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Artigo

PERCORRENDO OS CAMINHOS
DO DIREITO CIVIL BRASILEIRO*
Rita de Cssia de Oliveira**

Resumo: este artigo apresenta o processo de formao do Direito Civil Brasileiro, das origens no direito romano elaborao do Cdigo Civil de 1916, com o objetivo de perceber
as principais influncias das escolas jurdicas recebidas por este ordenamento. Este trabalho
foi elaborado a partir e pesquisa bibliogrfica e documental, com fontes primrias, como
o projeto do Cdigo Civil de 1916, Anais da Cmara e do Senado e jornais.
Palavras-chave: Histria do Direito. Direito Civil Brasileiro. Cdigo Civil de 1916.
THROUGH THE ROADS OF BRAZILIAN CIVIL LAW
Abstract: this article presents the formation process of Brazilian Civil Law, since the origins
of it in the Roman law to the elaboration of 1916s Civil Code, with the aim to realize the
main influence from the old theoretical law study. This paper was elaborated by documental
and bibliographic research, with primary sources, as the 1916s Civil Code, Anais Cmara
and Senado and newspaper.
Keywords: Law History. Brazilian Civil Law. 1916s Civil Code.

que vamos apresentar nas prximas pginas, o processo de formao histrica do moderno
Direito Civil brasileiro com o objetivo de perceber as influncias que as instituies jurdicas brasileiras sofreram das diferentes concepes do direito, e de suas diferentes famlias e
escolas, ao longo de sua histria. Interessa-nos compreender como o reflexo dessas influncias, aps
o processo de codificao pelo qual passa o Brasil, dentro de um contexto ocidental que se verifica
a partir o inicio do sculo XIX, at as duas primeiras dcadas do XX, influenciaram a elaborao do
Cdigo Civil Brasileiro de 1916.
Nesse contexto de codificao do sculo XIX, o Brasil busca acompanhar o desenvolvimento
tambm das cincias jurdicas, que estariam regulando as relaes no s entre as pessoas, mas,
inclusive, entre as naes, que neste momento passavam por um novo perodo de desenvolvimento
tcnico-cientfico, do qual estariam condenados marginalidade, ou a total excluso, os pases que
no se institucionalizassem dentro do quadro de exigncias da sociedade moderna.
* Recebido em: 10.04.2011.
Aprovado em: 08.07.2011.
** Especialista e Mestre em Histria pela UFG. Professora no Centro de Ensino e Pesquisa Aplicados Educao (CEPAE/
UFG). E-mail: ritareis.cepae@gmail.com.

Revista Mosaico, v.4, n.1, p.134-149, jan./jun. 2011.

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E ainda mais urgente, com o advento da Repblica, a necessidade da institucionalizao como


modo de se libertar das amarras jurdicas que ainda o fazia dependente de Portugal, ainda aps 1822.
Para o Brasil, codificar leis, estabelecer condutas de comportamentos que o aproximasse da realidade
do mundo europeu, com o intuito de melhor se integrar ao mercado internacional, ser primordial
para os seus primeiros passos como a mais nova democracia nascida da Amrica Latina ao final do
sculo XIX. Dentro deste quadro geral, buscaremos atravs do estudo da elaborao do cdigo civil de
1916 perceber as influncias recebidas pelo direito civil no estabelecimento de condutas nas relaes
civis da sociedade brasileira.
AS FONTES DO DIREITO CIVIL BRASILEIRO: ROMANO, GERMNICO E CANNICO
Ao fazermos o estudo sobre as origens e influncias jurdicas do Cdigo Civil Brasileiro de
1916, partiremos do Direito Romano pelo fato de ter sido este por excelncia a fonte subsidiria das
Ordenaes portuguesas1. Nas palavras de Braga da Cruz2 podemos perceber a importncia dessa
considerao:
No domnio da histria do direito, o problema cresce de interesse e importncia quando recuamos em data
e remontamos a pocas em que a escassez e a imperfeio das fontes imediatas e, sobretudo, o seu carter
incompleto obrigavam, no poucas vezes no quadro dos diversos direitos nacionais, um lugar de maior
relevo e de mais larga aplicao do que as prprias normas de direito ptrio. E quando com este fenmeno se
conjuga o do recurso por diferentes povos a um mesmo manancial de normas subsidirias como sucedeu
durante a Idade Mdia e nos Tempos Modernos, em todos os pases da Europa Ocidental, como o recurso
ao direito romano-cannico (CRUZ, 1975, p.178).

Portugal, no diferindo das demais naes da Europa Ocidental, tambm teve no direito romanocannico, o manancial das fontes que preencheriam as lacunas impostas pelas imperfeies do direito
nacional incipiente. Tomando parte no fenmeno do renascimento do direito justinianeu iniciado no
sculo XII na Itlia, Portugal se autonomizaria do domnio do direito leons e castelhano, passando
pelo processo da recepo romano-cannica.
As Ordenaes Filipinas, que foram promulgadas em 1603, ainda durante o domnio da Espanha
sobre Portugal e aps a restaurao da independncia, confirmadas por D. Joo IV, so consideradas
mera verso atualizada das anteriores, e representavam a tradio e o atraso jurdico portugus, incondizente com os avanos nos campos polticos, econmico, mercantil e ideolgico, pelos quais passavam
as naes ocidentais do continente europeu:
Apresentavam-se antiquadras, porque a preocupao de respeitar a tradio jurdica portuguesa absolveu de
tal forma o esprito dos seus compiladores a fim de evitar possveis descontentamentos que elas nasceram,
pode dizer-se, j envelhecidas: em vez duma codificao progressiva e totalmente refundida, como as necessidades da poca exigiam, as Ordenaes Filipinas surgiram para a histria como uma simples verso atualizada
das Manuelinas, como estas j tinham sido uma simples atualizao das Afonsinas. Modificadas na redao
e na forma, as Ordenaes de Filipe II conservam, assim, em toda a sua estrutura, o esprito das anteriores,
constituindo, verdadeiramente, uma presena da Idade Mdia nos Tempos Modernos (CRUZ, 1975, p. 35).

As Ordenaes tambm eram consideradas defeituosas, devido falta de clareza da linguagem


empregada, das freqentes contradies, da prolixidade dos conceitos legislativos, e, sobretudo pelo
carter lacunoso de suas disposies. Essas lacunas eram evidentes no que diz respeito ao direito privado, ao qual pertence o direito civil.
As Ordenaes lusitanas por serem muito deficitrias, como tambm o eram a legislao complementar (leis do Reino, estilo da corte e costume) acabaram ficando a merc do direito subsidirio
romano-cannico, que era amplamente acatado, passando na prtica a assumir um carter normatizador, em detrimento das leis nacionais, como explica Guilherme Braga da Cruz:
E da a necessidade dum largussimo recurso do direito subsidirio o mesmo dizer, praticamente, ao direito
romano para o preenchimento dessas lacunas e para o prprio entendimento das defeituosas disposies
das leis ptrias.
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O recurso ao direito romano, como fonte subsidiria, estava, alis, autorizado pelas prprias Ordenaes,
que para ele remetiam expressamente a resoluo dos casos omissos, com exceo daqueles que envolvessem
matria de pecado, e que deveriam, de preferncia, ser resolvidos pelo direito cannico. E, como complemento
do recurso do direito romano, autorizavam ainda as Ordenaes a utilizao da Glosa de Acrsio e das Opinies
de Brtolo, desde que no fossem contrariadas pela opinio comum3 dos doutores.
Essa literatura jurdica usava e abusava do recurso do direito romano, consentido pelas Ordenaes, chegando
abusivamente a invoca-lo contra o texto expresso das leis ptrias, ou forando a interpretao destas num
sentido mais consentneo com a tradio romanista (CRUZ, 1954).4

, portanto, devido ampla utilizao do direito romano na prtica jurdica portuguesa, que
evocamos os primrdios do direito em Roma e sua influncia na evoluo dos estudos jurdicos na
Europa Ocidental, em Portugal e consequentemente no Brasil.
A Cincia do Direito, considerando elementos fundamentais e estveis, agrupa a diversidade de
direitos existentes, em famlias. Embora no haja uma concordncia geral em relao aos critrios
utilizados para esse agrupamento5, reconhecemos que didaticamente, e geralmente nesse sentido
que se procura esses tipos de redues ou simplificaes, facilita a apresentao e a compreenso das
diversas formas nas quais aparece o direto, dos tempos mais remotos contemporaneidade.
Ren David (1986) analisando a multiplicidade dos grandes sistemas do direito contemporneo
apresenta uma dessas classificaes, na qual o direito se encontra dividido em trs grupos ou famlias principais: famlia romano-germnica, famlia da common law e famlia dos direitos socialistas.
A famlia romano-germnica, que nos interessa, concebe as regras do direito como conduta,
preocupando-se com a justia e a moral, elaborando o direito a partir de razes histricas, constituda
pelos pases nos quais a cincia do direito se formou sobre a base do direito romano :
[...] tem seu bero na Europa. Formou-se graas aos esforos das universidades europias, que elaboraram
e desenvolveram a partir do sculo XII, com base em compilaes do imperador Justiniano, uma cincia
jurdica comum a todos, apropriada s condies do mundo moderno. A denominao romano-germnica
foi escolhida para homenagear estes esforos comuns, desenvolvidos ao mesmo tempo nas universidades dos
pases latinos e pases germnicos (DAVID, 1986, p.18).

Sua influncia chega tambm a territrios no europeus, como frica, Oriente Prximo, e principalmente Amrica Latina, pelos meios da colonizao e da recepo voluntria dos seus preceitos,
obtendo conotaes prprias devido s caractersticas histricas e culturais de cada pas.
Um dos grandes momentos da expanso da famlia romano-germnica est relacionado ao
fenmeno que ocorre a partir do sculo XIX, quando muitos pases utilizando-se da tcnica jurdica
de codificao creditada a orientao deste grupo, iniciaram o processo de elaborao de cdigos.
Dentre os romanos o direito surge com a necessidade de administrar com mais eficincia os
vastos domnios imperiais. Os costumes e as tradies romanas h muito haviam se mesclado com os
dos povos por eles dominados. Sendo, portanto, necessrio utilizao de uma tcnica do exerccio do
poder mais eficaz. O direito vem dotar dessa caracterstica, legislativa, o poder imperial, que atravs
de suas leis estabelecia a conduta dos romanos e dos povos conquistados.
A extenso do imprio significava complexidade no s administrativa, social, comercial, mas
tambm familiar, com uma concepo diferenciada de pater poder concebida a partir da organizao
de um Estado forte e centralizado. Todavia, a forma de direito legislativo, que viria atender ao poder
imperial, era somente umas das concepes de direito existente entre os romanos. Outro conceito era
o de direito enquanto criao intelectual de uma cincia especializada altamente diferenciada (WIEACKER, 1967, p.16).
A primeira forma foi a que de fato existiu entre os romanos, o direito imperial, a segunda, o
direito jurisprudencial clssico, se far representar pela poca do Dominato, ultimo perodo do direito
romano, no Baixo imprio, perodo que se estende do governo de Diocleciano ao de Justiniano. Sendo
a principal obra de referencia desse perodo, o Corpus Jris6, compilao feita por Justiniano de 529
a 534, no oriente, encomendada a Triboniano. Aps a compilao de Justiniano, as fontes utilizadas
por Triboniano perderam o valor legal, inclusive foram alvo de destruio para consolidar o titulo de
codificador para este imperador romano. Outros importantes documentos jurdicos que marcaram
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o Dominato foram os ditos de Constantino e de Teodsio, mpares por terem oficializado o Cristianismo como religio oficial do imprio.
importante, neste momento, chamar ateno para o fato de que, com essa oficializao, e o
crescimento, no menos imperial, das fronteiras da religio crist, dar a esta um poder cada vez mais
universal, poder que ser alvo de um conflito secular nos pases ocidentais que beberam das fontes
romanas, no s no que diz respeito ao mbito jurdico, mas tambm em todos os outros aspectos da
sociedade, inclusive, no religioso, que perdurar ate o sculo XIX.
Este conflito consistir nas relaes entre o poder temporal e o espiritual. Vale reiterar que esse
um dos pontos polmicos em nosso objeto de estudo, quando da poca do processo de laicizao
dos Estados modernos, com o processo de codificao das leis civis, e a conseqente separao entre
a sociedade civil e religiosa, e portanto entre os poderes temporal e espiritual, gerando disputas pelas
delimitaes de atuao prescritas a ambos os poderes.
Com o desmembramento do Imprio Romano do Ocidente, no sculo V, em domnios estabelecidos pelos povos germanos, e a conseqente descentralizao administrativa, sero tambm
desarticuladas as tentativas de unificao jurdica que o Estado romano tivesse feito at ento.
Um fator responsvel pela manuteno do direito romano, mesmo aps a queda do imprio,
foi a aplicao do principio de personalidade do direito, ou seja, a permisso pelos povos invasores de
que os romanos continuassem utilizando suas prprias regras. Isso s foi possvel pela distncia que
existia entre as leis romanas e as leis brbaras, dado, o alto nvel de desenvolvimento das primeiras.
Depois da queda do imprio, as compilaes acima citadas foram vulgarizadas, ou seja, pelo
aspecto de espontaneidade com que eram aplicadas pelas populaes invasoras e tambm por serem
mescladas com as leis e costumes germnicos, no foram utilizadas com a erudio que exigiam.
Esse direito consuetudinrio, constitudo a partir dos costumes e tradies dos povos brbaros, foi
a base do direito feudal, tambm de carter local, que se utilizar em muitas ocasies das condutas
estabelecidas por aqueles. Esse direito vulgar, por ser constitudos de regras que eram de utilizao
restrita a um determinado povo ou local, ofereceu poucos estmulos para serem feitos registros, como no
caso das compilaes imperiais que unificavam uma imensidade territorial e uma variedade de povos.
Antes do sculo XIX sero raras as compilaes oficiais ou privadas que estaro fazendo parte
do cenrio jurdico europeu, que se caracterizavam por seu contedo de costumes regionais e pela
utilizao de lnguas vulgares em sua elaborao. Dentre essas compilaes que aparecem em diversos
pases, do sculo XIII ao XVIII, se destaca a de Carlos VII, com os costumes franceses, entre os sculos XV e XVI. Porm, a mais representativa do perodo, foi a realizada por Afonso X, rei de Castela,
denominada de Siete Partidas, de 1265, passando a ter carter legislativo pela Ordenao de Acal, em
1384. As Siete Partidas foram inovadoras para a poca, pelo fato de conciliar os costumes castelhanos
aos direitos romano e cannico. Tambm sero importantes no processo de romanizao do direito
espanhol e portugus, tendo evidentemente, alcance em terras latino-americanas.
Muitos autores consideram, por esse fato, que embora a idia de direito permanecesse, o direito
romano, um sistema jurdico sem precedentes, houvera desaparecido. A Idade Media, pelo menos
em todo seu primeiro perodo, se constituiria no cenrio para esse obscurecer das cincias jurdicas
entre os povos ocidentais.
Neste contexto, a Igreja Catlica, que ainda poca do antigo imprio j era detentora de um
vasto campo de influencia ideolgica, emerge com a maior autoridade centralizada constituda entre os
povos romanos e germnicos. E continua a assumir, agora, com mais propriedade, atividades pblicas,
administrativas, sociais, culturais. Bem como, as funes atribudas jurisdio, constituindo, como
j vinha sendo institudo desde o inicio da Era Crist, o Direito Cannico.
A tica crist, formadora desse direito, era o nico instrumento catalisador das diferenas entre
romanos e os germnicos, sendo os ltimos, voluntariamente influenciados pelo cristianismo ainda
poca do imprio. A influncia do poder espiritual sobre as instituies jurdicas se estender at a
Idade Moderna:
[..] a cristandade fixou desde o incio o conceito de direito. Na medida em que a fonte de todo o direito no
escrito que arrancava da conscincia vital espontnea continuou a ser a tica social, e na medida em
que toda a tica europia continuou a ser, at bem tarde na poca moderna, a tica crist, a doutrina crist

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influenciou o pensamento jurdico, mesmo quando os juristas estavam pouco conscientes dessa relao.
Atravs do cristianismo, todo o direito positivo entrou numa relao ancilar com os valores sobrenaturais,
perante os quais ele sempre tinha que se legitimar.
[...] Ainda que ela seja considerada uma descoberta do esprito grego, o certo que, para o pensamento
jurdico europeu at ao inicio da poca moderna, foi quase exclusivamente mediada pela teologia (WIEACKER, 1967, p .17-8).

Utilizando-se de instrumentos romanos, o direito e o latim, e se desenvolvendo independente


ao direito civil, a Igreja catlica cria seus prprios elementos jurdicos, suas prprias leis e tribunais, o
seu prprio direito, o Cannico, que tinha como fontes alem da vontade divina, a principal, os textos
bblicos, onde estavam registrados os escritos dos Apstolos de Cristo, e tambm resolues papais.
O direito cannico catalisar caractersticas do direito romano e do direito consuetudinrio dos
germnicos, tendo um vantajoso raio de influncia entre os vrios povos europeus. A Igreja Catlica,
aps a queda do Imprio Romano do Ocidente, se instrumentaliza para assumir, de maneira mais ampla,
com um carter no menos imperial, terrenos antes essencialmente de domnio do poder temporal.
Essa interferncia se far sentir, por vrios e longos sculos, principalmente no mbito privado, do
direito civil. Instituies como a do casamento e do divrcio, entre outras, foram regidas pela batuta
eclesistica at incios do sculo XIX, quando do inicio do fenmeno da codificao civil, verificado
a partir deste perodo entre os paises da Europa Ocidental e Amrica.
interessante perceber como a igreja, com seu poder espiritual reivindica espaos at ento de
exclusividade do Estado, detentor do poder temporal, e como no perodo da Idade Media isso se torna
possvel em se tratando das questes jurdicas, j que o direito laico no se encontrava em condies
de ser a instituio de unidade e estabilidade jurdica necessria sociedade. Posteriormente, quando
da formao do Estado Moderno, dos sculos XIV ao XVI, os grandes defensores desse modelo de
estado, invocaram os poderes divinos aos seus governantes centralizadores, como forma de justificar a
monarquia. Nesse perodo, o direito cannico vai se constituir em um grande obstculo para a unificao
legislativa, indispensvel ao processo de centralizao do poder real e formao do Estado Nacional.
Em um contexto geral de renascimento das cidades, do comrcio, das universidades e de outras
instituies, o direito cannico conjuntamente com Corpus Jris romano, O Brevirio de Alarico (Lex
Romana Wisigothorum), dos germnicos, uma compilao simplificada das leis romanas, promulgado
em 506, na Frana e na Pennsula Ibrica, ser uma das fontes fundamentais do renascimento da cincia jurdica, dando surgimento ao sistema jurdico romano-germnico, atravs do estudo da teoria
do direito romano.
A idia de que a sociedade deve ser regida pelo direito no uma idia nova. Fora admitida, pelo menos no
que respeita s relaes entre particulares, pelos romanos. Mas o regresso a essa idia, no sculo XII, uma
revoluo. Filsofos e juristas exigem que as relaes sociais se baseiem no direito e que se ponha termo ao
regime de anarquia e de arbtrio que reina h sculos. Querem um direito novo fundado sobre a justia. Que
a razo permite reconhecer; repudiam, para as relaes civis, o apelo ao sobrenatural. O movimento que se
produz nos sculos XII e XIII to revolucionrio quanto ser no sculo XVIII o movimento que procurara
substituir a regra do poder pessoal pela democracia. [...] A sociedade civil deve ser fundada sobre o direito:
o direito deve permitir a realizao, na sociedade civil, da ordem e do progresso. Essas idias tornam-se as
idias mestras na Europa Ocidental nos sculos XII e XIII; elas imperaro a , de modo incontestvel , at os
nossos dias (DAVID, 1986, p.31).

Esse tom anrquico conferido ao perodo da Idade Media, gerado pelas mesclas do direito romano, nessa fase j residual, cannico e consuetudinrio, provocou uma tenso nas ordens jurdicas.
O renascimento dos estudos da cincia do direito, nos sculos XII e XIII viria trazer uma organizao
a essas ordens, contudo, sua obra foi apenas de persuaso, no constituiu na imposio da uniformidade pela via da autoridade.
Esse renascimento se far representado pelos estudiosos da Universidade de Bolonha. A Itlia,
como no poderia ser diferente, o centro do renascimento do comrcio e das cidades, devido a abertura
do Mediterrneo, inauguraria o rico perodo de retorno s culturas clssicas, que no se deteria apenas
arte e a literatura, mas tambm, e inclusive, aos estudos da teoria do direito. Buscar no direito romano
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a mais eficiente forma de sistematizar a conduta de uma sociedade, no mbito pblico e privado, de
que a histria da humanidade j tivera notcia.
Esse perodo havia se constitudo a partir da disseminao de um direito de caracterstica localista, pautado nos costumes e nos tradies dos inmeros povos que ocuparam a Europa nas duas
fases de invases germnicas. Portanto, tendo o intuito de acabar com o atraso que essas leis locais
representavam, em nenhuma das universidades europias que se dedicaram ao estudo da teoria jurdica, o direito local, ou consuetudinrio, fez parte do currculo dos estudos da cincia do direito, o
motivo, argumenta Ren David:
O direito ensinado nas universidades no est, do mesmo modo, ligado ao passado nem a um territrio; obra
da razo, situa-se acima das contingncias ou tradies locais. Pode-se exigir que regule as relaes de tipo
novo; est apto tambm a fornecer uma regulamentao aceitvel por todos, nas relaes entre estrangeiros.
Os costumes eram o direito de sociedades tradicionais e fechadas; o direito das universidades o de uma
sociedade universal, aberta para o futuro. Essas duas caractersticas explicam a sua expanso, e eventualmente
sua recepo (DAVID, 1986, p.42).

Direito romano e direito cannico se constituiro nas principais e mais apreciadas fontes para os
estudos das cincias jurdicas que renascia no sculo XII. So os estudos dessas duas ordens jurdicas
que do origem ao Jus Commune, numa tendncia de fundir caractersticas dos dois direitos. Esse
quadro se modificara somente no final do sculo XIX e incio do XX, quando o perodo das codificaes desviar olhares de interesse tambm para o direito nacional, mas que evidentemente receber
macia influencia dos dois primeiros.
A CODIFICAO E SUAS INFLUNCIAS: O JUSNATURALISMO E AS PANDECTAS
No sculo XVIII, a escola do direito natural, ou jusnaturalismo, romper com a tradio de
reconhecer a vontade do soberano como lei, e as compilaes privadas passaro a ceder terreno
codificao, transferindo, portanto, s mos do legislador, a responsabilidade pelo desenvolvimento
do direito, que anteriormente estava de modo arbitrrio nas mos do monarca. Embora v logo de
inicio admitir que ao soberano se reservar a competncia para afirmar e reformar o direito em seu
conjunto, poder que no eclipsar a autoridade dos juristas, segundo as leis naturais, para transformar
as bases da sociedade. Outra inovao desta escola o fato de tambm o direito pblico fazer parte
das preocupaes dos juristas, no somente o privado, como at ento ocorria com as compilaes.
Porm, o grande xito da escola do direito natural foi mesmo a codificao. O que pretendiam
os estudiosos desta escola era a aplicabilidade do direito ensinado nas universidades, ou seja, a transformao deste em direito positivo. Como j vimos, as compilaes privadas ou oficiais, realizadas por
alguns soberanos nos sculos anteriores, simplesmente registravam, ou melhor, tornavam escritos os
costumes de um povo ou local. A codificao viria dar o alcance necessrio s necessidades da sociedade moderna, dada a sua complexidade.
As idias da Revoluo de 1789 e a expanso napolenica, davam Frana, no sculo XVIII, as
condies para que essa ambio dos juristas da escola do direito natural tomasse flego. O Cdigo
Napolenico seria a partir de ento o modelo a ser seguido, no somente quanto a contedo, e procedimentos, mas, sobretudo em relao atitude. Outros cdigos contemporneos a este, como no caso
do Prussiano de 1794 e Austraco de 1811, no tiveram o mesmo xito quanto a exercer influncias,
pelo fato de pertencerem a naes que no reuniam as caractersticas de universalidade de idias e
expanso de domnios, das quais gozava a Frana neste perodo.
Embora o Cdigo Napolenico tenha influenciado aos que o precederam, podendo-se observar
dessa forma uma unidade no processo de romanizao das leis em todos os cdigos europeus a partir
deste, ele tambm significou uma fragmentao no direito, a idia de direito das universidades que
preconizava pelo direito comum, jus commune, sucumbiu ao processo de nacionalizao do direito. Para agravar, e colocar cada vez mais distante a possibilidade de um direito modelo, pretendido
originalmente pelas universidades, os professores das mesmas passaram a se dedicar quase que exclusivamente ao estudo desses novos cdigos, como os antigos glosadores, buscavam compreende-los e
dar-lhes explicaes.
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Mesmo com a diversidade dos direitos nacionais, a unidade da famlia romano-germnica, foi
mantida em toda a Europa. Isso se verifica pelo fato do mtodo de direito comparado ter sido utilizado pelas naes que buscavam perceber em outros modelos de cdigos exemplos a serem seguidos.
Tendo a grande maioria dos cdigos europeus, sofrido influencia do Cdigo de Napoleo, que em
sua essncia baseado no direito romano, e entende-se aqui, o direito romano, tambm somando
noo dos direitos cannicos e germnicos romanizados, podemos perceber que fica estabelecido
um parentesco entre todos os cdigos europeus, ou seja, o pertencimento destes famlia do direito
romano-germnica.
Porm, a diversidade desses cdigos, apresentada pelas diversas condies histricas em que se
encontravam os vrios pases desta famlia, levou a muitos juristas a dvida dessa unidade. Condies
de atrasos ou avanos de uma nao em relao a outra no que se refere no s cincia do direito, mas
a todo e qualquer fator que esteja ligado noo de justia, liberdade e dignidade individual , idias
que fizeram a Revoluo Francesa, mas foram aclimatadas de acordo com as condies dos pases
aonde chegaram. A escola do direito natural, portanto, que viera por fim s diferenas trazidas pelas
compilaes privadas ou oficiais realizadas na Europa at aquele momento, de carter consuetudinrio
e, portanto, localista, trouxe com o seu fenmeno da codificao, dvidas em relao unidade do
direito europeu, pretendida por seus integrantes. No entanto, Ren David, afirma que:
Contudo, todos os direitos, salvo raras excees, adotam a frmula francesa da codificao; e parece-nos,
cada vez mais nitidamente, que a diversidade dos cdigos, semelhante das leis e dos costumes de outrora,
no uma causa necessria de ciso no seio da famlia de direito romano-germnica (DAVID, 1986, p.57).

Contudo, embora o autor confirme a existncia da unidade desta famlia, no desconsidera a


originalidade existente em cada um dos cdigos, atribuda s instituies prprias a cada pas. No sendo
o caso, somente da Europa, mas tambm, e inclusive, da Amrica, onde o fenmeno da codificao
coincide com o nascimento das republicas. No caso especifico do Brasil, que desde a Independncia
ainda se encontrava preso s Ordenaes portuguesas, urgia a necessidade no somente de organizar as
leis que regem sociedade civil, mas principalmente de conceder ao novo sistema uma nova roupagem,
onde a institucionalizao tem por sua vez, um papel fundamental.
A Alemanha uma exceo, por rejeitar a codificao francesa, e por ser caracterizada pela
ousadia e esprito inovador da escola dos pandectistas. Nos interessa muito essa vertente por ela ter
influenciado na elaborao do Cdigo Civil Brasileiro que embora, como j assinalamos, tenha tambm
recebido influncias do francs.
A influncia do cdigo alemo no brasileiro visivelmente constatada em sua estrutura, que traz
igualmente a este que reputado a ltima palavra na matria, uma divisa que constituda por trs
partes: uma Lei Preliminar, uma Parte Geral e uma Parte Especial. Na primeira esto condensados e
codificados os princpios do direito internacional privado. A Parte Geral se divide em trs livros: das
pessoas, dos bens e dos fatos jurdicos. J a Parte Especial esta composta por quatro livros: direito de
famlia, das coisas, de sucesso e das obrigaes.
A influncia alem perceptvel no texto do parecer que a Comisso Espacial do Cdigo Civil,
da Cmara dos Deputados, apresenta ao Congresso Nacional em 1902. Neste parecer as referncias
aos juristas alemes so freqentes, principalmente Friedrich Von Savigny, maior nome da Escola Histrica do Direito (sculo XIX), em oposio a concepo a Escola do Direito Natural (sculo XVIII):
Os teimosos theoristas de um direito natural so figuras anachronicas, esto fora de seu tempo. Se eles
possussem idas mais claras sobre a histria de tal direito, no se arrojariam a tel-o , ainda hoje, na conta
de uma lei suprema, preexistente humanidade e ao planeta que ella habita. (ANAIS DA CMARA DOS
DEPUTADOS, 1902).


Depois de qualificar a Escola do Direito Natural de velha theoria, visionria e palavrosa, o
relator do parecer, Deputado Seabra, se refere Escola Histrica como a moderna doutrina positiva
do direito oriundo da fonte commum de todas as conquistas e progressos da humanidade em seu
desenvolvimento histrico (ANAIS DA CMARA, 1902, p.27).
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No menos evidentes so as aluses que o relator e presidente da Comisso fazem aos autores
do Cdigo Civil Francs, entre os quais esteve o prprio Napoleo7. O Deputado Seabra ao responder
as crticas feitas ao projeto do Cdigo Civil Brasileiro, de que daria um sentido de atraso, e de mentiras,
e que este no atenderia as aspiraes nacionais e aos progressos da, visto que deixou de admitir a
liberdade de testar e o divrcio, bem como outros institutos, utiliza a mesma resposta de Portalis deu
queles que censuraram o Cdigo Francs afirmando que seus autores se limitaram a apenas a formular os princpios do direito romano e dos antigos costumes: No possvel, subitamente, desfazer-se
um povo de tudo que formou sua civilizao e tradies, refazendo de alguma forma sua existncia
(ANAIS DA CMARA, 1902, p.14)
No Brasil, Tobias Barreto foi o maior divulgador das idias em obras de pensadores alemes de
diversas reas, como, Direito, Religio, Poltica, filosofia entre outras. Trazendo ao conhecimento da ento
reduzida intelectualidade brasileira as obras de Darwin Heackel, Noir, HermannPost, Ihering, e outros
Queremos destacar a sua importncia e contribuio na rea jurdica, por ter atravs das diversas
obras publicadas, trazido ao Direito no Brasil a influncia cientifica do Naturalismo de Haeckel, como
tambm a influncia jurdica da Escola do Direito Natural, que tem como seu maior representando
Ihering. Influncias essas, que importantes na formao dos juristas brasileiros que trouxeram para
Cdigo Civil Brasileiro, caractersticas do cdigo alemo, como veremos mais adiante, no caso do
especifico do autor do projeto, Clovis Bevilaqua.
FORMAO HISTRICA DO MODERNO DIREITO PRIVADO PORTUGUS E BRASILEIRO
Como j introduzimos no incio deste captulo, Portugal assim como os demais pases da Europa
Ocidental, tomou parte no fenmeno do renascimento jurdico romano-cannico, iniciado no sculo
XII, em Bolonha. Porm, a recepo desses direitos se faz lentamente nas terras lusitanas, pois dependia
da traduo das obras romano-cannicas, como o Cdigo de Justiniano e as Decretais de Gregrio IX,
para o portugus, bem como da formao de um maior nmero de doutores nos centros universitrios
onde essas obras eram estudadas, o que veio ocorrer somente aps o sculo XIV.
At ento, foram utilizados em Portugal textos de segunda mo, ou seja, fontes de origem castelhana que traziam a influncia do direito romano e do direito cannico, como o Fuero Real e as
Siete Partidas. Estes textos tiveram grande divulgao em Portugal, fundamentalmente devido a sua
maior acessibilidade, vindo inclusive, no caso deste ltimo, a se constituir uma importante fonte das
Ordenaes Afonsinas, a primeira grande codificao portuguesa.
As fontes castelhanas foram amplamente utilizadas como subsidirias at aproximadamente
1426, quando por ordem real, foram traduzidos para o portugus, o Cdigo de Justiniano, e a respectiva Glosa de Acrsio e dos respectivos Comentrios de Brtolo, para serem acatados nos tribunais
portugueses como as nicas fontes do direito subsidirio a partir de ento.
Com a promulgao das Ordenaes Afonsinas, por volta de 1446, houve a necessidade de
estabelecer uma hierarquia das fontes subsidirias, para regulamentar o que a lei nacional no contemplava, ou fazia de maneira incipiente:
O problema do direito subsidirio surge s deste ponto em diante, isto , quando o caso de que se trata no
for regulado pelas fontes imediatas (as leis do Reino, os estilos da Corte e o costume); e nesse momento,
sim - surge em todas a sua acuidade a questo do conflito entre o direito romano e o direito cannico, entre
as Leyx Imperiaees e os Santos Cnones, para onde o legislador remete diretamente o preenchimento das
lacunas do ordenamento jurdico ptrio (CRUZ, 1975, p. 218).

Fica estabelecido que os problemas jurdicos de ordem temporal so de prioridade do direito


romano, e os de natureza espiritual, ou temporal em que a aplicao do direito romano implique em
pecado, seriam de exclusividade do direito cannico. Se esses dois textos no fossem suficientes para
resolver o caso, as Ordenaes Afonsinas determinavam que fossem consultados consecutivamente, a
Glosa de Arcsio e a opinio de Brtolo, e por fim, se permanecesse o impasse, o caso seria submetido
apreciao pessoal do monarca.
Esta hierarquia foi basicamente mantida, sofrendo poucas modificaes nas Ordenaes seguintes, Manuelinas (1521) e Filipinas (1603). Sendo que nas Ordenaes Manuelinas foi adotado o critrio
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da opinio comum dos doutores no que diz respeito a utilizao da Glosa de Acrsio e os Comentrios
de Brtolo. A grande mudana envolvendo os critrios de interpretao e integrao das lacunas do
direito nacional utilizando as fontes subsidirias se d com a Lei da Boa Razo de 18 de agosto de 1769:
O seu primeiro cuidado, a este respeito, o de reprimir os abusos, ate a to vulgarizados, de recorres aos
textos de direito romano ou a outros textos doutrinais, com desprezo do disposto, em sentido diverso, pelo
direito nacional. Probe-se , com efeito, que nas alegaes ou decises judiciais, se faa uso de quaisquer textos,
ou se invoque a autoridade de algum escritor, enquanto houver determinao expressa das Ordenaes, das
leis ptrias, ou dos usos do Reino legitimamente aprovados.
S perante a insuficincia dessas fontes lcito o recurso ao direito subsidirio. Mas este direito subsidirio j
no ser agora, como era anteriormente, o direito romano em si mesmo considerado: ser antes a boa razo
(a recta ratio da escola jurisnaturalista) onde quer que ela se encontre, seja nas leis romanas, sena no direito
das gentes, seja nas prprias leis positivas das naes estrangeiras (CRUZ, 1954, p.43).

A Lei da boa razo, portanto, proibia a aplicao subsidiria do direito cannico nos tribunais
civis, revogando o critrio do pecado estabelecido nas Ordenaes, relegando sua aplicao como fonte
imediata somente para os tribunais eclesisticos. Tambm baniu a autoridade da Glosa de Arcsio e
as Opinies de Brtolo, no mais as admitindo nem mesmo pela commum opinio dos doutores, que
havia sido imposta com critrio de utilizao nas Ordenaes Manuelinas. Essa lei tinha um carter
modernizador do perodo iluminista, dirigido em Portugal pelo primeiro Ministro de D. Jos, o Marqus de Pombal, representando as correntes inovadoras contra as tradicionais do perodo anterior.
Duas dessas correntes inovadoras foram jurisprudenciais, a doutrina do direito natural e doutrina do usus modernus pandectarum, introduzidas em Portugal atravs do despotismo esclarecido
do Marqus de Pombal em meados do sculo XVIII, acompanhadas pelo individualismo critico, no
incio do XIX, a expresso jurdica do liberalismo poltico e econmico, predominantes na poca.
Esses dois perodos distinguidos acima formam os perodos da historia do direito privado moderno
em Portugal e no Brasil. Coincidindo as duas naes no primeiro perodo correspondente aos das
doutrinas jusnaturalista e pandectista, de meados do XVIII e inicio do XIX:
Essas duas correntes encontravam-se, alis, estreitamente ligadas entre si, podendo afirmar-se que a segunda
no era mais do que um reflexo da aplicao da primeira ao campo dos estudos ramansticos. Se a escola do
direito natural preconizava a existncia de um direito eterno e imutvel, estruturado na razo humana, e igual
por isso mesmo para, para todos os homens e para todas as pocas, a escola do usus modernus pandectarm preconizava um estudo do direito romano feito luz desse direito natural de fundo racionalista (CRUZ, 1954, p.38).

J o segundo perodo, o do individualismo que corresponde ao momento da Independncia


do Brasil, caracterizado pela separao dos rumos das instituies jurdicas dos dois pases, como
vamos atestar adiante.
Tambm fazia parte do despotismo esclarecido de Pombal uma grande Reforma do ensino universitrio, Os Novos Estatutos da Universidade, no campo do ensino jurdico significou a introduo
do jusnaturalismo e do usus modernus pandectarum, que seriam responsveis pela criao de uma
mentalidade, entre os novos juristas, que correspondesse com o novo esprito legislativo portugus
de interpretao e integrao das lacunas da lei. Essa mudana de mentalidade ficou evidenciada na
literatura jurdica da poca e na nova jurisprudncia dos tribunais, que passaram a utilizar as fontes
romanas com desconfiana e a exaltar as tradies jurdicas nacionais.
A independncia poltica de Portugal no significou mudanas estruturais para a sociedade
brasileira. Instituies como a escravido, faziam o contraste com as idias liberais que gritavam
pela independncia. O liberalismo vindo da Europa se aclimatou nas terras tropicais aos interesses
dos grandes latifundirios. Neste contexto de manuteno dos grandes pilares da estrutura colonial,
resistira tambm as estruturas jurdicas, o sistema jurdico brasileiro permanecera mais prximo da
velha tradio portuguesa, no refletindo com a mesma intensidade como refletira na ex-metrpole
as idias inovadoras das novas correntes jurdicas europias no decorrer do sculo XIX.
No Brasil, as ordenaes portuguesas continuariam sendo a legislao vigente ate meados do
sculo, quando da aprovao oficial da Consolidao das Leis Civis , em 1858, organizadas por Teixeira
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de Mendes, que passou a ser um referencial durante todo o governo imperial, e primeiras dcadas
do governo republicano, como a expresso do direito civil brasileiro, e teria grande influncia sobre a
elaborao do Cdigo Civil de 1916. Mendes criticava o abuso das inovaes advindas da Lei da Boa
Razo, e apresentava razes para continuar considerando as solues tradicionais. O reflexo desse
conservadorismo e da influencia das tradies do direito portugus pode-se perceber nas palavras conclusivas de Braga da Cruz: o Cdigo Civil Brasileiro constituiu, em pleno sculo XX, numa expresso
muito mais fiel da tradio jurdica portuguesa do que o prprio Cdigo Civil Portugus, promulgado
quase 50 anos antes! (CRUZ, 1954, p.69).
O teor do conservadorismo jurdico brasileiro e da manuteno da tradio jurdica portuguesa, evidenciado nas palavras Fernando H. Mendes de Almeida, ao escrever a introduo de
uma reedio das Ordenaes Filipinas no Brasil, justifica: o Cdigo Civil Brasileiro, de que, at
hoje, com razo nos orgulhamos, fruto das Ordenaes Filipinas (ORDENAES FILIPINAS,
1957, p.19).
No estamos aqui contradizendo o que levamos em conta anteriormente, as idias liberais
aqui chegaram e foram divulgadas, mas desejamos evidenciar que em se tratando de direito civil, as
tradies delinearam o caminho da codificao com mais propriedade, e mesmo as idias liberais
que influenciaram essa rea, o fizeram em sua verso conservadora, atravs dos nomes aos quais foi
delegada a responsabilidade de formaliza-las em de leis e normas codificadas.
O CDIGO CIVIL BRASILEIRO: DA DISCUSSAO DO PROJETO DE CLVIS BEVILAQUA
APROVAAO NO CONGRESSO NACIONAL
Na noite de 01 de janeiro de 1917 aconteceu no Instituto da Ordem dos Advogados Brasileiros,
na cidade do Rio de Janeiro, uma sesso solene que comemorava a entrada em vigor do Cdigo Civil
Brasileiro. Compareceram a essa sesso o ento presidente da Repblica, Wenceslau Braz, Ministros
de Estado8, Ministros do Supremo Tribunal e outros representantes da magistratura federal e local,
bem como professores de direito e advogados e outras autoridades constitudas9.
A promessa da elaborao de um Cdigo Civil fundado nas slidas bases da justia e equidade,
j estava contida na constituio de 1824, em seu artigo 189, pargrafo 18. Em discurso proferido no
mesmo Instituto, em 07 de setembro de 1847, Carvalho Moreira, demonstrara j naquele momento,
a necessidade de se fazer uma reviso das leis civis brasileiras, descritas por ele como um quadro
indigesto e tenebroso.
Euzbio de Queiroz, em 1851, ento Ministro da Justia apresentara ao tambm Instituto da
Ordem dos Advogados a sugesto de se adotar provisoriamente a Digesta Portuguesa, de Correa Telles.
Porm, aps longa discusso o Instituto conclui que a idia no era conveniente. Talvez temendo o
fato de que tal medida retardasse ainda mais a elaborao do nosso prprio cdigo.
Em 1855, o Governo Imperial procurava colocar a promessa presente na Constituio de 1824
em execuo contratando Teixeira de Freitas para a elaborao de um Cdigo que consolidasse as leis
civis. Com o auxlio de Nabuco de Arajo, Ministro da Justia, Teixeira de Freitas iniciou uma prvia
reviso da espessa e numerosa legislao brasileira, a que ele prprio designou de imenso caos de leis
complicadas e extravagantes.
No discurso proferido na sesso solene de janeiro de 1917, o Dr. Rodrigo Octavio, presidente
do Instituto da Ordem dos Advogados Brasileiros, relaciona esse momento, da entrada em vigor do
Cdigo Civil, s mudanas ocorridas com o advento do novo regime que significava o anunciar de
uma nova era, caracterizada por instituies compatveis a seus princpios:
De fato, o dia de hoje marca o incio de uma nova era. Todo o complexo aparelho das relaes civis de todo
um povo comea a se movimentar sob a proteo de novos princpios; princpios, certamente, que no
representam formas radicais, nem modificaes profundas. A lei, se quiser ser cumprida e atender as necessidades sociais, no pode dar saltos, mas deve corresponder a um desdobramento natural das velhas normas
o sentido das aspiraes nacionais. Assim, os princpios a que nos submetemos de hoje em diante no so
radicalmente diversos de ontem, mas se apresentam sistematicamente expostos e completados, expurgados
das velhas sobrevivncias de leis obsoletas e apurados no critrio do esprito do nosso tempo (JORNAL
DO COMRCIO, 02/01/1817, p.2).
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Desde a indicao feita a Teixeira de Freitas, para elaborao do Projeto do Cdigo Civil, at
1916 quando o Cdigo foi publicado, percorreu mais de meio sculo de esforo para sua elaborao, e
quase um sculo da promessa contida na constituio. Durante esse tempo, apareceram quatro projetos
de cdigo: de Teixeira de Freitas10, de Felcio dos Santos, de Alencar Araripe e de Coelho Rodrigues.
A nomeao a 01 de junho de 1889 da derradeira comisso de jurisconsultos com tal propsito
foi o ltimo ato do Governo Imperial. Essa comisso composta por Olegrio Herculano de Aquino e
Castro, Jos da Silva Costa, Affonso Augusto Moreira Penna, Manoel Pinto de Souza Dantas, Antonio
Coelho Rodrigues e Jlio de Albuquerque Barros, tinham a responsabilidade de elaborar o Projeto do
Cdigo Civil, que no havia sido concludo nas primeiras tentativas.
Porm, como j citamos, no contexto catico em que se inaugurava a Repblica, ainda no havia
um consenso, ou uma compreenso no que se refere autonomia dos Estados estabelecida pelo sistema
federativo instaurado com o novo regime. Ento, seis dias aps a proclamao, a comisso convocada
para elaborar o Projeto do Cdigo, fora dissolvida, pelo Governo Provisrio, com a seguinte alegao:
[...] a confeco das leis, que regulam as relaes civis dos cidados dos diferentes Estados, no entra na
legtima esfera de ao do Poder Legislativo federal; que, pois, seria restringir a autonomia dos Estados, em
limites indevidamente preestabelecidos, decretar, ou sequer redigir leis civis obrigatrias para toda a Unio,
devendo pelo contrrio, ficar a Legislatura de casa Estado, sua soberana iniciativa e livre competncia, o
direito de regular, como a cada um deles mais convenha, as relaes civis dos cidados que os compem
(JORNAL DO COMRCIO, 02/01/1917, p. 2).

A confuso inicial quanto autonomia das esferas federal e estadual s iria se dissipar medida
que o novo regime caminhasse para institucionalizao de seus princpios. J no projeto de constituio,
elaborado por uma comisso nomeada pelo Governo Provisrio, se reconheceria o erro da orientao
dada quanto a no aprovao de um Projeto de Cdigo Civil nacional. Aos 21 de novembro de 1889,
o Ministrio da Justia confirmou como atribuies do Congresso Nacional o dever de codificar as leis
civis do pas, em um prazo de cinco anos, concedendo aos Estados o direito de fazer alteraes em
ordem a adapta-las convenientemente s suas condies particulares.
Tambm no projeto do prprio Governo Provisrio, no artigo 33, nmero 24, se percebe a inteno de anular tal orientao, quando se atribuiu privativamente ao Congresso Nacional a codificao
das leis civis, comerciais, criminais e processuais da Repblica, desta vez, omitindo do texto a clusula
que deixava os Estados livres para eventuais alteraes ou adaptaes.
A nacionalizao do Direito, com a elaborao dos cdigos, embora com um cunho acentuado
da legislao portuguesa, vinha de encontro urgncia que se fazia ao novo regime de uma identidade
nacional de suas instituies, construindo assim, atravs tambm da codificao o fortalecimento dos
laos da formao nacional.
De fato essas codificaes foram efetivadas, porm, as importantes obras do direito que se haviam
concretizado eram quase que exclusivamente no mbito do direito pblico:
No que se refere s relaes polticas, aquilo que na linguagem de nossa escola constitue o direito pblico,
nada menos de quatro obras veramente notveis, e que pasam por modelos no gnero, ahi esto para attestar
a capacidade brazileira nessa esphera de labores espirituaes, dando organismo a vida e s aspiraes progressivas da nao: a Constituio do Imprio de 1824, o Acto Addicional de 1834, a Lei de Interpretao de 2
de dezembro de 1841, a Constituio Federal de 24 de fevereiro de 1891.
Na rbita do direito penal e da respectiva applicao pratica, bastante referir o famoso Cdigo Criminal
de 1830, o do Processo Criminal de 1832 e o Cdigo Penal de 1890, para se ver que nos mantivemos em
posio dianteira.
E naquela parte do direito moderno que mais vigorosamente tem evoludo... o direito mercantil, no ficou
muda a nao e dotou-se com o Cdigo Comercial de 1850.
Destarte, nas regies do direito poltico, do direito penal, tanto no criminal quanto no comercial, a legislao
ptria emparelha com as mais perfeitas dos modernos tempos.
Nas relaes puramente civis, porm, nos domnios do mero direito privado, a cousa muda assas de figura:
temos ficado at hoje sob o imprio de uma desordenada legislao trs vezes secular, que no foi obra nossa
e de lavra prpria (ANAIS DA CMARA, 1902, p. 16).

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O texto acima se refere justificativa feita pela Comisso Especial da Cmara dos Deputados,
designada a dar o parecer ao Projeto de Cdigo Civil elaborado por Clvis Bevilaqua, para os deputados
percebessem a urgncia que se fazia aprovao de tal projeto, haja vista que, em termos de leis civis
o pas se encontrava excessivamente devassado.
Os dois principais motivos apontados no parecer da comisso para explicar tamanho atraso do
direito civil em relao aos demais foram:
O demasiado aferro ao esprito e tradies do direito romano em que nos temos mantido, nas relaes civis,
ainda mais tenazmente do que nossos progenitores da me-ptria, e, por outro lado, na eiva de incontestvel
inferioridade em que , at bem pouco tempo, andou o ensino das sciencias jurdicas entre ns (ANAIS DA
CMARA, 1902, p. 16).

Foi a Clovis Bevilaqua, cearense de Viosa, professor da faculdade de Direito do Recife, designada
a redao do Cdigo Civil Brasileiro, em 1899, pelo Ministro da Justia Epitcio Pessoa. Bevilaqua era
conhecido pela sua formao ecltica, sintetizador de vrias doutrinas, sofreu influencia de Tobias
Barreto, um dos principais mentores da Escola de Recife e divulgador do pensamento de Haeckel,
Noir e principalmente Hebert Spencer e seu positivismo evolucionista. No compartilhava, entretanto, das crticas que Barreto fazia a idia de Direito Natural. Com Slvio Romero, outro importante
adepto do evolucionismo naturalista, passou a se interessar pela psicologia do povo brasileiro e por
suas manifestaes. Sob a influncia da adoo da filosofia liberal inglesa, pautada no individualismo,
evolucionismo, racionalismo, o projeto do Cdigo Civil elaborado.
Porm, essas caractersticas no se devem exclusivamente influencia inglesa, visto que esto
presentes no primeiro e maior modelo de cdigo civil ocidental, o Cdigo Napolenico, de 1804, que
pretendia ser a Constituio do Indivduo , sendo portanto, o racionalismo e individualismo iluministas, e os ideais de 1789, paradigmas sobre os quais fundamentam a elaborao do cdigos civis
desde o francs , no inicio do sculo XIX, ao alemo, de 1886.
Outra grande influncia em sua formao jurdica foi a exercida pela Escola das Pandectas11,
levando Bevilaqua a considerar Jhering, um dos grandes representantes dessa escola e autor do livro
Esprito do Direito Romano, como o maior jurista do sculo XIX e do futuro. Foi dessa fonte que
Bevilaqua reteve o carter romanstico que o levou a afirmar que o direito uma cincia romana,
por excelncia. Aos pandectas deve tambm a idia da Parte Geral, que engloba Pessoas, Bens
e Fatos, antecedendo a Parte Especial que estuda os ramos do direito civil. interessante destacar
que, a diviso e a colocao dos livros da Parte Especial subordinada Parte Geral, o Direito de
Famlia corresponde s Pessoas, o Direito das Coisas aos Bens, o Direito das Obrigaes e o Direito
de Sucesso aos Fatos Jurdicos.
Neste contexto, da formao jurista de Clovis Bevilqua, Cludio De Cicco conclui que:
[...] o Projeto tentou sintetizar os dados da realidade jurdica social brasileira, dando-lhe uma roupagem romanstica, erigindo em conceitos do Direito Romano simples situaes historicamente condicionadas. Assim,
a importncia da propriedade, da famlia para uma sociedade burguesa ainda patriarcalista, so elevadas
condio de mais nobre de instituies de Direito, de acordo com a tcnica pan-dectsca e com as definies
do Direito Romano (DE CICCO, 1993, p.131-2).

Clovis Bevilaqua havia elaborado o projeto triunfador, o Cdigo Civil promulgado em 1916,
e entra em vigor a partir de janeiro do ano seguinte. Porm, at ser concludo, percorreu um longo
caminho de discusses, aprovaes e reprovaes, ajustes e emendas, e esse caminho que nos interessa nesse trabalho, para perceber as influencias e as permanncias nele contidas, especificamente as
que foram responsveis pela normatizao da famlia brasileira, no que concerne especificamente ao
casamento e ao pater poder.
Em outubro de 1899, Bevilaqua conclui o Projeto cuja elaborao iniciara em abril do mesmo
ano. O governo ento o submete a uma comisso revisora composta de respeitados jurisconsultos, no
perodo de maro a novembro de 1900, antes de envia-lo apreciao do Congresso Nacional.
Uma das mais severas crticas ao projeto apresentado foi decorrente da pressa com que ele
havia sido elaborado, e veio da parte do Senador Ruy Barbosa, publicada em artigos do jornal A
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Imprensa, de sua prpria direo, e citado por Bevilqua em seus comentrios do cdigo civil,
afirmava que:
[...] forosamente haveria de produzir uma obra tosca, indigesta,aleijada e que o para o autor, faltava um
um requisito primrio, essencial, soberano para taes obras: a sciencia da sua lingua, a vernaculidade, a casta
correo do escrever. E o teor de um cdigo h de se irreprehencvel. Qualquer falha na sua estructura idiomtica assume propores de deformidade (BEVILAQUA, 1940, p. 25).

A essa seguiram outras crticas, porm a urgente necessidade da codificao das leis civis foi responsvel pelo maior nmero de vozes favorveis ao projeto, que foi aprovado pela comisso revisora, e enviado
ao Executivo. De acordo com Bevilaqua, embora a diviso geral do projeto tenha sido mantida, e tenham
sido respeitadas as sub-divises e classificao dos institutos nos diversos ttulos e captulos, as emendas
apresentadas pela comisso revisora fizeram com que este perdesse alguma coisa de sua feio original:
[...] em certos dispositivos, que, melhor, accentuavam a feio liberal do Projeto, desappareceram ou foram
modificados.
Assim que a Lei de Introduo perdeu o artigo 30, que reconhecia , expressamente, resultante do divorcio
legalmente pronunciado, no estrangeiro, de accordo com a lei pessoal dos cnjuges, muito embora, o Projeto
no aceitasse para o Brasil, a perversora e dissolvente instituio do divorcio.
Na para parte geral, art. 6o. , se fazia a declarao de que a mulher, juridicamente egual ao homem, nas relaes
civis, no perdia a sua capacidade pelo matrimonio, que, se a sua dignificao social, no pode ser a sua
degradao jurdica (BEVILAQUA, 1940, p. 28).

Alem da comisso revisora foram ouvidos tambm os membros do Instituto da Ordem dos Advogados, bem como pareceres das Faculdades de Direito e dos Tribunais Superiores dos estados que se
manifestaram e outros juristas. A imprensa em geral tambm demonstrou interesse, sendo publicadas as
criticas e opinies dos vrios sobre o projeto em jornais como O Jornal do Comercio, A Imprensa e O Paiz.
Revisado, o projeto foi apresentado ao Presidente da Repblica, pelo ministro da justia Epitcio
Pessoa, em 10 de novembro de 1900. Uma semana depois, o Presidente Campos Salles, o apresenta ao
Congresso Nacional. nomeada na Cmara dos Deputados, uma Comisso Especial do Cdigo Civil12,
composta de 21 deputados, um grupo de doutores na lei13, e o prprio autor do projeto. Os trabalhos
desta comisso foram realizados em sesses abertas de 27 de julho de 1901 a 18 de janeiro de 1902.
como eram pblicas as sesses, a assistncia foi sempre numerosa. Nem podia ser indiferente sociedade a reforma das leis relativas personalidade civil, aos bens , e famlia (BEVILAQUA, 1940, p.39).
Terminados os trabalhos desta comisso, foi convocada para o dia 26 de fevereiro de 1902, uma
Sesso Extraordinria na Cmara dos Deputados presidida pelo deputado Vaz de Mello, por solicitao
da Comisso Especial do Cdigo Civil, que foi nomeada em 26 de junho do ano anterior, de acordo
com a resoluo de 17 de novembro do incio daquela legislatura, para dar o parecer sobre o Projeto
de Cdigo Civil , de autoria do Professor Clvis Bevilqua, que havia sido oferecido apreciao,
discusso e aprovao do Congresso Nacional pelo Poder Executivo.
A resoluo previa que a Comisso Especial deveria apresentar seu trabalho no prazo irrevogvel de 60 dias, o que no foi possvel, tendo, portanto, a dita comisso, pedido por trs vezes a
prorrogao deste prazo, concluindo seus trabalhos em 26 de janeiro de 1902, com a publicao do
Projeto, podendo-se verificar as modificaes feitas no projeto oferecido pelo Governo. O atraso na
concluso dos trabalhos da comisso foi justificado, segundo o seu presidente, o Deputado Seabra,
com as seguintes palavras, em discurso proferido nessa sesso:
A comisso no pode terminar os seus trabalhos nos precisos termos da resoluo de 17 de novembro, porque ella entendeu que, sendo o Cdigo Civil uma obra nacional, deveria abrir sobre a matria a mais larga,
ampla, absoluta e liberal das discusses, e assim procedeu, convidando a quantos quizessem cooperar nessa
obraingente: - membros da Cmara , do Senado, jurisconsultos desta capital e de fora della foram convidados.
Muitos delles accudiram a este appelllo e a despeito das convices polticas as mais diversas, compareceram e
cooperaram para a organizao do Cdigo Civil, que no tem cor poltica, que deve ser e uma obra nacional
(Apoiados) (ANAIS DA CMARA, 1902, p.12).

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A sesso extraordinria havia sido convocada para que a comisso, finalmente apresentasse seu
parecer. Parecer este, favorvel a aprovao por parte do Congresso Nacional ao Projeto de Cdigo Civil,
que segundo o presidente da comisso, satisfazia s exigncias do nosso meio jurdico, e complementa:
A Comisso no tem a pretenso e vir apresentar Cmara um projecto perfeito, a Comisso no tem a
pretenso de affirmar que elle a ltima palavra da sciencia do direito; mas a Comisso tem a pretena de
dizer que este projecto o resultado de um estudo acurado, quotidiano, afanoso, patritico e que na sua
elaborao no teve ella intuito, nem obdeceu a outros sentimentos que no aos de seu senso jurdico e seu
patriotismo (Apoiados) (ANAIS DA CMARA, 1902, p. 12-3).

Porm, o Deputado Seabra justifica ainda com mais propriedade o ato de grande responsabilidade em pedir a convocao de uma sesso extraordinria, principalmente diante do estado financeiro
do pas, por entender que sendo o Cdigo Civil uma aspirao nacional, no poderia mais ser adiada
uma sesso de discusso e aprovao do mesmo. A Comisso ainda considerou que, era preciso por
termo a estes esforos que vem da monarchia para dotar a Ptria de um Cdigo Civil, abolindo assim
as velhas e obsoletas Ordenaes do Reino, que a prpria me ptria j h muito abandonou (ANAIS
DA CMARA, 1902, p.13).
O deputado e presidente da Comisso Especial do Cdigo Civil, apela ao patriotismo dos nobres
deputados, que constituam aquela Cmara Republicana, para que considerassem que, sendo o cdigo
uma obra nacional, na qual poderiam colaborar gregos e troyanos, de quaisquer convices polticas,
que eles no fizessem daquela uma sesso infrutfera, esperando que se espelhassem na presteza e no
patriotismo alemo ao se posicionarem com a urgncia que a matria exigia:
Oxal que os commentadores do Cdigo Civil Brazileiro possam, a respeito do Poder Legislativo Brazileiro,
attestar e louvar o mesmo patriotismo, ordem e elevao de vistas, que os commentadores do Cdigo Allemo attestam ter havido por parte do Parlamento Allemo, que em dez dias approvou o Cdigo (ANAIS
DA CMARA, 1902, p. 13).

O fato do projeto do cdigo brasileiro ter sido encomendado ao jurisconsulto Clvis Bevilaqua j
em 1899, e em to pouco tempo ter sado um parecer favorvel, justificava os argumentos do deputado
Fausto Cardoso, de que a Alemanha teria tido um tempo maior para a elaborao do projeto e que
por essa razo a aprovao pde se efetuar em um tempo to reduzido. Entretanto, esse argumento
foi facilmente combatido por Seabra ao lembrar aos deputados que se a Alemanha havia levado dez
anos para a elaborao do cdigo, o Brasil j levava cinqenta, visto que data de 1855 a consolidao
das leis civis, realizada por Teixeira Mendes, em preparao para o Cdigo, no sendo aquela a nica
iniciativa a partir de ento.
Apresentado o parecer da Comisso da Cmara dos Deputados, o projeto foi remetido ao Senado a 3 de abril de 1902, onde ficaria por mais de uma dcada para ser discutido e aprovado com as
emendas propostas pelos senadores. A redao final das emendas do Senado foi publicada no Dirio
Oficia de 19 de Dezembro de 1912, sendo devolvido Cmara dos Deputados para a apreciao das
emendas. O Marechal Hermes da Fonseca, convoca para 2 de abril do ano seguinte uma Sesso Extraordinria do Congresso, na qual a Comisso da Cmara deveria apresentar o seu parecer sobre as
emendas propostas pelo Senado. O Presidente da Repblica justificava a necessidade dessa Sesso
Extraordinria com as seguintes palavras:
O lento processo, por que o projeto do Cdigo Civil tem passado, nas duas Casas legislativas est mostrando
quo difcil seria conseguir a sua definitiva approvao no correr de uma sesso ordinria, quando tantos assumptos de ordem poltica e administrativa mais intensamente solicitam a atteno e o estudo dos legisladores.
E no seria justo, que , aps o esforo feito pelo Senado, na ltima sesso legislativa, discutindo largamente,
emendando o projecto, que , h mais de 10 annos, lhe enviou a Cmara dos Srs. Deputados, ficasse , ainda,
incompleta uma obra, que vem occupando a atteno dos Governos e dos mais eminentes jurisconsultos
ptrios, h quase 60 annos (DIRIO DO CONGRESSO, 03/04 /1913).

Nesta instncia o projeto j havia sido aprovado pelas duas Casas, o que desejava o governo era que fossem agilizadas as tramitaes formais necessrias sua regulamentao, e por
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isso a urgncia requisitada da Cmara para que se pronunciasse sobre as modificaes feitas
pelo Senado.
De acordo com os Anais da Cmara dos Deputados, das emendas aprovadas pelo Senado, 1.544
so de redao e somente 186 afetam a substancia do projeto. As emendas de redao foram formuladas, em quase sua totalidade pelo Senador e tambm jurisconsulto, Ruy Barbosa. Como citamos
anteriormente havia sido esse o aspecto que gerara uma severa crtica do Senador ao autor do projeto,
rendendo a publicao de um parecer logo aps o encaminhamento do mesmo ao Senado, em abril
de 1902, no qual o Senador justificava as inmeras modificaes:
So as codificaes monumentos destinados longevidade secular; e s o influxo da arte communica durabilidade escrita humana, s elle marmoriza o papel e transforma a penna em escopro. Necessrio , portanto
que nessas grandes formaes jurdicas a crystalizao legislativa apresente a simplicidade, a limpidez e a
transparncia das mais puras formas da linguagem, das expresses mais clssicas do pensamento. Dir-se-h
que ponho demasiado longe, alto em demasia, a meta, que a sublimo a um ideal praticamente irrealizvel.
Mas eu no exijo que egualemos essa perfeio custosa e rara. Basta que, ao menos, della nos acerquemos,
no a podendo alcanar: que a lei no seja imprecisa, obscura, manca, disforme, solesista (ANAIS DA CMARA, 3 de abril 1913, p. 1-2).


Concludos os trmites legais, voltando ainda o Projeto Cmara por mais duas vezes, para
a aprovao ou rejeio das emendas propostas, uma nova comisso de deputados se empenhou na
elaborao da redao final, que foi apresentada Cmara para a aprovao a 26 de dezembro de 1915.
A aprovao ocorreu sem discusses, na presena de 120 deputados, sendo solenemente sancionado
a 10. de janeiro de 1916 como a lei no. 3.071.
A genealogia do Direito Civil Brasileiro tem suas origens no Direito Romano, que por muito
tempo serviu de fonte subsidiria ao Direito Portugus. Portanto, os caminhos do direito civil brasileiro
foram influenciados pela legislao romana, cannica, portuguesa, germnica. Essas vrias influncias
esto evidenciadas no projeto de Cdigo Civil elaborado por Clvis Bevilqua que trouxe em sua formao jurdica as influncias das escolas que na Europa ditavam as tendncias jurdicas seguidas pelos
legisladores responsveis pelas codificaes do sculo XIX, principalmente na Franca e Alemanha.
Porm, as modernas idias europias que norteavam a mentalidade jurdica brasileira, foram
aclimatadas ao conservadorismo da recm-inaugurada Repblica, que consolidou a tradio conservadora da poltica brasileira no primeiro Cdigo Civil Brasileiro, de 1916, a maior obra legislativa do
parlamento da Repblica como declarou o ento presidente Wenceslau Braz (BEVILAQUA, 1940, p.60).
Notas
1

Ordenaes Afonsinas (1446), Manuelinas (1521), e as Filipinas (1603) que regeu a nao portuguesa at 30 de Agosto
de 1865 quando foi promulgado o Cdigo Civil de Portugal, elaborado pelo Visconde de Seabra, sendo as Ordenaes
Filipinas a pedra angular do direito civil brasileiro, at 1916.

Professor da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra e doutor honoris causa pela Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo.

3 Commun Opinio, ou a opinio comum dos doutores somente ser estabelecida como critrio para a utilizao da Glosa de
Acrsio e das Opinies de Brtolo nas Ordenaes Manuelinas, na anterior, as Afonsinas, no havia essa restrio. Porm,
a partir da Lei da Boa Razo (1769), a utilizao dessas fontes complementares do direito subsidirio ser totalmente
eliminada.
4

Comunicao ao II Colloquium Internacional de Estudos Luso-Brasileiros, realizado em setembro de 1954, em comemorao do IV Centenrio da cidade de So Paulo.

Alguns baseiam suas classificaes na estrutura conceitual dos direitos ou na importncia reconhecida s diferentes
fontes do direito. Outros julgam, que estas diferenas de ordem tcnica tm um carter secundrio, pondo em primeiro
plano as consideraes de contedo, o tipo de sociedade que se pretende estabelecer com a ajuda do direito, ou ainda, o
lugar que reconhecido ao direito como fator de ordem social. (David, 1986, p.17)

Compilao das leis romanas at Diocleciano, composta por: Cdigo, Digesto, Institutos publicados de 529 a 534 e
complementados com a srie de Novelas.

Dentre os pontos do Cdigo Francs que teve influncia pessoal de Napoleo, entre outros referentes especificamente aos
assuntos militares, foi a introduo de dois institutos que talvez atendessem a seus prprios projetos polticos: a adoo

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e o divrcio por mtuo consentimento.


8

Carlos Maximiliano, Ministro da Justia; Lauro Miller, Ministro das Relaes Exteriores; Representantes dos Ministros
da Marinha da Guerra, da Agricultura e viao.

9 Souza Dantas, Sub-Secretrio de Estado; Aurelino Leal, Chefe de Polcia e representante do Prefeito do Distrito Federal.
10 Teixeira de Freitas no concluiu o Esboo que alcanou, entretanto quase 5.000 artigos. Embora no tenha sido concludo,
o projeto inspirou a elaborao do Cdigo Civil Argentino, escrito por Vallez Sarofild, em 1865.
11 A grande influncia da Escola das Pandectas percebida em seus Comentrios ao Cdigo Civil que esto repletos de
citaes de autores pandectistas e de lies dos juristas romanos.
12 A Comisso Especial do Cdigo Civil era composta por 21 Deputados: J.J. Seabra, presidente, deputado pela Bahia; S
Peixoto, deputado pelo Amazonas; Arthur Lemos, deputado pelo Par; Luiz Domingues, deputado pelo Maranho; Anzio
de Abreu, deputado pelo Piauhy; Frederico Borges, deputado pelo Cear; Tavares Lyra, deputado pelo Rio Grande do
Norte; Camillo de Hollanda, deputado pela Parahyba; Teixeira de S, deputado por Pernambuco; Arajo Ges, deputado
por Alagoas; Sylvio Romero, relator geral , deputado pelo Sergipe; Jos Monjardim, deputado pelo Esprito Santo;S Freire, deputado pela Capital Federal; Oliveira Figueiredo, deputado por Minas Geraes; Alfredo Pinto, deputado por Minas
Geraes; Azevedo Marques, deputado por So Paulo; Alencar Guimares, deputado pelo Paran ; F. Tolentino, secretrio,
deputado por Santa Catharina; Rivadavia Correia, deputado pelo Rio Grande do Sul; Hermenegildo de Moraes, deputado
por Goyaz; Benedito de Souza, deputado por Matto Grosso. E jurisconsultos convidados a participar das discusses:
Clvis Bevilaqua (autor do Projeto) , Andrade Figueira, Amaro Cavalcanti, Gabriel Ferreira, Alencar Araripe, Lima
Drummond, Torres Neto, Joo de S, Fbio Leal, e outros.
13 Andrade Figueira, Coelho Rodrigues, M. Francisco Correia, Lima Drummond, Salvadoe Muniz, Gabriel Ferreira, Solidonio Leite, Sergio Loreto, Amaro Cavalcane, Didimo da Veiga, Bandeira de Mello, Fabio Leal, Villela dos Santos, Araripe,
Torres, Netto.

Referncias
ANAIS da Cmara dos Deputados (1900-1915).
BRAGA DA CRUZ, Guilherme. Formao Histrica do Moderno Direito Privado Portugus e Brasileiro, 1975
______. Comunicao ao II Colloquium Internacional de Estudos Luso-Brasileiros, realizado em setembro de 1954, em
comemorao do IV Centenrio da cidade de So Paulo
CICCO, Cludio. Direito: Tradio e Modernidade Poder e Autoridade na Famlia e no Estado. Das Origens Romanas ap
Direito Brasileiro Moderno. Coleo Elementos do Direito. So Paulo: cone, 1993.
CDIGO Civil Comentado Clovis Bevilaqua (1940).
DAVID, Ren. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporneo. 1a. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1986. 556p.
DIRIO do Congresso Nacional (1900-1915).
O CDIGO Civil de 1916 Original da Biblioteca do Supremo Tribunal Federal.
O CDIGO Civil, O Jornal do Comrcio, 02 de janeiro de 1917.
WIEACKER, Franz. Histria do Direito Privado Moderno. 2a. Edio. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,1967.

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