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EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DO II JUIZADO ESPECIAL CVEL

DA COMARCA DE NOVA IGUAU RJ

BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A., instituio financeira com sede

na Cidade de So Paulo, na Avenida Presidente Juscelino Kubitschek, 2041 e
2235 - Bloco A, Vila Olmpia - CEP 04543-011, inscrito no CNPJ/MF sob n
90.400.888/0001-42, por seus advogados e procuradores que esta subscrevem
(instrumento de mandato incluso), pelo que se requer que seja anotado no rosto
dos autos o nome do DR. CARLOS EDUARDO CAVALCANTE RAMOS,
inscrito
na
OAB/RJ
n.
111.030,
endereo
eletrnico
publicacoes@cra.adv.br, para fins de recebimento de intimaes pelo Dirio
Oficial, nos autos do processo em epgrafe promovido por
ELISABETH
LUCIA DE AVILA ALVES, vem, respeitosamente, presena de Vossa
Excelncia, apresentar sua

CONTESTAO
consubstanciada nas razes de fato e de direito a seguir aduzidas:
I - RESUMO DOS FATOS
Alega a parte autora que recebeu descontos em sua conta corrente referente
a mensalidade de um seguro supostamente no contratado.
Aduz ter entrado em contato para resolver o conflito administrativamente,
porm sem xito.

TJRJ NIG JC02 201607638506 26/10/16 16:51:13136774 PROGER-VIRTUAL

Processo n: 0080743-19.2016.8.19.0038

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Ante o exposto, ingressou com a presente demanda requerendo o

cancelamento do seguro, a condenao do Ru repetio de indbito, bem como
ao pagamento de indenizao a ttulo de danos morais.
II - DOS MOTIVOS DA IMPROCEDNCIA DA AO
Inicialmente, cumpre tecer algumas linhas acerca dos eventos
descritos na pea inaugural, vez que a parte Autora distorce a realidade a seu
favor, superdimensionando os fatos e, principalmente, suas singelas
consequncias.
Primeiramente requer a retificao do polo passivo, para que , no
lugar do BANCO SANTANDER S/A, passe a constar SANTANDER S/A
SERVIOS TCNICOS, ADMINISTRATIVOS E DE CORRETAGEM DE
SEGUROS, inscrito no CNPJ de n 52.312.907/0001-90 eis que responsvel
pelo servio de corretagem quanto ao contrato ventilado nos autos, no tendo o
Banco Santander gerncia sobre o mesmo, tratando-se de pessoas jurdicas
distintas.
Cabe destacar que em que pese a existncia do instituto da inverso
do nus da prova no significa que o mesmo no tenha limites e o limite se
encontra no artigo 373, I do Cdigo De Processo Civil que determina ao litigante
a comprovao mnima dos fatos constitutivos de seu direito.
Adentrando ao mrito da presente, restou verificado que a Autora
contratou 2 seguros, sendo eles:
Seguro SCP DBITO - AP, proposta n 009037164697, contratado
em 19/02/2014 via AUTO ATENDIMENTO, onde se faz necessria
a utilizao de carto magntico com chip, senha e chave de
segurana como meio de segurana para qualquer operao
relacionada a conta, sendo certo que tais mecanismos so de uso
pessoal e intransfervel, de responsabilidade exclusivamente do
cliente.

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Seguro SCP DBITO - AP, proposta n 008970749329, contratado

em 19/02/2014 via AUTO ATENDIMENTO, onde se faz necessria
a utilizao de carto magntico com chip, senha e chave de
segurana como meio de segurana para qualquer operao
relacionada a conta, sendo certo que tais mecanismos so de uso
pessoal e intransfervel, de responsabilidade exclusivamente do
cliente.
O seguro reclamado foi descontado por 2 (dois) anos, de modo que
no h como considerar que a parte autora ficou por tanto tempo sem conferir
sua conta corrente, sem perceber que havia um desconto com o qual no
concordava.
Desse modo, ainda que no seja acatada a contratao do seguro,
deve ser considerada a aceitao tcita pelo Autor, eis que no plausvel que seja
retirado um valor de uma conta corrente durante tanto tempo sem que o titular da
mesma perceba:
TJ-RS - Recurso Cvel 71004320503 RS (TJ-RS)
Data de publicao: 22/08/2013
Ementa: RECURSO INOMINADO. CONSUMIDOR. SERVIO NO
CONTRATADO. NUS DA PROVA DA FORNECEDORA QUANTO
REGULARIDADE DA CONTRATAO. COBRANAS EFETUADAS
DESDE 2007. ACEITAAO TCITA DO CONSUMIDOR EM RAZO
DO DECURSO DO TEMPO. AUSNCIA DE DIREITO REPETIO
DE VALORES. DANOS MORAIS NO CARACTERIZADOS. Diante da
negativa da parte autora em haver firmado a contratao do servio
mencionado, cabia r a comprovao da legitimidade do contrato, o que no
se evidenciou. Havendo a r cobrado por servios no solicitados, procedeu
em flagrante ofensa ao princpio da boa-f objetiva, impondo-se o
acolhimento do pedido de cancelamento da cobrana dos servios. O atual
entendimento desta Turma Recursal que as cobranas havidas por mais de
um ano no do direito repetio dos valores pagos, na medida que o
consumidor concordou tacitamente com a cobranas que vinham expressas
nas faturas. O dano moral, igualmente, no se caracteriza no caso telado, em
conformidade com o atual entendimento adotado por esta Turma Recursal.

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RECURSO DO AUTOR DESPROVIDO. RECURSO DA R

PARCIALMENTE PROVIDO. (Recurso Cvel N 71004320503, Primeira
Turma Recursal Cvel, Turmas Recursais, Relator: Lucas Maltez Kachny,
Julgado em 20/08/2013)

Temos por ATM como a modalidade real e efetiva de contratao de

produtos ou servios por meio da digitao da senha do cliente no Caixa
Eletrnico, conhecido como contratao via ATM.
Assim, referida contratao s acontece pela vontade manifesta e
exclusiva do cliente, vez que esta somente se concretiza com a escolha do produto
(em subsequentes telas), e consequente digitao da senha (realizada pelo mesmo)
e, em alguns casos, tambm com a interveno da biometria.
Com isso, a digitao da senha (bem como, eventual biometria),
substitui a assinatura fsica do cliente no termo de contratao de produtos e
servios, e por tal motivo, a segurana total, tendo em vista que a mesma
criptografada, de uso pessoal e intransfervel.
A contratao por ATM realizada por Clientes PF que possuam
conta corrente individual ou conjunta solidria (conta do tipo "OU") e portadores
da senha do carto de dbito / mltiplo.
Todas as Instituies Financeiras autorizadas a funcionar pelo Banco
Central do Brasil seguem detidamente as Resolues do referido rgo
Regulador. Nesse contexto, a contratao eletrnica (assim como em outros
meios), correta e est prevista no normativo de tal rgo, mais detidamente ao
avaliarmos a Resoluo n 4.283, de 04.11.2013, que regula contratao de
operaes eletrnicas e tambm a correta prestao de servios pelas instituies
financeiras, com seguinte redao:
Art. 1 As instituies financeiras e demais instituies autorizadas a
funcionar pelo Banco Central do Brasil, na contratao de operaes e na
prestao de servios, devem assegurar:

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II - A integridade, a confiabilidade, a segurana e o sigilo das transaes

realizadas, bem como a legitimidade das operaes contratadas e dos servios
prestados;
III - a prestao das informaes necessrias livre escolha e tomada de
decises por parte de clientes e usurios, explicitando, inclusive, direitos e
deveres, responsabilidades, custos ou nus, penalidades e eventuais riscos
existentes na execuo de operaes e na prestao de servios;
IV - O fornecimento tempestivo ao cliente ou usurio de contratos, recibos,
extratos, comprovantes e outros documentos relativos a operaes e a
servios;
VI - A possibilidade de tempestivo cancelamento de contratos

Com isso, notrio pelo teor do texto legal que as Instituies

Financeiras (tendo em vista contratao via ATM), podem operar por meio
eletrnico, assegurando a confiabilidade da relao comercial, o que observado
totalmente na contratao via ATM, justamente pelo fato da operao necessitar
da digitao da senha pelo cliente, gerando comprovante fsico de contratao,
sendo tambm facilmente consultado tais informaes via canais de atendimento
do Banco (Internet e Call Center), estando sempre tais documentos disposio
total do cliente, inclusive, para o cancelamento do servio contratado dentro de
07 (sete) dias. (Artigo 49, do Cdigo de Defesa do Consumidor).
Assim, o cliente ao aceitar as condies ofertadas pelo acesso via
ATM, e querendo contratar o produto, digitar a senha ou far uso da biometria,
que de uso pessoal e intransfervel.
Outrossim, urge salientar que o Produto Seguro comercializado
com autorizao da SUSEP Superintendncia de Seguros Privados (rgo
Regulador da categoria), e nesse sentido, a contratao do seguro via ATM
tambm prevista por Resoluo junto a SUSEP, a qual respalda integralmente
tal feito.
Nesse sentido, temos a Resoluo n 294/2013, a qual dispe sobre a
utilizao de meios remotos nas operaes relacionadas a Seguros. Para efeitos
desta norma, consideram-se meios remotos aqueles que permitam a troca de e/ou
o acesso a informaes e/ou todo tipo de transferncia de dados por meio de redes

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de comunicao / ATM envolvendo o uso de tecnologias, tais como: Rede

mundial de computadores, telefonia, televiso a cabo ou digital, sistemas de
comunicao por satlite, entre outras. Especialmente, a norma em tela prev:
...
Art. 3o A utilizao de meios remotos nas operaes relacionadas a planos
de seguro e de previdncia complementar aberta dever, obrigatoriamente,
garantir: Continuao da Resoluo CNSP n 294, de 2013.
I A comprovao da autoria e integridade de documentos contratuais
encaminhados pela sociedade/EAPC;
II A identificao do proponente/contratante, assegurando a autenticidade,
a confidencialidade e a integridade de seus dados;
III a segurana na troca de dados e informaes com o
proponente/contratante ou, quando couber, com o corretor, principalmente no
que se refere ao envio de senhas e procedimentos envolvendo solicitaes de
cancelamentos e alteraes das condies contratuais;
IV A confirmao do recebimento de documentos e mensagens enviadas
pela sociedade/EAPC ao contratante ou, quando couber, ao corretor;
V O fornecimento de protocolo ao proponente/contratante, em qualquer
operao de envio, troca de informaes e/ou transferncia de dados e
documentos.
Art. 4o Fica Autorizada a emisso de bilhetes, de aplices e de certificados
individuais com a utilizao de meios remotos.
1o A utilizao de meios remotos na emisso de que trata o caput dever
garantir ao contratante a possibilidade de impresso do documento e, a
qualquer tempo, o fornecimento de sua verso fsica mediante solicitao
verbal do contratante sociedade/EAPC.
2o Equipara-se solicitao verbal do contratante, a que se refere o
pargrafo anterior, a manifestao efetuada com a utilizao de meios
remotos.
3o A emisso de aplices e de certificados individuais com a utilizao de
meios remotos dever observar os procedimentos efetuados sob a hierarquia
da Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileiras (ICP-Brasil) ou outra
Autoridade Certificadora Raiz cuja infraestrutura seja equivalente `a PKI
(Public Key Infrastructure), com identificao de data e hora de envio.
Art. 5o Na contratao por aplice ou por certificado individual, a proposta
de contratao de seguro ou a proposta de inscrio no plano de previdncia
complementar aberta poder ser formalizada por meio de login e senha ou

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certificado
digital,
necessariamente
Pre-cadastrados
proponente/representante legal em ambiente seguro....

pelo

Assim, torna-se evidente que a legislao assegura a contratao de

seguro via ATM, e no menos importante, traz segurana a relao comercial
existente via modo eletrnico.
Finalizando o raciocnio quanto a legalidade da contratao via ATM
por meio eletrnico (com utilizao da senha ou biometria, que pessoal e
intransfervel), bem como, trazendo a definio do nosso Sistema Judicirio
quanto a referida contratao e sua possibilidade, temos o seguinte acrdo
proferido pelo STJ (Superior Tribunal de Justia), nos autos do Recurso Especial
n 602.680 BA (2003/0195817-1):
...
Desse modo, achando-se na posse e guarda do carto e da senha, a presuno
lgica a de que se houve o saque com o emprego de tal documento
magntico, cabe autora provar que a tanto no deu causa. No basta alegar
que dele no fez uso. Tem de demonstr-lo.....
E
...
A hiptese retratada nestes autos idntica, porquanto no saque no houve
utilizao apenas do carto magntico, mas,
Tambm, como sustenta a Caixa Econmica, da senha pessoal criptografada,
que, por fora de contrato, " um cdigo privativo e de conhecimento
exclusivo do titular da conta" (fls. 70).

Por todo o exposto, vemos que j existe pronunciamento do rgo

superior de nosso pas quanto a responsabilidade do cliente na guarda e utilizao
da senha e carto, e ainda, das contrataes por meio eletrnica, hiptese clara
que abrange a contratao via ATM e suas nuances.
Para a devida contratao de seguro via ATM, obrigatrio ao
cliente a digitao da senha ou uso da biometria, conforme se demonstra a
seguir:
01 Passo Inserir Carto:

02

PassoDigitao da
Intransfervel):

Senha

(Pessoal

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03 Passo Mensagem sobre Produto e Contratao:

Observe que a contratao opcional, sendo muito claro tal observao no
leitor do ATM. (abaixo em imagens).

Ressalta-se que nesta tela apresentada, existe ainda a opo retornar

ao menu de opes duas vezes.
Dessa forma, mesmo clicando em Desejo Contratar, existe uma
segunda tela que pede novamente a confirmao da contratao, portanto, temos
que deixar claro ao magistrado que inexiste possibilidade de contratao
equivocada, tampouco, induo a erro.
Ainda nesse sentido, o cliente tem total cincia da contratao e,
querendo, poder cancelar a mesma imediatamente junto aos canais de
atendimento do BANCO, vez que, ao contratar o produto, haver emisso do
comprovante de contratao do produto (infra) contendo os dados / condio da
contratao:

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Assim, resta claro que que no houve qualquer irregularidade

praticada pelo Ru, uma vez que a contratao foi formalizada atravs do uso de
senha pessoal e intransfervel, no existindo a possibilidade de fraude.
Salienta que o seguro um contrato pelo qual uma das partes,
segurador, se obriga a indenizar a outra, segurado, em caso da ocorrncia de
determinados sinistros em troca do recebimento de prmio seguro.
O seguro contratado tem por objetivo garantir ao segurado (principal
ou dependente) ou ao seu beneficirio, o recebimento do capital segurado definido
no certificado individual de seguro, caso venha a ocorrer um dos eventos cobertos
previstos nas garantias contratadas do seguro durante o perodo de vigncia do
mesmo, respeitadas as demais clusulas das condies gerais.
Esclarece que para ingresso no seguro, a idade mnima de quatorze
anos, e a idade mxima de sessenta e cinco anos completos na data da entrega
da proposta de adeso ao seguro, desde que os proponentes se encontrem em
perfeito estado de sade fsica e mental e em plena atividade laborativa.
Quanto a renovao do seguro, cumpre esclarecer que esta se d
de forma automtica, salvo manifestao previa em contrrio do segurado,
do estipulante ou da seguradora, no prazo mnimo de 60 (sessenta) dias antes

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do final da vigncia do certificado individual. Caso o Segurado no receba o

comunicado de termino de vigncia do contrato, dever comunicar tal fato
seguradora.
Assim, resta evidente que foram prestadas ao Autor todas as
informaes a respeito do produto e do seu valor, no havendo qualquer
irregularidade praticada pelo Ru.
Ademais, cabe destacar que, embora no seja o caso dos autos, posto
que comprovada a contratao do produto pelo Autor, ainda que, em remota
hiptese, se admita ter havido cobrana indevida, tais cobranas no so passveis
de indenizao, uma vez que o simples desconto indevido no capaz de gerar
danos morais. Alm disso, a parte autora no demonstra ter sofrido qualquer abalo
de ordem moral em decorrncia dos mesmos.
Sobre o tema, E. Tribunal de Justia firmou a Smula 230, que prev
que a mera cobrana indevida no enseja dano moral ou devoluo em dobro.
Neste sentido:
0009081-66.2014.8.19.0037 - APELACAO
1 Ementa
DES. TEREZA C. S. BITTENCOURT SAMPAIO - Julgamento: 29/06/2016
- VIGESIMA SETIMA CAMARA CIVEL CONSUMIDOR
APELAO CVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AO DE AO
DE REPETIO DE INDBITO CUMULADA COM INDENIZAO
POR DANOS MORAIS. SENTENA DE PARCIAL PROCEDNCIA DOS
PEDIDOS. AUSNCIA DE DANO MORAIS. Insurge-se o Apelante autor,
sustentando que a sentena reconheceu a falha no servio, sendo
contraditria, ao considerar que no houve dano moral. Acrescenta que as
cobranas indevidas, geraram inmeros aborrecimentos configurando danos
morais. - Ausncia de relato de ter sofrido qualquer angstia, vexame, dor,
sofrimento ou humilhao, diante das cobranas do servio no contratado,
apenas menciona que tal fato enseja ao pagamento da indenizao pleiteada.
- No consta sequer meno do autor ter contatado a r impugnando as
cobranas, ingressando com a ao mais de ano depois da assinatura do
contrato de adeso de seguro de carto de crdito e residencial e incio das
cobranas. - Com base nos fatos e das provas existentes nos autos, verifica-

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se que tais circunstncias no so hbeis a causar abalo psicolgico apto a

ensejar a configurao de dano moral, uma vez que, inexistiu qualquer abalo
de ordem moral que caracterizasse o referido dano. Ausncia de danos
morais. Aplicao da Smula 230 e 75 do TJRJ. RECURSO A QUE SE
NEGA PROVIMENTO.
Nmero: 70066073917 Inteiro Teor: doc html rgo Julgador: Dcima
Cmara Cvel
Tipo de Processo: Apelao Cvel
Comarca de Origem: Comarca de
Passo Fundo
Tribunal: Tribunal de Justia do RS
Seo: CIVEL
Classe CNJ: Apelao
Assunto CNJ: Indenizao por Dano Moral
Relator: Marcelo Cezar Muller Deciso: Acrdo
Ementa: RESPONSABILIDADE CIVIL. AO DECLARATRIA DE
INEXISTNCIA DE DBITO. SEGURO NO CONTRATADO. DANO
MORAL NO CARACTERIZADO. MERO DISSABOR. A situao
narrada nos autos, na qual foram cobrados valores no contratados pela
consumidora na fatura de energia eltrica utilizada, caracteriza mero dissabor
e no gera o dever de indenizar, pois no demonstrada qualquer situao de
violao aos corolrios da dignidade da pessoa humana, como a honra,
imagem, intimidade e vida. Apelao no provida. (Apelao Cvel N
70066073917, Dcima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator:
Marcelo Cezar Muller, Julgado em 05/05/2016)
Data de Julgamento: 05/05/2016

Verifica-se que dos fatos narrados na pea de ingresso, ainda que

possam ser considerados, no houve qualquer grave leso parte autora,
perturbao grave ao estado psicolgico, grave dor sentimental ou ainda qualquer
condio que ocorra para se ultrapassar o liame do MERO ABORRECIMENTO.
Outrossim, caso no seja este o entendimento de V. Exa., o fato no
mximo pode ser considerado um MERO ABORRECIMENTO do cotidiano,
conforme Smula 75 editada pelo tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro:
O simples descumprimento de dever legal ou contratual, por caracterizar
mero aborrecimento, em princpio, no configura dano moral, salvo se
da infrao advm circunstncia que atenta contra a dignidade da parte.

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No obstante, a doutrina modernamente estabeleceu que para que

fosse exigvel a repetio em dobro, como pleiteada nos autos, h elementos que
precisam ser observados para que a parte faa jus a penalidade introduzida na
legislao, que so:
I - Que o fornecedor tenha cobrado pelo valor;
II - Que o consumidor tenha pago o valor cobrado;
III - Que haja m-f no envio da cobrana, ao que se o fornecedor provar que
houve a boa-f no envio da cobrana a restituio ser feita de forma simples,
sem a incidncia do dobro legal

Assim sendo, resta demonstrado que a pretenso autoral no possui

fundamento, motivo pelo qual requer-se que os pedidos da petio inicial sejam
julgados totalmente improcedentes.
III PRELIMINARMENTE
III/A- DA RETIFICAO DO POLO PASSIVO
A parte autora ajuizou a presente ao em face de Banco Santander (Brasil)
S/A, porm, a empresa responsvel pelo contrato objeto da presente Santander
S/A Servios Tcnicos, Administrativos e de Corretagem de Seguros.
Neste sentido, impe-se a retificao do polo passivo da presente demanda,
para que passe a constar a qualificao e denominao correta da empresa
Demandada, qual seja, Santander S/A Servios Tcnicos, Administrativos e de
Corretagem de Seguros, inscrito no CNPJ de n 52.312.907/0001-90 e com
endereo Rua Amador Bueno, n 474, CEP: 04.752-901, Santo Amaro - SP,
requerendo, para tanto, a retificao da capa e contracapa dos autos.
III/C - DA IMPUGNAO AO VALOR DA CAUSA
Compete destacar que o Artigo 291 do Cdigo de Processo Civil determina
que a toda causa seja atribudo um valor certo, ainda que ausente o contedo
econmico imediato:

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69

Art. 291. A toda causa ser atribudo valor certo, ainda que no tenha
contedo econmico imediatamente afervel.

Em complementao ao Artigo 291, o Artigo 292 traz que, na ao que

tenha por objeto a existncia, a validade, o cumprimento, a modificao, a
resoluo, a resilio ou a resciso de ato jurdico, o valor da causa dever ser o
valor do ato, determinando ainda que, em caso de ao indenizatria fundada em
dano moral o valor da causa deve ser o valor pretendido sendo que, na cumulao
de pedidos, o valor da causa deve corresponder soma dos valores de todos eles.
E mais, dispe o art. 292, inciso V, do CPC, que dever ser informado o
valor correto pretendido a ttulo de danos morais:
Art. 292. O valor da causa constar da petio inicial ou da reconveno e
ser:
I - na ao de cobrana de dvida, a soma monetariamente corrigida do
principal, dos juros de mora vencidos e de outras penalidades, se houver, at
a data de propositura da ao;
II - na ao que tiver por objeto a existncia, a validade, o cumprimento, a
modificao, a resoluo, a resilio ou a resciso de ato jurdico, o valor do
ato ou o de sua parte controvertida;
III - na ao de alimentos, a soma de 12 (doze) prestaes mensais pedidas
pelo autor;
IV - na ao de diviso, de demarcao e de reivindicao, o valor de
avaliao da rea ou do bem objeto do pedido;
V - na ao indenizatria, inclusive a fundada em dano moral, o valor
pretendido;
VI - na ao em que h cumulao de pedidos, a quantia correspondente
soma dos valores de todos eles;
VII - na ao em que os pedidos so alternativos, o de maior valor;
VIII - na ao em que houver pedido subsidirio, o valor do pedido principal.

13

70

No caso em comento, considerando que o pleito autoral funda-se em

resciso contratual e indenizao, o valor da causa deve corresponder soma de
ambos os valores.
Certo que o pargrafo 3 do artigo 292 permite ao magistrado a correo
de ofcio, do valor da causa, quando verificar que o mesmo no corresponde ao
contedo patrimonial ou proveito econmico perseguido, tal como no caso em
comento.
Percebe-se que a parte autora atribui causa valor incorreto, devendo o
mesmo ser em valor certo e expresso em nmeros de maneira a evidenciar a
pretenso em pagamento de quantia, evidenciando a tentativa da parte autora em
diminuir os riscos do nus da sucumbncia caso seja vencida na demanda.
Nestas condies, em ateno ao Artigo 293 do Cdigo de Processo Civil,
a instituio financeira impugna o valor da causa atribudo na inicial, requerendo
a intimao da parte autora para readequ-lo, para ocorra a correspondncia de
valores entre pedido e causa de pedir.
III/D DA IMPUGNAO AO BENEFCIO DA JUSTIA GRATUITA
Inicialmente, cumpre esclarecer que o banco ru impugna expressamente o
pleito autoral em relao a gratuidade de justia, nos termos art. 337, XII do
Cdigo de processo Civil, que dispe:
Art. 337. Incumbe ao ru, antes de discutir o mrito, alegar:
XIII - indevida concesso do benefcio de gratuidade de justia.

Exa., verifica-se que a parte autora no traz aos autos qualquer

documentao hbil a comprovar se a mesma preenche os requisitos necessrios
concesso do benefcio em debate.
evidente que, em alguns casos a aparncia ou profisso do indivduo
dispensa a comprovao de que o mesmo no faz jus ao benefcio da justia
gratuita. que em tais casos as situaes falam por si.

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Exa., no se pode confundir insuficincia financeira, que o que se

exige para o benefcio da Assistncia Judiciria, com a insuficincia
econmica.
O gozo do benefcio da justia gratuita deve ser concedido apenas queles
que comprovem ser pobres, no sendo suficiente para tanto a simples declarao
de pobreza firmada por advogado (um terceiro). Desacompanhada de tais
requisitos no passa, data venia, de mera presuno jure et de juri acompanhada
aquela de documentos irretorquveis que comprovem a aludida pobreza do
suplicante.
Ademais, no se pode confundir insuficincia financeira, que o que se
exige para o benefcio da Assistncia Judiciria, com a insuficincia
econmica. Vale dizer, quem no tem bens mveis e imveis (suficincia
econmica), por exemplo, pode perfeitamente no ser carente de suficincia
financeira, que o disponvel para suportar, de imediato, as custas do processo. E
a hiptese em debate, posto que o Impugnado, deveras, tem suficincia
financeira para suportar o nus de pagar as despesas processuais.
Neste sentido:
TJ-SP - Apelao APL 00274635420138260100 SP 002746354.2013.8.26.0100 (TJ-SP) Data de publicao: 15/01/2015
Ementa: IMPUGNAO JUSTIA GRATUITA. Revogao do
benefcio impossibilidade impugnante que descumpriu o nus de prova que
lhe cabia - por se tratar de presuno juris tantum, todavia, o benefcio
da assistncia judiciria gratuita pode ser revogado a qualquer tempo e
em qualquer fase do processo, desde que comprovada a inexistncia ou o
desaparecimento dos requisitos essenciais sua concesso manuteno
da r. sentena. RECURSO DO IMPUGNANTE NO PROVIDO.
TJ-SP - Aplao APL 00004395720128260562 SP 000043957.2012.8.26.0562 (TJ-SP) Data de publicao: 08/08/2014
Ementa: IMPUGNAO JUSTIA GRATUITA. Sentena que rejeitou
a impugnao. Reforma em parte. Determinao judicial de apresentao de
declaraes de imposto de renda. Ausncia dos requisitos de concesso do
benefcio. Inteligncia dos artigos 2, pargrafo nico, e 4, da Lei

15

72

1.060/1950. Comprovao de situao no necessitada do apelado.

Aumento patrimonial considervel entre 2011 e 2012. Inaplicabilidade da
multa do 1 do artigo 4 da Lei 1.060/1950. Desaparecimento dos requisitos
de concesso da gratuidade, no de inexistncia. Recurso parcialmente
provido.

Acrescente-se, ainda, que o objetivo claro da parte autora, ao buscar burlar

tal benefcio de lei, foi justamente afast-lo do pagamento das custas incidentes
sobre valor arbitrado como valor da causa na ao em apenso.
No se alegue, mais, que eventualmente a parte autora esteja passando por
necessidades financeiras momentneas, pois, ao revs, a lei foi estatuda
unicamente para os pobres, na acepo jurdica do termo.
Portanto, em resumo, a parte autora no merece a concesso do benefcio
da justia gratuita, pelos motivos acima aludidos, nos exatos termos do que
reserva o pargrafo nico, do art. 2, da Lei de Assistncia Judiciria.
III/E- DA INCOMPETENCIA DO JUIZADO ESPECIAL CIVEL EM
RAZO DA MATRIA
Ainda no presente caso, verifica-se que a parte autora ingressou com a
presente demanda alegando a cobrana indevida.
Assim, se faz imperiosa a necessidade de extino do feito sem resoluo
de mrito, visto que a matria ora discutida demanda dilao probatria complexa,
o que mostra-se incompatvel com o rito disciplinado pela Lei 9.099/95.
Dessa forma, impedir que o Ru produza as provas que entenderem
necessrias ao correto deslinde da presente lide, violentar o princpio do
Contraditrio e da Ampla Defesa e do Contraditrio, insculpidos no art. 5, LV da
Constituio Federal.

16

73

Ademais, importante destacar que o novo Cdigo De Processo Civil (lei

13.105/2015) instituiu o captulo de normas fundamentais, destacando, ainda
mais, o princpio do contraditrio em nosso ordenamento jurdico.
Portanto, diante da impossibilidade da parte r poder discutir sobre matrias
envolvendo questes de cunho complexo, resta clara a violao do princpio do
contraditrio , norma destacada na constituio federal e, frise-se, fortalecida no
novo cdigo de processo civil.
Desta forma, no presente caso, se mostra incabvel o prosseguimento feito
junto ao procedimento especial deste Juizado Cvel, de modo que roga-se pela
extino do feito sem resoluo do mrito.
IV - DO MRITO
IV/A - POSSIBILIDADE DE RESOLVER O PROBLEMA JUNTO
AOS CANAIS INTERNOS OU INSTITUCIONAIS EX. SAC,
OUVIDORIA, PROCON E SITE: CONSUMIDOR.GOV
Assim como se exige das instituies que comuniquem o consumidor antes
de inscrev-lo nos cadastros de proteo ao crdito, razovel que se espere do
consumidor, que realmente quer ver o problema resolvido, que procure algum dos
diversos canais de atendimento postos sua disposio sejam os da prpria
instituio sejam os institucionais, como Procon, consumidor.gov.br etc. caso
verifique que de fato tenha sofrido algum problema.
Sobre este tema, recentemente tem-se verificado um grande interesse de
grandes empresas de vrios setores, como tambm do setor bancrio, que j
assinaram convnios com Tribunais de alguns estados, para ver resolvidas as
questes antes dos seus clientes ingressarem com aes, exemplo disso tem-se
o Convnio celebrado entre vrias empresas e bancos com o TJ/SP, que lanaram
oficialmente o site: Consumidor.gov.br., em outubro de 2014, segue trecho da
notcia que encontra-se no site do TJ/SP:

17

74

.... Sem sair de casa, o consumidor passa a contar com uma nova
alternativa consensual de conflitos de consumo e, em prazo curtssimo 10
dias ter a resposta. a plataforma consumidor.gov.br, agora
disponibilizada no site do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo.
O
canal foi criado por meio de Acordo de Cooperao Tcnica entre Tribunal e
Ministrio da Justia em uma tentativa de ampliar o acesso do consumidor
aos instrumentos extrajudiciais e fortalecer a tutela administrativa exercida
pelos rgos pblicos de defesa do consumidor, oferecendo possibilidades
modernas e menos onerosas de soluo de questes encaminhadas ao
Judicirio de baixa complexidade e que poderiam ser resolvidas
amigavelmente entre as partes
(consumidor e fornecedor).
Para chamar ainda mais ateno ao assunto, a Secretaria Nacional do
Consumidor e o TJSP, junto com 14 empresas (Amil, Banco do Brasil,
Bradesco, Carrefour, Ita-Unibanco, Magazine Luiza, Oi, Vivo-Telefnica,
Samsung, Santander, Serasa Experian, Sky, TAM, e Whirpool), promoveram
na manh desta quarta-feira (4), um abrao simblico com 300 pessoas no
Salo dos Passos Perdidos do Palcio da Justia e o lanamento oficial da
plataforma, com novas adeses ao Pacto pela Soluo de Conflitos de
Consumo.
Com a ferramenta, a avaliao final sobre o atendimento
recebido realizada pelo prprio reclamante, que, de forma transparente,
indica se o problema foi resolvido ou no, alm de atribuir uma nota de
satisfao. Os dados e informaes de atendimento dos consumidores
compem uma base pblica que permite o monitoramento coletivo do
desempenho e da conduta dos fornecedores. Lanado em junho de 2014, o
servio conta com mais de 178 mil atendimentos finalizados e 282 empresas
participantes. O ndice de soluo de 80%, a nota mdia de satisfao 3,1
e o tempo para resposta de aproximadamente sete dias.

Este fato s corrobora o interesse dos bancos em resolver eventuais

insatisfaes dos seus clientes na primeira oportunidade que possuem para tanto,
evitando assim processos judiciais demorados, e longas lides at se chegar a uma
sentena que ponha fim aquela demanda.
Cumpre registrar aqui que, a indstria do dano moral e a verdadeira
poupana que se vislumbra com o ingresso de um processo judicial, tem gerado
nmeros vultosos de ingressos de aes, abarrotando os tribunais com aes que
poderiam ter sido resolvidas administrativamente haja vista que, muitas vezes,
mesmo aps resolver seu dissabor com o Banco junto aos canais internos de

18

75

atendimento ao consumidor, o cliente ingressa posteriormente com um processo

judicial.
Salienta-se que, para os bancos, tambm existem inmeras vantagens ao
regularizarem a situao do seu cliente o quanto antes; em primeiro lugar tentar
manter a satisfao do cliente com os servios oferecidos pela instituio; e ainda,
ao evitar um processo judicial, evita-se gastos com advogados, com um processo
provisionado em seus sistemas, reduz-se eventuais riscos sua imagem e tantos
outros.
Em razo de todos esses fatos acima descritos, e para impedir que a
indstria do dano moral cresa cada vez mais, os juzes devem sempre considerar
o fato dos clientes terem procurado os canais internos, no caso dos bancos, para
terem resolvidos seus problemas, antes de ingressarem com as aes, e
principalmente, se o Banco j resolveu sua insatisfao de alguma forma.
Ainda, so muitas lcidas as ponderaes de JUDITH MARTINS COSTA
acerca da necessidade de no converter a proteo assegurada pelo sistema de
responsabilidade por dano moral na tutela dos chamados bens do egosmo. Direito
ao respeito no pode equivaler a direito ao egosmo e ao oportunismo.
Ademais, o STJ j assentou ao analisar o sistema credit scoring que para
a caracterizao de um dano extrapatrimonial, h necessidade de comprovao de
uma efetiva recusa de crdito, com base em uma nota de crdito baixa por ter sido
fundada em dados incorretos ou desatualizados.
IV/B - DA AUSNCIA DE REPONSABILIDADE CIVIL
A alegao da parte Autora equivocada, uma vez que no houve qualquer
falha na prestao de servios, tendo a parte R cumprido integralmente com suas
obrigaes.
O artigo 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor dispe que:

19

76

Art. 14 O fornecedor de servios responde, independentemente da

existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por
defeitos relativos prestao de servios, bem como por informaes
insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos.

(...)
3 O fornecedor de servios s no ser responsabilizado quando
provar:
I - Que, tendo prestado o servio, o defeito inexiste;
II - A CULPA EXCLUSIVA DO CONSUMIDOR OU DE
TERCEIRO.

Evidencia-se, portanto, que a parte R agiu no exerccio regular de um

direito, sendo certo que sua conduta se deu em conformidade com o disposto no
Cdigo de Defesa do Consumidor.
Ademais, assente a ausncia do ato ilcito no caso em tela, o que esvazia
qualquer possibilidade de pretenso indenizatria, eis que no houve nenhuma
atitude ilcita por parte da R que lhe ensejasse um dever de indenizar.
Dessa forma, todos os argumentos empregados pela parte Autora so por
demais frgeis, e, portanto, restar a este D. Juzo apenas decidir pela
improcedncia integral do pleito.
IV/C - DA CONTRAPRESTAO A UM SERVIO
EFETIVAMENTE PRESTADO
No caso dos autos, o autor reputa indevida a cobrana do prmio mensal
relativo ao contrato em discusso, por suposta contratao irregular.
de se estranhar que o autor tenha provocado o judicirio para ver
desconstituda a aludida cobrana, porquanto a resciso do contrato pode ser
realizada administrativamente via Central de Atendimento Santander, motivo

20

77

pelo qual paira a dvida quanto a boa-f da demandante que, sombreando-se

apenas na mera alegao de desconhecer a celebrao negocial, e, portanto,
esquivando-se do nus probante, busca uma indenizao por danos morais.
A medida tomada pela parte autora tende apenas a assoberbar o Judicirio
com mais uma demanda infundada de iludir o magistrado para alcanar o que
realmente almeja: seu locupletamento ilcito.
De todo modo, a cobrana traduz nada mais que contraprestao por um
servio efetivamente prestado, cuja autorizao decorre de expressa previso
contratual, que confere conduta o amparo da excludente de ilicitude, qual seja,
exerccio regular de um direito de credor, nos termos do artigo 188 do CC/02:
Artigo 188. No constituem atos ilcitos:
I - os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito
reconhecido;
II - a deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a leso a pessoa, a fim de
remover perigo iminente.
Pargrafo nico. No caso do inciso II, o ato ser legtimo somente quando
as circunstncias o tornarem absolutamente necessrio, no excedendo os
limites do indispensvel para a remoo do perigo.

Ainda que por adeso, a contratao depende e decorre da manifestao da

vontade do cliente em adquirir ou no o produto, como resta comprovado pelo
contrato juntado aos autos, tendo o banco desincumbindo do nus que lhe
impunha o artigo 373, II do Cdigo de Processo Civil.
Em todas as formas de comercializao dos seguros contratados, no h
venda casada, o cliente possui a liberdade em optar pela contratao.
Por fim, no h que se falar em repetio do indbito, visto que, como tambm
terminou evidenciado nos autos, a cobrana no abusiva ou ilegal, correspondendo,
efetivamente, a um servio colocado a disposio, no se cogitando a aplicao do
artigo 42 do Cdigo de Defesa do Consumidor na hiptese.

21

78

IV/D - A INDENIZAO DO DANO MORAL NO TEM FUNO

PUNITIVA CF, ART. 5, INCS. X E XXXIX; CC, ARTS.884 E 944
Assim como se d com a questo tratada no item anterior, o STJ tambm
j se debruou, em recursos especiais repetitivos, sobre a pretensa funo punitiva
de reparaes civis, fixando sua jurisprudncia no sentido de que inadequado
pretender conferir reparao civil dos danos ambientais carter punitivo
imediato, pois a punio funo que incumbe ao direito penal e administrativo
(REsp n. 1.354.536-SE).
Naquela oportunidade, discutiu-se sobre os critrios de fixao de
indenizao por danos morais decorrentes de acidente ambiental.
Ao fundamentar a adoo da tese, o V. acrdo, da lavra do Exmo. Sr. Min.
LUIS FELIPE SALOMO, afirmou que no h falar em carter de punio luz do
ordenamento jurdico brasileiro - que no consagra o instituto de direito
comparado dos danos punitivos (punitive damages) -, haja vista que a
responsabilidade civil por dano ambiental prescinde da culpa e que, revestir a
compensao de carter punitivo propiciaria o bis in idem (pois, como firmado, a
punio imediata tarefa especfica do direito administrativo e penal).1
E prossegue o Exmo. Sr. Relator:
Nesse sentido, lapidar a lio de Srgio Luiz Junkes:
3. O critrio punitivo no pode ser utilizado na fixao da
indenizao decorrente de dano moral
(...)
Como verificado no captulo anterior, a indenizao por dano
moral apresenta ntido carter compensatrio. Contudo, muitos
defendem que a valorao do dano moral seja pautada pela punio do
agente causador do dano injusto. Para tanto, se valem do instituto norteamericano dos danos punitivos (punitive damages ) que por sua vez se
1

- STJ, 2 Seo, REsp 1354536-SE (repetitivo), rel. Min. LUIS FELIPE SALOMO, j. 26.3.14, DJe
05.5.14.

22

79

baseia na teoria do valor do desestmulo, por foa da qual, na fixao

da indenizao pelos danos morais sofridos, deve o juiz estabelece um
quantum capaz de impedir e dissuadir prticas semelhantes,
assumindo forma de verdadeira punio criminal no mbito cvel. Em
outros termos, alm da fixao necessria reparao do dano, agregase um valor indenizao de modo a penalizar o ofensor de forma
proporcional sua culpa e a desestimular a reproduo de atitudes
semelhantes.
A importao de tal instituto totalmente equivocada em face
das profundas diferenas entre o sistema de responsabilidade civil
norte-americano e o brasileiro. De maneira inversa ao norte-americano,
o sistema brasileiro centra-se na supremacia do direito legislado,
segundo o qual ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa seno em virtude de lei (Constituio Federal, art. 5, II).
Os danos punitivos do direito norte-americano distinguem-se
totalmente dos danos materiais e morais sofridos. Os punitives
damages (tambm conhecidos como exemplary damages ou vindictive
damages ), no so estipulados com o fim de promover o ressarcimento
de um dano. Este cabe aos chamados danos compensatrios que, nos
Estados Unidos, englobam os chamados danos econmicos e os
danos no econmicos, que, no Brasil, tm como correspondentes,
respectivamente, os danos materiais e os danos morais. [...] (JUNKES,
Srgio Luiz; SLAIBI FILHO, Nagib; COUTO, Sergio (coords.).
Responsabilidade civil: estudos e depoimentos no centenrio do
nascimento de Jos de Aguiar Dias. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p.
416-420)

Como se v, apesar de o julgado referir-se fixao de danos morais em

caso de acidente ambiental, observa-se que a ratio decidendi dele extravel
aplica-se indenizao de danos morais produzidos em quaisquer situaes.
Apesar, contudo, do precedente enunciado por essa Col. Corte quanto
incompatibilidade entre a funo punitiva e o sistema jurdico brasileiro,
a jurisprudncia inclusive do Superior Tribunal de Justia continua a utilizar
esse elemento como critrio de dimensionamento da indenizao devida em casos
de danos morais. Isso feito tanto quando se invoca expressamente a funo
punitiva ou pedaggica da indenizao seja quando os julgadores voltam os olhos

23

80

para a situao patrimonial do ofensor ao estabelecer o quantum indenizatrio

o que no guarda qualquer relao com a violao e com seu ressarcimento,
revelando apenas a inteno de atingir o causador do dano, e no de compensar o
ofendido. Confira-se:
Na fixao de indenizao por danos morais, so levadas em
considerao as peculiaridades da causa. Nessas circunstncias,
considerando a gravidade do ato, o potencial econmico do ofensor, o
carter punitivo-compensatrio da indenizao e os parmetros
adotados em casos semelhantes, no se mostra desarrazoada ou
desproporcional a fixao do quantum indenizatrio em R$ 15.000,00
(quinze mil reais)2

Foi essa, ademais, a orientao adotada pelo E. Tribunal de Justia de So

Paulo ao praticamente duplicar o valor da indenizao por danos morais fixadas
no caso do recurso especial eleito como representativo da controvrsia:
Ademais, o valor da indenizao deve servir ao mesmo tempo
para compensar o dano sofrido pela vtima e para estimular (carter
punitivo) o ofensor a no reincidir na prtica abusiva.
(...)
No caso concreto, o autor pessoa de poucas posses, figurando
inclusive como beneficirio da justia gratuita, enquanto a apelante
compe grande holding que atua nas atividades de gerao,
distribuio e comercializao de energia eltrica.

Os dados obtidos nas demonstraes financeiras parciais do primeiro

trimestre de 2013 (...) revelam que a controladora CPFL Energia S/A encerrou o
exerccio fiscal de 2012 com um capital realizado de quase de (sic) R$ 4,8 bilhes
e um total de ativos que ultrapassa R$ 30 bilhes, dados estes que certamente
revelam capacidade financeira para arcar com a indenizao arbitrada sem
risco de empobrecimento.

- AgRg no AREsp 633.251/SP, Rel. Ministro RAUL ARAJO, QUARTA TURMA, julgado em
05/05/2015, DJe 26/05/2015. No mesmo sentido, entre tantos outros: STJ, 3 T., EDcl no AgRg
no AREsp n. 540.533-PR, rel. Min. MOURA RIBEIRO, j. 03/03/2015, DJe 16/03/2015; STJ,
Deciso Monocrtica, AREsp 754011,rel. Min. MARCO AURLIO BELLIZZE, data publ. 20.11.15,

24

81

Destarte, considerados os parmetros e princpios acima elencados,

conclui-se que a quantia fixada na r. sentena deve ser majorada para R$
10.000,00, de modo a servir dupla funo reparatria-punitiva da
indenizao por dano moral, sem causar enriquecimento do autor custa do
empobrecimento da concessionria r.3
O entendimento reiteradamente adotado pela jurisprudncia
contudo flagrantemente incompatvel com o ordenamento jurdico brasileiro
e com o sistema de responsabilidade civil entre ns em vigor.
O primeiro fundamento dessa afirmao tem assento constitucional, pois,
alm de o art. 5, inc. X, da Constituio da Repblica assegurar ao ofendido a a
indenizao do dano moral, o inc. XXXIX do mesmo dispositivo preceitua no
haver pena sem lei anterior que a preveja.
Indenizar reparar um dano; tornar o lesado indene mediante a sua
colocao na situao em que estaria se o dano no tivesse ocorrido. Toda
reparao se efetiva no sentido da restaurao do estado anterior leso.4 Da a
disposio contida no art. 944, caput, do Cdigo Civil de que a indenizao se
mede pela extenso do dano.
A funo da indenizao por dano moral , pois, compensar o dano
sofrido, e no punir o responsvel.
O pargrafo nico do art. 944, do Cdigo Civil,5 no configura, de modo
algum exceo funo da responsabilidade civil de reparar o dano. O que ali se
institui apenas a possibilidade de reduzir a indenizao em funo do grau
de culpa do ofensor. No, contudo, de major-la, com a imposio de uma

- TJSP, 3 Cm. Dir. Priv., apel. n. 0012752-69.2011.8.26.0664, rel. Des. ALEXANDRE MARCONDES,
J. 6.8.13, V.U.
4
- JOS DE AGUIAR DIAS, op. cit., n. 225, p. 354.
5
- Art. 944. A indenizao mede-se pela extenso do dano.
Pargrafo nico. Se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz
reduzir, eqitativamente, a indenizao.

25

82

pena ou o que ontologicamente disso no difere de um plus indenizatrio

com funo punitiva.6
Em verdade, a situao justamente mais grave por fora da forma com
que a funo punitiva vem sendo tratada na jurisprudncia. Distanciando-se da
tradio norte-americana, em que os punitive damages constituem sano
autnoma em relao aos compensatory damages estes voltados exclusivamente
a reparar o dano causado, conforme a extenso do dano , os tribunais brasileiros
criam, nas palavras de ANDERSON SCHREIBER, uma espcie bizarra de
indenizao, em que ao responsvel no dado conhecer em que medida est
sendo apenado, e em que medida est simplesmente compensando o dano.7
Alm disso, por mais que os tribunais se utilizem de palavras voltadas a
afastar o enriquecimento sem causa da vtima, essa consequncia ilcita (CC, art.
884) inexorvel quando o lesado v sua indenizao majorada por fora da
punio que, sem previso legal, impe-se ao ofensor em ateno sua
capacidade econmica.
Ou seja, no h no ordenamento jurdico brasileiro permisso
constitucional ou legal para que se atribua funo punitiva (ou pedaggica)
indenizao do dano moral. Alis, entendimento contrrio teria de ser aplicado
tambm indenizao por dano exclusivamente material, pois o responsvel
deveria, da mesma forma, ser punido pela prtica do respectivo ato ilcito. No h
razo para que o efeito punitivo seja suportado apenas pelo autor do dano moral.
6

- Analisando o dispositivo, ANDERSON SCHEREIBER afirma ser inevitvel concluir que, tendo previsto
expressamente apenas a possibilidade de reduo, e no de aumento, o novo Cdigo Civil repeliu
a idia de indenizao punitiva (Novos paradigmas da responsabilidade civil Da eroso dos
filtros da reparao diluio dos danos, So Paulo, Atlas, 2007, p. 200, nota 49). Lembre-se
ademais que, por duas vezes, cogitou-se de alteraes legislativas voltadas a instituir o carter
punitivo da indenizao por responsabilidade civil, tendo sido em ambas rejeitada a adoo de
norma com esse escopo. Fala-se aqui (I) do dispositivo no ento Projeto do Cdigo de Defesa do
Consumidor, que previa a aplicao de multa civil de at um milho de vezes o Bnus do Tesouro
Nacional BTN se comprovada a alta periculosidade do produto ou servio que provocou o
dano, ou grave imprudncia, negligncia ou impercia do fornecedor (art. 16) e (II) do Projeto de
Lei no 6.960 de 2002, de autoria do Deputado Ricardo Fiuza, que buscava inserir um segundo
pargrafo no art. 944 do Cdigo Civil com a seguinte redao: 2 A reparao do dano moral
deve constituir-se em compensao ao lesado e adequado desestmulo ao lesante. Ou seja, alm
de no haver norma admitindo o arbitramento de indenizao com carter punitivo, a insero de
tal regra em nosso sistema foi por duas vezes formalmente rejeitada.
7
- Op. cit., pp. 200-201.

26

83

Como observado no V. acrdo do recurso especial n. 1.354.536-SE, em

nosso ordenamento, tais funes so reservadas a outros campos do direito que
no o da responsabilidade civil essencialmente o direito penal e o direito
administrativo os quais no apenas dispem de instrumentos mais eficientes
para desestimular a conduta antijurdica (v.g. multas e suspenses
administrativas) como ainda evitam o enriquecimento ilcito da vtima, destinando
aos cofres pblicos eventual ganho econmico.
Por outro lado, no porque tais reas do direito estejam a eventualmente
enfrentar problemas de efetividade que o Poder Judicirio pode pr-se a corrigir
supostas distores, afrontando expressamente o sistema normativo em vigor.8
Por essas razes, O requerido pede que, entre os critrios a serem
observados na fixao da indenizao por dano moral em caso de inscrio
indevida em cadastro de inadimplentes seja estabelecida por essa Col. Corte a
impossibilidade de atribuir carter punitivo ou pedaggico indenizao.

- Com essas ponderaes, est-se respeitosamente discordando da posio doutrinria sustentada pelo
D. Relator deste recurso especial repetitivo, Min. PAULO DE TARSO SANSEVERINO, em sua obra
Princpio da Reparao Integral. Apesar de reconhecer a incompatibilidade da indenizao
punitiva com nossa tradio jurdica e com o ordenamento em vigor, o autor admite a legitimidade
das referncias feitas natureza punitiva da indenizao para o dano extrapatrimonial, na
jurisprudncia, as quais em sua opinio no chegariam a caracterizar o reconhecimento das
punitive damages, constituindo apenas argumentos para justificar o arbitramento eqitativo da
indenizao por danos extrapatrimoniais. Entende tambm que problemas prticos enfrentados
pelo direito criminal fazem com que, em decorrncia do descontentamento da vtima do evento
danoso com o resultado final da ao penal, desemboquem no Poder Judicirio aes civis de
indenizao nas quais no esto buscando as vtimas apenas uma reparao financeira para os
seus prejuzos extrapatrimoniais, mas, especialmente, a imposio de uma punio econmica
para o seu ofensor. E conclui: Apesar de no ser possvel extirpar essa faceta punitiva da
indenizao por dano extrapatrimonial, o grande cuidado, no momento do seu arbitramento,
evitar um excessivo desvirtuamento da sua finalidade nessa linha, o que, em ltima anlise,
acabaria por afastar de sua prpria funo primordial a responsabilidade civil, que continua a ser
o ressarcimento mais completo possvel dos prejuzos sofridos pela vtima do evento danoso, mais
do que a punio do seu autor, alm da prpria inconstitucionalidade de imposio de uma pena
sem previso legal (nulla poena sine lege) (Princpio da Reparao Integral. Indenizao no
Cdigo Civil, So Paulo, Saraiva, 2010, pp. 273-274). Com todo o respeito intelectual que merece
Sua Excelncia e em que pese a relevncia dos argumentos sustentados em sua consagrada obra,
pede-se vnia para apontar incoerncia entre o reconhecimento da inconstitucionalidade de
imposio de pena sem lei anterior e, mesmo assim, por fora de problemas prticos, admitir
que a fixao da indenizao por dano moral se converta em momento de imposio de pena,
desde que no se desvirtue excessivamente a funo ressarcitria do instituto.

27

84

IV/E - DA RESTITUIO DE VALORES PAGOS

O pedido de restituio de valores (repetio de suposto indbito) formulado
pela demandante no merece prosperar, pois totalmente infundado.
O ponto de partida para a obteno de qualquer espcie de
ressarcimento a comprovao, por aquele que o pleiteia, de que sofreu um
dano e, naturalmente, que este dano foi provocado por aquele contra quem
pleiteada a indenizao. Alis, esta a regra geral, mesmo para as aes com
objetos diversos, no necessariamente indenizatrias, tal qual disciplinado pelo
Cdigo de Processo Civil.
Como se percebe facilmente pela leitura da Inicial, a pretenso autoral
de obter indenizao por dano material inteiramente descabida, tanto pela
prpria narrativa dos fatos, como pelos documentos por ela anexados.
A parte autora no logrou xito, em momento algum, em comprovar os
supostos danos materiais que teria sofrido e, o que essencial, que os mesmos
teriam sido causados devido eventual conduta ilegal da R. No h como se
cogitar em pretenso de ressarcimento sem a comprovao cabal de tais
elementos, sendo certo que a premissa maior para autorizar a reparao de danos
est assentada na prtica de um ato ilcito, omissivo ou comissivo.
Pondera-se que sequer restou demonstrado qualquer agir ilcito por parte
do requerido, da porque prejudicada de plano a tentativa de responsabilizao
civil do Banco demandado.
Muito embora se tenha no ordenamento jurdico uma norma legal prevendo
a viabilidade jurdica de pedir a restituio em dobro em caso de cobrana de
dvida j paga, a jurisprudncia entende que a justificativa para concesso dar-se somente se comprovada a existncia de m-f, consoante entendimento
sumulado pelo Supremo Tribunal Federal:

28

85

STF Smula n. 159: Cobrana excessiva, mas de boa-f, no d lugar

as sanes do artigo 1.5319 do Cdigo Civil.

Ademais, a repetio do indbito no cabe quando a cobrana feita em

razo de clusula contratual qual aderiu o devedor livremente.
Inadmissvel, portanto, a repetio dos valores na forma prevista no art. 42,
pargrafo nico, do CDC, pois para que ocorra a restituio em dobro
imprescindvel a existncia de dois elementos: o pagamento indevido pelo
consumidor e a m-f do credor, o que no ocorre no presente caso, sendo certo
que no havendo demonstrao de dolo ou m-f do banco, no h que se
falar em repetio em dobro dos valores cobrados a maior.10
Portanto, NO QUALQUER cobrana indevida que gera o direito
repetio em dobro do que foi cobrado.
Frise-se, a devoluo em dobro ocorre somente quando h a soma de dois
requisitos, quais sejam:
a) a existncia de m-f na realizao da cobrana indevida e
b) o pagamento em excesso pelo consumidor do valor indevidamente
cobrado

Conforme demonstrado, no basta apenas a ocorrncia da cobrana

indevida por parte do fornecedor do servio para que venha a existir o direito
repetio do indbito, necessrio, tambm, e indispensavelmente, o pagamento
indevido pelo consumidor.
Como paradigma, existem diversos julgados das Turmas do STJ no sentido
de que a repetio do indbito somente possvel quando demonstrada a mf do credor. Confira-se:

O artigo 1.531 do Cdigo Civil antigo corresponde ao atual artigo 940.

TJ/MG AC n. 1.0672.09.387173-5/002, Rel. Des. Marcos Lincoln, pub. 03.12.2010.

10

29

86

PROCESSUAL
CIVIL.
NEGATIVA
DE
PRESTAO
JURISDICIONAL. NO CARACTERIZADA. SISTEMA FINANCEIRO
DA HABITAO. TABELA PRICE. CRITRIO DE AMORTIZAO.
JUROS REMUNERATRIOS. LIMITE. CAPITALIZAO DE JUROS.
CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. REPETIO EM DOBRO
DO INDBITO. COMPENSAO.
I - A jurisprudncia desta Casa pacfica ao proclamar que, se os
fundamentos adotados bastam para justificar o concludo na deciso, o
julgador no est obrigado a rebater, um a um, os argumentos utilizados pela
parte.
II - O exame da legalidade ou da ilegalidade das clusulas do contrato de
financiamento pelo Sistema Financeiro da Habitao no feita luz do
Cdigo de Defesa do Consumidor.
III - A anlise da existncia de capitalizao de juros no sistema de
amortizao da Tabela Price afigura-se invivel na via estreita do recurso
especial, pois a modificao do julgado esbarra no bice da Smula 7 do
Superior Tribunal de Justia. Precedentes.
IV - A Segunda Seo desta Corte decidiu, no julgamento do REsp
407.097/RS, Relator para o acrdo Ministro ARI PARGENDLER, DJ
29.9.03, que o fato de as taxas de juros excederem o limite de 12% ao ano,
por si, no implica abusividade; impe-se sua reduo, to somente, quando
comprovado que discrepantes em relao taxa de mercado para operaes
da mesma espcie.
V - No h ilegalidade no critrio de amortizao do saldo devedor que
determina a aplicao de correo monetria e de juros, procedendo, em
seguida, ao abatimento da prestao mensal do contrato de mtuo para
aquisio de imvel pelo Sistema Financeiro da Habitao.
VI - A devoluo em dobro dos valores pagos a maior pelo muturio s
cabvel em caso de demonstrada m-f, o que no foi comprovado na
hiptese dos autos.
VII - No que concerne compensao de crditos, tem-se que o Tribunal de
origem no reconheceu a existncia de qualquer valor pago a maior pelo
recorrente, de modo que a pretenso recursal, nesse ponto demandaria o
revolvimento de matria ftico probatria, o que atrai a aplicao da Smula
7/STJ.
VIII - Agravo Regimental improvido.11 (g.n)

11

AgRg no REsp 1149987/RS, Rel. Ministro Sidnei Beneti, TERCEIRA TURMA, DJE 31/05/2010.

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Imperioso expor que o dano material exige comprovao, o que no

ocorreu na presente contenda, sendo incabvel o pleito da parte Autora, pois
no logrou xito em demonstrar que as referidas cobranas tinham qualquer
teor de ilegalidade.
Assim sendo, no resta dvida que o Banco Ru no praticou nenhum ato
que pudesse ser taxado de irregular ou ilegal, no havendo, portanto, que se falar
em devoluo em dobro.
IV/F - DO DESCABIMENTO DA INVERSO DO NUS DA
PROVA
A inverso do nus da prova prevista no art. 6, VIII do CDC no exime a
parte Autora de trazer aos autos provas mnima dos fatos constitutivos de seu
direito.
Tratando-se de relao de consumo, a responsabilidade civil objetiva,
sendo necessria a prova do ato ilcito, dano e nexo de causalidade. Ausente
qualquer um desses elementos, inexiste o dever de indenizar.
No caso em tela, no h prova sequer da conduta lesiva por parte do
Banco Ru, no sendo lcito atribuir tal responsabilidade a este pela simples
inverso do nus da prova, visto que o referido instituto tem seus limites na lgica
do razovel e na garantia do devido processo legal, com os seus consectrios do
contraditrio e da ampla defesa, sendo certo que a situao contrria
incompatvel com o Estado Democrtico de Direito em que vivemos e, sobretudo,
conflitante com a garantia da verdade real, que no presume o culpado, mas que
orienta o juiz a julgar o fato submetido com parcimnia.
Do exposto, em face da clara inviabilidade da aplicao do instituto da
inverso do nus da prova, dever prevalecer o art. 373, I do CPC, qual seja, a
comprovao da parte Autora dos fatos constitutivos de seu direito, bem como a
existncia de nexo causal entre os fatos supostamente danosos e a prestao de
servios do Banco Ru,

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Assim, data mxima vnia, no restou demonstrado nos presentes autos,

motivo pelo qual dever o pleito ser julgado improcedente.
V - CONCLUSO
Diante de todo o exposto, REQUER se digne Vossa Excelncia a receber a
presente contestao, apreciando e julgando:
A retificao do polo passivo para que passe a constar Santander S/A
Servios Tcnicos, Administrativos e de Corretagem de Seguros, inscrito no
CNPJ de n 52.312.907/0001-90 no lugar de Banco Santander S/A.
Extinta a presente demanda sem resoluo de mrito, acolhendo as
preliminares suscitadas.
Totalmente IMPROCEDENTE a ao, pois o direito requerido no assiste
ao autor, condenado no pagamento litigncia de m-f, no montante de 1% (um
por cento) sobre o valor da causa.
Como argumentao, admitindo-se por mera alegao uma suposta
possibilidade de condenao, requer desde j, pela fixao da verba indenizatria
em patamar condizente com as peculiaridades do caso vertente, atentando-se aos
princpios da proporcionalidade, razoabilidade e vedao ao enriquecimento sem
causa;
Protesta pela produo de todas as provas em direito admitidas,
especialmente oitiva de testemunhas, a serem oportunamente arroladas,
depoimento pessoal da parte requerente, sob pena de confisso, juntada posterior
de documentos, inspeo judicial e o que mais se mostrar necessrio boa
instruo da causa, tudo de logo requerido.
Os documentos que instruem a presente Contestao so declarados pelos
signatrios da presente como autnticos, tratando-se de cpias fidedignas dos

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89

respectivos originais, o que declaram sob as penas da lei e calcados no art. 219 do
Cdigo Civil/02 e no art. 424 (primeira parte) do novo CPC.
Por oportuno, em ateno ao art. 77, V do CPC, requer o Ru que todas as
publicaes e/ou intimaes sejam realizadas em nome do Dr. Carlos Eduardo
Cavalcante Ramos, inscrito na OAB/RJ n 111.030, endereo eletrnico
publicacoes@cra.adv.br, com escritrio Av. Rio Branco, n 39 10, 20 e 21
andares, Centro, Rio de Janeiro/RJ, sob pena de nulidade das mesmas.
Nestes termos,
Pede Deferimento.
Rio de Janeiro, 26 de outubro de 2016.
Carlos Eduardo Cavalcante Ramos
OAB/RJ 111.030

Nathalia P. L. V. Teixeira
OAB/RJ 167.006

Letcia Luana de Melo

OAB/RJ: 181.508

Andressa Martinez Nunes

OAB/RJ 205.092

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TELA DEMONSTRANDO A ADESO DO SEGURO:

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