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CONTRATOS I

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

TITULO
CONTRATOS POR ADHESION

PERTENECE A:
ARTURO LAURA ESPINOZA

CURSO:
CONTRATOS I

PROFESOR:
SERGIO FAJARDO TORRES

CICLO:
NOVENO

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CONTRATOS I

PRESENTACION
En la doctrina contractualista tradicional y clsica se discuta mucho sobre el carcter
contractual de los contratos en los que solamente una de las partes estableca la totalidad
de los trminos del futuro contrato, estando la otra parte nicamente en la alternativa de
celebrar o no el contrato, es decir, de aceptar o no la imposicin de la contraparte.
Modernamente no se discute la naturaleza contractual de los denominados contratos por
adhesin, razn por la cual el Cdigo Civil actual reconoce expresamente esta modalidad
de contratacin. El objetivo de este octavo Sub-Tema es que el aspirante distinga
adecuadamente las clusulas generales de contratacin de los contratos celebrados por
adhesin y entienda a cabalidad la regulacin legal de los mismos contenidas en el
Cdigo Civil actual.

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CONTRATOS I

INDICE
AGRUPACIN DE LOS CONTRATOS BAJO EL ASPECTO TCNICOJURIDICO

1. EL CONTRATO DE ADHESION
2. DISCIPLINA JURDICA DEL CONTRATO DE ADHESIN.
3. EL CONTRATO-TIPO

LOS CONTRATOS POR ADHESIN

1. Antecedentes de este artculo.


2. Introduccin al tema. El contrato por adhesin.
3. El contrato prcticamente necesario.
4. La conjugacin inevitable.
5. Concepto de contrato necesario por adhesin.
6. Caractersticas del contrato necesario por adhesin.
7. Naturaleza jurdica.
8. Ventajas e inconvenientes.
9. El contrato-tipo.
10. Medidas de proteccin.
FRANCECO MESSINEO. "DOCTRINA GENERAL DEL CONTRATO"
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CONTRATOS I

AGRUPACIN DE LOS CONTRATOS BAJO EL ASPECTO TCNICOJURIDICO


1.-EL CONTRATO DE ADHESION
a) Se llama as (con una terminologa tomada de la doctrina y jurisprudencia francesas:
contrat d'adhsion) el contrato en el que las clusulas son previamente determinadas y
propuestas por uno solo de los contratantes, de modo que el otro no tiene el poder de
introducirle modificaciones y si no quiere aceptarlas debe renunciar a estipular el contrato:
lo que introduce una limitacin a la libertad contractual (vase Introduccin, ns. 7 y 8) y se
resuelve en una imposicin del contenido contractual ("o tomar, o dejar").
La falta de negociaciones y de discusin, as como tambin de participacin en la
determinacin del contenido del contrato, que es propia de la adhesin, implica una
situacin de disparidad econmica y de inferioridad psquica para el contratante dbil, por
la que el contrato de adhesin llega a contraponerse al contrato que puede llamarse
paritario (parittico) (y que constituye la regla) (vase retro, Cap. 1, n. 8), en el que la
posibilidad otorgada a cada uno de los contratantes de concurrir o de influir sobre la
determinacin o sobre la eleccin del contenido del contrato es un sntoma de paridad
econmica y psquica y traduce en trminos jurdicos esta paridad.
El contrato de adhesin, en sentido tcnico, es distinto de aquel al que se refiere el art.
1332, el que se denomina contrato "abierto", pero no es -en rigor- un contrato (vase
retro. Cap. 1. n. 3. En la nota) y en el cual el hecho de la adhesin (de la que hace
mencin el art. 1339) no denota una figura particular, sino el modo como vienen a
agregarse partes nuevas a las partes originarias. La adhesin obra en los dos casos de
una manera distinta: en el caso del contrato de adhesin en sentido tcnico ella indica que
el contenido del contrato no ha sido fijado libremente por el concurso de una y otra parte;
en el segundo caso (el llamado contrato abierto), indica que al contrato pueden agregarse,
despus de su formacin, otras partes: y aqu la terminologa "contrato de adhesin" sera
impropia o, por lo menos, designara un fenmeno diverso del que ahora estudiamos.
b) El contrato de adhesin supone una situacin econmica de monopolio legal o de
hecho en la que el monopolista (productor del bien o del servicio, materia del contrato)
impone su esquema contractual al consumidor. En un rgimen de competencia el contrato
de adhesin o sera inconcebible o no podra arraigar, por cuanto el consumidor
encontrara siempre un productor que, para atraer a un cliente nuevo, estara dispuesto a
concederle condiciones ms favorables que otro y a aceptar el concurso del consumidor
en la determinacin de las clusulas contractuales. El presupuesto "monopolio" explica
cmo el contrato de adhesin florece paralelamente al florecer de aquellas formas
peculiares de monopolio que son las coaliciones entre empresas, las que, como se ha
dicho, han sustituido a la lucha por la clientela, la lucha contra la clientela. Por eso se
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suele contraponer, en esta materia, el contratante econmicamente fuerte (productor) al


contratante econmicamente dbil (consumidor).
De all la exigencia poltica de la intervencin del Estado en defensa del consumidor;
defensa que, respecto al fenmeno del contrato de adhesin, se desarrolla en dos
direcciones distintas pero en cierto modo convergentes: 1) tutela de la libertad del
consumidor de aceptar o no el esquema contractual que l -encontrndose en el estado
de necesidad de contratar- no tiene el poder de modificar; y a ello provee la accin de
lesin (vase Cap. XIV, n. 9) o la accin de anulacin por violencia psquica, cuando
eventualmente concurran sus extremos (vase retro, Cap. II, n. 19); 2) garanta de que el
contratante dbil se ponga en condiciones de estipular el contrato de adhesin con plena
conciencia del contenido de las clusulas que encierra. Es este ltimo el objeto del art.
1341, dedicado especficamente al contrato de adhesin.
Pero el contrato de adhesin no es slo un fenmeno de patologa econmica. El contrato
de adhesin es -de la misma manera que el contrato colectivo- un producto de la
organizacin de los que, teniendo intereses homogneos o afines, disponen por
anticipado el esquema de los contratos a que estn llamados a participar y es el resultado
de la tendencia a "disciplinar de manera uniforme determinadas relaciones contiactuales",
por lo que se hacen constantes algunas clusulas, o como fruto de experiencias
anteriores o por exigencias de organizacin.
Se ha puesto de relieve que en el fenmeno citado se manifiestan la necesidad de
asegurar la uniformidad del contenido de todas las relaciones de naturaleza idntica para
una ms precisa determinacin del rea a ellos inherente y de eliminar la dificultad que se
opone a las negociaciones con los clientes, a las que no podran atender sino agentes
productores, carentes de legitimacin para contratar; y la exigencia de simplificar la
organizacin y la gestin de las empresas y de acelerar la conclusin de los contratos.
El legislador italiano. por lo tanto, se ha abstenido de la actitud demaggica (qu hubiera
carecido de justificacin plausible) de ahogar o comprimir esa tendencia. Pero al mismo
tiempo se ha preocupado de impedir que ella se vuelva instrumento de abusos, de
opresin (aun indirecta) y de opresin econmica; y se ha puesto de parte del contratante
dbil.

2.-DISCIPLINA JURDICA DEL CONTRATO DE ADHESIN.


Estas premisas ayudan a entender el aspecto jurdico y la disciplina del contrato de
adhesin.
a) La primera preocupacin del legislador, en materia de contrato de adhesin, ha sido
asegurar en la medida ms amplia posible, si no la paridad econmica, la posibilidad
-para el contratante dbil- de apreciar, mediante el conocimiento del contenido del
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contrato, la conveniencia de estipular o no; y adems, de subordinar la eficacia de


algunas clusulas contractuales (vase infra, letra g) a la especfica aprobacin por
escrito por parte del contratante dbil. En efecto, el hecho de no poder modificar
eventualmente las clusulas contractuales suele poner al contratante dbil en el estado de
nimo de indiferencia o de agnosticismo en cuanto al contenido del contrato y lo lleva a
aceptarlo pasivamente, de modo que no se da cuenta de su alcance y de las obligaciones
que viene a asumir. Esto, tanto ms cuanto que las clusulas, la mayora de las veces,
estn impresas en letras tupidas y menudas, y resulta molesto tomar un conocimiento
puntual de ellas, leyndolas.
b) El art. 1341 supone que las condiciones (rectius: clusulas o contenido) sean
"dispuestas previamente" por uno de los contratantes, es decir, que sean el resultado de
la determinacin de una sola de las partes, en lugar de ser el resultado de la libre
discusin entre las partes y preexistan a la formacin del contrato, en lugar de ser
simultneas a sta; por regla general dichas clusulas son redactadas por escrito
(manuscrito, mecanografa, imprenta u otro procedimiento mecnico) por el oferente; pero
no han de considerarse no "dispuestas previamente", por el hecho de que sean
enunciadas verbalmente.
c) La ley habla de clusulas "generales" es decir, de las que constituyen, consideradas en
conjunto, como la trama esencial del contrato. Tanto ms vale la regla contenida en el
artculo 1341, si se dispone previamente todo el contrato en su integridad (clusulas
generales y clusulas especiales). Del mbito de aplicacin del art. 1341 estn excluidas
(arg. a contrario del inciso primero) las clusulas que deben llamarse "especiales"; stas
son objeto de negociaciones normales, ya que respecto de ellas el contratante fuerte no
tiene inters de imponer su propia voluntad. Sin embargo las clusulas especiales no
escapan a los remedios de la rescisin por lesin y de la anulacin por violencia psquica, cuando llegare el caso.
d) La sancin irrogada por el art. 1341, inciso primero, consiste en subordinar la validez y
la fuerza vinculatoria de las clusulas generales dispuestas previamente, con respecto al
otro contratante, al hecho de que hayan sido conocidas por l; o, en el caso de que no las
haya conocido, que su ignorancia se deba al hecho de que no ha usado la diligencia
ordinaria (el art. 1341, inciso primero, al final, reza textualmente: "hubiera debido
conocerlas, usando la diligencia ordinaria"); aqu al conocimiento se sustituye el principio
de la autorresponsabilidad, por haber ignorado culposamente dichas clusulas. De esto
se infiere que s el contratante interesado ha ignorado aquellas clusulas sin su culpa, o
porque para conocerlas habra hecho falta una diligencia fuera de lo ordinario, es decir, la
diligencia mxima, las clusulas no sern vlidas ni vinculatorias para l.
e) Agrega el inciso primero del art. 1341 que para establecer cundo las clusulas han
sido conocidas o debieron ser conocidas por el contratante interesado, es necesario
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referirse al momento de la conclusin del contrato. De esto se deduce fcilmente que si


las ha conocido antes, mejor: pero que si las ha conocido despus de la conclusin del
contrato, no son vinculatorias para l: por ejemplo, las clusulas expuestas en los hoteles
(y especialmente en el interior de las habitaciones) no son vinculatorias para el pasajero,
a menos que se demuestre que l las conoci en el momento de la conclusin del
contrato de hospedaje: por regla general se conocen despus de la conclusin del
contrato.
Tambin la ignorancia cuiposa de tales clusulas, para equivaler al conocimiento debe
existir en elmomento de la conclusin del contrato; al contratante dbil no le beneficia la
ignorancia anterior, as como no le perjudca el haber ignorado despus de la conclusin
del contrato.
f) Considero que -el principio fijado por el inciso primero del art. 1341 debera quedar sin
aplicacin si, de la constante adopcin de una clusula general previamente dispuesta se
ha originado la formacin de un uso jurdico correspondiente: en este caso la eventual
falta de conocimiento de la clusula por parte del otro contratante no perjudicara la
eficacia del mismo porque se tratara de desconocimiento de una norma jurdica.
g) El conocimiento de las clusulas generales por el contratante dbil es un hecho que
puede resultar de indicios exteriores; pero puede, sin embargo, existir en el caso concreto:
en el caso de que, surgida la controversia, el contratante dbil oponga su propia
ignorancia (no culposa) de dichas clusulas, el contratante fuerte est admitido a probar
-si puede que hubo tal conocimiento aunque no resulte de una prueba por escrito. Este es
el mecanismo que se deduce del inciso primero del art. 1341. Pero, a propsito de
algunas clusulas generales (enumeracin ejemplificativa: de la que se admite la
interpretacin extensiva, pero no la analoga) el inciso del art. 1341 fija una regla ms
rigurosa an por cuanto dispone que dichas clusulas obtienen su validez nicamente de
la aprobacin especfica y otorgada por escrito por el contratante dbil. De esto deriva: 1)
que la escritura no es un medio de prueba de la aprobacin, sino elemento constitutivo de
dicha aprobacin, por lo que no podra sustituirse con otro equivalente, salvo el caso
contemplado 386 en el art. 2725, inciso primero, al final que la prueba eventual de que el
contratante dbil ha conocido de hecho aquellas clusulas sera frustrnea. Estas
clusulas pueden coordinarse en dos grupos distintos; pero todas pueden llamarse
vejatorias. Son vejatorias porque estn dirigidas a mantener a la contraparte en
condiciones de inferioridad jurdica o, peor, a agravar esta inferioridad. Se trata de
clusulas que, o actan a beneficio del que las ha preestablecido (y son aquellas por las
que este ltimo limita su responsabilidad o se atribuye el poder de desistir del contrato o
de suspender su ejecucin), o bien obran a cargo del otro contratante (y son aquellas en
virtud de las cuales este ltimo incurre en caducidad, en limitaciones de la facultad de
oponer excepciones o asume restricciones a su propia facultad de contratar en las
relaciones con los terceros [las llamadas clusulas de no competencia] o concede una
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prrroga tcita o la renoifaciin del contrato o acepta clusulas compromisorias o


derogaciones a la competencia judicial). El contrato es parcialmente invlido, respecto de
cada una de tales clusulas, si no fuera aprobado por escrito. Las clusulas en cuestin,
en cambio, deben considerarse vlidas, independientemente de una especfica
aprobacin por escrito, si fuesen recprocas, es decir a favor y, respectivamente, a cargo
de cada una de las partes, o si (caso por otra parte poco probable) las del primer grupo
estuviesen a cargo del que las ha preestablecido y las del segundo a favor del otro
contratante.
h) La necesidad de la aprobacin especfica es el medio indirecto por el cual la ley trata
de que el interesado llegue a conocer esas clusulas y eventualmente las rechace y, de
todos modos, de que quede frustrada su introduccin subrepticia en el contrato. En otras
palabras, nunca puede admitirse aqu la aceptacin tcita y, menos an, el silencio.
Puede ocurrir que el interesado se decida a aprobar esas clusulas por escrito, pero sin
tomar de ellas un conocimiento efectivo; en este caso no parece que se pueda admitir la
prueba de su ignorancia de hecho, con el fin de invocar la invalidez de las clusulas
mismas: el interesado deber imputarse a s mismo el hecho de haberlas aprobado con
ligereza. En sustancia, la ley se conforma con una presuncin de conocimiento; pero esta
presuncin debe considerarse absoluta cuando la parte interesada ha dado su aprobacin
escrita. Slo cuando las clusulas indicadas en el inciso del art. 1341 se aprueban verbal
o genricamente, son invlidas.

3.-EL CONTRATO-TIPO
En tanto que la ley demuestra no ignorar la categora del contrato de adhesin, si bien no
lo califica como tal, parece desconocer la del contrato-tipo. Pero, dado que esta
terminologa es frecuente en la prctica y ya que -en sustancia- el contrato-tipo, si bien no
con este nombre, es regulado en el art. 1342, es necesario establecer la relacin existente
entre el contrato-tipo (o el contrato de adhesin) y el contrato colectivo por una parte, y
entre el contrato-tipo y el contrato de adhesin por la otra.
A)

La primera diferencia se puede fijar fcilmente, poniendo de relieve que, mientras


el contrato colectivo contiene clusulas formuladas abstractamente (es un caso del
llamado contrato normativo), que deben incluirse en los esquemas de los contratos
individuales, pero no proporciona estos esquemas, el contrato-tipo es ya, l mismo,
el esquema concreto del contrato, de manera que las partes no tienen que agregar
nada ms que su firma; adiciones o modificaciones pueden hacerse, pero no son
indispensables para que pueda haber lugar a la estipulacin del contrato. Por este
rasgo se distingue del contrato colectivo tambin el contrato de adhesin.
Desde otro punto de vista, las figuras mencionadas difieren entre s.
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Mientras el contrato colectivo concierne, por el momento, nicamente a la materia


del trabajo (no son colectivos en sentido tcnico -si bien en la prctica algunas
veces se llaman as- aquellos contratos, en los que iguales condiciones se aplican
a un grupo de contratantes, los cuales, sin embargo, estipulan otros tantos
contratos individuales: por ejemplo, contratos de seguro.de vida, estipulados
simultneamente entre una sociedad de seguros y varios sujetos separados), el
contrato tipo (y el contrato de adhesin) no obra exclusiva ni tampoco
prevalentemente en la materia de las relaciones del trabajo; ms an, obra con
mayor frecuencia en las relaciones contractuales ordinarias entre individuos.
Se llaman relaciones patrimoniales en serie (o de masa: pero esta segunda
expresin es menos italiana) las relaciones para las que se dispone previamente el
contrato-tipo.
B) No es igualmente fcil fijar la distincin interna entre contrato tipo y contrato de
adhesin.
Las dos figuras no se diferencian bajo el aspecto de la "fijeza" del contenido; como
tales, ms bien son anlogas y ambas se contraponen al contrato de contenido
variable que constituye el caso normal.
a) Por regla general, se recurre al contrato-tipo, cuando los contratantes futuros forman
parte ambos de categoras contrapuestas y organizadas de interesados. Se recurre, en
cambio, al contrato por adhesin cuando, faltando la organizacin de una de las
categoras de interesados, la previa disposicin no puede ser sino obra de una de las
partes, componente de la (nica) categora organizada. ste es, por lo tanto, un primer
criterio diferencial (funcional).
b) La otra diferencia -estructural o formal- debe basarse, probablemente, en el hecho de
que el esquema del contra-tipo puede ser el resultado de una elaboracin de su
contenido, desarrollada -en paridad de condiciones- por los representantes de las dos
categorfas de los futuros contratantes interesados, mientras que el esquema del contrato
de adhesin es elaborado siempre por la nica parte que hemos designado como
econmicamente ms fuerte y en el que, por lo tanto, existe disparidad de condiciones.
Por consiguiente, cuando tambin el contrato-tipo es elaborado y su contenido es
establecido de antemano por una sola de las partes (como sera el que algunos llaman
contrato tipo unilateral o tambin cartel), coincide con el contrato de adhesin; y se le
aplica entonces, ntegramente, la correspondiente disciplina jurdica.
Que pueda existir una elaboracin unilateral del contrato-tipo, resulta, no del art. 1342
(inciso primero), que no repite el inciso "por uno de los contratantes", contenido en el art.
1341 (inciso primero), sino del art. 1370, el cual, dictando una regla de interpretacin
comn a los contratos regulados por los arts. 1341 y 1342, considera categricamente
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389 como posible la previa disposicin del contenido por uno solo de los contratantes,
tanto en una como en otra figura de contrato.
c) Mientras no debe excluirse, en principio, que el contrato de adhesin se estipule
verbalmente, el contrato-tipo presupone orgnicamente el uso del documento, es decir,
del formulario (arg. art. 1342, inciso primero).
d) Pero se puede establecer la diferencia de contenido entre los arts. 1341 y 1342
prescindiendo de la diferencia de estructura entre el contrato-tipo y el contrato de
adhesin.
El contrato de adhesin se caracteriza -de acuerdo al art. 1341 - por la circunstancia de
que la estipulacin del contrato se efecta, con referencia a clusulas previamente
dispuestas, que es posible que sean aceptadas por el contratante ms dbil sin conocer el
contexto y apreciar su alcance, de ah la defensa preparada por el art. 1341, inciso
primero, en su favor, que, como hemos visto, subordina la eficacia de dichas clusulas al
efectivo conocimiento de su contenido o al hecho de que el contratante (ms dbil) las ha
ignorado, pero por su culpa: mas no comporta la posibilidad de modificaciones del
contenido del contrato, concertado entre las partes.
En cambio, el contrato al que se refiere el texto del art. 1342 (inciso primero) implica la
posibilidad de que el formulario que contiene la clusula preestablecida sea modificado
por clusulas agregadas (a mano: manuscritas) y precisamente la ley especial da
importancia a estas clusulas agregadas; tanto, que establece que, en el caso de
incompatibilidad entre las clusulas incluidas en el formulario y las agregadas,
prevalezcan estas ltimas, aunque las primeras no hayan sido tachadas.
La razn de esta prevalencia debe buscarse, probablemente, en el hecho de que el
agregar clusulas es indicio de una voluntad contractual concreta que se supera a la
impersonal y abstracta expresada en el formulario.
e) Rigen, en cambio, tambin para los contratos-tipo, las limitaciones de eficacia
establecidas para ciertas clusulas de los contratos de adhesin por el pargrafo del art.
1341 (necesidad de la especfica aprobacin por escrito). A la categora de los contratostipo, pertenecen los llamados "boletos [stabiliti] de contrato''. a que se refiere el art. 1407,
pargrafo.
El contrato de adhesin o el contrato-tipo se utilizan en la prctica en materia de seguros
de vida y contra los daos, de seguro martimo, de suministro de energa, de edicin, de
adquisicin de libros mediante suscripcin, de transporte terrestre (carta de porte),
martimo (conocimiento) y areo (carta de porte areo), de compraventa de mquinas a
crdito, de locacin de casas, de relaciones bancarias (en las que al contenido contractual
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han sido incorporadas las llamadas "condiciones de negocio"; vase Introduccin, n. 6) y


otros anlogos.
Se trata de otras tantas materias en las que el contratante (casi siempre un empresario)
ejerce un hbil trabajo para adaptar paulatinamente el esquema contractual a su propio
inters y preestablecer en l medios de predominio sobre el contratante econmicamente
dbil. Se comprende cmo dicha materia ha sido mirada con cierto recelo por el
legislador.
En materia de contrato individual de trabajo, dado que a la defensa del trabajador provee
el contrato colectivo (vase supra, n. 13), el contrato de adhesin o el contrato-tipo no se
usan.

LOS CONTRATOS POR ADHESIN


Manuel de la Puente y Lavalle. "El Contrato en General. Comentarios al artculo 1390 del
Cdigo Civil (pginas 19 a 51).
Artculo 1390.- El contrato es por adhesin cuando una de las partes, colocada en la
alternativa de aceptar o rechazar ntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte,
declara su voluntad de aceptar.

1) ANTECEDENTES DE ESTE ARTCULO


El artculo 66 de la Ponencia original tena la redaccin siguiente:
Artculo 66.- El contrato se forma por adhesin, cuando una de las partes est sujeta a la
aceptacin de trminos preestablecidos y en los que no existe capacidad de negociacin.
Igual texto se conserv en el artculo 67 de la primera Ponencia sustitutoria, en el artculo
65 de la segunda Ponencia sustitutoria y en el artculo 31 de la tercera, cuarta y quinta
Ponencias sustitutorias y del Anteproyecto.
Habindose observado que lo que caracteriza al contrato por adhesin no es tanto la
aceptacin de trminos preestablecidos, pues ello puede ocurrir tambin en los contratos
paritarios, sino que tal aceptacin se debe a la carencia de poder de negociacin por
parte del adherente, se dio una nueva redaccin al artculo 1405 del primer Proyecto, que
qued as:

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CONTRATOS I

Artculo 1405.- El contrato se celebra por adhesin cuando una de las partes, colocada
por la otra en la disyuntiva de aceptar ntegramente los trminos preestablecidos por ella
o rechazarlos totalmente, se somete a tales trminos.
Esta redaccin se vari, sin alterar su contenido conceptual, el artculo 1355 del segundo
Proyecto, cuyo texto fue el siguiente:
Artculo 1355.- El contrato es por adhesin cuando una de las partes, colocada en la
alternativa de aceptar o rechazar ntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte,
declara su voluntad de aceptar.
Puede observarse que es el mismo texto del artculo 1390 del Cdigo civil.

2) INTRODUCCION AL TEMA
Quiz desde que en 1902 SALEILLES mostr su perplejidad ante la construccin jurdica
que deba darse a unos contratos que l llam, a falta de otra denominacin ms
adecuada, contratos de adhesin, pocos temas, con la posible excepcin de la lesin y la
teora de la imprevisin, han suscitado tanta atencin de la doctrina contractualista.
Sin embargo, el tratamiento de este tema se ha visto complicado por otros fenmenos
contemporneos, como es el auge de la contratacin en masa, el desarrollo de los
monopolios y la difusin del uso de las condiciones generales de contratacin, dando
lugar a que se establezca una vinculacin muy estrecha entre todos ellos, con lo cual se
ha perdido, quiz, la visin prstina del contrato de adhesin.
Comprendo que el jurista no puede aislarse de la realidad de la vida y estudiar una
institucin fuera del contexto donde ella juega su rol' natural, pero, por otro lado, se corre
el peligro de confundir el instrumento con el uso que se le da. Quiero decir con esto que
sin desconocer que el contrato de adhesin ha sido y es una manera de contratar que se
presta a la imposicin de una voluntad sobre otra, su esencia no es necesariamente
cumplir esa misin.
Ha constituido para m una revelacin en este sentido el planteamiento de ALBALADEJO,
quien dice que "hay dos cosas que, a veces, se confunden (al menos en parte) o se
presentan involucradas: el contrato de adhesin y el contrato de celebracin
prcticamente necesaria. Ello se explica -pero no se justifica- porque frecuentemente son
de adhesin los de celebracin necesaria en la prctica".
Me voy a permitir aislar, por un momento, ambos conceptos, a fin de analizarlos por
separado, para volverlos a unir despus, desde que comprendo que la verdadera
problemtica del contrato de adhesin es la conjuncin de su mecnica con su utilizacin.
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CONTRATOS I

3) EL CONTRATO POR ADHESION


Hasta aqu he utilizado la denominacin de SALEILLES "contrato de adhesin", pero
considero que la que realmente le corresponde es la de "contrato por adhesin", desde
que la adhesin no es el objeto del contrato sino la manera de celebrarlo.
El artculo 1390 del Cdigo Civil establece que el contrato es por adhesin cuando una de
las partes, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar ntegramente las
estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar.
Puede observarse que lo que caracteriza al contrato por adhesin no es que la voluntad
del aceptante se pliegue a la del oferente, pues ello ocurre en todo contrato, ya que la
aceptacin no es otra cosa que la asuncin por el aceptante de la voluntad del oferente
para hacerla tambin suya. En la medida que esta identificacin de voluntades no se
produzca, o sea si la voluntad del destinatario de la oferta es distinta de la del oferente, no
podr existir aceptacin ni, desde luego, contrato.
Recurdese que en los contratos la aceptacin se manifiesta generalmente mediante un
"s", que es la adhesin ms absoluta de la voluntad del aceptante a la del oferente. An
en aquellos casos en que la aceptacin consiste en la eleccin de una alternativa o en la
admisin de parte de la oferta dentro del lmite mximo de sta, la voluntad del oferente
contiene ya la posibilidad de la eleccin o de la admisin, de tal manera que la voluntad
del aceptante no se aparta de los alcances de la voluntad del oferente.
Ya se ha visto (supra, Tomo 1, pg. 77) que la composicin de intereses opuestos no es
una funcin necesaria del contrato, pues basta, para que exista acuerdo de declaraciones
de voluntad, que los intereses de las partes sean simplemente distintos (correspondan a
diferentes partes). Es ms, cuando los intereses son opuestos, la conciliacin de los
mismos se efecta en el curso de las tratativas, que es una etapa precontractual, que
puede o no existir. Llegado el momento de contratar, cualquiera que sea el camino que se
ha seguido para llegar a este momento (las tratativas o el acuerdo inmediato), la voluntad
del aceptante es igual a la del oferente, por lo cual la adhesin (en el contrato por
adhesin) juega el mismo rol que la aceptacin (en el contrato clsico). Ambas son la
declaracin conjunta de una voluntad comn.
En lo que se refiere a la declaracin de la voluntad de aceptar no existe, por lo tanto, en la
definicin del contrato por adhesin contenida en el artculo 1390 nota alguna que
caracterice a este contrato.
En cambio, de la citada definicin surgen dos elementos tpicos del contrato por adhesin,
que lo distinguen del contrato paritario o discreconal (as denomina la doctrina al tipo
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tradicional o clsico de contrato, en el que existe colaboracin de las partes en el diseo


del mismo).
El primer elemento que tipifica el contrato por adhesin es que una de las partes fija
unilateralmente las estipulaciones contractuales, sin participacin de la otra. Esta fijacin
puede ser, en teora, previa a la oferta, aunque debe tomarse en consideracin que la
predisposicin de las estipulaoiones no es una caracterstica del contrato por adhesin
(como s lo es de las clusulas generales de contratacin), de tal manera que
normalmente el oferente fija sus estipulaciones al momento de declarar su oferta. De
todas maneras, an si fueran fijadas previamente, para que las estipulaciones resulten
operativas deben incorporarse a la oferta, desde que, como se ver enseguida, estn
destinadas a que, mediante su aceptacin, se forme el contrato. Esto slo es posible
tcnicamente si las estipulaciones constituyen la oferta, que es la declaracin contractual
en la cual recae la aceptacin. No sera dable que las estipulaciones fueran expresadas
mediante una declaracin distinta de la oferta, pues ello dara lugar a que el destinatario
tuviera que aceptar dos declaraciones distintas, la que contiene las estipulaciones (para
adherirse) y la que contiene la oferta (para contratar), lo cual est en contra del
procedimiento de formacin del contrato (tanto paritario como por adhesin) que requiere
nicamente la aceptacin de la oferta. Resulta ineludible, pues, que en el contrato por
adhesin las estipulaciones formen parte de la oferta.
Por otro lado, en este contrato la aceptacin ntegra de las estipulaciones determina la
celebracin del mismo, en el sentido que no cabe distinguir entre estipulaciones y oferta,
desde que no hay parte del contenido contractual que escape a la fijacin unilateral. No
sera contrato por adhesin si slo una fraccin del contenido contractual fuera prefijada
unilateralmente por una de las partes y el resto fuera el resultado de una modelacin
comn de ambas, desde que la esencia de este contrato es que todas sus condiciones
sean fijadas unilateralmente. Obsrvese que el artculo 1390 habla de aceptar o rechazar
ntegramente las estipulaciones, de tal manera que son stas las que determinan el
contenido del contrato. En estas circunstancias, las estipulaciones fijadas por una de las
partes no slo deben formar parte de la oferta sino que constituyen toda la oferta.
Podra repararse que es posible que la oferta no la formule el redactante de las
estipulaciones sino alguien que desea contratar con l y que, en este caso, la oferta no
contendra las estipulaciones sino las condiciones propias del oferente. Empero, debe
observarse que como el redactante slo est dispuesto a contratar en sus propios
trminos, modificar la oferta recibida para adecuarla a estos trminos, y como tal
modificacin tendr el carcter de contraoferta (artculo 1376 del Cdigo Civil), sus
estipulaciones constituirn realmente la oferta del contrato por adhesin.
El hecho que el contrato sea modelado por ambas partes o por slo una de ellas podr
ser un problema de ejercicio de la libertad de configuracin interna, pero no afecta la
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CONTRATOS I

esencia del contrato, que es el acuerdo de declaraciones de voluntad. En la medida que


se llegue a este acuerdo por una U otra va se habr alcanzado la finalidad del contrato,
que es la creacin de la relacin jurdica patrimonial entre las partes.
En principio, la oferta del contrato por adhesin es de carcter naturalmente recepticio, o
sea que debe ser dirigida a uno o varios destinatarios determinados para ser conocida por
ellos. En tal eventualidad, la oferta es obligatoria, o sea que no puede ser revocada por el
oferente. Slo en el caso de que la oferta de este contrato sea dirigida a personas
indeterminadas, bien sea al pblico en general o bien ad incertarn personarn, no tendr
carcter recepticio dado el tratamiento de invitacin a ofrecer que le da el Cdigo Civil.
Si en el contrato por adhesin la oferta se hace al pblico la situacin puede complicarse
por la naturaleza de esta oferta. BULLARD destaca, con acierto, que si el artculo 1388
del Cdigo Civil establece que la oferta al pblico vale como invitacin a ofrecer, resultara
que el oferente es el que se adhiere a las estipulaciones fijadas por el invitante. Entiendo
que, en este caso, la mecnica de la operacin es que la oferta al pblico, desde que
tiene que ser completa, debe estar constituida por las estipulaciones fijadas por el
prerredactante, pero como esta oferta no vale como tal sino como invitacin a ofrecer,
considerndose oferentes a quienes acceden a esta invitacin, la alternativa no est, en
realidad, contenida en la declaracin considerada como oferta sino en la considerada
como invitacin, de tal manera que los invitados, dada la naturaleza del contrato por
adhesin, slo pueden optar entre ofrecer cindose total y exclusivamente a las
estipulaciones fijadas en la invitacin o no ofrecer. En realidad, cuando el invitado opta por
ofrecer, su oferta, si bien es declarada por l, es redactada por el oferente al pblico. Este
oferente, que es considerado como destinatario de las ofertas de los invitados, est en
libertad de aceptar aquellas ofertas que, dadas las circunstancias se encuentre en
condiciones de hacerlo.
Quiz por esto es que dice BERLIOZ que en los contratos clsicos el oferente tiene la
iniciativa de la conclusin del contrato y la iniciativa en la determinacin del contenido
contractual, mientras que en los contratos por adhesin las dos iniciativas pueden estar
separadas, correspondiendo la iniciativa en la conclusin del contrato al oferente
(invitado) y la iniciativa en la determinacin del contenido contractual al estipulante
(invitante), quien sera el destinatario de la oferta.
El segundo elemento caracterstico de la definicin legal del contrato por adhesin es que
la parte que redacta o fija las estipulaciones plantea a la otra una alternativa inmodificable
entre la aceptacin ntegra de tales estipulaciones, o sea de su oferta, y el rechazo,
tambin ntegro, de ella. Obsrvese que no se trata de una imposicin, en el sentido que
el redactante uoferente presiona o somete al destinatario para que acepte su oferta, sino
nicamente lo coloca en una disyuntiva ante la cual el destinatario tiene, en principio,
amplia libertad de eleccin entre la aceptacin y el rechazo.
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CONTRATOS I

Un planteamiento sumamente interesante al respecto es el de LUKES, quien dice que no


puede hablarse de 'kumisin"del destinatario a la oferta del contrato por adhesin, pues
ello exigira el sometimiento a reglas o normas que ya se hallan en vigor, en tanto que en
la aceptacin de la oferta del contrato por adhesin su objeto es dar vigencia a esas
normas, elevndolas a la categora de contrato, por lo cual lo que hay es una aceptacin
propiamente dicha de una oferta de contrato.
Es cierto que, como veremos, cuando se conjuga el contrato de adhesin con el contrato
de celebracin prcticamente necesaria el destinatario se ve realmente compelido a
aceptar, pero ello se debe no a la naturaleza del contrato por adhesin sino a la situacin
en que l (el destinatario) se encuentra por razn del contrato necesario. Aislados ambos
contratos, la libertad del destinatario es absoluta en cuanto a la eleccin, si bien no lo es
respecto a los alcances de la eleccin, que son inflexibles. O acepta o rechaza, no hay
otra posibilidad.
Por ello, considero que, a diferencia de lo que opinan algunos autores, el destinatario de
la oferta de un contrato por adhesin no puede proponer al oferente modificar la oferta, o
sea formular una contraoferta, pues ello se encuentra fuera de la alternativa en que ha
sido colocado. Creo que, en este contrato especfico, la modificacin es simplemente un
rechazo de la oferta, sin ser de aplicacin el artculo 1376 del Cdigo civil. Pensar de otra
manera significara admitir que la oferta de un contrato por adhesin puede convertirse,
por el hecho de ser modificada, en la oferta de un contrato paritario.
Recapitulando lo expuesto, cabe decir que el contrato por adhesin, considerado en s
mismo, es una manera de contratar en la cual, sin perderse la autonoma privada
manifestada por la libertad de conclusin del contrato, la determinacin de las condiciones
del mismo es hecha unilateral y exclusivamente por una de las partes y plasmada en su
oferta, para que la otra parte, o sea el destinatario, decida a su solo criterio contratar o no
en tales condiciones. En el primer caso, aceptar la oferta; en el segundo, la rechazar.
Tratndose de la particularidad del contrato por adhesin ofrecido al pblico, la situacin
es igual salvo que, como la oferta vale como invitacin a ofrecer, las caractersticas de la
oferta son asumidas por la invitacin y, en realidad, el que se encuentra en la alternativa
de eleccin es el oferente.

4) EL CONTRATO PRACTICAMENTE NECESARIO


La realidad de la vida pone de manifiesto que, si bien tericamente toda persona, en
ejercicio de la autonoma privada, se encuentra en libertad de contratar o no contratar y
de determinar el contenido del contrato (supra, Tomo 1, pg. 271), existen determinados
bienes y servicios que resultan indispensables para satisfacer necesidades
imprescindibles de la persona, lo cual la lleva a vincularse jurdicamente con otras
personas para obtener, a travs de las relaciones con stas, la provisin de tales bienes y
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CONTRATOS I

servicios. En la gran mayora de los casos, estos vnculos jurdicos se establecen a travs
de contratos.
Se comprende que se presenta as en la persona un estado de necesidad que la compele
a concluir los contratos aptos para ello, pero en la celebracin de los cuales carece del
poder de negociacin que le permitira encontrarse en un plan de igualdad para aceptar o
rechazar los planteamientos que se le hagan. Su estado de necesidad la lleva a
someterse a las condiciones segn las cuales obtendr la provisin de los bienes y
servicios. Son, como los llama PERROUX, "contratos sin combate".
Se produce de esta manera una primera quiebra de la libertad de modelar el contrato,
pues surge, quiz imperceptiblemente al principio, una parte fuerte, que impone
condiciones, y una parte dbil, que las acepta. El contratar en las condiciones impuestas
empieza a convertirse en necesario, por ser la nica manera de alcanzar la efectiva
provisin de los anhelados bienes y servicios.
Por otro lado, estos bienes y servicios suelen ser provistos por empresas que ocupan, de
hecho o por derecho, una situacin de monopolio (u oligopolio) que les permite controlar
el mercado. No es justificable, pero s comprensible, que tales empresas caigan en la
tentacin de utilizar el poder que les da encontrarse en esa situacin para imponer
condiciones que no estn dispuestas a negociar, porque saben que, a la corta o a la larga,
sern acatadas. Para ello, el medio ms eficaz que tienen a su disposicin es el contrato.
Este es el origen del contrato llamado prcticamente necesario, pues sin ser su necesidad
impuesta por el ordenamiento jurdico, la parte dbil, entendida como aquella compelida
por las circunstancias a obtener los bienes y servicios cuya provisin se encuentra
monopolizada por un grupo de empresas, se encontr colocada en la necesidad de
contratar, aceptando las condiciones impuestas por tales empresas. ES por ello que estos
contratos han sido llamados tambin "de agarrotamiento o de opresin".
El contrato prcticamente necesario se ha convertido, as, en una realidad que no es
posible desconocer.

5) LA CONJUGACION INEVITABLE
Sera irreal pensar que el contrato por adhesin fue una construccin jurdica de
laboratorio, producto de una investigacin cientfica de carcter terico, y que el contrato
prcticamente necesario fue el resultado exclusivo del juego de factores econmicos, en
una conyuntura histrica determinada, pues ambos se encuentran inevitablemente
interrelacionados. Es posible que el primer0 sea consecuencia del segundo.
Sin embargo, sera igualmente irreal considerar que cada uno de ellos existe
exclusivamente en funcin del otro.
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CONTRATOS I

El contrato por adhesin puede jugar un rol propio, independiente del trfico masivo de
bienes y servicios, y vincular a personas que no se encuentran entre s en una situacin
de dependencia econmica u obligadas a satisfacer necesidades impostergables. Se
presentan innumerables casos en los que una de las partes, sin encontrarse en una
situacin de monopolio o podero, solo est dispuesta a contratar en sus propios trminos,
por convenir as a sus intereses, y en que la otra parte no tiene objecin en verse
enfrentada a una alternativa ineludible de contratar o no contratar. No es raro, tambin,
que personas no deseen verse envueltas en el lento juego de las tratativas, por no
agradarles la negociacin, y que prefieran una rpida decisin sobre el negocio que
plantean. Finalmente, suele ocurrir que se trate de comisionistas con instrucciones
precisas sobre las condiciones de los negocios que se les han encomendado, que por ello
slo estn en aptitud de celebrar transacciones a base de contratos por 'adhesin.
De otro lado, el contrato prcticamente necesario no tiene que canalizarse slo a travs
del contrato por adhesin. Es conocido el caso planteado por RIPERT del ama de casa
que, sin duda, discute con el carnicero el precio y calidades de la carne necesaria para la
comida familiar, pero cuyo consentimie~to no es libre pues tiene que capitular forzada por
las necesidades de la vida cotidiana. La contratacin masiva a base de clusulas
generales de contratacin constituye otro ejemplo de satisfaccin de necesidades
apremiantes por medio de contratos que permiten un margen de negociacin. Por ltimo,
se da, aunque todava en forma incipiente en nuestro pas, las asociaciones de
consumidores que tratan de igual a igual con empresas monopolsticas a travs de
contratos paritarios la provisin de bienes y servicios indispensables para sus asociados.
Sin embargo, no puede desconocerse que el campo natural del contrato prcticamente
necesario es a travs del contrato por adhesin y que ambos estn indiscutiblemente
destinados a vincularse el uno con el otro.
En efecto, el medio ms adecuado para que el proveedor de bienes y servicios imponga
inflexiblemente sus condiciones a quienes necesitan disponer de esos bienes y servicios
es ofrecerlos mediante contratos por adhesin, colocando a los destinatarios en la
alternativa de aceptar las condiciones contenidas en las ofertas o no contratar. Como esta
segunda alternativa es difcilmente escogida, dado el estado de necesidad en que se
encuentran los destinatarios de la oferta, el proveedor se asegura prcticamente de este a
manera la aceptacin de sus condiciones.
Pienso que la manera ms realista de estudiar el contrato por adhesin es vinculndolo al
contrato prcticamente necesario, pues de esta manera despliega toda su problemtica,
por lo cual ste es el mtodo que voy a seguir en adelante para desarrollar el tema del
contrato por adhesin, que, por eso, podramos llamar para este efecto "contrato
necesario por adhesin".
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CONTRATOS I

En otro trabajo he analizado, con bastante detenimiento, la naturaleza jurdica del contrato
por adhesin, considerndolo desde la ptica indicada en el prrafo anterior, planteando
las dos tesis que se han elaborado para explicar dicha naturaleza, o sea aqulla que
considera que no se trata de un contrato sino de un acto unilateral de quien fija las
estipulaciones y la otra que le otorga carcter decididamente contractual. Mucho de lo all
dicho conserva actualidad, de tal manera que en la exposicin que sigue tratar slo de
cubrir los puntos que merecen una revisin o sobre los cuales existen enfoques
novedosos.
Nos ser difcil, sin embargo, determinar la naturaleza jurdica del contrato necesario por
adhesin si antes no conocemos el concepto y caractersticas del mismo.

6) CONCEPTO DE CONTRATO NECESARIO POR ADHESION


Manifest al principio de este comentario que la aparicin prcticamente contempornea
del contrato por adhesin, de la contratacin en masa, del surgimiento de grandes
monopolios de hecho o de derecho y la utilizacin de clusulas o condiciones generales
de contratacin haba dado lugar a una tendencia doctrinal muy marcada de tratar todos
estos fenmenos conjuntamente, como si fuesen necesariamente inseparables, lo que ha
ocasionado, en mi opinin, una confusin de conceptos que hace muy difcil tratar el tema
del contrato necesario por adhesin.
Pienso que si bien la contratacin en masa ha propiciado que se utilice el contrato por
adhesin en este tipo de contratacin, no es el nico campo donde el contrato por
adhesin juega su rol, de tal manera que no es conveniente que se considere como uno
de los elementos para establecer el concepto de este contrato el de su uso masivo.
Por otro lado, como se ver ms adelante, las clusulas O condiciones generales de
contratacin, no obstante que el acto de la adhesin tiene en ellas una participacin
importante -aunque, dira yo, adjetiva-, cumplen una funcin distinta que la del contrato
por adhesin, pues han sido creadas o concebidas para satisfacer, ellas s, las
necesidades de la contratacin en masa. No existe en las clusulas generales de
contratacin el carcter impositivo del contrato por adhesin sino, por el contrario, su
utilizacin obedece al propsito de facilitar y agilizar la contratacin.
En cambio, como he advertido anteriormente, el surgimiento de los grandes monopolios u
oligopolios y de empresas que controlan la provisin de bienes y servicios indispensables,
bien sea a sectores de la economa o bien a la colectividad en general, ha dado lugar al
nacimiento de una contratacin compulsiva, en la que no se escucha a la contraparte y se
le coloca, precisamente por el estado de necesidad en que se encuentra, en la situacin
de aceptar los trminos del proveedor. Es fcil comprender que dados los elementos
tpicos del contrato por adhesin -fijacin unilateral de las estipulaciones contractuales por
una de las partes y alternativa inflexible que se plantea a la otra parte de aceptar o
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CONTRATOS I

rechazar ntegramente tales estipulacionesresulta el instrumento jurdico ideal para


plasmar dicha contratacin compulsiva.
El concepto de contrato necesario por adhesin que se va a tratar de desarrollar a
continuacin, si bien prescindir de las connotaciones propias de la contratacin en masa
y de las clusulas generales de contratacin que una parte de la doctrina le asigna,
tomar en consideracin y conjugar los dos fenmenos expuestos en el prrafo anterior,
o sea la contratacin compulsiva o necesaria y la contratacin por adhesin.
Considero adecuado examinar separadamente la situacin de cada una de las partes en
el contrato necesario por adhesin, para luego estudiar la manera como ellas se
relacionan entre s dando lugar a la conclusin del mismo. Para facilitar esta tarea se va
tomar el caso de un contrato cuya oferta es dirigida a una persona determinada, pues si
bien el contrato necesario por adhesin puede ser ofrecido al pblico, ello no lo
caracteriza, como en contrario piensa un numeroso sector de la doctrina, desde que sus
elementos tpicos se dan tanto en los contratos ofrecidos recepticiamente como en los
ofrecidos a personas indeterminadas. Por lo dems, ya se ha visto que la oferta al pblico
de tales contratos tiene su problemtica propia.
Se encuentra, por un lado, el oferente, quien fija unilateralmente las estipulaciones del
contrato y las plantea inmodificablemente al destinatario, con el propsito de que tales
estipulaciones sean aceptadas ntegramente por ste. Cuenta como arma para alcanzar
ese propsito SU situacin de podero, que proviene generalmente de controlar en forma
absoluta la provisin de determinados bienes o servicios que son indispensables para el
destinatario. Debe destacarse que este poder de 404 control tiene su origen usualmente,
aunque no necesariamente, en gozar de un monopolio legal o de hecho. En otras
palabras, el oferente no slo busca colocar al destinatario en la alternativa ineludible de
aceptar o rechazar ntegramente sus estipulaciones, sino que, es ms, consciente de su
podero sabe que el destinatario se ver forzado a la aceptacin.
No es caracterstica de la contratacin necesaria por adhesin que las estipulaciones
fijadas por el oferente sean abusivas o vejatorias, desde que lo que fundamentalmente
busca ste es que sean inmodificables, pero no puede desconocerse que en gran nmero
de casos no puede resistir el oferente la tentacin de beneficiarse indebidamente con el
contrato.
Frente al oferente se encuentra el destinatario cuyo mayor anhelo es disfrutar del bien o
servicio que se le ofrece y, para lo cual, est dispuesto a doblegarse ante las
estipulaciones del oferente. No es exacto, como algunos sostienen, que el destinatario
acepta la oferta contra su voluntad. Por el contrario, el estado de necesidad en que se
encuentra -que puede ser real o solamente psquico (fomentado, por ejemplo, por la
propaganda)- lleva al destinatario a desear la celebracin del contrato tal como se lo
plantea el oferente, pues sta es la nica manera como puede satisfacer su necesidad.
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CONTRATOS I

Para plasmar los propsitos de ambos se requiere la adhesin del destinatario. Se dice
que la adhesin se distingue de la aceptacin en que sta da lugar a la declaracin de
voluntad comn, mientras que aqulla rara vez se ana a la oferta. Pienso que esto no es
as, por cuanto tanto el adherente como el aceptante hacen suya la oferta y as lo
declaran. Si bien es verdad que en el contrato paritario el destinatario de la oferta goza,
en teora, de la libertad de aceptar o no, situacin en la que no se encuentra el
destinatario de la oferta en el contrato necesario por adhesin, quien se ve forzado a
adherirse por la necesidad en que se encuentra, no es menos cierto que en ambos casos
el destinatario quiere celebrar el contrato en los trminos contenidos en la oferta,
existiendo un absoluto acuerdo de declaraciones de voluntad. Lo nico que vara son las
razones para llegar a este acuerdo, que en el primer caso es la conveniencia y en el
segundo la necesidad.
Lo peculiar de la adhesin es que es una aceptacin en bloque de todas las
estipulaciones fijadas por el oferente, sin discusin alguna, de tal manera que el contrato
se forma en los trminos en que es planteado.

7.-CARACTERISTICAS DEL CONTRATO NECESARIO POR ADHESION.


La doctrina se ha cuidado de sealar las caractersticas del contrato del rubro. Empero,
dada la confusin existente sobre la esencia de este contrato, se han incluido, por lo
general, rasgos que son ms bien peculiares de la contratacin en masa o de las
clusulas generales de contratacin. Perdneseme si soy insistente, pero creo que el
contrato necesario por adhesin tiene identidad propia, que lo distingue de otras maneras
de contratacin (que pueden ser muy similares o darse en circunstancias a veces difciles
de separar), por lo cual voy a referirme slo a aquellos atributos que, a mi juicio,
realmente le corresponden.
1 .)- El contrato es configurado exclusivamente por una de las partes.
Esta caracterstica tiene una importancia muy grande pues determina que, a diferencia de
los contratos paritarios, no exista una de las dos manifestaciones de la autonoma
privada, que es la libertad contractual, llamada ms propiamente de configuracin interna.
Una de las partes, el estipulante, fija unilateralmente todos los trminos del contrato, de tal
manera que, cuando ste se celebra, la relacin jurdica patrimonial creada por l
responde exclusivamente a la voluntad del oferente.
2)- La oferta (o, en su caso, la invitacin a ofrecer) no puede ser discutida, lo que da lugar
a que el destinatario se vea colocado, como dice el artculo 1390 del Cdigo civil, en la
alternativa de aceptar o rechazar ntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte.
Es necesario que la imposicin de esta alternativa fluya claramente de la oferta o de las
circunstancias en que ella es emitida.
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CONTRATOS I

Obsrvese que ste es un requisito impuesto por el oferente, que no depende del estado
de necesidad en que pueda encontrarse el destinatario, ya que sea quien fuere ste debe
atenerse a optar por uno de los dos extremos. Como se dice coloquialmente ''o lo tomas o
lo dejas".
Se trata, pues, de una oferta especial, distinta de la del contrato paritario, en la que se
incorpora, como uno de los elementos de ella, la alternativa exclusiva entre aceptar o
rechazar. Se excluye obviamente la contraoferta.
3) El oferente se encuentra en una situacin de podero. Por determinadas circunstancias,
que pueden variar, el oferente o estipulante goza del poder de disponer la provisin de
bienes o servicios que son necesarios para el destinatario.
El poder del oferente no radica necesariamente, pues, en tener el control de una provisin
cualquiera, ya que si se tratara de bienes o servicios de muy poca necesidad o que son
fungibles no tendra ese poder, sino en que la provisin de ellos sea indispensable para el
destinatario.
Slo as el destinatario se ver compelido a optar por la aceptacin, que es el verdadero
poder que interesa al oferente. De nada valdra a ste que el destinatario se encontrara,
realmente, en la libertad de aceptar rechazar la oferta, pues el rechazo de ella frustrara
el inters del oferente.
Esta caracterstica, al igual que la que sigue, es lo que diferencia el simple contrato por
adhesin del contrato necesario por adhesin, ya que en el primero el oferente impone, al
destinatario la alternativa entre aceptar o rechazar las estipulaciones, pero carece del
medio compulsivo para llevar al destinatario a la aceptacin.
Generalmente el poder del oferente proviene de encontrarse en una situacin de
monopolio de hecho o de derecho o en cualquier otra situacin que le proporcione el
control de la provisin de los bienes o servicios. Sin embargo, puede darse el caso que,
sin tener el control de la provisin, los bienes o servicios que ofrezca sean de una calidad
muy superior a los de la competencia, lo que llevar al consumidor a verse realmente
compelido a adquirirlos.
Finalmente debe observarse que el podero del oferente no tiene que ser necesariamente
econmico, pues puede ocurrir que en la relacin contractual el econmicamente fuerte
sea el que se encuentre en estado de necesidad, como sera el caso del arrendamiento
de casas en una playa de pescadores de moda.
4) Como correlato de la caracterstica anterior, el destinatario de la oferta o de la invitacin
a ofrecer debe considerarse necesitado del bien o servicio ofrecido.

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CONTRATOS I

No basta que el destinatario se encuentre en UB estado de necesidad sino que sea


consciente de ello, pues de nada valdr al oferente poner al destinatario en una
alternativa forzosa si es que ste no se da cuenta que se halla colocado entre la espada y
la pared, pues no se vera compelido a aceptar.
Por otro lado, como se ha indicado anteriormente, la necesidad del destinatario puede ser
real o psquica, esto es que verdaderamente se encuentra en estado de necesidad o crea
encontrarse en ese estado. Esto ltimo suele ocurrir cuando se fomenta el consumismo
mediante una propaganda sumamente efectiva, que da lugar o lo que se ha llamado
agudamente "un poder de seduccin".
5)- La oferta contiene estipulaciones que agravan la situacin del destinatario.
Esta no es una caracterstica indispensable en el contrato necesario por adhesin, pero
se da con tanta frecuencia que es necesario considerarla.
En efecto, teniendo el oferente la libertad de fijar las estipulaciones del contrato, cuida con
toda razn de velar adecuadamente por sus intereses. Empero, aprovechando de
encontrarse en una situacin de podero frente a su contraparte no es raro que establezca
estipulaciones que, sin llegar a ser ilcitas, indebidamente le favorecen o que, tambin
indebidamente, perjudican a la contraparte. La experiencia nos ensea que en la mayora
de los contratos necesarios por adhesin hay clusulas que rompen el equilibro
contractual en detrimento del adherente.
Tales clusulas reciben en el lenguaje jurdico el nombre de vejatorias y son materia de un
tratamiento especial por el artculo 1398 del Cdigo Civil. Har un examen expreso de
ellas al comentar dicho artculo.

8) NATURALEZA JURIDICA
La confusin que se hace entre los contratos por adhesin y las clusulas generales de
contratacin da lugar a que, tambin en el tema de la naturaleza jurdica, se mezclen
argumentos que, en realidad, corresponden a situaciones distintas. Tratar nuevamente,
por lo tanto, de aislar las razones aplicables exclusivamente a los contratos necesarios
por adhesin.
Poco se ha avanzado en los ltimos aos respecto a la naturaleza jurdica del contrato por
adhesin, de tal manera que la mayora de lo que he dicho en otro trabajo mantiene su
vigencia.
Para no incurrir en innecesarias repeticiones, me voy a limitar a destacar algunos
enfoques novedosos, que s se han dado, y a comentar argumentos presentados desde
ngulos diversos. Para este efecto se van a revisar las tesis de la adhesin como acto
unilateral, de la adhesin como contrato y las intermedias.
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CONTRATOS I

LA ADHESIN COMO ACTO UNILATERAL.


Los abanderados de esta posicin siguen siendo SALEILLES, DUGUIT y HAURIOU, a
los que se ha sumado posteriormente BUEN LOZANO, quienes consideran que el
llamado contrato por adhesin es solamente un acto unilateral, producto de la voluntad del
estipulante, que si bien requiere de la adhesin del destinatario para producir efectos, esta
adhesin no cambia su naturaleza unilateral, pues se trata simplemente de un mecanismo
para que entre en vigor, a semejanza, como dice MOSSET, de la promulgacin de una ley
con respecto a su validez.
Se han dado como razones para justificar la naturaleza unilateral de la adhesin la falta
de discusin y la desigualdad de las partes, argumentndose que el contrato es, en su
esencia, un acuerdo de dos voluntades que libremente desean modelar el contrato para
establecer entre ellas una relacin jurdica que responda a sus respectivos intereses.
Cuando est ausente uno de estos elementos -la discusin de los trminos del contrato y
la igualdad de los contratantes- el acto jurdico es obra de una de las partes, la que por su
posicin de podero no admite la discusin e impone su voluntad unilateral, y carece de la
bilateralidad tanto en la configuracin como en la conclusin que es propia del contrato.
Siguiendo esta lnea de pensamiento se dice que la adhesin es un acto jurdico distinto
de la estipulacin, de tal manera que, en realidad, no se tratara de un solo acto jurdico
bilateral -el contrato-, sino de dos actos jurdicos unilaterales e independientes: de un
lado, "una voluntad unilateral que dicta su ley" y, del otro, "un acto unilateral de adhesin
de otra voluntad a la ley que le ha sido propuesta" (SALEILLES).
Quiz constituye un aporte novedoso el hecho por KUMMEROV en el sentido que cuando
la voluntad se manifiesta mediante una adhesin incondicional, motivada por un
indiscutible estado de necesidad, no se llega a un acuerdo de voluntades, de donde colige
que la figura resultante de la adhesin no puede ser un contrato.
Otro enfoque muy interesante es el de SCHLESSINGER, quien sostiene que la esencia
del contrato radica en la fase de las tratativas, durante la cual se forma realmente la
voluntad comn, de tal manera que la oferta y la aceptacin slo son momentos
conclusivos de la actividad precontractual de las partes. Si dicha fase se elimina no puede
formarse la voluntad comn ni, por consiguiente, existir contrato.
No me refiero al carcter normativo que esta posicin concede a la redaccin unilateral,
pues dicho carcter, entendido como su trascendencia en suplir las lagunas de la ley en
sectores enteros del trfico, est referido ms propiamente a las clusulas generales de
contratacin que a los contratos por adhesin.
LA ADHESIN COMO CONTRATO.
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CONTRATOS I

Cada vez se afianza ms en la doctrina la opinin de que el contrato por adhesin,


incluyndose el contrato necesario por adhesin, constituye una modalidad de contrato.
Tampoco se han hecho en apoyo de esta tesis nuevos planteamientos. El argumento
principal sigue descansando en que no es connatural al contrato el que sea precedido por
tratativas, pues lo nico importante es que exista consentimiento (o sea acuerdo de
declaraciones de voluntad) y ste puede formarse tanto a travs de una discusin previa
como de una aceptacin inmediata. Se admite que en el contrato necesario por adhesin
puede haber una menor libertad que en el contrato paritario para llegar al consentimiento,
pero se niega que esto determine la inexistencia del contrato, sino nicamente que se
debe velar ms cuidadosamente, mediante normas de proteccin y procedimientos de
interpretacin, para evitar el posible abuso del poder por una de las partes contratantes.
ALBALADEJO nos dice que "lo que diferencia de los dems contratos a estos llamados
de adhesin, no es que en ellos haya adhesin pura y simple de la oferta, y en los otros
no, sino que en unos hay una oferta ltima (un texto del contrato, que admite el aceptante)
formado a base de negociaciones (o, al menos, podida formar a base de negociaciones,
aunque el aceptante haya aceptado, sin ms, la primera proposicin de aqul), y en otros
hay una oferta, primera y ltima, formada slo con la intervencin del oferente, es decir un
texto del futuro contrato, redactado sin tratos previos y sin intervencin del aceptante",
agregando que, planteadas as las cosas, "resulta que el llamado contrato de adhesin,
no presenta, como contrato, especialidad alguna respecto a los dems, pues, en todo
caso, lo ms que tiene de peculiar es la formacin de la oferta.
LAS TESIS INTERMEDIAS
Son las de LUKAS, DEREUX y BOURCART, ya expuestas en otro trabajo.
Como se recordar, DEREUX distingue dos clases de clusulas, unas esenciales, que
generalmente son verbales o manuscritas, que suelen contener la verdadera voluntad de
ambos contratantes, y otras accesorias, que usualmente figuran impresas, que son
producto de la voluntad del prerredactante. S610 cabe agregar a lo all dicho que la
doctrina ha encontrado dificultad en establecer cules clusulas son principales y cules
accesorias.
HAURIOU manifiesta al respecto que "es necesario colocarse en el punto de vista del
individuo dbil y aislado que trata con una potente organizacin; las clusulas esenciales
para este individuo sern las ms particulares, aqullas que reglan su caso en lo que l
tiene de particular; si se trata de una pliza de seguro, sern las estipulaciones relativas a
la valuacin de sus riesgos y al monto de su prima; si se trata del abono del telfono, ser
la indicacin del monto de su abono. Al contrario, las clusulas secundarias del punto de
vista del abonado sern todas las clusulas impresas en la pliza del abono o en la pliza
del seguro; son tan secundarias para l, que ni se da trabajo de leerlas. Seguramente
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CONTRATOS I

stas son las clusulas ms importantes para la compaa de seguro o para la


administracin, y, si se considera objetivamente la operacin, son las ms importantes
para la operacin. No importa, desde el momento que, en la idea del abonado son
secundarias, ellas continuarn sindolo. Y por qu esta tramutacin de los valores reales
de las cosas y este verdadero contrasentido? Porque la tesis contractual lo exige".
Para MONTAGNE el sistema de DEREUX, como teora, es peligroso pues plantea el
problema de cules son las clusulas principales y las accesorias, sin que el que estn
impresas o manuscritas baste para diferenciarlas. Considera que hay que hacer mrito del
contenido de las clusulas, no para caracterizar el contrato, sino para su mejor
interpretacin, dando al juez amplitud para apreciar el carcter principal o accesorio.

OPININ PERSONAL.
Considero que para determinar la naturaleza jurdica del contrato por adhesin conviene
analizar primero la situacin del contrato libre por adhesin, para luego estudiar si esta
situacin sufre variacin tratndose del contrato necesario por adhesin.
Recordemos que el artculo 1390 del Cdigo Civil dice que el contrato es por adhesin
cuando una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar ntegramente
las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar.
Se trata, pues, de que una de las partes fija unilateralmente las estipulaciones del
contrato, las incorpora a su oferta y advierte a la otra parte que dicha oferta slo puede
ser aceptada ntegramente o rechazada, tambin ntegramente.
La posicin del destinatario de la oferta es la de optar entre la aceptacin y el rechazo
total de la oferta.
Sin embargo, esto no debe ser entendido en trminos tan rgidos, pues pienso que en el
contrato libre por adhesin el destinatario de la oferta no est obligado a optar entre la
aceptacin y el rechazo, pudiendo muy bien limitarse a no declarar su voluntad en uno ni
otro sentido, o sea a abstenerse de declarar su voluntad.
En tal caso, la oferta, si ha sido hecha sin conceder plazo determinado o determinable,
caducar inmediatamente, y si ha sido hecha concediendo un plazo determinado o
determinable, caducar al vencimiento de dicho plazo.
Puede observarse que lo que, en realidad, caracteriza al contrato por adhesin no es
tanto que el destinatario se vea colocado en la alternativa de aceptar o rechazar
ntegramente la oferta, lo cual vemos que no es totalmente cierto, sino que las
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CONTRATOS I

estipulaciones que constituyen la oferta son fijadas unilateralmente por el oferente y no


surgen como fruto de tratativas previas.
Considero que si la formacin del contrato se produce por razn de la aceptacin de la
oferta, que es el acto en virtud del cual el destinatario de la oferta hace suya la voluntad
del oferente contenida en ella y lo declara as en su aceptacin, con lo que se da lugar a
la declaracin conjunta de una voluntad comn, esto ocurre tanto en el contrato paritario
como en el contrato por adhesin.
El origen de la voluntad del oferente contenida en la oferta, esto es si se encuentra en la
conciliacin de intereses producida en la etapa de las tratativas u obedece a una
determinacin unilateral, no afecta, en mi opinin, el valor de la oferta como tal ni, desde
luego, el de su aceptacin.
Por lo tanto, en el contrato libre por adhesin la aceptacin de la oferta por el destinatario
de ella constituye una declaracin de voluntad emitida sin coaccin alguna -desde que
pudo rechazarla o simplemente abstenerse de aceptar- que da lugar al acuerdo de
declaraciones de voluntad de que trata el artculo 1351 del Cdigo Civil.
No cabe duda, pues, que el contrato libre por adhesin tiene naturaleza jurdica
contractual. Conviene analizar ahora si el contrato necesario por adhesin se encuentra o
no en la misma situacin.
Quiero hacer un alto antes de seguir adelante. Quien se encuentra en un estado de
necesidad que slo puede satisfacerse mediante la obtencin de un bien o servicio a
travs de la celebracin de un contrato, que es lo que caracteriza al contrato necesario
por adhesin, quiere obtener este resultado. No se trata de que celebra el contrato contra
su voluntad o sin su voluntad. Por el contrario, su voluntad, como destinatario de la oferta,
est decididamente orientada a aceptar dicha oferta por ser sta la manera cmo se da
lugar a la formacin del anhelado contrato.
Puede ser que se trate de una voluntad viciada (el tema del efecto del estado de
necesidad sobre la voluntad ser estudiado al tratar la institucin de la lesin), pero no
hay duda que se trata de una voluntad efectiva.
Retornemos, con esta salvedad, el hilo de nuestro discurso y analicemos la situacin del
contrato necesario por adhesin, para lo cual conviene revisar el proceso de su formacin:
a). En primer lugar debe tenerse presente que el propsito del estipulante no es
simplemente obligarse a proveer determinado bien o servicio a cambio de cierta
prestacin, desde que ello puede, en principio, obtenerlo a travs de la promesa unilateral
regulada por el artculo 1956 y siguientes del Cdigo Civil, sino lograrlo mediante el
contrato para gozar de toda la proteccin que esta institucin otorga a los contratantes,
entre la que destaca su obligatoriedad para ambas partes.
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CONTRATOS I

Consecuentemente, no se trata de una voluntad unilateral, independientemente


declarada, que busca solamente que otras voluntades se plieguen a la suya, sino de una
voluntad que busca ponerse de acuerdo con otra voluntad para que ambas juntas creen la
relacin jurdica entre ellas.
b). Como en todo contrato por adhesin, el estipulante, sin participacin del destinatario
de la oferta, fija las estimulaciones que debe contener sta y, consecuentemente, el
respectivo contrato.
c). El estipulante presenta su oferta al destinatario de la misma, plantendole que la
acepte ntegramente o la rechace, tambin ntegramente.
Recurdese que uno de los rasgos del contrato necesario por adhesin es que el
estipulante conoce el estado de necesidad en que se encuentra el destinatario, de tal
manera que sabe que ste se ver compelido a aceptar la oferta.
d). El destinatario de la oferta recibe sta y conoce as que el contrato propuesto le va
permitir satisfacer su necesidad, por lo cual no vacilar en aceptar la oferta para lograr la
celebracin del contrato.
e). Tenemos, en consecuencia, que, por un lado, la voluntad del oferente, si bien se ha
formado unilateralmente, es en el sentido de celebrar el contrato, para lo cual declara esa
voluntad mediante la formulacin de la oferta.
Por el otro lado, la voluntad del destinatario de la oferta, ha formado tambin
unilateralmente desde que no han existido tratativas, es igualmente la de celebrar el
contrato, para lo cual declara esa voluntad mediante la aceptacin. Debe tenerse presente
que, como dice MARTIN BALLESTERO, aqul que contrata a pesar de todo lo que no le
gusta, sometindose a lo que no quiere, pero da, a pesar de todo, su aceptacin mediante
la adhesin, o sea da su querer y all, en ese trabajoso querer, encuentra l una mayor
premeditacin de la verdadera y decisiva voluntad.
F)- No cabe duda que si bien la voluntad contenida en cada declaracin se ha formado,
tanto en el caso del estipulante como en el del destinatario, de manera unilateral, sin ser
fruto de tratativas previas, ambas son coincidentes en el sentido de crear mediante el
contrato una relacin jurdica entre ellas, de tal manera que existe la declaracin conjunta
(contenida en la aceptacin del destinatario) de una voluntad comn (la del oferente que
ha hecho suya el destinatario mediante su aceptacin de la oferta) que caracteriza a todo
contrato.
g). Tal como dice JOSSERAND, "la ley no exige, en ninguna parte, que el acuerdo
contractual vaya precedido de una libre discusin, de largos tratos; sobre todo, ningn
texto exige que las dos partes tengan una intervencin igual en la gnesis del contrato;
todo lo que se pide es que ambos interesados consientan, que exista acuerdo entre ellos
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al objeto de hacer nacer las obligaciones; poco importa que el terreno para el arreglo haya
sido preparado o no por uno de ellos, pues hemos de cuidarnos de confundir los tratos
previos con el contrato".
h). Desde luego, esta voluntad comn, si bien existe, no se ha formado libremente desde
que es el fruto del estado de necesidad en que se encuentra el destinatario de la oferta y
del abuso de ese estado de necesidad cometido por el oferente, pero ello no significa que
no se celebre un contrato, sino que ste puede ser rescindido por lesin o anulado por la
existencia de algn vicio del consentimiento.
Empero, mientras alguna de estas acciones no sea acogida judicialmente, el contrato
tendr vida y producir sus efectos.
i).- Debe tenerse presente que no estamos en presencia de un caso de disentimiento,
pues existe acuerdo de declaraciones de voluntad. Obsrvese que el destinatario de la
oferta no incurre en error respecto del contenido de sta ni el oferente incurre en error
respecto del contenido de la aceptacin, pues ambos entienden correctamente el sentido
de las declaraciones que reciben. El contrato necesario por adhesin no adolece, en este
sentido, de nulidad por disentimiento.
Estas consideraciones permiten llegar a la conclusin que el contrato necesario por
adhesin, pese a que el oferente abuse del estado de necesidad en que se encuentra el
destinatario de la oferta, tiene, a semejanza del contrato libre por adhesin, naturaleza
jurdica contractual, pues es el resultado de un acuerdo de declaraciones de voluntad. Es
ms, tanto el oferente como el destinatario de la oferta no slo quieren que se efecte la
provisin del bien o servicio sino que ella se haga a travs de un contrato y no de un acto
jurdico distinto.
Reitero que esto no significa que el contrato necesario por adhesin no pueda ser una
fuente de abuso, porque la realidad de la vida nos seala que frecuentemente lo es, sino
que el Derecho proporciona, o debe proporcionar los medios para evitarlo, sin desconocer
su carcter contractual.

9) VENTAJAS E INCONVENIENTES.
Para apreciar las ventajas e inconvenientes del contrato por adhesin la doctrina ha
recurrido generalmente a caractersticas que no son tpicas de esta manera de contratar,
sino que ms bien corresponden a la contratacin masiva a base de clusulas generales
de contratacin.
Voy a tratar de dejar para ms adelante, cuando examine estas clusulas, el anlisis de
las razones que les son propiamente aplicables, limitndome, por ahora, a exponer las
ventajas e inconvenientes que son peculiares al contrato por adhesin.
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CONTRATOS I

Entre las ventajas pueden sealarse las siguientes:


a). Agilidad en la negociacin de los contratos, pues el destinatario suele tomar una
decisin ms rpida cuando se ve colocado en la alternativa de aceptar o rechazar la
oferta, que cuando tiene la posibilidad de discutir cada uno de los trminos del contrato.
Todos somos testigos de cuan lento es el juego del regateo, en el cual las partes
abandonan con mucha dificultad sus posiciones iniciales para ir amoldando sus
voluntades, hasta llegar al acuerdo final. Suprimida esta posibilidad, el destinatario de la
oferta slo tiene que hacer un balance de los pros y los contras que se le ofrecen, sin
conjeturar nuevas posibilidades, lo que facilita su eleccin.
b) Claridad en el texto del contrato, pues la redaccin unilateral permite un mayor cuidado
en la delimitacin detallada y prolija de las respectivas prestaciones.
En la redaccin conjunta cada parte busca asegurar su respectiva posicin, sin cuidar
muchas veces de la conjugacin de ambas posiciones, lo que da lugar a ambigedades
de los trminos y hasta incompatibilidades entre las estipulaciones.
c). Mejora de las condiciones contractuales, especialmente en lo que se refiere al precio,
pues el estipulante, sabiendo que no est expuesto a determinados riesgos que han sido
eliminados, puede hacer mayores concesiones.
d). Permite la difusin de los negocios mediante la utilizacin en diversos lugares de
agentes o comisionistas, quienes deben ceirse a las instrucciones de su comitente.
Los ms significativos inconvenientes son los siguientes:
a) Prdida por parte del destinatario de la oferta de su libertad de configuracin interna, lo
que recorta su autonoma privada.
b) Da lugar a que el destinatario se sienta colocado en una posicin de inferioridad, que lo
llega a aceptar con mansedumbre, aunque no se encuentre en estado de necesidad, lo
que le propone el oferente. La inutilidad de la lucha origina un conformismo que no
siempre es justificado.
c). Tratndose de contratos necesarios por adhesin, existe el peligro que el oferente,
abusando de su situacin de podero, imponga clusulas vejatorias, que el destinatario se
vera compelido a aceptar.
Esta es quiz la crtica adversa que ms se hace a los contratos por adhesin,
presentndolos como un instrumento de opresin del cual se vale despiadadamente el
estipulante.

10.-EL CONTRATO-TIPO
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An cuando la ley no habla del contrato-tipo, que no debe confundirse con el contrato
tpico, la doctrina maneja esta figura con bastante frecuencia.
Existen dos conceptos de contrato-tipo.
El primero es aqul que otorga al contrato-tipo el carcter de ser simplemente la
prerredaccin escrita (usualmente impresa) de la oferta del contrato por adhesin, de tal
manera que para que se celebre el contrato basta que las partes suscriban el texto. Este
es quiz el sentido que le da el artculo 1401 del Cdigo Civil al decir que las
estipulaciones en las clusulas generales de contratacin o en formularios redactados por
una de las partes, se interpretarn, en caso de duda, a favor de la otra.
La utilidad de esta versin del contrato-tipo es que puede servir de modelo para una serie
indefinida de contratos, cuya celebracin se har cuando el oferente presente al
destinatario el texto escrito para que se adhiera a l mediante su suscripcin. Obsrvese,
sin embargo, que estos modelos no tienen significados jurdico alguno pues, a diferencia
de las clusulas generales de contratacin, no constituyen declaraciones previas de
voluntad sino nicamente cobrarn el carcter de oferta cuando se le presenten al
destinatario.
El segundo concepto de contrato-tipo tiene ms visos de contrato, pues se considera
como tal el documento elaborado de comn acuerdo por las partes para regular los
futuros contratos que celebren. En otras palabras, el contrato-tipo es, segn esta versin,
un esquema contractual, cuyo contenido ha sido redactado por quienes preven la
celebracin entre s de futuros contratos, para evitar la negociacin de los mismos y
atenerse a los trminos del esquema.
LE PERA nos pone como ejemplo de contrato-tipo el de aquellos formularios redactados
por las partes, en los cuales los nicos blancos que se dejan para que sean llenados por
ellas son los datos personales y algunas otras especificaciones indispensables para su
identificacin.
Pienso que, en realidad, pese a la impropiedad de la denominacin, la primera
concepcin del contrato-tipo es la correcta, pues no se trata sino de una materializacin,
mediante su incorporacin a un documento escrito, usualmente un formulario, de las
ofertas que est dispuesto a f0rmular el estipulante. Quiz donde esta concepcin del
contrato-tipo cumple su verdadera funcin es en la oferta pblica de contratos de
adhesin, caso en el cual el formulario contiene las indicaciones sobre el contenido de las
ofertas que formulen los invitados a ofrecer.
El segundo concepto de contrato-tipo se parece, ms bien, al contrato normativo, que es
el acuerdo concluido entre dos o ms empresas para establecer las condiciones que
deben regir para los futuros contratos que ellas mismas celebren entre s, con la
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CONTRATOS I

diferencia que el contrato-tipo cubre la totalidad del rea contractual, mientras que el
contrato normativo (en sentido estricto) cubre slo parte de ella. Otra peculiaridad del
contrato-tipo, segn esta concepcin, con relacin al contrato normativo sera, como dice
GARCIA AMIGO, que se trata de una frmula externa y formal de la tcnica contractual.

11) MEDIDAS DE PROTECCION


No existe realmente necesidad de dictar medidas especiales de proteccin al destinatario
de la oferta en el contrato libre por adhesin. Su situacin es igual a la del destinatario de
una oferta de contrato paritario, pues se encuentra en la absoluta libertad de aceptar o
rechazar la oferta. La prdida de su libertad de configuracin interna del contrato es slo
un accidente, que no lo coloca en una situacin vulnerable, desde que si la oferta no
satisface sus expectativas tiene expedito el recurso de rechazarla, expresa o tcitamente.
Slo en el caso de contrato necesario por adhesin donde, segn se ha visto, existe la
posibilidad de que el estipulante, abusando del estado de necesidad en que se encuentra
el destinatario de la oferta, proponga clusulas vejatorias, que el destinatario se vera
compelido a aceptar, se requiere proteger a este ltimo contra tal abuso.
Esta proteccin, destinada a restablecer el equilibrio contractual, puede darse a tres
niveles: (1) en la formacin del contrato; (2) en la determinacin de su contenido; y (3) en
la fase de ejecucin.
En el primer nivel, se ha recurrido jurisprudencialmente en Francia a una reformulacin de
los vicios del consentimiento, haciendo extensiva la concepcin del dolo y de la violencia
al abuso del estado de necesidad. Nos relata MESTRE que, sin embargo, un reciente fallo
de la corte de apelacin de Pars (1 977), que haba anulado un contrato de concesin
basndose en que el concesionario se encontraba en una situacin de dependencia
econmica frente al concedente, que lo colocaba en un pie de desigualdad, haba sido
observado por la Corte de Casacin de Francia indicando que el abuso de la fuerza
econmica no puede constituir, por s mismo, un caso de violencia.
Respecto a la determinacin del contenido contractual, la proteccin se ha volcado en el
sentido de declarar ineficaces las clusulas que, bien no han sido claramente aprobadas
por el destinatario, o bien son evidentemente inicuas.
Finalmente, en lo que se refiere al tercer nivel, se est recurriendo cada vez con mayor
frecuencia a la ejecucin forzada de la obligacin por parte del estipulante, en lugar de la
indemnizacin, y a la revisin de las clusulas penales.
Pienso que como, en este aspecto, la situacin del destinatario de la oferta del contrato
necesario por adhesin es similar a la del cliente o consumidor en la contratacin en masa
a base de clusulas generales de contratacin, el sistema de proteccin adoptado por
nuestro Cdigo Civil es aplicable a ambos casos, por lo cual efectuar un anlisis ms
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detenido del tema de la proteccin al comentar los artculos de dicho Cdigo que versan
sobre el particular.

BIBLIOGRAFIA
1. http://www.monografias.com/trabajos65/contratos-adhesion/contratosadhesion2.shtml
2. http://sistemas.amag.edu.pe/publicaciones/dere_civil_proce_civil/modu_dere_civil/3
80-420.pdf
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