A) Introduccin al Derecho Natural

Tradicionalmente, el iusnaturalismo ha estado comprometido con la creencia de

que existen, por encima de las leyes positivas, ciertos principios de derecho
natural que son inmutables, universales y eternos, y que por ello, aquellas leyes
humanas o positivas encargadas de regular los asuntos ms importantes de la
comunidad sean vlidas deben estar conformes a estos principios de derecho
natural.

Histricamente, se pueden encontrar nociones de derecho natural en la Grecia

antigua, en las obras de los estoicos en los primeros aos del Imperio romano, y
en la teologa cristiana del Medio Evo. Asimismo, sus ideas fueron inspiradoras del
pensamiento secular de los representantes del siglo XVI y se constituyeron en la
base para la aparicin de la doctrina de los derechos naturales que surgiera en los
siglos XVII y XVIII.

Durante el sglo XIX y hasta la primera mitad del XX a esta concepcin se le

hicieron severas crticas al punto que las ideas y principios que le informaran
perdieron prestigio y reconocimiento, especialmente en los crculos intelectuales
de gran incidencia en la configuracin de los ordenamientos jurdicos. Slo es a
partir de la ingrata y trgica experiencia de la Segunda Guerra Mundial, que se
retoman algunos de sus pincipios para dotar de fundamentos racionales a la
doctrina de los derechos humanos.

Las distintas versiones del Derecho Natural tienen dos elementos en comn:

1. El primero, de corte ontolgico, que se refiere al Derecho en general, pues este

aparece determinado en su contenido desde la esfera del Derecho Natural, el cual
tiene como caracterstica el estar constituido por principios de moralidad eternos y
universalmente verdaderos. En consecuencia, el Derecho positivo obtiene su
validacin o justificacin en el Derecho Natural. Esta adecuacin entre Derecho
positivo y Derecho Natural, produce un Derecho justo.

2. El segundo elemento es de corte epistemolgico y refiere al conocimiento de

ese Derecho. A pesar de sus variantes, en todo el Iusnaturalismo el contenido de
sus principios es cognocible empleando herramientas de la razn humana. Desde
luego que no se trata del mismo criterio de razn en los estoicos que en John

Locke o Jean Jacques Rousseau, pero en todos los casos, an con las distancias,
la razn se encuentra como un instrumento apto para intuir intelectualmente las
categoras propias del Derecho Natural. Bastara una demostracin concreta de la
razn, para visualizar estos derechos.

B) El Iusnaturalismo. Sus principales tendencias histricas

1. Iusnaturalismo Pantesta

La primera concepcin de iusnaturalismo gira alrededor de los Estoicos, para

quienes el universo entero implicaba un orden. Este orden, es expresin de una
razn universal y eterna que rige todo el Cosmos. Esta razn universal coincide
con una Ley Eterna, que humaniza el universo.

La Ley Eterna toca tres niveles por igual: el Cosmos, la polis (o el Estado) y el
hombre, y en ella se basa la Ley Natural, que resulta comn a todos los hombres y
es anterior a cualquier ley humana. El sometimiento a la Ley Natural es lo que
permite mantener en armona el Universo.
El ser humano es parte de ese universo y el encuentro con las leyes que lo rigen
se origina tambin en lo natural, en la fuente desde donde emana el todo. Es
necesario obrar de tal manera de no contrariar en absoluto a la naturaleza
universal.

Todo acto violatorio de una ley natural produce desarmona, ya sea en el orden
csmico, en la polis o en el hombre, y requiere una compensacin. Exige el
restablecimiento del orden natural.

En el Cosmos, una alteracin en el delicado equilibrio de los planetas podra

producir el caos; por ello se autorregula mediante una autocompensacin de
fuerzas. En la Polis hay un equilibrio entre las clases a travs del cumplimiento de
las funciones propias a sus "naturalezas" y, en el hombre individual, mediante el
equilibrio entre el alma y el cuerpo. El acto de un hombre que alterase tal equilibrio
de las relaciones entre los miembros de las Polis, debe tener una compensacin
mediante un acto cumplido en la persona del violador de ese orden,
restablecindose el equilibrio alterado. A la violacin le corresponde el castigo:
ste es el sentido original de la venganza.

La violacin de una ley produce una alteracin; esa alteracin es un mal. El mal
est vinculado a la alteracin de las leyes. Hay actos "malos en s mismos", en
tanto su produccin violenta leyes naturales, mientras el bien esta en el
cumplimiento de las leyes. La ley natural es representativa de la armona universal
y, por ello, tambin del bien.

La ley dispone una relacin justa (armnica) y buena. Establece cules deben ser
las formas de comportarse para que el hombre est en armona consigo mismo,
con los dems y con el universo, y establece este sistema de compensacin o
restitucin de la armona, para quien la violente, mediante la aplicacin de otro mal
(castigo), o sea mediante la venganza.

El derecho debe proveer al cumplimiento de las leyes naturales del mismo. La

razn humana se une a la razn universal en el contenido de la ley natural.

En sntesis, este Iusnaturalismo:

1) Trata de leyes que tienen validez universal, validez en todo tiempo y lugar, y son
inmutables;
2) Estas leyes tienen un carcter de verdadero imperativo tico impuesto a los
seres humanos, pues mediante su cumplimiento se establecen relaciones justas
entre ellos y se impulsa al bien en el Cosmos, de esta manera se instaura el
fundamento tico de la ley;
3) El conocimiento de las leyes se efecta por medio de la razn humana en unin
a la razn universal;
4) La perspectiva fundamental se orienta al cumplimiento de las leyes. Su
violacin trae aparejada el castigo compensador, pero este ltimo es un efecto
secundario, lo importante es el conocimiento de la ley que establece la relacin
armnica o justa;
5) La conducta del ser humano, y cualquier ley producida por l, debe ajustarse al
patrn superior fijado por las leyes eternas;
6) El castigo no tiene una razn humana, sino que se basa en el cumplimiento de
la ley universal de la compensacin. El ser humano no puede escapar del castigo.

2. Iusnaturalismo teolgico o cristiano

2.1 La idea de creacin.

Una segunda lnea de pensamiento iusnaturalista la encontramos con el
advenimiento del cristianismo, que transforma el principio fundante del
iusnaturalismo a travs de la idea de la Creacin. Mientras en el pensamiento
greco-latino las leyes tenan su origen en el Universo Natural, en el cristianismo
este universo resulta creado por la divinidad, por un Dios nico y trascendente a
su propia obra. En resumen, el iusnaturalismo teolgico sostiene que el origen del
derecho natural es Dios y que las leyes positivas deben derivarse del mismo.

2.2 El plan de Dios

Para la tradicin judeo-cristiana el universo resulta creado por un Dios nico y
trascendente a su propia obra. Toms de Aquino (1225-1274), retoma esa
tradicin ordenndola conforme al modelo aristotlico. Dios no slo crea el mundo
sino que tambin lo gobierna. Pero el gobierno, desde una perspectiva racional, no
es arbitrario sino conforme a un plan.

Dentro del "plan de Dios" para todo el universo, el hombre es pensado en funcin
de un fin ltimo consistente en la felicidad o bienaventuranza. Pero como el
hombre individual integra una comunidad ese fin se transfiere a sta,
constituyendo el concepto de bien comn. La ley es, entonces, un instrumento
racional para el logro de esa finalidad y es a la vez regla y medida de los actos
humanos; tanto sirve para guiar a los hombres cuanto para juzgarlos.

2.3 Las leyes

En la Summa Theologica se distinguen las siguientes Leyes:
2.3.1 Ley Eterna: Es la denominacin para el plan de Dios, es la primera ley
ordenadora de toda la creacin. Su eternidad es consecuencia del mismo atributo
divino.
2.3.2 Ley Divina: Es la que gua al hombre a su fin ltimo sobrenatural. La que
permite el paso del alma a la eternidad bienaventurada.
2.3.3 Ley Natural: Es la ley eterna pero destinada al hombre como ser terrenal y
social, y como ser libre y racional. Los caracteres de esta ley, son:
a) Unidad: a travs de sus distintos preceptos se orienta hacia un solo fin
ordenado por la ley eterna que es el bien comn;

b) Universalidad: tiene dos sentidos: es universal en tanto su validez abarca todo

tiempo y lugar; es universal en tanto da validez (verdad) a todo conocimiento
derivado de ella;
c) Inmutabilidad: es inmutable pues es una emanacin de la ley eterna;
d) Indelibilidad: no es necesario que se traduzca a leyes escritas ya que est
puesta en el corazn y en la mente de los hombres.
3.3.4 Ley Humana: es la creada por el legislador humano como derivacin de la
Ley Natural para la solucin de problemas concretos. Es el nombre que Toms de
Aquino le otorga a la ley positiva. Tomando como referencia a Toms de Aquino,
mximo exponente del iusnaturalismo trascendental, la esencia de la ley,
constituye la cuestin 90 de la Summa Theologica. Esta cuestin analiza las
cuatro caractersticas definitorias de la ley positiva:
a) Su pertenencia a la razn: la razn es el principio regulador de conducta;
b) Su pertenencia al bien comn;
c) Su pertenencia a la comunidad; y,
d) La necesidad de su promulgacin (en el sentido de publicacin), ello es
indispensable para ponerla en conocimiento de todos los miembros de la
comunidad.

2.4 La justicia
La concepcin iusnaturalista de Toms de Aquino plantea una unin necesaria
entre los conceptos de Derecho y Justicia: El Derecho es el objeto de la justicia.
Lo propio de la justicia es ordenar en las cosas relativas al otro.

La justicia es, por lo tanto, una virtud, una facultad del alma. Es, tambin, una
relacin de alteridad, porque es una relacin entre seres humanos. Y es un deber,
porque lo justo es "lo debido a otro". Se realiza la justicia cuando se da a otro lo
que le es debido, lo que constituye su derecho.

3. Iusnaturalismo Racionalista

El racionalismo influy, durante su vigencia, sobre toda la produccin filosfica,

dando as lugar a un derecho natural racionalista, representado por los filsofos
iluministas, qiene sostuvieron que el origen de los principios de moralidad se

encuentra en la estructura o naturaleza de la razn humana y de los cuales se

hacen derivar todas las normas positivas.

Los puntos fundamentales de este iusnaturalismo son:

3.1 Desvinculacin del Derecho Natural respecto de Dios.

As como en la doctrina escolstica la ley natural mantena una estrecha conexin
con Dios en cuanto que no era sino la manifestacin referida al hombre del plan
impuesto al universo por el Ser supremo a travs de la ley eterna, ahora esa
vinculacin va a romperse. Dios ya no es la fuente de toda moral y todo derecho,
sino que ambos ordenamientos radican de modo primario en la naturaleza racional
del hombre; es la razn humana donde hay que buscar el fundamento de la
norma, y esa razn natural es autnoma respecto de todo, incluso de Dios.

3.2 Construccin del Derecho Natural por la razn.

La fe en el poder de la razn (caracterstica del racionalismo) llev a los autores
de esta Escuela a la creencia de que sera posible construir un amplsimo sistema
de derecho natural, con contenido mximo, mediante sucesivas y reiteradas
operaciones lgico-deductivas que, a partir de los preceptos naturales ya
existentes o conocidos, permiten obtener otros nuevos, amplindose el
ordenamiento jurdico-natural de modo potencialmente indefinido.
3.3 "Status Naturalis" y "Status Civilis".
Uno de los caracteres destacados del derecho racionalista es la distincin que sus
autores establecen entre un estado o situacin del hombre individual, anterior a su
convivencia poltica (status naturalis), y otro posterior a su inclusin o entrada en
las formas sociales (status civilis); lo cual equivale a afirmar que el hombre
naturalmente, es un ser asocial y si histricamente lo hallamos constituyendo
sociedades polticas, ello es un simple "estado adventicio", es decir, una situacin
que "adviene" al hombre y que, por tanto, no se desprende de su naturaleza.

3.4 Contractualismo.
El trnsito del status naturalis al status civilis est explicado en los diferentes
autores por la teora del pacto, segn la cual lo que da origen al nacimiento de la
sociedad es un contrato o convenio establecido entre los hombres en el estado de
la naturaleza; suelen distinguirse dos pactos sucesivos; el pactum unionis, por el

que se decide la constitucin del grupo social, y el pactum subjetionis, por el que
dicho grupo, ya constituido, acuerda someterse a una autoridad.

En consecuencia, el Estado es concebido no como una institucin natural, sino

como una creacin convencional y artificial, que, en definitiva, debe su origen y
existencia al individuo, ya que ha nacido por voluntad de ste. Y como con el
Estado ocurre con las dems instituciones de carcter social: la familia, las
sociedades polticas menores, las asociaciones corporativas, etc., que no son
naturales, sino creaciones voluntarias y libres de los hombres. La misma Iglesia no
se concibe ms que una libre fraternidad universal en la que los hombres se han
agrupado.

Sin embargo, si bien la tesis contractualista es una caracterstica muy acusada en

los autores de esta direccin, no todos ellos coinciden en la consideracin del
pacto como hecho histrico.

3.5 La naturaleza humana emprica como punto de partida.

En la doctrina tradicional los preceptos del derecho natural se obtenan a partir de
una serie de tendencias yacentes en la naturaleza humana. Pero a partir de Hugo
Grocio, que considera como fundamento del derecho natural la natural la
naturaleza social del hombre, va a cambiar el punto el punto de vista. Cada autor
atiende a la naturaleza emprica del hombre fijndose en esta o aquella tendencia
psicolgica determinada que considere como ms caracterstica: partiendo de
distintas tendencias se construyen los distintos sistemas iusnaturalistas; para
Samuel Von Pufendorf (1632- 1694), la tendencia fundamental es la sociabilidad;
para Cristian Tomasio (1655-1728), la apetencia de la felicidad; para Thomas
Hobbes (1588-1679), es el egosmo; para Jean Jacques Rousseau (1712-1778), la
bondad; para Cristian Wolff (1670-1754), la utilidad comn; y para John Locke
(1632-1704), el deseo de prosperidad.

3.6 Separacin entre moral y derecho.

Como una consecuencia ms de la ruptura entre lo moral y lo teolgico, se
produce en los autores del iusnaturalismo racionalista una separacin entre
derecho y moral que, en general, consiste en atribuir al derecho la regulacin de
los actos externos, que quedan sustrados a las normas de la moral, mientras que
sta slo se ocupa de los actos internos de los sujetos, sobre los que no cabe una
calificacin jurdica; con lo que moral y derecho quedan drsticamente separados,

sin que pueda darse relacin entre ambos ordenamientos ni, por tanto, influencia
alguna de uno en otro.

Apuntes de Iuspositismo

Introductorio

Una de las posturas filosficas ms importantes para el pensamiento jurdico

moderno es el positivismo. En la tradicin latina tarda, que va del siglo II al siglo
VI, se emplea el concepto de positividad para designar todo aquello que no
existe naturalmente, sino que es instituido por una convencin, por un artificio, de
suerte que el Derecho no es una caracterstica natural del ser humano sino un
elemento cultural. Este nfasis en el carcter convencional del Derecho seguir
vigente hasta estos das, ligado a la positividad del Derecho y al positivismo
jurdico. Ms tarde, en el siglo XII, aparece el concepto justicia positiva y es a
partir de ese momento que la ciencia del Derecho positivo ser considerada una
parte especial de la filosofa.

Aun cuando entre los expositores del positivismo jurdico no hay plena
coincidencia, en todos ellos hay de comn el aceptar que las normas jurdicas no
requieren ser sometidas a ninguna prueba relacionada con el valor moral de su
contenido. Se puede dar respuesta a la pregunta qu es el derecho? sin
necesidad de tener que recurrir o apelar a propiedades valorativas (sean morales
o de otro tipo); es decir, segn los iuspositivistas, no existe relacin conceptual
entre derecho y moral, lo cual no implica negacin de la existencia de algn tipo
de relacin existente entre el derecho y la moral.

Las diferencias mostradas entre los iuspositivistas estaran ms bien relacionadas

con negar las ideas fundamentales del iusnaturalismo, sobre la existencia de
normas de moralidad que legitiman a las normas jurdicas para que ellas sean
"verdadero" derecho, o que exista la posibilidad de conocer estos principios de
moralidad, o que slo la razn sea la fuente de todo derecho, etc.

Norberto Bobbio, ha expresado que el proceso histrico que lleva al positivismo

tiene como precedente la compilacin de Justiniano y el pensamiento de Thomas
Hobbes sobre el derecho y que, a partir de ste, pueden delimitarse cinco
momentos de dicho proceso:
a) Asuncin del dogma de la omnipotencia del legislador;
b) La crtica al derecho natural; c) El movimiento a favor de la codificacin; d) El
abandono del derecho natural, y
e) La escuela de la exgesis (1804 1900), en la que aparece ya expresado el
postulado de que no hay ms derecho que el positivo: existe un derecho superior
al Estado que es el derecho escrito; que el derecho positivo lo es todo y todo el
derecho positivo est constituido por la ley; que proclama la omnipotencia jurdica
del legislador o sea el estado; y, que la autoridad es la ley y ella est por encima
de cualquier opinin personal.

Esta idea de positivismo con miras a deslindar lo convencional de lo natural es

reactivada en Alemania y Francia en las primeras dcadas del siglo XIX. Para
Claude-Henri de Rouvroy, Conde de Saint-Simon (17601825), el positivismo es
el mtodo cientfico verdadero debido a la exactitud de la constatacin y estudio
de los hechos. Por su parte, Auguste Comte (1798 1857), hizo del positivismo
una filosofa y una visin cientfica del mundo.

Siendo el positivismo jurdico, en sus inicios, una expresin del empirismo jurdico,
hace suyas las siguientes afirmaciones:

1) No hay ms Derecho que el que nace de acontecimientos conocidos por la

experiencia (las fuerzas histricas, sociolgicas o econmicas, para el empirismo
jurdico; los actos del legislador para el positivismo jurdico);
2) Al jurista slo le interesan los materiales concretos suministrados por la
experiencia, y no las especulaciones que tienen por origen los anhelos de
justicia, ya que estas especulaciones no son comprobables; y,
3) El Derecho as comprendido tendr una necesidad casi matemtica, porque su
naturaleza solo depender de hechos ya existentes y verificados por la
experiencia y no de actos libres de los individuos.

Planos o vertientes del Iuspositivismo

En la formacin histrica del positivismo jurdico, ste puede considerarse en tres

planos diferentes, que no se implican necesariamente: como metodologa, como
teora y como ideologa, y que, en consecuencia, es necesario distinguirlos para
una mejor comprensin de ste.

El positivismo jurdico como una metodologa

Desde esta perspectiva, el positivismo jurdico representa el esfuerzo por convertir

al derecho en una autntica ciencia, caracterizada por su neutralidad valorativa. El
estudio del Derecho debe ser realizado concibindolo como un hecho y no como
valor.

A este plano (dimensin o vertiente) del positivismo jurdico, se le denomina

gnoseolgico o metodolgico por cuanto se manifiesta como un modo de
conocimiento del Derecho tal como es, prescindiendo de cmo debera ser,
contribuyendo a una concepcin de la ciencia jurdica que describa, complemente
y sistematice el ordenamiento jurdico positivo.
El positivismo jurdico como una teora del Derecho

El positivismo jurdico supone una determinada teora del Derecho que partira de
seis concepciones fundamentales:

1) la teora coactiva del Derecho, que supone que la coercibilidad o la coaccin es

un elemento esencial y tpico del Derecho;
2) la teora legislativa del Derecho, a travs de la cual se defiende la prioridad de
la ley sobre las restantes fuentes del Derecho;
3) la teora imperativa del Derecho, que sostiene que las normas jurdicas poseen
una estructura de mandato;
4) la teora de la coherencia del ordenamiento jurdico, esto es, la defensa de la
ausencia de contradicciones entre las normas que componen el ordenamiento, o
en su defecto, la existencia de mecanismos que solucionan esas contradicciones;
5) la teora de la plenitud del ordenamiento jurdico, que no es otra cosa que negar
la existencia de lagunas en el Derecho, y
6) la teora de la interpretacin lgica o mecanicista del Derecho, que se plasma
con el denominado mtodo jurdico tradicional.

En resumen a este plano del positivismo jurdico se le denomina ontolgico o de la

teora del Derecho, en cuanto tiende a definir las normas en funcin de su
coactividad, de la posibilidad de asegurar su cumplimiento a travs del recurso a la
fuerza monopolizada por el Estado, de la supremaca de la ley como fuente del
Derecho y de la concepcin mecnica de su interpretacin y aplicacin (teora
estatal del Derecho).

El positivismo jurdico como una ideologa

El positivismo jurdico, como una determinada ideologa de la justicia, confiere al

Derecho positivo (el Derecho que es), por el slo hecho de existir, un valor
positivo, prescindiendo de toda consideracin acerca de su correspondencia con
un Derecho ideal. Esta atribucin de un valor positivo al Derecho existente se
realiza a travs de dos argumentos:

1) El Derecho positivo, por el solo hecho de ser positivo, esto es, ser la emanacin
de la voluntad dominante, es justo. Desde esta perspectiva, el criterio para juzgar
la justicia o injusticia de las leyes coincide con el que se utiliza para juzgar su
validez e invalidez; y,
2) El Derecho positivo, como conjunto de reglas impuestas por el poder que ejerce
el monopolio de la fuerza, sirve por el hecho mismo de su existencia,
independientemente del valor moral de sus reglas, parta la obtencin de ciertos
fines deseables orden, paz, certeza, seguridad jurdica, justicia legal, etctera.

A este plano o vertiente del positivismo jurdico se le denomina tambin

deontolgico o tico-poltico, por cuanto supone en algunas de sus versiones, la
defensa de la separacin entre moral y Derecho, as como una ideologa de la
justicia en virtud de la cual debe prestarse obediencia a las normas jurdicopositivas con independencia de su contenido.

Esta vertiente del positivismo jurdico implica la exaltacin del Estado, haciendo de
ste el supremo portador de los valores del bien y del mal y ante cuya voluntad
deben someterse todas las personas y todos los grupos sociales, lo cual puede
justificar, y de hecho ya ha justificado, ordenamientos jurdico-polticos atentatorios
de la dignidad humana (como es el caso de los regmenes totalitaristas como el
fascismo o el nacionalsocialismo).

Apuntes sobre la Escuela Histrica del Derecho Alemana

Con la denominada Escuela Histrica Alemana, no slo se acaba el derecho

natural como construccin de un sistema cientfico del derecho; sino que no hay
tal derecho natural. Si para el iusnaturalismo racionalista, adems de lo
consstruido, hay un dato de derecho natural, para la Escuela Histrica no hay ni
el dato ni lo construido, pues no hay ms dato jurdico que el histrico.

A decir de VILLORO TORANZO, los antecedentes prximos de la Escuela

Histrica hay que buscarlos en las obras de Juan Bautista VICO (1668 1744),
Edmundo BURKE (1729 1797) y en el pensamiento de filsofos de la
denominada Escuela Romntica Alemana (Federico Guillermo SCHELLING,
fundador de esta escuela; Adam MLLER, Carlos Luis von HALLER y Federico
SCHLEGEL). Vico concibe el derecho como nacido de la conciencia popular,
merced a una obra annima y colectiva, en la misma forma que nace el idioma de
un pueblo. Burke, sostiene que la constitucin de un Estado slo puede ser
producto de un lento desarrollo y de una larga gestacin histrica; mientras que
Schelling, sostiene que tras el ser est el espritu objetivo como autntico ser y
fuente del devenir que est presente en todas las cosas; idea es aplicada por los
dems filsofos de la Escuela Romntica a los fenmenos jurdicos.

Lo peculiar de la Escuela Histrica del Derecho no consiste en la utilizacin de los

estudios histricos para iluminar los fenmenos jurdicos, sino que se constrien a
la afirmacin de que el derecho, lo mismo que el Estado, es un producto de la
evolucin histrica del organismo social. Las concepciones bsicas de esta
Escuela estn plasmadas en el texto de F. C. de SAVIGNY, La vocacin de nuestra
poca por la legislacin y la ciencia del Derecho, (1814). Dichas ideas ejercieron
una enorme influencia en el desarrollo del derecho europeo, especialmente en
Alemania y en el movimiento de codificacin francs. Una concepcin orgnica de
la vida y la cultura, ocupa una posicin central en la doctrina de la Escuela
Histrica. Segn aquella, existe una unidad fundamental de idioma, moral,

costumbres y cultura, de la que participa el derecho, a la que este debe su

existencia y su legitimidad y que, a su vez, es codirigida por el derecho.

En esta corriente historicista, el derecho no tiene una funcin orientada

exclusivamente a los individuos, sino que pertenece en primera instancia a la vida
de la cultura. Para SAVIGNY, es el espritu del pueblo (volksgeist) el que crea el
derecho. Como regla jurdica, conductual, al igual que surge de l toda la cultura:
El derecho positivo sale de ese espritu general que anima a todos los miembros
de una nacin (por lo que) El derecho crece y muere con su pueblo, deca
SAVIGNY. Es el poder comunitario de un pueblo o de una comunidad humana el
que dirige los desarrollos, las concepciones y el ideario del derecho, y no la
voluntad de un legislador. La configuracin y el desarrollo del derecho no son una
mera copia de un derecho concreto creado por una mano ms o menos invisible,
sino el resultado del conocimiento, de la proyeccin y de la construccin humanas.

En resumen, para la Escuela Histrica el fundamento del derecho no esta en la

razn del ser humano, sino en algo exterior a l, en el espritu del pueblo, de quien
lo recibe todo; siendo esta idea la ms difcil de sostener por cuanto en el estudio
del derecho, no se puede desconocer, ni mucho menos excluir, la importancia de
la razn en la formacin del derecho y el papel de las personas y de las minoras
en la creacin de la conciencia popular.

En el ser humano hay una razn y tambin valores espirituales que ste ha
instituido a travs de la historia, es por ello que el derecho no puede ser el
producto de fuerzas silenciosas del devenir y porque tampoco puede ser
explicado como manifestacin del espritu del pueblo, especialmente en algunos
Estados plurinacionales que poseen ordenamientos jurdicos progresivos,
orientados hacia el futuro.

Aunque no cabe duda que dicha Escuela produjera efectos muy positivos en el
estudio del derecho al reconocer el influjo de la historia y las condiciones reales de
los pueblos en la formacin de la conciencia del derecho. Las leyes o los sistemas
jurdicos no serviran si estuviesen alejados del conocimiento de la historia, de la
situacin real y de los comportamientos de los pueblos, es por ello que el hacer
una legislacin adaptada a cada pas es una necesidad que la Escuela Histrica
ha subrayado con xito.

Ramn BADENES GASSET y J. J. BACHOFEN, resumen los caracteres

especficos de esta Escuela:
a) Para esta Escuela la sociedad como una realidad que es producida por el
tiempo y por la historia, es un organismo social en el cual el individuo no tiene
dominio.
b) El derecho es el producto de la evolucin histrica de ese organismo social, es
decir, el derecho viene dado por el pasado del pueblo, por la esencia de la nacin
y de su historia, adoptando el particular comportamiento de cada pas, en resumen
podemos decir que el derecho es un producto del espritu del pueblo.
c) La Escuela Histrica rechaza el derecho natural racionalista, por ser
incompatibles con la evolucin de la sociedad.
d) Esta Escuela tambin rechaza la codificacin, ya que estanca el desarrollo del
derecho, por elaborar sntesis sistemticas de leyes que adquieren gran
estabilidad y fijeza.
e) Concibe que la fuente formal del Derecho es la costumbre jurdica, producida
por las fuentes interiores del pueblo y modificada por la prctica jurdica y la
jurisprudencia.
f) Finalmente es la tradicin, es decir, la herencia que se transmite a cada
generacin a lo largo de la historia, la que vela por la conservacin del Derecho.

Apuntes sobre el Realismo Jurdico

Introduccin

En el vocabulario filosfico la expresin realismo resulta totalmente equvoca.

Desde que real se toma casi como equivalente a verdadero, toda filosofa pasa
a autodefinirse como realista, aunque ponga el acento de la realidad en
entidades metafsicas e inobservables. Para PLATN, lo real era el mundo de
las esencias o formas puras, mientras que el mundo cotidiano reciba la
calificacin de apariencia. Para los idealistas, como HEGEL Todo lo racional es
real y todo lo real es racional. Para los empiristas la realidad slo se puede
predicar de las cosas sensibles. De ah que Toms de AQUINO (que representa al

iusnaturalismo) como Hans KELSEN (que representa al positivismo) se

reconocera como realistas por ocuparse de lo que el derecho realmente es (ley
natural o norma ideal) y no de otra cosa.

El realismo jurdico es una corriente terico-metodolgica que centra su objeto de

estudio y reflexin en el quehacer cotidiano de los jueces, abogados y las partes
involucradas en los problemas jurdicos y sus respectivas decisiones judiciales.
As, los actores de la realidad jurdica juegan un papel importante en la generacin
e interpretacin del derecho vigente y de aquel que se aplica en la realidad
histrica concreta.

SNCHEZ VZQUEZ no dice que los cultores del realismo jurdico estiman que
la tarea fundamental del jurista es dedicarse al estudio y anlisis crtico del
lenguaje jurdico y su implicacin en la realidad; pero tambin del funcionamiento
real de los que acontece en los tribunales y de los mltiples factores, muchas
veces enteramente desconectados de lo jurdico, que influyen en sus decisiones,
tales como el estado de nimo de los jueces, sus instintos heredados, sus
prejuicios, su estado de salud, el ambiente social en que viven, su bagaje cultural,
etc.

Por su parte NOVOA MONREAL, considera que los cultores de esta corriente
iusfilosfica fijan su atencin tambin en la aplicacin real del derecho por los
rganos jurisdiccionales, con toda la incertidumbre que ello significa, pues es
necesario atenerse a lo nico real que son las determinaciones de los seres
humanos designados para integrar al tribunal que emitir sentencia y los factores
que de hecho influirn sobre ella.

Todas las corrientes que se recogen bajo el nombre de realismo jurdico se

caracterizan por el intento de traducir el mundo del derecho a realidades espaciotemporales que puedan ser mostradas como este rbol, esta casa o esta
accin; pero tambin se autodefinen como antimetafsicas desde el punto de vista
filosfico; es decir, asumen que no hay ms realidad que la que se da en la
experiencia y es en este mbito donde hay que situar el derecho y no en
especulaciones metafsicas.

Desde el punto de vista moral, todas las corrientes realistas se declaran no

cognoscitivas; es decir, no existe una realidad moral cognoscible. No es posible
probar ningn tipo de enunciado moral, que bien puede ser producto de

creaciones religiosas o de sentimientos emotivos, pero sin que pueda ser

demostrada su objetividad. Por ello, todo realismo jurdico defiende una
separacin entre derecho y moral. Como es lgico, todas las corrientes
amparadas en esta nominacin son anti-iusnaturalistas.

Cabe afirmar que el realismo jurdico es positivista en el sentido de que no acepta

como derecho ms que el derecho que funciona eficazmente en una sociedad
determinada; no obstante, en la medida en que el realismo jurdico seala como
fenmeno jurdico fctico algo distinto del derecho puesto por las distintas
instancias del poder pblico, puede decirse que se trata de una corriente nopositivista y as se autodenomina. Desde este punto de vista puede considerarse
al positivismo como una especie de secularizacin de la doctrina del derecho
natural: as como el iusnaturalismo, especialmente el teolgico, entendi que el
derecho era una expresin de la voluntad de Dios, el positivismo entiende que el
derecho es una expresin de la voluntad del Estado.

Otra caracterstica de estas doctrinas salvo la anglosajona, es el cientismo, es

decir, la creencia en que es posible una ciencia jurdica emprica, anloga a las
modernas ciencias empricas fsico-naturales, psicolgicas, y comprensiva de
proposiciones sobre fenmenos verificables.

Por ltimo, una caracterstica general del realismo jurdico es su procedencia

anglosajona y escandinava.

De ah entonces que normalmente se toma el trmino realismo jurdico para

nombrar a un grupo de autores que buscaron la definicin de lo jurdico a partir de
ciertos hechos considerados como relevantes. Todas las teoras realistas estn de
acuerdo en interpretar la vigencia del derecho en trminos de efectividad social de
las normas jurdicas. Por lo que desde esta posicin, la ciencia del derecho sera
un estudio de los fenmenos sociales y la filosofa del derecho tendra la misin de
explicar la vigencia del derecho en trminos de efectividad social.

a) Realismo Jurdico Norteamericano o Realismo Conductista

Esta corriente del pensamiento jurdico es desarrollada en Estados Unidos en la

primera mitad del s. XX y se emprende el estudio del derecho con una visin
pragmtica que proviene de las doctrinas evolucionistas y utilitaristas, y mediante

el cual adopta una postura opuesta a las nociones formalistas del derecho y
pretende adaptar el derecho a una sociedad cambiante, situando en la figura del
juez y en el proceso de decisin judicial los problemas de su definicin.

Se ha reconocido que el padre intelectual de las corrientes realistas modernas es

un gran jurista, por muchos aos Juez de la Suprema Corte estadounidense,
Oliver Wendell HOLMES (1841 1935), quien fue el primero en descalificar el
tradicionalismo jurdico de las cortes, y en introducir una interpretacin evolutiva
del derecho, es decir, ms sensible a los cambios de la conciencia social.

Por otro lado, el realismo jurdico norteamericano hereda el modelo de las ciencias
experimentales en boga por lo que su concepcin jurdica pasa por las relaciones
con la sociologa estadounidense, la denominada sociological jurisprudence, y
enfoca al fenmeno jurdico desde la nocin positivista de carcter emprico. Con
dicha perspectiva es que es abordada la ciencia jurdica basada en la previsin de
las decisiones judiciales a travs del comportamiento de sus agentes, determinar
las relaciones del derecho con la moral, el papel de la poltica, de la equidad en las
decisiones judiciales y proveer de elementos extrajurdicos al pensamiento
jurdico norteamericano. El realismo jurdico norteamericano puede dividirse a su
vez en dos vertientes: el escepticismo ante las normas y los escpticos ante los
hechos. Exponente de la primera es Karl LLEWELLYN y, de la segunda, Jerome
FRANK.

Para los escpticos de las reglas las autnticas normas que componen el
derecho no estn en las gacetas o diarios oficiales, sino que son descripciones
empricas de lo que hacen los tribunales y, por tanto, deducciones o predicciones
de lo que van a hacer los mismos. Los realistas de este sector centran su atencin
en el estudio de los factores que, aparte de la norma prescrita en la gaceta oficial
o regla de papel, intervienen en la decisin judicial que constituyen la genuina
norma de derecho: las normas jurdicas no determinan la decisin judicial, sino el
resultado del anlisis sociolgico de los hechos.

Para los escpticos de los hechos el condicionante definitivo de la decisin

judicial est en los hechos, es decir, en el juicio fctico. El escepticismo ante los
hechos acepta el descrito escepticismo ante las normas, pero aade que el
anlisis debe ir ms all, a los hechos mismos, que son la base de la decisin final
del juez, y por ende, su eleccin de los hechos es arbitraria y limitada; puesto que
en la gran mayora de los litigios, los hechos declarados probados no son, en
todos los casos, los hechos que acaecieron en la realidad, sino que, en el mejor

escenario, son creencias subjetivas del juez o el jurado sobre los hechos que
declaran los testigos y que son alegados por las partes; as, segn FRANK, hay
una inmensa cantidad de reglas que los tribunales siguen fielmente y que no
plantean problemas interpretativos; no ocurre as, sin embargo, con los hechos.

LLEWELYN, fij los caracteres del movimiento realista norteamericano de los

que destacan: a) La concepcin del Derecho como una realidad en movimiento; b)
como un medio para el logro de determinados fines sociales y no como un fin en s
mismo; c) la necesidad de reexaminar la realidad jurdica para acomodarla a las
realidades sociales (o estudio de la influencia emanada de los cambios sociales,
que siempre son ms rpidos que la evolucin jurdica); d) la separacin
metodolgica entre ser y deber ser a los efectos de la investigacin jurdica; e)
estudio del comportamiento efectivo de los tribunales y de la discrepancia entre
este comportamiento y las normas recibidas, las cuales nunca son el verdadero
fundamento de las decisiones judiciales; y, d) la creacin judicial del Derecho.

b) Realismo jurdico Escandinavo o Realismo Jurdico Sicologista

Esta vertiente del realismo jurdico, surgido en el entorno escandinavo a finales del
s. XIX, se enfrenta en sus planteamientos a la fundamentacin iusnaturalista del
derecho por un lado mientras que a su vez combate el positivismo jurdico en sus
concepciones formales y en los elementos jurdico-polticos que le dan apoyo.

La filosofa que inspira su contraste se aleja del estudio pragmtico de los usos
judiciales propio del realismo jurdico norteamericano y responde a una percepcin
terica que plantea los problemas fundamentales a otro nivel que la corriente
homloga americana. Esta percepcin concibe el derecho como un fenmeno
psicolgico basado en la creencia de una comunidad en que existen deberes,
derechos y un conjunto de normas que estn en la base de modelos ideales de
comportamiento.

En 1912 el filsofo sueco Vitalis NORSTRM haba afirmado: "los das de la

metafsica estn contados. Y se puede aadir con toda seguridad que tambin lo
estn los das de los sistemas filosficos en sentido convencional." Su profeca se
cumpli, en el mbito de la filosofa nrdica, con la escuela fundada en Uppsala
por Axel HGERSTRM. La filosofa de esta escuela tuvo una inmediata
influencia en la filosofa y la teora del derecho tanto porque el mismo Hgerstrm
se ocup ampliamente de problemas filosfico-jurdicos como porque, desde sus

enseanzas, se form un amplio grupo de juristas que alcanzaran notable relieve

en el pensamiento jurdico europeo (entre los ms conocidos: Vilhelm
LUNDSTEDT, Karl OLIVECRONA y Alf ROSS).

El denominado carcter sicologista de esta corriente se explica por las nociones

acerca de los aspectos del comportamiento derivados de la observancia o
inobservacia de las leyes. Al referirse al contenido de las normas jurdicas, por
ejemplo OLIVECRONA, sostiene que ellas son un conjunto de ideas o acciones
imaginarias a ser cumplidas por personas en situaciones imaginarias y la
aplicacin de la ley consiste en utilizar esas acciones imaginarias como modelos
de conducta cuando las situaciones correspondientes surgen a la vida real.

ROSS expondr que las normas jurdicas sirven como esquema de interpretacin
para un conjunto correspondiente de actos sociales El derecho se presenta as
como como un marco a partir del cual trabajar el juez, quien al interpretarlo le
dar vida y har que las normas jurdicas surtan sus verdaderos efectos.
Asimismo, sostena que el derecho es un fenmeno de la realidad en la medida
que su contenido es un hecho histrico que vara de acuerdo con el tiempo y lugar,
que es una creacin humana, que depende de factores externos de poder y que el
contenido de validez que exista en el derecho es algo que no puede ser observado
en la experiencia.

En resumen, para los realistas escandinavos la naturaleza del derecho se

identifica con el conjunto de hechos en lugar de un conjunto de normas o
comandos; el derecho no es otra cosa que los hechos sociales y dentro de estos,
destaca que el derecho es una gran maquinaria creada con el propsito de
proteger a la sociedad. Finalmente, con la intencin de eliminar los juicios de valor
dentro del campo de la ciencia jurdica, emprendieron un ataque a lo que
denominan el mtodo de la justicia y que estos juicios de valor en el derecho son
nicamente juicios que corresponden a la forma verbal del mismo; por tanto la
discusin sobre el contenido de los principios de justicia es meramente ilusoria. La
justicia es parte del derecho solo cuando el orden jurdico o social es eficaz o
realmente aplicado, cumplido u observado por la sociedad.