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Teorias absolutas
Para este grupo de teorias a essncia da pena criminal reside
na retribuio, expiao, reparao ou compensao do mal do
crime. Tal essncia a justa paga do mal que com o crime se
realizou, o equivalente do dano do facto e da culpa do agente,
que reconduz ao princpio do talio olho por olho, dente por
dente. Esta teoria entende, assim, a pena como um castigo e
uma expiao do mal do crime.
A compensao de que a retribuio se nutre s pode ser
funo da ilicitude do facto e da culpa do agente. Se o que est
em causa o tratar o homem segundo a sua liberdade e a sua
dignidade pessoais, ento isso reconduz ao princpio da culpa,
ao princpio segundo o qual no pode haver pena sem culpa e a
medida da pena no pode em caso algum ultrapassar a medida
da culpa.
Como teoria dos fins da pena a doutrina da retribuio deve,
porm, ser recusada. Logo porque ela no uma teoria dos fins
da pena. Ela visa justamente o contrrio, isto , a considerao
da pena como entidade independente dos fins. Uma pena
retributiva esgota o seu sentido no mal que faz sofrer ao
delinquente, pelo que nesta medida, uma doutrina puramente
social-negativa, inimiga de qualquer tentativa de socializao
do delinquente e de restaurao da paz jurdica.
Teorias relativas
Contrariamente s teorias absolutas, as teorias relativas so
teorias de fins. Tambm elas reconhecem que a pena se traduz
num mal para quem sofre mas usa desse mal para alcanar a
finalidade de toda a poltica criminal, a preveno, dotando-se
do sentido social-positivo.
A crtica geral proveniente dos adeptos das teorias absolutas
a de que, aplicando-se as penas a seres humanos em nome de
Teorias mistas
A pena retributiva procura realizar os pontos de vista de
preveno geral e especial, exprimindo a ideia de pena
preventiva atravs da justa retribuio. Estar presente a
concepo da pena como retribuio da culpa e
subsidiariamente como instrumente de intimidao da
generalidade e, na medida do possvel, de ressocializao do
agente. O prof. Figueiredo Dias, considera este grupo de
concepes unificadores, enquanto teoria dos fins das penas,
inaceitvel.
Para Roxin a culpa com efeito pressuposto da pena e limite
inultrapassvel da sua medida. A medida da pena pode porm
ser fixada abaixo desse limite mximo, se tal se tornar
necessrio luz de exigncias de preveno especial. S que a
medida da culpa dada no por um ponto exacto da escala
penal, mas atravs de uma moldura da culpa e atravs desta
moldura de culpa que o juiz dever fixar a medida concreta da
pena.
Finalidades e limite das penas criminais
Bem jurdico
Poder definir-se bem jurdico como expresso de um
interesse, da pessoa ou da comunidade, na
manuteno ou integridade de um certo estado,
objecto ou bem em si mesmo socialmente relevante e
por isso juridicamente reconhecido como valioso.
Exige-se que o bem jurdico obedea a uma srie
mnima mas irrenuncivel de condies.
O conceito deve traduzir-se, em primeira linha, num
contedo material, substancivel e til para o conceito
material. Ele deve servir, em segundo lugar, como
padro crtico de normas, arvorando-se em critrio
legitimador do processo de criminalizao e de
descriminalizao, e por isso trans-sistemtico. Ele
deve finalmente ser poltico-criminalmente orientado e,
nesta medida, intra-sistemtico.
Um bem jurdico existe onde se encontre reflectido
num valor jurdico-constitucionalmente reconhecido em
nome do sistema social e, deste modo, preexiste ao
ordenamento jurdico-penal. O que por sua vez
Roxin
A legitimao e os limites do poder estatal
O Concurso
Unidade e pluralidade de crimes
O concurso de crimes s se suscita quando o facto global foi
levantado a cabo pelo mesmo agente. Torna-se indispensvel
determinar quando e sob que pressupostos e circunstncias se est
perante um crime ou antes perante uma pluralidade de crimes,
questo esta dogmaticamente conhecida como de concurso de
crimes, art. 30-1. O problema releva, desde logo, a nvel jurdicoconstitucional. Com efeito, nos termos do art. 29-5 da CRP
ningum pode ser julgado mais que uma ver pela prtica do mesmo
crime, tornando-se por isso decisiva a determinao do que seja o
mesmo crime ou crime diverso.
No mbito do direito penal substantivo , o legislador decidiu-se no
art. 77, pela punio do concurso de crimes atravs de um sistema
conjunto, isto , o juiz ter de fixar concretamente as penas aplicadas
a cada um dos crimes conhecidos (cumulo jurdico) e no art. 79 pela
punio do crime continuado dentro da moldura penal aplicvel
conduta mais grave que integra a continuao (absoro).
O art. 30 o n1 respeita ao concurso de crimes e o n2 ao crime
continuado. O texto do n1 do art. 30 contm duas partes e ambas se
referem pluralidade de crimes cometidos pelo mesmo
agente. Nos termos do art. 30-1, doutrinalmente, costuma falar-se
na primeira hiptese de concurso heterogneo, o nmero de crimes
se determina pelo nmero de tipos de crime efectivamente
cometidos, na segunda de concurso homogneo, o nmero de
crimes se determina pelo nmero de vezes que o mesmo tipo de
crime for preenchido pela conduta do agente.
Decisivo da unidade ou pluralidade de crimes parece dever ser no a
unidade ou a pluralidade de aces em si mesmas consideradas, mas
de tipos legais de crime violados pela conduta de um mesmo agente,
pelo que o n1 do art. 30 equipara, e por isso no distingue, o que se
denomina concurso real e o concurso ideal, onde em ambos se
verificar pluralidade.