ANO 24 - N 282 - MAIO/2016 - ISSN 1676-3661

Editorial

| Editorial

Dez anos dos crimes de maio de

2006: a consolidao da poltica
de extermnio frente a uma
democracia meramente formal

H dez anos, o Brasil assistia a um massacre. Mais

um massacre que, como tantos, apontava para o dficit
democrtico deixado pela forma negociada de transio da
ditadura civil-militar para um pretenso Estado Democrtico
de Direito. Os crimes de maio de 2006, como ficaram
conhecidos, consistiram na ao orquestrada de grupos de
extermnio vinculados a foras de segurana pblica, com
especial destaque para a Polcia Militar, promovendo a
matana de centenas de pessoas em retaliao aos ataques
ordenados pelo PCC, dias antes. Conforme dados do
CREMESP, ocorreram 493 mortes por arma de fogo no
Estado de So Paulo entre 12 e 20 de maio de 2006.(1) De
todas essas mortes, h denncias da participao de agentes
policiais em 388 casos, conforme dados divulgados pelo
Observatrio de Violncia Policial.(2) O relatrio So
Paulo sob achaque, elaborado pela Clnica Internacional
de Direitos Humanos de Harvard e pela ONG Justia
Global, identificou, pela anlise de inquritos do perodo,
um universo de 122 mortes em relao s quais h indcios
da participao de agentes policiais. O relatrio chegou
concluso de haver provas concretas da ao de grupos de
extermnio ligados polcia em 71 casos.(3)
As dimenses do massacre, aliadas ao silncio
sorridente com o qual foi recebido pelas elites, pela
comunidade jurdica e pelos meios de comunicao, nos
faz pensar, em tempos nos quais se discute a legitimidade
e a solidez das instituies no Brasil, o quanto de nossa
democracia no permanece como um mero recurso
retrico, invariavelmente trazido baila em debates
poltico-partidrios, mas nunca relacionado, na voz de
seus bem-nascidos cultores, permanncia de uma poltica
de extermnio ostensiva nas quebradas, de forte tnica
genocida, vitimando pobres, negros e perifricos.
O relatrio conclui que as instituies pretensamente
democrticas responsveis pelo controle externo da atividade
policial e pela salvaguarda dos direitos humanos so
lenientes, quando no coniventes, com o massacre das classes
indesejadas.
Todos os inquritos relativos aos crimes de maio de
2006 foram arquivados, a pedido do Ministrio Pblico, sem
maiores investigaes. O relatrio aponta o Judicirio e o
Ministrio Pblico como autores de falhas cruciais. Sobre
o papel do MP, consta do relatrio: o Ministrio Pblico
Estadual tambm falhou em: 1) no investigar os Crimes de
Maio de forma sistemtica e rigorosa, 2) no exigir melhores
investigaes nos inquritos policiais (...), e 3) no manter
sua preciosa iseno no momento da crise, sinalizando
Polcia Militar que eles, promotores, j teriam concludo
que no houve um revide policial orquestrado aps os
ataques.(4) Essa ltima falha referncia, principalmente, a
um ofcio assinado por dezenas de promotores, enviado em
25 de maio de 2006 ao Comando Geral da PM. Neste ofcio,
os subscritores reconhecem a eficincia da resposta da
Polcia Militar, que se mostrou preocupada em restabelecer
a ordem pblica violada, defendendo intransigentemente a
populao de nosso Estado. Acrescentam que esto certos
de que eventuais excessos praticados individualmente sero
objeto de apurao devida pelos rgos responsveis.(5)
O relatrio conclui que atos como esse parecem
chancelar a ao violadora do Estado,(6) na medida em

que os subscritores recusam-se, de antemo, a aceitar a

possibilidade de um problema estrutural, que extrapole os
excessos praticados individualmente.
Dez anos depois, causa consternao perceber
que pouco ou nenhum avano houve no que tange s
pautas de desmilitarizao das polcias e da poltica, de
democratizao efetiva das instituies jurdicas, por meio
de uma real justia de transio, e de salvaguarda de direitos
fundamentais em regies marginalizadas. No primeiro
semestre de 2015, o nmero de pessoas mortas pela polcia
em So Paulo superou o nmero de mortos do mesmo
perodo de 2006, a demonstrar que a poltica de extermnio
preconizada pelo massacre no apenas no arrefeceu, como
vem galgando novos patamares de barbrie.(7)
Em nossa democracia dos massacres, o extermnio se
converteu em uma poltica pblica, avalizada e encorajada
pelas altas esferas do Estado, que se recusam a reconhecer
um problema sistmico na gesto e estruturao das foras
de segurana pblica, preferindo o discurso defensivo e
cnico (eventuais abusos sero apurados, quem no
reagiu est vivo), que soa como carta branca para os grupos
de extermnio e para os setores fascistoides da sociedade,
cada vez menos envergonhados em mostrarem seus rostos.
O extermnio, alis, evidentemente no segue um
padro aleatrio. Pesquisa divulgada em 2014 pela UFSCar
demonstrou que, a cada quatro pessoas assassinadas
pela polcia no Estado de So Paulo, trs so negras.(8) A
existncia de uma poltica pblica voltada eliminao de
jovens negros em bairros de periferia permite a concluso de
que h, no Brasil, um genocdio em curso, atendendo a todos
os requisitos estampados na Conveno da ONU de 1948.
Diante dessas colocaes e em tempos nos quais o
Brasil discute, em meio a uma intensa crise poltica, o valor
da democracia e o temor do que muitos tm chamado de
golpe de Estado, inevitvel a concluso de que, na verdade,
nosso sistema poltico, confortavelmente alicerado sobre
o entulho autoritrio de nossa histria, nunca foi uma
democracia. Nas periferias, para a juventude negra e pobre,
a democracia no passa de um sonho distante, abafado pelo
massacre cotidiano, em regies onde o golpe dirio e o
Estado de exceo permanente.

Notas
(1) Mes de maio da democracia brasileira. Do luto luta.
Publicao independente. So Paulo: 2011, p. 32.
(2) Idem, p. 36.
(3) International Human Rights Clinic e Justia Global.
So Paulo sob achaque: corrupo, crime organizado e
violncia institucional em maio de 2006. 2011, p. 5.
(4) Idem, ibidem, p. 181.
(5) Idem, p. 239.
(6) Idem, p. 181.
(7) Disponvel em: <http://g1.globo.com/sao-paulo/noticia/2015/05/
letalidade-da-pm-em-sp-e-maior-nos-ultimos-12-anosno-1-trimestre.html>.
(8) Disponvel em: <http://g1.globo.com/sao-paulo/
noticia/2014/03/taxa-de-negros-mortos-pela-policiade-sp-e-3-vezes-de-brancos-diz-estudo.html>.

| Presuno de inocncia
Excertos da Carta escrita pelo IBCCRIM
Comisso Interamericana de Direitos
Humanos

Andre Kehdi, Diogo Malan,

Luciana Zaffalon e Sheila de Carvalho___2
O tempo da Audincia de Custdia:
pesquisa emprica participante no Ncleo
de Priso em Flagrante de Salvador

Daniel Nicory do Prado______________ 3

A designao especfica de Magistrado
para a conduo de ao penal e o
princpio do juiz natural

Luiz Antonio Borri e

Rafael Junior Soares________________4
Demofobia: a expanso do direito
penal brasileiro contra o povo, por um
legislador que o odeia

Lucas Correia de Lima________________ 6

A criminalizao da advocacia penal e o
Projeto de Lei do Senado 500/2015

Claudio Bidino___________________ 7
Por uma interpretao pro homine da
garantia da legalidade: fundamentos para
a desconstruo da Smula 231 do STJ

Rafael Alvarez Moreno______________ 9

Primeiras impresses sobre a Audincia
de Custdia no Rio Grande do Sul

Mateus Marques e
Mauro Fonseca Andrade___________ 11
Remio pelo estudo e
ensino profissionalizante: um
incentivo necessrio

Andr Bueno da Silveira e

Henrique Castilho__________________12
40 Anos de vigiar e punir

Hugo Leonardo Rodrigues Santos____14

Detalhe ou dispositivo de gesto da vida?
Breves reflexes sobre gnero e processos
de estado

Natlia Corazza Padovani____________16

| Com a palavra, a estudante

Legados de Ruanda: a violncia sexual
contra a mulher como arma do genocdio

Amanda Pilon Barsoumian_________18

| Descasos
O trfico na infncia e juventude

Alexandra Lebelson Szafir__________ 19

| Caderno de Jurisprudncia
| JURISPRUDNCIA ANOTADA

Simbioses e parasitismos na cincia

processual. As indevidas interaes
entre os processos civil e penal
Marcos Zilli________________1925

| JURISPRUDNCIA

Supremo Tribunal Federal_____ 1928

Superior Tribunal de Justia____1928
Tribunais Regionais Federais__ 1930
Tribunais de Justia___________1931

Publicao do
Instituto Brasileiro de Cincias Criminais
Presuno de inocncia: excertos da Carta escrita pelo IBCCRIM Comisso Interamericana de Direitos Humanos
O IBCCRIM, por Carta endereada Comisso Interamericana de Direitos Humanos,
manifestou preocupao acerca da deciso do STF que limita o alcance do direito presuno de inocncia no Brasil.

A ntegra da Carta pode ser acessada pelo seguinte link: <http://www.ibccrim.org.br/docs/2016/Presuncao_inocencia.pdf>.

Comisso Interamericana de Direitos Humanos
O INSTITUTO BRASILEIRO DE CINCIAS CRIMINAIS (IBCCRIM), organizao no governamental brasileira, sem fins lucrativos, vem, respeitosamente, dirigir-se
Honorvel Comisso Interamericana de Direitos Humanos com o objetivo de manifestar preocupao acerca de deciso do Supremo Tribunal Federal que limita o
alcance do direito presuno de inocncia no Brasil (...).
Em 17.02.2016, ao julgar o Habeas Corpus 126.292, o Supremo Tribunal Federal definiu que a execuo da pena pode ser iniciada antes do trnsito em julgado
do processo, ou seja, antes de o acusado poder se valer de todas as instncias recursais para realizar sua defesa.
A deciso proferida contraria o estabelecido pelo art. 5., LVII, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, promulgada em 1988, que estabelece a
presuno de inocncia como princpio constitucional.
(...)
No julgamento, sete dos onze Ministros que compem a Corte votaram pela exibilizao da garantia presuno de inocncia, sendo eles: Teori Zavascki,
Edson Fachin, Lus Roberto Barroso, Luiz Fux, Dias Toffoli, Crmen Lcia e Gilmar Mendes.
Dentre os argumentos para tanto, destacam-se:
A concluso de um processo criminal muitos anos depois do fato incapaz de dar sociedade a satisfao necessria. E acaba o Direito Penal no desempenhando
o mnimo que ele deve desempenhar (Ministro Luis Roberto Barroso).(1)
Se h algo inequvoco hoje que a sociedade no aceita a presuno de inocncia e a pessoa condenada que no para de recorrer [...] Quando uma interpretao
constitucional no encontra eco no tecido social, quando a sociedade no a aceita, ela [a interpretao] fica disfuncional. fundamental o abandono dos precedentes
em virtude da incongruncia social (Ministro Luiz Fux).
Tais posicionamentos proferidos pelos Ministros permitem interpretar que a deciso surge para atender s eventuais presses polticas e populares s quais a Corte
possa estar se submetendo, e no para se adequar e atender ao estabelecido pela Constituio brasileira, jurisprudncia anterior da Suprema Corte, normativos e s
jurisprudncias internacionais de direitos humanos.
Cabe salientar, tambm, o descaso da Corte com os impactos que essa violao do devido processo legal pode resultar no sistema penitencirio nacional. Em
um pas que j padece da doena do encarceramento em massa, deciso como essa aumentar ainda mais a populao carcerria brasileira, que hoje chega a quase
600.000 (seiscentas mil) pessoas.
O Supremo Tribunal Federal a ltima instncia recursal brasileira, suas decises modulam sistematicamente o Judicirio como um todo. Com essa postura, a Corte
no s viola a garantia expressa da presuno de inocncia, como contribui para limitar o direito ampla defesa que garante aos brasileiros a possibilidade de fazer
valer sua defesa em todos os graus de jurisdio.
A partir da presente deciso, a Suprema Corte brasileira torna sua jurisprudncia ambivalente, o que pode gerar instabilidade e desconformidade dos princpios
e direitos trazidos tanto pela Constituio nacional quanto pela Conveno Americana de Direitos Humanos.
Os fatos narrados se contrapem frontalmente aos arts. 7. e 8. da Conveno Americana de Direitos Humanos. (...) A jurisprudncia da Corte Interamericana de
Direitos Humanos slida em reconhecer o princpio da presuno de inocncia como princpio basilar s garantias judiciais e ao devido processo legal.
No julgamento do caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, a Corte entendeu o direito de recorrer como garantia essencial ao devido processo legal, enfatizando a
importncia da reviso da sentena por um Tribunal Superior:
La Corte considera que el derecho de recurrir del fallo es una garantia primordial que se debe respetar en el marco del debido proceso legal, en aras de permitir
que una sentencia adversa pueda ser revisada por un juez o tribunal distinto y de superior jerarqua orgnica. El derecho de interponer un recurso contra el fallo
debe ser garantizado antes de que la sentencia adquiera calidad de cosa juzgada. Se busca proteger el derecho de defensa otorgando durante el proceso la posibilidad
de interponer un recurso para evitar que quede firme una decisin que fue adoptada con vicios y que contiene errores que ocasionarn un perjuicio indebido a los
intereses de una persona.(2)
No to somente, a Corte tambm defendeu que no basta apenas os recursos existirem nos ordenamentos internos, eles tambm precisam se fazer eficazes:
De acuerdo al objeto y fin de la Convencin Americana, cual es la eficaz proteccin de los derechos humanos, se debe entender que el recurso que contempla el
artculo 8.2.h. de dicho tratado debe ser un recurso ordinario eficaz mediante el cual un juez o tribunal superior procure la correccin de decisiones jurisdiccionales
contrarias al derecho. Si bien los Estados tienen un margen de apreciacin para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que
infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir Del fallo. Al respecto, la Corte ha establecido que no basta con la existencia formal de los recursos sino que stos
deben ser eficaces, es decir, deben dar resultados o respuestas al fin para el cual fueron concebidos.(3)
Ainda com relao ao direito ao recurso, a Corte estabeleceu no caso Mohamed vs. Argentina:
Teniendo en cuenta que las garantas judiciales buscan que quien est incurso en un proceso no sea sometido a decisiones arbitrarias, la Corte interpreta que el derecho
a recurrir del fallo no podra ser efectivo si no se garantiza respecto de todo aqul que es condenado, ya que la condena es la manifestacin del ejercicio del poder punitivo
del Estado. Resulta contrario al propsito de ese derecho especfico que no sea garantizado frente a quien es condenado mediante una sentencia que revoca una decisin
absolutoria. Interpretar lo contrario, implicara dejar al condenado desprovisto de un recurso contra la condena. Se trata de una garanta del individuo frente al Estado y no
solamente una gua que orienta el diseo de los sistemas de impugnacin en los ordenamientos jurdicos de los Estados Partes de la Convencin.(4)
Dialogando com o entendimento da Corte, esta Ilustre Comisso, nos casos de Surez Rosero vs. Equador e Lpez Mendoza vs. Venezuela, aplicou o princpio
da presuno de inocncia como o pilar que sustenta as garantias judiciais, reforando o pressuposto de que a presuno de inocncia elemento essencial para a
realizao efetiva do direito defesa, acompanhando o acusado por todo o processo at a sua concluso.
Nesta perspectiva, cabe tambm ressaltar o posicionamento da Corte Interamericana acerca da priso provisria. No caso Acosta Caldern vs. Equador, a Corte
declarou que a priso preventiva a medida mais severa que se pode aplicar, tendo a sua aplicao um carter excepcional, limitada pelos princpios da legalidade,
presuno de inocncia, necessidade e proporcionalidade, princpios, importante destacar, indispensveis a uma sociedade democrtica.(5)
Em um pas no qual o Judicirio j aplica a priso preventiva como regra e no como exceo, contando, atualmente, com uma populao de 240 mil presos
provisrios, que correspondem a 40% da populao carcerria geral,(6) o entendimento do Supremo Tribunal Federal pode resultar em efeitos ainda mais danosos.
Por fim, cumpre reforar o carter vinculante da Conveno Americana de Direitos Humanos e da jurisprudncia da jurisdio interamericana. O Brasil, ao
integrar-se voluntariamente ao sistema interamericano de proteo e promoo de direitos humanos, aceitou submeter-se jurisdio desses mecanismos e no
poderia instituir posio que afronta to diretamente aos normativos e entendimentos jurisprudncias interamericanos.

Notas
(1)
(2)
(3)
(4)
(5)
(6)

ntegra do julgamento disponvel em: <https://www.youtube.com/watch?v=581ZjGsJmCA>.

Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. 157 e 158. Disponvel em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_107_esp.pdf>.
Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. 161. Disponvel em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_107_esp.pdf>.
Caso Mohamed vs. Argentina. 94. disponvel em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_255_esp.pdf>.
Caso Acosto Caldern vs. Equador. 74. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_129_esp1.pdf
Ministrio da Justia, INFOPEN. 2015. Disponvel em: <http://www.justica.gov.br/seus-direitos/politica-penal/transparencia-institucional/estatisticas-prisional/relatorios-estatisticosanaliticos-do-sistema-prisional>.
So Paulo, 27 de abril de 2016.

Andre Kehdi

Presidente.

Diogo Malan

Coordenador-Chefe do
Departamento de Amicus Curiae.

Luciana Zaffalon

Ncleo de Atuao Poltica.

Sheila de Carvalho

Ncleo de Atuao Poltica.

ANO 24 - N 282 - MAIO/2016 - ISSN 1676-3661

O tempo da Audincia de Custdia: pesquisa

emprica participante no Ncleo de Priso em
Flagrante de Salvador
Daniel Nicory do Prado

O instituto da Audincia de Custdia, previsto em convenes

internacionais de proteo aos Direitos Humanos, como o Pacto
Internacional de Direitos Civis e Polticos(1) e a Conveno
Americana de Direitos Humanos,(2) promulgadas h mais de vinte
anos no Brasil, s passou a ter existncia prtica no Pas graas
sua regulamentao por rgos de direo do Poder Judicirio em
diversos Estados, e a sua recente implementao j deu origem a
considervel discusso judicial no mbito do Supremo Tribunal
Federal.
Com o objetivo de padronizar nacionalmente a realizao
das Audincias, o Conselho Nacional de Justia (CNJ) editou a
Resoluo 213, em 15.12.2015,(3) para viger a partir de 1..02.2016,
com um prazo de adaptao de 90 dias a partir do incio da vigncia.
O prembulo da Resoluo faz referncia jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal, que julgou improcedente o pedido na
Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5240, movida pela
Associao dos Delegados de Polcia do Brasil (Adepol-Brasil),
em face do Provimento Conjunto 003/2015 da Presidncia e da
Corregedoria do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, que
regulamenta as audincias naquele Estado, e deu provimento parcial
medida cautelar na Arguio de Descumprimento de Preceito
Fundamental (ADPF) 347, movida pelo Partido Socialismo e
Liberdade (PSOL), para determinar a realizao de audincias de
custdia como uma das medidas necessrias soluo da crise do
sistema prisional brasileiro.
Previsivelmente, a prpria resoluo do CNJ, ainda no perodo
de vacatio, por sua vez tornou-se objeto da ADI 5448, movida pela
Associao Nacional de Magistrados Estaduais (Anamages), que
questiona a constitucionalidade formal do ato, entendendo que o
Conselho violou competncia privativa do Poder Legislativo da
Unio, que legislar sobre matria processual penal. O Ministro
Dias Toffoli, relator da Ao, negou-lhe seguimento, em 02.02.2016,
por entender que a proponente representa apenas uma frao da
categoria dos magistrados e, portanto, no teria legitimidade ativa
para a sua propositura. A Anamages interps agravo regimental
em 15.02.2016,(4) que no havia sido apreciado at o momento da
concluso do presente trabalho.
Comunga do mesmo entendimento o Professor Rmulo de
Andrade Moreira, que, mesmo sendo um conhecido entusiasta
do instituto das Audincias de Custdia, sustenta que a matria
deveria ter sido disciplinada por lei em sentido material e formal.
Moreira conclui, entretanto, que no se pode, a pretexto
da inconstitucionalidade da Resoluo, deixar de cumprir as
determinaes convencionais.(5)
Uma das principais inovaes trazidas pela Resoluo 213 do CNJ
diz respeito ao prazo para a realizao das Audincias de Custdia.
As convenes internacionais mencionam apenas a necessidade
de apresentar sem demora a pessoa presa ao juiz. Por sua vez, o
Cdigo de Processo Penal fixa em 24 horas o prazo de comunicao
da priso em agrante pela autoridade policial ao Poder Judicirio, ao
Ministrio Pblico e Defensoria Pblica. Embora o CPP determine
que o juiz deve, ao receber o auto, decidir fundamentadamente
sobre a priso ou liberdade do agrado, denotando brevidade, no
estabelece, para tal ato, um prazo mximo.
O CNJ, logo no art. 1. da Resoluo, fixa o mesmo prazo de 24
horas para a apresentao do preso ao juiz, contadas da comunicao
do agrante, estabelecendo como excees os presos acometidos

de grave enfermidade, que devem esperar a alta mdica, e a

possibilidade de estabelecer prazos diferenciados em determinados
municpios em que a autoridade judicial, inclusive plantonista, esteja
impossibilitada de cumprir o prazo ordinrio.
O presente trabalho, dando prosseguimento srie de publicaes
iniciada com o artigo Audincia de Custdia em Salvador: pesquisa
emprica participante em seu primeiro ms de implementao,(6)
apresenta uma anlise da viabilidade do cumprimento do referido
prazo, a partir de uma amostra de 343 audincias realizadas entre
setembro de 2015 e fevereiro de 2016 pelo Ncleo de Priso em
Flagrante de Salvador.
Embora os prazos previstos na Resoluo sejam fixados em
horas, a presente pesquisa realizou o cmputo de cada intervalo em
dias, em razo da dificuldade de precisar, em alguns casos, o horrio
da priso, dada a vagueza das narrativas dos autos. Somadas as 24
horas entre a priso e a comunicao do agrante s 24 horas entre
a comunicao e a apresentao do preso, v-se que o lapso entre a
captura e a audincia de custdia no pode ser superior a dois dias,
e que durante esse perodo h uma srie de atos de competncia da
Polcia Judiciria e do Poder Judicirio sem os quais a apresentao
pode restar inviabilizada.
notvel que da amostra apontada supra, colhida nos seis
primeiros meses de funcionamento do Ncleo com o regime
das Audincias, demonstrando que h bastante espao para
aprimoramento, 88,79% das audincias foram realizadas at dois
dias depois da priso, e apenas 3,24% foram realizadas aps o quarto
dia.
Aprofundando a anlise das audincias ocorridas dentro do prazo
razovel, nota-se que 7,37% foram realizadas no mesmo dia da
priso, 51,92% aconteceram no dia seguinte e 29,50% sucederam
dois dias depois da privao de liberdade.
Nos dois primeiros meses de funcionamento do Ncleo com
Audincias de Custdia, setembro e outubro de 2015, o prazo de
dois dias foi cumprido em 100% dos casos, sendo registrado,
em novembro, o pior desempenho do perodo, com 76,60% das
apresentaes feitas em at dois dias.
As principais causas para a demora para a realizao das
Audincias so a hospitalizao do preso, que s ouvido aps a alta
mdica, hiptese prevista na Resoluo do CNJ, e a ocorrncia de
problemas administrativos com o deslocamento dos presos ou com o
funcionamento do sistema informatizado que levam redesignao
das audincias.
Durante o perodo de anlise, o Tribunal de Justia do Estado
da Bahia publicou a Resoluo 26, de 18.12.2015,(7) cujo art. 2.
determina que as comunicaes de agrante distribudas no planto
judicirio devem ser remetidas ao Ncleo de Priso em Flagrante
para realizao da audincia de custdia, caso a priso no tenha
sido relaxada ou no tenha sido concedida a liberdade provisria
pelo magistrado plantonista.
Tal resoluo tem especial impacto na tramitao dos agrantes
protocolizados nos finais de semana, sobretudo nas noites de sextafeira, aps o encerramento do expediente ordinrio do NPF. Ainda
assim, o desempenho nos meses de janeiro e fevereiro de 2016 foi
satisfatrio, com, respectivamente, 83,64% e 88,10% das audincias
realizadas em at dois dias, e 6,36% e 0,00% aps o quarto dia,
contado desde a priso.

ANO 24 - N 282 - MAIO/2016 - ISSN 1676-3661

Publicao do
Instituto Brasileiro de Cincias Criminais
Se o intervalo mdio entre captura e apresentao do preso ao juiz
indica que o NPF tem sido extremamente eficiente, h espao para
melhoria quanto ao horrio de incio das Audincias de Custdia.
No perodo, 93,29% das oitivas comearam aps o horrio marcado,
com um atraso mdio de 1 hora e 25 minutos.
Sem adentrar na discusso sobre os limites de competncia
regimental e regulamentar dos rgos de direo do Poder Judicirio,
que est em questo na ADI 5448, os dados coletados durante os
seis primeiros meses de realizao das Audincias de Custdia em
Salvador demonstram que perfeitamente vivel o cumprimento
do prazo de 24 horas estabelecido na Resoluo 213 do Conselho
Nacional de Justia.

Notas

(4)

(5)

(6)
(7)

de 2015. Disponvel em: <http://s.conjur.com.br/dl/resolucao-audienciascustodia-cnj.pdf>. Acesso em: 9 mar. 2016.

Idem. Supremo Tribunal Federal. Acompanhamento Processual. Ao Direta
de Inconstitucionalidade n. 5448. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/
portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4911778>. Acesso
em: 9 mar. 2016.
MOREIRA, Rmulo de Andrade. Audincias de Custdia via CNJ: entre o
mrito e a forma. 08/01/2016. Disponvel em: <http://emporiododireito.
com.br/audiencias-de-custodia-via-cnj-entre-o-merito-e-a-forma-porromulo-de-andrade-moreira/>. Acesso em: 15 fev. 2016.
PRADO, Daniel Nicory do. Audincia de Custdia em Salvador: pesquisa
emprica participante em seu primeiro ms de implementao. Boletim
IBCCRIM, So Paulo, ano 23, v. 276, p. 2-3, nov. 2015.
BAHIA. Tribunal de Justia. Resoluo 26, de 18 de dezembro de 2015.
Disponvel em: <http://www7.tj.ba.gov.br/secao/lerPublicacao.wsp?tmp.
mostrarDiv=sim&tmp.id=14803&tmp.secao=4>. Acesso em: 15 fev. 2016.

(1) Brasil. Decreto n. 592, de 6 de julho de 1992. Disponvel em: <http://www.

planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/d0592.htm>. Acesso em: 9
mar. 2016.
(2) Idem. Decreto n. 678, de 6 de novembro de 1992. Disponvel em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D0678.htm>. Acesso em: 9 mar.
2016.
(3) Idem. Conselho Nacional de Justia. Resoluo 213, de 15 de dezembro

Daniel Nicory do Prado

Professor da Faculdade Baiana de Direito.

Coordenador Estadual do IBCCRIM na Bahia.
Defensor Pblico titular do 18. DP Especializado
Criminal de Salvador.

A designao especfica de Magistrado para

a conduo de ao penal e o princpio do
juiz natural
Luiz Antonio Borri e Rafael Junior Soares
4

De incio, tem se tornado corriqueira em diversos Estados

da federao a designao de magistrado demarcado para a ao
penal, valer dizer, julgador fixado especificamente para a conduo
de determinados processos, normalmente como consequncia da
midiatizao dos procedimentos e imposio de julgamento imediato
do fato submetido persecuo penal.
Nesse contexto, pretende-se discutir a legitimidade de tal
procedimento sob a tica do princpio do juiz natural, particularmente
na vertente da criao de juzo de exceo (ex post facto), cujo
amparo jurdico situa-se no art. 5., LIII e XXXVII, da CF.
Ao menos dois casos recentes podem ser citados como
ilustrativos da matria ventilada neste estudo, a saber, o caso da
Boate Kiss,(1) no qual o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul
estabeleceu regime de exceo na 1. Vara Criminal da Comarca
de Santa Maria-RS, autorizando o magistrado, inclusive, a se
deslocar a outras comarcas para colheita de prova testemunhal
(Editais n. 102/2013 e n. 055/2015);(2) assim como aes penais
instauradas na Comarca de Londrina-PR objetivando apurar,
dentre outros, crimes de corrupo (Portaria 4.249-D.M(3)), sendo
perfeitamente possvel visualizar que a designao, nesses casos,
deu-se de forma direta e pessoal dos julgadores em relao aos
procedimentos penais.
A partir da, constata-se que as situaes reportadas divergem
da famigerada Operao Lava Jato, que, a despeito da criticvel
modificao da forma de distribuio dos feitos no curso da ao
penal, limitou-se a suspender a distribuio de novos feitos ao juzo,
ou seja, manteve a ideia de rgo jurisdicional responsvel pelo
julgamento do processo (Resoluo 8, de 11.02.2015(4)).
A criao do juzo de exceo clara pelos respectivos tribunais,
porque a nomeao do juiz deu-se de forma casustica e determinada,
sem observar as regras existentes na legislao processual penal

e muito menos no Regimento Interno do Tribunal de Justia(5)

ou Cdigo de Organizao e Diviso Judicirias do Estado do
Paran,(6) que fixam as atribuies do Presidente e suas respectivas
possibilidades de designao dos Magistrados.
Ou seja, inexiste qualquer possibilidade de nomeao especfica
de Magistrados para atuao em casos determinados, visto que
as regras existentes so sempre gerais e abstratas ao tratarem da
competncia do juiz, e abrangero, sempre, os processos (todos)
existentes perante o Juzo,(7) justamente para se evitar eventuais
manipulaes dos julgamentos de acordo com convices pessoais
do Magistrado (mais liberal ou conservador, por exemplo).
Nessa perspectiva, afirma-se que o princpio do juiz natural se
assenta em trs postulados: a) somente so rgos jurisdicionais
os institudos pela Constituio; b) ningum pode ser julgador
por rgo constitudo aps a ocorrncia do fato; c) entre os juzes
pr-constitudos vigora uma ordem taxativa de competncias que
exclui qualquer alternativa discricionariedade de quem quer que
seja,(8) reforando que a manipulao das regras de competncia
verificadas no casos mencionados no se conforma garantia
constitucional suscitada. Destarte, no h respaldo legal que
permita Corte Estadual escolher magistrados para julgar casos
pontuais, mormente quando ausente justificativa plausvel para
fundamentar a edio da Portaria.
No se despreza a possibilidade de arguio da necessidade de
garantir a razovel durao do processo como fundamento para
a designao ad personam dos magistrados para determinados
procedimentos penais, todavia, impossvel a leitura isolada dessa
garantia constitucional, particularmente quando outros dispositivos
previstos na Carta Magna fixam a necessidade de observncia ao
contraditrio, ampla defesa, devido processo legal, juiz natural, entre
outras garantias necessrias existncia de um processo justo.

ANO 24 - N 282 - MAIO/2016 - ISSN 1676-3661

O cometimento do crime o marco temporal para se delimitar

a competncia do Juzo abstratamente existente, porm, nos
casos analisados, aps a ocorrncia do delito e j no curso das
aes penais, realizou-se manifesta alterao da competncia
previamente estabelecida, com a criao de juzo concreto destinado
especificamente a julgar os envolvidos em delimitados procedimentos
persecutrios penais.
Segundo a doutrina, a meta a preservao da imparcialidade,
pois a designao de juiz certo para conito em andamento no
se coaduna com a natureza da equidistncia entre as partes,
admitindo-se, ainda, que a referncia a Tribunal de exceo quer
evidenciar o nascimento de um juzo especificamente voltado ao
julgamento de determinada infrao penal, cuja autoria imputada
a pessoa certa, atuando enquanto for necessrio quela causa e
desfazendo-se ao seu trmino.(9)
No mesmo caminho, o nascimento da garantia do Juiz natural
d-se no momento da prtica do delito, e no no incio do processo.
No se podem manipular os critrios de competncia e tampouco
definir posteriormente ao fato qual ser o juiz da causa.(10)
Note-se que a vinculao de determinado Magistrado com
especfica ao penal, alm de trazer sinceras dvidas quanto
necessria imparcialidade do julgador, conduz a problemas
instransponveis de ordem processual, como, por exemplo, a
pergunta sobre qual seria o juiz competente caso presente hiptese a
ensejar o reconhecimento da suspeio ou impedimento do julgador.
A ausncia de previso legal para designao de juiz exclusivo e
especfico implica no reconhecimento da ausncia de norma jurdica
para solucionar os eventuais afastamentos do magistrado incumbido
pela ao penal.
O juiz natural aquele previamente encarregado como
competente para julgar a ao penal de maneira genrica, de modo
que a indicao de magistrado especfico e exclusivo, aps a prtica
do fato delituoso, representa a criao de um juzo ad hoc, valendo
destacar a existncia de precedente jurisprudencial reconhecendo
a violao ao princpio constitucional do juiz natural, invocado
como lastro jurdico a sustentar a nulidade de portaria designando
julgador em termos semelhantes s hipteses submetidas a estudo
neste artigo.(11)
Em outras palavras, a regra da atuao exclusiva, pessoal e
criada aps o fato retira qualquer possibilidade de imparcialidade
do julgador, fim mximo da principiologia do juiz natural, e
permite interferncias de todas as ordens ante a ligao privativa
com determinadas aes penais, mormente porque o princpio em
estudo dever ser interpretado em sua plenitude, de modo a implicar
proibio no s a criao de tribunais ou juzos de exceo, mas
tambm de respeito absoluto s regras objetivas de determinao de
competncia (...).(12)
Ademais, no Habeas Corpus 89.890/BA, embora tenha sido voto
vencido, o eminente Ministro Celso de Mello asseverou em caso
semelhante que esta impetrao revela comportamento gravssimo,
porque evidenciador de prtica manifestamente inconstitucional,
absolutamente injustificvel em face de nosso ordenamento positivo,
que no admite nem tolera designaes seletivas ou nomeaes
casusticas, claramente ad hoc, de um determinado magistrado para
dirigir certo procedimento penal.
No mesmo contexto, a doutrina aduz que entendimento distinto
poderia conduzir indevida escolha do juiz mais interessante para
determinado caso concreto, aps o cometimento do crime, como
forma de garantir determinado resultado ao feito, o que inegavelmente
produz ao menos suspeitas sobre a parcialidade do julgador.(13)
Com efeito, Gustavo Badar ressalta que estudos recentes
sobre o juiz natural tm identificado a necessidade de tratamento
da matria luz da pessoa do juiz, como forma de evitar a
manipulao indevida do julgador incumbido de apreciar o caso
concreto, assinalando que, no caso de varas nas quais, atuam,
simultaneamente, juiz titular e juiz substituto, a atribuio dos
processos a um ou outro julgador exige critrios prvios, sem
qualquer possibilidade de escolha discricionria ou alteraes

arbitrrias de qual juiz julgar cada processo,(14) sendo

imprescindvel a existncia de critrios legais claros e objetivos
tratando das convocaes, substituies ou qualquer outra forma de
alterao da posio interna do julgador.
Diante disso, com base nas breves consideraes deduzidas,
constata-se que as designaes de juzes especficos para a conduo
de processos criminais violam o princpio do juiz natural, sem que
exista regra anterior prevendo critrios para fixao da competncia
em determinado julgador, constitui fator a desencadear a nulidade
dos atos processuais praticados (art. 564, I, do CPP), com reexos
no apenas para os processos em que houve a fixao de magistrado
exclusivo, o qual se encontrar incumbido da apreciao de feitos
especficos definidos pelo respectivo Tribunal, mas tambm para
os demais processos que no sero examinados pelo juiz natural.

Notas
(1) Consta no website do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul
link que permite identificar, de forma objetiva, dados referentes ao processo
da Boate Kiss. Trata-se de incndio ocorrido na cidade de Santa Maria-RS,
que resultou na morte de 242 pessoas e mais de 600 feridos (Disponvel em:
<http://www.tjrs.jus.br/boatekiss/#>. Acesso em: 13.10.2015).
(2) Edital 102/2013-COMAG disponibilizado no Dirio da Justia em
14.12.2013: REGIME DE EXCEO FAO SABER QUE O CONSELHO
DA MAGISTRATURA, EM SESSO DE 08.10.2013, AUTORIZOU
INSTAURAO DE REGIME DE EXCEO NA 1. VARA CRIMINAL DA
COMARCA DE SANTA MARIA, COM A DESIGNAO DO DR. ULYSSES
FONSECA LOUZADA, JUIZ DE DIREITO. CABER AO MAGISTRADO
DESIGNADO REALIZAR AS AUDINCIAS NAS COMARCAS PARA AS
QUAIS SEJAM EXPEDIDAS CARTAS PRECATRIAS DE OITIVA DE
OFENDIDOS E INQUIRIO DE TESTEMUNHAS REFERENTES AO
PROCESSO N. 027/2.13.0000696-7 (TRAGDIA DA BOATE KISS),
CUJAS DATAS DEVERO SER MARCADAS MEDIANTE PRVIO
AJUSTE COM OS MAGISTRADOS A QUEM FOREM DEPRECADOS
OS ATOS DURANTE TODA A FASE DE INSTRUO DO REFERIDO
PROCESSO, FICANDO ASSEGURADA AO JUIZ DESIGNADO E AO
SERVIDOR WAGNER SONZA RAYMANN, OFICIAL ESCREVENTE
AUXILIAR DO JUIZ, QUE ATUAR EM APOIO AO REGIME DE
EXCEO, A PERCEPO DE DIRIAS NA FORMA DISCIPLINADA
PELA RESOLUO N. 823/2010-COMAG, TUDO CONFORME PLANO
DE TRABALHO ELABORADO PELA CORREGEDORIA-GERAL DA
JUSTIA (PROC. THEMIS ADMIN N. 0010-13/002427-6). SECRETARIA
DO CONSELHO DA MAGISTRATURA, 08 DE OUTUBRO DE 2013.
Edital 055/2015 COMAG disponibilizado no Dirio da Justia em
27.08.2015: FAO SABER QUE O CONSELHO DA MAGISTRATURA,
EM SESSO DE 25.08.2015, DECIDIU PELA AMPLIAO DO REGIME
DE EXCEO INSTAURADO PELO EDITAL N. 102/2013-COMAG
PARA INCLUIR, NA DESIGNAO DO DR. ULYSSES FONSECA
LOUZADA, JUIZ DE DIREITO, A REALIZAO DE AUDINCIAS EM
COMARCAS PARA ONDE FOR DEPRECADA A OITIVA DE PERITOS
QUE TIVERAM ATUAO NO PROCESSO N. 027/213.0000696-7 E OS
INTERROGATRIOS DOS ACUSADOS EM TAL DEMANDA, MANTIDAS
AS DEMAIS CONDIES DEFINIDAS PELO EDITAL REFERIDO
(PROC. THEMIS ADMIN N. 0010-13/002427-6). SECRETARIA DO
CONSELHO DA MAGISTRATURA, 25 DE AGOSTO DE 2015. ALICE DE
AGUIAR DIEHL, SECRETRIA.
(3) Portaria disponibilizada no Dirio da Justia em 31.07.2015: O
PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO PARAN, no
uso das suas atribuies constitucionais e regimentais; e, CONSIDERANDO
o contido na Ordem de Servio n. 86/2015, resolve:
D E S I G N A R
o Doutor JULIANO NANUNCIO, Juiz de Direito da 3. Vara Criminal
do Foro Central da Comarca da Regio Metropolitana de Londrina, para
atuar com exclusividade nos autos da Operao Publicano I e II GAECO
do Paran, bem como nos processos derivados da Operao Voldemort, a
seguir relacionados:
(4) O PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4. REGIO,
no uso de suas atribuies legais e regimentais, tendo em vista o que consta
no processo 001175285.2014.4.04.8000, ad referendum do Conselho de
Administrao, resolve:
Art. 1. Suspender a distribuio processual 13. Vara Federal de
Curitiba pelo prazo de 90 (noventa) dias, a contar da data de publicao
desta resoluo.
Pargrafo nico. A suspenso estabelecida no caput no abrange os
processos com relao de preveno, conexo ou continncia com outros
processos da vara, assim como aqueles da competncia exclusiva da 13.
Vara Federal de Curitiba.
(5) Art. 14. (...) XVII designar: a) Juzes para as Comarcas ou Varas em

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Instituto Brasileiro de Cincias Criminais
regime de exceo, ou para atenderem mutires ou substituies, com
delimitao das respectivas competncias, bem como nos casos de
impedimento ou suspeio onde no estiver preenchido o cargo de substituto
ou se este tambm se declarar suspeito ou impedido.
(6) Art. 34. Salvo disposies em contrrio, compete ao Juiz de Direito,
em primeiro grau de jurisdio, o exerccio de toda a jurisdio. 1. O
Tribunal de Justia, por ato de seu Presidente, poder designar Juzes
de Direito de entrncia final para conhecer e julgar conflitos fundirios,
no mbito de todo o Estado, atribuindo-lhes competncia exclusiva.
2. Cumpre ao Juiz defender, pelas vias regulares de direito, a sua
competncia. Art. 35. Nas comarcas onde houver mais de um Juzo,
proceder-se- distribuio dos feitos. Art. 36. O Presidente do Tribunal
de Justia, ouvido o Corregedor-Geral da Justia, se este no for o
proponente da medida, poder designar Juzes de Direito de primeiro
grau de jurisdio para, cumulativamente com suas funes, proferirem
sentena ou, nos limites das respectivas comarcas, responderem por
matria da competncia de outros Juzos.
(7) A competncia de juzo resulta da distribuio dos processos entre
rgos judicirios do mesmo foro. Juzo sinnimo de rgo judicirio
e, em primeiro grau de jurisdio, corresponde s varas. Em um s foro
h, frequentemente, mais de um juzo, ou vara (CINTRA, Antonio Carlos
de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria
geral do processo. 24. ed. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 257).
(8) DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito processual penal. Coimbra: Coimbra
Ed., 1974. v. 1, p. 322-323 apud MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo
Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 8. ed. So Paulo: Saraiva,
2013. p. 463.
(9) NUCCI, Guilherme de Souza. Princpios constitucionais penais e processuais
penais. So Paulo: RT, 2012. p. 331-332.
(10) LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal. 9. ed. So Paulo: Saraiva,
2012. p. 449.
(11) HABEAS CORPUS. MAGISTRADO ESPECIFICAMENTE DESIGNADO
PARA JULGAR A AO PENAL. OFENSA AO PRINCPIO DO JUIZ
NATURAL. NECESSIDADE DE GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO
LEGAL. ORDEM CONCEDIDA. 1. O postulado do juiz natural tem por
finalidade resguardar a legitimidade, a imparcialidade e a legalidade da

jurisdio. 2. A garantia do devido processo legal somente se realizar

plenamente com a certeza de que no haver juiz de exceo. 3. ilcita
a designao ad personam de magistrado para atuar especificamente
em determinado processo. 4. No caso, falta razoabilidade justificativa
apresentada pelo Tribunal de origem grande acmulo de servios
daquele que seria o substituto legal na ao para proceder designao
casustica, especial, de magistrados para julgar o feito. As Portarias n.
1.623/2009 e 744/2010, do Tribunal de Justia do Estado do Piau, so
incompatveis com os regramentos constitucionalmente estabelecidos.
5. Ordem concedida a fim de anular todos os atos praticados pelos
magistrados designados pelo Tribunal de Justia do Estado do Piau para
atuarem, especificamente, na ao penal em questo (HC 161.877/PI, 6
Turma, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP), j.
10.05.2011, DJe 15.06.2011).
(12) MORAES, Alexandre de. Curso de direito constitucional. 28. ed. So Paulo:
Atlas, 2012. p. 91.
(13) COUTINHO, Jacinto. Comentrios Constituio do Brasil. Coord. J. J.
Gomes Canotilho; Gilmar Ferreira Mendes; Ingo Wolfgang Sarlet; Lenio
Luiz Streck. So Paulo: Saraiva/Almedina, 2013. p. 378.
(14) A garantia do juiz natural. In: BADAR, Gustavo Henrique (org.).
Doutrinas essenciais direito penal e processo penal. So Paulo: Ed.
RT, 2015. v. VI, p. 43.

Luiz Antonio Borri

Ps-graduado em Direito Penal e Processo Penal pela

Universidade Estadual de Londrina.
Professor de Direito Penal na FACNOPAR.
Advogado.

Rafael Junior Soares

Professor de Direito Penal na PUC/PR.

Advogado.

Demofobia: a expanso do direito penal

brasileiro contra o povo, por um legislador
que o odeia
Lucas Correia de Lima

A histria da relao entre o indivduo e o Estado tem registrado

um processo contnuo de escolha padronizada de inimigos da ordem
social, em que so selecionados aqueles para quem a pena se constituir
uma consequncia do seu modus vivendi foi assim com os brbaros
no Imprio Romano, as bruxas na Idade Mdia, os selvagens na
Era Moderna. Com o avano civilizatrio, a reiterada interveno
penal delineou o esteretipo de seu alvo numa nova nomenclatura o
bandido, aquele que o passado rude e proletrio (...) nasce em
bairro de pobre, subnutrido, aplaca a fome com cola, com crack, no
estuda, apanha e submetido a sevcias em casa, na rua, na FEBEM
e, mais tarde, nas DPs (PINASSI, 2009, p. 93).
Entretanto, j se vive uma nova era na sociedade brasileira,
em que a recente expanso dos instrumentos penais pelo Estado
legiferante no se satisfaz mais com a figura vista por Jakobs do
odioso inimigo. A lascvia dos critrios de expiao estatal, agora,
no cabe, como antes, numa terminologia batismal nica do inimigo.
Isso porque, diante de uma multiplicidade de comportamentos sociais
discordantes pelo Estado, o legislador brasileiro vem verificando que
sua atividade de criminalizao de condutas deve ser igualmente
proporcional diversidade social.

No Brasil, portanto, o inimigo no se reduz mais a um perfil

singular, exigindo-se sua plurissignificncia a partir da qual qualquer
um que contrarie o entendimento da classe dominante no poder
se tratar como um perigo a ser combatido pelos instrumentos de
interveno, inclusive pelo mximo: a lei penal.
E se no h mais limites estereotipados sobre o inimigo, regurgita
o Estado uma antiga ideia de abranger todos os perfis sociais de
modo que ningum possa escapar e o cidado possa ser, por si s, o
inimigo da poltica de tolerncia zero.
do bero jurdico de Roma onde germina a tnue distino
entre o inimicus o rival pessoal e o hostis o verdadeiro inimigo
do poder poltico, perfazendo este ltimo o grau mximo da ojeriza
estatal. So eles, nas palavras de Zaffaroni (2007, p. 23), inimigos
declarados, no porque declarem ou manifestem sua animosidade,
mas sim porque o poder os declara como tais: no se declaram a si
mesmos, mas antes so declarados pelo poder.
Os rompantes de legislaes criminalizadoras vm
demonstrando essa hostilidade social. Exemplo disso a reiterada
discusso pela reduo da maioridade penal por meio da Proposta
de Emenda Constitucional 171/1993, cuja discusso j foi aprovada

ANO 24 - N 282 - MAIO/2016 - ISSN 1676-3661

pela Cmara dos Deputados e encaminhada ao Senado Federal em

agosto deste ano.
O que dizer ainda de um dois ris penais mais atualizados, como
o do art. 1. da Lei 8.072/1990 Lei dos Crimes Hediondos, que
s em 2015 ganhou duas novas atualizaes referentes aos incs. I
e I-A. No plano das ideias, pairam as sombras penais agourentas
do Projeto de Lei 5.069/2013, pronto para pauta no plenrio da
Cmara dos Deputados, a qual impe obstculos mulher vtima
de estupro para realizar aborto da criana concebida em decorrncia
do ilcito. E, no mbito das legislaes fbicas, observa-se o PL
1.804/2015, apelidado de criminalizao da cristofobia, porque
permite aumento de pena e torna hediondo o crime de ultraje a culto,
bem como o PL 7.382/2013, que criminaliza atos de discriminao
contra heterossexuais.
Vivem-se, pois, tempos de dio. Ou, modernamente se diga, a era
das intolerncias, das fobias. Odeiam-se os menores de idade pela
sua inimputabilidade penal; odeiam-se os homoafetivos pela sua
postura orgulhosa de assuno de identidade; odeiam-se as mulheres
estupradas...
Nesse contexto, incapaz de individualizar seus inimigos, o
ordenamento jurdico criminal brasileiro tem assumido uma postura
esquizofrnica em que todos so alvos da hostilizao estatal,
bastando para tanto que contrariem o posicionamento do detentor do
poder legiferante e aode sua ira o suficiente para que transborde sua
ao ao campo da tutela penal.
Quando a mxima esfera normativa de restrio de direitos se
torna o playground banal da rotina parlamentar brasileira, as noes
jurdicas, idealmente fincadas na natureza da extrema interveno
penal como balizas das pulses humanas, deixam de existir, pois
substitudas por desideratos pessoais de agentes do Poder Legislativo,
famintos por uma obedincia social irrestrita e conforme suas
ideologias pessoais; mas furiosos pelo despertar de uma sociedade
que teima em posicionar autonomamente sua personalidade,
convico sobre direitos e vontade. Afinal, de onde surgiu a crena
de que todo o poder pertence ao povo?
Afastada essa concepo autoritria legislativa, tica popular
faz-se necessrio evocar os preceitos primrios de conteno do

direito penal, tal como aquele exposto no art. 8. da Declarao de

Direitos do Homem e do Cidado, ao estabelecer que a lei apenas
deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessrias. E
nessa desnecessidade penal verificada no inchamento da legislao
brasileira onde residem o nascedouro das violaes do Estado
sociedade e o vcio das leis assim geradas.(1) A inconstitucionalidade
dessa onda legislativa criminal talvez seja o mais ideal combate a um
legislador demofbico que no conhece fronteiras.
At que se imponham os limites da razo constitucional, no
h injustia maior do que um povo caado e hostilizado pelo seu
prprio representante. Uma injustia que, como lembra Ihering
(2001, p. 70), como quando o guardio e sentinela se transforma
em seu assassino; o mdico que envenena o enfermo, o tutor que
estrangula o tutelado.

Referncias bibliogrcas
IHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito. So Paulo: Edipro, 2001.
PINASSI, Maria Orlanda. Da misria ideolgica crise do capital uma
reconciliao histrica. So Paulo: Boitempo, 2009.
ZAFFARONI, Eugnio Ral. O inimigo no direito penal. Rio de Janeiro: Ed.
Revan, 2007.

Nota
(1) Como afirma Alice Biachini: A criminalizao desajustada necessidade de tutela
penal implica, j se disse, descumprimento de princpios e valores constitucionais
como os da interveno mnima e dignidade da pessoa humana, devendo ser
objeto de ao declaratria de inconstitucionalidade toda lei que, por incorporar
esta prtica, no esteja conforme a Constituio de 1988. (Pressupostos materiais
mnimos da tutela penal. So Paulo: Ed. RT, 2002. p. 93).

Lucas Correia de Lima

Ps-Graduando na Faculdade Damsio.

Bacharel em Direito pela Universidade Estadual
de Feira de Santana Bahia.
Advogado.

A criminalizao da advocacia penal e o

Projeto de Lei do Senado 500/2015(1)
Claudio Bidino

O presente estudo tem por objetivo analisar, luz de um fenmeno

social que vem sendo chamado pela doutrina de criminalizao da
advocacia penal, o Projeto de Lei do Senado 500/2015, que pretende
obrigar as pessoas acusadas da prtica de determinadas infraes
penais ou administrativas a comprovarem a origem lcita dos recursos
destinados ao pagamento dos honorrios de seus advogados.

1. A criminalizao da advocacia penal

O fenmeno da criminalizao (ou incriminao) da advocacia
penal, que vem se expandindo nos ltimos anos, consiste na
tendncia de se identificar o advogado como um possvel coautor ou
partcipe dos crimes supostamente cometidos pelo seu cliente e de se
considerar potencialmente criminosas condutas tpicas da advocacia
praticadas no exerccio da defesa do acusado.
Geraldo Prado, com a sua singular sensibilidade, diagnosticou
muito bem esse fenmeno jurdico-social, verbis: Com muita

frequncia constato casos em que a atividade da advocacia sofre

tentativas de incriminao, quer de forma dissimulada, a ttulo
de suposta colaborao de advogados, por seu ofcio, na prtica
delitiva de outrem, com a insidiosa comparao da conduta
do causdico de formas comuns de coautoria ou participao,
quer de maneira bastante clara, ao se pretender coibir atos
prprios da atividade, como aconselhamentos e orientaes
estratgicas respaldados na garantia que tm os clientes contra
a autoincriminao compulsria, subvertendo-se o julgamento
jurdico em pretenso julgamento moral.(2)
Caracterstico de ambientes insuados pelo discurso de guerra
contra a criminalidade (guerra contra as drogas, o terrorismo, a
corrupo), o fenmeno da criminalizao da advocacia penal
desempenha um papel nico na persecuo penal daqueles que so
definidos como os inimigos da vez pelo Estado.
Outra coisa no se pretende com a criminalizao da advocacia

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Publicao do
Instituto Brasileiro de Cincias Criminais
seno a relativizao das garantias judiciais dos rus e das
prerrogativas de seus patronos, para se chegar, com mais rapidez
e com um menor custo, ao nico resultado processual que poder
atender aos anseios sociais inamados pelo discurso de lei e ordem:
a condenao e a priso dos acusados, sejam elas justas ou injustas.
Legitima-se indevidamente nessa conjuntura a realizao de
buscas e apreenses em escritrios de advocacia, a interceptao
telefnica de dilogos travados entre defensores e clientes, a quebra
do sigilo fiscal e financeiros de advogados... Enfim, tudo aceito na
cega busca pelo fim da impunidade e da insegurana.
Ao contrrio do que pode parecer primeira vista, no se trata aqui
de algo verdadeiramente novo. David Rudovski no nos deixa esquecer
de que, nos anos cinquenta, quando o comunismo era tido como o
grande mal poltico, high government officials contended that lawyers
who represented persons with communist affiliations were as dangerous
as their clients; observando ainda que the FBI and the Department of
Justice engaged in an extensive campaign to discredit the lawyers and
legal organizations that were involved in these cases.(3)

2. O Projeto de Lei do Senado 500/2015

De autoria do Senador Jos Medeiros, o projeto pretende

alterar a Lei 8.429/1992, o Cdigo Penal e a Lei 7.492/1986, para
determinar que, em aes de improbidade administrativa e aes
penais por crimes contra a administrao pblica e o sistema
financeiro, o ru comprove a origem lcita dos recursos utilizados no
pagamento de honorrios advocatcios.
A ttulo de exemplo, no que diz respeito aos crimes contra
administrao pblica, o projeto almeja introduzir o seguinte
dispositivo no Cdigo Penal: Art. 337-E Nos crimes previstos nos
Captulos I, II e II-A deste Ttulo, o acusado dever comprovar a
origem lcita dos recursos utilizados no pagamento dos respectivos
honorrios advocatcios.
Ao justificar a pertinncia da proposta legislativa, o Senador
Jos Medeiros bradou por transparncia. Destacou, assim, que, na
sua tica, os investigados e os acusados da prtica dessas infraes
administrativas e penais utilizam vultosos montantes de origem
ilcita para o pagamento dos melhores advogados, eis que nem
sempre possvel a localizao de todo o produto ou proveito auferido
em razo da prtica de atos de improbidade ou infraes penais.
Ademais, ressaltou que o pagamento de verdadeiras fortunas a ttulo
de honorrios advocatcios pode servir para a lavagem de dinheiro.
Ora, ainda que o autor do projeto declare que a sua finalidade
principal impedir a disposio e a ocultao de valores de origem
ilcita pelos investigados ou acusados da prtica de determinadas
infraes, uma anlise mais atenta do seu contedo revela que as
alteraes pretendidas esto mais preocupadas em cercear o direito
de defesa desses mesmos indivduos, nomeadamente, criando bices
contratao de seus defensores tcnicos.
No fosse assim, o projeto legislativo em apreo procuraria
instituir a obrigao de se demonstrar a origem lcita dos recursos
financeiros destinados por parte dos acusados ao pagamento de
qualquer servio ou de qualquer profissional de advocacia, e no
apenas dos recursos utilizados no pagamento do advogado que ficar
responsvel por conduzir a sua defesa.
O Projeto de Lei do Senado 500/2015 representa muito bem
o fenmeno da criminalizao da advocacia, na medida em que
ele busca relativizar preciosas garantias fundamentais, tais como
as garantias da presuno de inocncia, da ampla defesa e do
sigilo profissional e financeiro, sob o singelo pretexto de que elas
possibilitariam o recebimento e a lavagem de recursos provenientes
da prtica de ilcitos a ttulo de honorrios advocatcios.

3. A violao ao princpio da presuno de inocncia

O Projeto de Lei do Senado 500/2015 colide frontalmente, desde
logo, com o princpio da presuno de inocncia, consagrado no art.
5., LVII, da CF, que fixa que o nus da prova no processo penal
todo da acusao.

Afinal, o que se pretende com esta proposta legislativa transferir

ao acusado o nus de comprovar a origem lcita dos recursos destinados
ao pagamento dos honorrios de seu advogado, com base apenas na
capitulao jurdica atribuda aos fatos descritos na inicial acusatria.
Quer dizer, basta que o Ministrio Pblico impute ao acusado a
prtica de um ato de improbidade administrativa, de um crime contra
a Administrao Pblica ou de um crime contra o Sistema Financeiro
Nacional, para que seja invertido, de forma automtica, o nus
probatrio e para que seja presumida a provenincia ilcita dos valores
utilizados pelo ru no pagamento dos honorrios de seu defensor.

4. A violao ao princpio da ampla defesa

O Projeto de Lei do Senado 500/2015 no detalha o procedimento
a ser seguido para a constatao da origem lcita dos valores utilizados
para o pagamento dos honorrios advocatcios, no esclarecendo sequer
se o acusado deveria comprov-la no incio ou no final do processo.
De uma forma ou de outra, entretanto, parece-nos que as
alteraes legislativas pretendidas configuram graves restries ao
direito fundamental dos acusados ampla defesa, insculpido no art.
5., LV, da CF, em especial, aos seus direitos fundamentais a um
defensor da sua preferncia e a uma defesa tcnica efetiva.
Cumpre notar que nem sempre se mostra ntido o carter lcito
ou ilcito da origem dos recursos movimentados pelos acusados, seja
para o pagamento dos honorrios advocatcios, seja para o pagamento
de qualquer outro servio. Com relativa frequncia, a constatao da
natureza da sua origem depende invariavelmente da realizao da
prpria instruo criminal.
Sendo assim, caso se condicione a atuao do advogado
no processo comprovao prvia da origem lcita dos valores
destinados aos seus honorrios, estar-se- privando o acusado do
direito de escolher justamente o profissional que poder ajud-lo a
demonstrar durante a instruo probatria que tais recursos no so
provenientes da prtica de qualquer atividade delituosa. A violao
ao direito fundamental do acusado a um defensor da sua escolha
nessa hiptese indisfarvel.
No so melhores as perspectivas caso se considere a fase final do
processo como o momento propcio para a comprovao da origem
dos honorrios advocatcios.
Nesse caso, vislumbra-se que o direito defesa tcnica efetiva do
ru ser particularmente afetado. Isso porque o seu defensor passar a
ter interesse pessoal e direto na causa, inviabilizando-se o afastamento
muitas vezes imprescindvel para o eficaz desempenho do seu munus.
No final das contas, o advogado e o pagamento dos seus honorrios
estaro sempre sendo julgados em conjunto com o ru.
No sero espordicos os casos de conitos de interesses que
inviabilizaro a permanncia do advogado na causa. Por exemplo,
um defensor que pode ser prejudicado pelo teor do depoimento do seu
assistido jamais poder orient-lo sobre a convenincia de se aceitar
ou no uma proposta de delao premiada. A rigor, o ru contratar
o seu advogado ciente de que poder perd-lo a qualquer momento,
independentemente da sua vontade ou dos esforos empreendidos
para mant-lo. Fere-se de morte, por isso, em igual medida, o direito
fundamental do acusado livre escolha do seu patrono.
Convm ainda sublinhar que o Projeto de Lei do Senado 500/2015
tem o potencial de provocar profundos impactos na estrutura e no
funcionamento da justia criminal brasileira; impactos, estes, que
inevitavelmente tambm sero nocivos ao princpio da ampla defesa.
Ao pretender introduzir no ordenamento jurdico ptrio empecilhos
contratao dos defensores por parte das pessoas investigadas
ou acusadas da prtica de determinadas categorias de ilcitos, a
proposta legislativa em tela fatalmente levar diminuio do
nmero dos advogados dispostos a represent-las nos correspondentes
procedimentos. Alm disso, h razes para se supor que o incremento
dos riscos inerentes atuao profissional nessas causas produzir um
aumento no valor dos correspondentes honorrios advocatcios.
Sob outro prisma, a imposio de que seja publicizada a origem
dos valores destinados ao pagamento dos honorrios advocatcios

ANO 24 - N 282 - MAIO/2016 - ISSN 1676-3661

poder inibir o ru de contar com a ajuda de amigos ou de parentes na

contratao de sua defesa. No raramente o investigado ou acusado
precisa de ajuda de terceiros para contratar o seu advogado, seja
porque os seus bens sofreram alguma constrio legal, seja porque ele
enfrenta algum outro tipo de dificuldade financeira. Com a exigncia
de que seja comprovada a origem dos recursos, bem provvel que
muitas pessoas deixem de prestar auxlio material ao acusado com
receio da opinio pblica ou de ser levantada alguma suspeita, ainda
que infundada, sobre o seu envolvimento nos fatos tidos por delituosos.
Nessa conjuntura, em que ser mais restrito o acesso dessa casta
de acusados aos advogados de sua preferncia, previsvel que a
Defensoria Pblica passe a desempenhar um papel mais proeminente.
Acontece que, por mais qualificados que sejam os Defensores
Pblicos em atividade no nosso pas (e, de fato, so), no nos parece
que eles disponham de uma estrutura suficiente e digna para atender
adequadamente a essa nova demanda. A no ser que sejam ampliados
significativamente os quadros da Defensoria Pblica e que sejam
aprimoradas as suas condies de trabalho, o que no parece vivel
a curto-mdio prazo diante da falta de vontade poltica e da situao
precria em que se encontram os cofres pblicos, no h motivos
para se acreditar na garantia de uma defesa tcnica realmente efetiva.
Finalmente, no se poderia deixar de mencionar que as alteraes
legislativas propostas podero inviabilizar o estabelecimento de uma
relao de confiana entre o advogado e o seu assistido, que um
pressuposto inafastvel para o adequado exerccio de sua defesa. Uma
vez que a revelao da origem dos recursos utilizados no pagamento de
honorrios poder interferir na deciso do profissional de aceitar ou no
a causa, o acusado poder ter o fundado receio de se abrir completamente
com o seu defensor. J o advogado ter sempre motivos para duvidar da
palavra do seu cliente. uma utopia falar em ampla defesa no mbito de
uma relao entre advogado e cliente regida pela desconfiana mtua.

5. A violao ao sigilo prossional e ao sigilo nanceiro dos

advogados
O Projeto de Lei do Senado 500/2015 tambm despreza a garantia
do sigilo profissional, corporificada no art. 25 e seguintes do Cdigo
de tica Profissional, bem como no art. 7., XIX, do Estatuto da OAB,
porquanto pretende afastar automaticamente o sigilo dos honorrios
pactuados entre os advogados e todo e qualquer cliente acusado da
prtica de atos de improbidade administrativa, de crimes contra a
administrao pblica ou de crimes contra o sistema financeiro
nacional, com arrimo to somente na capitulao jurdica atribuda
pelo Ministrio Pblico aos fatos narrados na inicial acusatria.

Do mesmo modo, ainda que por via transversa, a proposta

legislativa tambm infringe a garantia do sigilo financeiro dos
advogados que atuam na defesa de clientes investigados ou acusados
pela prtica dessas infraes penais e administrativas, em dissonncia
com o art. 5., X, da CF.

6. Concluso
Diante do cenrio exposto, afigura-se necessrio que sejam
envidados todos os esforos para conter a expanso desse perigoso
fenmeno social chamado pela doutrina de criminalizao da
advocacia penal, que to bem representado pelo Projeto de Lei do
Senado 500/2015.
bom que se diga que no est a pugnar com isso pela concesso
de uma imunidade absoluta aos advogados que militam na rea
penal, nem se est a afirmar que inexistem limites ticos e jurdicos
para o exerccio do direito de defesa.
Muito pelo contrrio, o que se est a sustentar neste artigo apenas
que, por mais grave que seja a acusao que recaia sobre o ru, no
se pode confundir a figura do advogado com a do seu cliente, nem se
pode admitir a exibilizao de garantias fundamentais conquistadas
com tanto sacrifcio, porque tem razo Rudowski quando adverte
que: If liberties and lawyers continue to be viewed as causes of
crime, we will have neither safety nor liberty.(4)

Notas
(1) O presente artigo foi estruturado a partir do Parecer sobre o Projeto de Lei
do Senado n 500/2015, de minha autoria, apresentado e aprovado no mbito
da Comisso Permanente de Direito Penal do Instituto dos Advogados
Brasileiros no dia 04 de dezembro de 2015.
(2) PRADO, Geraldo. Aes neutras e a incriminao da advocacia. Disponvel
em: <http://emporiododireito.com.br/acoes-neutras-e-a-incriminacao-daadvocacia-por-geraldo-prado>.
(3) RUDOVSKY, David. The Right to Counsel Under Attack. University of
Pennsylvania Law Review, vl. 136, p. 1965-1973, 1988, especialmente p.
1965 e 1973.
(4) RUDOVSKY, David. The Right to Counsel Under Attack. University of
Pennsylvania Law Review. vl. 136, p. 1965-1973, 1988. p. 1973.

Claudio Bidino

Mestre em Criminologia pela Universidade de Oxford.

Mestre em Direito Penal pela Universidade de Coimbra.
Advogado.

Por uma interpretao pro homine da

garantia da legalidade: fundamentos para a
desconstruo da Smula 231 do STJ
Rafael Alvarez Moreno

O escopo deste ensaio fixar o alcance da garantia da legalidade(1)

e, a partir da, declinar as razes que, em nosso sentir, autorizam
a superao da Smula 231 do STJ, assim redigida: A incidncia
de circunstncia atenuante no pode conduzir reduo da pena
abaixo do mnimo legal.
Para tanto, necessrio frisar que uma das caractersticas
do pensamento jurdico atual a valorizao da interpretao
constitucional, acarretando a superao de dogmas imutveis e
a introduo de novos paradigmas.(2) Nesse cenrio, evidenciase a distino entre o texto e a norma, cabendo ao intrprete uma

atuao constitutiva,(3) havendo uma supervalorizao do papel dos

princpios, muitas vezes olvidando-se os operadores do Direito de
sua real funo, especialmente no que se refere ao Direito Penal.
Com efeito, impe-se salientar, desde logo, que o Direito Penal no
se confunde com o poder punitivo, devendo ser entendido como [...] o
ramo do saber jurdico que, mediante a interpretao das leis penais,
prope aos juzes um sistema orientador de decises que contm e
reduz o poder punitivo, para impulsionar o progresso do estado
constitucional de direito.(4) Com isso, as normas do Direito Penal
assumem duas funes, pois, ao mesmo tempo em que legitimam a

ANO 24 - N 282 - MAIO/2016 - ISSN 1676-3661

Publicao do
Instituto Brasileiro de Cincias Criminais

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interveno estatal (funo legitimadora), impem limites atuao

do Estado, protegendo o cidado (funo garantidora).(5) Se assim,
aos preceitos penais devem ser aplicados os critrios de interpretao
das normas de direitos fundamentais, destacando-se a interpretao
pro homine, isto , na fixao do alcance de uma norma, cabe ao
intrprete adotar um sentido que seja mais favorvel ao indivduo,(6)
valorizando, portanto, a sua funo garantidora.
Pois bem. A garantia da legalidade (CF, art. 5., XXXIX; CADH,
art. 9.) traduz a ideia de que condutas s podem ser tipificadas como
infrao penal mediante lei em sentido formal, sendo esta, da mesma
forma, o instrumento hbil a cominar as respectivas sanes. Trata-se
de uma diretriz extremamente simples, mas que, por desconsiderao
das funes do Direito Penal, est sendo banalizada, especialmente
no que tange delimitao do preceito secundrio das normas penais.
Nesse contexto, encontra-se sedimentada na jurisprudncia e
repetida por grande parte da doutrina a afirmao de que, na fase
primeira e na segunda etapa de fixao da pena, no pode o julgador
desconsiderar os limites mximo e mnimo estabelecidos pelo
legislador, mas poder faz-lo ao aplicar as majorantes e minorantes,
que compem a terceira fase da dosimetria penal.(7) inquestionvel
a banalizao da garantia da legalidade na concluso em questo.
Isso porque, se o Direito Penal mecanismo de conteno do
poder punitivo, suas normas devem ser compreendidas a partir de
uma interpretao pro homine, com a valorizao de sua funo
garantidora, parece evidente que, na delimitao do alcance da
garantia da legalidade, no que se refere s penas estipuladas em lei,
as concluses bvias no podem ser outras seno estas duas: (a) de
um lado, o magistrado jamais poder fixar a pena acima do limite
mximo cominado pelo legislador; e (b) de outro lado, sempre
possvel desconsiderar o limite mnimo.(8)
Fixadas tais premissas, parece inadmissvel a proibio
estabelecida pela Smula 231 do STJ.(9) Alis, cumpre indagar: qual
seria o fundamento para justificar a proibio de que as atenuantes
conduzam a pena abaixo do mnimo legal? Ao que parece, h,
basicamente, dois argumentos.
Em primeiro lugar, segundo aponta Cezar Roberto Bitencourt, a
referida proibio deriva de uma interpretao analgica do disposto
no art. 48, pargrafo nico, do Cdigo Penal de 1940, na redao
anterior Reforma de 1984, o qual dispunha que Se o agente quis
participar de crime menos grave, a pena diminuda de um tero at
metade, no podendo, porm, ser inferior ao mnimo da cominada
ao crime cometido.(10)
Em segundo lugar, a proibio em tela encontra amparo em uma
banalizao da garantia da legalidade, conforme se depreende do seguinte
trecho do REsp 146.056-RS, rel. Min. Flix Fischer, que serviu como
um dos precedentes que originaram a smula ora criticada: A expresso
sempre atenuam [art. 65 do CP] no pode ser levada a extremos,
substituindo-se a interpretao teleolgica por uma meramente literal.
Sempre atenuam, desde que a pena base no esteja no mnimo, diga-se,
at a, a reprovao mnima do tipo. Se assim no fosse, teramos que
aceitar, tambm, a hiptese de que as agravantes (que sempre agravam
a pena) pudessem levar a pena acima do limite mximo (o outro lado
da ampla determinao). E, isto, como preleciona A. Silva Franco,
incompatvel com o princpio da legalidade formal.
A partir das razes supraexpostas, inquestionvel a concluso
de que no se trata de adotar uma interpretao literal do art. 65 do
Cdigo Penal, mas uma interpretao pautada nas funes do Direito
Penal. E mais: uma interpretao orientada na Constituio Federal

Fundado em 14.10.92

DIRETORIA DA GESTO 2015/2016

e na Conveno Americana sobre Direitos Humanos, resultando em

uma filtragem constitucional e convencional da legislao ordinria.
Perante o exposto, acreditamos ter demonstrado o real sentido da
garantia da legalidade e, como consequncia, os fundamentos que
permitem a desconstruo da Smula 231 do STJ.

Notas
(1) Note-se que no estamos utilizando a tradicional nomenclatura princpio
da legalidade, eis que, adotada a definio de princpios como
mandamentos de otimizao; de acordo com as lies de Robert Alexy, a
legalidade no pode ser compreendida como um princpio. A propsito: O
ponto decisivo na distino entre regras e princpios que princpios so
normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel
dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes. Princpios so,
por conseguinte, mandamentos de otimizao, que so caracterizados por
poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida
devida de sua satisfao no depende somente das possibilidades fticas,
mas tambm das possibilidades jurdicas. O mbito das possibilidades
jurdicas determinado pelos princpios e regras colidentes (ALEXY,
Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed., 3. tir. Trad. Virglio
Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2014. p. 90).
(2) Foram afetadas premissas tericas, filosficas e ideolgicas da
interpretao tradicional, inclusive e notadamente quanto ao papel
da norma, suas possibilidades e limites, e ao papel do intrprete, sua
funo e suas circunstncias (BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito
constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo
do novo modelo. 2. ed. So Paulo: Saraiva. p. 266).
(3) [...] a interpretao do direito no atividade de conhecimento, mas
constitutiva; portanto, decisional, embora no discricionria. Dizendo-o de
outro modo: a interpretao do direito envolve no apenas a declarao
do sentido veiculado pelo texto normativo, mas a constituio da norma a
partir do texto e da realidade. a atividade constitutiva, no meramente
declaratria (GRAU, Eros Roberto. Por que tenho medo dos juzes:
a interpretao/aplicao do direito e os princpios. 6. ed. So Paulo:
Malheiros, 2013. p. 26).
(4) ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR,
Alejandro. Direito penal brasileiro: teoria geral do direito penal. 4. ed. Rio
de Janeiro: Revan, 2011. v. 1. p. 40.
(5) QUEIROZ, Paulo. Curso de direito penal: parte geral. 10. ed., rev., ampl. e
atual. Salvador: JusPodivm, 2014, v. 1, p. 74.
(6) RAMOS, Andr de Carvalho. Curso de direitos humanos. So Paulo:
Saraiva, 2014. p. 105.
(7) Cf.: MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de direito
penal: parte geral, arts. 1 a 120 do CP. 24. ed. rev. e atual. at 31 de
dezembro de 2006. So Paulo: Atlas, 2008. p. 320; NUCCI, Guilherme de
Souza. Manual de direito penal: parte geral e parte especial. 3. ed. rev.,
atual. e ampl. So Paulo: RT, 2007. p. 471.
(8) A mesma concluso exposta por Q UEIROZ, Paulo. Curso de direito
penal: parte geral. 10. ed., rev., ampl. e atual. Salvador: JusPodivm,
2014, v. 1. p. 447.
(9) Entre autores os que criticam a Smula 231 do STJ, podem ser citados:
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 14. ed.
rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2009, v. 1. p. 638-641; GRECO,
Rogrio. Curso de direito penal: parte geral. 16. ed. rev., ampl. e atual. at
1. de janeiro de 2014. Niteri: Impetus, 2014. v. 1. p. 569-570; PRADO,
Luiz Regis. Curso de direito penal: parte geral, arts. 1. a 120 do CP. 10.
ed., rev., atual. e ampl. So Paulo: RT, 2010. v. 1. p. 601-602.
(10) BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 14. ed.
rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2009. v. 1. p. 639.

DIRETORIA EXECUTIVA
Presidente: Andre Pires de Andrade Kehdi
1. Vice-Presidente: Alberto Silva Franco
2. Vice-Presidente: Cristiano Avila Maronna
1. Secretrio: Fbio Toc Simantob
2. Secretria: Eleonora Rangel Nacif
1. Tesoureira: Fernanda Regina Vilares
2. Tesoureira: Ceclia de Souza Santos
Diretor Nacional das Coordenadorias Regionais e
Estaduais: Carlos Isa

Rafael Alvarez Moreno

Graduado em Direito pela Faculdade de Direito da

Universidade Presbiteriana Mackenzie.
Advogado.
CONSELHO CONSULTIVO
Carlos Vico Maas
Ivan Martins Motta
Maringela Gama de Magalhes Gomes
Marta Saad
Srgio Mazina Martins
OUVIDOR
Yuri Felix

ANO 24 - N 282 - MAIO/2016 - ISSN 1676-3661

Primeiras impresses sobre a Audincia de

Custdia no Rio Grande do Sul
Mateus Marques e Mauro Fonseca Andrade
No ms de fevereiro de 2015, o Conselho Nacional de Justia
(CNJ), juntamente com o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo
(TJSP) e o Ministrio da Justia (MJ), deram incio ao projeto-piloto
denominado Audincia de Custdia. Este projeto consequncia
lgica do fato de nosso pas haver ratificado textos internacionais
e.g. o Pacto de San Jos da Costa Rica(1) voltados, entre outros
objetivos, proteo de toda pessoa submetida ao sistema de
persecuo criminal.
Embora os textos internacionais faam referncia necessidade
daquela audincia para toda e qualquer espcie de privao de
liberdade, o projeto-piloto encabeado pelo CNJ previu somente
sua aplicabilidade para as pessoas presas em agrante.(2) Assim, a
forma como aquele instituto se disseminou em nosso pas apontou
para o fato de a audincia de custdia possuir, como objetivo central,
a garantia de que o sujeito preso em agrante seja conduzido
presena de uma autoridade judicial, sem demora, que analisar a
legalidade da priso, a necessidade da manuteno da privao da
liberdade, bem como apreciar as questes individuais da pessoa
conduzida, atinentes aos maus tratos e tambm tortura.(3) Para
tanto, a audincia de custdia objetiva assegurar a integridade fsica
e os direitos humanos dos agrados, consolidando, ainda, o direito
de acesso justia pelo preso, com a ampla defesa garantida em
momento crucial da persecuo penal.
Em meados do ms de julho do mesmo ano, o Tribunal de Justia
do Rio Grande do Sul aderiu quele projeto-piloto, implantando-o
inicialmente na Comarca da Capital. Tal situao se deu por meio da
Resoluo 1.087/2015 Comag,(4) realizando-se a primeira audincia
de custdia na data de 30 de julho de 2015.
A partir dos dados disponibilizados pelo CNJ,(5) foi possvel
constatar que, entre os meses de julho e outubro de 2015, ocorreram
1.674 audincias de custdia na Comarca de Porto Alegre. Entretanto,
diferentemente do que se poderia imaginar, a audincia de custdia
no resultou em um desencarceramento em larga escala.
Em 68,1% das audincias realizadas, houve a homologao do auto
encaminhado pela autoridade policial (por inexistncia de quaisquer
irregularidades ou situaes que prejudicassem a lavratura do auto),
com a converso da priso em agrante em priso preventiva. J, nos
restantes 31,9% dos casos, houve a concesso da liberdade provisria,
vinculada, ou no, s medidas cautelares alternativas, presentes nos
arts. 319 e 320 do Cdigo de Processo Penal (CPP).
De acordo com este levantamento inicial, foi possvel observar
que, mesmo sendo garantida ao agrado sua apresentao sem
demora a um magistrado, este no o caminho mais seguro para
se evitar ou diminuir os abusos praticados quando do decreto de
prises cautelares em nosso pas. Bem demonstra isso, a lembrana
de que os requisitos e fundamentos para as prises provisrias
permaneceram exatamente os mesmos, pois no foram objeto de
qualquer alterao legislativa posterior a 2011. Alm do mais, todo
o tratamento internacional dado audincia de custdia claro
ao apontar sua falta de vocao para abrandar a forma como cada
magistrado interpreta os requisitos legais para aqueles tipos de priso
cautelar, muito menos, como pensam alguns, para diminuir o nmero
de pessoas segregadas provisoriamente em nosso pas.
Este intento de esperar da audincia de custdia um resultado
que ela no foi pensada para produzir j havia atingido uma outra
mudana de paradigma em nossa cultura processual penal, ocorrida

com a reforma de 2011 de nosso CPP. Quando se pensou que haveria

um esvaziamento das casas prisionais em relao aos presos
provisrios, com a introduo das medidas cautelares diversas da
priso , o efeito foi justamente o contrrio ou, qui, at pior: as
situaes que motivavam o decreto de priso preventiva continuaram
a justificar tal privao de liberdade, ao passo que as situaes que
motivavam a concesso de liberdade provisria continuaram a
justificar a obteno dessa liberdade, mas agora com uma cautelar
pessoal embutida.
Essas lies, que s o tempo e a experincia nos proporcionam,
ajudam a constatar que, para que ocorra uma verdadeira mudana
na realidade prisional brasileira, preciso que se invista no s em
mecanismos legais (CPP) ou de logstica (apresentao pessoal do
preso) voltados ao momento da deciso judicial.
preciso pensar na figura do juiz, em especfico, no seu
processo contnuo de formao e qualificao profissionais, para
que, resguardadas sua viso de mundo e opinies pessoais, possa
ele melhor aquilatar a real necessidade que a privao da liberdade
de algum possuir para o atingimento dos fins da persecuo penal
em nosso pas.

Notas
(1) O Pacto de San Jos estabelece, em seu artigo 7.5, que toda pessoa presa,
detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, presena de um juiz ou
outra autoridade autorizada por lei a exercer funes judiciais e tem o direito
de ser julgada em um prazo razovel ou de ser posta em liberdade, sem
prejuzo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a
garantias que assegurem o seu comparecimento em juzo.
(2) Essa restrio, no mbito de aplicao da audincia de custdia no Brasil, j
havia sido apontada pela doutrina (ANDRADE, Mauro Fonseca; ALFLEN, Pablo
Rodrigo. Audincia de custdia no processo penal brasileiro. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2015. p. 48-51). A correo desse equvoco se deu
recentemente pelo prprio CNJ, com a Resoluo 213, de 15.12.2015.
(3) Este objetivo j se fez constar no PLS 554/2011, que foi o primeiro projeto de
lei visando regulament-la em mbito nacional. A justificativa apresentada
no projeto foi de que a audincia de custdia tem, como finalidade ou
objetivo, o resguardo da integridade fsica e psquica do indivduo preso,
bem como, prevenir atos de tortura de qualquer natureza possibilitando o
controle efetivo da legalidade da priso pelo Poder Judicirio.
(4) Art. 1. Fica institudo o Projeto-piloto para realizao de Audincias de
Custdia pelo Servio de Planto do Foro Central da Capital do Estado do
Rio Grande do Sul, com prazo inicial de 120 (cento e vinte) dias, a contar de
30.07.2015, abrangendo os autos de priso m flagrante da Comarca de Porto
Alegre, independentemente do horrio de sua distribuio e do local do fato.
(5) Mapa da implantao da Audincia de Custdia no Brasil. Disponvel em:
<www.cnj.jus.br/sistema-carcerario-e-execucao-penal/audienciade-custodia/mapa-da-implantacao-da-audiencia-de-custodia-no-brasil>.
Acesso em: 20 dez. 2015.

Mateus Marques

Mestre em Cincias Criminais pela PUC-RS.

Professor de Direito Processual Penal da FMP.
Advogado Criminal.

Mauro Fonseca Andrade

Doutor em Direito Processual Penal

pela Universitat de Barcelona.
Professor de Direito Processual Penal da UFGRS e FMP.
Promotor de Justia.

ANO 24 - N 282 - MAIO/2016 - ISSN 1676-3661

11

Publicao do
Instituto Brasileiro de Cincias Criminais

Remio pelo estudo e ensino

profissionalizante: um incentivo necessrio
Andr Bueno da Silveira e Henrique Castilho
1. Introduo

12

O debate sobre as funes da pena extenso e, muitas vezes,

marcado por ideologias das mais diversas. Todavia, no se pode
negar que primordial a pena ter um papel ressocializador, ainda
que reduzido pelas condies do crcere no Brasil. A funo de
preveno especial da pena, para impedir que o sentenciado volte
a cometer crimes, fundamental, e a Lei de Execuo Penal deve
fomentar prticas que visem diminuir os ndices de reincidncia.
Uma das hipteses legais que prev medida visando preveno
especial a remio, sendo que a redeno de penas(1) pode se dar
pelo trabalho, pelo estudo e, mais recentemente, vem sendo aplicada
a remio pela leitura em alguns Juzos de Execuo Penal. Como
se v, a remio um instituto jurdico amplo. Neste artigo, nosso
foco ser a remio pelo estudo e debater se o acrscimo de 1/3 nos
dias remidos previsto no art. 126, 5., da Lei de Execuo Penal
(Lei 7.210, de 11 de julho de 1984) deve ser aplicado tambm ao
ensino profissionalizante, malgrado a inexistncia de previso legal
expressa nesse sentido.
A remio um desconto na pena do tempo relativo ao trabalho ou
estudo do condenado, em proporo prevista em lei. um incentivo
para que o sentenciado desenvolva uma atividade laborterpica ou
ingresse em curso de qualquer nvel, aperfeioando a sua formao.
O trabalho e o estudo so fortes instrumentos de reeducao, pois
impedem a ociosidade perniciosa no crcere.(2)
De acordo com o art. 126 da Lei de Execuo Penal, o condenado
que cumpre pena em regime fechado ou semiaberto poder remir,
por trabalho ou estudo, parte do tempo de execuo da pena. No
caso da remio pelo estudo, essa contagem de tempo ser feita
razo de 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequncia
escolar que engloba atividade de ensino fundamental, mdio,
inclusive profissionalizante, superior ou, ainda, de requalificao
profissional. As atividades de estudos supramencionadas podero ser
desenvolvidas de forma presencial ou por metodologia de ensino
distncia e devero ser certificadas pelas autoridades educacionais
competentes. As demais regulamentaes esto previstas nos
pargrafos do referido art. 126 da Lei de Execuo Penal. Focaremos
na anlise do 5., o qual prev o acrscimo de 1/3 (um tero) no
tempo a remir em caso de concluso de ensino fundamental, mdio
ou superior durante o cumprimento da pena.
Como se nota, no h previso de tal acrscimo para o caso de
concluso de ensino profissionalizante. A questo que se coloca em
debate neste artigo : deveria ser concedido o acrscimo de 1/3 (um
tero) previsto no art. 126, 5., da Lei de Execuo Penal tambm
para o caso de ensino profissionalizante?
Uma resposta estritamente legalista seria negativa. Todavia,
necessrio que o instituto da remio pelo estudo seja expandido
como importante instrumento especfico de reinsero social,
sobretudo no caso do ensino profissionalizante, conforme veremos.

2. Do perl socioeconmico da populao carcerria

Para se compreender a importncia do ensino profissionalizante,
especificamente para as pessoas que se encontram na priso,
preciso, em primeiro lugar, conhecer quem so essas pessoas. O

estudo Crime, segurana pblica e desempenho institucional,

da Fundao Getulio Vargas e Universidad Nacional de Tres de
Febrero,(3) contm um relatrio sobre a populao carcerria do
Estado de So Paulo, a qual corresponde a 36% dos presos do Brasil.(4)
Basicamente, podemos traar o seguinte perfil do preso segundo
os dados apresentados pelo estudo:(5) a maior parte da populao
carcerria formada por homens (95%), dos quais 45% tm menos
de 30 anos e 66% tm at 35 anos. Porm, a imensa maioria foi
presa muito jovem, com idade no momento da priso entre 18 e 24
anos. Os tipos penais mais recorrentes que ensejaram a priso so:
roubo (40,3%), trfico de drogas (26,1%), delitos sexuais (14,4%) e
homicdio (7,3%). Destaca-se que, entre as mulheres, 60,5% esto
presas por trfico de drogas.
As condies familiares e os lares em que cresceram os
condenados so de negligncia e marginalidade. H crescentes
ndices de violncia, de consumo de drogas, de abandono, de
desistncia escolar, de ingresso precoce na economia informal
e de pertencimento a ncleos familiares que contam com vrios
integrantes na priso. Interessante notar que a maioria (62%) acha
que poderia ter evitado ir para a priso se tivesse dinheiro ou se
afastado de ms inuncias.
H uma forte homogeneidade no tocante ao nvel educacional
dos presos. 61,7% no terminaram 9 anos de escolaridade e 83,7%
no terminaram 12 anos de escolaridade.
Por sua vez, o nmero de detentos que estudam no Brasil
reduzido. Com base em dados do Ministrio da Justia de junho
de 2013,(6) podemos apontar que: no Brasil, havia 574.027 pessoas
privadas de liberdade e apenas 58.750 estavam em atividades
educacionais, ou seja, uma mdia de 10,2%.
Outro apontamento interessante a se observar de que mais de
40% dos entrevistados disseram que, depois de terem sido soltos da
priso, foram mantidos pela famlia/cnjuge. Por outro lado, mais de
um tero se mantm com trabalhos temporrios e 25% combinam
esses trabalhos com atividades ilcitas.
Diante dos dados apresentados, verificamos que mais de 66% dos
presos cumprem pena por roubo (40,3%) e trfico de drogas (26,1%).
O primeiro delito patrimonial e o segundo, embora seja um delito
contra a sade pblica, cometido, no mais das vezes, como forma
de se aferir dinheiro com a traficncia. Logo, ambos so delitos que
tm como finalidade principal o acrscimo patrimonial do criminoso.
Outro dado interessante que muitos presos acreditam que
poderiam ter evitado a priso se tivessem dinheiro, ou seja, se
tivessem um trabalho que os remunerasse adequadamente.
Outrossim, o nvel de escolaridade da populao carcerria est
muito longe do perfil que ingressa em curso superior. Logo, no se
mostra dentro da realidade a lei incentivar a concluso de ensino
superior no crcere. No que tal incentivo deva ser afastado, mas
outros incentivos mais importantes talvez estejam sendo relegados
pela lei, como o incentivo ao curso profissionalizante.

3. Da marginalizao no mercado de trabalho aps o crcere

Os programas de ressocializao desenvolvidos dentro da
priso devem reetir na vida aps o crcere, o que pouco ocorre

ANO 24 - N 282 - MAIO/2016 - ISSN 1676-3661

no momento. Nesse aspecto, entra em cena a importncia de certos

cursos tcnicos (ensino profissionalizante) no contexto especfico da
vida aps a priso.
Considerando que a maioria dos presos cometeu crimes com
intuito patrimonial e que no teriam cometido o crime se tivessem
dinheiro, conclui-se que a maioria dos presos no Brasil tinha
problemas de insero no mercado de trabalho antes da priso. No
momento aps a libertao, a situao se torna ainda mais dramtica
em razo do preconceito que os egressos do sistema penitencirio
sofrem para ingressar no mercado de trabalho. fato notrio que a
vida no crcere estigmatiza quem por ela passou.
A marginalizao do egresso no mercado de trabalho se d,
principalmente, no mbito do popularmente conhecido emprego
com carteira assinada, em que h efetiva formao de relao de
emprego. J decidiu o Tribunal Superior do Trabalho (TST) que
no h violao de direitos quando se exige certido negativa
de antecedentes criminais ao pretendente de vaga a emprego.(7)
Nesse mesmo sentido, manifestou o Ministro Joo Orestes
Dalazen: Toda e qualquer relao de emprego pressupe uma
relao de fidcia entre os sujeitos que a compem, ou seja,
entre empregado e empregador (...) da por que, a meu sentir,
revela-se sempre admissvel a exigncia de apresentao de
certido de antecedentes criminais a candidatos a determinado
emprego.(8)
Egressos do sistema carcerrio, como os dados empricos
apontam, so pessoas com baixa escolaridade e com baixo nvel
de qualificao. Ainda que houvesse, teoricamente, igualdade de
qualificao (o que no h), razovel pressupor que, entre um
candidato com antecedentes criminais e outro sem tais antecedentes,
em razo da formao da relao de confiana, o empregador, na
maioria das vezes, tende a optar pelo candidato sem antecedentes.

4. Do ensino prossionalizante como resposta marginalizao de

egressos do sistema penitencirio no mercado de trabalho
Existem diversas tentativas de reinsero social do egresso do
sistema carcerrio por meio da educao profissionalizante. Deve ser
considerado que alguns cursos profissionalizantes so mais eficientes
que outros no processo de ressocializao de presos. Essa eficincia
est relacionada com a dinmica especfica da marginalizao dos
egressos no mercado de trabalho.
Os cursos profissionalizantes mais adequados reinsero
social so aqueles no setor de prestao de servio autnomo,
comrcio e empreendedorismo (ainda que pequeno) pelo egresso,
podendo ser citados como exemplos de prestadores de servio em
geral: encanadores, eletricistas, marceneiros, costureiras e alfaiates,
cabeleireiros, entre dezenas de outras atividades.
Chegamos a essa concluso (que tais cursos profissionalizantes
so mais eficientes para reinsero social do egresso) por um
raciocnio bastante simples. Quando uma pessoa contrata algum
para fazer um reparo eltrico, cortar o cabelo, desentupir um cano,
instalar um ar-condicionado, confeccionar determinada pea de
madeira ou de roupa, enfim, prestar um servio em geral, no h,
em regra, a formao de uma relao de fidcia, de confiana, na
mesma intensidade, entre o contratante e o contratado como h
naquelas existentes na tradicional modalidade de emprego com
carteira assinada.
Muitas vezes, a relao entre as pessoas na prestao de servio
autnomo, comrcio e pequeno empreendedorismo dura apenas uma
pequena frao de tempo (algumas horas ou, no mximo, alguns
dias). No h convivncia entre as partes e, por isso, em regra, no
h interesse do contratante sobre a existncia ou no de antecedentes

criminais por parte do contratado. Por exemplo, quando uma pessoa

contrata outra para desentupir um cano ou consertar uma tomada
em sua casa, tende a ser irrelevante a informao se o contratado
egresso do sistema carcerrio.

5. Concluses
Os presos so pessoas, em regra, com baixo nvel de escolaridade
e de qualificao profissional. Eles enfrentam enorme preconceito
para se reinserir no mercado de trabalho, notadamente por causa de
dois fatores (os dois principais elementos da dinmica especfica
da marginalizao dos egressos no mercado de trabalho): a relao
de fidcia entre os sujeitos que compem a relao de emprego
tradicional, prejudicada pelo conhecimento por parte do empregador
de que um candidato a uma vaga de emprego passou pelo sistema
carcerrio; e o acesso ao pblico em geral, inclusive por meio da
Internet, informao quanto aos antecedentes criminais dos
candidatos a vagas de emprego.
A remio, por sua vez, um estmulo importante no mbito
carcerrio. Nesse contexto, o Estado deve, por meio de todas as
formas possveis de estmulo, inclusive da remio (art. 126,
5., da LEP), fomentar a realizao de cursos profissionalizantes
com nfase no setor de prestao de servio autnomo, comrcio
e empreendedorismo de pequeno porte, porque estes tm condies
de enfrentar os dois elementos principais da dinmica especfica da
marginalizao de egressos no mercado de trabalho.
Por certo que no h previso expressa para o acrscimo de
1/3 (um tero) no caso de concluso de curso profissionalizante.
Todavia, uma interpretao voltada ao objetivo maior da execuo
penal, qual seja, a ressocializao, no permite que seja afastado
referido aumento.
fato notrio que uma das maiores dificuldades encontradas pelo
egresso do sistema prisional se reinserir no mercado de trabalho.
Ainda, a falta de emprego, certamente, razo determinante para a
reincidncia criminosa.
A populao carcerria brasileira composta, em sua maioria,
por cidados com baixo nvel de escolaridade, o que justifica a falta
de oportunidades de emprego aps o cumprimento da pena.
O objetivo da norma jurdica em questo estimular a concluso
dos estudos visando, sobretudo, a reinsero do egresso no mercado
de trabalho, evitando, por consequncia, a reincidncia.
Em muitos casos, o curso profissionalizante mais eficaz para
reinserir o egresso no mercado de trabalho do que o ensino mdio ou
fundamental. Por essas razes, entendemos que o acrscimo de 1/3
nos dias remidos, previsto no art. 126, 5., da LEP, pela concluso
de curso de ensino profissionalizante deve ser admitido como forma
de estmulo ao sentenciado.

Notas
(1) Prado, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 12. ed. So Paulo: Ed.
RT, 2013. v. 1, p. 664.
(2) NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas.
7. ed. So Paulo: Ed. RT, 2013. v. 2, p. 311.
(3) Crime, segurana pblica e desempenho institucional em So Paulo.
Relatrio sobre as unidades prisionais em So Paulo, Brasil; perfis gerais,
contexto familiar, crimes, circunstncias do processo penal e condies
de vida na Priso (BERGMAN, Marcelo et al. (coord.). FGV e Universidad
Nacional de Tres de Febrero, novembro de 2013. Disponvel em: <http://s.
conjur.com.br/dl/pesquisa-presos-sao-paulo-historias.pdf>. Acesso em:
02.04.2015.
(4) Novo diagnstico de pessoas presas no Brasil. Conselho Nacional de Justia,
Departamento de Monitoramento e Fiscalizao do Sistema Carcerrio e do
Sistema de Execuo de Medidas Socioeducativas DMF. Braslia, junho
de 2014. Disponvel em: <http://www.cnj.jus.br/images/imprensa/pessoas_
presas_no_brasil_final.pdf>. Acesso em: 02.04.2015.

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Publicao do
Instituto Brasileiro de Cincias Criminais
Andr Bueno da Silveira

(5) Todas as informaes so retiradas do estudo Crimes, segurana pblica e

desempenho institucional referido na nota 3.
(6) Para a lista completa de Estados, cf.: LIRA, Davi. Em SP, s 6% dos detentos
estudam dentro das prises; no Cear, o ndice de 25% (IG So Paulo,
Caderno Educao, 21.08.2014. Disponvel em: <http://ultimosegundo.
ig.com.br/educacao/2014-08-21/em-sp-so-6-dos-detentos-estudam-dentrodas-prisoes-no-ceara-indice-e-de-25.html>. Acesso em: 25.04.2015.
(7) TST, RR 28000-62.2014.5.13.0024, 4 Turma, Rel. Min. Joo Oreste
Dalazen, j. 11.03.2015, DEJT 20.03.2015.
(8) TST, RR 28000-62.2014.5.13.0024, 4 Turma, Rel. Min. Joo Oreste
Dalazen, j. 11.03.2015, DEJT 20.03.2015.

Procurador da Repblica.
Doutorando em Teoria Geral do Direito pela USP.

Henrique Castilho

Juiz de Direito do Tribunal de Justia de So Paulo.

Mestrando em Direito Processual Penal pela USP.

40 Anos de vigiar e punir

Hugo Leonardo Rodrigues Santos

14

Em 2015, completaram-se 40 anos do lanamento de Vigiar

e punir (FOUCAULT, 1975). Oportunidade mais que conveniente,
portanto, para celebrar essa obra, que continua atualssima, servindo
como chave de leitura de vrios fenmenos sociais contemporneos.
Mais do que isso, a data comemorativa nos instiga a esboar uma
espcie de reviso crtica sobre a utilidade dos vrios conceitos
apresentados no trabalho, nas pesquisas sociais que esto sendo
desenvolvidas no Brasil.
Para isso, entendemos que conveniente tecer algumas
consideraes. Primeiro, cumpre mencionar que o livro em questo
obteve um sucesso instantneo, assim que lanado. Logicamente que
no ficou isento de crticas,(1) algumas severssimas, mas de certo
modo pode-se dizer que esse texto se estabeleceu como um marco
nas cincias sociais, sendo utilizado posteriormente para estudos
relacionados temtica do poder, disciplinamento e tantos outros
temas. Tanto assim que Stanley Cohen (2007, p. 17) chegou a
afirmar que falar em punio sem utilizar os referenciais tericos de
Michel Foucault seria como se referir ao inconsciente sem o auxlio
de Freud. Em virtude da enorme inuncia do livro, vrias pesquisas
esforaram-se para comprovar, na realidade brasileira, os conceitos
ali desenvolvidos poderamos citar o clebre trabalho coordenado
por Roberto Machado (1978), entre tantos outros que se enquadram
nessa leva de pesquisas.
Talvez em razo desse grande sucesso, a obra j fora utilizada de
forma descuidada, em alguns textos nos quais os conceitos elaborados
por Michel Foucault no se encaixavam perfeitamente, o que chegou
a gerar contradies gritantes. Para ser mais direto, poderamos afirmar
que Vigiar e punir foi banalizado em muitas pesquisas no campo das
cincias sociais em que aparece citado com destaque. Nesse sentido,
Luciano Oliveira explicou mais detidamente esse fenmeno,
inclusive dando exemplos ntidos desse uso equivocado do trabalho,
em seu artigo Relendo vigiar e punir (2011).(2)
Desse modo, aps algumas dcadas do seu lanamento,
acreditamos que chegada a hora de uma anlise mais cuidadosa
menos precipitada dos preceitos contidos em Vigiar e punir.
Parece ser no mnimo inadequada a defesa de uma transposio
automtica do modelo de sociedade disciplinar francs para a
realidade brasileira, completamente diferenciada das estruturas
sociais analisadas pelo pensador. No se pode admitir o exagero
consistente na utilizao de tais conceitos, elaborados por
Michel Foucault, como verdadeiras premissas, pontos de partida
inquestionveis, e no como hipteses de pesquisa.
Isso no significa, por bvio, descartar a enorme importncia
de Vigiar e punir. Muito pelo contrrio, como mencionado, tratase de um trabalho de imensurvel valor, que continuar sendo

utilizado como referncia para as pesquisas sociais. Trata-se, na

verdade, de trabalhar com os conceitos-chave do livro ilegalismos,
sociedade disciplinar, saber-poder, normalizao, entre tantos
outros como ferramentas heursticas, a serem colocadas prova
diante da realidade punitiva brasileira. Utilizar a obra dessa forma
significa agir exatamente como desejava o prprio Michel Foucault,
como se percebe na sua famosa metfora da caixa de ferramentas,
quando afirmou que desejava ver surgirem usos novos, possveis e
imprevistos de seus escritos (FOUCAULT, 2006, p. 52).
Estamos seguros de que no se podem dogmatizar os textos
clssicos, deix-los estticos, amorfos, como se dispostos em
um pedestal, tal qual um dolo intocvel. Como ensinou Vera
Malaguti Batista, os textos sagrados tm que ser profanados,
mergulhados no saber local, na realidade nua e crua da histria
de nossos povos. S assim, poderemos reconstruir um pensamento
crtico (2005, p. 31).
Assim, a anlise histrica empreendida por Michel
Foucault(3) deve ser submetida ao quadrante histrico brasileiro,
a fim de verificarmos se realmente poderamos considerar todas as
afirmaes do trabalho para o nosso sistema punitivo. Com essa
preocupao, vrios estudos revelaram que no Brasil as tcnicas
polticas de disciplinamento estavam bem distantes daquelas
demonstradas no trabalho de Michel Foucault. Por exemplo,
Marisa Corra percebeu que as tcnicas de poder aqui utilizadas
no foram sofisticadas, afastando-se da ideia de aparelhos de
correo branda. O que se viu no Brasil foi a prtica menos
sutil da represso simples, desde a priso at o hospcio (1998,
p. 355). J Andrei Koerner destacou que a Casa de Correo do
Rio de Janeiro, idealizada com o modelo panptico de enorme
importncia para o desenvolvimento das ideias de Vigiar e punir
, distanciou-se enormemente do planejamento inicial, tendo sido
construdo improvisada e desorganizadamente. Por essa razo, a
vigilncia e disciplina comentadas por Michel Foucault no se
efetivaram, no impossvel panptico tropical-escravista, tendo
prevalecido a desordem punitiva (2006, p. 219).
Outrossim, se as prticas punitivas do passado brasileiro
parecem, por vezes, distanciar-se do que Michel Foucault apontou
no seu famoso trabalho, no se poderia dizer o mesmo sobre a
formao dos saberes, pois aqui tambm aconteceu a estruturao
das explicaes revestidas de cientificismo que serviram
estrategicamente para legitimar a represso, tal qual apontado pelo
autor francs. Por isso, Luis Ferla afirmou que, ainda que existam
ressalvas ao aproveitamento das ideias de Vigiar e punir para a
questo das prticas punitivas brasileiras, a obra continua sendo
essencial para a compreenso do discurso criminal (2009, p. 40).

ANO 24 - N 282 - MAIO/2016 - ISSN 1676-3661

Como bem colocado por Manuela Abath Valena, se a prtica

das instituies no se assemelha ao panoptismo, os saberes o faro.
A criminologia tradicional construda, sobretudo, a partir do saber
mdico conformar os tipos sociais perigosos, esclarecendo quem
so eles (2014, p. 99-100).
Com isso em mente, lembramos que Vigiar e punir no pode ser
interpretado de forma isolada do restante da obra de Michel Foucault.
Isso representa um enorme desafio, considerando que o pensamento
de Michel Foucault, alm de bastante original, complexo e denso
(ALVAREZ, 2015, p. 17). Comumente, a obra do francs dividida
em trs fases distintas: a primeira, dita arqueolgica, preocupou-se
essencialmente com as formaes discursivas; a segunda, chamada de
genealgica, focou sua anlise na questo do poder; a ltima, por sua
vez, denominada de fase tica, na qual se verifica uma preocupao
com a anlise do sujeito. Vrios autores utilizaram classificaes que
seguem esse modelo, como, por exemplo, Olivier Dekens (2015).
Vigiar e punir, assim como a palestra publicada com o ttulo de A
ordem do discurso (FOUCAULT, 2013), costumam ser apontados como
o marco inicial da fase genealgica de Michel Foucault, certamente
a que mais impactou as cincias sociais.
A ltima fase dos escritos do francs se distancia um pouco das
preocupaes iniciais que demonstrou em seus textos. No obstante,
entendemos que existiria uma relao intrnseca entre a primeira e a
segunda fase da obra de Michel Foucault. Ora, se a constituio do
poder se d por meio da formao dos saberes, sobressai a importncia
do estudo das formaes discursivas, muito bem frisado pelo autor
em A arqueologia do saber (FOUCAULT, 1969). Defendemos, por essa
razo, o descarte dessa diviso da obra do autor meramente didtica
e, por isso mesmo, artificial. Propomos, em seu lugar, a utilizao
de uma abordagem arqueogenealgica, segundo a qual o poder seria
estudado por meio da anlise da constituio dos discursos e de sua
utilizao estratgica.
Por isso, preciso acabar com o mau costume de se estudar
Michel Foucault pela metade, dando-se ateno to somente aos
textos publicados a partir de Vigiar e punir. Mesmo porque, como
explicou Judith Revel, existiria uma descontinuidade coerente
no pensamento do autor (2002, p. 85), que sempre criticou seus
prprios escritos e problematizou seus conceitos e pontos de
vista. Ainda quando utilizamos Vigiar e punir como texto central
para as anlises empreendidas, no podemos nos esquecer dos
importantes instrumentos tericos e metodolgicos, estabelecidos
em seus outros escritos.
Por fim, no que diz respeito premissa de Michel Foucault, de
que a priso resulta de um sistema no jurdico servindo como
referncia a outra coisa que no a justia criminal (FOUCAULT, 1975,
p. 30) , temos algumas ressalvas. Inuenciado pelo estudo clssico
de Georg Rusche e Otto Kirchheimer (2004) citado na obra ,
o autor francs parecia querer uma depurao da inuncia jurdica
no fenmeno punitivo, entendendo que havia outros interesses que
determinavam o uso da priso. No obstante, o reconhecimento
de outros aspectos econmicos, sociais etc. presentes na
configurao do poder de punir no deve resultar na desconsiderao
da importncia do discurso especificamente jurdico, na construo
do sistema punitivo. Do contrrio, estaramos adotando uma viso
parcial do complexo fenmeno da punio, olhando-o somente por
uma perspectiva.
Essa excluso do jurdico, empreendida pelo autor, por certo se
deve sua insistncia em relacionar a lgica punitiva a uma noo
vaga e abstrata de poder, algo que j mereceu crticas de vrios
autores (BAUDRILLARD, 1994). O poder, visto como uma tcnica,
uma estratgia, dilui-se como um conceito bastante impreciso, do
qual no se tem uma compreenso muito clara. Ora, o entendimento
da priso passa necessariamente pela considerao, entre outros
aspectos igualmente importantes, do papel exercido pelos juristas
(SBRICCOLI, 2010, p. 331).

Os fenmenos sociais incluindo o punitivo so complexos,

motivo pelo qual se constitui como um trabalho de Ssifo tentar
separar o mbito social do poltico, econmico ou jurdico: todos
esses fenmenos esto inter-relacionados, e essa uma premissa que
a pesquisa social deve assumir, se no quiser formular concluses
afastadas da realidade. Portanto, a cultura prpria do campo jurdico
resultante de uma fuso entre aspectos sociopoltico-econmicos
com a linguagem e prticas eminentemente jurdicas no pode
ser esquecida nas anlises do poder disciplinar, devendo-se evitar
abordagens que se utilizam unicamente ou isoladamente dos
paradigmas econmico e social (SANTOS, 2015). Em nossa opinio,
essa ressalva no desmerece, de forma alguma, a importncia enorme
que o trabalho possui.
Temos a certeza de que Vigiar e punir continuar, por muitos
anos, sendo utilizado como norte para as pesquisas sociais em geral
e, em especial, para a compreenso dos discursos de verdade e do seu
uso para a legitimao do poder. Com isso em mente, entendemos que
fazer uma reviso crtica desse texto, preocupando-se especialmente
com a formao histrica do sistema punitivo brasileiro, agir como
recomendado pelo autor, que j afirmou (SANTOS, 2015, p. 171) que o
maior reconhecimento do trabalho de um grande autor seria utilizar
o seu pensamento, deform-lo, faz-lo ranger e gritar!

Referncias bibliogrcas
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______. Entrevista sobre a priso: o livro e seu mtodo. Ditos e escritos IV:
estratgia, poder-saber. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015.
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ANO 24 - N 282 - MAIO/2016 - ISSN 1676-3661

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Publicao do
Instituto Brasileiro de Cincias Criminais
SANTOS, Hugo Leonardo Rodrigues. Por uma histria crtica dos conceitos
jurdico-penais: fundamentos terico-metodolgicos a partir de uma
aproximao entre Michel Foucault e Reinhart Koselleck. 2015. Tese
(Doutorado) UFPE, Recife.
SBRICCOLI, Mario. Lhistoire, le droit, la prison: notes pour une discussion
sur loeuvre de Michel Foucault. In: ARTIRES, Philippe et al. (Org.).
Surveiller et punir de Michel Foucault: regards critiques (1975-1979).
Caen: Presses Universitaires de Caen, 2010.
VALENA, Manuela Abath. A construo social da vadiagem nos discursos
jurdicos do incio da era republicana. Revista Brasileira de Sociologia
do Direito, Porto Alegre: Abrasd, v. 1, n. 2, 2014.

Notas
(1) Muitas dessas crticas contemporneas ao lanamento do livro podem ser
conferidas em uma seleo de textos, na qual foram reunidas as vises de
autores de vrios pases sobre o trabalho do pensador francs (ARTIRES et
al., 2010).

(2) Muitas das ideias contidas aqui foram inspiradas nesse trabalho aprofundado
do Professor Luciano Oliveira, no qual se problematizou a obra clssica
de Foucault perante a realidade brasileira. Por essa razo, recomendamos
veementemente a sua leitura.
(3) H muito o que falar sobre o mtodo histrico de Michel Foucault, bem
como sobre a conturbada relao entre esse autor, o campo histrico e os
historiadores. Para maiores informaes: (SANTOS, 2015). De toda forma,
vale lembrar que a proposta de Vigiar e punir no era fazer uma histria
social das prises, mas sim destacar as rupturas histricas que possibilitaram
o surgimento da sociedade disciplinar. fundamental compreender essa
caracterstica da pesquisa que se aproxima de um modelo de histria
cultural (OBRIEN, 2001, p. 34) para refutar muitas das crticas feitas por
historiadores tradicionais (LONARD, 1980).

Hugo Leonardo Rodrigues Santos

Doutor e Mestre em Direito Penal pela UFPE.

Professor da UFAL e Centro Universitrio Cesmac.

Detalhe ou dispositivo de gesto da vida?

Breves reflexes sobre gnero e processos
de estado
Natlia Corazza Padovani

16

Este texto decorre de um posicionamento terico o qual,

todavia, antes poltico, afinal, a teoria feminista se desenvolve
na sua relao com o movimento feminista que, j h muito
tempo, no se acerca simplesmente da mulher como sujeito
poltico do movimento feminista. Antes, como elucida Butler
(2010), teorias e movimentos feministas se debruam na anlise
profunda da gramtica que configura a possibilidade de reconhecer
no outro o humano. Desde o lxico em que estamos, e para
utilizar o exemplo clssico de Butler, um feto s reconhecido
como sujeito a partir da definio de seu sexo, o qual possibilita
sua nomeao de menino ou menina e, logo, as perspectivas
de desejo imputadas a esse sujeito. Desse modo, no possvel
dizer que as anlises tecidas no mbito dos estudos de gnero
e sexualidade so decorrentes de posicionamentos meramente
tericos. Antes, estas anlises decorrem da tenso com o lxico
que sujeita e subjetiva. Que nos identifica. Lxico o qual s
pode ser subvertido pelos feminismos. Isso porque, pelos
feminismos que os sujeitos outros so articulados nas anlises.
Tal afirmao, antes de ser terica/analtica , assim como meu
texto, poltica/etnogrfica.
A primeira vez que entrei em uma penitenciria feminina foi em
2003, quando, aos 19 anos, interessada em produzir uma pesquisa
sobre um tema at ento cannico no campo o trabalho prisional
me apresentei aos gestores responsveis pela implementao de
oficinas de trabalho nas prises paulistas. Na poca, sequer havia
pensado em localizar meu campo etnogrfico naquelas instituies
prisionais que merecem ser nomeadas com a especificao de gnero
feminina. No. Eu queria estudar priso de verdade desde um objeto
de estudo de verdade: eu queria estudar priso, aquela que no precisa
da especificao de gnero, pois, por ser masculina, genrica. O que
no era(no ) genrico, contudo, eram(so) os corpos relacionados de
acordo com o meu pedido de pesquisa Secretaria de Administrao
Penitenciria. Aos 19 anos, branca, estudante de Cincias Sociais
da USP, eu no poderia entrar sozinha em uma priso. Segundo os

gestores, ou melhor, as gestoras, pois quase todas elas eram mulheres,

ao entrar em uma priso, eu estaria correndo um risco desnecessrio.
Diziam elas que os homens eram mais monstruosos que as mulheres
e que, inclusive por isso, a maior parte das oficinas de trabalho eram
implementadas nas prises femininas, pois os empresrios tinham
menos medo de entregar s mulheres ferramentas e recursos de suas
empresas, mais do que isso, elas me diziam que as diretorias de
disciplina e produo das prises femininas tambm sentiam-se mais
seguras para entregar s mulheres objetos como tesouras, alicates,
facas, do que aos homens. Por que ento eu correria o risco de
estudar oficinas de trabalho em uma priso, quando a maior parte delas
estavam nas prises femininas?
A resposta das gestoras no fazia referncia s oficinas de
trabalho, antes colocavam meu corpo, informado por gnero, sexo,
classe, raa, em relao aos corpos que informam a produo da
priso e da priso feminina, todos tambm tramados por gnero,
classe, raa, sexo. A resposta das gestoras me falava de como
gnero era capilarizado na organizao do trabalho e de demais
direitos e deveres listados na Lei de Execuo Penal. Era o que
eu iria compreender ao longo dos anos em que fiz trabalho de
campo nas Penitencirias Femininas da Capital e de Santana, ao
me deparar com os processos de deferimentos e indeferimentos s
visitas e visitas ntimas, por exemplo. Estas ltimas s passaram
a acontecer nas prises femininas como direito reconhecido e a
ser assegurado pelo estado (desde que heterossexuais) em 2001.
Ao mesmo tempo, nos ptios daquelas instituies femininas, eu
recebia a recorrente reclamao de que os companheiros de muitas
das minhas interlocutoras que estavam, como elas, presos, no
conseguiam receber a visita de seus filhos, j que os funcionrios
das prises alegavam que as pessoas responsveis em levar os
filhos na visita no eram parentes de primeiro grau daqueles que
cumpriam pena, mas, sim, suas sogras, mes das esposas detidas
nas prises femininas que eu visitava.
Os dispositivos de gnero e sexualidade, portanto, pormenorizavam

ANO 24 - N 282 - MAIO/2016 - ISSN 1676-3661

a prtica de governo dos sujeitos presos em prises ou prises

femininas, geriam acerca dos direitos a serem acessados segundo as
tecnologias que alinhavam sexo-gnero-desejo s prises femininas ou
quelas chamadas, apenas de prises. Assim, ao longo de todo perodo
em que fiz trabalho de campo em prises femininas, me deparei com o
fato de que gneros e sexualidades estruturavam o lxico que produzia
a prtica poltica da instituio prisional.
Assim foi que em 2003 eu entrei pelos portes da penitenciria
feminina do Tatuap, a qual ficava bem ao lado da antiga Febem
daquele bairro. Procedimento de vizinhana nada contingente,
afinal, crianas, jovens e mulheres so sujeitos sempre aproximados
nas prticas de governamentalidade. Tal aproximao ficava ainda
mais evidente ao atravessar os portes daquela penitenciria
feminina. Suas grades eram todas pintadas de rosa e suas paredes
revestidas por desenhos da Turma da Mnica ou de personagens
do Walt Disney. As assistentes sociais e psiclogas que me abriam
os portes daquela instituio durante minhas primeiras incurses
etnogrficas, me diziam sobre a delicadeza daqueles desenhos
pintados pelas reeducandas para que seus filhos se sentissem
mais vontade nos dias das visitas familiares. E eu, aos 19 anos,
caminhava cercada pelas informaes que me faziam ver aquela
no como uma priso de verdade. Afinal, como as delegadas da
Delegacia Especializada da Mulher de Campinas falavam para
Larissa Nadai (2012) durante o campo que ela fizera ali para o
mestrado, o trabalho da DDM no era trabalho policial de verdade.
Trabalho policial de verdade era investigar homicdio, trfico de
drogas, no casos de violncia domstica. Do mesmo modo, as
assistentes sociais que me levavam para conhecer as oficinas de
trabalho daquela priso feminina, relatavam das dificuldades em
controlar a instituio durante os perodos em que muitas das
meninas ficavam menstruadas, das dificuldades em atender suas
demandas familiares e de mes, da compaixo que sentiam por
aquelas que no eram criminosas de verdade, antes haviam sido
enganadas ou inuenciadas por seus companheiros, estes sim,
bandidos de verdade. Ou, mais do que isso, haviam feito tudo por
amor aos seus filhos. Antes de serem criminosas, portanto, eram
elas, nas falas das assistentes sociais, psiclogas e demais gestores
pblicos: mes.
Minhas primeiras incurses etnogrficas s prises femininas
me diziam que se o trabalho era elemento fundante do discurso
ressocializador da priso, a maternidade o era na priso feminina.
Claro que tais discursos e narrativas tornaram-se cada vez mais
polissmicos ao longo dos pouco mais de dez anos em que fiz campo
em (ou com) penitencirias femininas. Contudo, tais polissemias

BOLETIM IBCCRIM - ISSN 1676-3661

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COORDENADORES ADJUNTOS: Arthur Sodr Prado, Fernando

Gardinali e Guilherme Suguimori Santos.

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Acacio Miranda da Silva Filho, Alberto Alonso Muoz, Alexandre Pacheco

Martins, Alexandre Soares Ferreira, Amlia Emy Rebouas Imasaki,
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Nascimento Nunes, Bruno Salles Pereira Ribeiro, Bruno Redondo, Carlos
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Cecilia de Souza Santos, Cecilia Tripodi, Cludia Barrilari, Christiany
Pegorari, Conrado Almeida Corra Gontijo, Daniel Allan Burg, Daniel Del Cid,
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Eduardo Augusto Paglione, Edson Roberto Baptista de Oliveira, Eleonora
Rangel Nacif, Evandro Camilo Vieira, Fabiana Zanatta Viana, Felipe Mello de
Almeida, Fernanda Balera, Fernanda Carolina de Arajo, Fernanda Regina
Vilares, Fernando Gardinali, Fernando Lacerda, Felcio Nogueira Costa,
Flvia Guimares Leardini, Gabriel Huberman Tyles, Giancarlo Silkunas Vay,
Guilherme Lobo Marchioni, Guilherme Silveira Braga, Guilherme Suguimori
Santos, Hugo Leonardo, Ilana Martins Luz, Jacqueline do Prado Valles, Jamil
Chaim Alves, Jorge Miguel Nader Neto, Jos Carlos Abissamra Filho, Jos
Roberto Colho de Almeida Akutsu, Karlis Mirra Novickis, Larissa Palermo

no se descolavam dos dispositivos de gnero e sexualidade. As

descries etnogrficas expostas em minha tese de doutorado
sobre redes de afetos vivenciadas atravs das prises femininas de
So Paulo e Barcelona, por exemplo, elucidam que sexualidade/
gnero assim como os vnculos familiares, afetivos ou lastros
relacionais aparecem, nas penitencirias femininas, como espaos
privilegiados para regulaes ou para a gesto da vida daquelas que
cumprem pena, mas tambm para suas articulaes, negociaes e
agncias. Se a sexualidade dispositivo fundamental de gesto das
populaes, tambm ferramenta de articulao da manuteno da
vida. Enfim, sustento material/afetivo pode se fazer mediante trocas
sexuais. As redes que tramam trocas de afeto, sustento material e
relaes sexuais so constantemente tensionadas e articuladas
perante assimetrias de poder e os agenciamentos possveis. Por
derradeiro, muitas das estrias vividas atravs das prises femininas
em que fiz campo (assim como das prises masculinas sobre as
quais pouco/nada tem sido analisado desde essas perspectivas)
falam de como os dispositivos de gnero e sexualidade, e suas
interseces com as demais categorias da diferena, configuram a
gramtica possvel da gesto e dos escapes a ela na vida produzida
atravs das prises. Gnero, portanto, no um detalhe que pode
ser ignorado pela produo de saber acerca das instituies de
justia e estatais, sejam elas genricas masculinas ou as outras
tantas femininas (BEAUVOIR, 1967). Mas este breve texto apenas
um convite reexo que no se encerra aqui.

Referncias bibliogrcas
BEAUVOIR, Simone. O segundo sexo: a experincia vivida. So Paulo:
Difuso Europia do Livro, 1967. v. 2.
BUTLER, Judith. Deshacer el gnero. Barcelona: Paids, 2010.
NADAI, Larissa. Descrever crimes, decifrar convenes narrativas:
uma etnografia entre documentos oficiais da Delegacia de Defesa da
Mulher de Campinas em casos de estupro e atentado violento ao pudor.
Dissertao (Mestrado). Instituto de Filosofia e Cincias Humanas,
Universidade Estadual de Campinas, 2012.

Doutora em Antropologia Social pela

Universidade Estadual de Campinas.
Pesquisadora Colaboradora do Ncleo de Estudos
sobre Gnero e Sexualidade da Universidade
Estadual de Campinas Pagu.

Frade, Leopoldo Stefanno Gonalves Leone Louveira, Leonando Biagioni de

Lima, Luis Gustavo Veneziani Sousa, Marcel Figueiredo Gonalves, Marco
Aurlio Florncio Filho, Maria Carolina de Moraes Ferreira, Maria Jamile
Jos, Mariana Chamelette, Matheus Herren Falivene de Sousa, Matheus
Silveira Pupo, Milene Cristina Santos, Matheus Herren Falivene de Sousa,
Milene Maurcio, Octavio Augusto da Silva Orzari, Paola Martins Forzenigo,
Paulo Sergio Guardia Filho, Pedro Augusto de Padua Fleury, Pedro Beretta,
Pedro Castro, Rachel Lerner Amato, Rafael Carlsson Gaudio Custdio, Rafael
Fecury Nogueira, Rafael Lira, Rafael Tiago da Silva, Renato Stanziola Vieira,
Ricardo Caiado Lima, Rodrigo Nascimento DallAcqua, Rogrio Fernando
Taffarello, Smia Zattar, Srgio Salomo Shecaira, Tasa Fagundes, Tatiana
de Oliveira Stoco, Thas Paes, Theodoro Balducci de Oliveira, Vinicius
Gomes de Vasconcellos, Vincius Lapetina, Wilson Tavares de Lima
e Yuri Felix.

COLABORADORES DE PESQUISA DE JURISPRUDNCIA:

Natlia Corazza Padovani

Arthur Martins Soares, Bruna Torres Caldeira Brant, Bruno Maurcio, Daniel Del
Cid, Fbio Suardi DElia, Felcio Nogueira Costa, Gabriela Rodrigues Moreira
Soares, Giancarlo Silkunas Vay, Greyce Tisaka, Guilherme Suguimori Santos,
Jairton Ferraz Jnior, Jos Carlos Abissamra Filho, Juliana Sette Sabbato,
Leopoldo Stefanno Leone Louveira, Mariana Helena Kapor Drumond, Matheus
Silveira Pupo, Michelle Pinto Peixoto de Lima, Milene Mauricio, Milton
Alexandre do Nascimento, Paula Mamede, Pedro Luiz Bueno de Andrade,
Rafael Carlsson Gaudio Custdio, Renato Silvestre Marinho, Renato Watanabe
de Morais, Ricardo Mamoru Ueno, Roberta Werlang Coelho Beck, Smia Zattar,
Stephan Gomes Mendona, Suzane Cristina da Silva, Thas Marcelino Resende,

Vivian Peres da Silva e Wilson Tavares de Lima.

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Publicao do
Instituto Brasileiro de Cincias Criminais
Com a palavra, a estudante

Legados de Ruanda: a violncia sexual contra

a mulher como arma do genocdio
Amanda Pilon Barsoumian

18

A violncia sexual contra a mulher sempre foi uma prtica

de guerra muito comum tanto no Ocidente como no Oriente,
representando uma espcie de recompensa aos vencedores que, ao
violarem as mulheres do grupo vencido, atingiam a honra deste.(1)
Porm, mais recentemente, principalmente com a guerra em Ruanda
(1994), tem-se dado uma maior ateno violncia sexual contra a
mulher como arma de destruio de todo um grupo nacional, por meio
de estupros em massa, estupros coletivos e a criao de campos de
estupro (rape camps). Nesse diapaso, o presente artigo pretende
analisar o tratamento dado pelo Tribunal Penal Internacional para
Ruanda (TPIR) ao chamado gendercide ou genocdio de gnero
contra a mulher, bem como as suas consequncias para as vtimas
sobreviventes.
Inicialmente, deve-se ressaltar a importncia que a violncia
sexual ganhou nos julgamentos do TPIR, principalmente no
emblemtico caso Akayesu,(2) que culminou na primeira condenao
por genocdio por um Tribunal Penal Internacional. Jean-Paul
Akayesu foi o prefeito da cidade de Taba, de abril de 1993 a junho
de 1994, quando ocorreram em toda a regio, bem como nas
dependncias da repartio pblica a qual chefiava estupros em
massa e outros atos de violncia sexual como mutilaes genitais
e nudez forada contra mulheres da etnia Tutsi, praticados pelos
Interahamwe (milcia hutu) repetidamente e em pblico.
Nesse julgamento, o TPIR entendeu que as prticas de mutilao
genital, esterilizao, controle de nascimentos, segregao de
gnero e proibio de casamento podem ser consideradas crimes de
genocdio, o que foi uma inovao na jurisprudncia internacional,
posto que anteriormente no se entendia a violncia sexual como
prtica ligada diretamente ao objetivo genocida. Ademais, a Corte
considerou o estupro como um ato anlogo tortura, afirmando ser
esta uma violao dignidade da pessoa humana.
Nesse sentido, o Tribunal definiu estupro como a penetrao
fsica de natureza sexual cometida de forma coerciva e definiu
violncia sexual a qual inclui o estupro como qualquer ato de
natureza sexual cometido contra uma pessoa de forma coercitiva.(3)
Importante ressaltar que, no Tribunal Penal Internacional para a ExIugoslvia, no caso Kunarac et al., observou-se uma evoluo no
conceito de estupro dado pelo TPIR, entendendo esta Corte que o
elemento caracterizador do estupro no a coero, mas, sim, a falta
de consentimento da vtima.(4) Com isso, reconheceu-se no plano
internacional que o crime de estupro tem como principal objeto de
tutela a liberdade sexual da vtima, deixando de lado as concepes
tradicionais de tutela da honra e dos costumes.(5)
Por fim, o TPIR declarou que o estupro e outras violncias sexuais
perpetrados pelo acusado durante a guerra em Ruanda constituram
atos de genocdio, uma vez que foram cometidos com a inteno
especfica de destruir um grupo-alvo: os Tutsis.
Outrossim, observa-se que, no genocdio de Ruanda, o estupro
ganhou uma face muito mais nociva do que aquela conhecida at o
momento, destinando-se completa destruio de um grupo nacional
indesejado. Os estupros de mulheres tutsis eram incentivados
pela propaganda hutu, que as colocava como objetos sexuais, e se
tornaram prtica comum naqueles 100 dias de horror em 1994.(6)
Nesse contexto, o TPIR alcanou apenas aqueles perpetradoreschave, ou seja, os lderes do regime opressor. Mas, para muitos

estupradores, no houve punio nem mesmo em Tribunais ruandeses

e, consequentemente, muitas vtimas ainda so obrigadas a viver na
mesma vila ou bairro em que seus algozes, com a sombra do estupro
as rodeando a todo instante.
Secundariamente, o estupro das mulheres tutsis se prestou
perpetuao do grupo opressor, como observa-se a partir da leitura
do seguinte trecho do julgamento:
Em sociedades patriarcais, onde o pertencimento a um grupo
determinado pela identidade do pai, um exemplo de uma medida
destinada a impedir os nascimentos no seio do grupo [art. 2(d) da
Conveno para a Preveno e Represso do Crime de Genocdio]
o caso em que, durante o estupro, uma mulher do grupo-alvo
deliberadamente engravidada por um homem do outro grupo, com
a inteno de faz-la dar luz a uma criana pertencente ao grupo
opressor. Ademais, a Cmara nota que as medidas destinadas a
impedir os nascimentos no seio do grupo podem ser fsicas, mas
tambm mentais. Por exemplo, o estupro pode ser uma medida
destinada a impedir nascimentos no seio do grupo quando a mulher
estuprada se recusa a procriar posteriormente, assim como membros
do grupo podem ser levados, em razo de ameaas ou do trauma, a
no procriar.(7)
sabido que, das cerca de 250 a 500 mil mulheres estupradas
durante o genocdio em Ruanda,(8) nasceram 200 mil crianas, que,
mais de 20 anos depois dos eventos de 1994, enfrentam preconceito
por sua origem Hutu e so hostilizadas por suas prprias mes, que
enxergam nelas lembranas dos agressores Interahamwe.(9)
o que chamamos no estudo da vitimologia de vitimizao
terciria, mais uma face do estupro como arma de genocdio. Assim,
as vtimas do estupro de guerra, alm de enfrentarem traumas e
problemas de sade devido s violaes sofridas (vitimizao
primria), tambm sofrem com as consequncias secundrias ou
posteriores do estupro, como a rejeio da famlia e da comunidade
em que viviam e a convivncia forada com um filho fruto de uma
relao no consensual.(10)
E, nesse ponto, a justia internacional ainda tem muito a
evoluir, uma vez que no h mecanismos para garantir a reparao
das vtimas de estupros de guerra, sendo estas consideradas meras
testemunhas nos Tribunais Penais Internacionais. Os arts. 75 e
79 do Estatuto de Roma, que traz as regras de funcionamento
do Tribunal Penal Internacional, preveem a possibilidade de
criao de um fundo de reparao s vtimas de crimes de guerra
e crimes contra a humanidade. Porm, esse poder meramente
discricionrio e no contm um procedimento jurisdicional para
a apurao dos prejuzos de cada uma das vtimas, com oitivas de
testemunhas e produo de provas.(11)
Ressalte-se que a indenizao por violaes sexuais sofridas no
se prestaria apenas a dar conforto financeiro s vtimas, mas, tambm,
a satisfazer a sua necessidade de reconhecimento, respeitando
a individualidade de cada uma delas como mulher. Assim, uma
instncia jurisdicional para a reparao das vtimas desses crimes
contribuiria para a cura das feridas deixadas pela violncia na
medida em que as mulheres seriam ouvidas em suas experincias e
sentimentos, recebendo o reconhecimento do sofrimento pelo qual
passaram em uma instncia jurisdicional oficial.
Observa-se, portanto, que, apesar dos grandes avanos do Direito

ANO 24 - N 282 - MAIO/2016 - ISSN 1676-3661

Penal internacional no combate aos estupros de guerra, deixando de

lado as concepes machistas de tutela da honra e dos costumes e
reconhecendo a liberdade sexual das mulheres, ainda h um longo
caminho a ser trilhado para que a mulher se torne o centro da
justia internacional no sentido de reconhecer suas peculiaridades
e desenvolver mecanismos de justia que as atendam e, sobretudo,
valorizem-na como sujeito de direitos autnomos.

Notas
(1) FIDALGO, Snia. Os crimes sexuais no direito internacional penal. Doutrinas
Essenciais de Direito Internacional. vol. 3, p. 1009-1028, fev. 2012.
(2) ONU. Tribunal Penal Internacional para Ruanda, Caso Akayesu, 02.09.1998.
Arusha, Tanzania.
(3) Idem, ibidem, p. 149.
(4) ONU. Tribunal Penal Internacional para A Ex-Iugoslvia, Caso Kunarac et
al., 22.02.2001. Haia, Holanda.
(5) FIDALGO, Sonia. Os crimes sexuais no direito internacional penal cit., p.
1009-1028.
(6) ONU. Tribunal Penal Internacional para Ruanda cit., p. 177.
(7) Idem, ibidem, p. 131.

(8) JONES, Adam. Genocide: a comprehensive introduction. Nova York:

Routledge, 2011.
(9) LINDSEY, Hilsum. Ruanda, 20 anos depois: o depoimento trgico dos filhos do
estupro. Folha de S. Paulo, So Paulo, 16 jun. 2014. Ilustrssima. Disponvel
em: <http://www1.folha.uol.com.br/ilustrissima/2014/06/1469971-ruanda20-anos-depois-o-depoimento-tragico-dos-filhos-do-estupro.shtml>.
Acesso em: 16 jan. 2016.
(10) BURGESS, A. W.; REGEHR, C.; ROBERTS, A. R. Victimology: Theories and
applications. London: Jones and Bartlett Publishers, 2010.
(11) BRASIL. Decreto n. 4.388, de 25 de setembro de 2002. Promulga o Estatuto
de Roma do Tribunal Penal Internacional. Dirio Oficial da Unio, Braslia,
DF, 26.09.2002.

Amanda Pilon Barsoumian

Discente do ltimo semestre do curso de Direito da

Universidade Presbiteriana Mackenzie.
Integrante do grupo de estudos sobre genocdios da
Universidade Presbiteriana Mackenzie.
Estagiria da Procuradoria Regional da
Repblica da 3. Regio.

Descasos

O trfico na infncia e juventude

Alexandra Lebelson Szafir

Roberto Luiz Corcioli Filho Juiz da Vara da Infncia e Juventude

de Itapevi (SP). Recentemente, publicou no site Jornalistas Livres
o pungente relato Carol no ver seu irmo nascer (http://
jornalistaslivres.org/2016/04/carol-nao-vera-seu-irmao-nascer/).
No artigo, o Dr. Roberto conta a histria de uma adolescente
apreendida pelo trfico de pequena quantidade de drogas quando
tinha apenas 12 anos, em companhia do namorado mais velho.
Carol(1) ficou internada na Fundao CASA por 45 dias
prazo mximo de internao enquanto se aguarda a sentena.
Esta veio semanas depois, condenatria. A deciso julgou ser
imprescindvel a internao por prazo indeterminado. O defensor
pblico nomeado para defend-la recorreu. O Dr. Roberto, que
passara a atuar naquela Vara, recebeu o recurso, determinando
que ela recorresse em liberdade. Tudo em consonncia com o
Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA) e com a presuno
constitucional de inocncia.
Da, foi a vez de o Ministrio Pblico recorrer. O Tribunal de
Justia, por sua Cmara Especial, deu provimento a esse recurso,
determinando a imediata internao de Carol, que hoje conta 14 anos.
O Dr. Roberto determinou o cumprimento da ordem, anotando
que, em conformidade com o Pacto de So Jos da Costa Rica, Carol
deveria ser trazida sua presena to logo encontrada pela polcia.
E assim foi feito.
O artigo segue com uma emocionante narrativa de como Carol
e sua me esta, grvida de oito meses , a princpio tranquilas,
foram, pouco a pouco, sendo tomadas pelo desespero, medida
que se tornavam cientes de que aquela seria internada por um prazo
mnimo de seis meses.
No a primeira vez em que escuto (ou melhor, leio) relato
semelhante do Dr. Roberto. Em agosto do ano passado, em um
e-mail intitulado Libera, refaz a vida e... volta para o sistema, ele
j me contava histria muito parecida, tambm com direito a choro
compulsivo do rapaz e da sua me.
Mas... espere um pouco! Fazia muito tempo que eu no lia o
ECA; porm nele no havia um artigo dizendo que a apreenso s se
daria em caso de agrante de ato infracional cometido com violncia

ou grave ameaa pessoa?

H. o art. 173. O art. 174 prev uma exceo regra,
estipulando que o adolescente pode ser apreendido para garantia de
sua segurana pessoal ou manuteno da ordem pblica.
H ainda o art. 122, o qual prev que a medida de internao
s ser aplicada em caso de ato infracional cometido com grave
ameaa ou violncia a pessoa, reiterao na prtica de outros crimes
graves, ou descumprimento reiterado e injustificvel de medida
anteriormente imposta.
Os doutos desembargadores da Cmara Especial do Tribunal
de Justia de So Paulo e muitos juzes de primeiro grau, no
entanto, fazem verdadeira ginstica mental: afirmam, grosso
modo, que o trfico envolve violncia ou grave ameaa porque em
torno dele h toda uma cadeia de crimes, como assaltos etc. Falase que algo terrvel e que acaba com as famlias. Que crime
hediondo. Que o adolescente precisa ser retirado desse meio. E o
meu favorito: que somente a internao poder cumprir a funo
de reeduc-lo. Santa hipocrisia!
E a limitao do ECA? Ora, a lei...
A perversidade do sistema tamanha que, nos casos de recurso
ministerial, os juzes garantistas acabam por dar um verdadeiro
presente de grego aos menores. Sim, porque, depois de um bom
tempo em liberdade, muitos com a vida refeita, como nos dois
exemplos citados aqui, so obrigados internao novamente.
Chega-se ao absurdo de concluir que melhor para os
adolescentes ficarem presos!
Tristes tempos...

Nota
(1) Nome fictcio, obviamente.

ANO 24 - N 282 - MAIO/2016 - ISSN 1676-3661

Alexandra Lebelson Szafir

Advogada.
(aleszafir@uol.com.br)

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Publicao do
Instituto Brasileiro de Cincias Criminais
Boletim_Seminario 22_IBCCRIM_19,2x25,5cm.pdf

29/04/16

17:22