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Elementos para uma


Crtica Concepo
de Anlise Conceitual
de Ronald Dworkin em
Justice for Hedgehogs
elements for a critique of Ronald Dworkins conception of conceptual
analysis in JUSTICE FOR HEDGEHOGS

Elementos para uNa Crtica A LA ConcepCIN deL AnlisIS ConcePtual de


Ronald Dworkin eN Justice for Hedgehogs

Cecilia Caballero Lois1


Danilo dos Santos Almeida2
Luiz Henrique Urquhart Cademartori3
Resumo: Em Justice for Hedgehogs, R. Dworkin sustenta as teses da
unidade do valor e da dicotomia fato/valor, delimitando a moralidade
como um domnio epistemolgico autnomo. Consequentemente,
a abordagem positivista deve ser rejeitada no que concerne
moralidade. Para ele, como o conceito de direto cumpre uma
1
2
3

Doutora em Direito pela UFSC e Professora no Curso de Direito na Universidade Federal do Rio
de Janeiro. Coordenadora do PROCAD UFSC/UNIVALI/UNICAP. E-mail: cecilialois@gmail.com.
Mestre em Direito pela UFSC e Doutorando em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica
do Rio de Janeiro. E-mail: danilodsa@gmail.com.
Mestre em Instituies Jurdico-polticas e Doutor em Direito do Estado pela Universidade Federal de Santa Catarina - UFSC; tem Ps-Doutorado em Filosofia do Direito pela Universidade de Granada Espanha, professor da
Universidade Federal de Santa Catarina nos cursos de Graduao, Mestrado e Doutorado- UFSC e diversos cursos
de especializao no Brasil; consultor do INEP e SESu MEC para avaliao de cursos de direito no territrio nacional; foi assessor jurdico do CECCON Centro de Controle de Constitucionalidade da Procuradoria de Justia de
Santa Catarina; autor de vrias obras jurdicas e artigos sobre Direito Pblico.

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funo de justificao de determinadas prticas sociais, ele pertence


ao campo da moralidade. Portanto, sua anlise no pode ser
moralmente neutra. O presente trabalho sustenta que Dworkin falha
ao no reconhecer que nem toda valorao tem implicaes morais,
ainda que ele esteja certo ao afirmar que o entendimento de um
conceito valorativo produto de uma intepretao construtiva. A
partir do realismo pragmtico de H. Putnam, pretende-se recorrer
cincia como exemplo de uma atividade valorativamente carregada,
mas moralmente neutra. Conclui-se que possvel a coexistncia
de um conceito positivo e outro normativo de direito, cada um
demandando uma abordagem terica prpria.
Palavras-chaves: Teoria do Direito. Justice for Hedgehogs.
Realismo Interno.

Abstract: In Justice for Hedgehogs, R. Dworkin sustains the


theories of unity of value and the fact/value dichotomy,
construing morality as an autonomous epistemological domain.
Consequently, the positivist approach should be rejected with
respect to morality. For Dworkin, as the concept of law performs
a justificatory function of certain social practices, it belongs to
the realm of morality. Therefore, its analysis cannot be morally
neutral. This paper argues that Dworkin fails to recognize that
not every evaluation has moral implications, even if he is correct
in stating that the understanding of an evaluative concept is the
product of a constructive Interpretation. Based on the pragmatic
realism of H. Putnam, this paper looks to science as an example
of a value-laden but morally neutral activity. It concludes that
the coexistence of a positive and a normative concept of law is
possible, each demanding a peculiar theoretical approach.
Keywords: Legal Theory. Justice for Hedgehogs. Internal
Realism.

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Resumen: En Justice for Hedgehogs, R. Dworkin mantiene las tesis


de la unidad de valor y de la dicotoma hecho-valor, delimitando
la moralidad como un dominio epistemolgico autnomo. En
consecuencia, el abordaje positivista debe ser rechazado en lo
que concierne a la moralidad. Para el mismo, como el concepto
de Derecho cumple una funcin de justificacin de determinadas
prcticas sociales, pertenece al campo de la moralidad y por lo
tanto su anlisis no puede ser moralmente neutro. El presente
trabajo sostiene que Dworkin falla al no reconocer que no toda
valoracin tiene implicaciones morales, aunque est correcto
al afirmar que el entendimiento de un concepto valorativo
es producto de una interpretacin constructiva. A partir del
realismo pragmtico de H. Putnam se quiere recurrir a la ciencia
como ejemplo de una actividad valorativamente cargada, pero
moralmente neutra. Se concluye que es posible la coexistencia
de un concepto positivo y otro normativo de Derecho, cada uno
de ellos demandando un abordaje terico propio.
Palabras clave: Teora del Derecho. Justice for Hedgehogs.
Realismo Interno.

Introduo

passado um bom tempo desde o auge do positivismo jurdico e, depois


de dcadas de provocaes de ordem metodolgica, ainda no se
tem muita clareza do que significa produzir conhecimento jurdico. A
incerteza e a insegurana so sentimentos recorrentes de quem se dedica a estudar
teoria contempornea do direito. Talvez essa seja uma consequncia inevitvel dos
arranjos poltico-jurdicos do chamado neoconstitucionalismo, ou, por outro lado,
talvez este seja um momento de hiato entre dois paradigmas bem estabelecidos.
O fato que as discusses parecem cada vez mais profundas e a possibilidade
de consenso, cada vez mais remota. Em situaes como essa, natural que o
terico tente aprofundar o debate e revirar o fundo das teorias em busca de um
terreno slido para fundamentar suas certezas.
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Muito tempo depois de seus primeiros lances nos debates na teoria jurdica
norte-americana, Dworkin publicou, em 2011, uma formulao completa e
aprofundada de seu argumento contra o positivismo, lanando razes profundas
na filosofia moral. O volumoso Justice for Hedgehogs dedica apenas quinze
pginas ao problema anlise do conceito de direito, justamente o tema que
o colocou junto aos grandes filsofos do direito do sculo XX. O novo trabalho
de Dworkin rene todas as teses que ele sustentou nos diversos aspectos do
pensamento moral ao longo de sua carreira, relacionando-as sob um pequeno
conjunto de proposies axiomticas4.
No por acaso, o conceito de direito objeto do ltimo captulo. A envolvente
retrica do autor faz com que, 400 pginas depois do incio, mesmo suas consideraes
mais controvertidas sobre o direito paream evidentes e triviais. Uma reflexo detida
de seus pressupostos, porm, indica cautela quanto s suas concluses.
O final da obra, o ltimo grande trabalho que Dworkin publicou antes de falecer
discorre longamente sobre os principais aspectos de sua filosofia normativa,
reafirma sua tese mais controversa: a de que o positivismo jurdico carece
de sentido. Como possvel que geraes de filsofos do direito estivessem
enganadas sobre a natureza de seu objeto de estudo? O argumento de Dworkin
parte de premissas relativamente simples e alcana uma concluso bastante
severa. O presente trabalho motivado por esse problema terico.
A hiptese a de que o argumento de Dworkin sobre a natureza do conceito
de direito no capaz de demonstrar a incoerncia de uma teoria positivista do
direito, mas apenas indicar que existe um conceito de direito para o qual no
cabvel uma investigao positivista. Se a noo de conceitos interpretativos,
uma das premissas de seu argumento, estiver correta, ela abrange outros tipos
importantes de conceitos. Em especial, so interpretativos diversos conceitos que
4

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Na verdade, Dworkin no admite que aquelas proposies que ele prprio coloca como
premissa do argumento a tese da unidade dos valores, por exemplo possa ter qualquer
prevalncia em relao s demais teses substantivas. A moralidade opera de acordo com
uma epistemologia integrada, segundo a qual no existem proposies fundamentais, mas
apenas a enunciao de ideias que, em ltima instncia, s podem contar com a capacida
de de produzir convencimento. Em suas prprias palavras: In the beginning and in the end
is the conviction. The struggle for integrity lies in between. (DWORKIN, Ronald. Justice
for Hedgehogs. Cambridge, EUA: Harvard U. Press, 2011, p. 82 e ss).
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designam valores epistmicos e que exercem um papel central na escolha entre


paradigmas. possvel, com fundamento em tais valores, defender a superioridade
de uma teoria positivista do direito. Portanto, a plausibilidade de uma tal teoria
decorre da prpria teoria dos conceitos de Dworkin.
A proposta do presente trabalho levantar dvidas sobre a curiosa tese
de Dworkin de que o positivismo jurdico carece de sentido. Primeiramente,
apresenta-se a crtica de Dworkin aos pressupostos metodolgicos do positivismo
jurdico e, logo em seguida, a proposta alternativa de Dworkin para a teoria do
direito, o interpretativismo.
Posteriormente, so apresentadas algumas consideraes inspiradas nos trabalhos
do filsofo Hilary Putnam sobre uma das premissas de Dworkin, a de que fato e valor
so aspectos logicamente distintos da experincia. Para ilustrar o argumento, recorrese ao caso dos valores epistmicos como evidncia de que atividades valorativas
constituem todo tipo de empreendimento intelectual, inclusive as cincias.
Por fim e retornando ao debate jurdico, avalia-se como a reviso dos
pressupostos afeta as concluses de Dworkin acerca do conceito de direito. O
trabalho conclui afirmando que aquilo que Dworkin apresenta como evidncia do
contedo valorativo do conceito de direito no passa da manifestao de valores
epistmicos na teoria do direito, fato do qual nenhuma cincia est imune.
No que Dworkin esteja errado em propor um mtodo para a anlise de um
conceito normativo de direito. Desde que se admita que o conceito de direito
possa cumprir um papel de justificao de determinadas prticas sociais o
reconhecimento de direitos ou o exerccio da fora coerciva, por exemplo , ento
o interpretativismo a abordagem adequada. Mas isso no significa que no possa
haver um conceito de direito cuja funo seja meramente descritiva. Nesse caso, o
positivismo impe-se como modelo mais adequado para a teoria do direito.
O mtodo aqui utilizado o indutivo, pois o que se pretende por prova o
argumento de Dworkin, investigando alguma de suas consequncias no explorada
pelo prprio autor. A tcnica de pesquisa adotada a da pesquisa bibliogrfica.
Antes de iniciar o desenvolvimento do trabalho, algumas definies precisam
ser acordadas. Interpretativismo teoria em que direitos e deveres jurdicos de
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uma dada comunidade poltica so determinados pela interpretao de suas


prticas e valores que fornece a sua melhor justificao5. Por epistemologia
integrada, designa-se a posio segundo a qual as crenas em um domnio do
conhecimento humano devem estar em harmonia entre si e que, nesse domnio,
qualquer critrio de validade das proposies deve ser, ele mesmo, uma proposio
da mesma ordem e com o mesmo estatuto6. A noo de arquimedianismo pode
ser definida em contradio com essa ltima, como a tentativa de estabelecer
como critrio de validade proposies externas ao domnio em questo7.
Por fim, conceitos de valores epistmicos so aqueles, tais como o de coerncia e de
simplicidade, que guiam a escolha por teorias nas cincias e em outros domnios8.

1 A crtica metodolgica de Dworkin ao positivismo


jurdico analtico
Dworkin fez seu nome como intelectual pblico com uma srie de ataques
concepo de direito corrente no mundo anglo-saxo. Seu alvo preferido foi
naturalmente o maior filsofo do direito anglfono do sculo XX, Herbert Hart.
As crticas de Dworkin ao modelo de positivismo do professor britnico
abrangem uma grande variedade de assuntos. Algumas delas de fato levaram
Hart a reconsiderar aspectos relevantes de sua teoria9. Mas uma delas continuou
sendo tema de debates por dcadas, tendo ocupado grande parte do ps-escrito
5

STAVROPOULOS, Nicos. Interpretivist Theories of Law. In: VILLANUEVA, Enrique (org.).Law:


metaphysics, meaning and objectivity. Nova Iorque, EUA: Rodopi, 2007, p. 3.
6 DWORKIN, Ronald. Justice for Hedgehogs. p. 82.
7 DWORKIN, Ronald. Justice for Hedgehogs. p. 25.
8 PUTNAM, Hilary. Realism with a Human Face. Cambridge, EUA: Harvard U. Press, 1990,
p. 138.
9
Hart reconhece que Dworkin estava certo quanto importncia que a ideia de princpios ju
rdicos pode ter em alguns sistemas jurdicos. Uma falha de The Concept of Law de no ter
desenvolvido o tpico da deciso judicial e, portanto, de no ter apreendido elementos tpi
cos da argumentao jurdica (HART, Herbert. Ps-escrito. In: _____. O Conceito de Direito. Traduo de Antnio O. Sette-Cmara. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2009, p. 335).
A resposta de Hart que, ainda que seu livro no tenha estudado satisfatoriamente a prti
ca da argumentao em sede de deciso judicial, no justa a acusao de ter desconsid
erado a existncia de normas jurdicas no conclusivas, tal como os princpios. Normas
que, em maior ou menor grau, conflitem com outras no caso concreto podem depender da
articulao de padres jurdicos variveis, e isso no entra em conflito com as teses cen
trais do positivismo jurdico. (HART, Herbert. Ps-escrito. p. 339).

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que redigiu para o seu The Concept of Law. Justice for Hedgehogs certamente est
destinado a reavivar a discusso. O tema em questo a natureza da anlise
conceitual na teoria do direito.
Dworkin nega que Hart seja capaz de fazer jus essncia do conceito de direito
ao trat-lo como simples fato10. Nenhuma concepo de direito que parta de uma
perspectiva externa11, tal como a proposta de uma teoria descritiva de Hart, poderia
explicar de que forma as contendas sobre o que constitui o direito compem
exatamente o que esse mesmo direito. As teorias do direito como simples fato
falham, segundo o autor, pois no levam em conta o papel das consideraes morais
na argumentao jurdica e sustentam uma semntica criterial para significao
dos conceitos jurdicos, como o prprio conceito de direito.
Isso reflete na teoria do direito. Para Dworkin, no existe uma disciplina que
esteja fora da linguagem jurdica e que seja capaz de esclarecer o que o direito
para seus participantes12. Distinguir nveis de discurso valorativo e meramente
descritivo significado de um conceito e sua explicao fazer epistemologia
arquimediana. O direito assim como a justia, a liberdade, a democracia um
conceito interpretativo.
O direito no um simples fato social e qualquer concepo de interesse
jurdico e no meramente sociolgico ou histrico deve dar conta de seu
carter valorativo. Uma concepo meramente descritiva comete o erro de
confundir conceitos criteriais com conceitos interpretativos13. Conceitos polticos,
10 DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. 2. ed. Traduo de Jefferson L. Camargo. So
Paulo: Martins Fontes, 2007, pp. 10-15 e 30-38.
11
Por perspectiva externa, Dworkin refere-se a uma concepo de direito que no esteja en
gajada em disputas jurdicas doutrinrias. Portanto, ela externa em relao a problemas
localizados de sistemas jurdicos especficos.
12 DWORKIN, Ronad. Justice in Robes. Cambridge, EUA: Harvard U. Press, 2006, p. 140-141.
13 Dworkin chama de criteriais os conceitos sobre os quais possvel enunciar critrios de
correo para seu uso. Por exemplo, o conceito de solteiro s faz sentido para quem do
mina o conjunto de suas propriedades fundamentais. Diz-se que uma pessoa compartilha
o conceito de solteiro se ela for capaz de respeitar determinadas regras relativas ao seu
significado (no us-lo para designar homens casados ou vivos, por exemplo). possvel
que haja alguma divergncia sobre quais so tais regras (pode-se chamar um menino de
dois anos ou um padre de solteiro?), mas ela no reflete nada de significativo. Os critrios
so definidos espontaneamente em uma dada cultura (ou arbitrariamente, se o conceito for
um elemento de uma linguagem formalizada), portanto, o conceito no pode ser corrigido
por nada alm de seus prprios critrios. justamente isso que o distingue dos conceitos
interpretativos e dos de tipos naturais (aqueles que designam entidades que possuem uma
estrutura interna a ser descoberta pela cincia): no existe coisa alguma a ser descoberta
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tais como o de direito, tm um valor subjacente e esto orientados para cumprir


determinada finalidade. Teorizar sobre determinado valor atribuir-lhe um
significado, fornecer uma interpretao ao mesmo tempo do que este valor e
o que ele requer14. Esta a interpretao construtiva que Dworkin defende como
mtodo para o pensamento jurdico.
Dworkin defendeu em seu argumento do aguilho semntico que a anlise de
conceitos relacionados a prticas sociais no pode oferecer uma descrio neutra
de seu objeto. Olhando o histrico de sua prpria bibliografia, ele reconhece ter
apresentado uma concepo de direito falha em seus primeiros trabalhos. Na
poca, entendia que direito e moralidade so dois sistemas diferentes e que a
tarefa da teoria do direito medir o grau de imbricao entre eles15.
Desde ento, e tendo como marco a publicao de seu livro Laws Empire, o
conceito de direito passou a ser caracterizado por Dworkin como profundamente
conflitivo, tal como os conceitos polticos ou morais. O que os torna to
intrinsecamente contenciosos o fato de dependerem de uma atribuio
teleolgica, de valores que lhes do substncia16. O que Justice for Hedgehogs
tem de novo a oferecer para a compreenso da teoria do direito que, dada a
unidade dos valores, no h uma distino clara entre direito e moral. Ambos
so parte do mesmo tipo de atividade intelectual e distinguem-se somente pelo
propsito a que servem17.
Para Dworkin, o trabalho do terico do direito promover a anlise do conceito
de direito, ou seja, dizer qual seu significado elucidando seus componentes
fundamentais. O direito no tem uma estrutura profunda que possa ser descoberta
por uma investigao emprica. A divergncia dos profissionais do direito acerca
de suas proposies fundamentais indica que ele tambm no um conceito
meramente convencional; portanto, no h critrios de uso definidos que possam
ser esclarecidos pelo terico.

15
16
17

a seu respeito alm dos prprios critrios de uso e correo. Sobre as classes de conceitos
descritas por Dworkin, ver DWORKIN, Ronald. Justice for Hedgehogs. p. 158-170.
DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. pp. 57-58; DWORKIN, Ronald. Justice in
robes. p. 12.
DWORKIN, Ronald. Justice for Hedgehogs. pp. 404-405.
DWORKIN, Ronald. Justice in robes. p. 149.
DWORKIN, Ronald. Justice for Hedgehogs. p. 405.

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O que existem so diferentes concepes, que reconstroem a prtica do


direito atribuindo importncia a diferentes elementos tidos como essenciais.
Assim, a atribuio de sentido ao direito depende do valor que lhe atribudo
em cada diferente concepo. Dada a ideia de epistemologia integrada que
decorre do princpio da dicotomia fato/valor presente na filosofia moral de
Dworkin, a anlise de conceitos valorativos no diferente da justificao de
teorias substantivas.
Assim, no possvel propor uma teoria do direito neutra em relao a seu
objeto. O critrio que orienta o terico a privilegiar alguns elementos da prtica
em detrimento de outros valorativo e tem a mesma natureza do critrio que
leva o juiz a sustentar uma determinada concepo do direito vigente.

2 O modelo interpretativista de teoria do direito


Nos trabalhos de Dworkin, a ideia de interpretao tem um papel muito
maior que meramente o resgate do significado dos textos ou a reconstruo da
atividade judicial. Ela tambm a nica abordagem analtica18 que o conceito
de direito comporta. Para entender essa surpreendente afirmao, importante
levar em conta seus argumentos mais recentes no mbito da filosofia moral.
Desde Laws Empire, a teoria do direito de Dworkin ganha os contornos do que
veio a ser denominado interpretativismo o modelo segundo o qual o fato que
torna as proposies jurdicas verdadeiras ou falsas interpretativo. Desde ento,
18
Um aspecto fundamental no argumento de Dworkin que outras abordagens para o proble
ma do significado do adjetivo jurdico so possveis, e elas podem ser conduzidas segundo
os mais variados mtodos. O que ele sempre afirmou que a abordagem positivista para
a teoria do direito inadequada. Grande parte da teoria do direito positivista desenvolveuse como argumento conceitual, ou seja, como anlise do que est implicado na fala sobre
o direito, tanto em termos de atitudes proposicionais, quanto de fenmenos referencia
dos (LEITER, Brian. Naturalizing Jurisprudence: essays on American legal realism and
naturalism in legal philosophy. Nova Iorque, EUA: Oxford U. Press, 2007, pp. 123-124).
Segundo Dworkin, os positivistas jurdicos agem como se o contedo do conceito de direito
pudesse ser descrito mediante a enunciao de critrios definidos. Mas isso no pode ser
feito, pois integram seu contedo juzos valorativos, que so intrinsecamente disputados.
Isso no significa que outras disciplinas no possam adotar uma abordagem positivista.
Pode haver outros conceitos de direito diferentes do conceito doutrinal de direito que,
segundo Dworkin, aquele que objeto da teoria do direito (DWORKIN, Ronald. Justice
for Hedgehogs. p. 402).
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a fonte de normatividade do direito a sua justificao. Isto porque, desde que


comeou a abandonar a ideia dos dois sistemas, Dworkin pode oferecer como
alternativa identificao de fatos polticos as decises de autoridades uma
teoria da moralidade pblica como fonte de normatividade. Isso o mesmo que
dizer que um sistema de normas jurdicas s racionalmente aceitvel perante
um sujeito que o considera justificvel.
De fato, em grande parte de seu novo livro Dworkin dedica-se a esclarecer e
a defender aspectos especficos de sua teoria da moralidade, tais como a ideia
de conceitos interpretativos e de responsabilidade moral, que so indispensveis
para sua concepo de teoria do direito. Assim, ao ampliar o interpertativismo ao
nvel de uma teoria para discurso normativo em geral, Dworkin pode demonstrar
que sua concepo de direito decorre de uma teoria moral abrangente.
Desta forma, o conceito de direito tido como interpretativo, da mesma forma
que os conceitos morais e polticos. A verdade das proposies jurdicas especficas
determinada pelas proposies fundamentais do sistema jurdico19, eles so
parmetros seguros para identificao da soluo mais adequada ao direito em
cada caso. Todavia, por conta do carter interpretativo do direito, as proposies
fundamentais so profundamente contestadas. Os atributos essenciais da prtica
do direito esto sujeitos reconstruo operada pela atividade interpretativa20.
Apesar de reconhecer que determinados fatos polticos como decises
legislativas ou judiciais so consensualmente relevantes na identificao do
direito, o interpretativismo afirma que o que os torna juridicamente relevantes
o fato normativo de que essa a melhor configurao para o direito21. Casos
fceis e difceis, relativos a questes especficas ou a fundamentos do direito,
todos esto sujeitos a uma crtica moralmente engajada. Assim, toda proposio
jurdica deve ser coerente com uma teoria expressa ou meramente suposta que
19
Dworkin chama de fundamentais as proposies que indicam quais fatos constituem evi
dncia para as proposies jurdicas em geral. Por exemplo, o que torna verdadeira a
proposio de que proibido dirigir acima de acima de 90 Km/h na Califrnia o fato
de uma lei ter sido votada em um determinado momento ou, mais precisamente, que
houve uma srie de ritos conduzidos por pessoas intituladas legisladoras (O imprio
do direito, p. 7).
20 STAVROPOULOS, Nicos. Interpretivist Theories of Law. p. 10.
21 STAVROPOULOS, Nicos. Interpretivist Theories of Law. p. 14.

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potencialmente abranja a totalidade do direito; entendido como ordenamento


jurdico especfico ou como fenmeno genrico22.
Pode-se concluir que a teoria do direito est metodologicamente relacionada
filosofia moral23. Considerando que a interpretao s pode iniciar dentro de
gneros interpretativos amplamente aceitos24, a questo sobre quais so as
fronteiras entre a moral e o direito, dentro do modelo de Dworkin, no pode
fazer sentido. Assim, o problema dos limites entre moral e direito se eles
devem ou no ser postulados s pode ser resolvido da perspectiva de um dos
dois sistemas normativos, pelos usos de um dos dois gneros intepretativos25.
Portanto, qualquer resposta ser parcial e sujeita a objees de ordem moral.

3 A imbricao de valores nos fatos e o realismo


pragmtico de Hilary Putnam
Pode-se sintetizar o argumento da seguinte forma. Existe uma classe de
conceitos que tm contedo valorativo e servem para justificar prticas sociais;
eles so chamados de interpretativos. Como os valores so epistemologicamente
autnomos e o conhecimento a seu respeito independente de evidncias sobre
a realidade concreta, os conceitos interpretativos s podem ser compreendidos se
estiverem consistentemente articulados em uma teoria abrangente dos valores. O
direito uma prtica social cuja funo garantir o conjunto de direitos jurdicos
22 STAVROPOULOS, Nicos. Interpretivist Theories of Law. p. 12
23 O direito tem outras relaes com a moralidade para alm da teoria do direito. Uma teoria
da legislao deve dar conta de garantir que as normas jurdicas legisladas sejam justas em
alguma medida (DWORKIN, Ronald. Justice for Hedgehogs. p. 401). Outra dessas rela
es que uma teoria da deciso judicial pode adotar critrios morais para corrigir a legis
lao vigente, como nos casos de controle de constitucionalidade. Tais critrios incidiriam
sobre a validade de uma determinada norma. Ou seja, dentre as proposies fundamentais
do direito, pode haver aquelas mais prximas do que seria considerado tpicos julgamentos
morais juzos de equidade, por exemplo. Isso no problema para os positivistas inclu
sivos como Hart, os quais aceitam que determinados sistemas jurdicos tenham alguma
abertura para argumentos morais (HART, Herbert. Ps-escrito. p. 335). Presumivelmente,
tal abertura argumentativa para princpios morais tem reflexos para o problema mais abs
trato do que pode ser considerado jurdico. Aqui interessam esses reflexos mais abstratos,
relacionados natureza do conceito de direito e que separa Dworkin dos positivistas, mes
mo que inclusivos.
24 DWORKIN, Ronald. Justice for Hedgehogs. p. 134.
25 DWORKIN, Ronald. Justice for Hedgehogs. p. 402.
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(legal rights) a que cada cidado tem direito26. Quais so os direitos jurdicos de
cada um um problema de direito constitucional relacionado a qual o propsito
ou valor ao qual o direito deve servir. Consequentemente, o conceito de direito
interpretativo e no est sujeito a uma investigao moral e doutrinariamente
neutra. Logo, o positivismo jurdico no uma alternativa disponvel.
Para contrastar com as consideraes metodolgicas de Dworkin, este trabalho
recorre aos esforos do filsofo norte-americano Hilary Putnam27 no sentido de
derrubar a barreira que os epistemlogos levantaram entre noes fticas e noes
valorativas ou normativas. Durante quase trs sculos desde a publicao de A
Treatise of Human Nature, de David Hume aceitou-se que tal diferena refletia
uma ciso lgica insupervel e, mais do que isso, que a possibilidade de verdadeiro
conhecimento a ser obtido no lado valorativo deveria ser vista com ceticismo28.
Para Putnam, era fundamental combater a distino para garantir o estatuto
epistemolgico da tica, por exemplo. Dworkin parece ter tomado um caminho
oposto, visando obter o mesmo resultado. Por engenhosa que seja a sua teoria,
argumentar-se- no presente trabalho que Putnam tinha razo ao desconfiar da
dicotomia entre fato e valor e que a demarcao entre cincia e no cincia ou
entre cincia e interpretao, como quer Dworkin muito problemtica.
O grande problema que a categoria dos conceitos interpretativos mais
abrangente que Dworkin parece disposto a admitir. Por exemplo, o modelo
de realismo pragmtico de Putnam29 prev que mesmo as verdades mais
26 DWORKIN, Ronald. Justice for Hedgehogs. p. 406.
27 Hilary Putnam (1926-) um dos expoentes da filosofia analtica nos EUA. Com notvel
desenvoltura, foi capaz de debater em ramos bastante diversos do conhecimento. Fez con
tribuies sumamente relevantes para as reas da epistemologia, filosofia da linguagem e
tica. Juntamente com Richard Rorty e Willard Quine, tido como um dos principais her
deiros da tradio pragmatista norte-americana. Putnam foi discpulo de dois importantes
representantes do positivismo lgico nos EUA ambos alemes que migraram para os
EUA com a ascenso do nazismo Hans Reichenbach e Rudolph Carnap. Apesar disso, ele
demonstrou consternao ao longo de sua carreira com a insistncia desses autores em
distinguir fato e conveno esta crtica j havia sido sistematicamente feita por Quine,
tambm professor de Putnam e fato e valor. (CF. PUTNAM, Hilary. O Colapso da Verdade
e Outros Ensaios. Traduo de Pablo R. Mariconda e Sylvia G. Garcia. Aparecida: Idias &
Letras, 2008. pp. 179-180).
28 PUTNAM, Hilary. O Colapso da Verdade e Outros Ensaios. p. 28.
29 Putnam afirma que diversos problemas de ordem conceitual que habitam as discusses nas
cincias naturais e na matemtica sobre a natureza dos nmeros, por exemplo refletem
um fenmeno cultural que pode ser chamado de relatividade conceitual, pelo qual deter

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fundamentais podem ser disputadas tais como as verdades morais de Dworkin.


Relatividade conceitual a situao em que um dado esquema conceitual pode
determinar afirmaes rigorosamente opostas a outro esquema alternativo, sem
que eles de fato estejam em contraposio no sentido em que no possvel
decidir de forma neutra, no engajada, qual delas a mais adequada30.
Assim, como no uma questo de fato uma dada interpretao ser verdadeira,
ela tambm reflete um tipo de divergncia significativa, tal como os conceitos
interpretativos de Dworkin. Este autor entende que a divergncia entre duas pessoas
sobre o que certo ou errado s pode ser indcio de relativismo a posio segundo
a qual no h verdade objetiva segundo a avaliao de uma terceira pessoa, uma
intrprete do conflito apta a oferecer as suas prprias concluses morais31. No
fundo, o que verdadeiro ou falso s pode ser compreendido no mbito de uma
determinada teoria; isso exatamente o que o realismo de Putnam apresenta32.
Se esse for mesmo o caso, ento toda a descrio est sujeita a noes
fundamentais cuja atribuio de significado funcione como os conceitos
interpretativos de Dworkin. Ou seja, modelos descritivos tambm esto fundados
em divergncias que no podem ser resolvidas como questes de fato33, sem
que se precise supor que essas divergncias tenham qualquer implicao tica
ou moral. Isso significa que diferentes formas de descrever a realidade podem
coexistir, ainda que sejam mutuamente incompatveis, pelo simples fato de que
os esquemas conceituais disponveis no so suficientemente completos ao
ponto de a ambiguidade estar completamente excluda34.
De volta s divergncias conceituais no direito, o problema da natureza do
direito pode ser abordado como uma construo doutrinria, interna ao discurso

30
31
32
33
34

minados objetos abstratos, que dos quais determinados modelos tericos so fundados,
podem ou no existir, dependendo do esquema conceitual adotado (Cf. PUTNAM, Hilary.
Ethics Without Ontology. Cambridge, EUA: Harvard University Press, 2004. pp. 39-40).
Para Putnam, a teoria segundo a qual se pode adotar uma posio ou outra, dependendo
do propsito em questo, o que se chama realismo interno (Ethics Without Ontology.
p. 35), ou ainda, realismo pragmtico (Ethics Without Ontology. p. 17).
PUTNAM, Hilary. The Many Faces of Realism: the Paul Carus lectures. Lasalle, EUA: Open
Court, 1987, p. 19.
DWORKIN, Ronald. Justice for Hedgehogs. p. 121.
PUTNAM, Hilary. Realism with a Human Face. p. 96.
PUTNAM, Hilary. Ethics Without Ontology. p. 47.
PUTNAM, Hilary. Ethics Without Ontology. p.43.

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jurdico, mas pode tambm ser visto de um ponto de vista terico. O primeiro
caso, que pode ser denominado conceito normativo de direito35, o adequado
para se formular uma justificao para determinada concepo de direito.
Isso porque, da perspectiva interna de um participante e em um ordenamento
jurdico que no seja simplesmente um sistema de regras, o que define a
obrigatoriedade de uma norma36 o que distingue uma norma aceitvel de uma
norma errada37 uma teoria abrangente que d conta dos propsitos a que
servem o direito. No fundo, uma teoria do direito que seja um caso especial de
uma teoria da moralidade pblica38. A melhor forma de se buscar uma soluo
para o problema no dada criterialmente pelo prprio conceito.
O que o interpretativista pode almejar oferecer uma concepo de direito que
seja adequada forma como os participantes, no mbito de seus ordenamentos
jurdicos especficos, encaram o discurso jurdico. Essa abordagem semelhante ao
positivismo no sentido em que tenta explicar39 como opera o discurso do direito,
ainda que interpretativamente, apontando elementos que esto subjacentes40.
Dworkin falha em sua caracterizao da funo do terico. Ele sustenta que
o direito dotado de um propsito e s se pode entend-lo a partir de uma
caracterizao favorvel das prticas jurdicas luz desse propsito. Essa uma
tarefa moralmente engajada, pois preciso justificar o direito enunciando sua
finalidade. O que Dworkin no pode esperar que todo o terico do direito
concorde, sem mais, com esse conceito normativo de direito; o seu no
necessariamente o conceito de direito41.
Dworkin prope uma releitura interpretativista do positivismo jurdico,
denominado convencionalismo ou, em Justice for Hedgehogs, imagem dos dois
LEITER, Brian. Naturalizing Jurisprudence. p. 165.
DWORKIN, Ronald. Justice for Hedgehogs. p. 408.
DWORKIN, Ronald. Justice for Hedgehogs. pp. 410-411.
SOLUM, Lawrence, The Unity of Interpretation. Boston University Law Review, v. 90, n.
2, pp. 551-578, abr. 2010. p. 557.
39 Esta palavra est entre aspas para no haver confuso com o sentido que Dworkin atribui.
Como j foi dito, para ele, explicao algo que no cabe no mbito de uma teoria norma
tiva. No sentido em que est colocado aqui, nada impede que o interpretativismo seja uma
explicao ou abranja uma funo explicativa do fenmeno jurdico.
40 LEITER, Brian. Naturalizing Jurisprudence. p. 140.
41 LEITER, Brian. Naturalizing Jurisprudence. p. 166.
35
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38

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sistemas (two-systems picture)42. Ela decorreria de uma interpretao do direito


no qual nenhuma considerao moral deve admitida43. Este modelo refletiria
as posies mais substanciais do positivismo jurdico sem suas premissas
metodolgicas. Essa releitura interpretativa da compreenso que o positivismo
tem do direito no contribui para seu argumento terico, porque supe que
algum que pense um direito livre de argumentos morais ainda esteja vinculado
a uma abordagem interpretativa.
Assim, considerando o fato de o conceito de direito no impor uma abordagem
interpretativa, pode-se aceitar que a sua compreenso se d de duas formas
diferentes. Se a teoria do direito for entendida como cincia, em vez de como
filosofia do direito (jurisprudence), ela cria um nvel intermedirio entre a concepo
de anlise conceitual proposta por Dworkin e as cincias que se colocam de uma
perspectiva completamente externa, de observador.
Essa distino estranha ao pensamento de Dworkin. Nesse segundo sentido,
teoria do direito deve indicar um modelo terico intermedirio entre uma teoria
normativa e uma cincia puramente emprica44. Ela dedica-se a enunciar padres
de comportamento mais ou menos seguros para a identificao da prtica do
direito45/46.
Diferentemente das teorias normativas, tais como o interpretativismo, essa
cincia do direito no se posiciona quanto a melhor soluo para os problemas
jurdicos ela neutra e no depende de caractersticas prprias de sistemas
jurdicos especficos ela geral. E ela prope uma descrio de como indivduos
submetidos ao controle regulatrio de um conjunto de normas, em oposio s
42 DWORKIN, Ronald. Justice for Hedgehogs. p. 402.
43 DWORKIN, Ronald. Justice for Hedgehogs. p. 409.
44 PERRY, Stephen. Harts Methodological Positivism. In. COLEMAN, Jules (ed.) Harts Postscript: essays on the Postscript to the Concept of Law. Nova Iorque, EUA: Oxford U. Press,
2001. pp. 325-326.
45 HART, Herbert. Ps-escrito. p. 325.
46 O quanto de segurana que uma tal teoria pode pretender um aspecto importante do
argumento de Dworkin contra o carter cientfico da teoria do direito. Sua objeo prin
cipalmente tal como foi formulada em Laws Empire (DWORKIN, Ronald. Imprio do Direito. pp. 19-38) que a natureza do conceito de direito tal que no h padres pu
blicamente compartilhados a serem enunciados. Para Hart, existe espao na teoria para os
princpios que orientam a tomada de deciso e a incerteza que eles ensejam na descrio
de critrios pblicos na incerteza marginal que denominou de penumbra (Cf. HART, Her
bert. Ps-escrito. p. 325).
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cincias empricas que forneceriam explicaes que excluiriam estados mentais


e atitudes dos participantes47.
claro que Dworkin rejeita essa instncia intermediria. Para ele, uma teoria
que pretenda levar em considerao o aspecto normativo de uma prtica social
deve faz-lo, ela mesma, por meio de compromissos normativos. Isso ocorre pelo
fato de os valores estarem vinculados a uma epistemologia integrada, que os une
em uma mesma teoria abrangente48, e pelo carter interpretativo dos conceitos
de valor, que impe os parmetros do prprio gnero interpretativo49.

4 Valores epistmicos como exemplo da imbricao


Um ponto fundamental, mas pouco explorado, diz respeito concepo de
valor de Dworkin. Ele afirma a tese da unidade, pelo menos, dos valores ticos e
morais50. Consequentemente, um dos critrios de verdade no domnio dos juzos
de valor a coerncia com o conjunto de juzos morais e ticos que um sujeito
sustenta com convico. O problema que existem tambm valores epistmicos,
que regulam a produo de qualquer forma de conhecimento. Dworkin no
afirma se a tese da unidade dos valores abrange os valores epistmicos.
Na verdade, ele dedica muito pouca ateno ao problema, afirmando que
ele exagerado51 e que ele no afeta o problema da justificao da prtica
da cincia52. As colocaes de Dworkin a respeito denotam uma excessiva
simplificao e desmerecimento da importncia dos aspectos no descritivos da
cincia, tais como os relacionados construo de modelos analgicos ou ideais,
a disputa entre paradigmas em momentos de cincia revolucionria, a definio
dos conceitos fundamentais de uma teoria, entre outros.
O exemplo dos valores epistmicos tem a dupla funo de crtica da ideia de
que existe algo com um mtodo de investigao que seja imune aos juzos de
valor e como um argumento pela objetividade de disciplinas como a moral. A
47
48
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51
52

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PERRY, Stephen. Harts Methodological Positivism. pp. 325-326 e 328.


DWORKIN, Ronald. Justice for Hedgehogs. p. 101.
DWORKIN, Ronald. Justice for Hedgehogs. pp. 124-125.
DWORKIN, Ronald. Justice for Hedgehogs. p. 1.
DWORKIN, Ronald. Justice for Hedgehogs. p. 430, nota 6.
DWORKIN, Ronald. Justice for Hedgehogs. p. 453, nota 48.

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questo que a distino entre a cincia dos fatos brutos e a interpretao da moral
no leva em conta que a natureza dos chamados valores epistmicos aqueles que
auxiliam a obteno de teorias verdadeiras a mesma dos valores morais.
Isso significa que, muitas vezes, os modelos cientficos precisam recorrer
mesma justificao autorreferente dos conceitos ticos espessos53; assim como a
ideia de cruel s pode ser explicada com termos semelhantes, o mesmo vale para
o conceito de confirmao. A fora normativa das prticas que integram o mtodo
cientfico s compreensvel da perspectiva do agente e pressupe uma noo de
racionalidade como fato que implica um dever (ought-implying fact)54.
A distino entre cincia e interpretao no se sustenta, primeiramente,
porque grandes partes da atividade cientfica, principalmente na poca em
que um paradigma substitudo por outro, so orientadas pela definio de
propsitos. Em segundo lugar, a prpria atividade interpretativa implica, assim
como na cincia, na fixao deferencial do significado de seus conceitos.
Nos perodos de substituio de paradigmas, momento da chama cincia
revolucionria, antes que qualquer das novas teorias disposio possa
ser confirmada, os julgamentos tericos so feitos segundo os critrios de
simplicidade, consilincia e conservadorismo.
Ou seja, as antecipaes de um possvel novo paradigma dependem de um tipo
especial de juzo de valor, um juzo sobre valores epistmicos. Putnam menciona o exemplo
ilustrativo da teoria einsteiniana da gravitao que foi incorporada pela comunidade
cientfica cinquenta anos antes da desconfirmao da alternativa disponvel55. O exemplo
indica que a separao entre juzos de fato e juzos de valor no to funcional assim.

5 Dois conceitos de direito


Dworkin sustenta que as teses da dicotomia entre fato e valor e da unidade
dos valores tm implicaes metodolgicas, sem aceitar que possa haver
53
So chamados de espessos os conceitos ticos que tm, tambm, uma forte carga descri
tiva. Um exemplo o conceito de crueldade.
54 PUTNAM, Hilary. Pragmatism and Moral Objectivity. In: _____. Words and Life. Cam
bridge, EUA: Harvard U. Press, 1994. p. 168.
55 PUTNAM, Hilary. Realism with a Human Face. p. 138.
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compatibilidade entre o carter valorativo do objeto e a neutralidade moral do


modelo explicativo.
Toda a delimitao de um campo de estudo implica alguma forma de valorao,
mas isso no significa que a teoria adequada tenha que ser ela mesma valorativa.
O julgamento feito pelo terico dos elementos importantes e significativos de
uma prtica social tem algum carter valorativo, que no significa que seja
necessariamente um exemplo de julgamento moral. O que Dworkin entende por
reflexos morais da teoria do direito, derivados de um argumento do holismo dos
valores, deve ser entendido como o tipo de atividade interpretativa comum a
qualquer forma de descrio.
Pode-se ir alm afirmando que esse ser o caso ainda que a prtica social
em questo seja reconhecida por seus participantes como uma atividade
moralmente engajada56. Em se tratando de anlise conceitual, o que define a
postura mais adequada ao investigador a natureza do seu objeto, que um
determinado conceito. Para isso, importa pouco se tal conceito remete ou no
a uma atividade reflexiva.
O que interessa so os atributos do prprio conceito, por exemplo, o que
tido como seu sinnimo, quais so suas instncias paradigmticas e a que
propsito ele serve nos contextos em que eles so utilizados57. Um conceito ser
ele prprio valorativo e sujeito a consideraes de ordem moral se cumprir a
funo de justificar uma determinada atividade.
O conceito de liberdade, por exemplo, cumpre a funo de designar algo
de essencialmente bom segundo parmetros a serem estabelecidos. Ao mesmo
tempo em que correto dizer que gozar de liberdade em geral algo valioso,
pode-se dizer que no existe critrio consensual para definir exatamente o que
significa gozar de liberdade. Mtodos como levantamento estatstico de seus
usos comuns dificilmente poderiam ajudar a clarear seu significado.
56 LEITER, Brian. Naturalizing Jurisprudence. pp. 165-168.
57 Leiter vale-se de uma analogia da teoria do direito como o que poderia ser chamado de
teoria da cidade. Ele demonstra que, assim como para o conceito de cidade, a anlise do
conceito de direito demanda determinados compromissos metodolgicos que dizem respei
to no ao seu objeto, mas aos seus atributos. Por exemplo, ambos os conceitos permitem
uma indicao estatstica de seus usos mais comuns (LEITER, Brian. Naturalizing Jurisprudence. pp. 168-170).

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Foi dito que a questo metodolgica contra o positivismo est no carter


interpretativo da noo de direito. A possibilidade de uma teoria neutra do direito
baseia-se no fato de que a anlise de um conceito significa a sua explicao. O
que se espera de algum que tenha compreendido um determinado conceito
que ele seja capaz de explicar suas caractersticas principais58. verdade que,
para determinar quais so as caractersticas que realmente importam para a
compreenso de um conceito, alguma forma de avaliao indispensvel59. Mas
o juzo de valor pertinente aqui no o mesmo a que Dworkin se refere.
Para Brian Leiter, o conceito normativo de direito pode ser aceito se for
demonstrado ser a melhor explicao do conceito que efetivamente compartilhado
por uma dada comunidade60. Nesse caso, a comunidade que interessa a de
tericos do direito61. Os nicos aspectos normativos envolvidos na explicao
do conceito a determinao de quais so os seus elementos caractersticos e
quais so acidentais. Esse tipo de normatividade comum a toda investigao
cientfica, significa a exigncia de respeito aos valores epistmicos62.
Toda a investigao exige alguma escolha acerca de como sistematizar os
dados disponveis; determinados casos, em especial os casos limtrofes, exigem
uma ponderao63. No h razes para se pensar que o carter interpretativo ou
discursivo de determinada prtica interfira nas decises metodolgicas necessrias
58
RAZ, Joseph. Two Views of the Nature of the Theory of Law: a partial comparison. In: COLE
MAN, Jules (ed.) Harts Postscript: essays on the Postscript to the Concept of Law. Nova
Iorque, EUA: Oxford U. Press, 2001, p. 8.
59 LEITER, Brian. Naturalizing Jurisprudence. p. 167.
60 LEITER, Brian. Naturalizing Jurisprudence. p. 166.
61
Esse outro ponto delicado. A quem pertence o conceito de direito? Para Dworkin, o con
ceito de direito moralizado porque os profissionais do direito o tratam assim. nisso que
ele fundamenta seu argumento do aguilho semntico em Laws Empire (DWORKIN, Ro
nald. Imprio do Direito, pp. 19 e ss). Porm, quando ele se refere ao problema do direito
injusto, fica claro que os juzes frequentemente confundem-se, tratando-o como se fosse
direito vlido, mas imoral (DWORKIN, Ronald. Justice for Hedgehogs, pp. 410-412).
Dworkin pode dizer que os juzes usam o conceito de direito como um conceito interpreta
tivo, mas no pode dizer que eles so conscientes disso; s ele prprio e os interpretativis
tas o so. Assim, s os tericos do direito conhecem o conceito de direito entendem-no
suficientemente bem para corrigir seu uso; os juristas no passam de usurios leigos.
62 LEITER, Brian. Naturalizing Jurisprudence. p. 168.
63 O exemplo de Leiter do conceito de cidade ilustrativo. No h na prtica de se morar em
cidades a normatividade que Dworkin identifica no direito, dada a sua proximidade com a
moral. Ainda assim, determinar quais so os critrios para se identificar uma cidade pode
ser bastante disputado e defini-los pode exigir julgamentos prticos (LEITER, Brian. Naturalizing Jurisprudence. pp. 168-169).
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para todo projeto investigativo64. Valores como simplicidade e coerncia, no


contexto da epistemologia, so propriedades que cada teoria pode ou no possuir65.
Assim, importante distinguir os valores adequados para decidir qual a melhor
proposio jurdica daqueles que indicam qual a melhor concepo de direito.
Como Dworkin adota um procedimento para a obteno de significado
para termos valorativos, ele deve aceitar que isso valha tambm para os valores
epistmicos. Na teoria do direito, isso significa dizer que no existe um padro
para a formulao de modelos tericos.
Uma teoria que no adote a perspectiva interna do participante no pode ser
rejeitada de plano, somente pode ser suplantada por outra epistemologicamente
melhor em outras palavras, aquela que est mais de acordo com a melhor
interpretao da prtica da teoria do direito. Um positivismo inclusivo inicia com
a vantagem de oferecer uma concepo de direito que explica uma quantidade
maior de situaes, pois no est vinculada a um ordenamento jurdico especfico,
de forma mais simples66.
Leiter entende que o interpretativismo deve competir de igual para igual
com as teorias positivistas. Para ele, a concepo de direito de Dworkin est
em franca desvantagem, justamente devido ao seu carter local. O mtodo
interpretativo uma escolha terica baseada nas caractersticas de um sistema
jurdico especfico, o dos EUA.
64 Leiter menciona um exemplo apresentado por Julie Dickson, no qual um sujeito agnstico
narra uma missa catlica. Ele precisa entender o que o ritual representa para os partici
pantes. Para isso, ele deve ser capaz de julgar quais so seus elementos mais importantes,
deve ter uma teoria sobre como uma boa missa deve ser celebrada. O sucesso de sua em
preitada no tem relao com a sua religiosidade, ou falta dela (LEITER, Brian. Naturalizing Jurisprudence. p. 174).
65 PUTNAM, Hilary. Ethics Without Ontology. p. 69.
66
No a mesma coisa falar em elementos caractersticos de um conceito e falar em fenme
nos abrangidos por uma teoria. Essa diferena sutil e no ser estudada aqui, mas bem
claro que, da perspectiva de Dworkin, anlise conceitual e teoria do direito se confundem
na ideia de interpretao da prtica jurdica. Para Leiter, a diferena entre o significado (um
conceito) e a melhor teoria disponvel para explicar um dado objeto so coisas diferentes. O
que est sendo apresentada aqui a ideia de que deve haver uma melhor explicao para
o conceito de direito. Leiter argumenta tambm que possvel substituir a concepo de
moralidade apresentada por Dworkin como viso ordinria por uma teoria cientfica. Neste
caso, no h descrio do sentido de um conceito, mas de um fenmeno social e psicolgi
co. Para uma discusso acerca das dificuldades do naturalismo moral. Cf. CABALLERO LOIS,
Cecilia; ALMEIDA, Danilo. A Polmica de Posner contra a Filosofia Moral: entre o realismo e
o naturalismo. Jurispoiesis, Rio de Janeiro, a. 13, n. 13, p.1-2, 2011.

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Assim, um defeito importante desta teoria que ela demasiadamente


paroquial; ele pode ser uma boa concepo do direito norte-americano, mas
falha como tentativa de uma concepo geral do conceito de direito67. Deve
ser possvel formular uma concepo universal do direito, que, por no assumir
a perspectiva interna que Dworkin adota, fixa seu significado por meio de um
procedimento no interpretativo.
Segundo Leiter, Dworkin escreve como se o seu fosse o conceito de direito,
mas a verdadeira questo, o que ele, Dworkin, deveria estar se esforando em
sustentar, se o conceito de direito o nosso conceito. Mas isso no retrata
adequadamente a natureza da abordagem de Dworkin. Se este autor diz, nas
palavras de Leiter, que o direito a justificao da coero estatal68 e que, portanto,
a teoria do direito a interpretao teleolgica do corpo de prticas jurdicas;
se assim que ele retrata o procedimento do terico do direito, ento ele no
precisa levar em conta aquilo que aceito como o nosso conceito de direito.
Dworkin pode sustentar que no preciso haver um entendimento sobre os
critrios de identificao do direito para que se possa conhecer seu propsito. O
fato de no haver tais critrios compartilhados irrelevante para a funo do terico
do direito em sua concepo. De fato, ele sustenta que o pensamento jurdico
demanda uma compreenso (understanting) das prticas jurdicas seu sentido
dentro da teia de valores que compe a moralidade pblica e no explicaes69.
A caracterizao que Leiter faz da disputa inadequada porque considera
haver uma convergncia de objetivos entre positivistas e interpretativistas.
Como Dworkin deixa claro em seu ltimo livro, seu conceito normativo de direito
no pode ser entendido fora de uma teoria moral. Talvez Dworkin devesse ser
interpretado como se dissesse que uma explicao neutra inadequada no por
ignorar a natureza ou o conceito que efetivamente compartilhado, mas por
rejeitar uma noo que deveria ser compartilhada, no sentido de ser mandatria
do ponto de vista de sua doutrina moral70.
67 LEITER, Brian. Naturalizing Jurisprudence. p. 134.
68 LEITER, Brian. Naturalizing Jurisprudence. p. 165
69 DWORKIN, Ronald. Justice for Hedgehogs. p. 152.
70
No que no haja diferena entre o que o direito e o que ele deveria ser. Significa ape
nas que descobrir quais so as demandas atuais do direito redunda em propor uma justifi
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Seria como dizer que os juzes que afirmassem que o direito pode ser ao
mesmo tempo vlido e injusto estariam cometendo uma iniquidade. Talvez,
para Dworkin, seja moralmente reprovvel sustentar que o direito no tem um
propsito, que ele no passa de mero instrumento do poder poltico. Se for esse
mesmo o caso, talvez seja melhor largar o moralismo e tentar a sorte com uma
abordagem mais realista e pessimista.
O dilogo entre as duas empreitadas, a do interpretativista e a do juspositivista,
parece estar truncado. Cada um deles parece partir de lugares diferentes demais
para que possa haver qualquer entendimento. Hart, em seu ps-escrito, parece ter
entendido precisamente este ponto. Ele se mostra perplexo com a sugesto de que
seu projeto e o de Dworkin, to diferentes entre si, possam estar em conflito71.
De fato, talvez no estejam. Essa aparente contradio duas concepes que se
negam mutuamente, mas no esto em conflito se parece com os exemplos de
relatividade conceitual de Putnam. Como nesses casos, o dilema est na ambiguidade
interpretativa de noes mais fundamentais que o que est sendo discutido.
Dworkin afirma que impossvel delimitar a fronteira e as relaes entre direito
e moral um dos maiores problemas da filosofia do direito sem assumir de incio
a resposta. Ou a questo abordada desde um ponto de vista jurdico, de uma
teoria das fontes do direito que j deve adotar uma abordagem moralmente
neutra, descritiva, da identificao e leitura dos textos jurdicos ou de uma
perspectiva moral, recorrendo a uma justificao para a separao o que no
passa de uma justificao das prprias instituies jurdicas72.
O positivista responderia que ele opera em outro nvel, que tenta descrever
como os participantes percebem a relao entre direito e moral. Isso no nem
jurdico, nem moral, mas conceitual.
S resta a Dworkin recorrer a sua taxionomia dos conceitos73, que no passa
de uma consequncia direta da pressuposio de que juzos de fato so de uma
cao do uso da fora pblica em face da histria institucional (DWORKIN, Ronald. Justice
for Hedgehogs, pp. 407-408).
71 HART, Herbert. Ps-escrito. p. 311.
72 DWORKIN, Ronald. Justice for Hedgehogs. p. 403.
73 DWORKIN, Ronald. Justice for Hedgehogs. p. 404.

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natureza diferente dos juzos de valor. Pode-se concluir dizendo que, ainda que
o conceito de direito possa ser normativo, no significa que ele deva s-lo, da
mesma forma que os tericos do direito devem interpretar os argumentos uns
dos outros segundo o princpio da caridade.

Consideraes finais
O trabalho iniciou-se com a hiptese de que a noo de conceitos interpretativos
defendida na obra de Dworkin no sustenta a sua concluso sobre a incoerncia
do positivismo jurdico. Verificou-se que os juzos de valor permeiam todo tipo de
investigao intelectual. Em especial, que ainda possvel justificar o positivismo,
como tal, e no interpretado como convencionalismo, interpretativamente.
Dworkin falha, por exemplo, ao no justificar sua teoria dos conceitos do ponto
de vista de seus mritos epistmicos.
Por isso, ele no pode concluir que a melhor abordagem para conceitos
interpretativos, ou para qualquer conceito, uma que separe entre
investigaes descritivas e valorativas. Uma abordagem integrada como a que
o autor prope deve ser justificada em termos de seus mritos epistmicos,
no apenas morais ou polticos.
Alm disso, Dworkin no explica como deve ser uma teoria sobre conceitos
criteriais mais complexos. Portanto, ele no est em posio de rejeitar a possibilidade
de uma teoria positivista do direito. A melhor interpretao do conceito de direito
pode indicar que ele, na verdade, entendido como criterial.
Por isso, conclui-se aqui que o positivismo jurdico permanece como alternativa
metodolgica, pelo menos para um possvel conceito de direito que no tenha
algum sentido valorativo.

Referncias
CABALLERO LOIS, Cecilia; ALMEIDA, Danilo. A Polmica de Posner contra a Filosofia Moral:
entre o realismo e o naturalismo. Jurispoiesis, Revista do Curso de Direito da Universidade
Estcio de S, Rio de Janeiro, a. 13, n. 13, p.1-2, 2011.
Revista Novos Estudos Jurdicos - Eletrnica, Vol. 19 - n. 1 - jan-abr 2014

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DWORKIN, Ronad. Justice in Robes. Cambridge, EUA: Harvard U. Press, 2006.


_____. O Imprio do Direito. 2. ed. Traduo de Jefferson L. Camargo. So Paulo: Martins
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