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Doutora em Direito pela UFSC e Professora no Curso de Direito na Universidade Federal do Rio
de Janeiro. Coordenadora do PROCAD UFSC/UNIVALI/UNICAP. E-mail: cecilialois@gmail.com.
Mestre em Direito pela UFSC e Doutorando em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica
do Rio de Janeiro. E-mail: danilodsa@gmail.com.
Mestre em Instituies Jurdico-polticas e Doutor em Direito do Estado pela Universidade Federal de Santa Catarina - UFSC; tem Ps-Doutorado em Filosofia do Direito pela Universidade de Granada Espanha, professor da
Universidade Federal de Santa Catarina nos cursos de Graduao, Mestrado e Doutorado- UFSC e diversos cursos
de especializao no Brasil; consultor do INEP e SESu MEC para avaliao de cursos de direito no territrio nacional; foi assessor jurdico do CECCON Centro de Controle de Constitucionalidade da Procuradoria de Justia de
Santa Catarina; autor de vrias obras jurdicas e artigos sobre Direito Pblico.
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Introduo
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Muito tempo depois de seus primeiros lances nos debates na teoria jurdica
norte-americana, Dworkin publicou, em 2011, uma formulao completa e
aprofundada de seu argumento contra o positivismo, lanando razes profundas
na filosofia moral. O volumoso Justice for Hedgehogs dedica apenas quinze
pginas ao problema anlise do conceito de direito, justamente o tema que
o colocou junto aos grandes filsofos do direito do sculo XX. O novo trabalho
de Dworkin rene todas as teses que ele sustentou nos diversos aspectos do
pensamento moral ao longo de sua carreira, relacionando-as sob um pequeno
conjunto de proposies axiomticas4.
No por acaso, o conceito de direito objeto do ltimo captulo. A envolvente
retrica do autor faz com que, 400 pginas depois do incio, mesmo suas consideraes
mais controvertidas sobre o direito paream evidentes e triviais. Uma reflexo detida
de seus pressupostos, porm, indica cautela quanto s suas concluses.
O final da obra, o ltimo grande trabalho que Dworkin publicou antes de falecer
discorre longamente sobre os principais aspectos de sua filosofia normativa,
reafirma sua tese mais controversa: a de que o positivismo jurdico carece
de sentido. Como possvel que geraes de filsofos do direito estivessem
enganadas sobre a natureza de seu objeto de estudo? O argumento de Dworkin
parte de premissas relativamente simples e alcana uma concluso bastante
severa. O presente trabalho motivado por esse problema terico.
A hiptese a de que o argumento de Dworkin sobre a natureza do conceito
de direito no capaz de demonstrar a incoerncia de uma teoria positivista do
direito, mas apenas indicar que existe um conceito de direito para o qual no
cabvel uma investigao positivista. Se a noo de conceitos interpretativos,
uma das premissas de seu argumento, estiver correta, ela abrange outros tipos
importantes de conceitos. Em especial, so interpretativos diversos conceitos que
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Na verdade, Dworkin no admite que aquelas proposies que ele prprio coloca como
premissa do argumento a tese da unidade dos valores, por exemplo possa ter qualquer
prevalncia em relao s demais teses substantivas. A moralidade opera de acordo com
uma epistemologia integrada, segundo a qual no existem proposies fundamentais, mas
apenas a enunciao de ideias que, em ltima instncia, s podem contar com a capacida
de de produzir convencimento. Em suas prprias palavras: In the beginning and in the end
is the conviction. The struggle for integrity lies in between. (DWORKIN, Ronald. Justice
for Hedgehogs. Cambridge, EUA: Harvard U. Press, 2011, p. 82 e ss).
Disponvel em: www.univali.br/periodicos
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que redigiu para o seu The Concept of Law. Justice for Hedgehogs certamente est
destinado a reavivar a discusso. O tema em questo a natureza da anlise
conceitual na teoria do direito.
Dworkin nega que Hart seja capaz de fazer jus essncia do conceito de direito
ao trat-lo como simples fato10. Nenhuma concepo de direito que parta de uma
perspectiva externa11, tal como a proposta de uma teoria descritiva de Hart, poderia
explicar de que forma as contendas sobre o que constitui o direito compem
exatamente o que esse mesmo direito. As teorias do direito como simples fato
falham, segundo o autor, pois no levam em conta o papel das consideraes morais
na argumentao jurdica e sustentam uma semntica criterial para significao
dos conceitos jurdicos, como o prprio conceito de direito.
Isso reflete na teoria do direito. Para Dworkin, no existe uma disciplina que
esteja fora da linguagem jurdica e que seja capaz de esclarecer o que o direito
para seus participantes12. Distinguir nveis de discurso valorativo e meramente
descritivo significado de um conceito e sua explicao fazer epistemologia
arquimediana. O direito assim como a justia, a liberdade, a democracia um
conceito interpretativo.
O direito no um simples fato social e qualquer concepo de interesse
jurdico e no meramente sociolgico ou histrico deve dar conta de seu
carter valorativo. Uma concepo meramente descritiva comete o erro de
confundir conceitos criteriais com conceitos interpretativos13. Conceitos polticos,
10 DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. 2. ed. Traduo de Jefferson L. Camargo. So
Paulo: Martins Fontes, 2007, pp. 10-15 e 30-38.
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Por perspectiva externa, Dworkin refere-se a uma concepo de direito que no esteja en
gajada em disputas jurdicas doutrinrias. Portanto, ela externa em relao a problemas
localizados de sistemas jurdicos especficos.
12 DWORKIN, Ronad. Justice in Robes. Cambridge, EUA: Harvard U. Press, 2006, p. 140-141.
13 Dworkin chama de criteriais os conceitos sobre os quais possvel enunciar critrios de
correo para seu uso. Por exemplo, o conceito de solteiro s faz sentido para quem do
mina o conjunto de suas propriedades fundamentais. Diz-se que uma pessoa compartilha
o conceito de solteiro se ela for capaz de respeitar determinadas regras relativas ao seu
significado (no us-lo para designar homens casados ou vivos, por exemplo). possvel
que haja alguma divergncia sobre quais so tais regras (pode-se chamar um menino de
dois anos ou um padre de solteiro?), mas ela no reflete nada de significativo. Os critrios
so definidos espontaneamente em uma dada cultura (ou arbitrariamente, se o conceito for
um elemento de uma linguagem formalizada), portanto, o conceito no pode ser corrigido
por nada alm de seus prprios critrios. justamente isso que o distingue dos conceitos
interpretativos e dos de tipos naturais (aqueles que designam entidades que possuem uma
estrutura interna a ser descoberta pela cincia): no existe coisa alguma a ser descoberta
Revista Novos Estudos Jurdicos - Eletrnica, Vol. 19 - n. 1 - jan-abr 2014
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a seu respeito alm dos prprios critrios de uso e correo. Sobre as classes de conceitos
descritas por Dworkin, ver DWORKIN, Ronald. Justice for Hedgehogs. p. 158-170.
DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. pp. 57-58; DWORKIN, Ronald. Justice in
robes. p. 12.
DWORKIN, Ronald. Justice for Hedgehogs. pp. 404-405.
DWORKIN, Ronald. Justice in robes. p. 149.
DWORKIN, Ronald. Justice for Hedgehogs. p. 405.
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(legal rights) a que cada cidado tem direito26. Quais so os direitos jurdicos de
cada um um problema de direito constitucional relacionado a qual o propsito
ou valor ao qual o direito deve servir. Consequentemente, o conceito de direito
interpretativo e no est sujeito a uma investigao moral e doutrinariamente
neutra. Logo, o positivismo jurdico no uma alternativa disponvel.
Para contrastar com as consideraes metodolgicas de Dworkin, este trabalho
recorre aos esforos do filsofo norte-americano Hilary Putnam27 no sentido de
derrubar a barreira que os epistemlogos levantaram entre noes fticas e noes
valorativas ou normativas. Durante quase trs sculos desde a publicao de A
Treatise of Human Nature, de David Hume aceitou-se que tal diferena refletia
uma ciso lgica insupervel e, mais do que isso, que a possibilidade de verdadeiro
conhecimento a ser obtido no lado valorativo deveria ser vista com ceticismo28.
Para Putnam, era fundamental combater a distino para garantir o estatuto
epistemolgico da tica, por exemplo. Dworkin parece ter tomado um caminho
oposto, visando obter o mesmo resultado. Por engenhosa que seja a sua teoria,
argumentar-se- no presente trabalho que Putnam tinha razo ao desconfiar da
dicotomia entre fato e valor e que a demarcao entre cincia e no cincia ou
entre cincia e interpretao, como quer Dworkin muito problemtica.
O grande problema que a categoria dos conceitos interpretativos mais
abrangente que Dworkin parece disposto a admitir. Por exemplo, o modelo
de realismo pragmtico de Putnam29 prev que mesmo as verdades mais
26 DWORKIN, Ronald. Justice for Hedgehogs. p. 406.
27 Hilary Putnam (1926-) um dos expoentes da filosofia analtica nos EUA. Com notvel
desenvoltura, foi capaz de debater em ramos bastante diversos do conhecimento. Fez con
tribuies sumamente relevantes para as reas da epistemologia, filosofia da linguagem e
tica. Juntamente com Richard Rorty e Willard Quine, tido como um dos principais her
deiros da tradio pragmatista norte-americana. Putnam foi discpulo de dois importantes
representantes do positivismo lgico nos EUA ambos alemes que migraram para os
EUA com a ascenso do nazismo Hans Reichenbach e Rudolph Carnap. Apesar disso, ele
demonstrou consternao ao longo de sua carreira com a insistncia desses autores em
distinguir fato e conveno esta crtica j havia sido sistematicamente feita por Quine,
tambm professor de Putnam e fato e valor. (CF. PUTNAM, Hilary. O Colapso da Verdade
e Outros Ensaios. Traduo de Pablo R. Mariconda e Sylvia G. Garcia. Aparecida: Idias &
Letras, 2008. pp. 179-180).
28 PUTNAM, Hilary. O Colapso da Verdade e Outros Ensaios. p. 28.
29 Putnam afirma que diversos problemas de ordem conceitual que habitam as discusses nas
cincias naturais e na matemtica sobre a natureza dos nmeros, por exemplo refletem
um fenmeno cultural que pode ser chamado de relatividade conceitual, pelo qual deter
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minados objetos abstratos, que dos quais determinados modelos tericos so fundados,
podem ou no existir, dependendo do esquema conceitual adotado (Cf. PUTNAM, Hilary.
Ethics Without Ontology. Cambridge, EUA: Harvard University Press, 2004. pp. 39-40).
Para Putnam, a teoria segundo a qual se pode adotar uma posio ou outra, dependendo
do propsito em questo, o que se chama realismo interno (Ethics Without Ontology.
p. 35), ou ainda, realismo pragmtico (Ethics Without Ontology. p. 17).
PUTNAM, Hilary. The Many Faces of Realism: the Paul Carus lectures. Lasalle, EUA: Open
Court, 1987, p. 19.
DWORKIN, Ronald. Justice for Hedgehogs. p. 121.
PUTNAM, Hilary. Realism with a Human Face. p. 96.
PUTNAM, Hilary. Ethics Without Ontology. p. 47.
PUTNAM, Hilary. Ethics Without Ontology. p.43.
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jurdico, mas pode tambm ser visto de um ponto de vista terico. O primeiro
caso, que pode ser denominado conceito normativo de direito35, o adequado
para se formular uma justificao para determinada concepo de direito.
Isso porque, da perspectiva interna de um participante e em um ordenamento
jurdico que no seja simplesmente um sistema de regras, o que define a
obrigatoriedade de uma norma36 o que distingue uma norma aceitvel de uma
norma errada37 uma teoria abrangente que d conta dos propsitos a que
servem o direito. No fundo, uma teoria do direito que seja um caso especial de
uma teoria da moralidade pblica38. A melhor forma de se buscar uma soluo
para o problema no dada criterialmente pelo prprio conceito.
O que o interpretativista pode almejar oferecer uma concepo de direito que
seja adequada forma como os participantes, no mbito de seus ordenamentos
jurdicos especficos, encaram o discurso jurdico. Essa abordagem semelhante ao
positivismo no sentido em que tenta explicar39 como opera o discurso do direito,
ainda que interpretativamente, apontando elementos que esto subjacentes40.
Dworkin falha em sua caracterizao da funo do terico. Ele sustenta que
o direito dotado de um propsito e s se pode entend-lo a partir de uma
caracterizao favorvel das prticas jurdicas luz desse propsito. Essa uma
tarefa moralmente engajada, pois preciso justificar o direito enunciando sua
finalidade. O que Dworkin no pode esperar que todo o terico do direito
concorde, sem mais, com esse conceito normativo de direito; o seu no
necessariamente o conceito de direito41.
Dworkin prope uma releitura interpretativista do positivismo jurdico,
denominado convencionalismo ou, em Justice for Hedgehogs, imagem dos dois
LEITER, Brian. Naturalizing Jurisprudence. p. 165.
DWORKIN, Ronald. Justice for Hedgehogs. p. 408.
DWORKIN, Ronald. Justice for Hedgehogs. pp. 410-411.
SOLUM, Lawrence, The Unity of Interpretation. Boston University Law Review, v. 90, n.
2, pp. 551-578, abr. 2010. p. 557.
39 Esta palavra est entre aspas para no haver confuso com o sentido que Dworkin atribui.
Como j foi dito, para ele, explicao algo que no cabe no mbito de uma teoria norma
tiva. No sentido em que est colocado aqui, nada impede que o interpretativismo seja uma
explicao ou abranja uma funo explicativa do fenmeno jurdico.
40 LEITER, Brian. Naturalizing Jurisprudence. p. 140.
41 LEITER, Brian. Naturalizing Jurisprudence. p. 166.
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questo que a distino entre a cincia dos fatos brutos e a interpretao da moral
no leva em conta que a natureza dos chamados valores epistmicos aqueles que
auxiliam a obteno de teorias verdadeiras a mesma dos valores morais.
Isso significa que, muitas vezes, os modelos cientficos precisam recorrer
mesma justificao autorreferente dos conceitos ticos espessos53; assim como a
ideia de cruel s pode ser explicada com termos semelhantes, o mesmo vale para
o conceito de confirmao. A fora normativa das prticas que integram o mtodo
cientfico s compreensvel da perspectiva do agente e pressupe uma noo de
racionalidade como fato que implica um dever (ought-implying fact)54.
A distino entre cincia e interpretao no se sustenta, primeiramente,
porque grandes partes da atividade cientfica, principalmente na poca em
que um paradigma substitudo por outro, so orientadas pela definio de
propsitos. Em segundo lugar, a prpria atividade interpretativa implica, assim
como na cincia, na fixao deferencial do significado de seus conceitos.
Nos perodos de substituio de paradigmas, momento da chama cincia
revolucionria, antes que qualquer das novas teorias disposio possa
ser confirmada, os julgamentos tericos so feitos segundo os critrios de
simplicidade, consilincia e conservadorismo.
Ou seja, as antecipaes de um possvel novo paradigma dependem de um tipo
especial de juzo de valor, um juzo sobre valores epistmicos. Putnam menciona o exemplo
ilustrativo da teoria einsteiniana da gravitao que foi incorporada pela comunidade
cientfica cinquenta anos antes da desconfirmao da alternativa disponvel55. O exemplo
indica que a separao entre juzos de fato e juzos de valor no to funcional assim.
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Seria como dizer que os juzes que afirmassem que o direito pode ser ao
mesmo tempo vlido e injusto estariam cometendo uma iniquidade. Talvez,
para Dworkin, seja moralmente reprovvel sustentar que o direito no tem um
propsito, que ele no passa de mero instrumento do poder poltico. Se for esse
mesmo o caso, talvez seja melhor largar o moralismo e tentar a sorte com uma
abordagem mais realista e pessimista.
O dilogo entre as duas empreitadas, a do interpretativista e a do juspositivista,
parece estar truncado. Cada um deles parece partir de lugares diferentes demais
para que possa haver qualquer entendimento. Hart, em seu ps-escrito, parece ter
entendido precisamente este ponto. Ele se mostra perplexo com a sugesto de que
seu projeto e o de Dworkin, to diferentes entre si, possam estar em conflito71.
De fato, talvez no estejam. Essa aparente contradio duas concepes que se
negam mutuamente, mas no esto em conflito se parece com os exemplos de
relatividade conceitual de Putnam. Como nesses casos, o dilema est na ambiguidade
interpretativa de noes mais fundamentais que o que est sendo discutido.
Dworkin afirma que impossvel delimitar a fronteira e as relaes entre direito
e moral um dos maiores problemas da filosofia do direito sem assumir de incio
a resposta. Ou a questo abordada desde um ponto de vista jurdico, de uma
teoria das fontes do direito que j deve adotar uma abordagem moralmente
neutra, descritiva, da identificao e leitura dos textos jurdicos ou de uma
perspectiva moral, recorrendo a uma justificao para a separao o que no
passa de uma justificao das prprias instituies jurdicas72.
O positivista responderia que ele opera em outro nvel, que tenta descrever
como os participantes percebem a relao entre direito e moral. Isso no nem
jurdico, nem moral, mas conceitual.
S resta a Dworkin recorrer a sua taxionomia dos conceitos73, que no passa
de uma consequncia direta da pressuposio de que juzos de fato so de uma
cao do uso da fora pblica em face da histria institucional (DWORKIN, Ronald. Justice
for Hedgehogs, pp. 407-408).
71 HART, Herbert. Ps-escrito. p. 311.
72 DWORKIN, Ronald. Justice for Hedgehogs. p. 403.
73 DWORKIN, Ronald. Justice for Hedgehogs. p. 404.
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natureza diferente dos juzos de valor. Pode-se concluir dizendo que, ainda que
o conceito de direito possa ser normativo, no significa que ele deva s-lo, da
mesma forma que os tericos do direito devem interpretar os argumentos uns
dos outros segundo o princpio da caridade.
Consideraes finais
O trabalho iniciou-se com a hiptese de que a noo de conceitos interpretativos
defendida na obra de Dworkin no sustenta a sua concluso sobre a incoerncia
do positivismo jurdico. Verificou-se que os juzos de valor permeiam todo tipo de
investigao intelectual. Em especial, que ainda possvel justificar o positivismo,
como tal, e no interpretado como convencionalismo, interpretativamente.
Dworkin falha, por exemplo, ao no justificar sua teoria dos conceitos do ponto
de vista de seus mritos epistmicos.
Por isso, ele no pode concluir que a melhor abordagem para conceitos
interpretativos, ou para qualquer conceito, uma que separe entre
investigaes descritivas e valorativas. Uma abordagem integrada como a que
o autor prope deve ser justificada em termos de seus mritos epistmicos,
no apenas morais ou polticos.
Alm disso, Dworkin no explica como deve ser uma teoria sobre conceitos
criteriais mais complexos. Portanto, ele no est em posio de rejeitar a possibilidade
de uma teoria positivista do direito. A melhor interpretao do conceito de direito
pode indicar que ele, na verdade, entendido como criterial.
Por isso, conclui-se aqui que o positivismo jurdico permanece como alternativa
metodolgica, pelo menos para um possvel conceito de direito que no tenha
algum sentido valorativo.
Referncias
CABALLERO LOIS, Cecilia; ALMEIDA, Danilo. A Polmica de Posner contra a Filosofia Moral:
entre o realismo e o naturalismo. Jurispoiesis, Revista do Curso de Direito da Universidade
Estcio de S, Rio de Janeiro, a. 13, n. 13, p.1-2, 2011.
Revista Novos Estudos Jurdicos - Eletrnica, Vol. 19 - n. 1 - jan-abr 2014
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