34). Esta nueva categora dogmtica se
introduce en la poca de aficin a las novedades germanistas (como el negocio fiduciario, la nocin representativa del mandato, la autonoma entre poder y mandato,
etc.). La primera sentencia que consagra la figura parece
ser la STS de 1.12.44, dicha sentencia funda la dogmtica
del poder irrevocable en la distincin entre mandato y
poder representativo. Su admisin posterior ha sido torturada y vacilante, y de una manera muy restrictiva, e innumerables sentencias declaran revocable el poder irrevocable (SSTS 9.5.58, 2.11.61, 20.4.81, 20.7.95). La doctrina
jurisprudencial admite en general el pacto de irrevocabilidad del poder slo cuando es instrumento de ejecucin de
un negocio verdadero y vlido que aparece acreditado en
autos. La teora general sobre la irrevocabilidad del poder
se plasma en la reciente sentencia de 24.12.93: el mandato
puede revocarse aunque se pacte con carcter irrevocable,
si no se prueba una justa causa de irrevocabilidad, que no
se presume si la justificacin de la clusula de irrevocabilidad no est expresa y tajantemente establecida.
As los contratos de permuta de solar por piso edificado se
343
hacen muchas veces efectivos mediante el otorgamiento de un

poder irrevocable cuya validez no es cuestionada por la jurisprudencia (SSTS 21.10.80, 19.11.94). Esta ltima sentencia parece contradecir la de 20.4.81 pues mantiene la irrevocabilidad a pesar del alegado incumplimiento de la relacin subyacente. Igualmente el
administrador nombrado en contrato de sociedad es irrevocable en
aplicacin del artculo 1.692 CC (STS 26.2.90), y lo mismo el nombramiento de arbitros (STS 27.4.89), o el poder pactado como irrevocable para hacer posible una divisin de bienes comunes de gran
complejidad por el gran nmero de interesados (STS 31.10.87). En
todos estos casos no parece que la doctrina de la irrevocabilidad del
poder sea estrictamente necesaria, pues bastaba lundar la eficacia
de la irrevocabilidad en la propia relacin subyacente que le sirve de
causa.
2.3.
LA EXIGENCIA DE DUALIDAD DE PARTES. LA DOCTRINA

DEL AUTOCONTRATO
La dualidad de partes en el mandato parte del principio fundamental de que nadie puede ser representante de
s mismo, y no se puede representar en un mismo acto,
por un mismo representante, a dos personas distintas. Los
textos legales claves son los artculos 1.459 CC y 267 C de
C (y concordes: arts. 221.3 y 901 C de C y 96.4 CC). El Cdigo establece con carcter tajante que el mandatario no
puede adquirir bienes que estn encomendados a su administracin.
Las compras realizadas por el apoderado de bienes cuya enajenacin se le haba encargado son nulas de pleno derecho, salvo ratificacin (SSTS 27.5.59, 11.6.66) e idntico las rentas o gravmenes
establecidos en favor propio de bienes administrados (Res. 23.1.43).
Es nula la compra en subasta judicial por un condueo embargado
(Res. 15.7.52). Es nula la particin en el que el padre parte la herencia de su esposa a la vez en nombre propio y de sus hijos menores
(Res. 26.9.51) aclarando que la aprobacin judicial de las operaciones particionales no tiene virtualidad suficiente para subsanar- los
defectos de capacidad. Tampoco se admite la validez de una escritura de constitucin de la sociedad de responsabilidad limitada en la
que el padre acta a la vez en nombre propio y en nombre de sus
hijos menores (Res. 9.3.43), o de una escritura de particin en la
344
2.
que una persona acta a la vez como heredero y en representacin

de un heredero ausente (Res. 30.5.30). La prohibicin del autocontrato se extiende tambin al sustituto del mandatario. As la STS de
21.2.68 declara la nulidad de un arrendamiento en la que el sustituto nombrado por el mandatario otorga el contrato en favor del
mismo mandatario.
Segn la interpretacin jurisprudencial y doctrinal

ms extendida, la doctrina del autocontrato prohibe tambin que un mismo mandatario pueda celebrar un negocio slo ante s mismo, en representacin de dos personas
distintas, otorgando un contrato slo ante s mismo en el
que aparecen dos mandantes que contratan entre s.
As la STS de 14.6.88, exige poder expreso para que el administrador de la sociedad pueda comprar bienes de la misma en nombre
propio y como vendedor, y la Res. de 20.9.89 deniega la inscripcin
de una hipoteca en la que una misma persona acta como representante de la sociedad hipotecante y de la sociedad acreedora sin existir poder expreso. Pero tal interpretacin no es segura, pues la STS
de 30.10.68 considera vlido y efica/, que una misma persona sea
librador de una letra a ttulo personal y a la vez aceptante de la
misma como presidente de una sociedad. Sin embargo yo creo que
tal doctrina slo es aplicable a los negocios formales como la letra
de cambio y no puede extenderse a los negocios causales, en los
cuales la dualidad de partes es un presupuesto para la salvaguardia
del principio consensa! en los contratos (se perfeccionan por la
concurrencia de oferta y aceptacin).
Por va de excepcin, se admite por la jurisprudencia el

autocontrato cuando hay poder expreso para autocontratar, porque la existencia de un poder expreso se entiende
que salva el principio de dualidad de partes.
Para la comisin mercantil el artculo 267.1 C de C, admite la
autocontratacin si existe licencia expresa; as se admite jurisprudencialmente que el apoderado con poder expreso garantice deudas
propias (STS 27.10.66), se admite tambin la valide/, de una divisin
de bienes comunes realizada con poder expreso para ello por el
administrador y comunero en nombre propio y de los dems comuneros (STS 8.11.89), o en la que el administrador de una sociedad
345
compra con poder expreso bienes de la misnu (STS 14.6.88), o

sobrina que compra para s bienes de su ta que tena en administracin por tener poder expreso (STS 26.11.98). Sin embargo a pesar
de haber poder expreso de autocontratar no son vlidos los actos de
enajenacin a ttulo lucrativo (STSJ Navarra 15.7.95).
Excepcionalmente se admite tambin el autocontrato

cuando el mismo aproveche exclusivamente al mandante
y por ello no hay contraposicin de intereses, como el
padre que dona y a la vez acepta la donacin en nombre
del menor (Res. 29.12.92, STS 5.11.59).
2.4.
EL DEBER DE RENDICIN DE CUENTAS
La obligacin de rendicin de cuentas es de esencia de

toda mediacin (SSTS 23.11.73, 27.11.92), como exigencia
legal derivada del artculo 1.720 CC. La obligacin de rendicin de cuentas se extiende por la jurisprudencia a toda
gestin en nombre de otro, cualquiera que sea el ttulo de
la gestin. La obligacin de rendicin de cuentas se extiende tambin a aquellas relaciones de gestin que se hayan
podido originar como consecuencia de un deber de piedad
o de relaciones familiares de confianza (STS 13.4.95).
Sobre la base de que las cuentas son muy sencillas de rendir
cuando la administracin o detentacin de bienes ajenos se lleva
apropiadamente, y que el administrador no slo debe ser honrado
sino tambin parecerlo, se establece la obligacin de rendir cuentas
por todo administrador o detentador de bienes ajenos y a todo interesado, y aunque no haya relacin lormal previa de mandato, salvo
que la reclamacin sea desproporcionada con la naturaleza de la
operacin realizada, injuriosa o fraudulenta. La STSJ de Navarra
de 30.12.95 parece dar pie a distinguir entre una rendicin de cuentas definitiva y justificada, y una rendicin provisional e inmediata,
que se basa en el derecho de informacin del mandante y que se
puede solicitar incluso durante el ejercicio de la gestin.
Como es evidente, el Cdigo civil no regula un procedi-
346
ELEMENTOS D K F I M T O R I O S DEI. MANDATO
CAP. XII.El. CONTRATO DE MANDATO
miento de rendicin de cuentas, sin embargo la jurisprudencia ha establecido unos estrictos principios generales
que pueden resumirse en los siguientes:
a) Las cuentas han de ser detalladas y justificadas.
Detalladas significa que las operaciones deben expresarse
una a una, con su equivalente monetario, y ha de ser tambin global, es decir comprender todas las operaciones realizadas, sin que valga la declaracin genrica de una cantidad alzada (STS 19.12.83), alegndose en ocasiones para
esta exigencia de justificacin especfica el artculo 263 C
de C (STS 19.5.73). A la rendicin de cuentas debe acompaarse tambin la documentacin oportuna que justifique los pagos vas operaciones (SSTS 18.3.59, 28.10.69).
La rendicin de cuentas ha de ser tempornea (STS 27.11.92).
Normalmente al terminar la gestin, siendo exigible la rendicin de
cuentas parciales cuando as lo exija o aconseje la naturale/.a de los
negocios en que las partes intervengan, sin que la rendicin de cuentas se pueda condicionar a la de la contraparte (STS 10.7.95). La rendicin de cuentas efectuada en la contestacin a la demanda no
obsta para la condena a rendir cuentas en la sentencia (STS 22.4.36).
b) Las cuentas se entienden rendidas cuando son

aprobadas. Pero la aprobacin ha de ser expresa. Una
vez rendidas cuentas por el mandatario, el mandante
debe sealar las bases de su discrepancia o fijar alternativamente una peticin concreta, sin que sea admisible
una negativa injustificada a su aprobacin (STS 7.2.46).
Es decir que una vez rendidas las cuentas el mandante
debe aprobarlas o discrepar de ellas, pero no puede simplemente negar su aprobacin. Como no se prev que el
mandatario a falta de aprobacin del mandante deba
solicitar la aprobacin judicial de las cuentas, habr que
entenderlas aprobadas en caso de negativa injustificada
o desproporcionada del mandante.
c) La rendicin de cuentas parciales no libera al
administrador del deber de rendir las cuentas generales
347
(SSTS 10.3.50, 26.5.50). Sin embargo el estado de cuentas

notificado peridicamente y no impugnado en el momento de recibirlo, es un elemento de prueba que se presume
veraz, unido al conjunto probatorio, sin que se exija una
justificacin detallada, inapropiada y desproporcionada
en funcin de la naturaleza del negocio (STS 25,9.65),
reconocindose tambin valor al estado de cuentas no
impugnado por las SSTS de 24.11.43, 4.6.64, 4.11.65.
En innumerables sentencias se declara que es un deber ligado a
la buena fe, el contradecir las cuentas parciales presentadas por la
contraparte si se estiman irregulares (STS 8.2.88), y las partidas
rendidas que fueron conocidas se e n t i e n d e n aprobadas (STS
25.1.88); afirmndose tambin en ocasiones que hay un deber
expreso del mandante de vigilancia de la gestin, y de oposicin
tempornea (STS 27.11.92). La STS de 1.10.96 establece que comunicados los gastos devengados de vigilancia de un buque y no contradichos por el armador, la liquidacin parcial vino a ser consentida y ratificada ya que no hubo respuesta contraria.
2.5.
LA SUSTITUCIN DEL MANDATARIO
Una de las innovaciones ms interesantes introducidas

por el Cdigo civil frente al rgimen clsico del mandato
es la facultad del mandatario de nombrar sustituto en el
mandato (art. 1.721 CC).
La innovacin introducida por el Cdigo es doctrinalmente muy
importante, significa que el mandato no es una obligacin personalista: el mandatario no queda personalmente obligado a la real i/acin del servicio objeto de mandato. Lo que ciertamente parece contradecir el intuitu personas desde el que definamos el mandato.
Si el mandatario est autorizado a nombrar sustituto,

libera su responsabilidad personal mediante la sustitucin. En caso de que se otorgue al mandatario la facultad
de nombrar sustituto, en el momento de transmisin del
mandato, el mandatario queda liberado sin que se exija la
348
aprobacin de la sustitucin por el mandante (SSTS

2.3.22, 22.4.94). En caso de que no haya autorizacin para
la sustitucin, el mandatario responde personalmente de
la gestin del sustituto (STS 23.12.54).
En caso de sustitucin, salvo que la sustitucin est expresamente prohibida, el mandante es directamente responsable de la
gestin del sustituto, aunque no haya habido relacin alguna entre
mandante y sustituto, y aunque desconozca la sustitucin misma
(SSTS 14.12.43, 2.3.92). Como lgica consecuencia de la relacin
directa que se establece entre mandante y sustituto se reconoce que
el mandante puede solicitar rendicin de ctienlas directamente del
sustituto (STSJ Navarra 30.12.95).
Quizs una de las diferencias ms notables entre mandato y comisin es que la comisin mercantil no es delegable (art. 261 C de C), y el mandato s. Rara vez se ha planteado la jurisprudencia la pregunta de por qu la comisin
no se puede delegar. En el mandato, al menos tal como lo
concibe el Cdigo, lo importante es la funcin (el acto
mandado) y por ello se permite que el mandatario delegue
o sustituya su actuacin para cumplir y servir el inters del
mandante, mientras que en la comisin el intuitu personae
es lo decisivo, y adems se tiende a proteger el nombre
comercial y la actividad empresarial frente a la posible
actuacin arriesgada o impetuosa del comisionista. Sin
embargo, quizs la dualidad de regmenes no es tan tajante
como parece, pues debe tenerse en cuenta que por la facilidad de la comunicacin en la sociedad moderna, la sustitucin o delegacin del mandatario deber ser en principio
consultada al mandante cuando se entienda que es un acto
extraordinario o arriesgado, y que no pudo presuponerse
en el momento de otorgarse el poder al mandatario.
2.6.
3.
CAR XILEL CONTRATO DE MANDATO
LA RETRIBUCIN DEL MANDATARIO
El mandato es naturalmente gratuito (art. 1.711 CC).

El Digesto pone en boca de Paulo (17,1,1,4) Mandatum
EL PODER Y LA DEFINICIN DE LOS LMITES D K I . MANDATO
349
nisi gratuitum nullum est, considerando que la remuneracin traiciona la amicitia y el officium propios del mandato. Tal parece ser el principio admitido por el derecho
comn. En la jurisprudencia reciente, por el contrario, se
sobreentiende comnmente el carcter remunerado de los
servicios del mandatario (STS 21.2.95), fundado muchas
veces en el principio que prohibe enriquecerse sin causa,
slo excluyndose de esta mxima los servicios prestados
por oficio de piedad.
La retribucin mediante comisin califica la comisin mercantil (art. 277 C de C) frente al arrendamiento de servicios, en que se
retribuye la actividad misma en funcin del tiempo de trabajo. En
multitud de sentencias se reitera que frente al mandato gratuito la
comisin mercantil es naturalmente retribuida, y retribuida por
comisin (SSTS 21.10.64, 19.2.65). Es corriente fundar la retribucin por comisin en la profcsionalidad del agente: toda actividad
profesional de mediacin mercantil ha de considerarse como naturalmente retribuida, y no como una gestin oficiosa o mandato gratuito (SSTS 19.2.65, 3.4.71). La retribucin por comisin ha de considerarse un modo excepcional de retribucin, lo normal es la
retribucin mediante el pago de los servicios, una comisin slo se
debe cuando as se pact o se trata de profesionales que cobran
ordinariamente por comisin.
3.
El poder y la definicin de los lmites

del mandato
La relacin entre mandato y poder es el fundamento de

la representacin del mandatario. El poder suficiente es
un presupuesto para la proteccin del mandante frente a
los actos intempestivos o infundados del mandatario, as
como un fundamento de la imputabilidad del acto representativo del mandatario al mandante. La preocupacin
fundamental de la jurisprudencia es entonces los lmites
del poder: la extralimitacin del mandatario al mandato
mismo o a las instrucciones privadas del mandante, y la
eficacia del mandato revocado. La proteccin de los terceros que confan en la apariencia de un poder y la afirma-
350
CAR X I I . E L CONTRATO DE MANDATO
cin de la responsabilidad del mandante que genera una

apariencia de poder en el mandatario de la que debe responder son principios fundamentales en la interpretacin
de los lmites de un poder.
3.1.
CARCTER DE LOS ACTOS REALIZADOS

POR EL MANDATARIO SIN PODER
O CON PODER EXTRALIMITADO
El principio general es que son nulos los actos efectuados por el mandatario sin poder o con poder extralimitado, siempre que la extralimitacin sea sustancial. Los
errores o desviaciones menores o de clculo no se considerarn extralimitacin si estn en la naturaleza del negocio
(art. 1.719 CC). Y el tercero tiene deber de conocer y de
pedir que se le muestre el poder y aun de indagar su contenido, si es desorbitado o de alcance incoherente con el fin
pretendido.
No es fcil determinar cundo la extralimitacin produce la
nulidad del acto por falta de poder, o cuando se considera una
mera irregularidad interna entre mandante y mandatario, pero que
no limita la eficacia del acto realizado con tercero. En principio
parece que la jurisprudencia califica la idoneidad objetiva del acto
en dos aspectos fundamentales: primero denegndole eficacia si
hay indicios de sospecha (como ventas a bajo precio, intencin de
defraudar al mandante, etc.), y segundo valorando tambin la responsabilidad del mandante en la apariencia creada. Incluso alguna
sentencia abre una tercera va: en caso de extralimitacin el mandante puede escoger entre pedir la nulidad de negocio o solicitar la
indemnizacin de daos del mandatario. Declara en ocasiones la
jurisprudencia la nulidad del acto otorgado con poder insuficiente
(STS 15.1.89, poder insuficiente de comuneros, STS 25.6.90, poder
insuficiente del administrador de una sociedad agrcola familiar,
STS 24.2.95, declarndose que ni siquiera es ttulo hbil para la
usucapin por tratarse de un acto radicalmente nulo). En otras
ocasiones, por el contrario, la jurisprudencia declara que el contrato reali/ado con extralimitacin del poder no es ni inexistente, ni
nulo (SSTS 5.2.69, 12.12.89).
3.
EL PODER Y LA DEFINICIN DE LOS LIMITES DHL MANDATO
35]
Sin embargo y por aplicacin de los principios de confianza y responsabilidad el tercero se puede fiar en el
poder tal y como ha sido formalmente otorgado, e igual
puede fiar en la declaracin aunque sea errnea, y con
vulneracin de instrucciones particulares si se hizo en virtud de un poder notarial expreso (STS 17.5.71), y aunque
no haya poder notarial o formal, basta el nombramiento
indubitado de un mandatario (en este caso una carta),
para que sea vlido el contrato realizado, aunque se haga
contrariando las instrucciones privadas del mandante
(SSTS 9.12.32, 22.5.42, 17.5.68). Y no pueden perjudicar a
terceros las limitaciones del poder de representacin que
no hayan podido conocerse ni preverse racionalmente
(SSTS 1.3.90, 22.6.89), del mismo modo que hemos visto
que la revocacin del poder no surte efectos frente a terceros si no ha sido conocida por stos.
3.2.
LA RATIFICACIN DE LOS ACTOS SIN PODER
El contrato celebrado sin poder suficiente por el mandatario puede ser ratificado por aquel en cuyo nombre se
hizo y si es ratificado surte efectos retroactivos, no desde
el momento de la ratificacin sino desde el momento de la
declaracin originaria de voluntad del mandatario, aunque el mandatario no tuviese poder o fuese ste insuficiente. El artculo 1.727 CC, refiere la ratificacin slo al
supuesto de extralimitacin del mandatario, pero la jurisprudencia lo aplica indistintamente a la falta de poder y a
la extralimitacin (SSTS 14.12.40,7.7.44,2.3.92).
La jurisprudencia afirma reiteradamente el carcter retroactivo
de la ratificacin (SSTS 7.7.44, 10.10.66, 15.11.77). Ratihahitio
mandato reputatur SSTS 11.10.90, 2.3.92. Se plantea en ocasiones
en la jurisprudencia si nos encontramos ante un mandato tcito o
ante una ratificacin. Es decir, si a priori puede reconocerse que
haba un mandato verbal o informal, o si a posteriori se realiza la
ratificacin de la gestin realizada sin poder o con poder insuficiente. La diferencia terica es que los electos retroactivos de la
352
ratificacin estn limitados puesto que hay terceros que pueden

haber adquirido derechos con anterioridad a la ratificacin. La cuestin se plantea en numerosas ocasiones en la jurisprudencia, por
ejemplo, en la STS de 7.4.89, en caso de embargo posterior a una
venta por mandatario verbal, ratificado con posterioridad al embargo, la sentencia admite el efecto retroactivo, pero es claro que si estima probada la existencia de un mandato verbal no es necesaria ratificacin alguna. Normalmente la limitacin de efectos frente a terceros
de la ratificacin se examina en la jurisprudencia en relacin con la
oponibilidad del acto sin poder o cuyo poder no es autntico, frente a
embargos anteriores a la ratificacin o a la constancia expresa del
poder. La doctrina de que dichos actos son inoponibles, es decir que
la ratificacin no produce efectos retroactivos frente a terceros, es
predominante (as Res. 3.3.53; y SSTS 31.1.78, y 12.12.89: ratificacin
por la sociedad de una dacin en pago efectuada sin poder expreso).
3.3.
3.
CAP. Xir.EL CONTRATO DE MANDATO
LA OCULTACIN DEL PODER
La ocultacin del poder beneficia al tercero pues implica la responsabilidad del mandatario que acta en su propio nombre (art. 1.717 CC), e implica tambin la responsabilidad del mandante, si dicha ocultacin llegase a
desvelarse de cualquier modo.
En la jurisprudencia ms reciente los efectos directos del mandato se admiten con toda naturalidad, sin necesidad de acudir a la artificiosa teora de los negocios fiduciarios (por ejemplo, STS 21.6.85).
Ya la STS de 17.12.59 estableci que el mandatario que oculta su
poder responde personalmente, y adems, si existe un poder o ste se
hace notorio, responde tambin la empresa principal (se trataba de
un arrendamiento de obra para el arreglo de unos barcos), y la STS
3.2.65 establece que el representante que acta en nombre propio,
aunque sea por cuenta de una empresa, queda personalmente obligado si sus poderes no son suficientes, y la STS de 14.11.89 que
quien reclama una deuda ajena en nombre propio establece vlidamente la relacin procesal si llega a probar en el proceso que actuaba por mandato. Sin embargo en ocasiones se reconocen efectos
directos a una representacin indirecta exclusivamente sobre la base
de la teora del negocio jurdico fiduciario (as STS 30.4.77), si bien
hay que reconocer que a moda del negocio fiduciario parece felizmente haber pasado en la jurisprudencia ms reciente.
3.4.
EL PODER Y LA DEFINICIN DE LOS LMITES DEL MANDATO
353
LA TEORA DEL FACTOR NOTORIO Y LA REPRESENTACIN

DE LAS SOCIEDADES
La aplicacin del principio de responsabilidad negocial ha llevado a la jurisprudencia establecer la responsabilidad frente a terceros de administradores mercantiles o de
negocios, intermediarios o representantes de las sociedades, en el mbito notorio de su competencia y funciones.
La teora del poder notorio del factor mercantil parece generarse en el mbito de la administracin y gerencia de los pequeos
comercios, especialmente los de carcter familiar, y se elabora y
generaliza por la jurisprudencia en los aos treinta. La jurisprudencia es varia: as para el delegado de un banco (Res. 19.3.36), el administrador general de unas fincas (STS 6.3.43), el hijo puesto al frente de un negocio familiar (STS 3.11.82), el director de hotel que
firma en nombre propio unas letras para el pago de un suministro
de carne que obliga al principal (STS 18.11.96), etc. Pero el reconocimiento del principio de la responsabilidad por la apariencia no es
indiscriminado. Un primer requisito es la actuacin en nombre de
la empresa y en segundo lugar se exige tambin que existan elementos objetivos de apariencia que inspiren confianza en el tercero
(SSTS 16.4.85, 18.9.87), apariencia que se deduce de la habitualidad
de su actuacin en nombre de la empresa, o de que su actuacin
pertenece al trafico ordinario de la empresa (STS 10.7.87), si acto
en la venta fuera de su mbito ordinario la misma es nula (STS
18.3.93). En muchas ocasiones la relacin familiar entre el que
acta y el principal se utiliza para aplicar la teora del factor notorio; as STS 7.5.93 reputa factor notorio al hijo que acepta unas
letras libradas a nombre del padre de un negocio familiar. Tambin
a los dependientes les trata en ocasiones la jurisprudencia como
factores notorios: la STS 22.6.89 declara que el empleado que asumi I unciones de representacin y acepto un dinero o seal por la
compra de un piso, aunque no concurran las circunstancias del
artculo 292 C de C, obliga vlidamente a la sociedad en virtud de la
confianza del cliente y los principios de seguridad jurdica y responsabilidad. Y en idntico sentido SSTS 15.1.85, 13.5.92.
En el rgimen de administracin y representacin de

las sociedades se admite con carcter general que el representante social no tiene un poder exclusivo de administrador, o de realizar los actos que le sean especficamente
CAR XII.EL CONTRATO DE MANDATO
4. DERECHOS Y DEBERES DEL MANDATARIO
conferidos, sino todas aquellas operaciones que sean connaturales a su objeto social (SSTS 20.11.89, 5.12.96, 27.1.97).
El representante legal de una sociedad queda investido de
todos los poderes para actuar en los actos jurdicos encaminados a la consecucin del fin social, y las clusulas
limitativas de dicho poder, aunque se inscriban en el
registro mercantil, no surten efectos frente a terceros
(STS 30.12.93).
sobre la recepcin efectiva de una letra para su cobro por un delegado extranjero, para evitar que los electos se perjudiquen.
354
4.
4.1.
Derechos y deberes del mandatario

EL DEBER DE LEALTAD Y DILIGENCIA DEL MANDATARIO
A tenor del artculo 1.719.2 CC, el mandatario est

obligado a la realizacin de todo lo que, segn la naturaleza del negocio, hara un buen padre de familia, y en trminos similares artculos 254, 255, 259 C de C.
El Cdigo recoge en otros artculos otros deberes de conducta:
artculo 1.724 CC, no traspasarlos lmites; artculo 1.718 CC terminar el negocio comenzado; artculo 1.720 CC, 260 C de C, dar cuenta
de sus operaciones; artculo 1.727 CC, cumplir las instrucciones del
mandante; artculo 1.733 CC a la devolucin del documento en que
consta el mandato, deber de consulta, 255 y 258 C de C, etc. El mandatario debe tambin conservar con diligencia las cosas entregadas
para su gestin o administracin, de acuerdo al rgimen general de
la posesin. Tambin parece exigrsele un deber especial de custodia
de los bienes que se le entreguen (art. 1.183 CC) que se extiende a la
custodia de mercaderas por el comisionista (arts. 265 y 266 C de C).
Los deberes de conducta pueden resumirse en dos: lealtad y diligencia. El Tribunal Supremo se refiere en ocasiones al deber de lealtad,
el mandatario no puede perjudicar al mandante ni rebasar su encargo (STS 16.11.90, en el supuesto de unas liquidaciones tributarias
favorables al mandante). El deber de lealtad puede implicar el de
secreto: as, STS 1.12.93 condena a indemnizar al representante de
una sociedad que extiende rumores sobre la mala situacin econmica de la empresa, con independencia de que pudieran ser verdaderos. El mandatario debe realizar su gestin con diligencia. As la
STS de 25.3.93 establece el deber de un banco de recabar noticias
355
En el derecho histrico se exiga del mandatario una

diligencia extrema y se le impona responsabilidad por
culpa levsima, el Cdigo en el artculo 1.726 establece
una frmula extremadamente genrica y poco precisa: el
grado de la responsabilidad estara en funcin de la retribucin. La jurisprudencia parece asumir una aproximacin casustica a la responsabilidad del mandatario. Los
deberes de conducta: lealtad y diligencia no generan por s
mismos responsabilidad, ni implican la prdida de la
comisin, hay que probar la culpabilidad o efectiva negligencia del mandatario en funcin del carcter del negocio, y el dao efectivo sufrido por el mandante. La STS de
25.5.88 establece que la mala gestin (entendida como tal
la que produce un dao econmico al mandante), no es
por s misma causa de responsabilidad, sino que se exige
la prueba efectiva de la culpa o negligencia en la defectuosa gestin.
4.2.
REINTEGRO Y REEMBOLSO DE CANTIDADES
Tres artculos del Cdigo se refieren al reintegro de

cantidades: a) artculo 1.720, el mandatario est obligado
a restituir todo cuanto haya recibido en virtud del mandato, b) artculo 1.724, el mandatario est obligado al abono
al mandante con sus intereses de las cantidades empleadas en provecho propio, y c) artculo 1.728, el mandante
est obligado a anticipar las cantidades necesarias y en su
caso reembolsar las cantidades anticipadas y gastos por el
mandatario.
El reintegro de cantidades por el mandatario, artculos 1.720 y
1.724 CC, implica que no puede retener nada recibido a causa del
mandato, ni del mandante ni de terceros. El artculo 1.724 CC parece no prohibir que el mandatario disponga las cantidades recibidas
CAP. XII.F.L CONTRATO DE MANDATO
por el m a n d a t a r i o en provecho propio, pues impone el deber de

pagar intereses por las cantidades dispuestas, mientras que el
artculo 1.720 le obliga a restituir todos los provechos Algn autor
afirma sin embargo que el mandatario no puede disponer de las
cantidades recibidas, y del mismo modo la STS de 18.1.96, con cita
de las SSTS 27.3.1901 y 14.12.43, afirma que el mandatario si no se
prueba su facultad de disposicin, no est autorizado para aplicar a
sus propios fines el dinero recibido. Sin embargo el criterio deja de
estar claro; en general, parece que el criterio es de extremo rigor respecto del mandatario, y rige la presuncin de ilicitud en la disposicin de fondos, que si bien comnmente no se llega a considerar de
responsabilidad contractual, s obliga a restituir en favor del mandante los provechos recibidos.
El mandante tiene obligacin de anticipar las cantidades necesarias para el cumplimiento del mandato. Si el
mandante no anticipa las cantidades necesarias debe
anticiparlas el mandatario, a no ser que sean exorbitantes
o desproporcionadas, aunque puede solicitar expresamente su anticipo (art. 1.729 CC), y despus de esta solicitud el mandante incurrir en mora (art. 250 C de ), lo
que impedir la imputabilidad de cualquier responsabilidad al mandatario. En cuanto al reembolso de cantidades
al mandatario (art. 1.728 CC), el mandatario tiene derecho
de retencin mientras no se le reintegren las cantidades
adelantadas y gastos, o se rindan cuentas (art. 1.730).
CAPTULO XIII
LOS CONTRATOS ALEATORIOS
1.
Concepto
Los contratos aleatorios son aquellos en los que el alea

o azar es parte de su esencia.
El alea o azar se define a su vez por dos elementos, la incerte/.a
de un resultado y la excesiva onerosidad de producirse el resultado
incierto. Como ha sido destacado reiteradamente, el artculo 1.790
CC define inadecuadamente los contratos aleatorios, pues al centrar
su esencia exclusivamente en la incerteza del resultado no los distingue de los contratos condicionales. En los contratos aleatorios no
slo hay una doble incertidumbre, sobre el riesgo y sobre su cuantificacin, sino que adems de producirse el evento que los cualifica
la onerosidad del acuerdo resulta conculcada, producindose el
enriquecimiento desproporcionado de una de las partes.
El Cdigo civil regulaba como contratos aleatorios tpicos el
contrato de seguro, el contrato de juego y apuesta y el contrato de
renta vitalicia. La regulacin del Cdigo sobre el contrato de seguro
ha sido derogada por la Ley 50/1980 de contrato de seguro, rigindose el contrato de seguro por una compleja normativa especial,
que no estudiaremos aqu. Histricamente el contrato de seguro era
el contrato ms importante de los aleatorios, pero hoy en da la aplicacin de mtodos estadsticos permite la asuncin social del riesgo, y la actividad de aseguramiento se configura como una actividad pblicamente intervenida, pilar del sistema financiero (junto
con la organizacin del dinero fiduciario, tributo y banca), y del
rgimen pblico de previsin social (seguridad social del trabajo).
La actividad de aseguramiento no se permite hoy en da a particulares o entidades privadas, sino que est reservada a sociedades annimas y mutuas registradas, lo que explica su exclusin de la regulacin del cdigo.
La cuantificacin social del riesgo, en virtud de modelos

estadsticos, aproxima el contrato de seguro en el derecho
moderno a los contratos conmutativos. La previsibilidad
social de un dao aleatorio, cuando se toman en considera-
358
CAP. X I I I . -LOS CONTRATOS ALEATORIOS
cin grandes grupos de poblacin, hace de la actividad de

aseguramiento una actividad en la que el riesgo no es
superior al de los contratos conmutativos ordinarios. Por
ello el paradigma de los contratos de azar es hoy en da el
juego y la apuesta. El juego y apuesta ejercen cierta fascinacin, porque en ellos el azar contina siendo parte integrante de su esencia, y porque el azar tiene una proximidad metafsica a lo espiritual y lo humano, pues la razn y
el destino del espritu y de la vida son esencialmente
inciertos en su origen, en su duracin y en su esencia.
La alcatoriedad es sospechosa porque permite un enriquecimiento injustificado: permite obtener un lucro desproporcionado
sin trabajo y sin fructificar un capital, y contradice tambin el sentido social de las rique/as, como situacin estrechamente ligada a la
prodigalidad. El provecho desproporcionado contradice la legislacin sobre usura, y facilita el engao y el abuso sobre los ms dbiles socialmente, como menores e incapaces. Las reglas del juego de
a/.ar son tambin sospechosas en s mismas por la dificultad de
garanti/.ar en el juego la proporcionalidad e igualdad de las partes.
Fuera del rgimen de los contratos aleatorios, la aleatoriedad es un concepto que aparece reiteradamente en el
derecho civil patrimonial como modelo de calificacin e
interpretacin de los contratos, y como justificacin de
trasvases econmicos desproporcionados. El principio
fundamental es que la aleatoriedad no se presume en los
contratos; para que la aleatoriedad excluya las reglas ordinarias del rgimen contractual ha de tener como causa
justa el riesgo extraordinario asumido, ha de ser proporcional a este riesgo, y ha de estar fundada en una justa
causa.
La aleatoriedad y el riesgo alteran por su incidencia el justo precio o la interpretacin comn de los contratos, as supone asumir en
el contrato de obra por el ejecutor el riesgo de que una gabarra hundida en Santurce no pueda ser redolada (STS 30.6.97), o excluye la
rescisin por lesin (STSJ Catalua 7.3.94), impide que un contrato
se califique en fraude de acreedores (SSTS 1 1 . 1 1 . 9 3 , 25.2.97), o
excepciona la resolucin por i n c u m p l i m i e n t o (SSTS 10.11.89,
2.
EL CONTRATO DE JUEGO Y APUESTA
359
19.11.90). La aleatoriedad impide aplicar el rgimen mercantil del

prstamo cuando la cantidad se entrega a resultas de un negocio
(STSJ Navarra 25.2.98). La aleatoriedad puede estar lambin en la
esencia de ciertos contratos: la compraventa de cosa futura se define
en ocasiones como contrato aleatorio, cuando el comprador asume
un riesgo desproporcionado de que la cosa no exista, como el ejemplo clsico del captus piscium (emptio spei). Repite en esle contexto
la jurisprudencia que la aleatoriedad no se presume, la compra de
una cosecha de patatas en produccin es la compra condicional de
la cosecha que se produzca efectivamente, no la asuncin del riesgo
de la destruccin de la cosecha de la patata (STS 31.12.99), la compra de viviendas en construccin no es un contrato aleatorio (STS
30.6.97, STSJ Navarra 8.10.98). Se califica sin embargo como aleatorio el contrato sobre mercados futuros, cuando el comprador
asume el riesgo de devaluacin de una moneda extranjera conexa
con el contrato (SSTS 19.11.90, 22.7.95), se califican de aleatorios
los contratos de gestin de mercado de valores ante la imprevisibilidad de la evolucin de la cotizacin de las acciones (SSTSJ Navarra
20.2.97,2.11.99).
2.
El contrato de juego y apuesta
La regulacin del juego por el Cdigo civil, sigue el

modelo clsico de distinguir entre juegos lcitos y juegos
ilcitos. Se consideran lcitos los juegos que contribuyen al
ejercicio del cuerpo, como son los que tienen por objeto
adiestrarse en el manejo de las armas, las carreras a pie o
a caballo, las de carros, el juego de pelota y otros anlogos
(art. 1.800 CC); se ha discutido reiteradamente si era lcito
apostar slo a los partcipes del juego o tambin a los terceros, aceptndose mayoritariamente que lo que caracteriza el juego lcito es la moderacin de la apuesta y la
emulacin del juego, emulacin a la que tambin sirve la
participacin interesada de terceros espectadores. Aparte
de ello, aunque no lo establece expresamente el Cdigo
civil, se consideran tambin lcitos los juegos y apuestas
de cantidades mdicas, con ocasiones de regocijo, que no
pueden considerarse en s mismas que conducen a un
lucro indebido. El que pierde en un juego o apuesta de los
360
CAP. XIII.LOS CONTRATOS ALEATORIOS
no prohibidos queda obligado civilmente, si bien su deuda

puede moderarse por los tribunales (art. 1.801 CC).
El modelo de regulacin se toma del derecho romano. Los juegos y apuestas mdicos en ocasiones de regocijo o festivas, como la
apuesta de la comida por los comensales o en las Saturnalia, se consideran lcitos (D. 11,5,4), igualmente los juegos de emulacin con
ocasin de competiciones de destreza y habilidad (D.l 1.5.2.1); se
discute en estos casos si la apuesta era lcita exclusivamente a los
contendientes o tambin podan hacerla terceros. En todo caso la
licitud del juego est fundada en su limitada cuanta y en su control
jurisdiccional. Es el modelo que ha servido tambin al derecho
intermedio y codificado, si bien con oscilaciones en su interpretacin en funcin de las pocas o regmenes de mayor o menor rigor.
Respecto de los dems juegos, considerados ilcitos, la

regla general es la falta de accin para exigir el cobro. El
juego en lugar no autorizado no genera una deuda exigible aunque se encubra en una dacin en pago (STS
8.7.00), pero se establece igualmente la irrepetibilidad de
lo pagado (soluti retentio): el que paga voluntariamente lf>
perdido en el juego no puede pedir que se le devuelva (art.
1.798 CC). Si bien esta irrepetibilidad est sometida a una
clusula general de sospecha: los pagos que se hagan en
virtud de un juego ilcito se limitan cuando hubiese
mediado dolo, fuera menor o estuviera inhabilitado para
administrar sus bienes.
El rgimen legal del juego est fundado en la sospecha sobre la
licitud del juego y sus reglas, y en la tutela del perdedor. Pero este
rgimen del juego da un vuelco decisivo en Espaa en los siglos xvm
y XIX en los que es frecuente la compra de artculos por los sistemas
de sorteo o apuesta, y sobre todo con la organizacin por Carlos III
en 1763 de la Real Lotera, que es el origen de una basta actividad
pblica de fomento, que con fines fiscales y de exaccin tributaria
organiza loteras y apuestas, as como consiente, con fines benficos, tmbolas y sorteos, y en general apuestas benfico deportivas;
existiendo en la actualidad un complejo sistema de apuestas y loteras sometido a una legislacin pblica detallada, que es objeto de
competencia de la jurisdiccin contenciosa, sobre dcimos de lotera, lotera primitiva, quinielas, cupn de la ONCE, etc., donde con-
3.
LA RENTA VITALICIA
361
curren adems del Estado competencias y normativa de otros entes

territoriales como comunidades autnomas y ayuntamientos. Evidentemente dichos juegos organizados p b l i c a m e n t e no estn
sometidos a restriccin alguna, ni levantan sospecha alguna sobre
su licitud.
Tambin por motivos de exaccin fiscal y para fomentar el turismo, el riguroso principio de prohibicin del
juego organizado con carcter empresarial, como negocio, fue sustituido por un nuevo rgimen de autorizacin
administrativa de casinos y casas de juego, en el RDL
17/1977, de 25 de febrero. La jurisprudencia en sus sentencias de 23.2.88 y 30.1.95 ha considerado que el juego
en una casa de juego autorizada es un juego lcito, y por
ello las deudas de juego son deudas lcitas y exigibles, aunque se generen con incumplimiento de la reglamentacin
administrativa del juego (en especial la prohibicin de
jugar a crdito). Admitindose tambin la validez y eficacia de las asociaciones para el juego de lotera u otras
apuestas pblicas (SSTS 11.2.99, 20.6.00).
En la jurisprudencia se han planteado adems de los problemas
de calificacin de cuando exista una autntica sociedad civil para el
juego lcito, problemas de reclamacin de boletos de apuestas o
loteras premiados, especialmente tras la prdida del boleto, cuestiones que se examinan comnmente en la jurisdiccin contenciosa
cuando la reclamacin se efecta contra el organismo pblico gestor. En la STS de 25.9.99, se rechaza la reclamacin por un recibo
de participacin de lotera en el que se prueba que su nmero no se
corresponda con el dcimo comprado por el.donante del recibo,
presumiendo que fue manipulado.
3.
La renta vitalicia
3.1. DEFINICIN Y CARACTERES

Segn el artculo 1.802 CC, el contrato aleatorio de renta
vitalicia obliga al deudor a pagar una pensin o rdito
362
anual durante la vida de una o ms personas determinadas,

por un capital en bienes muebles o inmuebles, cuyo dominio se transfiere desde luego con la carga de la pensin. Los
dos elementos definitorios de la renta vitalicia son la transmisin de la propiedad a cambio de una renta, y su duracin determinada por la vida de una persona, normalmente
el que recibe la renta. Contrato que es especialmente frecuente como medio de aseguramiento de las necesidades de
ancianos, enfermos o incapacitados.
Lo decisivo del contrato de renta vitalicia es el aseguramiento de
la situacin personal del que recibe la renta, y por ello no hay inconveniente en admitir que se pueda pactar por un trmino incierto distinto del de la vida de una persona, como podra ser la duracin de
una enfermedad, la ausencia de un familiar o la preparacin de
unas oposiciones. De la definicin legal no se sigue que el contrato
de renta vitalicia sea un contrato real, es decir que sea la entrega de
capital una condicin legal previa para la constitucin de una renta
vitalicia o que la entrega del capital deba anteceder al pago de la
renta, lo caracterstico del Cdigo es la regulacin de la renta vitalicia en el rgimen de los contratos, no como una modalidad del
censo, que era como se conceba en el derecho histrico. En el derecho moderno el contrato de renta vitalicia transmite de modo pleno
la propiedad de la cosa dada en capital, pero no constituye en s
mismo una carga real, que afecte a la cosa misma, que limite su disponibilidad o que acompae a la cosa si es trasmitida a terceros,
porque la obligacin de pago de la renta es exclusivamente una
carga personal del obligado, no una carga real, salvo que se constituya como censo, en cuyo caso ser redimible, o que se establezca
expresamente una garanta hipotecaria. Por eso sin duda el contrato
de renta vitalicia ha perdido funcionalidad en el derecho moderno,
en el que se prefieren otros modelos de aseguramiento del alea a travs de modalidades de planes de pensiones o contratos de seguro. El
carcter obligacional del pago de la renta se deduce principalmente
del rgimen del censo, que se concibe en el derecho moderno como
excepcional, y del rgimen general de las garantas reales, que exigen una constitucin expresa y formal. El carcter obligacional del
pago de la renta ha sido reiteradamente repetido por la doctrina de
la direccin general de los registros y tambin por la jurisprudencia
(STS 11.7.97, aunque no de modo unnime vase STS 8.5.92).
Es de esencia del contrato de renta vitalicia el ser un
3.
LA RENTA VITALICIA
363
contrato aleatorio, dado que la cuanta final de la renta

devengada depende de la duracin de una vida (normalmente de quien tiene derecho a percibirla), cuya duracin
es incierta, y por tanto que el valor de la renta puede superar ampliamente el valor del capital, con el que no tiene la
equivalencia que liga capital e inters de acuerdo a un tipo
de capitalizacin. La renta vitalicia pretende cumplir una
funcin de aseguramiento de necesidades futuras durante
toda la vida. De hecho son frecuentes las clusulas de
incremento progresivo de la pensin de acuerdo al coste
de la vida, lo que puede suponer a la larga un gravamen
aadido. Si no hay alea, no hay renta vitalicia. Una reiterada jurisprudencia subraya que cuando la cuanta de la
renta tiene un valor irrisorio respecto del precio ordinario
de la cosa inmueble transmitida como capital, el contrato
no puede considerarse una renta vitalicia, sino que ha de
considerarse una donacin (STS 7 de abril de 1961); por
su parte la STSJ Navarra de 30 de junio de 1994 sostiene
que la renta vitalicia puede rescindirse por lesin enormsima, de acuerdo a las leyes propias del derecho de Navarra, cuando la pensin es de cuanta muy inferior a la rentabilidad ordinaria de los bienes cedidos, lo que supone
que el obligado a pagar dicha renta no asume el riesgo
propio del contrato de renta vitalicia.
La duracin del contrato de renta vitalicia es ordinariamente el
de la vida de una persona, y ese plazo indeterminado es la esencia
de su aleatoriedad, por ello la renta vitalicia constituida por un
plazo determinado no es propiamente una renta vitalicia en sentido
jurdico, sino una compraventa con precio apla/.ado, porque en su
contenido no hay alea. La aleatoriedad se garantiza tambin en el
artculo 1.804 CC, declarndose nula la renta constituida sobre la
vida de una persona muerta a la fecha del otorgamiento del contrato, o que padezca enfermedad que llegue a causar su muerte en los
veinte das siguientes a dicho otorgamiento.
El carcter aleatorio del contrato supone una especialidad respecto de los contratos conmutativos de causa onerosa. Una reiterada jurisprudencia entiende en su virtud
que no pueden ejercitarse los retractos ordinarios arren-
364
3.
daticios o de colindantes cuando se enajena una finca

para constituir una renta vitalicia (SSTS 2.4.85, 22.12.89).
Se trata de una doctrina muy dudosa, porque los contratos aleatorios han de considerarse una especialidad de los
contratos conmutativos, porque la aleatoriedad no es una
causa lucrativa, ni una causa sui generis, sino una causa
onerosa, y adems la aleatoriedad puede medirse con criterios sociales ordinarios de medida del riesgo. Es evidente que otras normas generales de los contratos onerosos se
deben aplicar a la renta vitalicia, como el rgimen de la
eviccin, defecto y exceso de cabida, transmisin de la
propiedad portraditio, etc.
365
la vida de un tercero, como por ejemplo cuando el que

recibe la renta se hace cargo de una persona enferma, o
sobre la vida de varias personas (art. 1.803 CC), pero se
trata de supuestos excepcionales sobre los que apenas
existe jurisprudencia.
3.2.
Se plantea en la jurisprudencia reiteradamente la distincin entre renta vitalicia y donacin, especialmente en

las modalidades de donacin onerosa o remuneratoria.
La razn estriba en la exigencia de forma pblica para
toda donacin, aunque sea sta onerosa o remuneratoria
(SSTS 3 de marzo y 24 de octubre de 1995, STSJ Navarra
28.11.97). La clave de la distincin entre ambas figuras
estriba en el alea propio de la renta vitalicia, si no hay riesgo el contrato habr de calificarse de donacin, y estar
sujeta por tanto a forma pblica cuando afecte a inmuebles (art. 633 CC), y estar sujeta tambin al rgimen de
colacin, imputacin, reduccin y revocacin de las donaciones (STSJ Catalua 21.3.94).
A tenor del artculo 1.806 CC el devengo de la renta vitalicia se

hace da a da, salvo que deba satisfacerse por perodos anticipados,
en cuyo caso se deber el importe total del pla/o que se devengue.
El artculo 1.808 CC establece que no puede reclamarse una renta
sin justificar la existencia de la persona sobre cuya vida est constituida, rgimen que en trminos generales hay que entender que se
integra con el rgimen de la ausencia (antinomia entre los arts. 190
y 195, y posible reserva de derechos, arts. 191 y 192 CC).
Del propio texto del Cdigo se sigue que pueden existir

diversas modalidades de renta vitalicia. La ms comn es
la bilateral, en la que el que va a recibir la renta durante
toda su vida entrega el capital a quien ha de pagarla, pero
puede haber una relacin plurilateral, cercana al contrato
de seguro, en la que el que recibe la renta no es el que
entrega el capital, lo que como en un contrato ordinario a
favor de tercero constituye dos relaciones dependientes de
cobertura y de valuta, entre el que entrega el capital y
paga la renta, y entre el que paga la renta y el que la recibe. El que recibe la renta deber justificar la causa de la
constitucin del capital en su favor, pues en caso contrario
se entender constituida a ttulo gratuito. El artculo
1.807 CC prev que puede disponerse al tiempo del otorgamiento del contrato de renta vitalicia a ttulo gratuito
que no est sujeta la renta al embargo por obligaciones del
pensionista. Tambin puede constituirse la renta durante
LA RENTA VITALICIA
'
En diversas ocasiones la jurisprudencia del TS ha declarado eximidas de forma pblica las rentas vitalicias constituidas a ttulo
gratuito (SS 1.7.82, 23.5.87, 26.7.97), pero se trata en todos los
casos de situaciones anlogas a las de las obligaciones naturales, en
las que se constituye la renta en retribucin de unos servicios prestados que no fueron abonados en su da y con motivos de cumplimiento de un deber moral o de conciencia.
Una reiterada jurisprudencia distingue entre contrato

de renta vitalicia y contrato de vitalicio, que se define
como contrato de oneroso para la prestacin de alimentos
(manutencin, y en ocasiones asistencia y vida en comn);
contrato vitalicio que se fundamenta legalmente en el
artculo 153 CC, relativo a la prestacin de alimentos por
contrato. El contrato vitalicio es tambin un contrato alea-
366
torio con finalidad de aseguramiento del que percibe alimentos, que puede configurarse de distintas maneras,
estando normalmente basado en la idea de necesidad y
modificabilidad de los alimentos (arts. 146, 147 CC), siendo frecuentes los pactos de compaa y cuidados y de
prestacin de los alimentos intra domus y en especie (art.
149 CC).
La jurisprudencia reitera en muchas ocasiones el carcter consuetudinario de la figura que puede tener algunas significativas diferencias con la renta vitalicia, en particular, el deber de abono de las
rentas vencidas, que no se extiende a los alimentos vencidos (art. 148
CC) (SSTS 21.10.92, 31.1.91), y la aplicabilidad directa del artculo
1.124 CC (SSTS 11.7.98, 2.7.92), se afirma tambin en ocasiones que
no estn sometidos a la forma del artculo 633 CC, por no ser donaciones (SSTS 30.11.87, 3.11.88). Parece sin embargo que sus analogas con la renta vitalicia son importantes si tenemos en cuenta que
viene a cumplir la misma funcin econmica, si bien desde la perspectiva de una mayor modificabilidad y aleatoriedad. La insistencia
jurisprudencial en distinguir entre ambas figuras parece fundarse en
la aplicacin directa del artculo 1.124 CC, y en las dificultades de
interpretacin del artculo 1.805 CC, y no tiene sentido hoy en da en
que se acepta por la jurisprudencia que el artculo 1.124 CC puede
aplicarse tambin a la renta vitalicia.
3.3.
LA RESOLUCIN DEL CONTRATO DE RENTA VITALICIA
A tenor del artculo 1.805 CC, la falta de pago de las

pensiones vencidas no autoriza al perceptor de la renta
vitalicia a exigir el reembolso del capital ni a volver a
entrar en posesin del predio enajenado: slo tendr derecho a reclamar judicialmente el pago de las reas atrasadas y del aseguramiento de las futuras. El principal problema que se plantea la doctrina y jurisprudencia en
interpretacin de este artculo 1.805 es el de si su tenor
implica la exclusin del derecho de resolucin por incumplimiento del artculo 1.124 CC.
Se han mantenido por la doctrina diversos argumentos para justificar la exclusin del artculo 1.124 CC de los contratos de renta
3.
LA RENTA V I T A L I C I A
367
vitalicia. Dos son los argumentos ms imporlanlcs propuestos: en

primer lugar que no es un contrato oneroso o conmutativo sino un
contrato aleatorio y por ello no hay derecho de resolucin, pues el
1.124 slo se aplica a los contratos onerosos; en segundo lugar que
no es justo que si se ha pagado la renta en parte se pueda resolver
por el impago de rentas posteriores; pero ninguno de ellos es convincente. La interpretacin ms segura del artculo 1.805 CC, es que
es una norma dispositiva, y que no excluye por s la aplicacin del
artculo 1.124 CC, sino que subraya su excepcionalidad: el impago
de una o varias rentas no se considera por s incumplimiento, sino
que para poder instar la resolucin el impago de rentas tendr que
ser de tal gravedad, considerada la finalidad del contrato, que llegue
a destruir la reciprocidad del contrato. Subraya el artculo 1.805 CC
carcter excepcional de la aplicacin del artculo 1.124 CC a la renta
vitalicia, y el deber de valorar las cantidades abonadas cuando se
inste la resolucin a efectos de compensar adecuadamente los
pagos efectuados. La jurisprudencia comenz afirmando que eran
lcitos los pactos resolutorios (SSTS 14.10.60, 23.4.98), afirmndose
recientemente la aplicacin directa del artculo 1.124 CC a la renta
vitalicia (STS 5.6.91).
Por razn de su onerosidad parece que hay que aplicar al

contrato de renta vitalicia tambin el rgimen del saneamiento y vicios ocultos, como el rgimen del exceso y defecto de
cabida, para el caso de eviccin o para el caso de irregularidades en la superficie o calidad de la cosa entregada como
capital a cambio de la renta vitalicia.
CAPITULO XIV
LA TRANSACCIN
1.
Concepto
La sede propia de la transaccin es procesal. Por la

transaccin, las partes litigantes ponen fin al proceso
comenzado por medio de un acuerdo sobre el fondo litigioso, y una vez aprobada judicialmente la transaccin
tiene fuerza ejecutiva igual que la sentencia (art. 517.2.3."
LEC). El acuerdo alcanzado por las partes antes del juicio
ordinario en la audiencia previa, surte tambin los mismos efectos que la transaccin judicial (art. 415.2 LEC).
Los lmites de la transaccin son los generales del allanamiento, esto es, no se puede transigir en fraude de ley, en
contra del inters general o en perjuicio de tercero (art. 21
LEC).
C
La transaccin alcanzada fuera del proceso se denomina transaccin extrajudicial, al contrario de la transaccin
judicial, no tiene fuerza ejecutiva (art. 1.816 CC). Con todo
la transaccin tiene un indudable aroma procesal. Su definicin legal contina circunscribiendo la transaccin aun
extrajudicial a su raz procesal, porque se define como un
acuerdo que evita la provocacin de un pleito o pone trmino al que haba comenzado (art. 1.809 CC). Una jurisprudencia reiterada, adopta sin embargo un concepto
menos tcnico de transaccin, y ampla la funcionalidad
de la transaccin a todo acuerdo para la resolucin de una
incertidumbre material o jurdica entre las partes, aunque
no se haga con ocasin de un litigio (SSTS 2.6.89, 15.5.91,
6.11.93).
La definicin legal no se corresponde con el concepto extenso y
nada tcnico de transaccin que utilixa la jurisprudencia, pues el
acuerdo quejxme trmino a un pleito comenzado no es necesariamente una transaccin, pues se podr hacer electiva la terminacin
370
CAP. XIV.I.A TRANSACCIN
de un pleito medanle desistimiento, allanamiento o renuncia, lo

que en todo caso tiene su propio rgimen jurdico. La definicin
legal exige tambin en la transaccin las recprocas concesiones de
las partes (dando, prometiendo o reteniendo alguna cosa), lo que
segn la jurisprudencia es propio de la transaccin judicial con
naturaleza translativa, mientras que se admite una transaccin judicial aunque no se acrediten estas recprocas concesiones, y especialmente en la transaccin extrajudicial no se exige ni concesiones
entre las partes, ni reciprocidad. En particular, no tiene sentido de
concesin o renuncia de derechos en la transaccin extrajudicial,
cuando las partes simplemente aclaran por la transaccin la relacin subyacente, sin modificarla efectivamente, en lo que cumple
funciones de renovatio o duplicara contractus; por otra parte tambin se admite urisprudencialmente que la transaccin, bien sea
judicial o extrajudicial no comporte reciprocidad, sino que es bastante la concesin o renuncia de una sola de las partes, pero que
puede ser una transaccin vlida en ra/.n de la incertidumbre preexistente que queda resuelta.
En definitiva la transaccin extrajudicial puede definirse como el acuerdo por el que las partes despejan una
incertidumbre razonable sobre un elemento esencial del
contrato. La res dubla o incertidumbre razonable es el primer requisito de la transaccin extrajudicial, y es la justa
causa de la transaccin; de no existir dicha duda razonable anterior, el acuerdo de modificacin de una relacin
negocial no se puede denominar transaccin y ha de tener
su propia justa causa. Por ejemplo la renuncia de una de
las partes debera tener su causa en el nimo de liberalidad, sin que en principio se deba aceptar la licitud de una
transaccin sobre lo debido, si no hay duda razonable
sobre lo que es debido, ni hay nimo de liberalidad.
No es una transaccin la exigencia de rebajar su crdito al acreedor con la promesa de pagarle inmediatamente. La amena/a del
deudor solvente de no pagar al acreedor si no le rebaja el crdito ha
ce considerarse una coaccin ilegitima, y la aceptacin del acreedor
de una oferta semejante es una promesa sin causa, pues no haba
nimo de liberalidad en la renuncia a parte del crdito (STS 5.4.93).
Sin embargo la cancelacin parcial de una deuda al deudor insolvente, y su sustitucin por unos pagos Iraccionados puede calificarse de transaccin y no de renuncia si se hace para evitar la suspen-
NATURALEZA J U R D I C A
371
sin de pagos, y no es lcito cuando ha mejorado la solvencia del

deudor, pretender el cobro de la deuda originaria en su totalidad
(STS 6.11.93).
Reitera la jurisprudencia que la t r a n s a c c i n no se

puede presumir y que la voluntad de transigir ha de constar expresamente, as como debe constar expresamente la
incertidumbre que la determina (SSTS 25.5.99, 8.7.99),
son muy comunes las afirmaciones unilaterales en conversaciones preliminares sobre intentos u ofertas de arreglo
de situaciones conflictivas, que no se pueden considerar
transacciones (STS 5.11.93); as la promesa de repartir la
herencia de la hermana por la heredera ante las serias discrepancias surgidas en la familia, es una simple proclamacin de intenciones que no es una transaccin, ni genera
obligaciones jurdicas (STS 15.6.98). Por otra parte, segn
el artculo 1.815 CC, la transaccin no comprende sino los
objetos expresados determinadamente en ella, es decir
que el contenido de la transaccin ha de ser de interpretacin estricta (SSTS 8.10.87, 5.12.89, 1 7.11.97), y ello sin
perjuicio de que puedan aplicarse las reglas generales de
la interpretacin de los contratos (STS 30.1.99).
El mbito de la transaccin es el de los derechos disponibles,
por eso el padre o tutor no puede transigir por s sobre los derechos
de su hijo o pupilo (arts. 1.810, 1.811 CC, arts. 163 y sigs. 271.3 CC,
STS 22.12.89). No se puede transigir sobre el estado civil, cuestiones
matrimoniales o alimentos futuros (art. 1.814 CC), aunque s se
admite la elicacia de los pactos econmicos de separacin y alimentos (SSTS 4.12.85, 25.6.87), y no puede transigirse sobre los delitos
y las penas, pero s sobre la accin civil proveniente de delito (art
1.813 CC, STS 25.5.99).
2.
Naturaleza jurdica
Una discusin doctrinal reiterada ha sido si la transaccin tena naturaleza declarativa o traslativa, esto es, si se
limitaba a dar certeza a una relacin preexistente o si crea-
372
CAP. XIV.I.A TRANSACCIN
ba una relacin jurdica nueva. A favor de la naturaleza

traslativa c innovadora, que es la postura ms extendida,
se alegaba la definicin legal y la similitud con la transaccin judicial, as como el rgimen de capacidad para enajenar fundado en la mxima transigir es enajenar. Ello
implica que la transaccin puede ser justo ttulo para la
usucapin, extingue la relacin anterior, y puede ser
resuelta por incumplimiento, renaciendo la relacin anterior. A favor de la tesis declarativa, que ha tenido importantes valedores en la doctrina italiana, se alegaba que
aunque se modificase radicalmente la relacin preexistente, la misma se conserva pues el sentido de la transaccin
es una ficcin legal de certeza de la relacin preexiste,
cuyo sentido es evitar el proceso y que implica la conservacin de la citada relacin preexistente.
La aproximacin a la transaccin por la jurisprudencia parece partir de la definicin legal de que la transaccin es un contrato; y como lal no es una mera aclaracin
o duplicacin del contrato anterior, sino que crea o modifica una relacin jurdica entre las partes (SSTS 30.7.96,
29.7.98).
sta es la postura predominante en la jurisprudencia, sin
embargo dentro del genrico concepto de transaccin que se
adopta por la jurisprudencia, nada obsta tampoco a que las partes
puedan pactar una transaccin que no sea un autntico contrato,
sino que se limite simplemente a dar certe/.a o precisin de conceptos a una relacin preexiste. El contrato transaccional puede
ser entonces una renovacin o una mera duplicacin del contrato
anterior, que no cambia ni se modifica suslancialmenle. En el caso
de la renovacin del contrato, la relacin jurdica nacida de la
transaccin podr ser la misma relacin anterior modilicada, si la
nueva y la antigua no son incompatibles, o incluso la misma relacin jurdica que es simplemente aclarada o desarrollada. La
determinacin del carcter novatorio, meramente modificativo o
simplemente aclaratorio de la transaccin depender de cada caso
concreto de las circunstancias y alcance de la transaccin, pero el
criterio general, como se ha dicho, es que la transaccin tiene
carcter novatorio, y de ah el principio general de que transigir es
enajenar.
3.
3.
EFICACIA DE LA TRANSACCIN
373
Eficacia de la transaccin
La eficacia ms caracterstica de la transaccin es producir los efectos de la cosa juzgada (art. 1.816 CC). Sin
embargo en rigor la nica transaccin que produce efectos de cosa juzgada es la transaccin judicial, cuya eficacia no es asimilable a la de la transaccin extrajudicial,
cuyo efecto natural es simplemente la renovacin de la
relacin jurdica preexistente transigida. Por eso la jurisprudencia repite que el efecto de cosa juzgada slo es propio de la transaccin judicial, y que la eficacia de la transaccin extrajudicial ha de interpretarse en el contexto de
su naturaleza contractual (SSTS 30.10.89, 29.7.98).
En ocasiones su eficacia se pretende diferente de la de un acuerdo novatorio, y se le pretende desvincular en cierta medida de la
relacin antecedente transigida que le sirve de causa. GULLN
BALLESTEROS, con cita de importantes precedentes histricos, distingue entre el error en la cosa controvertida, que no puede tener
trascendencia y el error en la cosa no controvertida que s puede
tenerla, pero no parece una terminologa segura ni hay ra/n para
distinguir los dos tipos de errores. En particular un gran nmero de
sentencias repiten que no es lcito el examen o la reviviscencia de la
relacin preexistente transigida en el momento del cumplimiento
de la transaccin, tanto para interpretar el acuerdo transaccional,
como cuando se pretende modificaciones o adiciones al mismo
(SSTS 14.12.89, 29.11.91, 6.11.93). Sin embargo parece que se trata
de una mera cuestin de semntica. El problema se plantea con particular frecuencia frente a los acuerdos transaccionales de liquidacin de cuentas alegando que se olvidaron, excluyeron o que deben
incorporarse ciertas partidas nuevas (SSTS 11.3.91, 4.4.91, 16.5.91).
Sin embargo cuando el acuerdo transaccional tiene un carcter
meramente declarativo y no hay modificacin o renovacin de la
relacin preexistente, es natural el examen de la relacin preexistente, y puede entrarse en la misma, como en la valoracin de unos
daos tras admitirse el defectuoso cumplimiento de una ejecucin
de obra (SSTS 16.10.95, 30.1.99). En particular la existencia de un
vicio en el consentimiento anula la transaccin (art. 1.817 CC),
como cuando se transige sobre unos daos con la compaa aseguradora desconociendo secuelas ulteriores (SSTS 27.5.82, 8.10.87,
23.2.95). Sin embargo la aplicacin de la doctrina del error a la transaccin es excepcional, el error no se presume que ha existido
(SSTS 20.4.89, 16.4.91, en liquidaciones cuentas), y de existir no se
374
CAP. XIVLA TRANSACCIN
presume error trascendente con eficacia anuladora (el desconocimiento de la intrascendencia penal del uso indebido de un modelo
industrial no hace nula la transaccin econmica sobre el uso de
dicho modelo, STS 7.10.97). El descubrimiento de nuevos documentos no trascendentes no es causa por s para la anulacin de una
transaccin por error (art. 1.818 CC). Por todo ello debe concluirse
que la transaccin extrajudicial no es algo diferente de un mero
acuerdo novatorio de una relacin subyacente, sin perjuicio de que
como en la novacin la eficacia de la relacin novada depender en
cada caso concreto de la circunstancias y alcance de la novacin.
El incumplimiento del acuerdo transaccional da lugar

como consecuencia ordinaria a la posibilidad de instar
judicialmente su cumplimiento, y tambin el que cumpli
o estuvo dispuesto a cumplir podr optar en pedir su resolucin, y en consecuencia a la reviviscencia del rgimen
anterior, pudiendo solicitarse tambin el cumplimiento o
resolucin de dicha relacin preexistente en sus trminos
originarios (STS 18.5.90, que da por supuesto el derecho a
resolver si bien en el caso concreto considera que no ha
habido incumplimiento).
4.
El compromiso
El compromiso es el contrato o clusula contractual

por el que las partes disponen someter una controversia
actual o potencial al dictamen de arbitros particulares,
esto es, excluyendo la intervencin judicial. El artculo
19.1 LEC enmarca el arbitraje en el derecho de las partes a
disponer del contenido del proceso.
El arbitraje se regula por Ley 36/1988, de 5 de diciembre, que
deroga la anterior ley de arbitraje de derecho privado de 22 de
diciembre de 1953. Segn reiterada jurisprudencia, la Ley de 1988
se aplica a todas las actuaciones arbitrales posteriores a la misma,
aunque los contratos o compromisos de arbitraje se celebrasen
durante la vigencia de la Ley de 1953. Las dos innovaciones fundamentales de la Ley de 1988 fueron el carcter general de la aplicacin de la Ley de arbitraje a todo el mbito de los derechos disponi-
4.
EL COMPROMISO
375
bles, y en segundo lugar, la plena eficacia de la clusula compromisoria o compromiso preliminar de arbitraje, regulndose un procedimiento ante el juez de primera instancia (arts. 38 y sigs.) de formalizacin judicial del arbitraje. Procesalmente la clusula de
compromiso se hace valer por va de excepcin. Una ve/, interpuesta
la demanda judicial la parte demandada debe proponer la declinatoria pues de lo contrario se entiende renunciada la clusula arbitral (art. 11 de la Ley de arbitraje, redactada de acuerdo a la disposicin final 8.a de la LEC 1/2000).
Se admiten dos modalidades de arbitraje: con sujecin

a derecho o arbitraje de equidad (art. 4), siempre garantizndose los principios de audiencia, contradiccin e
igualdad de las partes (art. 21). El laudo arbitral es un ttulo ejecutivo (arts. 54 y 55, art. 517.2.2. LEC), frente al que
no cabe otro recurso que el de revisin (art. 37) o nulidad
(art. 45), por causas tasadas.
La adhesin espaola el 12 de mayo de 1977 al convenio de
Nueva York de 10 de junio de 1958 de ejecucin de sentencias arbitrales extranjeras, presta especial utilidad a los arbitrajes en el derecho internacional, y hace posible su ejecucin en Espaa previo su
exequtur ante el Tribunal Supremo. El Tribunal Supremo no acepta la revisin del fondo de los laudos arbitrales limitndose a controlar en el exequtur su ajuste a los trminos del compromiso, su
racionabilidad de fondo, que sea materia que pueda ser resuelta por
arbitraje y que no atente contra el orden pblico (Autos TS 24.11.98,
29.9.98,26.5.98).
CAPITULO XV
LA FIANZA
1.1
Concepto
DEFINICIN LEGAL
Por la fianza se obliga un tercero (el fiador) a pagar o

cumplir una deuda, en caso de no hacerlo el deudor (ex
art. 1.822CC).
La definicin del Cdigo tiene el mrito de poner de manifiesto
que la fianza en s misma considerada no es un contrato, sino una
relacin de garanta personal de un crdito, cuyo origen puede ser
convencional, legal o judicial (art. 1.823 CC), y an puede prestarse
de modo unilateral por el fiador. La garanta es personal del fiador,
no se trasmite a los herederos del fiador y se extingue con la muerte
del fiador garante; a no ser que se preste la fianza en el mbito de
una relacin comercial o mercantil, en cuyo seno puede haber
supuestos de transmisin pasiva de la relacin de fianza (SSTS
29.4.92, 5.2.99).
La fianza se puede originar tanto en la voluntad unilateral del fiador como en un contrato de afianzamiento.
Segn reiterada jurisprudencia (SSTS 10.4.72, 19.10.82)
la fianza es plenamente operativa por la sola voluntad unilateral de afianzar del fiador, aunque no responda a causa
alguna, ni a contrato previo alguno, bastando la aceptacin del acreedor para que se constituya vlidamente una
fianza. El afianzamiento tiene en s mismo su propia
causa y en la prctica la justificacin de esta unilateralidad deriva de la funcionalidad que presta para un fluido
discurrir de las relaciones econmicas y mercantiles, y
que se explica por la confianza que la fianza genera en el
deudor y la seguridad que presta al acreedor. El valor y el
precio de la garanta puede que estn en funcin del riesgo
y la solvencia del deudor, pero en s misma la fianza no
378
CAP. XV.LA FIANZA
expresa una medida (causal) de valor, sino un orden de

confianza, naturalmente gratuita (art. 441 C de C), que se
puede prestar de modo altruista por el fiador. Cuando la
fianza se origina en un contrato, el llamado contrato de
afianzamiento, el mismo puede haberse realizado entre el
acreedor y el deudor, entre el acreedor y el fiador o entre
cualquiera de los sujetos de la relacin obligatoria y un
tercero, o puede la fianza fundarse en una relacin plurilateral, y puede cualquiera de estos contratos ser un contrato de afianzamiento oneroso o gratuito, en este caso el
contrato de fianza es la relacin causal de cobertura del
afianzamiento.
1.2.
CARACTERES DE LA FIANZA
La fianza se define como una relacin accesoria y

dependiente de un crdito principal. Ello significa que la
relacin de afianzamiento no es una relacin obligatoria
nueva y distinta de la relacin que afianza, sino una
garanta patrimonial que da el fiador, que no puede existir
sin una relacin obligatoria anterior vlida y exigible (art.
1.824 CC), y en la que el objeto del afianzamiento no
puede ser ms gravoso que el del deudor principal (art.
1.826CC).
En las obligaciones constituidas por menores, incapacitados o con un vicio de voluntad se admite generalmente, en virtud del principio de accesoriedad de la fianza,
que el fiador, como obligado subsidiario, aunque sea plenamente capaz puede ejercitar la anulacin de la fianza (o
oponerla como excepcin) en caso de que se le reclame la
deuda por incumplimiento del obligado principalmente
(art. 1.302 CC). La fianza prestada a un contrato anulable
es vlida mientras no se oponga la excepcin de nulidad
de la obligacin principal o de la fianza (art. 1.824 CC),
pero el fiador puede excepcionarla si la obligacin princi-
I.
CONCEPTO
379
pal no es plenamente exigible pues la anulacin del afianzamiento no se puede considerar una excepcin puramente personal del deudor, que excluya la oponibilidad de la
excepcin para el fiador (art. 1.853 CC) (STS 23.11.90),
sin que baste en consecuencia la plena capacidad del fiador para que la fianza pueda considerarse plenamente
operativa si el deudor principal es menor o incapacitado.
A mi juicio incluso la fianza que se haya prestado a un
contrato anulable, para su plena operatividad, deber ser
confirmada expresamente por el fiador despus de llegar
el afianzado a la mayor edad, a la capacidad o de cesar el
vicio, sin que baste la confirmacin de la obligacin por el
principal obligado para que quede confirmada automticamente la fianza.
A tenor del artculo 1.853 CC, el fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones que competan al deudor principal y sean
inherentes a su deuda; pero no las que sean puramente personales
del deudor. El sentido de este artculo es difcil de entender, pues
contradice el rgimen general de los artculos 1.826 y 1.827, as
como el rgimen general de la oponibilidad de excepciones del
artculo 1.847 CC. Algunos autores (GuiLARTE, DEZ-PiCAZO), han
entendido que el artculo 1.853 se refiere a los supuestos de vicio de
consentimiento o incapacidad en los que el fiador no podra oponer excepciones que son puramente personales del deudor principal, pero a m esta postura no me parece convincente, porque
entonces se obliga el fiador a ms que el deudor principal y adems
por esa va se puede defraudar la exigencia general de un consentimiento libre y capaz para los contratos. Tambin parece obvio que
las excepciones de compensacin, prescripcin, imputacin de
pagos (STS 22.1.71), y usura (STS 25.9.87), las podr oponer el fiador no slo en razn de su propia deuda sino tambin en ra/.n de
la deuda principal, pues como hemos dicho la fian/a no es una
relacin jurdica distinta de la principal que garantiza sino una
mera garanta del cumplimiento de sta. Por ello entiendo que el
artculo 1.853 CC slo puede referirse a las excepciones personalsimas como sera alegar la condicin de heredero, la reclamacin
del estado de filiacin, etc., que pudiesen alectar a la solvencia del
deudor principal. Tampoco parece r e f e r i r s e el 1.853 CC a los
supuestos de convenios de quita y espera en la quiebra o suspensin de pagos del deudor principal, pues segn la opinin ms
extendida, en caso de quiebra o suspensin de pagos del deudor los
380
CAP. XVLA FIANZA
convenios de quita y espera no afectan a las relaciones afianzadas,

que no se reducen proporcionalmente o se extinguen (art. 1.851
CC) sino que se deben en su integridad, porque justamente asumir
el estado de insolvencia y el pago puntual es el sentido de la fianza
(SSTS 14.9.87,24.1 y 20.6.1989).
La fianza no se presume y debe ser expresa. El mbito

del afianzamiento no puede extenderse a ms de lo contenido en el contrato o pacto de fianza (art. 1.827 CC), aunque basta que se deduzca indubitadamente (STS 15.4.91).
La interpretacin de la existencia y el alcance de la fianza
se hace siempre en sentido estricto, sin que se extienda a
supuestos distintos de aquellos para los que fue prestada
(STS 3.7.99). Lo que es muy importante en las llamadas
cartas de patrocinio, confort o recomendacin, que no
suponen por s mismas un aval o fianza, si ste no se
deduce claramente de los trminos del acuerdo de afianzamiento (STS 16.12.85).
En trminos generales todas las clusulas generales de afianzamiento levantan sospecha, pues el afianzamiento debe constituirse
en principio a ttulo particular, pues la fianza general indiscriminada se asimilara a la disposicin de un patrimonio que est prohibida por el Cdigo (arts. 634 y 635 CC). Se admiten por la jurisprudencia muchas clusulas generales de afianzamiento (de personas,
de responsabilidad, de operaciones econmicas en bloque, de obligaciones no plenamente identificadas en sus elementos esenciales,
etc.), pero todas ellas tienen que interpretarse restrictivamente, y
adems deben tener un elemento de determinacin objetiva, pues
como principio la fianza no puede existir sin una obligacin vlida (art. 1.824 CC), y no puede extenderse su eficacia fuera de su
mbito propio de determinacin. La prctica hipotecaria ha generalizado en el mbito de las garantas personales figuras en las
que se difumina la accesoriedad y dependencia del afianzamiento
respecto de un crdito principal, pero en todas ellas se exige al
menos elementos objetivos de determinacin. En la fianza en
garanta de obligaciones futuras, admitida legalmente (art. 1.825
CC), puede haber fianza aunque la obligacin principal no haya
nacido todava, pero en todo caso la obligacin futura deber
estar plenamente identificada en el momento del afianzamiento,
y la reclamacin al fiador exige en todo caso la liquidez de la
deuda (STS 27.9.93). La jurisprudencia discrepa sobre si el rango
CONCEPTO
381
de la fianza es el del afianzamiento de la obligacin futura (STS

20.2.1987), el del nacimiento de la obligacin afianzada o desde el
incumplimiento efectivo (SSTS 23.3.88, 29.4.92), siendo sta la
postura ms extendida, pues as lo exige la tllela ce los dems
acreedores del fiador. En la fianza en garanta de cuentas corrientes, igualmente, aunque se admite la figura sin dificultades por la
jurisprudencia, se establece generalmente que su rango no es el
de la suscripcin de la pliza, sino el de la certificacin del saldo
deudor por la entidad bancaria acreedora (SSTS 1.6.92, 30.12.93,
29.3.94), pues lo realmente garantizado no es la cuenta corriente,
sino las particulares operaciones resullanles de la aperlura de
crdito que la cuenta corriente supone (STS 15.12.56). La exigencia de determinacin relativa de la fianza general se establece obiter dicta en la STS 17.12.90; ms recientemenle, la STS 23.2.00
afirma que son vlidas las obligaciones fideusorias globales siempre que no sean abusivas, y cuando la obligacin est al menos
relativamente determinada en cuanto a los sujetos y clusulas
generales, aunque no lo est respecto de la cantidad o del tipo de
operacin garantizada.
La fianza ha de tener una duracin cierta. La determinacin temporal es tambin un principio de la fianza
(art. 1.843 CC), y por ser un vnculo personal se extingue
a la muerte del fiador (STS 29.4.92). Su duracin natural
es de diez aos (art. 1.843.5 CC), a no ser que se deduzca
expresa o tcitamente una duracin mayor, que en las
obligaciones mercantiles se ampla hasta la terminacin
del contrato principal (art. 442 C de C) y en todo caso
podr ser definido jurisdiccionalmente (art. 1.128 CC),
normalmente mediante el ejercicio de la accin de relevacin.
Finalmente la fianza se configura naturalmente como
subsidiaria de una obligacin principal, subsidiariedad
que, como vamos a estudiar ms en detalle a continuacin, se define como la posibilidad de ejercicio por el fiador de los beneficios de separacin y divisin. Subsidiariedad de la fianza que es renunciable, pudindose constituir
una fianza, con carcter solidario (art. 1.822, prr. 2, CC) y
como veremos la subsidiariedad no se predica de la fianza
mercantil.
CAP. XV.LA FIANZA
1.3.
EXTENSIN DE LA FIANZA
La fianza se extiende con carcter natural y a falta de

pacto en contrario, no slo a la obligacin afianzada sino
tambin a todos sus accesorios, lo que significa que abarca tambin si no es expresamente excluido a los intereses
devengados por la deuda afianzada bien sean stos legales
o convencionales (STS 29.12.87), extendindose tambin
la fianza a las eventuales clusulas penales agregadas para
el incumplimiento o cumplimiento defectuoso, a los gastos que estn regidos por el principio de indemnidad del
acreedor, e incluso a las costas de juicio de reclamacin de
la deuda principal y de la fianza desde el requerimiento de
pago al fiador (art. 1.827 CC, STS 24.7.96). Es dudoso que
la garanta del fiador se extienda tambin a la responsabilidad del deudor por el incumplimiento de la obligacin,
pues no pude aceptarse indiscriminadamente la extensin
de la culpa, cuando slo se ha obligado a garantizar el
cumplimiento del contrato (vase STS 15.4.91)
El Cdigo supone que el acreedor tiene deber de requerir de pago
al fiador antes de la reclamacin judicial al deudor principal, y en
virtud de este requerimiento garantiza su indemnidad frente a los
gastos procesales de la reclamacin al deudor principal; el fiador
diligente para evitarse los gastos posteriores al requerimiento se ve
compelido al abono inmediato de la deuda afian/ada. El requerimiento de pago es tambin presupuesto para el ejercicio por el fiador de los beneficios de excusin (art. 1.832 CC) y de divisin (art.
1.837 CC). Se plantea la cuestin de si este requerimiento de pago
ha de ser judicial o puede ser tambin exlrajudicial. El artculo
1.844, prr. 3 CC, parece dar por supuesto que el nico requerimiento vlido es el que se hace mediante una demanda judicial, al sospechar del pago voluntario por el fiador, y parece exigir la (previa o
conjunta) demanda judicial previa al deudor para poderse dirigir
contra el fiador (pues de lo contrario, si el fiador paga voluntariamente, pierde la accin de regreso contra los cofiadores), y tambin
parece deducirse la exigencia de reclamacin previa al fiador de la
regulacin del beneficio de excusin, que parece dar por supuesto
que la reclamacin al fiador presupone la reclamacin judicial al
deudor principal, como parte de un deber especial de diligencia
del acreedor y de tutela del fiador (arts. 1.830, 1.833 y 1.834 CC).
Como veremos, la jurisprudencia ha mitigado la exigencia del artcu-
2.
3 t S3
lo 1.844, prr. 3, afirmando que tiene su razn de ser en evitar a los

cofiadores los perjuicios de una conducta caprichosa o maliciosa de
un cofiador, pero que deja de tener virtualidad cuando el pago es
beneficioso para lodos, evitando incurrir en mayores gastos y responsabilidades (SSTS 16.7.99, 29.1 1.97, 14.5.94, 4.5.93) lo que
supone admitir la eficacia de la reclamacin y el requerimiento
extrajudicial si no hay sospecha de fraude.
2.
Distincin de figuras afines
Fianza y solidaridad. La fianza presenta grandes analogas con la relacin obligatoria solidaria. La solidaridad
puede cumplir tambin funciones de garanta. Sin embargo la diferencia fundamental entre ambas figuras es que el
obligado solidariamente responde principalmente y por el
todo, mientras que el fiador responde subsidiariamente, y
en caso de pluralidad de fiadores slo por la parte proporcional que le corresponda (beneficios de excusin y de
divisin).
La fianza puede establecerse tambin solidariamente (art.
1.822, prr. 2 CC), y entonces se excluyen los beneficios de excusin
y de divisin (SSTS 3.2.90, 10.4.95). Pero la fianza solidaria no es
una obligacin solidaria, pues an sigue siendo una relacin accesoria y dependiente, mientras que la obligacin solidaria es una
obligacin principal; la diferencia principal con la solidaridad es
que el fiador no puede obligarse a ms que el deudor principal (art.
1.826 CC), mientras que la obligacin solidaria es una obligacin
que puede ser distinta y an ms gravosa de la que garantiza (art.
1.140 CC). Otras diferencias de rgimen jurdico derivadas de su
accesoriedad siguen siendo importantes: puede hacer valer las
excepciones de su deudor (art. 1.853 CC), la prrroga concedida al
deudor extingue la fianza, pero no la obligacin solidaria (art. 1.851
CC), la devastacin de las garantas extingue la fianza, pero no necesariamente la solidaridad (art 1.852 CC).
Resultan frecuentes en la prctica financiera moderna
los llamados avales a primer requerimiento, que se introducen por simpata con las denominadas garantas a pri-
384
CAP. XV.LA FIANZA
mera solicitud en el comercio internacional (STS 11.7.83).

La jurisprudencia admite los avales a primer requerimiento sobre la base del principio de autonoma de la voluntad,
y su principal caracterstica es que el garante no puede
oponer las excepciones causales, excepto el pago, y que
tampoco puede oponer las excepciones personales que
corresponderan al deudor principal (SSTS 30.3.00,
10.11.99, 27.10.92). Esto significa que el denominado aval
a primer requerimiento genera una obligacin distinta,
autnoma e independiente de la que nace del contrato
cuyo cumplimiento se garantiza (STS 3.5.99), y que no es
una relacin dependiente o accesoria (SSTS 17.2.00,
5.7.00); es decir, no es propiamente un aval sino una
nueva obligacin, que ha de considerarse una obligacin
solidaria con la principal que garantiza.
Fianza civil y mercantil. El artculo 439 C de C define la
fianza como mercantil cuando su objeto es asegurar un contrato mercantil, estableciendo su carcter escrito (art. 440 C
deC).
Aunque la jurisprudencia trata normalmente como una normativa comn el rgimen civil y mercantil de las obligaciones, en este
caso la distincin se hace necesaria porque la fianza mercantil se
considera siempre una fianza solidaria, sin que puedan aplicarse a
los afianzamientos mercantiles los beneficios de excusin, de divisin y relevacin (SSTS 20.10.89, 7.3.92, 5.2.99). Cuando el aval se
incorpora a una letra de cambio la responsabilidad solidaria se
extiende a todos los suscribientes de la cambial por la naturaleza de
sta, lo que se fundamenta en el rgimen expreso de la Ley cambiara y del cheque de 16 de julio de 1985 (SSTS 5.3.90, 5.2.99).
Fianza y seguro. Por la cercana de la fianza retribuida

y el seguro, se presenta reiteradamente en la jurisprudencia la necesidad de distinguir entre fianza y seguro, especialmente en la modalidad de seguro de caucin (art. 68
LCS, vanse SSTS 5.6.92, 26.1.95, 6.7.98, 30.3.00), aunque
tambin puede plantearse anlogamente en el seguro de
crdito (art. 69 LCS) y seguro de responsabilidad (art. 73
LCS). En la prctica la distincin entre ambas figuras es
RELACIONES ENTRE EL ACRKKDOR Y EL FIADOR
385
sencilla porque la actividad de aseguramiento est delimitada por la propia tipicidad de la contratacin de los seguros, y por el hecho de que slo sociedades mercantiles
registradas pueden cumplir la funcin de aseguramiento.
Pero no slo se distinguen fianza y seguro por los modelos tpicos contractuales, tambin por su contenido: la obligacin nacida
de un contrato de seguro es una obligacin nueva y d i s t i n t a de la
principal que garantiza, lo que aproxima la relacin a la solidaridad
y no a la fianza, y el bien o valor asegurado no lo es a t t u l o de
garanta, sino como resarcimiento o penalidad. En la exigencia de
indemnizacin o restitucin hay una accin directa del asegurado
frente al asegurador (art. 76 LCS), en la que la medida de la responsabilidad de la compaa aseguradora est reglada, y adems est
ligada al pago de la prima (art. 15 LCS), y tiene un pla/.o propio de
prescripcin (art. 23 LCS).
3.
Relaciones entre el acreedor y el fiador
En la regulacin de las relaciones entre el acreedor y el

fiador, la preocupacin fundamenta] de la normativa codificada es la proteccin del fiador. Esta proteccin se hace
efectiva principalmente a travs de tres beneficios que se
conceden al fiador: de excusin, de divisin y de relevacin; por otra parte, en la reclamacin de la deuda afianzada, el Cdigo impone un especial deber de diligencia al
acreedor, para evitar que puedan devastarse las garantas
existentes o la solvencia del deudor, y para prevenir el
engao o defraudacin del fiador por la connivencia del
acreedor y deudor. La fian/.a se extingue en caso de que la
deuda se agrave o que se devasten las garantas.
3.1.
EL BENEFICIO DE EXCUSIN
El artculo 1.830 CC nos recuerda taxativamente que el

fiador es un deudor subsidiario, y que slo puede ser obli-
386
CAP. XV.LA FIANZA
gado a pagar si antes se ha hecho excusin de todos los

bienes del deudor principal; y el artculo 1.833 CC insiste
en que el acreedor negligente en la excusin de los bienes
del deudor principal es responsable de la insuficiente solvencia del mismo. A la reclamacin del fiador debe en
consecuencia preceder ordinariamente la reclamacin al
deudor o la constatacin fehaciente de su insolvencia (art.
1.831.3 CC). A la reclamacin intempestiva del acreedor el
fiador puede oponer en consecuencia el llamado beneficio
de excusin. Si no existe esta reclamacin previa, el fiador
puede oponer el llamado beneficio de excusin.
Evidentemente la reclamacin al deudor y al fiador puede
hacerse de modo conjunto (art. 1.834 CC), tanto extrajudicial como
judicialmente en la misma demanda, pero entonces la condena
deber hacer constar el carcter subsidiario de la responsabilidad
del fiador (SSTS 17.6.85, 20.1.99).
Pero el beneficio de excusin no se concede de modo

indiscriminado al deudor. En primer lugar, la excusin es
un elemento natural de la fianza, y por ello no tiene lugar si
el fiador renuncia a la misma, si se obliga solidariamente
con el deudor, si ste ha sido declarado judicialmente
insolvente o si no puede ser demandado en el reino (art.
1.831 CC). En segundo lugar, la excusin previa de los bienes del deudor se configura por el Cdigo como un beneficio del fiador, esto es, no es automtica sino que debe ser
opuesto temporneamente por el fiador; y adems mediante sealamiento de bienes suficientes realizables dentro de
territorio espaol (art. 1.832 CC). El Cdigo regula la llamada accin de sealamiento como el procedimiento para
hacer efectiva la responsabilidad subsidiaria del fiador; es
decir, para que el fiador pueda aprovecharse del beneficio
de excusin debe sealar bienes suficientes del deudor,
judicialmente realizables y suficientes para cubrir la deuda
(art. 1.832 CC). Exigencia que la jurisprudencia interpreta
rigurosamente pues impone sobre el fiador la prueba de
que el bien sealado existe, es realizable y basta para el
completo pago de la deuda (SSTS 29.10.91, 24.7.98).
3.
RELACIONES ENTRE El. ACREEDOR Y El, FIADOR
387
Tal como sucede en el ejercicio de la accin pauliana, el ejercicio

del beneficio de excusin se enfrenta al problema de que la constatacin de la insolvencia del deudor principal es una difcil prueba
negativa (cmo probar que el deudor no tiene bienes suficientes?),
y por otra parle el propio concepto de insolvencia es indeterminado,
considerndose insolvente al deudor que deja de pagar sus obligaciones corrientes (art. 1.913 CC), por lo que la regulacin normativa
del deber de excusin, limita la exigencia de reclamacin y persecucin de los bienes del deudor principal a la de una diligencia ra/onable en el acreedor, de bsqueda de bienes de su deudor, que no
necesariamente debe ser exhaustiva, pues el fiador est constreido
a un deber positivo de sealamiento. La excusin parece as dividirse en dos momentos: el requerimiento de pago al deudor principal,
y la constatacin de la falta de bienes; es tras el posterior requerimiento al fiador que ste debe oponer el sealamiento. Si el acreedor no ha reclamado la deuda a su deudor, y ste no ha sido declarado judicialmente insolvente o ausente, el fiador puede oponerse a
pagar hasta que no haya una negativa expresa al cumplimiento por
el deudor principal o ste se constituya en mora (argumento ex arts.
1.830, 1.840, 1.844 CC); si ha habido esta reclamacin aunque sea
extrajudicial, o el deudor principal ha sido declarado judicialmente
insolvente o ausente, o incluso si la insolvencia consta de modo presuntivo, el acreedor puede reclamar directamente al fiador y el
mismo est obligado desde luego a oponer el beneficio de excusin
(art. 1.832CC).
La jurisprudencia sin embargo parece encontrarse perpleja ante
la delerminacin exacta de cul es el momento exacto en que el fiador debe oponer el beneficio de excusin, y si debe ser simultneo el
ejercicio del sealamiento a la oposicin de la excepcin de excusin. Alguna sentencia afirma que el beneficio se pierde si la excepcin no se opone y el sealamiento no se reali/a desde la propia
reclamacin exlrajudicial, oirs en el aclo de conciliacin (STS
30.11.84, con cila de la de 1.3.27), oirs sentencias afirman que
puede oponerse en la contestacin a la demanda (SSTS 3.10.85,
24.7.95), y aun se afirma que puede oponerse en la ejecucin misma
(STS 22.1.71), sin llegarse a afirmar tajantemente que el sealamiento ha de ser simultaneo al ejercicio del beneficio de excusin.
La diversidad jurisprudencial no es probablemente debida a una
incorreccin tcnica o a una falta de precisin conceptual, sino ms
bien a la diversidad de posibles situaciones subyacentes, y a la complejidad de mecanismos de reclamacin y de oposicin, y a la dualidad de oposicin de la excepcin y ejercicio del sealamiento, aunque parece en principio lo ms adecuado e s t i m a r con carcter
general que el beneficio de excusin debe oponerse desde la recia-
388
CAP. XV.LA FIANZA
macin judicial, y que debe ejercitarse de modo simultneo el sealamiento de los bienes suficientes del deudor principal.
3.2.
EL BENEFICIO DE DIVISIN
Si existen varios cofiadores la garanta se divide naturalmente entre ellos, y cada cofiador puede oponer a la
reclamacin del acreedor el derecho a la divisin de la
deuda en tantas partes como cofiadores (art. 1.837 CC), a
no ser que uno de los cofiadores resultase insolvente, en
cuyo caso los dems cofiadores vienen obligados a asumir
su parte (art. 1.844 CC).
El Cdigo remite el rgimen de la divisin a la regulacin de la excusin (art. 1.837 CC), esto significa que la
divisin es un beneficio naturalmente renunciable, que
debe ser opuesto y alegado por el fiador, que deben existir
y sealarse bienes ejecutables suficientes del cofiador, y
que presupone tambin una actitud diligente del acreedor
de notificacin de la reclamacin a los dems cofiadores
para que asuman su parte.
Cmo se hace efectivo el beneficio de divisin? Lo
natural parece que cada cofiador pueda exigir que los
dems cofiadores sean demandados conjuntamente por el
acreedor, para que asuman la deuda en conjunto y puedan
alegar desde el primer momento las excepciones que tuvieran, pues es contrario a la naturaleza de la fianza como
aseguramiento tanto que la reclamacin singularizada perjudique a un cofiador como que la divisin perjudique al
acreedor. Ejercitada una reclamacin singular a un solo
fiador, el fiador demandado no puede oponer lisa y llanamente la divisin sino que debe acreditar tambin que los
dems cofiadores son solventes y no tienen excepciones
personales por la totalidad de la deuda o reales por su
parte, situacin evidentemente que slo se puede prevenir,
si el acreedor no les ha demandado conjuntamente, con la
notificacin de la demanda a los cofiadores (art. 1.844 CC),
3.
RELACIONES F.NTRH l i l , A( K I < . K I > O K Y l ; l I I A I K I K
(89
por lo que puede exigir que se extienda la reclamacin a los

mismos, solicitndoles por ese medio la asmu ion de su
parte de la deuda. Igual que la excusin implica el seala
miento la divisin implica la identificacin v Mam.ida al
procedimiento de los cofiadores convsponsaMcs. Mas que
un reparto de la deuda la divisin supone el derecho a que
todos los fiadores sean reclamados conjuntamente v en su
caso que sean llamados tambin a la litis.
Dos cuestiones parecen haberse planteado en la jnrispi ndem 1.1.
la primera si dada la redaccin taxativa del artculo I .S 7, puede
aplicar la divisin de oficio el Tribunal aunque no haya sitio alegad.i.
Alguna sentencia lo ha afirmado as, pero parece obvio que ello con
tradecira la naturaleza de la fianza y la tutela de su funcin di- Aseguramiento, pues no tiene sentido que el acreedor sea de peor coiuli
cin si tiene varios fiadores que si tiene uno solo. Propiamente el
derecho del fiador se limita a poder exigir al acreedor que reclame
conjuntamente a todos los cofiadores o si ha pagado efectivamenle el
derecho a reclamar de los cofiadores su parte. Tambin se ha plan
leado si la solidaridad de la fianza excluye el beneficio de divisin, lo
que parece la postura jurisprudencial ms reiterada, aunque alguna
sentencia haya afirmado lo contrario (as STS 3.6.68).
La liberacin de un fiador extingue la fianza respecto

de los dems cofiadores por su parte (art. 1.850 CC). Es
una manifestacin de la divisin natural de la responsabilidad entre los cofiadores, pues la liberacin a un fiador
perjudicara a los dems cofiadores si el acreedor pudiera
seguir exigiendo la totalidad de la deuda a cualquiera de
los dems cofiadores.
3.3.
EL DERECHO A LA RELEVACIN DE LA FIANZA
La relevacin es la accin que le corresponde al fiador

para exigir la cobertura suficiente de su responsabilidad
por el deudor principal, y en ocasiones para exigir tambin que sea levantada la fianza y extinguida la garanta
subsidiaria que prest. El fiador puede solicitar la releva-
390
CAR XVLA FIANZA
cin de su deuda frente al deudor principal si se ve

demandado al pago, si el deudor es declarado judicialmente insolvente, si se ha cumplido el plazo pactado para
la relevacin y si se ha cumplido el trmino de la deuda
(art. 1.843CC).
El Cdigo regula la relevacin como parte del rgimen de las
relaciones entre el fiador y el deudor principal, no como un medio
para extinguir la lianza. La relevacin se dirige naturalmente frente
al deudor para que preste cobertura suficiente al fiador frente a su
eventual responsabilidad patrimonial derivada del incumplimiento
de la obligacin garantizada. La fianza es una relacin jurdica tripartita, en el que el acreedor es tambin parte, y el fiador no puede
quedar liberado de la fianza por la sola voluntad del deudor, pues
los acuerdos entre deudor y fiador son para el acreedor una res nter
aillos acta. Para la liberacin de la fianza en todo caso se exige el
consentimiento del acreedor (STS 6.10.95).
La regulacin de la relevacin como parte de las relaciones entre el fiador y el deudor nos muestra que su
finalidad esencial es la de asegurar al fiador, pero no la
de extinguir la fianza, pues la relevacin no es por s
misma causa de extincin de la fianza. La relevacin no
se aplica en consecuencia slo a las causas taxativas
sealadas por la ley, sino frente a cualquier comportamiento del deudor que ponga en peligro su solvencia. El
derecho que el Cdigo reconoce al fiador para la relevacin de la fianza sirve para otorgar cobertura suficiente
al fiador cuando existe un riesgo actual y efectivo de que
deba responder de una deuda afianzada, que por definicin no es propia, o cuando la conducta del deudor supone un riesgo actual y efectivo a su solvencia en dao del
fiador (STS 7.5.97).
Sin embargo hay un supuesto en el que la relevacin se
dirige contra el acreedor: el de la peticin de extincin de
la fianza por el transcurso del tiempo. No tiene sentido
que la fianza pueda durar indefinidamente, ni aun toda la
vida del fiador, es natural que se entienda que la fianza
dure un tiempo determinado, pues no es coherente que el
3.
391
fiador est constreido durante toda su vida por una

garanta personal prestada a una deuda ajena. El artculo
1.843.5 CC da pie para afirmar que la fianza se extingue
naturalmente por el transcurso de diez aos desde que se
prest, sin perjuicio de que ello no se produce automticamente sino que presupone el requerimiento de relevacin
frente al acreedor que es el titular efectivo de la garanta, y
tambin la previa advertencia del fiador al deudor, a los
efectos de que preste nuevas garantas suficientes a su
acreedor, para evitar el vencimiento anticipado de su
deuda (art. 1.129 CC) o a los dems efectos de la insolvencia temida. (Tal interpretacin se apoya obiter dicta en
doctrina jurisprudencial, as la STS 5.2.99, afirma que la
relevacin no extingue la fianza por tratarse de un aval
mercantil, lo que supone reconocer contrario sensu que
extingue la fianza civil.)
3.4.
LA TUTELA DEL FIADOR FRENTE AL CAMBIO,

LA AGRAVACIN DE LA OBLIGACIN GARANTIZADA
O FRENTE A LA DEVASTACIN DE LAS GARANTAS
POR ACTO DEL ACREEDOR
Como decimos, la regulacin de la fianza toma como

inters prevalente la tutela del fiador a quien se considera
la parte ms dbil de la relacin tripartita de fianza, y
cuya responsabilidad no tiene necesariamente una causa
onerosa, y existe tambin una cierta desconfianza ante la
posible connivencia entre el acreedor y el deudor para perjudicar al fiador. La regulacin normativa de la fianza es
muy puntillosa en declarar la extincin de la fianza ante
cualquier agravacin de la deuda garantizada o ante cualquier devastacin del crdito o su rango o garantas por
acto del acreedor, se pretende con ello preservar la integridad el crdito para que el fiador pueda ejercer la accin de
regreso frente al deudor que incumpli o frente a los
dems cofiadores por su parte, y garantizar en lo posible
la indemnidad del fiador. Manifestaciones de este princi-
392
CAP. XVLA FIANZA
pi se encuentran en la dacin en pago aceptada por el

acreedor y en la prrroga concedida al deudor.
La dacin en pago aceptada por el acreedor extingue la
fianza (art. 1.849 CC). La justificacin ms comn a esta
norma es la de que la dacin en pago extingue la obligacin (STS 25.5.99), pero con independencia del carcter
extintivo de la deuda por dacin en pago su justificacin
especfica se encuentra en la subsidiariedad de la fianza y
en el principio de indemnidad del fiador.
En caso de una dacin condicional en pago tambin se extinguira entonces la fianza. Sin embargo la jurisprudencia ha limitado su
alcance, distinguiendo entre la datio pro soluto (en pago) y pro solvendo (para pagar) afirmando que cuando el convenio de pago entre
acreedor y deudor slo implica un mandato de venta no se extingue
la fianza (STS 14.9.87), perspectiva de interpretacin sumamente
discutible. Afirma la jurisprudencia que el artculo 1.849 CC se
refiere slo a los convenios de pago entre el acreedor y el deudor no
entre el acreedor y el propio fiador en los que s hay responsabilidad
por eviccin (STS 12.1 1.91). En el caso de dacin de pago entre el
acreedor y un fiador parece que se extinguirn las dems cofianzas
sin perjuicio del regreso por la parte.
La prrroga concedida por el acreedor al deudor sin el
consentimiento del fiador extingue la fianza (art. 1.851
CC).
Segn la jurisprudencia, para que se produzca el efecto extintivo de la fianza hace falta un convenio explcito de prrroga (SSTS
7.4.75, 8.10.86), como sucede en una renegociacin de la deuda
entre acreedor y deudor (STS 30.12.88). Segn la jurisprudencia, la
fianza no se extingue por el mero retraso del pago sin que el acreedor reclame la deuda, o aun por la tolerancia de este retraso (SSTS
29.10.91, 16.12.97), y tampoco por el convenio de quita y espera con
el deudor en un procedimiento concursa!, que no es un acto explcito de prrroga, sino un aplazamiento impuesto por las circunstancias (STS 24.1.89).
Sin embargo dacin en pago y prrroga concedida al
deudor no son los nicos supuestos de extincin de la
3.
393
fianza, sino slo manifestaciones del deber de colaboracin del acreedor en la solvencia del deudor y conservacin de la consistencia de la deuda. Como el fiador que
paga puede ejercitar las acciones de regreso y reembolso
frente al deudor principal, cualquier perjuicio de estas
acciones por el acreedor produce la extincin de la fianza.
En consecuencia puede afirmarse que el acreedor est
obligado a la defensa de la integridad del crdito, su
rango, privilegios y garantas, y los fiadores quedan libres
de su obligacin si por cualquier acto del acreedor no pueden subrogarse ntegramente en su crdito (art. 1.852 CC).
La extincin se produce no por la inactividad del acreedor
en la exigencia de la deuda, sino por la actitud culposa o
negligente del acreedor que perjudica la consistencia del crdito y que es desproporcionada con las circunstancias de
hecho (SSTS 20.10.93, 29.11.97). Su autntica clave no
esta slo en el perjuicio que se causa al fiador, porque
entonces se podra limitar la extincin de la fianza al lmite del perjuicio (como sucede en el art. 1.850 CC), sino en
el rigor exigible en el deber de diligencia del acreedor, que
evita que se levante cualquier gnero de sospecha de connivencia entre acreedor y deudor, como fundamento del
orden patrimonial de la fianza y como exigencia de una
especial lealtad hacia el fiador.
Un supuesto legal de aplicacin de este principio es el artculo
1.181 CC: la fianza se extingue si el acreedor autoriza al deudor a
retirar la consignacin de la cosa debida. La jurisprudencia conoce
multitud de supuestos de extincin de la lianza por falta de diligencia debida del acreedor. La falta de los albaranes de entrega que se
previeron expresamente en el contrato, extingue la responsabilidad
del avalista (STS 30.12.95), la fianza se extingue si el acreedor no
protesta las cambiales y se dirige directamente contra el avalista al
impago tras la presentacin de las mismas (STS 20.6.89), o si se restituyen por el acreedor las cosas pignoradas por el deudor lo que
impide el ejercicio de las garantas en la accin de reembolso (STS
23.3.73), o si el acreedor alza el embargo de los bienes del deudor
para dirigirse directamente contra el fiador (STS 30.12.88). El
artculo 1.852 CC no significa sin embargo que el fiador sea parte de
la deuda y haya de ser parte en su reclamacin, o haya de ser notificado del impago de la misma o de cualquier circunstancia que afee-
394
CAP. XV.LA FIANZA
te al crdito (STS 20.10.93), y el artculo 1.852 CC tampoco significa

que las garantas personales sean subsidiarias de las reales, y que
stas deban ejercitarse con preferencia, pues en trminos generales
el acreedor, si hay pluralidad de garantas en un mismo crdito,
podr ejercitar con preferencia la que tenga por conveniente.
4.
4.1.
Las acciones de regreso del fiador

frente al deudor principal
ACCIN DE REEMBOLSO Y DERECHO
A LA INDEMNIZACIN DE DAOS
4.
ACCIONES DE REGRESO DEL FIADOR FRENTE Al, DEUDOR PRINCIPAL
395
que la subrogacin no puede ir ms all de la cuanta de la obligacin originaria pues as lo exige la tutela de los dems acreedores
del deudor. Se plantea en la jurisprudencia reiteradamente si se
trata de dos acciones distintas, tesis que podemos denominar clsica (SSTS 11.6.84, 13.2.88), o si se trata de una nica accin con dos
medidas distintas de indemnizacin, tesis apuntada en otras sentencias posteriores (SSTS 13.12.97, 3.7.98). En efecto, el pago por el
fiador le da derecho a subrogarse en el crdito pagado, como sucede
en el pago con subrogacin con el tercero interesado que paga una
deuda ajena (art. 1.210 CC), pero la accin de regreso en este caso
est limitada a la cuanta de la deuda originaria, para los incrementa, es decir intereses, gastos y daos, nace un nuevo crdito distinto del anterior, que no tiene su rango y privilegios de la obligacin originaria, porque propiamente es una nueva obligacin.
El fiador que paga tiene accin de regreso frente al deudor, que, como hemos visto, comprende no slo la restitucin de la deuda abonada, sino tambin intereses, gastos y
daos (art. 1.838 CC), pues el rgimen de la restitucin al
fiador est presidido por el principio de indemnidad del
mismo. El artculo 1.839 CC dispone por su parte que el
fiador se subroga por el pago en todos los derechos que el
acreedor tena contra el deudor. La jurisprudencia afirma
reiteradamente el carcter automtico de la subrogacin
del fiador por pago de la deuda afianzada (STS 15.12.97).
El fiador que paga puede en consecuencia ejercitar ntegramente los derechos que tena el acreedor frente al deudor principal, con el rango, preferencia y garantas del
crdito abonado (STS 13.12.
En todo caso la medida de la restitucin no puede

exceder de lo que el fiador se haya empobrecido, y por ello
si ha transigido con el acreedor no puede pedir ms de lo
que realmente haya pagado (art. 1.839, prr. 2). Por otra
parte declara la jurisprudencia que las acciones de regreso
e indemnizacin de los artculos 1.838 y 1.839 CC son
compatibles con la accin de regreso contra los cofiadores
por su parte, y se pueden ejercitar en el mismo procedimiento judicial, si bien entonces la condena de los cofiadores, aunque sean solidarios, habr de hacerse de modo
alternativo a la condena de regreso del deudor principal
(STS 3.7.98).
Sin embargo est claro que esta subrogacin por pago no se

puede extender ms all de la deuda originaria, y que sin embargo
la deuda del fiador puede ser ms gravosa que la del deudor principal al comprender intereses, indemnizaciones, costas y gastos. Nos
encontramos pues ante dos medidas de restitucin reguladas en dos
artculos sucesivos del Cdigo: el reembolso o regreso del artculo
1.838 CC, y la subrogacin por pago del artculo 1.839 CC. La accin
de reembolso del artculo 1.838 CC tiene una medida distinta de la
accin de subrogacin por pago del artculo 1.839 CC, pues la primera comprende intereses, gastos y daos, mientras que la segunda
slo puede extenderse hasta el lmite de la obligacin originaria, ya
4.2.
EXCEPCIONES OPONIBLES POR EL DEUDOR A LA ACCIN

DE REEMBOLSO DEL FIADOR
El pago por el fiador no es exactamente asimilable a los supuestos de pago por tercero de los artculos I . I 58 y 1.210 CC. Pues si
paga el fiador en teora se produce de modo automtico la subrogacin, sin que sea exigible el previo conocimiento del deudor, ni
tenga que demostrar inters alguno en la obligacin, y sin que la
restitucin se limite en estos casos a lo que le sea til al acreedor; y
ello aunque el pago se efecte cuando la obligacin no era exigible,
y aun en el caso de que hubiese oposicin expresa del deudor al
396
CAR XVLA FIANZA
5.
LASUBFIANZA
397
pago de la obligacin por parte del fiador. Sin embargo ello sucede
slo en teora porque a la proteccin del fiador frente a la connivencia
posible entre deudor y acreedor, le sigue tambin otro principio de
proteccin del deudor frente a la actuacin intempestiva del fiador.
dad, la obligacin del fiador no es distinta de la deudor

principal.
A pesar del rgimen de la fianza que establece con

carcter general en el pago del fiador el derecho a la subrogacin, la actuacin prudente del fiador aconseja que
pague previo conocimiento y aprobacin del deudor principal, pues la actuacin intempestiva del fiador tampoco
puede empobrecer al deudor principal. En efecto, a tenor
del artculo 1.840 CC si el fiador paga sin conocimiento del
deudor puede hacer valer ste contra l todas las excepciones que hubiera podido oponer al acreedor al tiempo de
hacerse el pago (art. 1.840 CC), lo que significa que el deudor puede oponer al fiador excepciones como las de pago,
compensacin, prescripcin, transaccin, minora de
edad, incapacidad, etc., y tambin las que se deriven del
cumplimiento ordinario de la obligacin como la exceptio
non adimpleti contractus, o la discrepancia sobre la medida
de aplicacin de la pena en una clusula penal. Y parece
obvio que las mismas excepciones podrn oponerse si
comunicada por el fiador la intencin de pagar y manifestada por el deudor su oposicin expresa al pago y su causa,
el fiador procediese a pagar a pesar de todo.
5.
Y basado en el mismo principio de proteccin del deudor frente

a la actuacin intempestiva del fiador, si el deudor repite el pago
porque no conoca el pago anterior del fiador, no hay accin de
regreso del fiador contra el deudor, sin perjuicio de que pueda pedir
del acreedor la repeticin de lo pagado como un pago indebido (art.
1.842CC).
Si la deuda era a plazo y el fiador pag antes de su vencimiento, no puede exigir del fiador el reembolso del deudor principal hasta que el plazo venza (art. 1.841 CC), y no
puede presumirse que el fiador desconoce las condiciones
de tiempo y lugar del pago a efectos de limitar la accin de
regreso, pues al contrario de lo que sucede en la solidari-
La subfianza
Se conoce como subfianza la prestacin de una garanta personal a la obligacin del fiador, figura prevista
expresamente en el artculo 1.823, prr. 2 CC, que prev
que la fianza pueda constituirse no slo a favor de un deudor principal sino tambin a favor de otro fiador, lo que el
artculo 1.836 CC denomina el fiador de un fiador.
La regulacin de la subfianza es puramente incidental
previndose que se pueda ejercitar por el subfiador el
beneficio de excusin tanto frente al deudor como frente
al fiador (art. 1.836 CC), aunque en el caso de subfianza
mercantil el beneficio de excusin no se podr ejercitar
frente al fiador afianzado pero s respecto del deudor principal (vase incidentalmente STS 17.2.97), y que la confusin que se verifique en la persona y condicin del deudor
y del fiador no extingue la subfianza (art. 1.848 CC), previndose tambin que el subfiador, en caso de insolvencia
del fiador por el que se oblig, es responsable frente a los
cofiadores en los mismos trminos en que estaba el fiador
(art. 1.846CC).

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JOS ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

Magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Navarra

Primera edicin, 2002

1.1. El contrato como convenio causal fuente de

LA FORMACIN DEL CONTRATO

2.1. Los tratos preliminares

Copyright 2002, by Jos Antonio lvarez Caperochipi

Lugar y momento de la formacin del contrato .

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