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RESUMEN:
El objetivo del presente trabajo es analizar el Convenio entre la Repblica del Per y la
Repblica Federal de Alemania sobre Promocin y Proteccin Recproca de Inversiones
suscrita el 30 de enero de 1995. Asimismo, desarrollaremos los derechos y obligaciones
del inversor y del estado receptor, as como las formas de resolucin de controversias.
Para ello, partiremos del contexto bajo el cual se suscribi dicho acuerdo,
posteriormente analizaremos cada artculo establecido en el Convenio para finalmente
brindar una perspectiva desde el campo del Derecho.
ABSTRACT:
The aim of this paper is to analyze the Convention between the Republic of Peru and the
Federal Republic of Germany concerning the Encouragement and Reciprocal Protection
of Investments signed on 30 January 1995. In addition to this, we will develop the rights
and duties of the investor and the host state and forms of dispute resolution. To do this,
we will starts to the context in which the agreement was signed, then analyze each
article of the Convention established to finally provide a perspective from the field of
law.
GARRIGA SUAU, Georgina, Los Tratados Bilaterales de Inversin (BITS), pg. 280. En: Derecho
Internacional Econmico y de las Inversiones Internacionales, Editorial Mario Castillo Freyre, Primera
Edicin, 2009, Lima, Per.
2
COMEUAX, Paul E., KINSELLA, N. Stephan, Treaty provisions regarding the protection of investment. En:
Protecting foreign investment under international law, 1996, p. 99 a 125. Citado por: ARSEN, Patricia B.
R., Tratados bilaterales de inversin: Su significado y efectos, Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina,
2003, pg. 1.
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aos anteriores nuestro pas sufri atentados terroristas que conllevaron a la huida de
capital humano nacional y, claro est, el alejamiento de grandes empresas extranjeras.
En efecto, la prensa alemana adems de reconocer el Convenio suscrito, destac
las posibilidades de inversin en tierras americanas y, en especial, en nuestro pas,
siendo las principales planas de noticias acerca de la derrota de Sendero Luminoso y el
Movimiento Revolucionario Tpac Amaru (MRTA), las que fueron resaltadas como
condicin indispensable para materializar la inversin alemana en el Per4.
Cabe sealar que producto de dicha inversin, el nuevo contexto que se nos
presentaba y las nuevas relaciones de Per con otros pases, se logr que a finales del
ao 2011, la deuda pblica externa de mediano y largo plazo del Per con Alemania
disminuya a 451,416 millones de dlares americanos5.
En ese contexto, los tratados que se concertaron para la proteccin y promocin a
travs de los Tratados Bilaterales de Inversin han desarrollado los conceptos, los
principios y las reglas esenciales en materia de inversin extranjera6, siendo un distintivo
respecto a otros tratados su referencia exclusiva a la inversin.
Al respecto, se aprecia que nuestro pas se encontraba bajo el gobierno consecutivo de Alberto
Fujimori, quien logr nuevamente la Presidencia del Per, con mayora en el congreso. Durante los dos
perodos de gobierno de Alberto Fujimori, se dio una relacin disfuncional entre lo poltico y lo ilcito,
puesto que por medio de una apariencia de legalidad control los poderes del Estado, emitindose
paquetes de Decretos de Urgencia y Decretos Legislativos.
4
La huella de Sangre de Sendero Luminoso va desapareciendo de ao en ao, publicado en el diario
Frankfurt Allgemeine Zeitung, el 17 de junio de 1995. Citado por NOVAK TALAVERA, Fabin, Las
relaciones entre el Per y Alemania, 1828-2003- Serie Poltica Exterior Peruana, Editorial Pontificia
Universidad Catlica del Per, Primera Edicin, Lima, Per, 2004, pg.225.
5
NOVAK TALAVERA, Fabin, Las relaciones entre el Per y Alemania, 1828-2003: Serie Poltica Exterior
Peruana, pg. 228.
6
NACIONES UNIDAS, Las Inversiones Extranjeras directas y el desarrollo en una Economa Internacional
en vas de Mundializacin, Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo, realizado
por la Junta de Comercio y Desarrollo 43 perodo de sesiones, Ginebra, 7 de octubre de 1996, Tema 2
del programa provisional, pg. 6 y ss. En: http://unctad.org/es/Docs/tb43d5.sp.pdf
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sentido del artculo 3, las medidas que se tomen por razones de seguridad y orden pblico, sanidad
pblica o moralidad.
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Al respecto, tenemos que ello se armoniza con lo estipulado en el artculo 70 de la Constitucin
Poltica del Per de 1993, la cual reconoce que el derecho de propiedad es inviolable y precisa que a
nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad
pblica.
12
Artculo 4:
()
(4) La legalidad de la expropiacin, nacionalizacin o medida equivalente, el monto de la indemnizacin y
cualquier otra cuestin relacionada podrn ser revisadas en un procedimiento judicial ordinario.
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Por su parte, el artculo 8 refiere a una norma de aplicacin de la ley (en este
caso, el Convenio) en el tiempo, puesto que establece que se aplicar el Convenio a
aquellos asuntos dirigidos despus de su entrada en vigor relacionados con inversiones,
y las efectuadas por los nacionales o sociedades de Una Parte Contratante en el territorio
de la Otra Parte Contratante de acuerdo a sus leyes y reglamentaciones, antes de la
entrada en vigor del convenio.
En base a los artculos antes analizados, podemos concluir que los Derechos del
inversionista estn basados en los principios de seguridad jurdica y el trato justo y
equitativo, este ltimo se refleja al ingresar el inversionista al estado de la parte
signataria sin trabas burocrticas u otros procedimientos mayores a los establecidos en
las leyes y reglamentos aplicables para los inversionistas nacionales.
Se refleja tambin un trato justo y equitativo, al no recibir un trato menos
favorable en cuanto a la adquisicin de materias primas y auxiliares, energa y
combustibles, as como medios de produccin y explotacin de toda clase, venta de
productos en el interior del pas y en el extranjero.
Asimismo, se plasma por medio del pago de indemnizacin por expropiaciones
realizadas por causa de necesidad pblica, as como su correspondiente revisin
mediante procedimiento judicial ordinario y, por otro lado, la igualdad de pago por
prdidas de inversiones por efecto de guerra u otro conflicto armado, revolucin o
estado de emergencia nacional, estado de sitio o insurreccin.
De esta manera, las obligaciones del Estado receptor (parte contratante) de la
inversin sern aquellas que permitan la realizacin de estos derechos basndose en la
proteccin y seguridad jurdica del inversionista en su territorio.
Como podemos apreciar, la principal razn de existencia de los tratados
bilaterales de inversin es la proteccin de los inversores nacionales de uno de los pases
signatarios respecto a las inversores en el territorio del otro pas signatario, por lo que
ante cualquier transgresin a lo establecido entre ambas partes, conllevar que la
16
Al respecto, debemos remitirnos a SACERDOTI, Giorgio, Bilateral treaties and multilateral instruments
on investment protection, Recueil des Cours. Tomo 269, 1997, pp. 298-302. Citado por: GARRIGA SUAU,
Georgina, Los Tratados Bilaterales de Inversin (BITS), pg. 321.
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Respecto al segundo caso, tenemos que las controversias debern ser dirimidas
entre las partes en controversia, caso contrario, en el periodo de seis meses desde que se
haya promovido la controversia, se deber acudir a un tribunal competente de la parte
contratante en cuyo territorio se realiz la inversin.
As, la resolucin de disputas entre los inversores y el Estado receptor se podr
realizar a travs de un arbitraje internacional a peticin de una de las partes en
controversia, cuando no exista una decisin sobre el fondo despus de transcurridos
dieciocho meses desde el inicio de un proceso judicial o cuando pese a haberse arribado
a la decisin subsista la controversia o, en su caso, cuando las partes as lo hayan
convenido.
Debemos precisar que en el supuesto que las partes lo hayan convenido, se
sometern de mutuo acuerdo, cuando las partes en la controversia no hubiesen acordado
otra cosa, sea a un procedimiento arbitral en el marco del "convenio sobre arreglo de
diferencias relativas a las inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados", de
fecha 18 de marzo de 1965, o a un tribunal arbitral ad-hoc, establecido de conformidad
con las reglas de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional17.
Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional es el principal rgano
jurdico del sistema de las Naciones Unidas en el mbito del derecho mercantil internacional. rgano
jurdico de composicin universal, dedicado a la reforma de la legislacin mercantil a nivel mundial
durante ms de 40 aos. La funcin de la CNUDMI consiste en modernizar y armonizar las reglas del
comercio internacional.
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En base al anlisis efectuado respecto a cada uno de los artculos del Convenio
suscrito entre Per y Alemania, y la comparacin con otros Tratados Bilaterales,
podemos concluir desde el campo del Derecho que, los Tratados Bilaterales de Inversin
son un tipo especial de contrato suscrito entre dos Estados para asegurar una efectiva
proteccin al inversionista extranjero por parte del Estado receptor, lo cual permite la
promocin de las inversiones en dicho pas dentro del marco de lo establecido en el
Convenio, las leyes y reglamentos del pas y, en su caso, el acuerdo ms favorable
establecido entre las partes.
Debemos indicar que el contenido de estos Tratados (incluyendo el Convenio
entre Per y Alemania) denota una similar estructura en cuanto a definiciones abiertas,
obligaciones y derechos, resolucin de controversias y procedimiento, hecho que
responde a un formato recomendado en 1962 por el Consejo de Ministros de la OECD18;
sin embargo, ello ha ido variando en el tiempo segn los nuevos escenarios que se
presentan tales como una economa globalizada y conforme los requerimientos de los
propios inversionistas.
Cabe adems resaltar la importancia del trmino de trato ms favorable en
consonancia con un trato justo y equitativo sealados en el Convenio entre Per y
Alemania en el ao 1995, los cuales permitiran que los inversionistas extranjeros
puedan desplegar sus actividades econmicas en paridad a los inversionistas nacionales
en el pas receptor, ello sumado a que se ha impedido que el pas receptor pueda otorgar
mayores beneficios que los establecidos en el Convenio respecto a un tercer pas sin
mejorar a su vez las condiciones de la parte que s ha suscrito el Convenio.
Al respecto, si bien el trmino de trato justo y equitativo por ser tan amplio,
permitira que se brinde una mayor proteccin al pas que suscribe el tratado, considero
que -como contrapartida- por la vaguedad del trmino,
podran presentarse
controversias ante escenarios cambiantes en los cuales un pas considere que se le habra
18
Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmicos (OCDE- OECD) fue fundada en 1961 y
agrupa a 34 pases miembros y su misin es promover polticas que mejoren el bienestar econmico y
social de las personas alrededor del mundo.
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dejado de otorgar un trato justo y equitativo y llevar al pas contratante antes los
tribunales.
Otro punto importante en el Convenio es el referido al procedimiento en caso de
controversias, el cual puede resolverse ante dos problemticas, la primera respecto a las
controversias derivadas de la interpretacin o aplicacin del Convenio y la segunda en
caso de controversias que surgieran entre las partes contratantes en relacin a las
inversiones propiamente dichas. As, en uno u otro caso, debern resolverse mediante los
canales
diplomticos
mediante
acuerdo
entre
ambas
partes
contratantes,
19
A mayor abundamiento, debemos remitirnos a una lectura de GRANATO, Leonardo, Proteccin del
inversor extranjero y arbitraje internacional en los Tratados Bilaterales de Inversin. En: Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, Argentina, Mayo 2005, pg. 7.
20
GARCA-AMADO, Luis Rico y KUCHARZ, Tom, Tratados Bilaterales- Las Transnacionales marcan las
reglas, rea de Antiglobalizacin, Paz y Solidaridad de Ecologistas en Accin. Revista El Ecologista N 79,
Diciembre de 2013. Consultado en: http://www.ecologistasenaccion.org/article27101.html#nb2-2
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BIBLIOGRAFA
NOVAK TALAVERA, Fabin, Las relaciones entre el Per y Alemania, 18282003: Serie Poltica Exterior Peruana, Editorial Pontificia Universidad Catlica
del Per, Primera Edicin, Lima, Per, 2004.