RESUMEN

ACTIVISMO JUDICIAL DEL CONSEJO DE ESTADO

Anlisis de lneas jurisprudenciales en Materia de Perjuicios Extrapatrimoniales
La finalidad del presente trabajo es la realizacin de una investigacin
netamente jurisprudencial sobre el tema genrico de los perjuicios
extrapatrimoniales en los procesos de responsabilidad patrimonial
extracontractual del Estado. Pretendemos brindar una herramienta jurdica a
los estudiantes, a los abogados y a los jueces.
La responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado, es la obligacin
resarcitoria de carcter pecuniario en cabeza del Estado que tiene origen en
hechos o actos de naturaleza diferente a la contractual (hechos, operaciones
administrativas, etc.). El contenido de dicha obligacin, es la indemnizacin de
los daos antijurdicos causados a una o varias personas, naturales o jurdicas,
pblicas o privadas, siempre que sean imputables al Estado. Se entiende por
dao antijurdico, el desmedro o afectacin de derechos de los administrados,
siempre que stos no se encuentren obligados jurdicamente a soportar dicha
afectacin.
Por su parte, en cuanto a la clasificacin de los perjuicios que resultan
indemnizables tenemos que pueden ser patrimoniales y extrapatrimoniales, los
primeros a su vez pueden clasificarse en dao emergente y lucro cesante;
mientras que los segundos, bsicamente, en perjuicio moral y en dao a la vida
de relacin.
La investigacin se refiere especficamente a los perjuicios extrapatrimoniales,
principalmente al dao moral, aunque en los casos en que result necesario, se
abord el tema del dao a la vida de relacin.
En vista de que no exista un estudio concreto y ordenado sobre el tema de los perjuicios
extrapatrimoniales y teniendo en cuenta la importancia del tema, nos dimos a la tarea de
idear una frmula novedosa pero, sobretodo prctica, para emprender un estudio de la
magnitud descrita. En ese punto de la discusin, se trajo a colacin nuestra impresin
acerca del funcionamiento del Juez que sera analizado, en este caso el Consejo de
Estado. De esta forma, el proyecto adquiri el diseo actual como resultado de la
consolidacin del estudio de las decisiones jurisprudenciales de forma esttica y dinmica,
con la forma como ellas se gestan, todo esto, dentro del marco de la ms importante
disciplina jurdica: la teora de la decisin judicial.
As las cosas, la presente investigacin pretende ser una propuesta
metodolgica de investigacin jurdica, tomando como anlisis de caso

fundamentalmente la jurisprudencia de la Seccin Tercera del Consejo de

Estado, sin perjuicio de la cita necesaria de fallos de la Sala Plena de la
corporacin en los casos en los que result indispensable.
Es pertinente aclarar que la Seccin Tercera del Consejo de Estado no es la
nica que conoce de los procesos de responsabilidad patrimonial del Estado,
pues para el efecto, tambin pueden encontrarse sentencias referentes al tema
en las dems Secciones. Sin embargo, la presente investigacin se circunscribe
a los fallos de la Seccin Tercera y eventualmente a los de la Sala Plena de la
Corporacin.

TABLA DE CONTENIDO
Pginas

Contenido

1-3

INTRODUCCIN

4 - 47

TTULO PRIMERO ELEMENTOS DE LA

INVESTIGACIN

4 - 33

CAPTULO PRIMERO: Planteamiento de la cuestin

34 - 38
39 41

CAPTULO SEGUNDO: Cul es la utilidad de la presentacin de

una lnea jurisprudencial?
CAPTULO TERCERO: Metodologa

42

CAPTULO CUATRO: Temas

43

CAPTULO CINCO: Lmites de la investigacin

44 - 47

CAPTULO SEIS: Pretensiones de la investigacin

48 279

TTULO SEGUNDO ANLISIS JURISPRUDENCIAL

48 98
99 138
139 155
156 177
178 192
193 207

CAPTULO PRIMERO: Tasacin de perjuicios

Extrapatrimoniales (morales).
CAPTULO SEGUNDO: Perjuicios extrapatrimoniales
(morales) para los hermanos mayores de la vctima
CAPTULO TERCERO: Perjuicios extrapatrimoniales
(morales) para menores y/o pstumos
CAPTULO CUARTO: Perjuicios extrapatrimoniales
(morales) para los ascendientes de la vctima
CAPTULO QUINTO: Perjuicios extrapatrimoniales
(morales) para los cnyuges y/o compaeros permanentes
CAPTULO SEXTO: Lesiones (legitimacin de los
parientes para reclamar perjuicios extrapatrimoniales)

208 214

CAPTULO SPTIMO: Perjuicios extrapatrimoniales

a personas jurdicas

215 226
227 269
270 279
280 - 284

CAPTULO OCTAVO: Perjuicios extrapatrimoniales

en la actividad contractual
CAPTULO NOVENO: Dao a la vida de relacin
Perjuicio fisiolgico
CAPTULO DCIMO: Otros temas relacionados con los perjuicios
extrapatrimoniales que no ameritan la conformacin de una
lnea jurisprudencial.

CONCLUSIONES

INTRODUCCIN

La finalidad del presente trabajo es la realizacin de una investigacin netamente

jurisprudencial sobre el tema genrico de los perjuicios extrapatrimoniales en los procesos
de responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado.

Pretendemos brindar una

herramienta jurdica a los estudiantes, a los abogados y a los jueces.

Con fines ilustrativos y fundamentalmente para delimitar el tema del trabajo, vale la pena
realizar una breve sntesis conceptual de lo que se entiende por este tipo de
responsabilidad y, la clasificacin de los perjuicios que de ella surgen.

La responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado, es la obligacin resarcitoria de

carcter pecuniario en cabeza del Estado que tiene origen en hechos o actos de naturaleza
diferente a la contractual (hechos, operaciones administrativas, etc.).

El contenido de

dicha obligacin, es la indemnizacin de los daos antijurdicos causados a una o varias

personas, naturales o jurdicas, pblicas o privadas, siempre que sean imputables al
Estado. Se entiende por dao antijurdico, el desmedro o afectacin de derechos de los
administrados, siempre que stos no se encuentren obligados jurdicamente a soportar
dicha afectacin.

Por su parte, en cuanto a la clasificacin de los perjuicios que resultan indemnizables

tenemos que pueden ser patrimoniales y extrapatrimoniales, los primeros a su vez pueden

clasificarse en dao emergente y lucro cesante; mientras que los segundos, bsicamente,
en perjuicio moral y en dao a la vida de relacin.

La

investigacin

se

refiere

especficamente

los

perjuicios

extrapatrimoniales,

principalmente al dao moral, aunque en los casos en que result necesario, se abord el
tema del dao a la vida de relacin.

En principio, la investigacin preliminar de fuentes bibliogrficas result alarmante: no

exista un estudio concreto y ordenado sobre el tema de los perjuicios extrapatrimoniales
que se generan con motivo de la causacin de un dao antijurdico como el descrito, sobre
el tema tan slo se encontraron compilaciones realizadas sin una metodologa muy clara.
En vista de este antecedente y teniendo en cuenta la importancia del tema, nos dimos a la
tarea de idear una frmula novedosa pero, sobretodo prctica, para emprender un estudio
de la magnitud descrita.

En ese punto de la discusin, se trajo a colacin nuestra

impresin acerca del funcionamiento del Juez que sera analizado, en este caso el Consejo
de Estado. De esta forma, el proyecto adquiri el diseo actual como resultado de la
consolidacin del estudio de las decisiones jurisprudenciales de forma esttica y dinmica,
con la forma como ellas se gestan, todo esto, dentro del marco de la ms importante
disciplina jurdica: la teora de la decisin judicial.

As las cosas, la presente investigacin pretende ser una propuesta metodolgica de

investigacin jurdica, tomando como anlisis de caso fundamentalmente la jurisprudencia

de la Seccin Tercera del Consejo de Estado, sin perjuicio de la cita necesaria de fallos de
la Sala Plena de la corporacin en los casos en los que result indispensable.

Es pertinente aclarar que la Seccin Tercera del Consejo de Estado no es la nica que
conoce de los procesos de responsabilidad patrimonial del Estado, pues para el efecto,
tambin pueden encontrarse sentencias referentes al tema en las dems Secciones. Sin
embargo, la presente investigacin se circunscribe a los fallos de la Seccin Tercera y
eventualmente a los de la Sala Plena de la Corporacin.

10

TTULO PRIMERO
ELEMENTOS DE LA INVESTIGACIN

CAPTULO PRIMERO
Planteamiento de la cuestin

El tema adquiere relevancia desde el punto de vista de la ciencia jurdica, dentro del
contexto de la discusin entre tradicionalistas y los estudiosos del derecho denominados
juristas del nuevo derecho.

Para los primeros, la decisin judicial proviene de la

aplicacin de la ley, segn la equidad.

En ese sentido, la nica fuente del derecho,

aunque se denomine principal, es la LEY; las dems fuentes slo funcionan como
auxiliares.

Para los segundos,

en cambio, la jurisprudencia tiene un valor ampliado,

consideran que el sistema del precedente judicial, establecido de hecho o de derecho,

funciona como fuente primaria de las decisiones judiciales futuras y, por tal razn, la ley
pierde la relevancia sealada. En la ciencia jurdica moderna, el estudio de la decisin
judicial descolla como uno de los temas ms importantes, precisamente porque de sta
depende la existencia del derecho.

En nuestro ordenamiento jurdico, la discusin que se presenta entre las escuelas

mencionadas est enmarcada por la interpretacin constitucional acerca del papel del
juez. En primer trmino, como fundamento de la tendencia tradicional se debe citar el
artculo 230 de la Constitucin Poltica de Colombia, segn el cual:

11

Artculo 230.- Los jueces en sus providencias, slo estn sometidos al

imperio de la ley.
La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la
doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.
De conformidad con la interpretacin que usualmente se le da a este artculo, el juez slo
est sometido al imperio de ley, lo que limita drsticamente el funcionamiento de las
dems fuentes de derecho mencionadas que, slo operarn

excepcionalmente.

Esta

tendencia se considera tradicionalista desde el punto de vista de la lectura e interpretacin

del texto constitucional; para ella la expresin imperio de la ley, no significa nada ms
all de la norma escrita, general y abstracta. De esa manera, el juez tan slo dispondr
de un proceso de aplicacin lgica del derecho mediante un silogismo simple.

Si bien la interpretacin del mencionado artculo parece unvoca - por lo menos en la

pedagoga usual del derecho -, nos inclinamos por una postura diferente en lo que
respecta a la interpretacin constitucional del papel del juez. El planteamiento surge de
la interpretacin integral y armnica del texto constitucional, segn la cual, el artculo 230
se sita como un pin del engranaje total, conformado por los principios jurdicos que
inspiran la opcin poltica (Estado Social de Derecho) plasmada en la Constitucin.

La Corte Constitucional, mediante sentencia C-836 de 2001, con ponencia del Magistrado
Rodrigo Escobar Gil, al estudiar la exequibilidad del artculo 4 de la ley 169 de 1896,
desarroll un planteamiento sobre la interpretacin integral que debe darse al artculo 230
constitucional y, en especial a la expresin imperio de la ley, que se encuentra a la

12

vanguardia de la teora de la decisin judicial y, muy cercano a las hiptesis del presente
estudio. A continuacin, resaltamos los postulados principales del fallo en comento.

1. La Constitucin se compone de dos partes: una dogmtica y otra orgnica. Segn un

principio hermenutico desarrollado por la misma Corte, la parte orgnica debe
interpretarse a partir del complejo dogmtico de la Constitucin.

2. La Carta Poltica establece en su parte dogmtica, como finalidad poltica, que las
autoridades, entre ellas los jueces de la repblica, estn instituidas para garantizar,
proteger y hacer efectivos los derechos fundamentales y garantas de las personas; y en
segundo trmino, que las potestades constitucionales se otorgan a las autoridades
pblicas con la finalidad de que stas garanticen y materialicen el cumplimiento de los
fines estatales.

3. Por esas razones, el artculo 230 de la Constitucin, que hace parte del segmento
orgnico de la misma, no puede interpretarse aislado de la parte dogmtica del texto y,
con ese fundamento ha de entenderse que los jueces de la repblica estn instituidos
como artfices de justicia material, dentro del contexto del prembulo y los artculos 1 y
2 de la Constitucin; es decir, que las potestades otorgadas a ellos existen slo en razn
de la efectividad de los derechos fundamentales de las personas. As, en la medida en
que la ley no permita el cumplimiento de las finalidades estatales, perder validez y el juez
tendr la obligacin jurdica de omitir su sometimiento a la misma y materializar una
decisin compatible con los postulados dogmticos de la constitucin.

13

4. Segn la Corte, la expresin imperio de la ley no debe entenderse como el simple

sometimiento del juez a la ley formal sino al ordenamiento jurdico en sentido amplio. La
Corte entendi que hacen parte del ordenamiento jurdico en sentido amplio, la ley, tanto
en sentido formal como material, las normas constitucionales y la misma jurisprudencia.
5. La Corte consider que la funcin creadora del derecho es compartida por varios
5. La Corte consider que la funcin creadora del derecho es compartida por varios
rganos del estado, entre ellos el juez, de quien depende la existencia concreta del
derecho. Dicho planteamiento se fundamenta en los principios de independencia y
colaboracin que rigen el funcionamiento de los rganos del poder pblico (art. 113 C.P.).

6. De otra parte, la Corte afirm que los ciudadanos tienen derecho a que las decisiones
judiciales se funden en interpretaciones uniformes y consistentes del ordenamiento
jurdico, por cuanto slo de esa manera se garantiza el cumplimiento de las dos aristas
que componen el derecho a la igualdad (igualdad ante la ley e igualdad de trato ante las
autoridades).

7. Por ltimo, en desarrollo de dicho razonamiento, los jueces cumplen con la premisa
constitucional de la seguridad jurdica, como quiera que los fallos suponen la igualdad de
trato frente a casos iguales y la desigualdad ante situaciones desiguales. Sin embargo,
dicha postura no significa la sacralizacin de la decisin judicial, sino la posibilidad de
variacin del precedente incluso frente a un caso igual mediante la debida motivacin
de la variante.

14

Los apartes ms importantes de la sentencia C-836/2001, se citan textualmente al final del

presente captulo bajo el subttulo anexo jurisprudencial.

La tesis sostenida por la Corte, tiene asidero dentro de la opcin poltica denominada
Estado Social de Derecho, frmula en la que el papel del juez dista mucho del clsico
modelo de organizacin estatal en el que el ste solamente se limitaba a decir el derecho.
Por el contrario, en el Estado Social de Derecho el juez posee un papel protagnico como
fuente de justicia material, ya no simplemente formal, paradigma de igualdad y de libertad
del individuo.

En esa ptica, el juez dispone no slo de un silogismo normativo con el fin de determinar
la conclusin aplicable a un determinado caso, sino que goza de una libertad tal que le
permite recurrir a principios generales y normas constitucionales como fuente directa de
justicia material del caso concreto.

De igual manera, los principios y pilares fundamentales de nuestro rgimen poltico: la

igualdad, el pluralismo, la participacin poltica y la libertad, actan como catalizadores de
la que deber ser la labor del juez, que no es otra que contribuir como instrumento de paz
mediante el logro de la justicia real por encima
de las formalidades insustanciales. En este esquema, la labor del juez no se circunscribe
de las formalidades insustanciales. En este esquema, la labor del juez no se circunscribe a
la simple aplicacin de la ley, ni mucho menos a dictar el derecho.

15

En el planteamiento jurdico que se acaba de realizar, el juez, como titular de poder

poltico del Estado, puede y debe acudir a los principios generales del derecho, a normas
constitucionales, a conceptos jurdicos indeterminados plasmados en la Constitucin, o
incluso a la creacin propia del derecho mediante la aplicacin de reglas extrasistemticas
para cumplir con su obligacin social.

En este sentido, el Estado se convierte en el

vehculo mediante el cual las personas satisfacen sus derechos.

Estos criterios fueron ampliamente tratados en las sentencias 8118 del 8 de mayo de 1995
proferida por la Seccin Tercera, bajo la ponencia del Consejero Juan de Dios Montes, en
la cual se destaca la importancia y aplicacin directa de los principios generales del
derecho como fuente del mismo y, por la Corte Constitucional en la sentencia C-587 de
1992 con ponencia del Magistrado Ciro Angarita Barn en la que se refiere a la funcin del
poder judicial en el Estado Social de Derecho. Los apartes ms importantes de los fallos
en cuestin se citan en el anexo jurisprudencial del presente captulo.

En ese contexto, decidimos acometer el siguiente proyecto:

presentar lneas

jurisprudenciales de los subtemas ms discutidos en la corporacin al abordar el tema de

los perjuicios extrapatrimoniales. Las lneas jurisprudenciales se pueden entender como
presentaciones grficas de la evolucin de las decisiones en torno al planteamiento de un
problema jurdico especfico, en cuyos grficos se observa el valor relativo de cada
decisin en relacin con dos extremos de solucin al problema jurdico planteado.

16

La investigacin parti de nuestra experiencia al trabajar en la Seccin Tercera del

Consejo de Estado, como auxiliares judiciales por cerca de seis meses, tiempo en el que se
gest una reflexin similar a las previamente citadas en torno a uno de los temas bsicos
del derecho: las fuentes del derecho. En los trminos expuestos, nos dimos cuenta que la
Seccin en mencin funciona de manera muy similar a la forma como funciona la
jurisdiccin constitucional a cargo de la Corte Constitucional; esto es, precedentes
judiciales, lneas jurisprudenciales y disciplina judicial.

En conclusin, fundamentalmente se trata de hacer un aporte metodolgico y pedaggico

a la ciencia del derecho y, as ha de entenderse esta monografa.

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Anexo jurisprudencial
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
8 de mayo de 1995
Consejero Ponente: Dr. Juan de Dios Montes
Expediente No. 8118
La Sala, de tiempo atrs, ha utilizado el principio del no enriquecimiento sin causa como
fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado en casos como el que aqu se
juzga, siempre y cuando se renan exigencias tales como la existencia de un
enriquecimiento de la entidad pblica y un correlativo empobrecimiento del demandante
que carezcan de causa jurdica, la buena fe en la actuacin y la inexistencia de otra accin
que permita reclamar la indemnizacin por el menoscabo patrimonial sufrido. Sobre estas
bases se ha edificado la procedencia de la actio in rem verso.
Obviamente, el no enriquecimiento sin causa que sirve de fundamento a la accin, es un
principio general del derecho cuya aplicacin en nuestro ordenamiento se realiz, por va
jurisprudencial a travs del artculo 8o. de la Ley 153 de 1887 que prescribe:
Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarn las leyes
que regulan casos o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional, y las
reglas generales del derecho. (Se subraya).
Quienes han visto en estas reglas generales una exclusiva creacin jurisprudencial y, por
lo tanto, un desbordamiento de la Constitucin Poltica cuando se trata de aplicarlos
judicialmente por cuanto los jueces, en sus providencias, slo estn sometidos al imperio
de la ley y que la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la
doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial, han recibido respuesta de la H.
Corte Constitucional en fallo No. D-665, del 1o. de marzo de 1995, en el cual con
Ponencia del Magistrado CARLOS GAVIRIA DAZ declar exequible el 8o. artculo de la
ley 153 de 1887, con argumentos como estos:
c. Las reglas generales del derecho. Se dijo un poco ms arriba que cuando el juez razona
por analoga, aplica la ley a una situacin no contemplada explcitamente en ella, pero
esencialmente igual, para los efectos de su regulacin jurdica, a la que si lo est. Esta
modalidad se conoce en doctrina como analoga legis, y se la contrasta con la analoga
juris en la cual, a partir de las diversas disposiciones del ordenamiento, se extraen los
principios generales que las informan, por una suerte de induccin, y se aplican a casos o
situaciones no previstas de modo expreso en una norma determinada.
Es claro que la segunda modalidad comporta un proceso ms complejo, laborioso
intelectualmente exigente, demandante de mayor anlisis y de un ms elevado grado de
abstraccin, que puede desdoblarse en dos fases: en la primera se seleccionan las
disposiciones especficas pertinentes (ninguna de las cuales comprende la situacin subjdice) y en la segunda, se abstrae una regla implcita en las disposiciones confrontadas, a

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partir de la cual se resuelve el caso sometido a evaluacin. La tarea del intrprete, de

anlisis y sntesis al tiempo, se encamina al logro de un nico propsito: Explicitar lo que
est implcito en el sistema y que ha de servir de fundamento a la decisin. La
complejidad de la tarea no escamotea, entonces, la base positiva del fallo. Cuando el juez
falla conforme al proceso descrito no ha rebasado, pues, el mbito de la legislacin.
Que a los principios as extrados se les denomine reglas no constituye una audacia del
legislador colombiano de 1987 (sic). Tal nombre pertenece a la ms pura tradicin del
derecho occidental en su raz romana. As lo ilustra, con rigurosa documentacin, el
profesor Hernn Valencia Restrepo en su valioso trabajo sobre los principios generales del
derecho. A propsito de la asimilacin hecha por el jurista preclsico Antiscio Laben (ao
45 a.C.) del trmino regla de la norma, escribe: Se debe aclarar que la...sinonimia (regla
= norma jurdica) no constituy novedad alguna, en cuanto a la significacin estrictamente
jurdica, porque la regla desde siempre se haba considerado extrada del derecho vigente,
del derecho positivo y, por lo consiguiente, parte integrante de ste, es decir, norma
jurdica. (subraya la Corte). Y para ilustrar mejor su aseveracin cita la definicin de regla
dada por Paulo: la regla es una proposicin que expone brevemente el derecho vigente.
No se toma el derecho vigente de la regla sino la regla del derecho vigente. As, pues,
mediante la regla se transmite una breve descripcin de las normas vigentes y, como dice
Sabino, es como un resumen del derecho, que si falla en algo resulta intil. (Subrayas
fuera del texto).
Y ms adelante agrega: La antecedente interpretacin se confirma con la de los
glosadores (siglos XII y XIII), para quienes la definicin de regla del Digesto (la regla es
como un resumen del derecho vigente), patentiza que es una generalizacin inducida de
los casos singulares: la regla reduce varios casos a uno. ...si las reglas son
generalizaciones inducidas de los casos resueltos por las normas particulares del derecho
vigente, fuerza es concluir que tienen la misma naturaleza jurdica de las normas de las
cuales son extradas. Ms escuetamente, las reglas son normas jurdicas como lo son las
normas particulares que han resuelto los casos. (Subrayas de la Corte). Claro est que en
nuestro derecho, como en el de los pases europeos donde se cumpli el fenmeno de la
recepcin, al sustituirse las normas generales al casuismo, es a partir de ellas que se lleva
a trmino la induccin que concluye en la formulacin de la regla.
Y por el profesor Joaqun Arce y Flrez-Valds al exponer la tesis que se viene
Y por el profesor Joaqun Arce y Flrez-Valds al exponer la tesis que se viene
sustentando, escribe: ...los principios generales del derecho equivalen a los principios que
informan el Derecho positivo y le sirven de fundamento. Estos se inducen, por va de
abstraccin o sucesivas generalizaciones, del propio derecho positivo, de sus reglas
particulares, ya que son aquellos lo que anteriormente, han servido al legislador como
criterio para establecer aquel Derecho.
A su turno el publicista y jusfilsofo argentino Genaro R. Carri, al formular ciertos reparos
a Ronald N. Dworkin, para mostrar que lo que ste llama principios es reductible,
finalmente, a reglas (normas positivas) del ordenamiento, dice: ...No existe la pretendida
diferencia lgica entre las reglas jurdicas (entendidas aqu como normas) y las pautas del

19

tipo de la que expresa que a nadie debe permitrsele beneficiarse con su propia
transgresin...(que Dworkin considera un principio no reductible a norma).
El test final y definitivo que permite establecer si una regla general de derecho
(denominada a veces principio) es o no parte del sistema positivo, consistente en
verificar si resulta o no armnica con la Constitucin, as sta no la contenga de manera
explcita. En trminos hartianos, si es o no identificable como elemento de un sistema
normativo, conforme a la regla de reconocimiento. Por eso concluye Carri: Nada hay en
la nocin de una regla de reconocimiento que obste a que una pauta del tipo de la que
dice que a nadie debe permitrsele beneficiarse con su propia transgresin sea una regla
del sistema si satisface los requisitos establecidos en aquella regla ltima.
Todo lo anterior puede ilustrarse con un ejemplo, referido a nuestro ordenamiento. Se
pregunta: Hace parte del derecho colombiano la regla nemo auditur propriam
turpitudinem allegans?. Es claro que su formulacin explcita no se halla en ningn artculo
del ordenamiento colombiano. Pero Significa eso que no hace parte de l y, por tanto que
si un juez la invoca como fundamento de su fallo est recurriendo a un argumento
extrasistemtico?. No, a juicio de la Corte, por las consideraciones que siguen:
No hay duda de que quien alega su propia culpa para derivar de ella algn beneficio, falta
a la buena fe entendida como la ausencia de dolo, la conciencia de que el comportamiento
que se observa es conforme al derecho, y los fines que persigue estn amparados por
ste. Ahora bien: el artculo 83 de la carta del 91, impone la buena fe como pauta de
conducta debida, en todas las actuaciones, tanto de las autoridades pblicas como de los
particulares. Y los artculos 1525 y 1744 del Cdigo Civil, tan anteriores en el tiempo a
nuestra Constitucin actual, constituyen sin embargo cabal desarrollo de ese principio al
impedir el primero la repeticin de lo que se ha pagado por un objeto o causa ilcita a
sabiendas, y el segundo al privar de la accin de nulidad al incapaz, a sus herederos o
cesionarios, si aquel empleo dolo para inducir al acto o contrato. Ejemplar es tambin, en
esa misma direccin, el artculo 156 del mismo estatuto, que impide al cnyuge culpable,
invocar como causal de divorcio aquella en que l mismo ha incurrido. Tales disposiciones,
justo es anotarlo, eran reductibles inclusive a la Carta anterior que, no obstante, no
consagraba explcitamente el deber de actuar de buena fe.
Pues bien: de esa y otras disposiciones del ordenamiento colombiano, es posible inducir la
regla nemo auditur...que, como tal, hace parte de nuestro derecho positivo y,
especficamente de nuestro derecho legislado. Por tanto, el juez que la aplica no hace otra
cosa que actuar, al caso singular, un producto de la primera y principal fuente del derecho
en Colombia: La legislacin.
Sin duda alguna hay lgica en la ley 153 de 1887, pues slo agotada la fuente principal
autoriza para acudir a la subsidiaria. Por eso el artculo 13 dispuso:
La costumbre, siendo general y conforme a la moral cristiana constituye derecho, a falta
de legislacin positiva.

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Podra discutirse, en teora, si tal disposicin resulta compatible con la Carta del 91, pero
esta Corporacin puso fin a todo cuestionamiento sobre el punto, al declararla exequible
en la citada sentencia C-224 de mayo de 1994. Est pues vigente en nuestro derecho la
costumbre praeter legem como fuente formal subsidiaria y elemento integrador del
ordenamiento. El juez que acude a ella, a falta de legislacin, funda tambin su fallo en el
derecho positivo, pero, esta vez, en una norma de carcter consuetudinario.
Los principios generales extrasistemticos. Pero a qu alude entonces, es ahora la
pregunta pertinente, la expresin principios generales del derecho en el contexto del
artculo 230 de la Carta del 91? A estas alturas, es preciso retomar algunas afirmaciones
hechas atrs. Si el juez tiene siempre que fallar (en nuestro ordenamiento tiene adems el
deber jurdico de hacerlo), y el Estado de Derecho, como exigencia de la filosofa del
sistema debe edificarse la sentencia sobre los fundamentos que el mismo derecho seala,
qu debe hacer el fallador cuando los elementos contingentes del derecho positivo se le
han agotado sin encontrar en ellos respaldo para su decisin?
No hay duda de que la situacin descrita, por va de hiptesis, es una situacin lmite,
nada frecuente, pero demandante de una previsin del propio ordenamiento. El nuestro,
lo autoriza a recurrir a contenidos extrasistemticos, a los que el propio sistema refiere
formalmente v.gr: el derecho natural, la equidad, los principios generales del derecho,
expresiones todas que claman por una concrecin material que slo el juez puede y debe
llevar a trmino. Se trata entonces de principios que, no satisfacen las condiciones de la
regla de reconocimiento y, por ende, no hacen parte del ordenamiento pues no son
materialmente reductibles a la Constitucin. Segn expresin afortunada de Carri
pueden ser llamados principalmente jurdicos en cuanto se refieren a aquel (el derecho)
pero no en cuanto partes de l, y aade: el uso judicial de ellos puede conferirles, en el
mejor de los supuestos, el rango de candidatos a integrar el sistema, una vez que ese uso
adquiera consistencia, regularidad y carcter normativo suficientes como para considerar
que las pautas aplicadas son normas jurisprudenciales en vigor, o se incorporen al
ordenamiento agrega la Corte por disposicin del legislador.
Corte Constitucional,
17 de julio de 1992
Magistrado Ponente: Dr. Ciro Angarita Barn
Expediente C-587
() Desde la Constitucin de Weimar, - pero fundamentalmente a partir de la segunda
postguerra -, el nuevo Estado constitucional adquiere el nombre del Estado social de
derecho, y funda su legitimidad, principalmente, en la proteccin del hombre concreto,
teniendo como base a los derechos fundamentales y reconociendo una necesaria
intervencin en la sociedad para procurar la igualdad, la libertad y la autonoma real del
sujeto.
La transformacin drstica de la teora del Estado se manifiesta tambin en la teora de los
derechos fundamentales especialmente en tres puntos:
()

21

2. En segundo lugar, el carcter normativo de la Constitucin y la introduccin de nuevas

categoras de derechos, obligan al poder pblico no solo a abstenerse frente a posibles
violaciones de los derechos de libertad, sino a actuar positivamente para garantizar, de
una parte los derechos de prestacin y de otra, el debido respeto y eficacia de aquellos
derechos que en la prctica pueden ser vulnerados en las relaciones privadas.
()
As, en el Estado social de derecho -que reconoce el rompimiento de las categoras
clsicas del Estado liberal y se centra en la proteccin de la persona humana atendiendo a
sus condiciones reales al interior de la sociedad y no del individuo abstracto-, los derechos
fundamentales adquieren una dimensin objetiva, mas all del derecho subjetivo que
reconocen a los ciudadanos. Conforman lo que se puede denominar el orden pblico
constitucional, cuya fuerza vinculante no se limita a la conducta entre el Estado y los
particulares, sino que se extiende a la rbita de accin de estos ltimos entre si.
En consecuencia, el Estado est obligado a hacer extensiva la fuerza vinculante de los
derechos fundamentales a las relaciones privadas: el Estado legislador debe dar eficacia a
los derechos fundamentales en el trafico jurdico privado; El Estado juez debe interpretar
el derecho siempre a travs de la ptica de los derechos fundamentales.
Ahora bien, en ltima instancia el responsable de mantener la vigencia de los derechos
fundamentales es el Estado. Es l quien tiene la tarea de establecer las normas que
regulen -acorde con los derechos fundamentales- las relaciones privadas, as como
sancionar las conductas que lesionen los derechos y todo ello de forma eficaz y diligente.
Si mientras la Constitucin protege el derecho a la vida, el legislador no hace punible el
delito de homicidio, y el juez no cumple eficazmente con su funcin judicial, un homicidio
impune es, no solamente la vulneracin de un derecho fundamental por parte de un
particular, sino, en ltima instancia, un hecho cuya responsabilidad compete directamente
al Estado.
Por ello, el hecho de que exista nueva concepcin de orden constitucional y de los
derechos fundamentales, que se convierten en normas de obligatorio cumplimiento frente
a todos, no implica que el Estado diluya o comparta su responsabilidad, sino por el
contrario la acrecienta, debiendo responder, de una u otra manera, por la eficaz aplicacin
de tales derechos.
En Colombia, el Constituyente de 1991 adopt la formula del Estado social de derecho,
desarrollada -como ha sido descrito- por la mayora de los Estados constitucionales de
occidente. Con ella, introdujo un cambio radical en la teora de los derechos que
prevaleca en la Constitucin vigente hasta entonces.
En consecuencia, la Carta de Derechos de la Constitucin de 1991 y los derechos
constitucionales fundamentales en ella contenidos vinculan tanto al Estado como a los
particulares. Ello se deriva inevitablemente del hecho de ser Colombia un Estado social

22

de derecho fundado en el respeto de la dignidad humana, la solidaridad de las personas

que la integran y en la prevalencia del inters general (Art. 1 C.N.) .
Igualmente, la misma Constitucin establece que uno de los fines del Estado es garantizar
la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin y que
las autoridades de la Repblica estn instituidas, entre otras, para asegurar el
cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.
()
En efecto, la inobservancia de los derechos constitucionales fundamentales por parte del
Estado produce consecuencias distintas a las de la inobservancia proveniente de los
particulares. Esa distincin se debe a razones ticas, polticas y jurdicas.
Eticas, por cuanto el Estado social de derecho es un instrumento creado para facilitar la
convivencia a partir del respeto de los derechos fundamentales. As, el instrumento no se
entiende ni se explica sin el fundamento moral que lo legitima, y que constituye por tanto
el fin de su accin: la garanta y respeto de los derechos fundamentales de la persona
humana. El principio moral que justifica la existencia del Estado Constitucional no puede
ser entonces desconocido, a ningn ttulo y bajo ninguna justificacin por el propio
Estado, so pena de variar de hecho su naturaleza y perder su legitimidad. Por tanto, una
violacin de derechos constitucionales fundamentales proveniente del instrumento creado
precisamente para que esas violaciones no ocurran, reviste una gravedad suprema que la
hace acreedora de una responsabilidad mayor.
En trminos polticos, y estrechamente relacionado con lo anterior, es innegable que la
base de legitimidad del poder del Estado, de la existencia de lo poltico y del respeto y
obediencia ciudadana a los mandatos de las autoridades pblicas, la constituye el respeto,
la garanta y la promocin de los derechos constitucionales fundamentales. Un Estado que
vulnera derechos constitucionales fundamentales es un Estado deslegtimado, que pierde
su derecho a ejercer el poder.
Y por ltimo -como consecuencia de las responsabilidades ticas y polticas del Estado- las
normas jurdicas establecen, en primer lugar que el poder pblico es el principal
responsable por la guarda de los derechos, y en segundo lugar, como efecto de lo
anterior, un grado mayor de responsabilidad, as como una sancin mucho ms grave y
estricta frente a las violaciones de los derechos por parte de las autoridades estatales.
Es por esto que la propia Carta (Artculo 2) seala en forma categrica que es fin del
Estado garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes fundamentales,
asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo y proscribe su suspensin
incluso durante los Estados de Excepcin. El constituyente di la ms alta fuerza
normativa a una concepcin tica del ejercicio del poder, segn la cual, nada est por
encima del respeto y garanta de los derechos humanos y las libertades fundamentales, ni
siquiera en los Estados de excepcin.

23

En esta linea la Carta establece, en formula ya clsica, pero no por ello menos
trascendental, que las autoridades de la Repblica estn instituidas para proteger a todas
las personas residentes en Colombia en su vida, honra y bienes, creencias y dems
derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado
y de los particulares.
As tambin, el carcter de norma de normas de la Carta, vincula fundamentalmente al
Estado, el cual, adems, reconoce -a voces del artculo 5 y sin discriminacin alguna-, la
primaca de los derechos inalienables de la persona humana.
Es tan cierto que las normas constitucionales generan un mayor grado de responsabilidad
del Estado que, -segn el artculo 6o-, los particulares solo son responsables ante las
autoridades por infringir la Constitucin y las leyes, mientras que las autoridades pblicas
lo son por la misma causa y, adems, por omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus
funciones. (...)
Corte Constitucional,
10 de septiembre de 2001
Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil
Expediente C-836
() El problema jurdico planteado se relaciona directamente con el valor constitucional
de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en la jurisdiccin ordinaria: (1) para
las decisiones de los jueces ordinarios inferiores llamado precedente vertical- y (2) para
las futuras decisiones de esa misma Corporacin precedente horizontal-. En particular, el
problema se relaciona con las condiciones en que, tanto los jueces inferiores, como la
misma Corte, pueden apartarse de las decisiones de sta, en virtud de la funcin
uniformadora de la jurisprudencia que tiene el recurso extraordinario de casacin.
()
3.1 Cuestiones preliminares: la interpretacin de la autonoma e independencia judicial
()
Es necesario preguntarse entonces, cul es el sentido que debe darse al sometimiento
de los jueces al imperio de la ley, y a su autonoma para interpretar y aplicar el
ordenamiento jurdico? Para responder a dicha pregunta se debe tener en cuenta, a su
vez, que: (1) el artculo 113 de la Carta establece que los diversos rganos del Estado
tienen funciones separadas pero colaboran armnicamente; (2) que estn
constitucionalmente encaminados a garantizar la efectividad de los principios, derechos y
deberes consagrados en la Constitucin y a asegurar la vigencia de un orden justo; (3)
que la Constitucin garantiza la prevalencia del derecho sustancial y; (4) que el principio
de igualdad consagrado en el prembulo de la Carta, en armona con las diversas
manifestaciones constitucionales de la igualdad como derecho- tienen como
presupuestos la igualdad frente a la ley, y la igualdad de proteccin y trato por parte de
las autoridades del Estado (art. 13).
1.

La funcin judicial, y por lo tanto, tambin las atribuciones y potestades asignadas

24

constitucional y legalmente para cumplirla deben entenderse enmarcadas dentro de los

lmites que establece la Carta. Si bien la Constitucin debe considerarse como una unidad
de regulacin, est compuesta por una parte dogmtica, que comprende los valores,
principios y derechos fundamentales, y por una parte orgnica en la cual se establecen,
entre otras, la estructura fundamental del Estado y las atribuciones y potestades bsicas
otorgadas a los rganos y autoridades estatales para permitirles cumplir con sus
funciones. En la parte dogmtica de la Constitucin, a su vez, se encuentra el artculo 2,
que establece que el Estado est estructurado para cumplir determinadas finalidades y
que sus autoridades entre ellas las que componen la jurisdiccin ordinaria- estn
instituidas para proteger los derechos, deberes y libertades de las personas residentes en
Colombia.
Como finalidades constitucionales el Estado debe garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Carta. El hecho de que la Constitucin
establezca en su parte dogmtica que las autoridades del Estado estn encaminadas a
garantizar los principios y derechos constitucionales tiene repercusiones fundamentales
respecto de la interpretacin constitucional del alcance de las potestades de las
autoridades estatales, y por lo tanto, tambin de la forma como dichas autoridades deben
ejercer sus funciones.
La distincin entre las partes orgnica y dogmtica de la Constitucin permite establecer
unos criterios de ponderacin en la propia Carta, que permiten interpretar los lmites
constitucionales de las potestades otorgadas a las autoridades.
En efecto, esas
potestades constitucionales deben ser interpretadas a partir del complejo dogmtico de la
Constitucin. Este principio hermenutico ha sido reconocido por esta Corporacin desde
sus inicios:
En sntesis, la Constitucin esta concebida de tal manera que la parte orgnica de la
misma solo adquiere sentido y razn de ser como aplicacin y puesta en obra
de los principios y de los derechos inscritos en la parte dogmtica de la misma.
La carta de derechos, la nacionalidad, la participacin ciudadana, la estructura del Estado,
las funciones de los poderes, los mecanismos de control, las elecciones, la organizacin
territorial y los mecanismos de reforma, se comprenden y justifican como transmisin
instrumental de los principios y valores constitucionales. No es posible, entonces,
interpretar una institucin o un procedimiento previsto por la Constitucin por fuera de los
contenidos materiales plasmados en los principios y derechos fundamentales. (resaltado
fuera de texto) Sentencia T-406/92 (M.P. Ciro Angarita Barn).
A su vez, en otra Sentencia, esta Corporacin estableci que el alcance de las
A su vez, en otra Sentencia, esta Corporacin estableci que el alcance de las
prerrogativas otorgadas a las autoridades pblicas debe estar justificado en un principio
de razn suficiente:
Como antes se vio, la nocin de poder pblico que se deriva del Estatuto Superior
se fundamenta en una autoridad que la trasciende, toda vez que slo existe y

25

se legitima a partir de su vinculacin a los fines esenciales que, segn la

Constitucin, el Estado est llamado a cumplir.
En consecuencia, como ya fue mencionado, para que una prerrogativa pblica se
encuentre adecuada a la Constitucin es necesario (sic) exista para cumplir una
finalidad constitucionalmente legtima y que sea til, necesaria y proporcionada
a dicha finalidad. Sentencia C-539/99 (M.P. Eduardo Cifuentes Muoz).
Refirindose especficamente a los lmites del poder judicial para interpretar
autnomamente el ordenamiento jurdico, a la luz de lo dispuesto por la parte dogmtica
de la Constitucin, la Corte Constitucional ha sostenido:
23. Finalmente, debe esta Sala reiterar la prevalencia de la parte dogmtica de la
Constitucin, (...) respecto de aquella que determina la organizacin estatal, pues son
stos [principios y valores, en conjunto con los derechos fundamentales] los que orientan
y legitiman la actividad del Estado.1 En virtud de esta jerarqua, (...) la autonoma
judicial y la libertad que tienen los jueces de interpretar y aplicar la ley no
puede llegar al extremo de implicar un desconocimiento de los derechos
fundamentales de las personas, ni un incumplimiento del deber de proteger
especialmente a aquellas que se encuentren en situaciones de debilidad manifiesta,
reduciendo el mbito de aplicacin y por ende la eficacia de los mecanismos legales que
desarrollen el objetivo constitucional de la igualdad. (resaltado fuera de texto) Sentencia
T-1072/00 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa)2
2.
Lo anterior supone que para interpretar correctamente el concepto de
sometimiento de los jueces a la ley y establecer el nivel de autonoma que tienen para
interpretar el ordenamiento, el juez constitucional debe partir de la premisa de que las
potestades y prerrogativas otorgadas a las autoridades estatales en la parte orgnica de la
Constitucin estn sometidas a un principio de razn suficiente. En esa medida, la
autonoma e independencia son garantas institucionales del poder judicial, que se
legitiman constitucionalmente en tanto que son necesarias para realizar los fines que la
Carta les asigna.
3.2 El valor normativo de las decisiones de la Corte Suprema de Justicia y la igualdad
3. Segn lo establecen expresamente el prembulo y los artculos 1 y 2 de la Carta
Poltica, dentro de los propsitos constitucionales que orientan la actividad de los jueces
como sucede con todas las autoridades pblicas- estn las de propugnar por la promocin
1

Ver, entre otras, Sentencias T-474 de 1992, SU-327 de 1995 y, refirindose en particular a la prevalencia de los derechos
fundamentales respecto de la autonoma judicial, ver T-1017 de 1999.

En esta Sentencia, la Sala Octava de Revisin concedi la tutela al demandante por considerar que la decisin de un juez
ordinario en un proceso ejecutivo haba interpretado y aplicado incorrectamente el ordenamiento jurdico, desconociendo
una disposicin del Cdigo de Comercio que ordena que para que la firma de los ciegos los obligue es necesario que un
notario o un juez lea el documento a firmar y autentique la firma. En esta sentencia la Corte revoc la decisin de tutela en
segunda instancia, proferida por la Corte Suprema de Justicia, que avalaba las interpretaciones judiciales
independientemente de que se incumpliera el deber constitucional de reconocer la diferencia fsica en este caso- para
realizar la igualdad promocional entre las personas.

26

y proteccin de la dignidad de la persona, y por el respeto de la vida, la justicia, la libertad

y la igualdad.
La igualdad, adems de ser un principio vinculante para toda la actividad estatal, est
consagrado en el artculo 13 de la Carta como derecho fundamental de las personas. Este
derecho comprende dos garantas fundamentales: la igualdad ante la ley y la igualdad
de proteccin y trato por parte de las autoridades. Sin embargo, estas dos
garantas operan conjuntamente en lo que respecta a la actividad judicial, pues los jueces
interpretan la ley y como consecuencia materialmente inseparable de esta interpretacin,
atribuyen determinadas consecuencias jurdicas a las personas involucradas en el litigio.
Por lo tanto, en lo que respecta a la actividad judicial, la igualdad de trato que las
autoridades deben otorgar a las personas supone adems una igualdad y en la
interpretacin en la aplicacin de la ley.
La comprensin integrada de estas dos garantas resulta indispensable para darle sentido
a la expresin imperio de la ley, al cual estn sometidos los jueces, segn el artculo 230
de la Constitucin. En efecto, cualquier sistema jurdico, tico, moral y en fin, cualquier
sistema de regulacin que pretenda ordenar la conducta social humana necesita reducir la
multiplicidad de comportamientos y situaciones a categoras ms o menos generales. Slo
de esta forma puede dicho sistema atribuir consecuencias a un nmero indeterminado de
acciones y situaciones sociales. En un sistema de derecho legislado, estas consecuencias
jurdicas se atribuyen mediante la formulacin de normas escritas, generales,
impersonales y abstractas. Estas caractersticas de la ley, si bien son indispensables para
regular adecuadamente un conjunto bastante amplio de conductas sociales, implican
tambin una limitacin en su capacidad para comprender la singularidad y la complejidad
de las situaciones sociales, y por lo tanto, no es susceptible de producir por s misma el
efecto regulatorio que se pretende darle, y mucho menos permite tratar igual los casos
iguales y desigual los desiguales. Para que estos objetivos sean realizables, es necesario
que al texto de la ley se le fije un sentido que le permita realizar su funcin normativa.
4.
La Carta, en su artculo 113, establece que los diferentes rganos del Estado
tienen funciones separadas pero colaboran armnicamente para la realizacin de sus
fines. Con fundamento en este mandato constitucional, la creacin del derecho en
nuestro sistema jurdico es una labor compartida en la cual participan diversos rganos
estatales, que en el ejercicio de sus funciones estn limitados por una serie de
condicionamientos materiales. El texto de la ley no es, por s mismo, susceptible de
aplicarse mecnicamente a todos los casos, y ello justifica la necesidad de que el juez lo
interprete y aplique, integrndolo y dndole coherencia, de tal forma que se pueda realizar
la igualdad en su sentido constitucional ms completo.3 A este respecto, la Corte
3

En la Sentencia C-104/93 (M.P. Alejandro Martnez Caballero), la Corte estableci que el contenido del derecho de acceso
a la administracin de justicia implica tambin el derecho a recibir un tratamiento igualitario. Dijo: El artculo 229 de la
Carta debe ser concordado con el artculo 13 idem, de tal manera que el derecho a "acceder" igualitariamente ante los
jueces implica no slo la idntica oportunidad de ingresar a los estrados judiciales sino tambin el idntico
tratamiento que tiene derecho a recibirse por parte de jueces y tribunales ante situaciones similares. Ya no basta que
las personas gocen de iguales derechos en las normas positivas ni que sean juzgadas por los mismos rganos. Ahora se
exige adems que en la aplicacin de la ley las personas reciban un tratamiento igualitario. La igualdad en la aplicacin de la

27

Constitucional ha resaltado que el ordenamiento jurdico, y dentro tal la ley, tanto en

sentido material como en sentido formal, requieren de la actividad del juez para darle
sentido al ordenamiento jurdico:
Lo primero digno de destacarse en la teora de Cossio, es que subraya el hecho innegable
de que el juez constituye un momento esencial del derecho, puesto que la vocacin
inherente a las normas jurdicas generales es la aplicacin. Ms fcil se concibe un
sistema jurdico sin legislador que sin jueces, puesto que sin la posibilidad de
proyectar la norma sobre el caso concreto, el derecho deja de ser lo que es. A
diferencia de las otras normas que simplemente se observan o no, las normas jurdicas se
aplican, ha dicho Kelsen4 en su propsito de discernir el derecho de los dems sistemas
reguladores de la conducta humana. El juez no puede menos que fallar, halle o no en el
ordenamiento elementos que le permitan justificar su decisin. (...) (Resaltado fuera de
texto) Sentencia C-083/95
Especificando la labor de colaboracin armnica entre las ramas del poder en nuestro
Especificando la labor de colaboracin armnica entre las ramas del poder en nuestro
contexto actual, es necesario reconocer que el papel creador del juez en el Estado
contemporneo no se justifica exclusivamente por las limitaciones materiales de la
actividad legislativa y el aumento de la complejidad social. Tiene una justificacin adicional
a partir de los aspectos teleolgicos y normativos, sustanciales del Estado Social de
Derecho. Esta ha sido la posicin adoptada por esta Corporacin desde sus inicios. Al
respecto, la Sentencia T-406 de 1992 (M.P. Ciro Angarita Barn), estableci:
8. El aumento de la complejidad fctica y jurdica en el Estado contemporneo ha trado
como consecuencia un agotamiento de la capacidad reguladora de los postulados
generales y abstractos. En estas circunstancias la ley pierde su tradicional posicin
predominante y los principios y las decisiones judiciales, antes considerados como
secundarios dentro del sistema normativo, adquieren importancia excepcional. Esta
redistribucin se explica ante todo por razones funcionales: no pudiendo el derecho,
prever todas las soluciones posibles a travs de los textos legales, necesita de criterios
finalistas (principios) y de instrumentos de solucin concreta (juez) para obtener una
mejor comunicacin con la sociedad. Pero tambin se explica por razones sustanciales: el
nuevo papel del juez en el Estado social de derecho es la consecuencia directa de la
enrgica pretensin de validez y efectividad de los contenidos materiales de la
Constitucin, claramente sealada en su artculo 228 ("Las actuaciones [de la
administracin de justicia] sern pblicas y permanentes con las excepciones que
establezca la ley y en ellas prevalecer el derecho sustancial").
5.
Esta funcin creadora del juez en su jurisprudencia se realiza mediante la
construccin y ponderacin de principios de derecho, que dan sentido a las instituciones
jurdicas a partir de su labor de interpretacin e integracin del ordenamiento positivo. Ello
supone un grado de abstraccin o de concrecin respecto de normas particulares, para
darle integridad al conjunto del ordenamiento jurdico y atribuirle al texto de la ley un
ley impone pues que un mismo rgano no pueda modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos
sustancialmente iguales.

Teora Pura del Derecho, Eudeba, 1960.

28

significado concreto, coherente y til, permitiendo encausar este ordenamiento hacia la

realizacin de los fines constitucionales. Por tal motivo, la labor del juez no pueda
reducirse a una simple atribucin mecnica de los postulados generales, impersonales y
abstractos consagrados en la ley a casos concretos, pues se estaran desconociendo la
complejidad y la singularidad de la realidad social, la cual no puede ser abarcada por
completo dentro del ordenamiento positivo. De ah se derivan la importancia del papel del
juez como un agente racionalizador e integrador del derecho dentro de un Estado y el
sentido de la expresin probable que la norma demandada acua a la doctrina
jurisprudencial a partir de la expedicin de la Ley 169 de 1896.5 La palabra probable, que
hace alusin a un determinado nivel de certeza emprica respecto de la doctrina, no
implica una anulacin del sentido normativo de la jurisprudencia de la Corte Suprema.
()
7.
El fundamento constitucional de la fuerza normativa de la doctrina elaborada por la
Corte Suprema se encuentra en el derecho de los ciudadanos a que las decisiones
judiciales se funden en una interpretacin uniforme y consistente del ordenamiento
jurdico. Las dos garantas constitucionales de igualdad ante la ley entendida sta como
el conjunto del ordenamiento jurdico- y de igualdad de trato por parte de las autoridades,
tomada desde la perspectiva del principio de igualdad como objetivo y lmite de la
actividad estatal-, suponen que la igualdad de trato frente a casos iguales y la desigualdad
de trato entre situaciones desiguales obliga especialmente a los jueces.
Si se aceptara la plena autonoma de los jueces para interpretar y aplicar la ley a partir
nicamente- de su entendimiento individual del texto, se estara reduciendo la garanta de
la igualdad ante la ley a una mera igualdad formal, ignorando del todo que la Constitucin
consagra adems- las garantas de la igualdad de trato y proteccin por parte de todas
las autoridades del Estado, incluidos los jueces. Por el contrario, una interpretacin de la
autonoma judicial que resulte armnica con la igualdad frente a la ley y con la igualdad
de trato por parte de las autoridades, la concibe como una prerrogativa constitucional que
les permite a los jueces realizar la igualdad material mediante la ponderacin de un amplio
espectro de elementos tanto fcticos como jurdicos.
Slo mediante la aplicacin consistente del ordenamiento jurdico se pueden concretar los
derechos subjetivos. Como se dijo anteriormente, la Constitucin garantiza la efectividad
de los derechos a todas las personas y los jueces en sus decisiones determinan en gran
medida su contenido y alcance frente a las diversas situaciones en las que se ven
comprometidos. Por lo tanto, una decisin judicial que desconozca caprichosamente la
jurisprudencia y trate de manera distinta casos previamente analizados por la

Al respecto, la Corte ha dicho: El hecho de que la ley consagre formas jurdicas de regulacin de la conducta, originadas
en fuentes distintas de la propia legislacin, plantea el clsico problema, axial dentro de la teora del derecho: hay lagunas
en el ordenamiento? Como no es la sentencia un espacio adecuado para la prctica de ejercicios escolares, deja de lado la
Corte el examen de un sinnmero de doctrinas que al respecto se han elaborado, y responde desde la perspectiva que juzga
correcta y pertinente para el caso que se analiza: en el derecho no hay lagunas, porque hay jueces. La fina elaboracin, hito
sobresaliente en una larga cadena de propuestas que han enriquecido y paulatinamente mejorado la teora jurdica,
pertenece al jusfilsofo argentino Carlos Cossio, quien la ha expuesto de modo persuasivo y lgicamente impecable.
Sealar la Sala los aspectos relevantes para el caso que se examina. SC-083/95 (M.P. Carlos Gaviria Daz)

29

jurisprudencia, so pretexto de la autonoma judicial, en realidad est desconocindolos y

omitiendo el cumplimiento de un deber constitucional.
8. Lo dicho hasta ahora justifica la actividad creadora del juez, para que ste atribuya los
criterios materiales de igualdad establecidos en la Constitucin y la ley en cada caso. Sin
embargo, aun cuando la consagracin constitucional de la igualdad es una condicin
necesaria, por s misma no justifica la obligacin de los jueces y de la Corte Suprema de
seguir formalmente las decisiones de sta ltima.
En efecto, si el objetivo constitucional de la realizacin de la igualdad fuera el nico
fundamento de su obligatoriedad, no sera suficiente para que los jueces y, como tales,
tambin la Corte Suprema de Justicia como juez de casacin, estuvieran vinculados por la
doctrina judicial. Bastara con que atribuyeran materialmente los mismos efectos a los
casos similares, sin necesidad de hacer explcita su adhesin, o las razones para desviarse
de sus decisiones precedentes. Sin embargo, la obligatoriedad formal de la doctrina
judicial como tal, no se deriva nicamente de la necesidad de preservar la igualdad.6
El valor normativo formal de la doctrina judicial es una consecuencia de la seguridad
jurdica y de la confianza legtima en la administracin de justicia, cuya garanta resulta
indispensable para el ejercicio de las libertades individuales
9.
El derecho, como instrumento de ordenacin social, pretende regular ciertos
aspectos de las relaciones humanas, estabilizndolos. Cualquier comunidad poltica que
pretenda organizarse como tal a partir del derecho requiere para tal fin, que sus miembros
tengan cierto nivel de certeza respecto de los comportamientos aceptados dentro de la
comunidad. En una sociedad altamente compleja como lo es el Estado contemporneo,
caracterizada por un aumento en la intensidad y en la variedad de la actividad social, el
nivel de certeza requerido respecto de la proteccin social de determinadas conductas es
mayor. Nuestra forma de organizacin poltico jurdica protege a todas las personas,
imponiendo a las autoridades la obligacin de garantizar la efectividad de los derechos y
deberes (C.P. artculo 2), a travs del derecho, como sistema estable de ordenacin
social. Sin embargo, en un Estado contemporneo, establecido como social de derecho,
6

Al respecto, la Corte en Sentencia SU-047/99 (M.P. Alejandro Martnez Caballero) estableci: 43- El respeto a los
precedentes cumple funciones esenciales en los ordenamientos jurdicos, incluso en los sistemas de derecho
legislado como el colombiano. Por ello, tal y como esta Corte lo ha sealado, todo tribunal, y en especial el juez
constitucional, debe ser consistente con sus decisiones previas, al menos por cuatro razones de gran importancia
constitucional. En primer trmino, por elementales consideraciones de seguridad jurdica y de coherencia del sistema
jurdico, pues las normas, si se quiere que gobiernen la conducta de los seres humanos, deben tener un significado estable,
por lo cual las decisiones de los jueces deben ser razonablemente previsibles. En segundo trmino, y directamente ligado a
lo anterior, esta seguridad jurdica es bsica para proteger la libertad ciudadana y permitir el desarrollo econmico, ya que
una caprichosa variacin de los criterios de interpretacin pone en riesgo la libertad individual, as como la estabilidad de los
contratos y de las transacciones econmicas, pues las personas quedan sometidas a los cambiantes criterios de los jueces,
con lo cual difcilmente pueden programar autnomamente sus actividades. En tercer trmino, en virtud del principio de
igualdad, puesto que no es justo que casos iguales sean resueltos de manera distinta por un mismo juez. Y, finalmente,
como un mecanismo de control de la propia actividad judicial, pues el respeto al precedente impone a los jueces una
mnima racionalidad y universalidad, ya que los obliga a decidir el problema que les es planteado de una manera que
estaran dispuestos a aceptar en otro caso diferente pero que presente caracteres anlogos. Por todo lo anterior, es natural
que en un Estado de derecho, los ciudadanos esperen de sus jueces que sigan interpretando las normas de la misma
manera, por lo cual resulta vlido exigirle un respeto por sus decisiones previas.

30

en el cual la labor de creacin del derecho es compartida, la estabilidad de la ley en el

territorio del Estado y en el tiempo no son garantas jurdicas suficientes. En nuestro
Estado actual, es necesario que la estabilidad sea una garanta jurdica con la que puedan
contar los administrados y que cobije tambin a la interpretacin y aplicacin del
ordenamiento jurdico. Slo as se puede asegurar la vigencia de un orden justo (C.P.
art. 2)
La certeza que la comunidad jurdica tenga de que los jueces van a decidir los casos
iguales de la misma forma es una garanta que se relaciona con el principio de la
seguridad jurdica. Ahora bien, podra afirmarse que la necesidad de preservar la
seguridad jurdica no es una finalidad constitucional que por s misma justifique una
limitacin de la autonoma judicial para interpretar y aplicar el ordenamiento. En esa
medida, los jueces tampoco estaran constitucionalmente obligados a seguir formalmente
la jurisprudencia de la Corte Suprema en virtud de la necesidad de preservar la seguridad
jurdica. Sin embargo, sta tiene un valor instrumental indiscutible como garanta general
para el ejercicio de los derechos y libertades fundamentales de las personas.7
La previsibilidad de las decisiones judiciales da certeza sobre el contenido material de los
derechos y obligaciones de las personas, y la nica forma en que se tiene dicha certeza
es cuando se sabe que, en principio, los jueces han interpretado y van a seguir
interpretando el ordenamiento de manera estable y consistente. Esta certeza hace posible
a las personas actuar libremente, conforme a lo que la prctica judicial les permite inferir
que es un comportamiento protegido por la ley. La falta de seguridad jurdica de una
comunidad conduce a la anarqua y al desorden social, porque los ciudadanos no pueden
conocer el contenido de sus derechos y de sus obligaciones. Si en virtud de su
autonoma, cada juez tiene la posibilidad de interpretar y aplicar el texto de la ley de
manera distinta, ello impide que las personas desarrollen libremente sus actividades, pues
al actuar se encontraran bajo la contingencia de estar contradiciendo una de las posibles
interpretaciones de la ley.
Con todo, podra decirse que la coherencia en cuanto al sentido y alcance de la ley est
garantizada con el principio de la doble instancia, y los dems recursos judiciales ante los
jueces superiores. Ello es cierto. Sin embargo, el derecho de acceso a la administracin
7

La Corte Constitucional ha aceptado desde sus comienzos la necesidad de que los cambios jurisprudenciales por parte de
una misma autoridad judicial obedezcan a razones fundamentadas explcitamente. En la Sentencia T-256/93 (M.P. Eduardo
Cifuentes Muoz), dijo: 17. El derecho de igualdad ante la ley abarca dos hiptesis claramente distinguibles: la
igualdad en la ley y la igualdad en la aplicacin de la ley. La primera est dirigida a impedir que el Legislador o el
Ejecutivo en ejercicio de su poder reglamentario concedan un tratamiento jurdico a situaciones de hecho iguales sin que
exista para ello una justificacin objetiva y razonable. La segunda, en cambio, vincula a los jueces y obliga a aplicar
las normas de manera uniforme a todos aquellos que se encuentren en la misma situacin, lo que excluye que
un mismo rgano judicial modifique arbitrariamente el sentido de decisiones suyas anteriores.
La igualdad en la aplicacin de la ley por parte de los rganos judiciales guarda ntima relacin con el derecho fundamental
a recibir la misma proteccin y trato de las autoridades (CP art.13). En este orden de ideas, un mismo rgano judicial no
puede otorgar diferentes consecuencias jurdicas a dos o ms situaciones de hecho iguales, sin que exista una justificacin
razonable para el cambio de criterio.
La desigual aplicacin de la ley se concreta, en consecuencia, no obstante existir una doctrina jurisprudencial aplicable a
supuestos de hecho similares - trmino de comparacin - el rgano que profiri el fallo se aparta de su
criterio jurdico previo de forma no razonada o arbitraria, dando lugar a fallos contradictorios y allanando el
camino a la inseguridad jurdica y a la discriminacin. (resaltado fuera de texto)

31

de justicia implica la pronta resolucin de los litigios. De aceptarse la facultad omnmoda

de los jueces para interpretar la ley, sin consideracin de la doctrina de la Corte Suprema,
nada impedira que los sujetos procesales hicieran un uso desmedido de los diversos
recursos judiciales, sin tener elementos para inferir la plausibilidad de sus pretensiones y
de sus argumentos jurdicos. Mediante la interpretacin y aplicacin consistente de la ley
por parte de toda la jurisdiccin ordinaria, en cambio, se impide el ejercicio desmedido e
intil del derecho de acceso a los diversos recursos, que congestiona los despachos
judiciales e impide darles pronto trmite a los procesos.
10. En su aspecto subjetivo, la seguridad jurdica est relacionada con la buena fe,
consagrada en el artculo 83 de la Constitucin, a partir del principio de la confianza
legtima. Este principio constitucional garantiza a las personas que ni el Estado, ni los
particulares, van a sorprenderlos con actuaciones que, analizadas aisladamente tengan un
fundamento jurdico, pero que al compararlas, resulten contradictorias. En estos casos, la
actuacin posterior es contraria al principio de la buena fe, pues resulta contraria a lo que
razonablemente se puede esperar de las autoridades estatales, conforme a su
comportamiento anterior frente a una misma situacin. Esta garanta slo adquiere su
plena dimensin constitucional si el respeto del propio acto se aplica a las autoridades
judiciales, proscribiendo comportamientos que, aunque tengan algn tipo de fundamento
legal formal, sean irracionales, segn la mxima latina venire contra factum proprium non
valet. En efecto, si esta mxima se predica de la actividad del Estado en general, y se
extiende tambin a las acciones de los particulares, donde en principio- la autonoma
privada prima sobre el deber de coherencia, no existe un principio de razn suficiente
por el cual un comportamiento semejante no sea exigible tambin a la actividad judicial.8
El derecho de acceso a la administracin de justicia implica la garanta de la confianza
legtima en la actividad del Estado9 como administrador de justicia.10 Esta confianza no se
8

La Corte ha referido la prohibicin de venirse contra el acto propio y el principio de la confianza legtima tanto a la
autoridades estatales, como a los particulares. Refiriendo este principio a la actuacin de la administracin, ver Sentencias
T-475/92 (M.P. Eduardo Cifuentes Muoz), T-578/94 (M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo), entre otras. Refirindolo a la
actividad de los particulares ver: Sentencia T-503/99 (M.P. Carlos Gaviria Daz), T-295/99 (M.P. Alejandro Martnez
Caballero), entre otras.

La Corte ha definido el principio de la confianza legtima de la siguiente manera: Este principio pretende proteger al
administrado y al ciudadano frente a cambios bruscos e intempestivos efectuados por las autoridades. Se trata entonces de
situaciones en las cuales el administrado no tiene realmente un derecho adquirido, pues su posicin jurdica es modificable
por las autoridades. Sin embargo, si la persona tiene razones objetivas para confiar en la durabilidad de la regulacin, y el
cambio sbito de la misma altera de manera sensible su situacin, entonces el principio de la confianza legtima la protege.
Sentencia C-478/98 (M.P. Alejandro Martnez Caballero).

10

Aplicando el principio de la confianza legtima en relacin con las autoridades judiciales, ver Sentencia T-321/98 (M.P.
Alfredo Beltrn Sierra). As mismo, la Sentencia T-538/94 (M.P. Eduardo Cifuentes Muoz) estableci la aplicacin de este
principio respecto del servicio de administracin de justicia y de la actividad judicial diciendo: El sindicado es sujeto procesal
y no vctima procesal. Las consecuencias del error judicial que enmienda y corrige el superior, no pueden
gravitar negativamente en la parte procesal hasta el punto de que sta pierda la oportunidad de utilizar un
recurso de defensa por haberlo presentado dentro del trmino que le indic el juzgado de la causa con base
en una interpretacin prima facie razonable, esto es, por haber conformado su conducta procesal a los autos
y dems actos procedentes de dicho despacho judicial.
La correccin del error judicial por el superior, ha podido hacerse sin necesidad de colocar a su vctima en estado de
indefensin, limitando la funcin de enmienda al acto del juez, pero conservando para la parte la posibilidad de sustentar el
recurso. As no se habra castigado la buena fe del apelante que libr su defensa con base en la contabilizacin
oficial del trmino, ms tarde desvirtuada. En estas condiciones, la notificacin de la desestimacin de la apelacin

32

garantiza con la sola publicidad del texto de la ley, ni se agota en la simple adscripcin
nominal del principio de legalidad. Comprende adems la proteccin a las expectativas
legtimas de las personas de que la interpretacin y aplicacin de la ley por parte de los
jueces va a ser razonable, consistente y uniforme.
En virtud de lo anterior, el anlisis de la actividad del Estado como administrador de
justicia no se agota en el juicio sobre la legalidad de cada decisin tomada como un acto
jurdico individual, pues no se trata de hacer un estudio sobre la validez de la sentencia,
sino de la razonabilidad de una conducta estatal, entendida sta en trminos ms amplios,
a partir de los principios de continuidad y de unidad de la jurisdiccin.
11. Con todo, podra afirmarse que las decisiones de la Corte Suprema no vinculan a los
jueces inferiores, pues se trata de autoridades judiciales que ejercen sus funciones de
manera autnoma. Segn tal interpretacin, las decisiones de dicha Corporacin no
podran ser consideradas actos propios de los jueces inferiores, y estos no estaran
obligados a respetarlos. Ello no es as, pues la administracin de justicia, y en general
todo el funcionamiento de los rganos estatales est determinado por el tipo de Estado al
que pertenecen. El artculo 1 de la Constitucin establece que nuestro pas es un Estado
social de derecho, organizado en forma de Repblica unitaria. Esta forma de
organizacin implica la unidad del ordenamiento jurdico, que se vera desdibujada si se
acepta que la autonoma judicial implica la facultad de interpretar el ordenamiento sin
tener en cuenta la interpretacin que haga la cabeza de la respectiva jurisdiccin. La
consagracin constitucional de una estructura jurisdiccional que, aun cuando
desconcentrada, es funcionalmente jerrquica, implica que, si bien los jueces tienen
competencias especficas asignadas, dentro de la jerarqua habr en principio- un juez
superior encargado de conocer las decisiones de los inferiores. En la justicia ordinaria
dicha estructura tiene a la Corte Suprema en la cabeza, y eso significa que ella es la
encargada de establecer la interpretacin que se debe dar al ordenamiento dentro de su
respectiva jurisdiccin, de acuerdo con lo dispuesto en la Constitucin.
Esta Corporacin se refiri al papel que cumple la unificacin de la jurisprudencia para
darle unidad al ordenamiento jurdico. Al declarar la exequibilidad de la contradiccin de
la jurisprudencia como causal del recurso de splica en la jurisdiccin de lo contencioso
administrativo hizo explcita la similitud entre ste y el recurso de casacin. Al respecto
dijo:
Pues bien, cmo se logra entonces la unidad de un ordenamiento jurdico?

interpuesta, sin posibilidad de intentarla de nuevo, se hace en el momento en que la parte se encuentra ms impotente y
desguarnecida procesalmente. La respuesta a la buena fe del sindicado, a quien no se le puede reprochar haber conformado
su actuacin a la contabilizacin judicial del trmino, es la indefensin y la ejecutoria de la condena. A juicio de esta Corte,
objetivamente, esta consecuencia no puede ser de recibo. La administracin de justicia, a travs de las diferentes
instancias, debe corregir sus propios errores, pero no a costa del sacrificio del legtimo derecho de defensa de
los sindicados y menos escarmentando la buena fe que ellos razonadamente hayan puesto en los actos de las
autoridades. Los dictados de la buena fe se ignoran al obrar con tan mxima severidad y dar lugar a iniquidad manifiesta.
En definitiva, para corregir el error judicial - falencia interna del servicio de administracin de justicia - no era necesario
sacrificar de manera tan palmaria el derecho de defensa del sindicado (CP art. 29) y considerar falta suya el haber confiado
razonadamente en la autoridad pblica (CP art. 83).

33

La respuesta es clara. Mediante la unificacin de la jurisprudencia.

En efecto, si cada juez, al momento de interpretar la ley, le confiere en sus sentencias un
sentido diferente a una misma norma, sin que el propio ordenamiento consagre
mecanismos orientados a tal unificacin, habr caos, inestabilidad e inseguridad jurdica.
Las personas no podran saber, en un momento dado, cul es el derecho que rige en un
pas.
Luego es indispensable para el normal funcionamiento del sistema jurdico jerrquico y
nico el establecimiento de mecanismos que permitan conferirle uniformidad a la
jurisprudencia.
As lo ha establecido la Sala Plena de la Corte Constitucional a propsito de la unificacin
As lo ha establecido la Sala Plena de la Corte Constitucional a propsito de la unificacin
de la jurisprudencia de la accin de tutela, cuando afirm:
Aun cuando los efectos jurdicos emanados de la parte resolutiva de un fallo de revisin
solamente obligan a las partes, el valor doctrinal de los fundamentos jurdicos o
consideraciones de estas sentencias trasciende el asunto revisado. La interpretacin
constitucional fijada por la Corte determina el contenido y alcance de los preceptos de la
Carta y hace parte, a su vez, del "imperio de la ley" a que estn sujetos los jueces segn
lo dispuesto en el artculo 230 de la Constitucin.11
Por otra parte, la uniformidad no es un fin despreciable. Ella busca garantizar los
siguientes altos objetivos:
1) Asegurar la efectividad de los derechos y colabora as en la realizacin de la justicia
material -art. 2 CP-.
2) Procurar exactitud.
3) Conferir confianza y credibilidad de la sociedad civil en el Estado, a partir del principio
de la buena f de los jueces -art- 83 CP-.
4) Unificar la interpretacin razonable y disminuye la arbitrariedad.
5) Permitir estabilidad.
6) Otorgar seguridad jurdica materialmente justa.
7) Llenar el vaco generado por la ausencia de mecanismos tutelares contra providencias
judiciales.
El recurso de casacin -arts. 365 CPC, 218 CPP y 86 CPT- y la splica -art. 130 CCA-, bien
que distintos, se establecieron con el mismo objetivo: unificar la jurisprudencia. Sentencia
C-104/93 (M.P. Alejandro Martnez Caballero)
12. Por otra parte, el principio de publicidad de la actividad judicial (C.P. art. 228), que
implica el derecho de acceso de la comunidad en general a sus decisiones, comprende la
obligacin de las autoridades de motivar sus propios actos. Este deber incluye el de
11

Cfr. Corte Constitucional. Proceso N D-043. Enero 25 de 1993

34

considerar explcita y razonadamente la doctrina judicial que sustenta cada decisin. Esta
garanta tiene como objetivo que los sujetos procesales y la comunidad en general tengan
certeza, no slo sobre el texto de la ley y la jurisprudencia, sino que se extiende a
asegurar que el ordenamiento est siendo y va a seguir siendo interpretado y aplicado de
manera consistente y uniforme. Slo de esta forma pueden las personas tener certeza de
que la interpretacin y aplicacin consistente y uniforme del ordenamiento es una
garanta jurdicamente protegida y no un mero uso sin valor normativo alguno, y del cual
los jueces pueden apartarse cuando lo deseen, sin necesidad de justificar su decisin.
()
13. En efecto, corresponde a los jueces, y particularmente a la Corte Suprema, como
autoridad encargada de unificar la jurisprudencia nacional, interpretar el ordenamiento
jurdico. En esa medida, la labor creadora de este mximo tribunal consiste en formular
explcitamente principios generales y reglas que sirvan como parmetros de integracin,
ponderacin e interpretacin de las normas del ordenamiento. Sin embargo, esta labor no
es cognitiva sino constructiva, estos principios y reglas no son inmanentes al
ordenamiento, ni son descubiertos por el juez, sino que, como fuentes materiales, son un
producto social creado judicialmente, necesario para permitir que el sistema jurdico sirva
su propsito como elemento regulador y transformador de la realidad social.
Con todo, para cumplir su propsito como elemento de regulacin y transformacin
social, la creacin judicial de derecho debe contar tambin con la suficiente flexibilidad
para adecuarse a realidades y necesidades sociales cambiantes. Por lo tanto, no se puede
dar a la doctrina judicial un carcter tan obligatorio que con ello se sacrifiquen otros
valores y principios constitucionalmente protegidos, o que petrifique el derecho hasta el
punto de impedirle responder a las necesidades sociales. Esto lleva necesariamente a la
pregunta acerca de cundo tienen fuerza normativa las decisiones de la Corte Suprema.
4.
La forma como resulta obligatoria la doctrina judicial dictada por la Corte Suprema
de Justicia
4.1
Cundo resultan obligatorios para los jueces y para la Corte Suprema de Justicia
las decisiones de sta como tribunal de casacin?
14. La sujecin de la actividad judicial al imperio de la ley, como se dijo anteriormente,
no puede reducirse a la observacin minuciosa y literal de un texto legal especfico, sino
que se refiere al ordenamiento jurdico como conjunto integrado y armnico de normas,
estructurado para la realizacin de los valores y objetivos consagrados en la Constitucin.
La Corte ha avalado desde sus comienzos esta interpretacin constitucional del concepto
de imperio de la ley contenido en el art. 230 constitucional. Al respecto, en la Sentencia
C-486/93 (M.P. Eduardo Cifuentes Muoz) dijo:
Podra continuarse la enumeracin de consecuencias irrazonables que se derivaran de dar
curso favorable a la tesis formulada. Sin embargo, las esbozadas son suficientes para
concluir que el cometido propio de los jueces est referido a la aplicacin del

35

ordenamiento jurdico, el cual no se compone de una norma aislada - la "ley" captada en

su acepcin puramente formal - sino que se integra por poderes organizados que ejercen
un tipo especfico de control social a travs de un conjunto integrado y armnico de
normas jurdicas. El ordenamiento jurdico, desde el punto de vista normativo, no puede
reducirse a la ley. De ah que la palabra "ley" que emplea el primer inciso del artculo 230
de la C.P. necesariamente designe "ordenamiento jurdico". En este mismo sentido se
utilizan en la Constitucin las expresiones "Marco Jurdico" (Prembulo) y "orden
jurdico(Cart. 16).
Por supuesto, esta no fue la intencin del constituyente, quien, por el contrario, estableci
explcitamente la prevalencia de la Constitucin sobre las dems normas jurdicas (art. 4),
permitiendo as la aplicacin judicial directa de sus contenidos. Sin embargo, esta
jerarqua normativa no requiere ser explcita como clusula positiva- para que la
comunidad jurdica la reconozca, ni supone como nica consecuencia la aplicacin directa
de las normas constitucionales por parte de los jueces y de los dems operadores
jurdicos. Implica, adems, que la ley misma, la ley en sentido formal, dictada por el
legislador, debe ser interpretada a partir de los valores, principios, objetivos y derechos
consagrados en la Constitucin. En esa medida, la Carta cumple una funcin integradora
del ordenamiento, que se desarrolla primordialmente dentro de la actividad judicial, y en
la cual los ms altos tribunales de las diversas jurisdicciones tienen una importante
responsabilidad.12
15. Son entonces la Constitucin y la ley los puntos de partida necesarios de la
actividad judicial, que se complementan e integran a travs de la formulacin de principios
jurdicos ms o menos especficos, construidos judicialmente, y que permiten la realizacin
de la justicia material en los casos concretos. La referencia a la Constitucin y a la ley,
como puntos de partida de la actividad judicial, significa que los jueces se encuentran
sujetos principalmente a estas dos fuentes de derecho. Precisamente en virtud de la
sujecin a los derechos, garantas y libertades constitucionales fundamentales, estos
jueces estn obligados a respetar los fundamentos jurdicos mediante los cuales se han
resuelto situaciones anlogas anteriores. Como ya se dijo, esta obligacin de respeto
por los propios actos implica, no slo el deber de resolver casos similares de la misma
manera, sino, adems, el de tenerlos en cuenta de manera expresa, es decir, la obligacin
de motivar sus decisiones con base en su propia doctrina judicial, pues, como qued
sentado en la Sentencia C-252/01 antes citada, esto constituye una garanta general para
el ejercicio de los derechos de las personas y una garanta especfica de la confianza
legtima en la administracin de justicia.
16. La sujecin del juez al ordenamiento jurdico le impone el deber de tratar
explcitamente casos iguales de la misma manera, y los casos diferentes de manera
distinta, y caracteriza su funcin dentro del Estado social de derecho como creador de
12

La Corte ha reconocido previamente que la responsabilidad que les compete a los rganos situados en el vrtice de las
respectivas especialidades de la rama judicial es aun mayor, puesto que la labor de unificacin de la jurisprudencia nacional
implica una forma de realizacin del principio de igualdad. Ver Sentencia T-123/95 (M.P. Eduardo Cifuentes Muoz), citada
a su vez, en la Sentencia T-321/98 (M.P. Alfredo Beltrn Sierra).

36

principios jurdicos que permitan que el derecho responda adecuadamente a las

necesidades sociales. Esta doble finalidad constitucional de la actividad judicial determina
cundo puede el juez apartarse de la jurisprudencia del mximo rgano de la respectiva
jurisdiccin. A su vez, la obligacin de fundamentar expresamente sus decisiones a partir
de la jurisprudencia determina la forma como los jueces deben manifestar la decisin de
apartarse de las decisiones de la Corte Suprema como juez de casacin.
17. En principio, un cambio en la legislacin motivara un cambio de jurisprudencia,
pues de no ser as, se estara contraviniendo la voluntad del legislador, y por supuesto,
ello implicara una contradiccin con el principio de colaboracin armnica entre las ramas
del poder (artculo 113) y vulnerara el principio democrtico de soberana popular
(artculos 1 y 3).
18.
Por otra parte, cuando no ha habido un trnsito legislativo relevante, los jueces
estn obligados a seguir explcitamente la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
en todos los casos en que el principio o regla jurisprudencial, sigan teniendo aplicacin.
Con todo, la aplicabilidad de los principios y reglas jurisprudenciales depende de su
capacidad para responder adecuadamente a una realidad social cambiante. En esa
medida, un cambio en la situacin social, poltica o econmica podra llevar a que la
ponderacin e interpretacin del ordenamiento tal como lo vena haciendo la Corte
Suprema, no resulten adecuadas para responder a las exigencias sociales. Esto impone la
necesidad de formular nuevos principios o doctrinas jurdicas, modificando la
jurisprudencia existente, tal como ocurri en el siglo pasado, cuando la Corte Suprema y el
Consejo de Estado establecieron las teoras de la imprevisin y de la responsabilidad
patrimonial del Estado.
En estos casos se justifica un replanteamiento de la
jurisprudencia.
Sin embargo, ello no significa que los jueces puedan cambiar
arbitrariamente su jurisprudencia aduciendo, sin ms, que sus decisiones anteriores fueron
tomadas bajo una situacin social, econmica o poltica diferente. Es necesario que tal
transformacin tenga injerencia sobre la manera como se haba formulado inicialmente el
principio jurdico que fundament cada aspecto de la decisin, y que el cambio en la
jurisprudencia est razonablemente justificado conforme a una ponderacin de los bienes
jurdicos involucrados en el caso particular.
19. Es posible, de otro lado, que no exista claridad en cuanto al precedente aplicable,
debido a que la jurisprudencia sobre un determinado aspecto de derecho sea
contradictoria o imprecisa. Puede ocurrir que haya sentencias en las cuales frente a unos
mismo supuestos de hecho relevantes, la Corte haya adoptado decisiones contradictorias
o que el fundamento de una decisin no pueda extractarse con precisin. En estos casos,
por supuesto, compete a la Corte Suprema unificar y precisar su propia jurisprudencia.
Ante falta de unidad en la jurisprudencia, los jueces deben hacer explcita la diversidad de
criterios, y optar por las decisiones que interpreten de mejor manera el imperio de la ley,
a partir de una adecuada determinacin de los hechos materialmente relevantes en el
caso. De la misma forma, ante la imprecisin de los fundamentos, pueden los jueces
interpretar el sentido que se le debe dar a la doctrina judicial de la Corte Suprema.

37

(...) Por otra parte, la autoridad de la Corte Suprema para unificar la jurisprudencia tiene
su fundamento en la necesidad de garantizar los derechos fundamentales de las personas
y esta atribucin implica que la Constitucin le da un valor normativo mayor o un plus a
la doctrina de esa alta Corporacin que a la del resto de los jueces de la jurisdiccin
ordinaria. Ello supone que la carga argumentativa que corresponde a los jueces inferiores
para apartarse de la jurisprudencia decantada por la Corte Suprema es mayor que la que
corresponde a ste rgano para apartarse de sus propias decisiones por considerarlas
errneas.
()
44- El respeto al precedente es entonces esencial en un Estado de derecho; sin embargo,
tambin es claro que este principio no debe ser sacralizado, puesto que no slo puede
petrificar el ordenamiento jurdico sino que, adems, podra provocar inaceptables
injusticias en la decisin de un caso. As, las eventuales equivocaciones del pasado no
tienen por qu ser la justificacin de inaceptables equivocaciones en el presente y en el
futuro. O, en otros eventos, una doctrina jurdica o una interpretacin de ciertas normas
puede haber sido til y adecuada para resolver ciertos conflictos en un determinado
momento pero su aplicacin puede provocar consecuencias inesperadas e inaceptables en
casos similares, pero en otro contexto histrico, por lo cual en tal evento resulta
irrazonable adherir a la vieja hermenutica. Es entonces necesario aceptar que todo
sistema jurdico se estructura en torno a una tensin permanente entre la bsqueda de la
seguridad jurdica -que implica unos jueces respetuosos de los precedentes- y la
realizacin de la justicia material del caso concreto -que implica que los jueces tengan
capacidad de actualizar las normas a las situaciones nuevas-. SU-047/99 (M.P. Alejandro
Martnez Caballero)
()
4.2.

Cmo resultan vinculantes las decisiones judiciales?

22. Si la parte de las sentencias que tiene fuerza normativa son los principios y reglas
jurdicas, ello significa que no todo el texto de su motivacin resulta obligatorio. Para
determinar qu parte de la motivacin de las sentencias tiene fuerza normativa resulta til
la distincin conceptual que ha hecho en diversas oportunidades esta Corporacin entre
los llamados obiter dicta o afirmaciones dichas de paso, y los ratione decidendi o
fundamentos jurdicos suficientes, que son inescindibles de la decisin sobre un
determinado punto de derecho.13 Slo estos ltimos resultan obligatorios, mientras los
obiter dicta, o aquellas afirmaciones que no se relacionan de manera directa y necesaria
con la decisin, constituyen criterios auxiliares de la actividad judicial en los trminos del
inciso 2 del artculo 230 de la Constitucin. Por supuesto, la definicin general de dichos
13

Sobre los conceptos de ratio decidendi y obiter dicta ver las siguientes providencias: SU-168/99, (M.P. Eduardo Cifuentes
Muoz), SU-047/99 (M.P. Alejandro Martnez Caballero), SU-640/98 (M.P. Eduardo Cifuentes Muoz), T-961/00 (M.P. Alfredo
Beltrn Sierra), T-937/99 (M.P. Alvaro Tafur Galvis), Auto A-016/00 (M.P. Alvaro Tafur Galvis), T-022/01 (M.P. Cristina Pardo
Schlesinger), T-1003/00 (M.P. Alvaro Tafur Galvis)

38

elementos no es unvoca, y la distincin entre unos y otros en cada caso no resulta

siempre clara. Sin embargo, la identificacin, interpretacin y formulacin de los
fundamentos jurdicos inescindibles de una decisin, son labores de interpretacin que
corresponden a los jueces, y principalmente a las altas Cortes. La ratio decidendi de un
caso, por supuesto, no siempre es fcil de extraer de la parte motiva de una sentencia
judicial como tal, y por lo tanto, su obligatoriedad no implica la vinculacin formal del juez
a determinado fragmento de la sentencia descontextualizado de los hechos y de la
decisin, aun cuando resulta conveniente que las altas Cortes planteen dichos principios
de la manera ms adecuada y explcita en el texto de la providencia, sin extender ni limitar
su aplicabilidad, desconociendo o sobrevalorando la relevancia material de aquellos
aspectos fcticos y jurdicos necesarios para su formulacin en cada caso concreto.
23. Con todo, los obiter dicta o dichos de paso, no necesariamente deben ser
descartados como materiales irrelevantes en la interpretacin del derecho. En efecto, en
muchos casos permiten interpretar cuestiones jurdicas importantes en casos posteriores
que tengan situaciones de hecho distintas, aunque no necesariamente deban ser seguidos
en posteriores decisiones. As, puede ocurrir que carezcan completamente de relevancia
jurdica, que contengan elementos importantes pero no suficientes ni necesarios para
sustentar la respectiva decisin, que sirvan para resolver aspectos tangenciales que se
plantean en la sentencia, pero que no se relacionan directamente con la decisin
adoptada, o que pongan de presente aspectos que sern esenciales en decisiones
posteriores, pero que no lo sean en el caso que se pretende decidir.
24. Adicionalmente, el juez puede observar que a pesar de las similitudes entre el caso
que debe resolver y uno resuelto anteriormente existen diferencias relevantes no
consideradas en el primero, y que impiden igualarlos, y en consecuencia, estara permitido
que el juez se desviara de la doctrina judicial que en apariencia resulta aplicable. A
contrario sensu, puede haber dos casos que en principio parezcan diferentes, pero que,
observados detalladamente, tengan un trmino de comparacin tertium comparationisque permita asimilarlos en algn aspecto. En esa medida, resulta adecuado que el juez
emplee criterios de igualacin entre los dos, siempre y cuando la equiparacin se restrinja
a aquellos aspectos en que son equiparables, y solamente en la medida en que lo sean.
En este caso, el juez debe hacer explcitas las razones por las cuales, a pesar de las
similitudes aparentes, los casos no merezcan un tratamiento igualitario o, a la inversa,
debe argumentar porqu, a pesar de las diferencias aparentes, los casos deben recibir un
trato idntico o similar. Tanto en una como en otra hiptesis, los criterios de igualacin o
de diferenciacin deben ser jurdicamente relevantes, y el trato debe ser proporcional a la
diferencia en la situacin de hecho.
Por lo expuesto la Sala Plena de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitucin, adopta la
DECISIN

39

De declarar exequible el artculo 4 de la Ley 169 de 1896, siempre y cuando se entienda

que la Corte Suprema de Justicia, como juez de casacin, y los dems jueces que
conforman la jurisdiccin ordinaria, al apartarse de la doctrina probable dictada por
aquella, estn obligados exponer clara y razonadamente los fundamentos jurdicos que
justifican su decisin, en los trminos de los numerales 14 a 24 de la presente Sentencia.
RESUELVE:
RESUELVE:
PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLE el artculo 4 de la Ley 169 de 1896, siempre y cuando
se entienda que la Corte Suprema de Justicia, como juez de casacin, y los dems jueces
que conforman la jurisdiccin ordinaria, al apartarse de la doctrina probable dictada por
aquella, estn obligados a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurdicos que
justifican su decisin, en los trminos de los numerales 14 a 24 de la presente Sentencia.
(...).

40

CAPTULO SEGUNDO
Cul es la utilidad de la presentacin de una lnea jurisprudencial?

Nuestro punto de partida, como se dijo, consiste en el anlisis prctico de la forma como
se gestan las decisiones de la Seccin Tercera del Consejo de Estado. En un contexto
tradicional, nos atreveramos a afirmar que ste Juez no encaja en los parmetros y
definiciones clsicas de la teora jurdica colombiana, debido a la fuente de derecho en que
funda sus decisiones.

En efecto, en primer trmino es importante resaltar que el mbito en el que se gestan las
decisiones judiciales estudiadas, no se puede situar en la LEY (escrita, abstracta y
codificada); muy por el contrario, el contexto de creacin de las subreglas jurdicas
emanadas

de

la

Seccin

Tercera

del

Consejo

de

Estado,

es

eminentemente

jurisprudencial.

En ese sentido la labor del juez se centra mucho ms en la creacin de subreglas jurdicas
que en la aplicacin de las mismas. El Juez busca con mucha ms libertad la
correspondencia entre la justicia y la equidad, acercando la decisin del caso concreto a la
realidad social.
Si se observan con detenimiento las limitaciones ante las que se enfrenta el Juez al que
dedicamos este estudio, y las comparamos por ejemplo con las limitaciones a las que se
enfrenta un Juez en la Jurisdiccin Civil, encontraremos, sin lugar a dudas, que si el
segundo pretende realizar una labor creativa en trminos jurdicos deber rebasar una

41

muralla de textos codificados;

en tanto que el primero, slo tendr que dedicarse a

atender preceptos escritos, pero tan generales que, cualquier conclusin a la que llegue
podra tener un asidero conceptual aceptable, dado que no existe un cuerpo codificado
que clasifique los tipos de perjuicios existentes, los dote de contenido y que determine la
procedencia de una indemnizacin o el monto de la tasacin de los perjucicios derivados
de la misma.

Se debe aclarar que la diferencia anotada se presenta en el ejercicio judicial, en el que las
jurisdicciones que cuentan con un mayor casuismo regulado en los casos de su
competencia, prefieren atenerse mucho ms a las normas escritas, con prescindencia de
consideraciones como la justicia material; en tanto la actividad judicial regulada con menor
casuismo permite una disposicin mayor del juez hacia la realidad social y no a la
formalidad procesal. Dicha diferencia que existe en la prctica, desde el planteamiento
esbozado no tiene sustento alguno porque, en ltimas, se trata de determinar cul es la
labor del juez y sta ser de la misma naturaleza entratndose del juez y la jurisdiccin
que sea.
En el contexto mencionado resulta valedera la distincin entre reglas jurdicas, las cuales
En el contexto mencionado resulta valedera la distincin entre reglas jurdicas, las cuales
se pueden definir como normas generales, abstractas e impersonales (v.gr. Cdigo Civil,
Constitucin poltica) y, subreglas jurdicas, que se expresan como soluciones concretas a
un determinado problema jurdico, que se encuentra definido dentro de un patrn fctico
(v.gr. una decisin judicial como las estudiadas).

42

Los temas estudiados partieron, en principio, de un vaco conceptual inmenso, el cual fue
llenndose de contenido a travs de estudios muy profundos y novedosos de parte de un
creador de derecho muy particular en nuestra teora de las fuentes del derecho: El Juez.
Despus, en el momento en el que el vaco ya no fue tan grande, de nuevo con la
orientacin creadora que ha guiado la actividad judicial del Consejo de Estado, se han
realizado los ms importantes avances, mediante la reorientacin de las decisiones, la
creacin de subreglas jurdicas de las ms variadas especies y la creacin de teoras
jurdicas de innegable valor nacional.

Nuestra tesis pretende afirmar que el funcionamiento de la Seccin Tercera del Consejo de
Estado, por lo menos en lo que tiene que ver con la responsabilidad
extracontractual del Estado, no encaja en el sistema tradicional de

patrimonial

fuentes del derecho

que se nos ha enseado en la ctedra universitaria. Y por lo tanto, ste debe enmarcarse
con ms tino, como un sistema cercano al denominado derecho de fuente jurisprudencial,
con las implicaciones a que sta afirmacin nos lleva:

La creacin del derecho le corresponde al Juez a travs del establecimiento de

subreglas jurdicas.

La modificacin del derecho le corresponde al Juez, mediante el acercamiento de las

subreglas jurdicas a la realidad. Reduccin de la distancia existente entre justicia y
equidad.

43

 La aplicacin del derecho le corresponde al Juez.

La tendencia hacia el derecho jurisprudencial de la Seccin Tercera del Consejo de Estado

implica, adems, la adopcin de ciertos parmetros de funcionamiento en torno a la
elaboracin de un precedente judicial, entendido ste como la solucin actual de un juez
determinado a un problema jurdico, la cual es aplicable, por regla general, a todos los
casos futuros que encuadren en el patrn fctico del precedente.
Los parmetros a los que se hace referencia son los siguientes:
Los parmetros a los que se hace referencia son los siguientes:

Disciplina judicial: Implica que una vez desarrollado un precedente judicial, la decisin
posterior que encaje en el patrn fctico de la lnea deber ser idntica a la primera.

Elaboracin de lneas jurisprudenciales: Son el fundamento de la actuacin posterior

del juez y la orientacin del Juez jerrquicamente inferior. Son la gua de la actuacin del
abogado, la cual tender a ubicar el patrn fctico de su caso dentro o fuera del los
hechos que fundamentan una determinada lnea jurisprudencial. En ese sentido, sin un
abogado quisiera llevar a la jurisdiccin una caso nuevo, al cual el precedente judicial
vigente no le convendra, se intentara mostrar que el patrn fctico que de la lnea no es
el mismo de su caso. No intentara controvertir conceptualmente el precedente.

Permite desarrollar estudios ordenados sobre el establecimiento y modificacin de una

lnea jurisprudencial.

El volumen de decisiones elaboradas por los jueces no se

44

convertiran en una masa inmanejable y, por el contrario, se tomarn en esquemas

prcticos de estudio para jueces, abogados, estudiantes.

No es una recopilacin: Se trata de un estudio que refleja el valor relativo de cada fallo
en el contexto de un problema jurdico especfico.

Adems, pretende visualizar los

antecedentes y estado actual de una cuestin jurdica cualquiera.

Esta tesis pretende llevar a la jurisdiccin contencioso administrativa la afirmacin de

Diego Eduardo Lpez Medina en relacin con la jurisdiccin constitucional, mediante la
que expone:

Invito al lector a que examine sus conocimientos tradicionales sobre la

auxiliaridad de la jurisprudencia como fuente del derecho..14

En vista de los antecedentes sealados, esto es, de un lado, la inexistencia de un estudio

de la magnitud necesaria sobre el tema de los perjuicios causados por los daos
antijurdicos imputables al Estado, y del otro, la impresin del funcionamiento del Juez,
decidimos acometer un estudio que comprende las metodologas y temas que se describen
en los captulos tercero y cuarto de la investigacin15.

CAPTULO TERCERO
Metodologa

14

LOPEZ MEDINA, Diego Eduardo. El Derecho de los Jueces. Edit. Legis Editores S.A., Bogot, 2001, pg. 25.

45

1. Formulacin de los problemas jurdicos que encabezarn cada lnea

jurisprudencial.

El objetivo central de esta etapa es definir la cuestin jurdica que se analizar, bajo la
siguientes caractersticas: concreta, prctica y comprensiva de la extensin del problema
jurdico.

1. Formulacin de los extremos de solucin del problema jurdico.

Es el planteamiento de las dos soluciones que se ubican en los extremos del grfico, en
columnas denominadas A y B. El espacio intermedio entre las dos respuestas posibles
se encuentra numerado de 1 a 5 con el fin de ubicar matices de las respuestas.

1. Anlisis jurisprudencial.

15

Despus de realizar la investigacin de campo, decidimos adoptar la metodologa propuesta por Diego Eduardo Lpez en
su libro El Derecho de Los Jueces para elaborar lneas jurisprudenciales. Texto citado, pginas 55-85.

46

3.1. Ubicacin de decisiones judiciales fundadoras. Son aquellas en las que por
primera vez se analiz el problema jurdico planteado.

47

48

3.2. Ubicacin de decisiones judiciales hito. Son aquellas en las que se da un giro
importante al anlisis del problema jurdico planteado. Por lo general tiene como
antecedente salvamentos o aclaraciones de voto.

3.3. Ubicacin de decisiones judiciales confirmadoras. Son las que permiten ubicar
una decisin estable (precedente judicial) sobre un tema concreto. Se trata de posiciones
consolidadas que no se modifican en decisiones consecutivas (balance).

3.4. Representacin grfica. La intencin que se busca con la grfica del resultado de
la investigacin, se resume en los aspectos prcticos de la herramienta y el cambio de
lenguaje a uno no habitual para los abogados.

3.5. Ubicacin del valor relativo de cada decisin judicial. La graficacin de cada
problema jurdico permite establecer, de conformidad con la numeracin diseada, el
significado de la ubicacin que se asign, la mayor proximidad o alejamiento de uno de los
extremos de la solucin. El valor relativo, es bsicamente la razn que motiv el lugar
especfico en el que se cit una determinada decisin.
En el valor relativo se ubican los fallos de la siguiente manera:

EXP. 3333 del 15 de febrero de 2002.- valor relativo.

Si existen fallos posteriores en el mismo sentido de la sentencia citada, stos se incluyen

en negrillas despus del valor relativo, con el fin de no hacer repeticiones innecesarias.

49

3.6. Conclusiones de cada lnea jurisprudencial. Esta etapa pretende sealar, en

trminos simples, la existencia de una decisin estable sobre un problema jurdico
(balance en la decisin), o bien, la discusin e inestabilidad de la solucin dada a una
determinada cuestin (bandazos entre los extremos).

4. Anexo jurisprudencial. Por ltimo, se incluye un aparte de cada lnea jurisprudencial

que contiene los extractos de los fallos analizados. Las citas realizadas son textuales y
corresponden fidedignamente a los textos de los Anales del Consejo de Estado.

50

CAPTULO CUARTO
Temas

Se definieron nueve temas con el fin de elaborar el mismo nmero de lneas

jurisprudenciales, las cuales, a nuestro juicio, compendian de manera adecuada el
pensamiento actual, as como la evolucin de los problemas jurdicos que se han
planteado en torno a los perjuicios extrapatrimoniales.

1. Tasacin de perjuicios extrapatrimoniales.

2. Legitimacin de los hermanos mayores.
3. Legitimacin de los menores y pstumos.
4. Legitimacin de ascendientes.
5. Legitimacin de los cnyuges o compaeros permanentes.
6. Legitimacin de las personas jurdicas.
7. Perjuicios extrapatrimoniales en la actividad contractual.
8. Dao a la vida de relacin.
9. Perjuicios por lesiones personales.
10. Otros.
Realizada la delimitacin de los subtemas que se derivan del tema general objeto de
estudio, posteriormente se elabor un esquema de la lnea jurisprudencial y las
variaciones que sta ha tenido y, por ltimo, se anexan los fragmentos escogidos por el
grupo de trabajo como representativos de cada lnea jurisprudencial.

51

CAPTULO QUINTO
Limitaciones de la investigacin

Se debe sealar una gran dificultad metodolgica a la que se enfrent el grupo:

El

material de estudio, las sentencias de la Seccin Tercera del Consejo de Estado se

encontraban nicamente compendiadas en los Anales del Consejo de Estado, publicacin
sta de la Corporacin que agrupa las sentencias ms importantes que se profieren por la
Sala de Decisin, sin ningn orden temtico y slo con criterio cronolgico. Por otra parte,
la informacin se encuentra en material de imprenta (medio fsico), lo que dificulta la
bsqueda de informacin; no existe una compilacin, como la que se realiz, en ningn
medio magntico que facilite su uso y consulta.

Por lo tanto, se empez por la bsqueda y seleccin de los tomos relevantes de los Anales
de Consejo de Estado en un rango de tiempo reciente, luego se realiz la seleccin de las
sentencias que abordan el tema de fondo (esta seleccin se dificult porque en ltimo
trmino todas las sentencias lo abordaban, por eso se escogieron slo las que se referan
a debates jurdicos sobre el tema), para luego proceder a la transcripcin fidedigna a un
medio ms prctico, gil de manejo y consulta, en este caso, medio magntico. No se
debe olvidar que la disponibilidad, del material de investigacin, as fuera sta fsica,
resulta muy complicada para personal externo al Consejo de Estado.

52

CAPTULO SEXTO
Pretensiones de la investigacin

Este manual pretende ser una herramienta para el estudio del estado actual de las
decisiones adoptadas por la Corporacin en relacin con el tema de perjuicios
extrapatrimoniales en las acciones de reparacin directa. As mismo, aspiramos que sea
de una claridad tal, que sea comprensible no solo para los profesionales del derecho sino
para un lector no abogado, v.gr. un damnificado; pero, de igual manera, tan profundo que
sirva al abogado, al estudiante y al propio juez para aplicar, aprender y controvertir las
decisiones que se adopten, de manera tal que la jurisprudencia pueda evolucionar.

Con un sistema como el que se presenta en las Altas Cortes de justicia en nuestro pas, la
nica opcin de modificacin de una posicin jurdica es el empleo de estudios que
muestren claramente qu se piensa sobre un determinado tema, para que esa decisin
pueda ser controvertida o, incluso,

en un proceso de autocrtica y evolucin judicial,

modificada o revaluada.
Este trabajo nos permite, junto con otros requisitos acadmicos y formales, optar el ttulo
de abogado de nuestra Universidad, al tiempo que, la motivacin del mismo se resume
en la emulacin de la labor del Juez, posicin a la que desearamos llegar en un futuro.

Vale la pena realizar una anotacin adicional con relacin a la que consideramos una
tendencia terica defendida actualmente por muchos estudiosos de la materia: el
desarrollo de los sistemas procedimentales en todas las jurisdicciones tienden a frmulas

53

mucho ms giles que las actuales, los mtodos se orientan cada vez ms hacia el
establecimiento de garantas procesales que aseguren la intervencin oportuna de la
administracin de justicia en va de la resolucin expedita de los conflictos.

En este

contexto, las decisiones se han adoptado dentro de teoras con origen en la decisin
judicial, dentro de las cuales cabe resaltar la del establecimiento tmido de soluciones que
se acercan al reconocimiento del precedente judicial, con la finalidad de evitar el
estancamiento y congestin existente en las Altas Cortes de justicia, para que de la mano
de estos desarrollos, se d plena vigencia a la actuacin oportuna y eficaz de la justicia.

Es pertinente mencionar para el propsito mencionado, el Proyecto de Acto Legislativo

Nmero 12 de 2002, por el cual se modifican los arts. 182, 183, 184, 186, 234, 235, 250,
251 de la Constitucin Poltica, en trmite actualmente en el Congreso de la Repblica,
con el que se pretende implantar en Colombia un sistema procesal acusatorio puro. En el
artculo 8, numeral 1 que modifica el 235 de la C.P., se dispone que es funcin de la Corte
Suprema de Justicia Actuar como Tribunal de Casacin en el estudio de sentencias
ejecutoriadas. La ley podr determinar mecanismos sumarios de respuesta con el fin de
lograr la unificacin de la jurisprudencia, la proteccin de las garantas fundamentales y la
restauracin del derecho vulnerado. (el resaltado es nuestro). Consideramos que estos
mecanismos no son otra cosa que el establecimiento de un rgimen de precedentes como
el propuesto en este estudio, que sirva para desarrollar rpidamente decisiones definitivas
a los casos que se encuentren en Casacin, con el fin de acelerar el trmite de la misma y
garantizar la actuacin oportuna de la justicia.

54

Siguiendo esta tendencia, consideramos oportuna la aplicacin de estos mecanismos a la

jurisdiccin contencioso administrativa, en la cual, casi como en ninguna otra, la accin de
la justicia es tarda. En ese sentido, el establecimiento (porque como afirmamos creemos
que de hecho ya funciona, aunque no se haya definido con frmulas jurdicas) de un
sistema de derecho de fuente jurisdiccional en la jurisdiccin administrativa, aunado a
formas de decisin ms giles como las que pretenden introducirse en la jurisdiccin
penal (oralidad, decisin automtica en audiencias, proteccin de las vctimas, etc.),
serviran en mucho a la solucin del problema de la jurisdiccin y contribuiran a la paz de
nuestro pas.

En este sentido es oportuno anotar, de manera adicional, el denominado Proyecto de

refoma a la Constitucin Poltica Administracin de Justicia que fue conocido por el
grupo de investigacin en una versin no oficial, y que de conformidad con la informacin
disponible tuvo origen en el gobierno, aunque, an no ha sido radicado en el Congreso de
la Repblica. Entre otros aspectos polmicos, dicho proyecto de acto legislativo, establece
la existencia de un sistema de precedentes judiciales rgido en la jurisdiccin ordinaria y en
la contencioso administrativa, el texto de los artculos pertinentes es el siguiente:16

El artculo 230 de la Constitucin quedar as:

Art. 230.- Los jueces en sus providencias estarn sujetos a la ley escrita, a la
costumbre y a la jurisprudencia como normas jurdicas cuyo alcance determina
la propia ley. Los principios generales del derecho, la equidad y la doctrina
son criterios auxiliares de interpretacin e integracin normativa.
16

Debemos aclarar que no compartimos el texto completo del mencionado proyecto, en especial no consideramos
acertadas las reformas a la accin de tutela y a la Corte constitucional que se plantean en el mismo y por eso nos
permitimos manifestar nuestras reservas.

55

Los cuerpos colegiados que administren justicia no podrn modificar

jurisprudencia sino con mayora cualificada y precisa motivacin.
jurisprudencia de un tribunal tendr que ser expresamente sealada como
en la parte resolutiva de las sentencias. Las motivaciones de las mismas
constituyen jurisprudencia.

su
La
tal
no

El ordinal 1 del artculo 237 de la Constitucin quedar as:

Art. 237. Son atribuciones del Consejo de Estado:
1 Como Tribunal supremo de los contencioso administrativo, unificar la
jurisprudencia nacional en la materia a travs de sentencias en cuya parte
resolutiva la precisar, sobre el asunto que considere necesario establecerla.
Tres sentencias uniformes del Consejo de Estado constituirn jurisprudencia
contencioso administrativa, que servir de antecedente para sus propios fallos
y de doctrina que debern seguir los jueces y tribunales competentes, y los
servidores pblicos. El Consejo de Estado no podr variar su jurisprudencia
sino en los trminos del artculo 230 de la Constitucin Nacional.

56

TTULO SEGUNDO
ANLISIS JURISPRUDENCIAL

CAPTULO PRIMERO
Tasacin de perjuicios extrapatrimoniales (morales)

1. Valor relativo

EXP. 1507 del 9 de mayo de 1975. La cuanta mxima para indemnizar a quien
padeci un perjuicio moral subjetivo, la determina el artculo 95 del Cdigo Penal de
193617. Este valor es simblico, motivo por el cual el juez no puede convertirlo en un
valor real, es decir, no puede actualizarlo.

Esta sentencia se ubica en la columna ms

cercana a la opcin A del grfico, dado que se cie completamente al monto impuesto
por el Cdigo Penal.

Salvamento de voto:

Propugna por la actualizacin de la suma establecida en el

Cdigo Penal, con el fin de reconocer el hecho notorio de la prdida de poder

adquisitivo. Para tal efecto, el juez dentro de su prudente arbitrio podr sealar el
valor de la satisfaccin compensatoria actualizando la suma determinada en el cdigo
penal bajo los parmetros que le da la autoridad monetaria. Este salvamento se ubica

17

El monto fijado por el artculo 95 del Cdigo Penal de 1936, es de $2.000.oo. Se hace nfasis en que es un lmite que no
puede superar el juez y que se aplica cuando no sea posible evaluar pecunariamente el dao moral. Es pertinente aclarar
que para este momento todava se diferenciaba entre perjuicio moral subjetivo y objetivado, distincin que no existe en la
actualidad-.

57

muy cerca del umbral del planteamiento jurdico, puesto que propugna por una
actualizacin a valor real de la suma fijada por el Cdigo Penal, actualizacin sta que
no se encuentra determinada en ley alguna.

EXP. 1632 del 15 de febrero de 1978. Reitera que es aplicable el criterio

establecido por el artculo 95 del Cdigo Penal de 193618. No obstante se abandona el
criterio nominalista del reconocimiento de los perjuicios morales, y por primera vez,
admite que es pertinente reconocer plenamente los perjuicios causados en atencin a
la desvalorizacin de la moneda. Todo ello con el fin de mantener el poder reparador
de la suma reconocida como indemnizacin.

El patrn elegido por la Sala para realizar la actualizacin fue el gramo de oro fino. De
esta forma, mediante la aplicacin de la regla de tres simple, se determin que para
1937 (fecha en la que comenz a regir el Cdigo Penal), los $2.000.oo all
determinados correspondan a 1.000 gramos de oro, en consecuencia, se fij como
lmite mximo de indemnizacin por perjuicios morales, el equivalente en pesos a 1000
gramos de oro de la fecha en la que se profiera la sentencia. Esta sentencia implica
una pequea separacin de la norma que limita el monto del perjuicio, por cuanto
contempla la actualizacin del valor; se ubica por lo tanto, en la misma columna del
salvamento de voto de la sentencia anterior, por los mismos argumentos.

18

La Seccin Tercera del Consejo de Estado considera que, para tasar los perjuicios morales es aplicable el artculo 95 del
Cdigo Penal de 1936, puesto que la concepcin de la responsabilidad es la misma, independientemente de la naturaleza de
la disciplina jurdica que lo imponga (penal o contencioso administrativa).

58

La tesis expuesta en esta sentencia, se confirma en los siguientes fallos:

EXP. 2503 del 31 de mayo de 1979.

EXP. 2659 del 13 de febrero de 1980.
EXP. 2342 del 20 de junio de 1980.

EXP. 1651 del 25 de febrero 1982.

Se mantiene el criterio en virtud del cual, se

reconoce la prdida del poder adquisitivo de la moneda e indica que debe actualizarse
el monto de la indemnizacin correspondiente.

No obstante, a partir de esta

sentencia, la Seccin Tercera del Consejo de Estado tasa el perjuicio con respaldo en el
artculo 106 del Cdigo Penal de 1980, en el cual se plasma el lmite de 1.000 gramos
de oro adoptado por esa misma Corporacin de tiempo atrs. Aunque esta sentencia
mantiene el criterio de los 1000 gramos de oro, ahora con respaldo legal en ese
sentido, sin embargo se advierte que ese monto no es un tope mximo, ni mnimo, se
trata de una pauta para guiar el criterio del juez.

Aclaracin de voto: Conviene acudir a la discrecionalidad del juez para tasar los
perjuicios en moneda corriente y prescindir de argumentaciones que le permitan
superar la limitacin de la condena por dao moral atada al artculo 95 del Cdigo
Penal de 1936 y al artculo 100 del Cdigo Penal de 1980. Sostiene el Conjuez Fernando
Hinestroza que, (...) las jurisdicciones contencioso administrativa y civil no necesitan
de esa muleta, ni de esos circunloquios para administrar justicia en el campo de la
responsabilidad (...).

Esta aclaracin se ubica en el extremo de la opcin B, por

59

cuanto propende por la valoracin libre del monto del perjuicio y recomienda al juez
acudir a su arbitrio judicial.

La tesis expuesta en esta sentencia, se confirma en los siguientes fallos:

EXP. 3139 del 6 de agosto de 1982.

EXP. 10768 del 14 de marzo de 1984.
EXP. 5594 del 23 de octubre de 1990.

60

 EXP. 6854 del 2 de abril de 1992.

61

62

 EXP. 8346 del 28 de octubre de 1993.

EXP. 9764 del 16 de noviembre de 1995. Este fallo tambin confirma la sentencia
nmero 1651 del 25 de febrero 1982. Sin embargo, cuenta con una aclaracin de
voto del Dr. Hugo Palacios Meja que reviste gran importancia, en la medida que le
resta fuerza y credibilidad al patrn oro utilizado por el Consejo de Estado para
actualizar el valor de la indemnizacin, dado que lo considera inadecuado para
conservar la capacidad adquisitiva de quien reclama. En ese contexto propugna por
una mayor autonoma y audacia del juez para tasar las condenas, con base en el
arbitrium judicis, o utilizando otros patrones de actualizacin, como por ejemplo el
ndice de precios al consumidor.

Esta aclaracin se ubica en el umbral del

planteamiento jurdico, por cuanto de una parte, recomienda actualizar el patrn de

1.000 gramos de oro al valor que tena al momento de expedirse el Cdigo Penal de
1980 pero, de otra parte sostiene que lo ms conveniente es reemplazar el citado
patrn por el ndice de precios al consumidor, sin ninguna norma que lo establezca.

EXP. 13.232 y 15646 del 6 de septiembre de 2001. Despus de hacer un

profundo anlisis jurdico y econmico acerca de la conveniencia de la aplicacin del
patrn oro para tasar los perjuicios morales, en el que se citan entre otros las
aclaraciones de voto del Dr. Fernando Hinestroza y del Dr. Hugo Palacios, la Seccin
Tercera del Consejo de Estado se apart del criterio sostenido desde 1978, consistente
en la aplicacin analgica de la limitacin del cuantum a indemnizar por concepto de
perjuicios morales.

63

En ese orden de ideas, con fundamento en lo dispuesto por el artculo 16 de la ley 446
de 199819 y el artculo 178 del Cdigo Contencioso Administrativo, fij el valor de la
condena en moneda nacional colombiana. Como complemento de ello, reconociendo el
carcter compensatorio de la indemnizacin de los perjuicios morales y la prdida de
poder adquisitivo de la moneda, determin que la condena debe tasarse en salarios
mnimos mensuales legales vigentes, puesto que ellos atienden a la variacin del ndice
de precios al consumidor.

Con apoyo en lo anterior, estableci como pauta de indemnizacin la suma equivalente

a 100 salarios mnimos mensuales legales vigentes para los perjuicios morales de
mayor intensidad, cantidad que servir de directriz para jueces y tribunales de la
Jurisdiccin Contencioso Administrativa.

Esta sentencia se ubica cerca de la opcin B,

debido a que el juez fija el criterio para tasar la condena, pero busca de alguna forma
un sustento legal en la ley 446.

19

Art. 16.- Valoracin de daos. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la administracin de justicia, la valoracin
de los daos irrogados a las personas y a las cosas, atender los principios de reparacin integral y equidad y observar.

64

La tesis expuesta en esta sentencia ha sido confirmada en todos los fallos

65

66

posteriores, como por ejemplo en los siguientes:

EXP. 13249 del 26 de abril de 2002.

EXP. 14183 del 25 de julio de 2002.

EXP. 14357 del 15 de agosto de 2002.

67

2. Conclusiones de la lnea jurisprudencial

Para tasar los perjuicios extrapatrimoniales morales-, el juez contencioso administrativo

ha buscado siempre un respaldo legal concreto y, por tal motivo el proceso de valoracin
del perjuicio en comento ha estado marcado por una fuerte tendencia aprehensiva al
tenor literal de una norma, que le brinde las pautas precisas para fijar el monto de la
indemnizacin.

Para tales efectos, el Consejo de Estado desde 1978 aplic

analgicamente el artculo 95 del Cdigo Penal de 1936, norma que fue reemplazada por
el artculo 106 del Cdigo Penal de 1980.

Esta aprehensin frrea a las normas fue criticada por el Doctor Fernando Hinestroza,
quien, con su aclaracin de voto, en su calidad de Conjuez, cuestion el papel del juez
contencioso administrativo en la valoracin del perjuicio moral.

En efecto, sostuvo el

citado jurista, en la sentencia del 25 de febrero de 1982, lo siguiente:

Igualmente pienso que, no obstante el efecto prctico valioso, de la tesis de

actualizar la suma del Cdigo Penal de 1936, por la va de la conversin
monetaria o de su conversin en oro o en el precio del oro, empleada con
valor, imaginacin y argumentos especiosos, en su orden, por la Corte y por el
Consejo de Estado para superar la limitacin y exigidad de la condena por
dao moral, atada al art. 95 de dicho Cdigo, las jurisdicciones contenciosoadministrativa y civil no necesitan de esas muletas ni de esos circunlonquios
para administrar justicia en el campo de la responsabilidad por encuentro
social ocasional o an contractual o por incumplimiento de una obligacin,
cualquiera que sea la fuente de sta, en lo ataedero al dao moral.
Y ms adelante anot:

68

La mayor confianza y, eventualmente, la mayor comodidad que le dara al

juez administrativo o civil, fundarse en la preceptiva del ordenamiento penal, a
ms de ser tachable de artificiosa y forzada, no obstante la antigedad y
reiteracin del hbito y de la autoridad de quienes lo establecieron y han
perseverado en l, no amortiga la debilidad de sus razones, como tampoco la
contaminacin de las materias administrativas y civiles de naturaleza cada da
mas objetiva, con las materias penales, necesaria y cada vez ms
acentuadamente de ndole subjetiva. A lo cual se aade el peligro de asimilar
pena o medida de seguridad a resarcimiento, en ltimas, venganza e
indemnizacin.
As las cosas, estimamos acertadas las crticas formuladas, ello por cuanto somos
partidarios del reconocimiento de la funcin creadora del juez, principalmente para buscar
la equidad en su decisiones.

No debe perderse de vista que, como lo indicamos al

comienzo del presente estudio, el juez de un Estado Social de Derecho, como el

colombiano, debe perseguir a toda costa la realizacin material de los derechos de los
ciudadanos, como fin primario del Estado expresamente establecido por el constituyente
primario ( Prembulo y artculo 2 de la Constitucin Poltica).

La jurisprudencia que rige actualmente esta materia, lleva implcito un considerable

avance en la concepcin creadora del juez, en el reconocimiento real del arbitrium judicis.

Es por esto que la actual orientacin jurisprudencial en materia de tasacin de perjuicios

extrapatrimoniales-morales- representa un avance significativo, habida consideracin del
reconocimiento explcito de la discrecionalidad e independencia del juez para fijar, en cada
caso, con sustento en las pruebas procesales y segn su prudente juicio, el valor de la
indemnizacin del perjuicio moral.

69

No obstante, la actual posicin del Consejo contina siendo tmida, en tanto que mantiene
su ligadura a una norma, sea cual fuere, para efectos de tasar los perjuicios
extrapatrimoniales morales-. Nos referimos especficamente al respaldo encontrado en el
artculo 16 de la ley 446 de 1998, as como en el artculo 178 del Cdigo Contencioso
Administrativo, ambos de un contenido tan amplio que, se tornan irrelevantes al momento
de tomar la decisin definitiva, que consulta, sin duda alguna, la equidad como principio
general del derecho, con miras a lograr una verdadera compensacin del perjuicio, es
decir, la realizacin material del derecho a la indemnizacin ntegra.
De otra parte, es preciso advertir que el juez es libre para fijar, de acuerdo con el caso
concreto y las pruebas aportadas al mismo, el monto que se debe indemnizar. Sin
embargo, la Seccin Tercera del Consejo de Estado, en su calidad de juez de ltima
instancia le brind una herramienta para orientar las decisiones de los jueces
administrativos, consistente en otorgar 100 salarios mnimos mensuales legales vigentes
cuando se sufra el perjuicio de mayor intensidad. Este patrn representa una pauta que,
bien puede ser sobrepasada, en atencin a las condiciones particulares que rodeen cada
caso particular, con lo cual queda evidenciado el arbitrium judicis..

Con relacin al contenido del grfico de la lnea, es notorio que, desde 1975 hasta 1980,
existi lo que se denomina un balance en la decisin de la Sala. La conclusin reiterada y
aplicada de forma permanente, fue la de que el tope mximo en el que se podan valorar
cuantitativamente los perjuicios extrapatrimoniales era 1.000 gramos de oro.

70

Aun cuando durante muchos aos la Sala reiter su criterio legalista (obsrvese las pocas
desviaciones de la lnea jurisprudencial graficada), en poca reciente la modific y,
mediante una nueva actividad creativa, se apart de las normas codificadas que lo ataban
para considerar que la indemnizacin de perjuicios extrapatrimoniales debe valorarse en
salarios mnimos mensuales legales vigentes, patrn econmico que consideramos ms
estable y confiable para guiar el criterio del juez y para impartir justicia, en la medida que
con su aplicacin se mantiene la capacidad adquisitiva del dinero que se le entregar al
reclamante, quien no acarrear injustamente con la desvalorizacin de la moneda.

Finalmente, es preciso advertir que con ocasin de la revisin de los fallos proferidos con
posterioridad a la modificacin del patrn para tasar los perjuicios morales, el Consejo de
Estado decidi conceder el equivalente en salarios mnimos mensuales legales vigentes a
los gramos oro solicitados al momento de la sentencia, con el fin de no exceder el lmite
de la pretensin y de sta forma evitar un fallo ultra petita.

71

3. Anexo Jurisprudencial
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, 9 de
mayo de 1975
Consejero Ponente: Dr. Osvaldo Abello Noguera
Expediente No. 1507
De lo anteriormente expuesto de aprecia claramente que el Tribunal Administrativo de
Antioquia se aparta de la doctrina tradicional uniforme sostenida por esta corporacin y de
la que sostuvo la Corte Suprema de justicia. Aunque hoy sta ltima corporacin considera
que a partir de la expedicin del Nuevo Cdigo de procedimiento Civil, en el cual se
deroga el sistema apreciativo de la tarifa legal, debe desestimarse el artculo 95 del
Cdigo Penal cuando seala $2.000.00 como suma mxima por concepto de los perjuicios
morales, porque debe tenerse en cuenta el deterioro del poder adquisitivo de la moneda, y
agrega que para la fijacin de dichos perjuicios deben tenerse en cuenta factores de
carcter sociolgico psicolgico, econmico y familiar.
En reiteradas ocasiones sta corporacin ha venido sosteniendo que "el dao cuando se
trata de la responsabilidad civil, constituye un requisito de la obligacin de indemnizar. Se
distinguen as dos clases de daos: patrimonial y moral. Por el primero entindese aquel
perjuicio causado por el hecho daos al patrimonio de la vctima, consistente en una
disminucin de aqul, disminucin que no se hubiera verificado de no haber tenido lugar
el hecho perjudicial. En cuanto al dao o perjuicio moral se ha hecho la distincin entre
subjetivo y objetivo. Aqul tambin "pretium doloris", es de carcter psquico, afectivo y
su demostracin puede aceptarse por medio de una presuncin simple con los caracteres
suficientes para producir el convencimiento del juez al tenor el artculo 654 del Cdigo
Judicial. su cuanta mxima la determina el artculo 95 del Cdigo Penal. cuando como
consecuencia del trauma anmico producido por el hecho daoso se afecta el patrimonio
econmico el perjuicio se denomina moral objetivado".
La Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Magistrado Anbal Cardozo Gaitn, Sala de
Negocios Generales, abril 22 de 1941, dijo sobre este aspecto lo siguiente:
"Este dao moral no objetivado, inasible por su naturaleza, no puede reducirse a cifras ni
traducirse pecuniariamente, si no se quiere caer en la ms completa arbitrariedad. Por
eso si reparacin del dao moral se trata, ha de admitirse que como tal no es posible
lograrla sino en medida de su objetivacin. En la zona del dao puramente subjetivo y
social la reparacin no se realiza completamente, porque es imposible alcanzarla, porque
los sentimientos no se compran ni se venden, porque la estimacin social y pblica no es
artculo de comercio y porque el dinero es incapaz de restablecer el equilibrio espiritual
alterado por la lesin emanada de esta clase de dao. Admitir el "pretium doloris" para
compensar econmicamente el dao subjetivo es aceptar un absurdo moral en lo moral y
en lo jurdico".

72

Por lo dems, la Sala Considera que la fijacin sealada en el artculo 95, es puramente
simblica y siendo ello as no puede ser sometido a peritacin ni a actualizacin ya que no
se puede cambiar un valor simblico por uno real. El simbolismo de la fijacin comprende
la escala de valores que seala el citado artculo 95. Lo que el legislador estableci como
un valor simblico, el juez no puede trocarlo como un valor real.
Mucho menos puede aceptar la Sala la posibilidad de que "para la fijacin de dichos
perjuicios deben tenerse en cuenta factores de carcter sociolgico, psicolgico,
econmico y familiar" porque esto sera entrar en la discriminacin social y econmica
protegida por el derecho o lo que es lo mismo, se protocolizara un concepto inhumano de
l cuando, precisamente, el derecho es una ciencia humana. Adems, no puede haber
guarismo en el mundo que seale con el dinero la terrible afliccin que se siente con la
prdida irreparable de un ser querido y mucho menos pensar, como lo insina el Tribunal
a quo, que deben tenerse en cuenta esas condiciones para tasar ese dolor. Acaso vale
menos el hijo del obrero, por ser pobre, que el hijo del potentado, por ser rico? Todos
sentimos lo mismo, el pobre y el rico, el grande y el pequeo, el docto y el aprendiz,
porque todos somos hijos de la raza de Adn.
El Dr. Carlos Portocarrero Mutis salv su voto y se apart de las consideraciones respecto
a la reparacin del dao, as las cosas refut lo dicho por los autores y citados y cit entre
otros a Minozzi, a Gabba, Jos de Aguiar para concluir que en muchas ocasiones junto con
el dao material resarcible sufrido por el actor se presenta un dao moral, tambin
resarcible para que la reparacin se acerque lo ms posible a la realidad y cit el
salvamento de voto de la sentencia del 27 de septiembre de 1974 realizado por el Dr. Jose
Mara Esguerra Samper
SALVAMENTO DE VOTO
Dr. Carlos Portocarrero Mutis
De lo dicho hasta aqu se desprende que en muchas ocasiones (como en el caso que se
estudia) junto con el dao material resarcible sufrido por el actor se presenta un dao
moral, tambin resarcible, para que la indemnizacin total sea equitativa, justa. En otras
palabras, para que la reparacin se acerque lo ms posible a la realidad, debe
indemnizarse tanto el perjuicio material como el perjuicio moral, que es tan real como
aqul.
Transcribe la sentencia de la cual me aparto, un fallo de la Corte Suprema de Justicia del
22 de abril de 1941 para concluir que el pretium doloris no es susceptible de traducirse en
una indemnizacin en dinero, y agrega la sentencia de la mayora que la fijacin
sealada por el artculo 95 tantas veces nombrado, es puramente simblica y siendo ello
as no puede ser sometido a peritacin no a actualizacin ya que no se puede cambiar un
valor simblico por uno real.
En primer trmino debo observar que la doctrina sentada en el fallo de 1941 fue recogida
y modificada por la Corte en providencia de 27 de septiembre de 1974 (ponente doctor

73

Germn Giraldo Zuloaga), complementada y adicionada con el salvamento de voto del

Magistrado doctor Jos Mara Esguerra Samper. Vale decir que no es del caso motivar la
sentencia de la cual me aparto con una jurisprudencia desueta.
Conviene transcribir, para un mayor claridad, algunos apartes de la sentencia de 27 de
septiembre. Dijo la Corte:
(...)
De lo expuesto estimo que pueden sacarse las siguientes conclusiones:
La satisfaccin compensatoria del perjuicio moral subjetivo debe ser justipreciada
pericialmente, cuando ello fuere fcil o posible, lo cual deben determinarlo en cada caso el
juez o los mismos peritos. Ese justiprecio deber sujetarse a bases como las que por va
de ejemplo se mencionan en el captulo anterior y deben valorarse en conjunto con las
dems pruebas que obren en el proceso, y adems est sujeto a que las partes puedan
ejercer su derecho de contradiccin, lo cual es indudable garanta para ellas. En esas
condiciones se elimina la posibilidad de que la cuanta de la satisfaccin compensatoria se
fije de manera extravagante. Arbitraria o injusta;
Cuanto el justiprecio pericial fuere imposible o muy difcil, deber acudirse al arbitrium
Iudicis, por aplicacin analgica del artculo 95 del Cdigo Penal, en obedecimiento a lo
que dispone el artculo 8. de la Ley 153 de 1887. En esta forma se evitan tanto la
arbitrariedad y el simple capricho en la fijacin de la satisfaccin compensatoria, como que
sta pudiese convertirse en fuente de enriquecimiento injusto para quien lo perciba, con
grave desmedro de la moral y de la justicia.
Siendo un hecho notorio la disminucin que ha sufrido el poder adquisitivo de la moneda
colombiana a partir del ao en que entr en vigencia el Cdigo Penal, el tope de dos mil
pesos que fijaba el artculo 95 deber ser ajustado en cada caso a su valor actual. El
Banco de la Repblica o la Junta Monetaria pueden certificar a cunto equivale hoy la
expresada cantidad y ese equivalente as demostrado constituira la cantidad mxima que
podra sealar el juez, dentro de su prudente arbitrio, como valor de la satisfaccin
compensatoria del dao moral subjetivo. Sera peligroso que el arbitrium iudicis no
tuviese lmite mximo alguno, y adems, como atrs lo expuse, no encuentro razones
jurdicas suficientes que justifiquen la revalidacin de las muy poderosas que tuvo la corte
para aplicar analgicamente en estos casos el citado artculo 95 del Cdigo Penal.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
febrero 15 de 1978
Consejero Ponente: Dr. Jorge Valencia Arango
En relacin con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, conviene hacer las
siguientes consideraciones:

74

a) Tanto en materia civil como en la penal y la administrativa, cuando quiera que surge la
obligacin de indemnizar perjuicios, ella es plena, es decir, implica la necesidad de
indemnizar la totalidad del perjuicio causado, de restablecer el derecho de regresar, hasta
donde sea posible, a la vctima, al estado anterior al dao (Cdigo Civil artculos 1546,
1613, 1614, 1616), sobre materia contractual, entre otros y 2341 y 2344, sobre
responsabilidad por delitos o culpas, materia extracontractual
y expresamente
contemplada la compatibilidad con la pena que le corresponda por el delito o la culpa;
artculo 92 del Cdigo Penal, concordante con las normas civiles sobre responsabilidad
extracontractual, prev la condena solidaria, a los responsables, a la indemnizacin de
todos los perjuicios que se hayan causado.
Y el C.C.A., en sus artculos 67 y 68; habla del restablecimiento del derecho, en el primero
y de indemnizacin o prestacin correspondiente por lo que, puede sentarse como regla
general la de que la obligacin de indemnizar perjuicios, comprende la totalidad de los
causados, en todas las ramas del derecho;
b) Slo excepcionalmente, en asuntos civiles, tal obligacin puede resultar restringida, en
materia contractual, a los daos previsibles y en materia extracontractual tanto civil como
administrativa, en casos de concausalidad frente al hecho perjudicial para mantener la
equidad y no imponer al responsable, ms que las cargas que le correspondan, lo mismo
puede decirse en los casos de responsabilidad objetiva en materia laboral, en la cual se
predetermina legalmente la extensin de la indemnizacin, por accidentes de trabajo y
enfermedades profesionales, sin perjuicio de la plena indemnizacin cuando ella se
fundamenta en la culpa patronal;
c) Por tanto, no es extrao al artculo 95 del Cdigo Penal, a la materia de la extensin de
la indemnizacin debida, menos an para el derecho civil, cuando del delito o de la culpa,
surgen, comnmente, en forma simultnea, la accin penal tendiente a ejercer la funcin
punitiva del Estado y la accin civil tendiente a obtener, para la vctima, la plena
indemnizacin del perjuicio sufrido.
d) Y siendo, sin consideracin a la naturaleza de la disciplina jurdica, una misma la
concepcin de la responsabilidad y una misma la extensin de la obligacin
indemnizatoria, resulta la norma del comentado artculo 95 del Estatuto Penal, bien propia
en todos los casos o bien por aplicacin extensiva o simplemente aplicable por analoga
legal pues est dirigida a regular subsidiariamente, el monto de la indemnizacin
proveniente de los delitos y de las culpas, trtese de proceso penal, civil o administrativo;
e) La razn de que las personas morales no pueden delinquir, no es bice para la
aplicacin de dicha norma, pues ello quiere decir, nicamente, que no pueden ser sujetos
activos del delito no pasivos de la pena sino que, a priori puede excluirse su
responsabilidad civil nacida por el delito o la culpa delictual de quienes la personalizan o
representan y el comentado artculo se refiere a los efectos de la accin civil
indemnizatoria y no a la punibilidad por reato.

75

No sobra advertir que la Sala considera vigente el aludido artculo 95, pues las normas
sobre la libertad probatoria del nuevo Estatuto Procesal Civil no contradicen su
contenido, dirigido precisamente a regular el monto de los perjuicios morales cuando su
cuanta resulte de difcil o imposible prueba.
Establecida la aplicabilidad del artculo 95 del Cdigo Penal para los caso de indemnizacin
de perjuicios morales, conviene, sin embargo, hacer algunas precisiones sobre su
contenido:
1) El citado artculo, parte de un supuesto prctico: Que no sea fcil o posible evaluar
pecuniariamente, el dao moral.
Por tanto, si se dio la prueba del valor pecuniario del dao moral, el artculo 95 no puede
ser aplicado.
Y si no obstante ser fcil o posible no se dio la prueba del valor pecuniario del dao moral,
como sucede en muchos casos, de perjuicios objetivados, la negligencia probatoria del
litigante no podr ser protegida por el artculo 95 del Cdigo Penal.
2) Queda a criterio del juez, atendida las circunstancias de cada caso, fijar la suma
indemnizatoria, sin pasar de dos mil pesos.
Establecido el alcance preciso del artculo 95 del Cdigo Penal y su aplicabilidad a la
materia de indemnizacin de perjuicios en derecho administrativo vale la pena examinar,
si basta tomar la cantidad nominal de pesos contemplados en la norma, 40 aos despus
de su expedicin, para afirmar que se mantiene la equidad en la indemnizacin de
perjuicios; en otros trminos, si tal conclusin permite decir que efectivamente se imparte
un reconocimiento pleno de los perjuicios causados.
La doctrina se ha ocupado de que el valor de la indemnizacin del perjuicio debe tomarse
sobre el que aparezca en la fecha del fallo, es decir, teniendo en cuenta que aunque el
perjuicio causado no se modifique intrnsecamente, su valor puede variar entre la fecha
de causacin y la fecha de la sentencia, primordialmente, por desvalorizacin de la
moneda o prdida de su poder adquisitivo (Mazzeud - Tunc. Responsabilidad Civil. Ejes.
Buenos Aires, 1961, Tomo III, pg. 613 y ss., Tomo IV, pg. 246, Arturo Alessandri
Rodrguez. De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil chileno, Imprenta
Universitaria, Santiago, 1943, pg. 219).
Y la Sala encuentra equitativo y jurdico que en materia de perjuicios en el campo
extracontractual, se atienda a la desvalorizacin de la moneda nacional para mantener el
poder reparador de la suma reconocida como indemnizacin, conforme lo predica la
moderna doctrina sobre la materia y lo exige la equidad.
Empero, en la aplicacin del artculo 95 del Cdigo Penal en el problema es ms complejo.

76

En efecto, el actual Cdigo Penal fue expedido mediante la Ley 95 de 24 de abril de 1936,
es decir, hace ms de 40 aos.
Para tal poca, el peso colombiano estaba en relacin con el dlar americano en
proporcin de US $ 1.00 - $ 1.788, segn datos del Banco de la Repblica, y en realidad,
dos mil pesos en aquellos tiempos, era una suma respetable, grande, permita adquirir
bienes que hoy requieren inversiones 40 o 50 veces superiores a aqulla. Las estadsticas
sobre costo de vida, datan de 1938, y por ello hoy sera difcil establecer los trminos
reales del poder adquisitivo interno de los dos mil pesos de 1936 o, mejor, establecer la
suma que tiene el poder adquisitivo de los dos mil pesos de 1936.
Pero, existiendo la relacin diaria oficial, del valor del certificado de cambio o dlar oficial,
en relacin con la moneda nacional, puede determinarse, por este medio, la suma que
actualmente equivale a aquella de 1936, con lo que se atiende, en gran parte, a la
desvalorizacin interna o nominal del peso colombiano y se mantiene, hasta donde es
posible, el valor externo e internacional de dicha suma descontando que no sera fcil
cuantificar, a su vez, la desvalorizacin de la moneda norteamericana en esos 40 aos.
Conocida la relacin dlar - peso en 1936, para determinar la relacin actual basta la
aplicacin, resulta defendible.
Empero, conocido el valor oficial del oro, patrn monetario internacional, que en 1937 era
de $ 2.00 el gramo y hoy es de $ 49.98 segn datos del Banco de la Repblica, resulta
fcil deducirle valor actual de los $ 2.000.00 pesos de que habla el artculo 95 del Cdigo
Penal, en trminos de equivalencia con el valor actual del oro.
En efecto, la indemnizacin mxima comentada, equivala en 1937 a 1.000 gramos de oro.
Hoy eso 1.000 gramos de oro, al precio oficial, valen $ 49.980.oo que sera la suma total
que podra reconocerse por perjuicios morales.
Ahora bien, la referencia al oro, como patrn monetario, atendible para liquidar la
indemnizacin de perjuicios, tiene antecedentes legales que ahora se aplicarn en este
caso. As el artculo 1836 del Cdigo de Comercio fija el lmite de la indemnizacin de
daos a terceros en la superficie, por razn de las aeronaves, en distintas cantidades e
gramos de oro, pero, segn los casos, en forma similar a como lo hacen los artculos
1881, 1887 y 1889 del mismo estatuto para la indemnizacin a cargo del transportador de
cosas.
Las cifras o cantidades monetarias, incluidas en las leyes, tienen, en el momento de su
expedicin, un doble valor: a) El nominal en cuanto expresan una cantidad determinada
de unidades monetarias y b) El valor real, es decir, el poder adquisitivo de tales unidades
monetarias en la fecha de la expedicin de la ley.
Con el transcurso del tiempo, el valor nominal no se modifica, ms el valor real o poder
adquisitivo sufre permanentes modificaciones, en teora, en diversas direcciones, pero en

77

la prctica, en pases subdesarrollados, siempre en continuo y permanente movimiento de

desvalorizacin.
Si el intrprete, no atiende en el campo de indemnizacin de perjuicios en materia
extracontractual a tales variaciones, implcitas en la conciencia del legislador a quien hay
que presumir sabio, torna la ley justa en injusta, la norma sabia en absurda y la equidad
devienen inequidad.
Es deber de la jurisprudencia nacional y extranjera, estn de acuerdo en que el dolor
experimentado por los padres frente a la muerte del hijo, y por la esposa frente a la
muerte del cnyuge, es evidente, no requiere prueba, lo que hace plenamente viable el
reconocimiento de la indemnizacin por el dolor (dao moral subjetivo) sufrido.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
mayo 31 de 1979
Consejero Ponente: Dr. Jorge Valencia Arango
Expediente No. 2503
c) Los perjuicios morales subjetivos, conforme a la jurisprudencia de esta Seccin y ante
la carencia absoluta de pruebas en este juicio, se reconocer la suma de doscientos pesos
($ 2000.00) de 1938, actualizados a la fecha de esta sentencia, sobre el valor del oro,
segn se ha dicho reiteradamente.
La H. Corte Suprema de Justicia, ha dicho sobre este aspecto de los perjuicios lo
siguiente:
1) Es asunto averiguado (sic) que el dao moral subjetivo difiere sustancialmente del
moral objetivado y del perjuicio material, especialmente en cuanto a que el monto de
stos des determinable generalmente pro el medio de prueba pericial en tanto que aqul,
por no manifestarse exteriormente, ya que acta sobre lo ms ntimo del ser humano y
por cuanto no admite mensura, en el campo objetivo puesto que produce todo efecto en
la entraa o en el alma de quien lo padece, no puede ser exactamente justipreciado. El
dao moral se confunde con el dolor padecido por la vctima, pero difiere de los efectos
que en el mundo exterior pueda ste generar, los cuales entraan propiamente los
perjuicios morales objetivados.
El perjuicio moral subjetivo, en consecuencia, es
indeterminable, aunque existe; es inconmensurable, aunque pueda constatarse; y a pesar
de que su intensidad tiene grados, no hay medio que permita justipreciar su monto en
cada ocasin, pues no se conoce unidad de medida que permitiera valorarlo exactamente
en sus distintas manifestaciones. Si se justiprecia en cien mil pesos o en un milln qu
argumentos se daran para que no se dudara de que el real monto sea el fijado y no uno
mayor? Qu fundamentos podran esgrimirse, no para demostrar la existencia del dolor
que, en tal caso y mientras no exista prueba en contrario, debe presumirse como lo tiene
acertadamente declarado la jurisprudencia, sino para traducir en cifras monetarias su
indemnizacin o reparacin?

78

No existe medio conocido que satisfaga esta duda inmemorial.

satisfacer plenamente este requisito de la justicia.

No hay manera de

Constituyendo ese dolor, empero, un dao cierto, inobjetable, la doctrina y la

jurisprudencia han aceptado la necesidad de repararlo, o mejor de satisfacerlo. Mas no
encontrando molo de alcanzar esa meta en cada caso, se han elaborado distintas teoras
que, en general, parten de la base de que si el autor del dao se le condena aunque sea
la pago de una cantidad mnima, con ello se le obliga a expiar su falta y, simultneamente,
se concede a la vctima una satisfaccin.
En la zona del dao puramente subjetivo y social, la reparacin no se realiza
completamente, porque es imposible alcanzarla, porque los sentimientos no se compran ni
se venden, porque la estimacin social y pblica no es artculo de comercio, y porque el
dinero es incapaz de restablecer el equilibrio espiritual alterado por la lesin emanada de
esta clase de dao. Admitir el pretium doloris para compensar econmicamente el dolor
subjetivo es aceptar un absurdo en lo moral y en lo jurdico.
Lo que no implica que el dao puramente subjetivo haya de quedar sin una satisfaccin,
de orden pecuniario, como as lo llama Josserand y con l otros expositores (C.J. II pg.
434).
Y si el campo de accin de ese dolor subjetivo se localiza en la zona de mayor intimidad
de la vctima y si solamente sta conoce, por ser quien lo padece, la intensidad de su
sufrimiento, nicamente ella podra estar colocada en situacin de hacer una estimacin
de su dolor, el cual, por su interioridad, no puede ser bien apreciado por peritos. Sin
embargo, por repugnar que la parte misma pueda ser su propio juez, no puede aceptarse
la regulacin que de ella hiciera.
Aunque no es posible, entonces reparar completa y justicieramente el dao moral
subjetivo la jurisprudencia colombiana ha insistido en que ese dao, por ser cierto y tener
como manantial el acto doloso o culposo, sancionado socialmente conforme a los
principios ticos que presiden los actos del hombre, reclama, si no reparacin total, por lo
antes dicho, al menos s una satisfaccin, la que deber sealar el Juez, a falta de norma
que indique otro camino. Tal satisfaccin, en el caso del perjuicio moral subjetivo
irreparable, es indemnizacin suficiente u acompasada con el fin mora y social, pues,
como lo expresan los Mazzeaud y Tunc reparar un dao no es siempre rehacer lo que se
ha destruido; casi siempre suele ser darle a la vctima la posibilidad de procurarse
satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido. El verdadero carcter de resarcimiento
de los daos y perjuicios es un papel satisfactorio (Tratado Terico y Prctico de la
Responsabilidad Civil, Delictual y contractual, Tomo I, volumen I, pgina 436).
Ahora bien, como el dao moral subjetivo incide en la rbita de los afectos, en el mundo
de los sentimientos ms ntimos, y como consiste en el pesar que padece la vctima y que
slo ella puede medir en su intensidad, resulta claro que ese dao un puede ser evaluado

79

por medio de prueba pericial, de un lado, pues su naturaleza propia lo hace inasible,
segn lo tiene dicho la Corte, y, de otra parte, porque la peritacin nicamente es
procedente para verificar hechos que requieren especiales conocimientos cientficos,
tcnicos o artsticos, segn lo declara expresamente el artculo 233 del Cdigo de
Procedimiento Civil. Adems, como todo dictamen, debe ser claro, preciso y detallado y
ha de expresar los fundamentos tcnicos o cientficos en que se estriba (artculo 237-6
ibdem), pues en su apreciacin por el juez el valor de conviccin depender de su firmeza
y de la precisin y calidad de sus fundamentos (artculo 241 y siguientes), palmario resulta
que si no existe, en el estado actual de la civilizacin, medio para evaluar ese dao moral,
el dictamen necesariamente carecer de fundamentos slidos respecto a la fijacin del
cuantum, por lo cual, en este punto, ninguna fuerza de persuasin tendra. El dao moral
subjetivo sigue siendo inestimable pecuniariamente.
Es el juez, a quien corresponde en el caso regular el llamado precio del dolor, aunque es
claro que por las mismas tazones antes expuestas, los jueces no estn situados en mejor
posicin que lo peritos para fijar ese monto, por lo cual su decisin podra ser tambin, en
cierto modo, arbitraria, es evidente que la altura de la misin que se les ha confiado, la
cual busca certeramente dispensar a cada uno de su derecho jussuaum cuique tributere,
aseguran y propicia que el pronunciamiento sea sobre ese punto clara realizacin de la
justicia al lograr un humano equilibrio entre la equidad y el derecho, como lo ha
pregonado Gorphe.
(...) considerando primordialmente que la disposicin contenida en el artculo 95 del
Cdigo Penal, es norma excepcional que restringe el poder del juez penal, pues limita su
facultad de regular el monto del dao moral ms all de la cifra de $2.000.00 para cada
lesionado con la comisin de un delito.
Cuando no fuere fcil o posible evaluar pecuniariamente el dao moral ocasionado por el
delito - dice el precepto citado -, podr fijar el juez prudencialmente la indemnizacin que
corresponde al ofendido, hasta la suma de dos mil pesos.
Como bien fluye de la simple lectura del texto, esta limitacin slo tiene cabida en los
precisos eventos de regulacin del dao moral ocasionado por el delito; adems, el
precepto est dirigido a los jueces penales y no a los de otras jurisdicciones. Esta norma,
entonces, debe aplicarse nicamente por los jueces del crimen cuando deben finar
indemnizaciones por dao moral siempre que se den las circunstancias de hecho
contempladas en el canon que se comenta.
Desprndese de lo anterior que por cuanto las normas que establecen restricciones o son
exceptivas, solamente pueden aplicarse a los casos precisos para los cuales fueron
dictados, pues por su propia naturaleza son de interpretacin restrictiva, el artculo 95 del
Cdigo Penal, ni siquiera por analoga puede hacerse actuar por los jueces civiles y menos
tratndose de responsabilidad extracontractual en que es demandada una persona
jurdica, de suyo incapaz de ser sujeto pasivo de una accin penal. Motivo por el cual es
necesario concluir, acordemente con el sentido de la censura, que el tal artculo 95 fue

80

aplicado indebidamente por el ad quem por lo cual la sentencia recurrida deber

modificarse en ese determinado punto.
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo,
febrero 13 de 1980
Consejero Ponente: Dr. Jorge Valencia Arango
Expediente No. 2659
La Corte acoge as el criterio de la doctrina moderna de que la condena tiene manantial
en la comisin de un dao moral subjetivo el llamado pretium doloris no busca tanto
reparar ese perjuicio cabalmente, resarcimiento que es el objetivo de toda indemnizacin,
sino procurar algunas satisfacciones equivalentes al valor moral destruido, permitiendo a
quienes han sido vctimas del sufrimiento, hacerles, al menos, ms llevadera su congoja
(Corte Suprema de Justicia, sentencia de septiembre 27 de 1974 reiterada en sentencia de
mayo 11 de 1976.
En relacin con la anterior jurisprudencia, conviene hacer las siguientes observaciones:
a) Tanto en materia civil como en la penal y la administrativa, cuando quiera que surge la
obligacin de indemnizar perjuicios, ella es plena, es decir, implica la necesidad de
indemnizar la totalidad del perjuicio causado, de restablecer el derecho, de regresar, hasta
donde sea posible a la vctima, al estado anterior al dao (Cdigo Civil artculos 1546,
3613, 1614, 1616, sobre materia contractual, entre otros y 2342 y 2344, sobre
responsabilidad por delitos o culpas, materia extracontractual) y expresamente
contemplada la compatibilidad con la pena que le corresponda por el delito o la culpa;
artculo 92 del Cdigo Penal, concordante con las normas civiles sobre la responsabilidad
extracontractual, prev la condena solidaria, a los responsables, a la indemnizacin de
todos los perjuicios que se hayan causado.
Y el Cdigo Contencioso Administrativo
en sus artculos 67 y 68, habla del
restablecimiento del derecho, en el primero y de indemnizacin o prestacin
correspondiente por lo que, puede sentarse como regla general la de que la obligacin de
indemnizar perjuicios, comprende la totalidad de los causados en todas las ramas del
derecho.
b) Solo excepcionalmente, en asuntos civiles, tal obligacin puede resultar restringida, en
materia contractual, a los daos previsibles y en materia extracontractual, tanto civil como
administrativa, en casos de concausalidad frente al hecho perjudicial para mantener la
equidad y no imponer al responsable, ms que las cargas que le corresponden. Lo mismo
puede decirse en los casos de responsabilidad objetiva en materia laboral, en la cual se
predetermina legalmente la expresin de la indemnizacin, por accidentes de trabajo y
enfermedades profesionales, sin perjuicio de la plena indemnizacin cuando ella se
fundamenta en la culpa patronal.

81

c) Por tanto, no es extrao al artculo 95 del Cdigo Penal, a la materia de la extensin de

la indemnizacin debida, menos an para el derecho civil, cuando del delito o de la culpa,
surgen, comnmente, en forma simultnea, la accin penal tendiente a ejercer la funcin
punitiva del Estado y la accin civil tendiente a obtener, para la vctima, la plena
indemnizacin del perjuicio sufrido.
d) Y siendo, sin consideracin a la naturaleza de la disciplina jurdica, una misma la
concepcin de la responsabilidad y una misma la extensin de la obligacin
indemnizatoria, resulta la norma del comentado artculo 95 del Estatuto Penal, bien propia
en todos los casos o bien por aplicacin extensiva o simplemente aplicable por analoga
legal pues est dirigida a regular subsidiariamente, el monto de la indemnizacin
proveniente de delitos y de las culpas trtese del proceso penal, civil o administrativo.
e) La razn de que las personas morales no pueden delinquir no es bice para la
aplicacin de dicha norma, pues ello quiere decir, nicamente, que no pueden ser sujetos
activos del delito ni pasivos de la pena sin que a-priori, pueda excluirse su responsabilidad
civil nacida por el delito o la culpa delictual de quienes la personalizan o representan y el
comentado artculo se refiere a los efectos de la accin civil indemnizatoria y no a la
punibilidad por reato.
3. Establecido el alcance preciso del artculo 95 del Cdigo Penal y su aplicabilidad en
materia de indemnizacin de perjuicios en derecho administrativo vale la pena examinar,
si basta tomar la cantidad nominal de pesos contemplados en la norma, cuarenta aos
despus de su expedicin, para afirmar que se mantiene la equidad en la indemnizacin
de perjuicios; en otros trminos, si tal conclusin permite decir que efectivamente se
imparte un reconocimiento pleno de los perjuicios causados.
La doctrina se ha ocupado de que el valor de la indemnizacin del perjuicio debe tomarse
sobre el que aparezca en la fecha del fallo, es decir, teniendo en cuenta que aunque el
perjuicio causado no se modifique intrnsecamente, su valor puede variar entre la fecha de
causacin y la fecha de la sentencia, primordialmente, por desvalorizacin de la moneda o
prdida del poder adquisitivo (Mazzeaud. Responsabilidad Civil, Ejea. Buenos Aires, 1961,
pgs 613 y s.s., Tomo IV, pg. Arturo Alesssandri Rodrguez, De la Responsabilidad
extracontractual, en el Derecho Civil Chileno, Imprenta Universitaria, Santiago, 1943, pg
219).
Y la Sala encuentra equitativo y jurdico que en materia de perjuicios en el campo
extracontractual, se atiende a la desvalorizacin de la moneda nacional para mantener el
poder reparador de la suma reconocida con indemnizacin, conforma lo predica la
moderna doctrina sobre la materia y lo elige la equidad.
Empero, en la aplicacin del artculo 95 del Cdigo Penal el problema es ms complejo.
(...)

82

Ahora bien, la referencia al oro, como patrn monetario, atendible para liquidar la
indemnizacin de perjuicios, tiene antecedentes legales que ahora se aplicarn en este
caso.
As el artculo 1835 del Cdigo Civil fija el lmite de la indemnizacin de daos a terceros
en la superficie, por razn de las aeronaves en distintas cantidades de gramo de oro, pero,
segn los casos, en forma similar a como lo hacen los artculos 1881, 1887 y 1889 del
mismo estatuto para la indemnizacin a cargo del transportador de cosas.
Las cifras o cantidades monetarias, incluidas en las leyes, tienen, en el momento de su
expedicin, un doble valor: a. El nominal en cuanto expresan una cantidad determinada
de unidades monetarias; y b. El valor real, es decir, el poder adquisitivo de tales unidades
monetarias en la fecha de expedicin de la ley.
Con el transcurso del tiempo, el valor nominal no se modifica, ms el valor real o poder
adquisitivo sufre permanentemente modificaciones, en teora, en diversas direcciones,
pero en la prctica, en pases subdesarrollados, siempre en continuo y permanente
movimiento de desvalorizacin.
Si el intrprete, no atiende en el campo de indemnizacin de perjuicios en materia
extracontractual a tales variaciones, implcita en la conciencia del legislador a quien hay
que presumir sabio, torna a la ley justa en injusta, la norma sabia en absurda y la equidad
deviene en inequidad.
Es deber de la jurisprudencia, el desentraar el sentido de la norma, mantenerla,
mediante esfuerzos de interpretacin, tan nuevo y actual como lo exigen las cambiantes
circunstancias sociales a que ella debe aplicarse.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
junio 20 de 1980
Consejero Ponente: Dr. Jorge Dangond Flores
Expediente No. 2342
La obligacin de indemnizar perjuicios, como consecuencia de la falla del servicio,
comprende la totalidad de los materiales y morales realmente causados. Pero en el
presente caso el apoderado del actor no realiz ninguna gestin tendiente a demostrar en
el proceso el dao materia supuesto y por ello slo se reconocer el valor del perjuicio
moral subjetivo que no requiere prueba especfica pues se deduce que el error
administrativo, comprobado en el juicio, lo produjo.
De acuerdo con jurisprudencia de esta Corporacin, para tasar el perjuicio moral subjetivo
se debe tener en cuenta lo dispuesto en el artculo 95 del Cdigo Penal, pero como este
estatuto empez a regir en 1937 y en esa poca se podan comprar mil (1.000) gramos de
oro con indemnizacin, hoy es procedente hacer la liquidacin de conformidad con el valor

83

actual del oro y del cambio oficial, cuando as se solicita en la demanda y se aportan las
certificaciones correspondientes.
Como en el presente caso no se pidi en el libelo que se liquidara en esa forma el valor de
los daos y tampoco se presentaron los certificados pertinentes del Banco de la Repblica
sobre el particular, se tendr en cuenta la suma mnima de cuarenta y nueve mil
novecientos ochenta pesos ($ 49.980.oo) que hasta ahora se ha reconocido por concepto
de perjuicios morales y con ella se indemnizar al demandante.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera.
febrero 25 de 1 982
Consejero Ponente: Dr. Eduardo Suescn
Expediente No. 1651
Los perjuicios morales, en cambio, s deben reconocerse . estos surgen por el solo hecho
del parentesco. La vctima era hijo de Vctor Manuel Ortiz y Raquel Castro de Ortiz, segn
las partidas notariales. En consecuencia, a cada uno de los demandantes se les
reconocer por perjuicios morales un valor equivalente a 1000 gramos de oro al momento
de la sentencia, conforme reiterado criterio jurisprudencial de la Seccin.
ACLARACIN DE VOTO
Conjuez Dr. Fernando Hinestroza
De estirpe ciertamente doctrinaria, el dao moral es una creacin pretoriana. Aparece
afirmada en la obra de A. MINOZZI, Studio dei danno non patrimoniale (danno morale), 2
ed, Milano, 1909, para luego extenderse a la doctrina de los dems pases, ser acogida en
distintas jurisprudencias y obtener, por ltimo, su reconocimiento y alguna reglamentacin
legislativos. Entre nosotros emergi por decisin de la Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casacin Civil en las sentencias conocidas y encomiadas del Magistrado Tancredo Nannetti
(Casacin de julio 21 de 1922 y de instancia de agosto 22 de 1924), para resolver el
recurso formulado por el abogado Julian Restrepo Hernndez, donde se sent el principio
de existencia y consistencia jurdica de un dao diferente del econmico o patrimonial,
igualmente atendible, consistente en la afectacin de los sentimientos y afectos de la
persona individual, de muy difcil tasacin, reparable mediante la asignacin de una suma
de dinero, que si bien no es ni puede considerarse el monto cabal del perjuicio, s permite
el restablecimiento del equilibrio y la situacin afectiva perturbada, la medida
compensatoria de que ms tarde hablara F. CARNELUTTI a propsito de las pretensiones
fundadas en el dao: restitucin, reparacin, indemnizacin y compensacin, en desarrollo
de la idea de que el perjudicado tiene derecho a una recuperacin total del status quo
ante, con la sola excepcin de los perjuicios no previstos o imprevisibles a la celebracin
del contrato, en la responsabilidad contractual, a menos que hayan sido causados por dolo
del deudor incumplido como lo previene el artculo 1616 C.C.
La bibliografa colombiana sobre la materia corre ante todo en las sentencias de los ms
altos Tribunales, con importantes aportaciones doctrinarias; limitado su tratamiento

84

particular a la traduccin del El Dao Moral de R. SCOGNAMILIO, Padova, 1957, Bogot,

1962; y la tesis de Felipe NAVIA A., Estudio sobre el dao moral, Bogot, 1978.
El Cdigo Penal de 1936 , inspirado en la escuela positiva, empeada en estatuir la
indemnizacin plena de la vctima del delito como resultado de inters pblico,
complementario de la pena o de la medida de seguridad aplicables, para el ejercicio ms
eficaz de la funcin preventiva y represiva del Estado, dispuso, cono deber propio del juez,
incluir en toda sentencia de condena la orden de indemnizacin de todos los perjuicios
que se hayan causado a cargo de los responsables solidariamente art. 92), y previno en
cuanto al otrora llamado dao de afliccin que cuando no fuere fcil o posible avaluar
pecuniariamente el dao moral ocasionado por el delito, podr fijar el juez
prudencialmente la indemnizacin que corresponde al ofendido, hasta la suma de dos mil
pesos (art. 95), procurando as un basamento legal para contrarrestar el peso de la
argumentacin que, al no poder negar la posibilidad de un quebranto de esa ndoles, haca
imposible su reconocimiento legal en aras de la dificultad o imposibilidad del justipreciarlo,
o sea de determinar el pretium doloris, Schmerzengeld o Smartmoney.
Habiendo surgido en el derecho nacional por va jurisprudencial, en caso en donde el dao
no haba sido causado pro la comisin de un hecho criminoso y con afirmacin del poder
discrecional del juez de indicar la forma y el monto de la indemnizacin (compensacin), la
jurisprudencia: de la Sala de Casacin Civil de la Corte y de los Tribunales civiles, de la
Sala de Negocios Generales de la Corte y, ms tarde la Seccin Tercera del Consejo de
Estado, a quien se transfiri la competencia de aqulla, se orient en el sentido de apoyar
la condena por dao moral, en todos lo casos en que apareciera demostrado y, segn
distintas posturas, cupiera su reconocimiento, en el citad artculo 95 del Cdigo Penal, con
discrecionalidad en el sealamiento de la cuanta hasta el tope all fijado, sin distinguir si
los hechos que lo hubieran originado fueron delictivos o no.
Tal rumbo, adoptado con pie en la pauta de la analoga legis, explicable pro razones de
comodidad, tanto relativamente al fundamento normativo especfico que tan
afanosamente busca el juzgador para mayores seguridad y confianza en la decisin, como
en lo que se refiere al problema mayor en la materia, de indicar una cifra de unidades
pecuniarias, condujo inexorablemente a tener por cierto que la razn nica de la
pretensin pro dao moral y de la consiguiente condena, consista en el mandamiento del
cdigo penal y, por tanto, a tomar la cantidad en l fijado como mxima para el juez
penal, por tanto, a tomar la cantidad en l fijado como mxima para el juez penal, a
manera de un tope universal, al que estaran igualmente sujetos los jueces civiles y
administrativos; y con el tiempo y la prdida, paulatina primero y acelerada y brusca
luego, del poder adquisitivo de nuestra moneda, a asignar dirase que mecnicamente, ala
suma mxima como valor de la condena por dao moral.
Hasta cuando, poco ha, ante la insignificancia de los dos mil pesos de aquel tope, la
jurisprudencia opt pro disponer el reajuste monetario o la actualizacin de esa suma, con
uso de la regla de tres: si para 1936, cuando se expidi el cdigo penal, dos mil pesos
tenan tal poder adquisitivo o equivalan a tantos dlares o con ellos podan adquirir tantos

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gramos de oro, en la actualidad, dentro de las circunstancias presentes de la economa y

del poder adquisitivo o valor real del peso, esa suma equivale a tanto. De esa manera, la
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, seal el mximo de la condena por
dao moral en treinta mil pesos (cas. Septiembre 27 de 1974) y ltimamente cien mil
pesos (cas. De agosto 4 de 1981); al paso que el Consejo de Estado opt por la
conversin de aquella cifra a gramos oro (9,13 y 15 de febrero de 1978 y 16 de febrero de
1979).
El hbito en referencia dej la secuela adversa de tener al otorgamiento mximo del ahora
extrapolado, actualizado o convertido, y quiz antes de ello, reafirm la dependencia y
autolimitacin de los jueces civiles y administrativos respecto del ordenamiento penal.
Tal situacin resulta agravada con la estatuicin reciente del cdigo penal: Decreto 100 de
1980, donde no solamente se previene la valoracin prudencial del dao moral en moneda
nacional hasta el equivalente de un mil gramos oro, sino que, en mi sentir, con
confusin de la figura del dao en s con las circunstancias del hecho (aspecto subjetivo),
o sea con mezcla de los factores dao y culpa, se incluyen dentro de las circunstancias
que ha de tener en cuenta el juez para la tasacin, las modalidades de la infraccin, al
lado de las condiciones de la persona ofendida y la naturaleza y consecuencia del agravio
sufrido (art. 106), stas s del todo pertinentes; y en lo que hace al dao patrimonial, que
llama material, contrariando el principio de que es resarcible el dao causado y
probado, todo l pero nada ms que l, le concede un poder, tambin discrecional, al
juez para sealar prudencialmente como indemnizacin del dao material que no pudiere
avaluarse pecuniariamente, debido a que no existe dentro del proceso base suficiente para
fijarlo por medio de perito - esto es, no probado-, una suma equivalente , en moneda
nacional, hasta cuatro mil gramos oro, tambin teniendo en cuenta la naturaleza el
hecho, entre otros factores de estimacin.
Dejando de lado la naturaleza genuina del dao moral, entendiendo como la afectacin de
los sentimientos de la persona, tomada en s aparte de toda consideracin patrimonial (el
as incorrectamente denominado dao mora objetivado , que no es otra cosa que un
dao moral en forma de lucro cesante), dao moral que resulta de una lesin sufrida pro
ella en los vienes o atributos de derechos de su personalidad o reflejos de sta (cas. 4 de
abril de 1968), en lo que atae al caso materia de la sentencia las inquietudes y
perplejidades que suscita son: el fundamento sustancial de la reparacin o compensacin
del dao moral, el poder jurisdiccional de fijar el monto de ellas y los elementos de juicio
atendibles para esa determinacin.
Creo que la jurisdiccin contencioso-administrativa, lo mismo que la civil, derivan su
autoridad para reconocer el dao mora y disponer su reparacin, en especie o
seudoespecie o su compensacin en dinero, del principio de derecho comn de la
resarcibilidad del dao: de todo el dao, de nada ms que el dao efectivamente causado
por el demandado o por alguien por cuyos actos est legalmente llamado a responder, sea
el acto propio o ajeno un delito penalmente sancionado o uno extrao a toda posibilidad
delictiva, fndese la responsabilidad en la culpa del agente o del indirectamente

86

responsable, probados o supuesto, o en el ejercicio de actividades peligrosas o en la

llamada falta de la administracin o falla del servicio. Estimo, pues, que no es
menester acudir a lo que sucesivamente han prescrito los cdigos penales para la
represin completa de los delitos y la recuperacin de la tranquilidad pblica a que
tienden, por parte de las jurisdicciones contencioso-administrativa y civil; tanto menos
cuanto la razn de ser de la responsabilidad que a ellas compete determinar es extraa a
la responsabilidad penal, distinta de ella , y en muchas ocasiones se ha de declarar y se
declara, an a pesar de una ausencia de responsabilidad reconocida pro el juez penal.
La mayor confianza y, eventualmente, la mayor comodidad que le dara al juez
administrativo o civil, fundarse en la preceptiva del ordenamiento penal, a ms de ser
tachable de artificiosa y forzada, no obstante la antigedad y reiteracin de hbito y la
autoridad de quienes lo establecieron y han perseverado en l, no amortigua la debilidad
de sus razones, como tampoco la contaminacin de las materias administrativas y civiles,
de naturaleza cada da ms objetiva, con las materias penales, necesaria y cada vez ms
acentuadamente de ndole subjetiva. A lo cual se aade el peligro de asimilar pena o
medida de seguridad a resarcimiento, en ltimas, venganza a indemnizacin.
(...)
Igualmente pienso que, no obstante el efecto prctico valioso de la tesis de actualizar la
suma del cdigo penal de 1936, por la va de la conversin monetaria o de su conversin
en oro o en el precio del oro, empleada con valor, imaginacin y argumentos especiosos,
en su orden, por la Corte y por el Consejo de Estado, para superar la limitacin y
exigidad de la condena por dao moral, atada al art. 95 de dicho cdigo, las
jurisdicciones contencioso-administrativa y civil no necesitan de esas muletas ni de esos
circunloquios para administrar justicia en el campo de la responsabilidad por encuentro
social ocasional o an contractual o por incumplimiento de una obligacin, cualquiera que
sea la fuente de sta, en lo ataedero al dao moral.
El dao moral se presenta de resultas de un impacto al bien de la personalidad: integridad
personal squica o fsica, honra, intimidad, etc., propias o de allegados con quienes nos
une efectivamente un lazo de afeccin que establezca, quepa repetir el adverbio, cierta y
efectivamente una solidaridad tal, que lo que esa otra persona sufra repercuta
directamente sobre nosotros o que su desaparicin implique una prdida personal nuestra.
El dao moral no se presenta por s mismo, sino como repercusin de una lesin a la
personalidad, a la propia, caso en el cual su percepcin y justipreci se ofrecen menos
complicados o arriesgados para el juez; o de una lesin a personalidad ajena que
involucra a la nuestra, en razn de los dichos lazos de afectividad y solidaridad.
En esta hiptesis, y hasta sobra la anotacin, quien pretende el resarcimiento ha de
demostrar no slo el quebranto de la responsabilidad ajena, sino su vinculacin con el
occiso o herido o, en general lesionado, su intimidad con l, el grado de su solidaridad y,
por lo mismo, la realidad de su afectacin singular y la medida de sta. A tal propsito,
por sentido comn y experiencia, se reconocen presunciones de hombre, de modo de

87

partir del supuesto de que cada cnyuge se aflige por lo que acontezca al otro cnyuge, o
los progenitores por las desgracias de sus descendientes y a la inversa, o que hay ondas
de percusin sentimental entre parientes inmediatos; y el Consejo de Estado, con valor
civil y reconocimiento de las consideraciones sociales evidentes y respeto a los
sentimientos y a la libertad de establecerlos, acept la reclamacin de resarcimiento del
dao moral intentada por la concubina a causa de la muerto de su concubinario. Otros
vnculos afectivos entre las gentes, debidamente comprobados y atendibles dentro de las
consideraciones sociales, podran ser tenidos en cuenta para concluir que su afectacin
llegara a ser causa de dao moral reparable.
Con todo la dificultad crece cuando la conviccin de que se han lesionado los afectos, o de
la suposicin, basada en el orden comn de los sentimiento, de ese estrago, han de
pasarse a la valoracin individual, casustica, de la indemnizacin.
(...)
Otro aspecto , complementario, que asoma en seguida, es el valor de la condena, y
precedentemente, el de los criterios con arreglo a los cuales podr decirse en este caso
tanto, en este otro tanto.
Es muy comprensible el temor, el sagrado temor a equivocarse que debe estar siempre
Es muy comprensible el temor, el sagrado temor a equivocarse que debe estar siempre
presente en la conciencia del juzgador, que asalta al juez para decir, segn su conviccin
personal, la cuanta exacta de la condena por dao moral. En especial, por tratarse de
apreciar los sentimientos ajenos, para lo cual, indefectiblemente ha de emplear o le cabe
emplear el patrn propio: cada cual juzga y aprecia el sentimiento -dolor. Ajeno
procurando colocarse en el lugar del otro, con riesgo de conmoverse demasiado o de ser
en exceso duro. Empero, es deber del juez superar esas cohibiciones, y cuando se trata
de las mximas corporaciones jurisdiccionales, sentar pautas, inclusive con audacia.
Cul es el dao a la personalidad ajena? Cules las condiciones individuales del
directamente golpeado? Cul es el nexo y el vigor de l, que ataba o ata a la vctima
inmediata con quien se dice afligido por el acontecido a su prjimo? Cules las
condiciones especficas de tal vctima indirecta, reclamante? Todos estos y muchos otros
son los interrogantes que el juez debe absolver, con apoyo en pruebas, que si no le
suministran las partes, debe l recaudar por su propia iniciativa, para determinar el monto
de la reparacin. De todas maneras, sea sometido al lmite del cdigo penal antiguo en
pesos actualizados o del valor de tantos gramos de oro, o sin lmite diferente de su
prudencia y buen juicio, el juez tiene que sealar una cantidad a ttulo de reparacin o
compensacin del dao moral, y es apenas esperable que procesa no por mero clculo
ntimo, sino apoyado en realidades procesales. Cmoda, prctica, expedita, sera una
tarifa que a semejanza de la que trae el cdigo laboral para los casos de indemnizacin
por muerte o incapacidades de accidente de trabajo o desmedros por enfermedad
profesional, permitiera una liquidacin sobre la sola base de una operacin aritmtica en
trminos de porcentajes o de quebrados, sobre un tope o una suma prestablecida o

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establecida por referencias ciertas y no hipotticas o conjeturales. Sin embargo, y tal vez
afortunadamente, no ocurre ello en lo que concierne al dao moral.
(...)
En fin, el remitirse al oro, directamente o en su valor en moneda nacional se me antoja
caprichoso e infortunado econmica y polticamente. El oro dej de ser mucho ha moda o
respaldo de papel moneda. Ya no es siquiera unidad o medida de cuenta. Es una mercanca
y una mercanca de especulacin: baste ver las oscilaciones bruscas y enormes de su precio
en el mercado internacional, (...) por influjo de las situaciones u conflictos de la poltica
internacional, que no de la economa, y de la actitud de determinados gobiernos que
constituyen sus reservas en oro y no en divisas, con lo cual resultan muy sensibles a las
variaciones del precio de aqul. Todo lo cual hace ms azarosa la remisin al oro o al precio
de oro como medida del monto de la indemnizacin del dao moral.
Conviene pues la afirmacin de la discrecionalidad de la jurisdiccin contenciosa
administrativa, igual que la civil , para aceptar la presencia de un dao moral y graduar la
magnitud individual de su reparacin, con fundamento en el buen sentido y en hechos
ciertos sobre las circunstancias de vctimas directa e indirecta de la agresin,
derechamente en moneda corriente, muy sobre el caso y su prueba, de donde podr
surgir para examen retrospectivo, una visin estadstica, y no a la inversa, sobre tablas
arbitrarias en cuanto abstractas, o por causas de sentimentalismo.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera.
agosto 6 de 1 982
Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo
Expediente No. 3139
Pero si habr que absolverla por concepto de perjuicios materiales, no sucede igual con
los morales. Es evidente que esas lesiones le produjeron una serie de congoja u un
malestar psquico que merece ser retribuido.
Siguiendo la orientacin jurisprudencial de esta misma Sala y con apoyo en la equivalencia
de los 100 gramos de oro frente al artculo 95 del anterior cdigo penal (mxima
indemnizacin) se sealar por este concepto un valor equivalente a los 250 gramos.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera.
de marzo de 1 984
Consejero Ponente: Dr. Juaqun Vann Tello
Expediente No. 10768

14

En lo concerniente a la evaluacin y liquidacin de los perjuicios morales, es jurisprudencia

del Consejo de Estado que como los dos mil pesos ($2.000), tope que fijaba al efecto el
artculo 95 del anterior cdigo penal, aplicable al caso sub-judice, equivalan a mil (1.000)
gramos de oro, a stos hay que traducir esa suma para mantener en su valor real el lmite

89

mximo sealado por el legislador y, por ende, la indemnizacin.

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91

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. 23

de Octubre de 1 990
Consejero Ponente: Dr. Gustavo de Greiff Restrepo.
Expediente No. 5594
5 Por ltimo, la Sala considera que la indemnizacin por el dao moral que el a - quo
estim en el equivalente a dos mil (2.000) gramos oro en favor de cada uno de los padres
y en el equivalente de seiscientos (600) gramos oro para cada uno de los hermanos, debe
ser reducida al equivalente de un mil gramos oro (1.000) para la madre y de trescientos
gramos del mismo metal para cada uno de los hermanos, en uso del arbitrio judicial que
opera en tratndose de esta clase de perjuicios. Hasta el momento la jurisprudencia de
esta Corporacin no ha aceptado doblar los montos en que generalmente estima el dao
moral cuando en un mismo hecho perecen las vctimas de una misma familia.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin tercera.
abril 2 de 1992
Expediente No. 6854
En la fijacin del monto de los perjuicios morales, el juez es soberano, debiendo guiarse
si, en cada caso, por la equidad que es la justicia del caso concreto. No se puede aspirar
siempre a que sea una suma rija la que corresponde a los hermanos, pues el derecho
repele el manejo matemtico de las diferentes situaciones fcticas.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, 28
de octubre de 1993
Consejero Ponente: Dr. Daniel Surez Hernndez
No. expediente: 8346
Ahora bien, como consecuencia de la declaracin de responsabilidad a la Administracin le
corresponde indemnizar los perjuicios morales reclamados por los demandantes, punto
este respecto del cual el fallo fue recurrido por la parte actora para que se aumente el
valor de tales perjuicios a las sumas equivalentes en pesos a 1000 gramos de oro fino
para los hijos de la occisa y 500 gramos del mismo metal para su hermano.
Consider el a-quo que el dolor y la afliccin que genera la muerte de un ser querido de
Consider el a-quo que el dolor y la afliccin que genera la muerte de un ser querido de
edad avanzada no pueden ser iguales a cuando la muerte le sobreviene a una persona de
menor edad, por cuanto el primero tiene la probabilidad de vida bastante menor y permite
ms resignacin en sus familiares a ms de que respecto de la persona mayor, su
influencia sobre sus hijos ya se ha desarrollado, en tanto que de la de menor edad todava
pueden esperarse mayores relaciones para con sus hijos, a quienes su desaparicin los
afecta con mayor intensidad.
Con fundamento en lo anterior se dispuso un
reconocimiento equivalente en pesos a 600 gramos de oro para cada hijo y 200 gramos
para el hermano.

92

Cabe precisar que la Sala en ningn momento ha pretendido, de manera rgida o inflexible
clasificar cuantitativamente el valor de los perjuicios morales para los padres, hijos,
cnyuges, hermanos y dems personas con derecho a recibir cualquier suma
compensatoria como damnificados por el hecho daoso de la administracin. Por esta
razn reiteradamente ha advertido que los valores regularmente sealados no pasan de
ser ms que unas pautas u orientaciones, susceptibles, desde luego de aumentar o
disminuirse, de acuerdo con las circunstancias especiales de cada caso en particular, de
cada persona individualmente considerada, segn la afectacin moral que el fallador en su
razonable discrecionalidad considere que se ha presentado respecto de cada demandante.
Toda clase de circunstancias, en especial la de tiempo, lugar y modo que rodearon a la
vctima y sus damnificados, le ayudar al fallador a sealar el valor del perjuicio moral, y
entonces, en cada caso, deber apreciar el vnculo consanguneo del reclamante y la
vctima; sus relaciones personales y familiares antecedentes a la muerte, su cercana, su
convivencia bajo el mismo techo, la dependencia econmica y afectiva, el comportamiento
anterior, concomitante a la muerte y posterior hacia la vctima; la edad de sta ltima; su
influencia afectiva sobre el ncleo familiar, su estado de salud fsica y mental, as como su
edad al fallecimiento, pues, son entre otros, factores de orientacin para que en su
razonable arbitrio el juzgador determine el monto compensatorio por los perjuicios
morales recibidos.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
noviembre 16 de 1995
Consejero Ponente: Dr.
No. expediente: 9764
Aclaracin de voto: Conjuez Hugo Palacios Meja.
Como es sabido, en otras pocas el oro cumpla una funcin monetaria. En virtud de los
acuerdos de Bretn Woods de 1945, los Estados Unidos establecieron una paridad fija
entre su dlar y el oro, y los dems pases tenan que fijar la paridad de sus monedas en
oro o en relacin con la moneda de los Estados Unidos. El dlar, adems, era convertible
en oro. El valor del oro, dentro de ese contexto, y en principio, era patrn monetario; y
si, por causa de fenmenos tales como la inflacin, pases en desarrollo como Colombia
tenan que devaluar su moneda, quien tuviera oro o dlares de los Estados Unidos
conservaba, en trminos generales, su capacidad adquisitiva, en un contexto
internacional. El oro cumpla por excelencia una de las funciones clsicas de la moneda, a
saber: servir de depsito de valor. Las referencias que la ley y los contratos hacan al
oro, o a las monedas de reserva atadas al oro, tenan, entonces, por regla general, el
propsito de conservar la capacidad adquisitiva de los acreedores.
En los aos 60 hubo preocupacin por los dficits de los Estados Unidos, y por la
posibilidad de que la liquidez internacional, vinculada a la produccin mundial de oro, no
creciera en forma suficiente. Se hizo as la primera reforma al convenido constitutivo del
Fondo, en 1969, y se crearon los derechos especiales de giro, como medio de pago
complementario del oro. En agosto de 1971 los Estados Unidos suspendieron la

93

conversin del dlar en oro, y en 1973 devaluaron su moneda en un 10%. Por esos
motivos y por la crisis petrolera de los aos 1973 y 1974, se hizo la segunda reforma del
convenio del Fondo Monetario Internacional, parte de la cual consisti en abolir el precio
oficial del oro y en reducir sustancialmente su funcin de medio de pago internacional.
Las dos reformas al convenio constitutivo del Fondo Monetario Internacional fueron
aprobadas, en Colombia, por medio de las leyes 2 de 1969 y 17 de 1977.
Desde entonces est prohibido a los pases miembros del Fondo Monetario Internacional
expresar en oro el valor de sus monedas. La moneda de cada pas es, enteramente
fiduciaria; las paridades internacionales se establecen por medio de criterios que no tienen
relacin alguna con el precio del oro. El oro es, internacionalmente, slo un bien ms,
como el trigo, o el petrleo, o el caf o el azcar, cuyo precio depende de las fuerzas del
mercado. Entre nosotros, el artculo 13 de la Ley 9 de 1991 dispone que La compra,
venta y posesin de oro en polvo, en barra o amonedado ser libre.... Ese metal, por lo
tanto, no tiene hoy capacidad para ser depsito de valor. As las cosas, denominar las
obligaciones en oro es un mtodo absolutamente inadecuado para conservar la capacidad
adquisitiva del acreedor o de la vctima.
El Consejo, en 1978, decidi, sin norma expresa que lo autorizara, que las cifras
monetarias que contena el cdigo penal, como indemnizacin por perjuicios morales,
deban ser actualizadas. Con la misma lgica habra que ajustar hoy el valor que tenan
1000 gramos de oro en 1980, para saber cul es la capacidad adquisitiva que debe
devolverse, por perjuicios morales, a las vctimas. En otras palabras, es necesario hacer
un ajuste de valor a la suma que tuvo en cuenta el legislador de 1980, cuando seal
como lmite mximo a la indemnizacin por perjuicios morales una cantidad equivalente a
1000 gramos oro.
El artculo 106 del cdigo penal tiene utilidad para guiar el criterio del juez administrativo
en cuanto a cul puede ser el valor mximo de una condena por perjuicios morales. Tal
valor debera ser equivalente al que tenan 1000 gramos de oro en 1980.
Pero la forma de actualizar ese valor no puede ser encontrar cunto valen 1000 gramos de
oro hoy, porque el precio del oro, en el mercado internacional y en el colombiano, vara
libremente, sin que los cambios en su precio sean reflejo adecuado de los cambios en la
capacidad adquisitiva de las monedas. No hay razn legal o econmica alguna por la cual
el oro conserve su valor en ninguna de las monedas de los pases miembros del Fondo
Monetario Internacional y, por el contrario, estos tienen prohibicin de atar el valor de sus
monedas al del oro.
Por fortuna, no puede decirse hoy, como se dijo en 1978, que no existe antecedente
legislativo que indique cmo deben actualizarse las condenas. En efecto, el artculo 178
del cdigo contencioso administrativo es terminante al prescribir que:

94

La liquidacin de las condenas que se resuelvan mediante sentencias de la jurisdiccin en

lo contencioso administrativo deber efectuarse en todos los casos, mediante sumas
lquidas de moneda de curso legal en Colombia y cualquier ajuste de dichas condenas solo
podr determinarse tomando como base el ndice de precios al consumidor, o al por
mayor.
La manera de hacer el ajuste de valor en las condenas debe ser, pues, por medio del
ndice de precios al consumidor, o al por mayor, segn haya solicitado y justificado el
demandante.
El artculo 106 del cdigo penal, como dijo el Consejo de Estado en la sentencia arriba
citada, slo es aplicable por extensin o analoga. El artculo 178, en cambio, tiene
aplicacin directa en estos procesos.
En sntesis, a mi juicio, la forma correcta de aplicar los artculos 106 del cdigo penal, y
178 del cdigo contencioso administrativo, que no son contradictorios sino
complementarios, consiste en determinar el valor que tenan 1000 gramos oro en 1980, y
actualizar ese valor, expresado en pesos, utilizando para hacer la actualizacin el ndice de
precios al consumidor, y no el precio del oro.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, 6 de
septiembre de 2001
Consejero Ponente: Dr. Alier Eduardo Hernndez Enrquez
No. expediente: 13232-15646
Conforme a lo anterior, es clara la existencia del perjuicio moral sufrido por los
demandantes. Corresponde a esta Sala, en consecuencia, establecer el monto de las
condenas que deben imponerse por tal concepto.
Se solicita, en la demanda presentada por los seores Beln Gonzlez y otros, que se
pague, a cada uno de los actores, la suma que reemplace lo que costaban un mil gramos
oro el 1 de enero de 1981 actualizada con fundamento en la variacin porcentual del
ndice nacional de precios al consumidor. Se sustenta esta peticin en estos argumentos:
...mientras el valor del gramo oro ha subido apenas 1.402%, la variacin del costo de la
vida entre el 1 de enero de 1981 y la de la presentacin de esta demanda, es de
2.321.17%, porcentajes de aumento muy distintos, que desde luego miden la
desvalorizacin de la moneda.
En sntesis, los 1.000 gramos de oro, que para el 1 de enero de 1981 valan $976.950.oo,
ahora cuestan $13.700.000.oo, cuando debieran valer $22.676.670.32, lo que... de
continuar indemnizando indistintamente con el equivalente en pesos de 1.000 gramos oro,
se traduce en el desconocimiento de la indemnizacin integral, toda vez que en la prctica
slo seran 604 gramos, se repite, si atendiramos, como en efecto debiera atenderse, la
variacin porcentual del ndice nacional de precios al consumidor.

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Se toma como fecha la de fines del ao 1980 y principios de 1981, porque fue en aquella
oportunidad cuando nuestra mxima Corporacin actualiz por primera vez, los $2.000 de
la normatividad penal, para convertirlos en gramos de oro, operacin matemtica que
reclamamos hoy en 1996. Concretando la peticin, se debe indemnizar a cada uno de los
demandantes..., con el equivalente en pesos a 1.700 gramos de oro, o la suma que
reemplace la cifra de $976.950.oo de 1981, para la fecha de esta sentencia, atendiendo la
variacin porcentual del ndice de precios al consumidor, entre la fecha en que se actualiz
por primera vez por el H. Consejo de Estado y cuando se produzca el fallo definitivo.
Una solicitud similar se formul en el proceso iniciado por William Alberto Gonzlez y Mara
del Socorro Ros Gonzlez, la cual se sustent en los mismos argumentos, teniendo en
cuenta, en su caso, que al momento de presentacin de la demanda, el valor actualizado
de la suma que, en 1981, equivala al precio de mil gramos de oro, corresponda a 2.021
gramos del mismo metal. Se pidi, entonces, que se condenara a las entidades
demandadas a pagar, a cada uno de los actores, el equivalente en pesos de 2.021
gramos de oro actualizados por supuesto, o la suma que reemplace los $976.950.oo de
1981, para la fecha de esta sentencia, atendiendo... la variacin porcentual del ndice
nacional de precios al consumidor....
Con el fin de resolver adecuadamente esta peticin, que plantea, sin duda, importantes
cuestionamientos en relacin con la indemnizacin del perjuicio moral, esta Sala considera
necesario hacer referencia a los diferentes aspectos que, en torno al tema, han sido objeto
de discusin y decisin, tanto en la jurisdiccin civil como en la contencioso administrativa.
Debe recordarse que la primera vez que la jurisprudencia reconoci la existencia del dao
moral y orden su indemnizacin fue en 1922, cuando la Sala de Casacin de la Corte
Suprema de Justicia, en fallo del 21 de julio de ese ao, orden la construccin de un
monumento, en honor a la memoria de la esposa del demandante, teniendo en cuenta
que sus restos haban sido exhumados por empleados del cementerio de Bogot, sin
autorizacin de ste ltimo.
Expres la Corte, en esa ocasin, que si en muchos casos, es difcil determinar el
quantum de la reparacin, esa circunstancia no puede ser bice para fijarlo, aunque sea
aproximadamente, ya que de otro modo habra que concluir que derechos de alta
importancia quedan desamparados por las leyes civiles, cuando quiera que su infraccin
escapa a la accin de las leyes penales. El valor del monumento, establecido por peritos,
fue de $3.000.oo, suma superior, en un 50%, a la prevista catorce aos ms tarde por el
cdigo penal, como tope para la indemnizacin del mismo perjuicio.
Dispuso, en efecto, el artculo 95 de dicho cdigo, expedido en 1936, que cuando no
fuere fcil o posible evaluar pecuniariamente el dao moral ocasionado por el delito, podr
fijar el juez prudencialmente la indemnizacin que corresponda al ofendido hasta dos mil
pesos. Desde ese momento, esta norma fue considerada de aplicacin forzosa por la
Corte Suprema de Justicia, y ejemplo de ello son los fallos expedidos por dicha
corporacin, en sus distintas salas, a partir de 1937.

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No obstante lo anterior, en sentencia del 27 de septiembre de 1974, con ponencia del

Magistrado Germn Giraldo Zuluaga, la Sala de Casacin Civil de la citada corte abandon
esta tesis, considerando que la limitacin establecida por el artculo 95 slo tiene cabida
en los precisos eventos de regulacin del dao moral ocasionado por el delito, como se
desprende de la simple lectura de su texto; expres, adems, que el precepto estaba
dirigido a los jueces penales, y no a los de otras jurisdicciones, y concluy:
...por cuanto las normas que establecen restricciones o son exceptivas, solamente
pueden aplicarse a los casos precisos para los cuales fueron dictados (sic), pues por su
propia naturaleza son de interpretacin restrictiva, el artculo 95 del Cdigo Penal, ni
siquiera por analoga puede hacerse actuar por los jueces civiles....
Fij, entonces, la Corte, como suma mxima para la indemnizacin del dao moral, la
cantidad de $30.000.oo, respecto de la cual dijo que, teniendo de presente la
desvalorizacin de la moneda y el fin perseguido en una condena de satisfaccin y no de
compensacin, es por ahora la indicada para mitigar o satisfacer un perjuicio de aquella
naturaleza padecido en su mayor intensidad, e instruy a los jueces a tener de presente,
al regular esta especie de dao, que cuando el perjuicio pudiera ser de grado inferior, por
cualquier causa, como cuando es ms lejano el vnculo de parentesco que liga a los
protagonistas, deba fijarse una suma prudencialmente menor.
Hasta hoy, la Corte Suprema de Justicia se ha mantenido en su postura, limitndose a
modificar, peridicamente, el valor del tope establecido, a fin de garantizar la imposicin
de condenas que reconozcan la prdida del poder adquisitivo del dinero. Se advierte, sin
embargo, que esa corporacin ha sido clara al expresar que las sumas fijadas no tienen
el carcter de topes obligatorios para los falladores de las instancias, dado que a los
jueces les est vedado proveer por va de disposicin general o reglamentaria, conforme a
lo dispuesto en el artculo 17 del Cdigo Civil; constituyen, simplemente, una gua para los
jueces inferiores, que deben ceirse a su prudente juicio, al tasar los perjuicios morales.
Por esta razn, la imposicin de una condena por sumas superiores a las indicadas por la
Corte no permite la acusacin de la sentencia correspondiente, mediante la formulacin
del recurso de casacin.
Distinta ha sido la evolucin que, al respecto, ha tenido la jurisprudencia contencioso
administrativa.
Consider siempre el Consejo de Estado, desde que asumi la
competencia para conocer las demandas de reparacin de perjuicios formuladas en contra
de la Nacin, por va extracontractual, que el artculo 95 del Cdigo Penal de 1936 no era
de aplicacin exclusiva en la jurisdiccin penal. A partir de la sentencia del 9 de febrero
de 1978, sin embargo, no se sinti obligado por la suma de dos mil pesos all fijada, y
decidi actualizarla, con fundamento en el hecho notorio de la prdida del valor adquisitivo
de la moneda. Vale la pena citar los siguientes apartes de este fallo:
...no es extrao el artculo 95 del C. Penal, a la materia de la extensin de la
indemnizacin debida, menos an para el derecho civil, cuando del delito o de la culpa
surgen, comnmente, en forma simultnea, la accin penal, tendiente a ejercer la funcin

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punitiva del Estado y la accin civil, tendiente a obtener, para la vctima, la plena
indemnizacin del perjuicio sufrido.
...Y siendo, sin consideracin a la naturaleza de la disciplina jurdica, una misma la
concepcin de la responsabilidad y una misma la extensin de la obligacin
indemnizatoria, resulta la norma del comentado artculo 95 del estatuto penal, bien propia
en todos los casos, o bien por la aplicacin extensiva o simplemente aplicable por analoga
legal pues est dirigida a regular subsidiariamente, el monto de la indemnizacin
proveniente de los delitos y de las culpas, trtese del proceso penal, civil o administrativo.
(...)
...Establecido el alcance preciso del artculo 95 del C. Penal y su aplicabilidad a la materia
de indemnizacin de perjuicios en el derecho administrativo vale la pena examinar, si
basta tomar la cantidad nominal de pesos contemplados en la norma, 40 aos despus de
su expedicin, para afirmar que se mantiene la equidad en la indemnizacin de perjuicios,
en otros trminos, si tal conclusin permite decir que efectivamente se imparte un
reconocimiento pleno de los perjuicios causados.
(...)
Y la Sala encuentra equitativo y jurdico que en materia de perjuicios en el campo
extracontractual, se atienda a la desvalorizacin de la moneda nacional para mantener el
poder reparador de la suma reconocida como indemnizacin, conforme lo predica la
moderna doctrina sobre la materia y lo exige la equidad.
(...)
Conocida la relacin dlar-peso en 1938, para determinar la relacin actual basta la
aplicacin de una simple operacin de regla de tres.
Sin embargo, esta frmula carece de todo antecedente legislativo en Colombia y su
aplicacin resulta poco defensable.
Empero, conocido el valor oficial del oro, patrn monetario internacional..., resulta fcil
deducir el valor actual de los $2.000.oo de que habla el artculo 95 del C. Penal, en
trminos de equivalencia con el valor actual del oro.
(...)
Con el transcurso del tiempo, el valor nominal no se modifica, mas el valor real o poder
adquisitivo sufre permanentes modificaciones, en teora, en diversas direcciones, pero en
la prctica, en pases subdesarrollados, siempre de continuo y permanente movimiento de
desvalorizacin.

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Si el intrprete no atiende en el campo de indemnizacin de perjuicios... a tales

variaciones, implcitas en la conciencia del legislador, a quien hay que presumir sabio,
torna la ley justa en injusta, la norma sabia en absurda y la equidad deviene en
inequidad....
Aplic, entonces, el Consejo de Estado, una regla de tres, teniendo en cuenta el valor
oficial del oro, que corresponda, en 1937, a $2.oo por gramo, y el valor de dicho metal el
da de la liquidacin, para obtener el valor de la condena por imponer. As, concluy que
el tope mximo establecido en la norma citada equivala, en 1937, a lo que, en la fecha
de la sentencia, costaban 1.000 gramos de oro.
Resultan importantes, y especialmente pertinentes frente al anlisis que ahora aborda esta
Sala, los siguientes prrafos del salvamento de voto que, respecto de esta decisin,
present el Magistrado Carlos Betancur Jaramillo:
1.- Me quedan serias dudas en cuanto a la vigencia, aplicacin y extensin del art. 95 del
C.P., en los asuntos de responsabilidad extracontractual del Estado. Comparto la tesis de
la H. Corte sobre el arbitrio judicial que debe regir en la determinacin de los perjuicios no
patrimoniales y en la no aplicacin de esta norma por referirse la misma a las
consecuencias o perjuicios derivados del delito.
2.- En el Derecho Colombiano, la fijacin de una condena por concepto de tales perjuicios
en suma superior a los $2.000 tiene que partir so pena de ilegalidad de la no vigencia
del art. 95 o de su no aplicacin al campo aqu referido.
3.- El arbitrio judicial tiene hoy respaldo en un sector doctrinario importante: Los
Hermanos Mazeaud, Aguiar Daz, Alfredo Orgaz, Scognamiglio, Brevia, etc., etc. Adems
ese arbitrio lo contemplan los cdigos civiles actuales, el suizo de las obligaciones y el
mexicano. Baste leer ste ltimo en el art. 1916.
La tesis del Consejo fue reiterada en las sentencias del 13, 14 y 15 de febrero del mismo
ao, y del 22 de noviembre de 1979, entre otras.
En 1980, se expidi el Decreto 100, por el cual se adopt un nuevo cdigo penal, que
entr a regir el ao siguiente. Dispuso este cdigo, en su artculo 106:
Art. 106.- Indemnizacin por dao moral no valorable pecuniariamente. Si el dao moral
ocasionado por el hecho punible no fuere susceptible de valoracin pecuniaria, podr fijar
el juez prudencialmente la indemnizacin que corresponda al ofendido o perjudicado hasta
el equivalente, en moneda nacional, de un mil gramos oro.
Esta tasacin se har teniendo en cuenta las modalidades de la infraccin, las condiciones
de la persona ofendida y la naturaleza y consecuencia del agravio sufrido.

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Se observa, entonces, que la ley adopt el criterio aplicado por el Consejo de Estado dos
aos antes, recurriendo a la fijacin del tope con fundamento en el valor del oro, como
mecanismo para corregir la prdida del poder adquisitivo del peso colombiano.
Esta corporacin, por su parte, ha continuado utilizando, desde 1978, la frmula de
remisin al oro, estableciendo como suma mxima para la indemnizacin del dao moral,
la cantidad equivalente al valor de mil gramos de dicho metal, liquidada en la fecha de las
respectivas condenas.
Son varias las observaciones que se han hecho, por parte de la doctrina, respecto de la
aplicacin analgica del cdigo penal, para la tasacin del perjuicio moral, en la
jurisdiccin civil y administrativa. Adicionalmente, sobre el mismo tema, han sido
planteados argumentos fundados en consideraciones de orden poltico y econmico,
inclusive, al interior de esta Corporacin. Ejemplo de ello lo constituyen las siguientes
observaciones, formuladas por el doctor Hugo Palacios Meja, cuando, siendo Conjuez de
la Seccin Tercera del Consejo de Estado, aclar su voto respecto de la decisin adoptada
el 16 de noviembre de 1995, dentro del expediente radicado con el nmero 9764:
Como es sabido, en otras pocas el oro cumpla una funcin monetaria. En virtud de los
acuerdos de Bretn Woods de 1945, los Estados Unidos establecieron una paridad fija
entre su dlar y el oro, y los dems pases tenan que fijar la paridad de sus monedas en
oro o en relacin con la moneda de los Estados Unidos. El dlar, adems, era convertible
en oro. El valor del oro, dentro de ese contexto, y en principio, era patrn monetario; y
si, por causa de fenmenos tales como la inflacin, pases en desarrollo como Colombia
tenan que devaluar su moneda, quien tuviera oro o dlares de los Estados Unidos
conservaba, en trminos generales, su capacidad adquisitiva, en un contexto
internacional. El oro cumpla por excelencia una de las funciones clsicas de la moneda, a
saber: servir de depsito de valor. Las referencias que la ley y los contratos hacan al
oro, o a las monedas de reserva atadas al oro, tenan, entonces, por regla general, el
propsito de conservar la capacidad adquisitiva de los acreedores.
En los aos 60 hubo preocupacin por los dficits de los Estados Unidos, y por la
posibilidad de que la liquidez internacional, vinculada a la produccin mundial de oro, no
creciera en forma suficiente. Se hizo as la primera reforma al convenido constitutivo del
Fondo, en 1969, y se crearon los derechos especiales de giro, como medio de pago
complementario del oro. En agosto de 1971 los Estados Unidos suspendieron la
conversin del dlar en oro, y en 1973 devaluaron su moneda en un 10%. Por esos
motivos y por la crisis petrolera de los aos 1973 y 1974, se hizo la segunda reforma del
convenio del Fondo Monetario Internacional, parte de la cual consisti en abolir el precio
oficial del oro y en reducir sustancialmente su funcin de medio de pago internacional.
Las dos reformas al convenio constitutivo del Fondo Monetario Internacional fueron
aprobadas, en Colombia, por medio de las leyes 2 de 1969 y 17 de 1977.
Desde entonces est prohibido a los pases miembros del Fondo Monetario Internacional
expresar en oro el valor de sus monedas. La moneda de cada pas es, enteramente

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fiduciaria; las paridades internacionales se establecen por medio de criterios que no tienen
relacin alguna con el precio del oro. El oro es, internacionalmente, slo un bien ms,
como el trigo, o el petrleo, o el caf o el azcar, cuyo precio depende de las fuerzas del
mercado. Entre nosotros, el artculo 13 de la Ley 9 de 1991 dispone que La compra,
venta y posesin de oro en polvo, en barra o amonedado ser libre.... Ese metal, por lo
tanto, no tiene hoy capacidad para ser depsito de valor. As las cosas, denominar las
obligaciones en oro es un mtodo absolutamente inadecuado para conservar la capacidad
adquisitiva del acreedor o de la vctima.
El Consejo, en 1978, decidi, sin norma expresa que lo autorizara, que las cifras
monetarias que contena el cdigo penal, como indemnizacin por perjuicios morales,
deban ser actualizadas. Con la misma lgica habra que ajustar hoy el valor que tenan
1000 gramos de oro en 1980, para saber cul es la capacidad adquisitiva que debe
devolverse, por perjuicios morales, a las vctimas. En otras palabras, es necesario hacer
un ajuste de valor a la suma que tuvo en cuenta el legislador de 1980, cuando seal
como lmite mximo a la indemnizacin por perjuicios morales una cantidad equivalente a
1000 gramos oro.
El artculo 106 del cdigo penal tiene utilidad para guiar el criterio del juez administrativo
en cuanto a cul puede ser el valor mximo de una condena por perjuicios morales. Tal
valor debera ser equivalente al que tenan 1000 gramos de oro en 1980.
Pero la forma de actualizar ese valor no puede ser encontrar cunto valen 1000 gramos de
oro hoy, porque el precio del oro, en el mercado internacional y en el colombiano, vara
libremente, sin que los cambios en su precio sean reflejo adecuado de los cambios en la
capacidad adquisitiva de las monedas. No hay razn legal o econmica alguna por la cual
el oro conserve su valor en ninguna de las monedas de los pases miembros del Fondo
Monetario Internacional y, por el contrario, estos tienen prohibicin de atar el valor de sus
monedas al del oro.
Por fortuna, no puede decirse hoy, como se dijo en 1978, que no existe antecedente
legislativo que indique cmo deben actualizarse las condenas. En efecto, el artculo 178
del cdigo contencioso administrativo es terminante al prescribir que :
La liquidacin de las condenas que se resuelvan mediante sentencias de la jurisdiccin en
lo contencioso administrativo deber efectuarse en todos los casos, mediante sumas
lquidas de moneda de curso legal en Colombia y cualquier ajuste de dichas condenas solo
podr determinarse tomando como base el ndice de precios al consumidor, o al por
mayor.
La manera de hacer el ajuste de valor en las condenas debe ser, pues, por medio del
ndice de precios al consumidor, o al por mayor, segn haya solicitado y justificado el
demandante.

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El artculo 106 del cdigo penal, como dijo el Consejo de Estado en la sentencia arriba
citada, slo es aplicable por extensin o analoga. El artculo 178, en cambio, tiene
aplicacin directa en estos procesos.
En sntesis, a mi juicio, la forma correcta de aplicar los artculos 106 del cdigo penal, y
178 del cdigo contencioso administrativo, que no son contradictorios sino
complementarios, consiste en determinar el valor que tenan 1000 gramos oro en 1980, y
actualizar ese valor, expresado en pesos, utilizando para hacer la actualizacin el ndice de
precios al consumidor, y no el precio del oro. (Se subraya).
Similares reflexiones sobre la improcedencia de la remisin al oro, y observaciones ms
radicales sobre la aplicacin analgica de las normas penales para la determinacin del
valor de la indemnizacin del dao moral, por parte de los jueces civiles y administrativos,
haban sido presentadas por el profesor Fernando Hinestrosa, en la aclaracin de voto
realizada en la sentencia del 25 de febrero de 1982, proferida por la misma seccin de
esta Corporacin, dentro del proceso radicado con el nmero 1651. Por su importancia y
pertinencia, se citan, a continuacin, in extenso, algunos apartes de este texto:
Habiendo surgido en el derecho nacional por va jurisprudencial, en caso en donde el
dao no haba sido causado por la comisin de un hecho criminoso y con afirmacin del
poder discrecional del juez de indicar la forma y el monto de la indemnizacin, rectius
compensacin, la jurisprudencia: de la Sala de Casacin Civil de la Corte y de los
Tribunales Civiles, de la Sala de Negocios Generales de la Corte y, ms tarde, de la
Seccin Tercera del Consejo de Estado, a quien se transfiri la competencia de aquella, se
orient en el sentido de apoyar la condena por dao moral, en todos los casos en que
apareciera demostrado y, segn distintas posturas, cupiera su reconocimiento, en el citado
artculo 95 del Cdigo Penal, con discrecionalidad en el sealamiento de la cuanta hasta el
tope all fijado, sin distinguir si los hechos que lo hubieran originado fueron delictivos o
no.
Tal rumbo, adoptado con pie en la pauta de la analoga legis, explicable por razones de
comodidad, tanto relativamente al fundamento normativo especfico que tan
afanosamente busca el juzgador para mayores seguridad y confianza en la decisin, como
en lo que se refiere al problema mayor en la materia, de indicar una cifra en unidades
pecuniarias, condujo inexorablemente a tener por cierto que la razn nica de la
pretensin por dao moral y de la consiguiente condena, consista en el mandamiento del
cdigo penal y, por tanto, a tomar la cantidad en l fijada como mxima para el juez
penal, a manera de un tope universal, al que estaran igualmente sujetos los jueces civiles
y administrativos; y con el tiempo y la prdida, paulatina primero y acelerada y brusca
luego, del poder adquisitivo de nuestra moneda, a asignar dirase que mecnicamente, la
suma mxima como valor de la condena por dao moral.
Hasta cuando, poco ha, ante la insignificancia de los dos mil pesos de aquel tope, la
jurisprudencia opt por disponer el reajuste monetario o la actualizacin de esa suma, con
uso de la regla de tres: si para 1936, cuando se expidi el cdigo penal, dos mil pesos

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tenan tal poder adquisitivo o equivalan a tantos dlares o con ellos podan adquirir tantos
gramos de oro, en la actualidad, dentro de las circunstancias presentes de la economa y
del poder adquisitivo o valor real del peso, esa suma equivale a tanto. De esa manera, la
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, seal el mximo de la condena por
dao moral en treinta mil pesos (cas. septiembre 27 de 1974) y ltimamente en cien mil
pesos (cas. de agosto 4 de 1981); al paso que el Consejo de Estado opt por la conversin
de aquella cifra a gramos oro (9, 13, 14 y 15 de febrero de 1978 y 16 de febrero de
1979).
El hbito en referencia dej la secuela adversa de tender al otorgamiento del mximo
ahora extrapolado, actualizado o convertido, y quiz antes de ello, reafirm la
dependencia y autolimitacin de los jueces civiles y administrativos respecto del
ordenamiento penal.
Tal situacin resulta agravada con la estatuicin reciente del cdigo penal: Decreto 100 de
1980, donde, no solamente se previene la valoracin prudencial del dao moral en
moneda nacional, hasta el equivalente de un mil gramos oro, sino que, en mi sentir, con
confusin de la figura del dao en s con las circunstancias del hecho..., o sea con mezcla
de los factores dao y culpa, se incluyen dentro de las circunstancias que ha de tener en
cuenta el juez para la tasacin, las modalidades de la infraccin, al lado de las
condiciones de la persona ofendida y la naturaleza y consecuencias del agravio sufrido
(art. 106) estas s del todo pertinentes...
(...)
Creo que la jurisdiccin contencioso administrativa, lo mismo que la civil, derivan su
autoridad para reconocer el dao moral y disponer su reparacin, en especie o
seudoespecie o su compensacin en dinero, del principio de derecho comn de la
resarcibilidad del dao: de todo el dao de nada ms que del dao efectivamente
causado... Estimo, pues, que no es menester acudir a lo que sucesivamente han prescrito
los cdigos penales para la represin completa de los delitos y la recuperacin de la
tranquilidad pblica a que tienden, por parte de las jurisdicciones contencioso
administrativa y civil; tanto menos cuanto la razn de ser de la responsabilidad que a ellas
compete determinar es extraa a la responsabilidad penal, distinta de ella, y en muchas
ocasiones se ha de declarar y se declara, aun a pesar de una ausencia de responsabilidad
penal reconocida por el juez penal.
La mayor confianza y, eventualmente, la mayor comodidad que le dara al juez
administrativo o civil, fundarse en la preceptiva del ordenamiento penal, a ms de ser
tachable de artificiosa y forzada, no obstante la antigedad y reiteracin del hbito y la
autoridad de quienes lo establecieron y han perseverado en l, no amortigua la debilidad
de sus razones, como tampoco la contaminacin de las materias administrativas y civiles,
de naturaleza cada da ms objetiva, con las materias penales, necesaria y cada vez ms
acentuadamente de ndole subjetiva. A lo cual se aade el peligro de asimilar pena o
medida de seguridad a resarcimiento, en ltimas, venganza e indemnizacin.

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(...)
Igualmente pienso que, no obstante el efecto prctico valioso de la tesis de actualizar la
suma del cdigo penal de 1936, por la va de la conversin monetaria o de su conversin
en oro o en el precio del oro, empleada con valor, imaginacin y argumentos especiosos,
en su orden, por la Corte y el Consejo de Estado, para superar la limitacin y la exigidad
de la condena por dao moral, atado al art. 95 de dicho cdigo, las jurisdicciones
contencioso administrativa y civil no necesitan ni de esas muletas ni de esos circunloquios
para administrar justicia en el campo de la responsabilidad por encuentro social ocasional
o aun contractual o por incumplimiento de una obligacin, cualquiera que sea la fuente
de sta, en lo ataedero al dao moral.
(...)
Es muy comprensible el temor, el sagrado temor a equivocarse que debe estar siempre
presente en la conciencia del juzgador, que asalta al juez para decir, segn su conviccin
personal, la cuanta exacta de la condena por dao moral. En especial, por tratarse de
apreciar los sentimientos ajenos, para lo cual, indefectiblemente ha de emplear o le cabe
emplear el patrn propio: cada cual juzga y aprecia el sentimiento dolor ajeno
procurando colocarse en el lugar del otro, con riesgos de conmoverse en demasa o de ser
en exceso duro. Empero, es deber del juez superar esas cohibiciones, y cuando se trata
de las mximas corporaciones jurisdiccionales, sentar las pautas, inclusive con audacia.
(...)
En fin, el remitirse al oro, directamente o en su valor en moneda nacional, se me antoja
caprichoso e infundado econmica y polticamente. El oro dej de ser mucho ha moda
(sic) o respaldo de papel moneda. Ya no es siquiera unidad o medida de cuenta. Es una
mercanca y una mercanca de especulacin: baste ver las oscilaciones bruscas y enormes
de su precio en el mercado internacional: en el curso del ltimo ao, en comprobacin de
este comentario, el precio de la onza troy lleg a estar prximo a los ochocientos dlares
para descender ltimamente a trescientos sesenta, por influjo de las situaciones y
conflictos de la poltica internacional, que no de la economa, y de la actitud de
determinados gobiernos que constituyen sus reservas en oro y no en divisas, con lo cual
resultan muy sensibles a las variaciones del precio de aquel. Todo lo cual hace ms
azarosa la remisin al oro o al precio del oro como medida del monto de la indemnizacin
del dao moral.
Conviene pues la afirmacin de la discrecionalidad de la jurisdiccin contencioso
administrativa, igual que la civil, para aceptar la presencia de un dao moral y graduar la
magnitud individual de su reparacin, con fundamento en el buen sentido y en hechos
ciertos sobre las circunstancias de vctimas directa e indirecta de la agresin,
derechamente en moneda corriente, muy sobre el caso y su prueba, de donde podr

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surgir para examen retrospectivo, una visin estadstica, y no a la inversa, sobre tablas
arbitrarias en cuanto abstractas, o por cauces de sentimentalismo.
A fin de completar el panorama de los antecedentes en torno al tema especfico que ocupa
a la Sala, debe tenerse en cuenta la previsin que, al respecto, trae el cdigo penal
adoptado mediante la Ley 599 de 2000, que comenz a regir el pasado 24 de julio.
Regula dicho cdigo, en su captulo sexto, la responsabilidad civil derivada de la conducta
punible, y dentro del mismo, en el artculo 97, prev lo siguiente:
ART. 97.- Indemnizacin por daos. En relacin con el dao derivado de la conducta
punible el juez podr sealar como indemnizacin una suma equivalente, en moneda
nacional, hasta mil (1000) salarios mnimos legales mensuales.
Esta tasacin se har teniendo en cuenta factores como la naturaleza de la conducta y la
magnitud del dao causado.
Los daos materiales deben probarse en el proceso.
Adems de la importante modificacin que implica el establecimiento del lmite a la
indemnizacin del dao en salarios mnimos legales mensuales lo que, sin duda, permite
corregir algunas situaciones generadas por el recurso al valor del oro, a las que se har
referencia ms adelante, son, al menos, dos las observaciones que deben hacerse en
relacin con esta nueva disposicin.
Llama la atencin, en primer lugar, la indicacin de un tope para la indemnizacin de
todos los daos derivados de la conducta punible; en el cdigo penal de 1980, los artculos
106 y 107 regulaban, de manera independiente, las situaciones referidas a la
indemnizacin del dao moral y del dao material, y debe recordarse que, a partir de las
decisiones del Consejo de Estado que, a principios de la dcada de los noventa,
reconocieron la existencia y condenaron al pago del entonces denominado perjuicio
fisiolgico, y hoy claramente identificado y delimitado como perjuicio a la vida de relacin,
se hizo evidente que la suma mxima fijada en la primera de las normas citadas estaba
referida, exclusivamente, al dao extrapatrimonial de carcter moral, de manera que no
exista referencia legal alguna a un lmite para la fijacin de la condena por aquel otro
perjuicio extrapatrimonial. Actualmente, conforme al artculo 97 transcrito, se fija un tope
dentro del cual, en principio, deben estar comprendidas todas las formas de dao:
patrimonial y extrapatrimonial, y dentro de ste, tanto el dao moral como el dao a la
vida de relacin. No se establece, entonces, un lmite individual para la condena por
concepto de perjuicios morales.
En segundo lugar, se observa que la instruccin contenida en la norma no slo parece
aplicable en aquellos casos en que el perjuicio no puede avaluarse pecuniariamente, como
se dispona en los artculos 106 y 107 del Cdigo Penal de 1980, sino en todos los eventos
en que de la conducta punible se haya derivado un dao. No resulta clara, en estas
condiciones, la previsin que en la nueva norma se hace respecto de que los daos

105

materiales deben probarse en el proceso, a menos que se entienda referida a la sola

demostracin de su existencia, o tambin a la de su cuanta, pero bajo el entendido de
que sta, en ningn caso, podra ser superior al lmite establecido. En relacin con este
aspecto de la norma, sin embargo, ser necesario hacer una interpretacin sistemtica
con el artculo 56 del nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, del que se desprende que la
disposicin contenida en el citado artculo 97 slo es aplicable para la tasacin de los
perjuicios no valorables pecuniariamente, dentro de los que quedaran incluidos tanto los
daos extrapatrimoniales como los patrimoniales, stos ltimos cuando no exista en el
proceso prueba de su cuanta.
Finalmente, se reitera en esta disposicin la referencia a la naturaleza de la conducta,
como factor a tener en cuenta para la realizacin de la tasacin respectiva, que haba sido
previsto ya en el artculo 106 del Cdigo Penal de 1980 y que, como se ha visto, dio lugar
a la formulacin de justificadas crticas, por tratarse de un aspecto totalmente ajeno a la
reparacin del dao. Dicha reparacin, en efecto, conforme a nuestro sistema legal, slo
debe atender a la entidad del dao mismo; debe repararse todo el dao causado, y slo el
dao causado, independientemente de la culpabilidad de su autor, o de la existencia de
circunstancias de agravacin o atenuacin punitiva, y ste es un principio comn a todos
los casos, al margen de que la reparacin se efecte en un proceso penal, civil, laboral,
contencioso administrativo o de otra ndole.
Este postulado bsico, que proviene del derecho romano, y podra inferirse de varias
normas legales, entre ellas los artculos 1494, 1546, 1613 a 1616, 2341 y 2356 del Cdigo
Civil, y 85 a 87 del Cdigo Contencioso Administrativo, fue consagrado de manera expresa
por el artculo 16 de la Ley 446 de 1998, en los siguientes trminos.
Art. 16.- Valoracin de los Daos. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la
Administracin de Justicia, la valoracin de daos irrogados a las personas y a las cosas,
atender los principios de reparacin integral y equidad y observar los criterios tcnicos
actuariales.
Al margen de la discusin que, hoy tardamente, pudiera plantearse de nuevo la
jurisprudencia contencioso administrativa sobre la legitimidad del recurso a la aplicacin
analgica del artculo 106 del Cdigo Penal de 1980, la Sala observa que, como se haba
advertido en las aclaraciones de voto citadas anteriormente, la indemnizacin del dao
moral, atendiendo reiteradamente, como tope, la suma equivalente al valor de mil gramos
de oro, podra resultar inapropiada, a la luz de la disposicin citada.
En efecto, de acuerdo con la certificacin expedida por el Banco de la Repblica, el 1 de
enero de 1981, el gramo de oro tena un valor de $978.29, mientras que, el 28 de febrero
de 1996, fecha en la que se present la demanda formulada por la seora Beln Gonzlez
y otros, dicho metal se cotiz a $13.285,78 el gramo; por otra parte, el 12 de agosto de
1996, fecha en que William Alberto Gonzlez y Mara del Socorro Ros Gonzlez formularon
su demanda, el valor del gramo de oro era de $12.955.18 (ver folios 11 del c. 2,
expediente 13.232, y 21 del c. 2, expediente 15.646).

106

De entrada, se advierte que entre el 28 de febrero y el 12 de agosto de 1996, el valor del

oro no aument; por el contrario, se redujo en $330.60, lo cual constituye un primer
indicio sobre la variacin del valor del oro, de manera totalmente independiente de la del
ndice de precios al consumidor, que permite establecer el porcentaje de prdida de poder
adquisitivo del dinero; sin embargo, la comparacin entre las sumas correspondientes al
valor de mil gramos de oro en 1981, ao en que comenz a aplicarse el Cdigo Penal de
1980, y en 1996, poca de presentacin de las demandas, y a su vez, entre la primera de
ellas y su valor actualizado en el ltimo ao citado, mostrar, de manera ms clara, la
diferencia, en trminos reales, de los valores que, en principio, determinan el monto de las
condenas.
La Sala elaborar un ejercicio, entonces, con fundamento en los valores del oro el 15 de
septiembre de 1981 y 12 de agosto de 1996 (sta ltima es la fecha de presentacin de la
segunda demanda formulada). El valor de un gramo de oro el 15 de septiembre de 1981
era de $817,19. As, mil gramos de oro costaban $817.190.oo. El 12 de agosto de 1996,
el gramo de dicho metal se cotiz en $12.955,18, de modo que mil gramos costaban
$12.955.180.oo. Si se actualiza la primera suma indicada, hasta agosto de 1996,
aplicando la frmula tradicionalmente utilizada por esta Corporacin, segn la cual la renta
actualizada se obtiene multiplicando la renta histrica por el ndice de precios al
consumidor vigente en el mes anterior a la fecha final, dividido entre el ndice de precios
al consumidor correspondiente al mes en que se calcul la renta histrica, se tiene lo
siguiente:

107

108

109

Ra = $817.190.oo

556,86
-----------24,16

Ra = $18.835.282,41
Esta suma corresponde, entonces, al valor actualizado, en agosto de 1996, del precio que
tenan mil gramos de oro en septiembre de 1981. Sin embargo, el 12 de agosto de 1996,
la misma cantidad de gramos de oro se cotiz en $12.955.180,oo.
Si el ejercicio se hace comparando los valores del oro el 15 de septiembre de 1981 y en
una fecha cercana a la de esta sentencia, por ejemplo, el 28 de julio de 2001, se tiene
que, en la primera, mil gramos costaban $817.190.oo, y en la ltima, la misma cantidad
de gramos de oro se cotiz a $19.671.810.oo. Si se actualiza aquella suma, hasta el mes
de julio de 2001, se tiene que:
Ra = $817.190.oo

1002,42
-----------24,16

Ra = $33.905.943,70

As, mientras mil gramos de oro costaban, el 28 de julio de 2001, $19.671.810,oo, el valor
actualizado de la suma que, el 15 de septiembre de 1981, serva para comprar la misma
cantidad de ese metal, corresponde a $33.905.943,70.
Con fundamento en lo anterior, resulta evidente que, en trminos generales, el valor del
oro se ha ido modificando en una proporcin completamente distinta, y por lo general
muy inferior, a la de la prdida del poder adquisitivo del peso colombiano. No existe, en
efecto, un nexo entre las variaciones del valor de estos dos rubros, lo que se explica por
las reformas efectuadas al convenio constitutivo del Fondo Monetario Internacional, que,
como lo relata el doctor Hugo Palacios Meja, en la aclaracin de voto citada, fueron
aprobadas, en Colombia, por medio de las leyes 2 de 1969 y 17 de 1977, y contienen una
prohibicin para los pases miembros de expresar en oro el valor de sus monedas. Por
ello, como tambin se explica en la aclaracin de voto, la moneda de cada pas es
totalmente fiduciaria y las paridades internacionales se establecen por medio de criterios
que no tienen relacin alguna con el precio del oro. En efecto, el oro es, en los mercados
nacional e internacional, slo un bien ms, cuyo precio depende de las fuerzas de dichos
mercados. No cabe duda, entonces, que le asiste razn al Conjuez cuando expresa que
denominar las obligaciones en oro es un mtodo absolutamente inadecuado para
conservar la capacidad adquisitiva del acreedor o de la vctima, observacin que tambin
hiciera el profesor Fernando Hinestrosa, en el texto antes transcrito.
Por ello, bien podra el Consejo de Estado haber efectuado, como lo hizo en 1978, una
operacin aritmtica que le permitiera obtener un valor actualizado de la suma que, en
esa poca, equivala al precio de mil gramos de oro, si consideraba que ese valor inicial

110

poda servir de referencia, o mejor an, buscar un mecanismo diferente que le permitiera
garantizar el principio de reparacin integral del dao.
Por otra parte, no puede perderse de vista el principio de equidad, tambin previsto en la
norma transcrita para ser tenido en cuenta en la labor de valoracin del dao. Su
importancia resulta mayor cuando se trata de la indemnizacin de un perjuicio que, por la
naturaleza de ste, no puede ser restitutoria ni reparadora, sino simplemente
compensatoria. En efecto, la suma establecida no se ajustar nunca al monto exacto del
perjuicio, pero buscar, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia.
Se impone al juez, entonces, el ejercicio de una cierta discrecionalidad, que, sin embargo,
debe encontrarse suficientemente razonada y fundada en las probanzas que, en el
proceso, obren sobre la existencia del perjuicio y su intensidad.
No se trata, en efecto, de una facultad arbitraria; por ello, en su desarrollo, debe buscarse
tambin la garanta del principio de igualdad, lo que hace necesaria la comparacin de la
situacin debatida con otras ya decididas, con fundamento en el anlisis de los diferentes
aspectos que determinan aqulla y stas, dentro de los cuales deber tomarse en cuenta,
por supuesto, el valor real de la indemnizacin.
Ahora bien, el artculo 16 de la Ley 446 de 1998 es de obligatoria observancia para todas
las jurisdicciones; as se desprende claramente de su texto, y dadas las crticas que antes
se han formulado en esta providencia en relacin con el artculo 97 del nuevo Cdigo
Penal, podra concluirse que la redaccin de ste ltimo resulta, por lo menos,
desafortunada, dado que su aplicacin estricta, en algunos eventos, podra implicar la
vulneracin de los dos principios mencionados en aquella norma (reparacin integral y
equidad). En efecto, por una parte, se establece un lmite que, en principio, parece
obligatorio en todos los casos, inclusive en aqullos en que se ha demostrado la existencia
de daos por un valor mayor; por otra, se prev dicho lmite para la valoracin total de los
daos causados con el hecho punible, lo que puede generar decisiones inequitativas en
ciertas situaciones, dado que, en algunas, se observar claramente la existencia de
perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales, mientras que en otras podr suceder que
slo existan unos u otros, o inclusive, nicamente aqullos o stos en una sola de sus
formas. Parece evidente, entonces, que la norma citada falla en su empeo de establecer
un mecanismo legtimo para la reparacin del dao, y para esclarecer su sentido, se
requerir, en todo caso, de un importante esfuerzo interpretativo por parte de los jueces
que resultan directamente obligados a aplicarla.
En cuanto a la jurisdiccin contencioso administrativa, ha quedado clara su sujecin
directa al artculo 16 de la Ley 446 de 1998, que, conforme a lo expresado, hace no slo
innecesario, sino improcedente, el recurso a la analoga, para aplicar el Cdigo Penal
vigente, a fin de decidir aspectos relativos a la valoracin del dao moral.
Visto lo anterior, considera esta Sala que debe abandonarse el criterio adoptado por ella
desde 1978, conforme al cual, para efectos de la indemnizacin del perjuicio moral, se
daba aplicacin extensiva a las normas que, al respecto, traa el Cdigo Penal. Como ha
quedado demostrado, razones de orden jurdico, apoyadas igualmente en fundamentos de

111

orden prctico, justifican, en la actualidad, esta decisin. Se afirma, entonces, la

independencia del juez contencioso administrativo para fijar, en cada caso, con sustento
en las pruebas del proceso y segn su prudente juicio, el valor de la indemnizacin del
perjuicio moral.
Lo anterior se expresa sin perjuicio de que, con el fin de garantizar el desarrollo uniforme
de la jurisprudencia en este aspecto, esta Corporacin establezca pautas que sirvan de
referencia a los juzgadores de inferior jerarqua, cuyos fallos, sin embargo, en cuanto
tasen la indemnizacin del perjuicio aludido, slo podrn ser revisados por la instancia
superior dentro del marco de sus competencias, dada la inexistencia de una norma
prevista en ley o reglamento que pueda considerarse de obligatoria aplicacin en la
materia.
Establecido, por lo dems, el carcter inadecuado del recurso al precio del oro, la Sala
fijar el quantum de las respectivas condenas, en moneda legal colombiana, de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 178 del Cdigo Contencioso Administrativo.
Considerando que el salario mnimo mensual en Colombia se fija atendiendo
fundamentalmente la variacin del ndice de precios al consumidor, se considera que el
valor del perjuicio moral, en los casos en que ste cobre su mayor intensidad, puede
fijarse en la suma equivalente a cien (100) salarios mnimos legales mensuales, que en la
fecha de esta sentencia corresponde a veintiocho millones seiscientos mil pesos
($28.600.000.oo), cantidad que servir de directriz a los jueces y tribunales de la misma
jurisdiccin.
Sin duda, la afirmacin de la independencia del juez implica la asuncin, por parte de ste,
de una responsabilidad mayor. Deber ponerse especial esmero en el cumplimiento del
deber de evaluar los diferentes elementos que, en cada proceso, permitan establecer no
slo la existencia del perjuicio moral, sino su intensidad, e imponer las mximas condenas
nicamente en aquellos eventos en que, de las pruebas practicadas, resulte claramente
establecido un sufrimiento de gran profundidad e intensidad, superior a muchos de los
pesares imaginables.
En el presente caso, solicitan la indemnizacin del perjuicio moral sufrido como
consecuencia de la muerte de Luis Alfonso Ros Gonzlez, su madre, su abuela, y cinco
hermanos. Se ha demostrado en el proceso no solamente el parentesco alegado por los
demandantes, sino las relaciones de afecto, alianza y solidaridad que existan entre stos y
la vctima. En efecto, antes de abordar el problema relativo a la cuantificacin del
perjuicio moral, esta Sala analiz y valor con detalle cada una de las pruebas que
permiten demostrar, en este caso, tanto su existencia como su intensidad.
Con fundamento en lo anterior, considera esta Sala que existen elementos suficientes para
condenar al Instituto Nacional de Vas, a pagar por ese concepto, a la seora Beln
Gonzlez, en su condicin de madre de la vctima, la suma de dinero equivalente, en la
fecha de esta sentencia a cien salarios mnimos legales mensuales, y a cada uno de los

112

dems demandantes abuela y hermanos del fallecido, la suma equivalente a cincuenta

salarios mnimos legales mensuales. As se ordenar en la parte resolutiva de este fallo.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
abril 26 de 2002
Consejero Ponente : Dr. Jess Mara Carrillo
Radicacin nmero: 13249
Con la prueba documental incorporada al proceso, los seores VICENTE PEA ESQUIVEL Y
FIDELINA GONZALEZ GONZALEZ, acreditaron la calidad con la cual concurrieron al
proceso, esto es en calidad de padres legtimos del lesionado ALEXANDER PEA. (fls 10 y
50 del expediente)
Igualmente, los seores JOSE VICENTE, ROSA EDITH y EMIRO PEA GONZALEZ con los
documentos visibles a folios 7 a 9 del expediente, demostraron la calidad de hermanos de
la vctima.
Por ltimo el menor DIEGO ALEXANDER PEA RICAURTE con el Registro Civil de
Nacimiento visible a folio 11 acredit la calidad de hijo extramatrimonial de la vctima y la
compaera permanente LUZ MERY RICAURTE MONTIEL demostr la calidad de
damnificada con los testimonios recibidos a los seores GENTIL PACHECO PERDOMO,
ALBEIRO PACHECO POMAR, DAGOBERTO TRUJILLO MISAEL GONZALEZ PEA, quienes
fueron contestes en afirmar que mantenan relaciones de convivencia desde hace mucho
tiempo.
Por lo tanto, en esta oportunidad se reconocer perjuicios de acuerdo con la orientacin
dada en sentencia proferida dentro del proceso No. 13.232 15646 de 6 de septiembre
del 2001, que reviso la orientacin dada por la corporacin en cuanto a la tasacin de los
perjuicios morales, para que en adelante se reconozcan, liquiden y paguen en salarios
mnimos y con el propsito principal de dar cumplimiento a los principios de equidad y
reparacin integral del dao. Tesis que en lo fundamental recoge lo siguiente:
(...)
No obstante lo anterior, en el caso particular se condenar a la entidad demandada a
pagar por perjuicios morales, la suma que corresponda en
salarios mnimos a
TRESCIENTOS (300) GRAMOS DE ORO, a favor del lesionado ALEXANDER PEA
GONZALEZ, lo anterior obedece a la entidad de la lesin causada. A favor de los padres
VICENTE PEA ESQUIVEL Y FIDELINA GONZALEZ GONZALEZ, la suma que corresponda
en salarios mnimos a DOSCIENTOS (200) GRAMOS DE ORO para cada uno de ellos. A
favor del menor DIEGO ALEXANDER PEA RICAURTE y la compaera permanente LUZ
MERY RICAURTE MONTIEL, la suma que corresponda en
salarios mnimos a
DOSCIENTOS CINCUENTA (250) GRAMOS DE ORO, para cada uno de ellos y para los
hermanos JOSE VICENTE, ROSA EDITH y EMIRO PEA GONZALEZ la suma que

113

corresponda en salarios mnimos a

ellos.

CIEN (100) GRAMOS DE ORO para cada uno de

Para dar cumplimiento a esta decisin se har la conversin en salarios mnimos del valor
del gramo de oro a la fecha de esta sentencia que asciende a la suma de $ 22.427.20
S = 22.427,20 x 300 = 21.77

114

309.000

115

116

S = 22.427,20 x 200 = 14.51

309.000
S = 22.427,20 x 250 = 18.14
309.000
S = 22.427.20 x 100 = 7.25
309.000

En consecuencia la Nacin Polica Nacional pagar a favor del lesionado ALEXANDER PEA
GONZALEZ, la suma equivalente a 21.77 salarios mnimos. A favor de los padres VICENTE
PEA ESQUIVEL Y FIDELINA GONZALEZ GONZALEZ, la suma equivalente a 14.51 salarios
mnimos para cada uno de ellos. A favor del menor DIEGO ALEXANDER PEA RICAURTE
y la compaera permanente LUZ MERY RICAURTE MONTIEL, la suma equivalente a 18.14
salarios mnimos para cada uno de ellos y para los hermanos JOSE VICENTE, ROSA
EDITH y EMIRO PEA GONZALEZ la suma equivalente a 7.25 salarios mnimos para cada
uno de ellos.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, julio
25 de 2002
Consejero Ponente : Dr. Ricardo Hoyos Duque
Radicacin nmero: 14183
Para establecer el valor de la indemnizacin la Sala tendrn en cuenta los criterios
establecidos en la sentencia del 6 de septiembre de 2001, expedientes Nos. 13.232 y
15.646, en la cual se fij en cien salarios mnimos legales mensuales el valor del perjuicio
moral, en los eventos de mayor intensidad; abandonando as el criterio de aplicacin
extensiva de las normas que sobre la materia se haban adoptado en el Cdigo Penal, por
considerarlo improcedente y para dar cumplimiento a lo previsto en los artculos 16 de la
ley 446 de 1998 y 178 del Cdigo Contencioso Administrativo, que ordenan la reparacin
integral y equitativa del dao y la tasacin de las condenas en moneda legal colombiana,
respectivamente. Dijo la Sala:
...considera esta Sala que debe abandonarse el criterio adoptado por ella desde 1978,
conforme al cual, para efectos de la indemnizacin del perjuicio moral, se daba aplicacin
extensiva a las normas que, al respecto, traa el Cdigo Penal. Como ha quedado
demostrado, razones de orden jurdico, apoyadas igualmente en fundamentos de orden
prctico, justifican, en la actualidad, esta decisin. Se afirma, entonces, la independencia
del juez contencioso administrativo para fijar, en cada caso, con sustento en las pruebas
del proceso y segn su prudente juicio, el valor de la indemnizacin del perjuicio moral.
Lo anterior se expresa sin perjuicio de que, con el fin de garantizar el desarrollo uniforme
de la jurisprudencia en este aspecto, esta Corporacin establezca pautas que sirvan de
referencia a los juzgadores de inferior jerarqua, cuyos fallos, sin embargo, en cuanto
tasen la indemnizacin del perjuicio aludido, slo podrn ser revisados por la instancia
superior dentro del marco de sus competencias, dada la inexistencia de una norma

117

prevista en ley o reglamento que pueda considerarse de obligatoria aplicacin en la

materia.
Establecido, por lo dems, el carcter inadecuado del recurso al precio del oro, la Sala
fijar el quantum de las respectivas condenas, en moneda legal colombiana, de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 178 del Cdigo Contencioso Administrativo.
Considerando que el salario mnimo mensual en Colombia se fija atendiendo
fundamentalmente la variacin del ndice de precios al consumidor, se considera que el
valor del perjuicio moral, en los casos en que ste cobre su mayor intensidad, puede
fijarse en la suma equivalente a cien (100) salarios mnimos legales mensuales....
Ahora bien, en la demanda se solicitaron 1.700 gramos oro a favor de cada uno de los
demandantes, pero en la sentencia del Tribunal se fijaron 1.000 gramos a favor de la
compaera e hijo de la vctima y 500 a favor de los hermanos e hijo de crianza, los cuales
fueron reducidos en un 50% por culpa de la vctima. Debe tenerse en cuenta que si bien
la condena mxima por los perjuicios morales puede ser equivalente a 100 salarios
mnimos legales, no puede modificarse el monto fijado en la sentencia, para no vulnerar la
prohibicin de la reforma en peor (art. 357 C.P.C.), dado que la parte demandante
manifest su inconformidad con la indemnizacin, slo en lo que se refiere a la reduccin
de la misma en razn de la culpa de la vctima.
El valor del gramo oro a la fecha de la sentencia es de $24.517,90, por lo que mil gramos
de oro equivalen a $24.517.900, en tanto que el valor del salario mnimo legal es
$309.000 y en consecuencia, 100 salarios mnimos legales equivalen a $30.900.000.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera.
Agosto 15 de 2002
Consejero Ponente : Dr. Ricardo Hoyos Duque
Radicacin nmero: 14357
Para establecer el valor de la indemnizacin la Sala tendrn en cuenta los criterios
establecidos en la sentencia del 6 de septiembre de 2001, expedientes Nos. 13.232 y
15.646, en la cual se fij en cien salarios mnimos legales mensuales el valor del perjuicio
moral, en los eventos de mayor intensidad; abandonando as el criterio de aplicacin
extensiva de las normas que sobre la materia se haban adoptado en el Cdigo Penal, por
considerarlo improcedente y para dar cumplimiento a lo previsto en los artculos 16 de la
ley 446 de 1998 y 178 del Cdigo Contencioso Administrativo, que ordenan la reparacin
integral y equitativa del dao y la tasacin de las condenas en moneda legal colombiana,
respectivamente. Dijo la Sala:
...considera esta Sala que debe abandonarse el criterio adoptado por ella desde 1978,
conforme al cual, para efectos de la indemnizacin del perjuicio moral, se daba aplicacin
extensiva a las normas que, al respecto, traa el Cdigo Penal. Como ha quedado
demostrado, razones de orden jurdico, apoyadas igualmente en fundamentos de orden
prctico, justifican, en la actualidad, esta decisin. Se afirma, entonces, la independencia

118

del juez contencioso administrativo para fijar, en cada caso, con sustento en las pruebas
del proceso y segn su prudente juicio, el valor de la indemnizacin del perjuicio moral.
Lo anterior se expresa sin perjuicio de que, con el fin de garantizar el desarrollo uniforme
de la jurisprudencia en este aspecto, esta Corporacin establezca pautas que sirvan de
referencia a los juzgadores de inferior jerarqua, cuyos fallos, sin embargo, en cuanto
tasen la indemnizacin del perjuicio aludido, slo podrn ser revisados por la instancia
superior dentro del marco de sus competencias, dada la inexistencia de una norma
prevista en ley o reglamento que pueda considerarse de obligatoria aplicacin en la
materia.
Establecido, por lo dems, el carcter inadecuado del recurso al precio del oro, la Sala
fijar el quantum de las respectivas condenas, en moneda legal colombiana, de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 178 del Cdigo Contencioso Administrativo.
Considerando que el salario mnimo mensual en Colombia se fija atendiendo
fundamentalmente la variacin del ndice de precios al consumidor, se considera que el
valor del perjuicio moral, en los casos en que ste cobre su mayor intensidad, puede
fijarse en la suma equivalente a cien (100) salarios mnimos legales mensuales....
Debe tenerse en cuenta que si bien la condena mxima por los perjuicios morales es el
equivalente a 100 salarios mnimos legales, no puede excederse el lmite de la pretensin,
para no incurrir en fallo ultra petita.
El valor del gramo oro a la fecha de la sentencia es de $25.837,32, por lo que mil gramos
de oro equivalen a $25.837.320, en tanto que el valor del salario mnimo legal es
$309.000 y en consecuencia, 100 salarios mnimos legales equivalen a $30.900.000.

119

CAPTULO SEGUNDO
Perjuicios extrapatrimoniales (morales) para los hermanos
mayores de la vctima.

1.

Valor relativo

EXP. 3237 del 28 de abril de 1983. Se reitera el criterio adoptado por el Consejo
de Estado desde que asumi el conocimiento de los procesos por responsabilidad
extracontractual en contra del Estado quien, a su vez acogi la directriz sealada en
esta materia por la Corte Suprema de Justicia. En este sentido, sostiene que para los
hermanos legtimos o naturales que no convivan bajo el mismo techo, ni pertenezcan
al mismo ncleo familiar, lejos de presumirse, deben demostrarse plenamente las
relaciones afectivas y fraternas. Esta sentencia se ubica en el extremo de la opcin A,
debido a que es categrica al sostener que la presuncin de del afecto con la prueba
del parentesco aplicable para padres, hijos y cnyuge no cobija a los hermanos
mayores.

EXP. 3261 del 16 de junio de 1983. Con este fallo, el Consejo de Estado admite,
de forma muy sutil la posibilidad de incluir a los hermanos en la presuncin del dao
que surge del parentesco, bajo la condicin de que se pruebe la convivencia bajo un
mismo techo. En consecuencia, esta sentencia se aleja una columna del extremo de la
opcin A, debido a que trata de reconocer la presuncin, pero bajo las condiciones
descritas.

120

 EXP. 10976 del 27 de abril de 1984. Establece claramente que los hermanos no
estn cobijados por la presuncin del dao que surge de la prueba del parentesco y,
determina los presupuestos que deben acreditarse para que el juez evale si hay lugar
al reconocimiento de la indemnizacin por perjuicios morales.

Los citados

presupuestos son las condiciones de convivencia, familiaridad y mutua ayuda o

colaboracin.

Esta es la razn por la cual en el grfico, esta sentencia vuelve a

ubicarse en el extremo de la opcin A, debido a que hay un retroceso en el alcance de

la presuncin.

La tesis sostenida en este fallo se reitera en las siguientes sentencias:

EXP. 3583 del 19 de junio de 1984.

EXP. 3263 del 21 de marzo de 1985.

EXP. 4575 del 30 de octubre de 1986. Contiene un razonamiento diferente al de

las providencias anteriores, toda vez que en este fallo se sostiene que s opera la
presuncin del dao, a condicin de probar el trato familiar y la convivencia bajo el
mismo techo. Esta sentencia se aleja un poco de la opcin A, puesto que trata de
darle cabida a la presuncin del afecto y, en consecuencia del dolor experimentado.

EXP. del 12 de febrero de 1988. Reitera la tesis consistente en que el derecho a la

indemnizacin por perjuicios morales no surge por el slo hecho del parentesco, sino
que debe acreditarse el trato familiar existente entre los hermanos y la convivencia

121

bajo el mismo techo, razn por la cual, en la grfica se ubica de nuevo en el extremo
de la opcin A.

Esta tesis se reitera en los siguientes fallos:

EXP. 5274 del 26 de enero de 1989.

EXP. S-067 del 7 de febrero de 1989.
EXP. 5423 del 14 de abril de 1989.
EXP. 4992 del 27 de abril de 1989.
EXP. 3852 del 28 de abril de 1989.
EXP. 5415 del 19 de mayo de 1989.
EXP. S-O62 del 8 de septiembre de 1989.
EXP. 1746, 1747 y 5462 del 19 de octubre de 1989. No es necesario acreditar
todos los supuestos (trato afectivo, mutuo auxilo, vida en comn), para efectos de
hacerse acreedor a la indemnizacin. Sostiene que no se excluye el trato afectivo por
el hecho de que los hermanos no tengan comunidad de vivienda, motivo por el cual
debe probarse al menos uno de los citados elementos. El contenido de esta sentencia
atena el criterio mantenido por el Consejo de Estado, puesto que es menos rgida en
la exigencia de la acreditacin del dolor sufrido por el hermano mayor, por esto en la
grfica se aleja considerablemente de la opcin A y se acerca considerablemente al
umbral de la lnea.

Esta tesis se reitera en el siguiente fallo:

EXP. 5630 del 23 de marzo de 1990.

122

 EXP. S-121 del 18 de mayo de 1990. Nuevamente se exige la prueba de todos los
presupuestos mencionados en las anteriores sentencias, para inferir mediante indicio,
el perjuicio moral sufrido por el hermano mayor.

Esta sentencia se ubica en el

extremo de la opcin A, en razn de la alta exigencia probatoria de la afectacin por la

muerte del hermano y de la negacin contundente de la aplicacin de la presuncin
del afecto.

EXP. 5821 del 25 de mayo de 1990. En este fallo se reitera que no basta, para el
reconocimiento de la indemnizacin, la simple prueba del parentesco, es indispensable
acreditar los presupuestos antes mencionados, razn por la cual se en el grfico se
ubica en el extremo de la opcin A.

Salvamento de voto: Se apart notoriamente de la lnea jurisprudencial preponderante.

En l se afirma que la presuncin que cobija a padres, hijos, cnyuges, debe
extenderse a los hermanos, sin consideraciones adicionales al hecho del parentesco.
Este salvamento se ubica en el extremo B de la lnea, puesto que implica una
separacin radical de la posicin de la Sala.

EXP. 6079 del 18 de febrero de 1991. Reitera que para reconocer los perjuicios
morales es indispensable probar el parentesco, la convivencia, mutua ayuda y
colaboracin, por este motivo, en el grfico se ubica en el extremo de la opcin A.

123

 EXP. 6110 del 24 de abril de 1991. Si bien se tienen en cuenta los supuestos para
acreditar el dolor, la valoracin probatoria no es rgida, sino que, en cada caso, el juez
debe apreciarlas de acuerdo con las reglas de la sana crtica. Esta sentencia se aparta
muy poco de la opcin A, debido a que la valoracin recae sobre todos los supuestos
probatorios pero, sin embargo, atena un poco el criterio de apreciacin de la prueba.

EXP. 5460 del 23 de agosto de 1991. Van perdiendo relevancia los presupuestos
establecidos para acreditar el afecto, tales como la convivencia bajo el mismo techo, ya
que los mismos no son indicativos de afecto ni de unin familiar. Esta sentencia se
ubica cerca del umbral, debido a que cuestiona la exigencia de la apreciacin de los
citados presupuestos.

Esta tesis se reitera en el siguiente fallo:

6330 del 6 de septiembre de 1991.

EXP. 6530 del 29 de mayo de 1992.

Sostiene de nuevo que para reconocer

perjuicios morales a los hermanos mayores, es menester demostrar las condiciones de

especial afecto y la convivencia bajo el mismo techo. Es este el motivo por el cual en
la grfica esta sentencia se ubica en el extremo de la opcin A.

EXP. 6750 del 17 de julio de 1992. El Consejo de Estado vara su anterior posicin
jurisprudencial y, en consecuencia, determina que se presume que el dao antijurdico
inferido a una persona, causado por la accin u omisin de las autoridades pblicas,
genera afliccin entre sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y

124

primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales.

Como es de

esperarse, dentro del grfico, esta sentencia se ubica en el extremo de la opcin B, en

razn de la inclusin de los hermanos mayores dentro de la presuncin de hombre que
ha cobijado a padres, hijos y cnyuge.

EXP. S-064 del 25 de marzo de 1993. La Sala Plena desconoce la presuncin

recientemente establecida, e insiste en que el dao moral debe ser resarcido con base
en el impacto emocional derivado de la convivencia, familiaridad, mutua ayuda y
colaboracin, y no se presume con la sola prueba del parentesco para los hermanos
mayores. Este fallo implica un retroceso en relacin con la variacin jurisprudencial del
17 de julio de 1992 . Exp. 6750., debido a que retoma el criterio de la prueba de los
citados

presupuestos

para

determinar

la

afectacin

sufrida

reconocer

la

indemnizacin, por este motivo, en el grfico se ubica en el extremo de la opcin A.

EXP. 10954 del 10 de abril de 1997.

Se reitera que la presuncin del dolor

sufrido se extiende a los hermanos mayores, adoptando el mismo criterio esgrimido

en la sentencia del 17 de julio de 2002, Exp. 6750. Esta sentencia se ubica en el
extremo B de la grfica, debido a que para acceder a la indemnizacin basta que el
hermano mayor de la vctima acredite el parentesco.

EXP. 15504 del 13 de septiembre de 1999. Vuelve a desconocerse la presuncin,

toda vez que, adems del parentesco, para que al hermano mayor se le reconozcan
perjuicios morales, debe acreditar el afecto, la mutua ayuda y la convivencia. Reitera

125

las providencias S-064 del 25 de marzo de 1997. Es por esta razn que, en la grfica,
esta sentencia se ubica en el extremo de la opcin A.

EXP. 12788 del 27 de julio de 2000. Reconoce 400 gramos de oro para cada uno
de los hermanos de la vctima, por concepto de perjuicios morales, los cuales presumi
con la prueba del parentesco, motivo por el cual esta sentencia se ubica en el extremo
B de la grfica.

EXP. 11766 del 21 de septiembre de 2000. Hace una precisin en cuanto que la
presuncin del dolor debe ser construida por el juez mediante indicios, tales como el
parentesco.

En el grfico, esta sentencia se ubica en el umbral de la lnea

jurisprudencial, por cuanto de una parte, sostiene que la prueba del parentesco no
necesariamente es suficiente para inferir el perjuicio, sino que el juez tiene que acudir
a las reglas de la experiencia para constituir una presuncin que le permita establecer
dicho sufrimiento y, de otra parte, no limita la actividad judicial a la apreciacin de las
pruebas aportadas al proceso para acreditarlo.

En consecuencia, los hermanos

debern allegar al proceso la mayor cantidad de elementos probatorios con miras a

ilustrar el criterio del juez, debido a que ste no slo se restringe a la prueba del
parentesco.

Esta tesis se reitera en la siguiente providencia:

EXP. 13086 del 19 de julio de 2001.

126

 EXP. 13446 del 18 de abril de 2002. Se reitera que la presuncin del dolor sufrido
se extiende a los hermanos mayores, adoptando el mismo criterio esgrimido en la
sentencia del 17 de julio de 2002, Exp. 6750. Esta sentencia se ubica en el extremo B
de la grfica, debido a que para acceder a la indemnizacin basta que el hermano
mayor de la vctima acredite el parentesco.

Esta tesis se reitera en el siguiente fallo:

EXP. 14357 del 15 de agosto de 2002.

127

2. Conclusiones de la lnea jurisprudencial

En primer trmino, es importante resaltar que el tema de la legitimacin de los hermanos

mayores de la vctima para reclamar perjuicios extrapatrimoniales, es uno de los de ms
abundante tratamiento en la jurisprudencia del Consejo de Estado. Precisamente por esta
razn tiene relevancia el estudio acometido, en el sentido de pretender esbozar las
tendencias y cambios jurisprudenciales ocurridos en este importante tema.

No obstante, pese a la gran cantidad de fallos sobre este particular, la lnea jurisprudencial
en mencin no ha producido un balance o una conclusin reiterada; por el contrario, del
contexto actual de las decisiones podramos deducir que la lnea mencionada an se
encuentra en creacin y que, por lo tanto, no existe un pensamiento uniforme en la
actualidad sobre el problema jurdico planteado.

Si bien se pudo establecer una tendencia de las decisiones a minimizar las exigencias
probatorias con miras a reconocer la indemnizacin del perjuicio sufrido, basados en la
presuncin del mismo, se observan bandazos que nos llevan al convencimiento de que en
torno al tema no se ha consolidado una conclusin definitiva sobre el particular.

De esta forma, en principio, se tom como punto de partida la exclusin de la presuncin

de dao que surge del parentesco para los hermanos mayores y la exigencia de la prueba
irrefragable de la afectacin sufrida. Sin embargo, en fallos posteriores, el Consejo de
Estado determin que los hermanos mayores, aunque cobijados por la presuncin, deban

128

acreditar presupuestos de afecto adicionales establecidos jurisprudencialmente como la

convivencia, el trato afectuoso y la mutua ayuda.

En este punto, cuando se crea haber consolidado una conclusin en el sentido descrito,
algunas providencias impusieron la idea de que los hermanos mayores deban ser
indemnizados tan slo mediante la prueba del parentesco con la vctima, acogindolos con
ello a la presuncin de hombre que cobija al ncleo familiar cercano de la vctima (padres,
hijos, cnyuge y/o compaera permanente).

Por ltimo, a partir del ao 2000, el Consejo de Estado plante un nuevo problema
jurdico, en torno al reconocimiento de los perjuicios morales a los hermanos mayores de
la vctima de un dao antijurdico causado por una entidad Estatal.

Sostuvo que, de un

hecho probado, cual es la relacin de parentesco, el cual se erige como un indicio y, con
fundamento en las reglas de la experiencia, se construye una presuncin, la cual a su vez
permite establecer la existencia de relaciones afectivas y el consecuente sufrimiento por el
dao causado a un pariente.

Ntese cmo este nuevo criterio abandona los dos extremos planteados en la lnea
jurisprudencial y le da cabida a una activa participacin del juez en la valoracin de las
pruebas aportadas al proceso para acreditar principalmente el sufrimiento generado al
hermano mayor de la vctima.

Es as como, de nuevo en esta lnea se pone en evidencia

el papel preponderante del juez en el Estado Social de Derecho Colombiano, quien, con el

129

fin ltimo de generar la materializacin de los derechos acoge y, a su vez de desprende de

ligmenes establecidos por va eminentemente jurisprudencial.

Esta nueva orientacin, despoja al juez contencioso-administrativo de pautas trazadas por

l mismo en la evolucin de su propia jurisprudencia, pero le reitera el papel activo que
debe jugar en la adopcin de sus decisiones.

No es otra la razn por la cual esta

tendencia se ubica en el umbral de la lnea, puesto que, implica una precisin de los
criterios extremos que han regido la materia, esto es, en uno de ellos, demostrar
plenamente las relaciones afectivas y fraternas con base mediante la acreditacin de
determinados presupuestos y, en el otro extremo, la presuncin de la citada afectacin
nicamente con la prueba del parentesco.

No obstante, este criterio an no ha sido reiterado por el Consejo de Estado en los

trminos planteados porque, como puede observarse en la lnea jurisprudencial, las
decisiones posteriores y recientemente proferidas, regresan a la presuncin del perjuicio
con la sola prueba del parentesco.

Adicionalmente, el silencio guardado en las citadas sentencias, en las que se reitera el

criterio de la presuncin fijado en 1992 y la ausencia de una referencia especfica a la
novedosa postura adoptada en el ao 2000, nos conduce a destacar la importancia que
representa el hecho de que el Consejo de Estado abra un debate conceptual sobre este
tema y unifique la argumentacin que

permita reconocer el perjuicio moral a los

hermanos mayores; todo ello con el fin de consolidar una postura que genere seguridad

130

jurdica para quienes acuden a la Jurisdiccin Contencioso Administrativa en busca del

resarcimiento de los perjuicios sufridos.
Sin duda alguna, nosotros propendemos por un papel muy activo del juez en las
decisiones que adopte, lo cual nos lleva a concluir que los indicios le ofrecen una mayor
libertad para fijar las condenas por perjuicios morales que estime pertinentes con
fundamento en el acervo probatorio que encuentre en el proceso, lo cual nos hace
partidarios de encontrar sustento en los indicios para que sea l mismo quien construya la
presuncin en cada caso concreto, segn su libre criterio y siempre que existan los
elementos necesarios para aplicar la respectiva regla de la experiencia.

131

3. Anexo jurisprudencial
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, 1
de octubre de 1982
Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo
Expediente No. 2607
Sobre perjuicios morales la Sala seguir la jurisprudencia. Para la madre impondr el calor
mximo o sea el equivalente de 1,000 gramos oro. Para los hermanos ms directamente
afectados y que vivan con Alberto Len, la condena ser de 500 gramos por cabeza; y
para los dems, que se infiere vivan en otros lugares, 200 gramos para cada uno.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, 28
de abril de 1983
Consejero Ponente: Dr. Jorge Valencia Arango
Expediente No. 3237
2. Aunque las pretensiones deducidas en la demanda, se refieren a los menores Claudia
Patricia, Erika Eugenia y ana Mara Hernndez Arroyo y a Marco Tulio Hernndez Narvez,
presuntamente hermanos naturales paternos de la vctima. No hay un solo hecho del libelo
que afirme tal circunstancia, ni la vida en comn, ni el trato familiar o afectivo que pudiera
justificar la pretensin indemnizatoria por perjuicios morales subjetivos, cuya base,
indiscutible, solo puede ser el amor y el afecto por la vctima, unidos al parentesco, lo que
hace presumir el dolor que trata de compensarse.
3. La doctrina y la jurisprudencia han considerado que demostrado el parentesco y la vida
en hogar, puede presumirse el dolor, en su mximo grado, entre padres y entre stos y
sus hijos, presuncin que bien puede destruirse o debilitarse, cuando quiera que se
demuestre que las relaciones conyugales o paternas o filiales han desaparecido, se han
trocado en enemistosas o se han debilitado sensiblemente.
4. Pero entre hermanos, legtimos o naturales, que no conviven bajo el mismo techo ni
pertenecen al mismo ncleo familiar, lejos de presumirse han de ser irrefragablemente
demostradas las susodichas relaciones afectivas y fraternas, mucho ms entre el grupo de
hijos legtimos y el de los hijos naturales, entre los cuales el "ex eo quod plerumque fit..."
demuestra que tales afectos y relaciones fraternas raramente existen.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, 16
de junio de 1983
Consejero Ponente: Dr. Jorge Valencia Arango
Expediente No. 3261
Y a cada uno de los hermanos demandantes, la cantidad de 300 gramos oro.

132

No sobra advertir que doctrinaria y jurisprudencialmente se ha sostenido que puede

presumirse el mximo dolor en los padres por la muerte del hijo o en ste por la muerte
de un progenitor, pero tal presuncin de hombre no puede extenderse ms all de los
hermanos que viven, en hogar, bajo el mismo techo, y no frente a aquellos otros
hermanos mayores, alejados del hogar, son sus propios hogares y que en no pocos casos
ni siquiera conservan entre ellos relaciones de comunicacin social y personal. En estos
casos es preciso probar las circunstancias que hacen verosmil el dolor ntimo, que no
existira entre hermanos que se tratan, por ejemplo, como enemigos capitales.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, 27
de abril de 1984
Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo
Expediente No. 10976
En cuanto a los perjuicios morales se seguir la regla ya reiterada de la jurisprudencia en
el sentido de que los padres tendrn derecho al mximo posible, o sea a equivalencia de
1.000 gramos oro para cada uno. Para los hermanos debern acreditarse las condiciones
de convivencia, familiaridad y mutua ayuda o colaboracin para poder evaluar esos
perjuicios morales, los que no podrn exceder de 250 gramos para cada uno. Se atena
as la tesis reiterada de que esos perjuicios se deben nica y exclusivamente por causa del
parentesco. Se busca, en la nueva forma, no encontrar una forma, no encontrar una regla
matemtica para cuantificar esos perjuicios, sino unos presupuestos aproximados para la
utilizacin del arbitrum iudicis.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, 19
de junio de 1984
Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo
Expediente No. 3583
En cuanto a los perjuicios morales que se dice sufrieron los hermanos del difunto, la Sala
estima que debe restringir la rbita de aplicacin de los perjuicios morales as: a) Presumir
que ellos se producen por el slo parentesco a nivel de padres e hijos y cnyuges entre s:
presuncin que es legal y que puede ser desvirtuada, acogindose as la orientacin que a
ese respecto ha adoptado de tiempo atrs la jurisprudencia de la H, Corte Suprema; y b)
Probar que se dan ciertas circunstancias que permiten inferir ese dolor a niveles distintos
bien de parentesco, de ayuda y colaboracin, amistad, etc.
Por lo tanto no ser del caso hacer esa condena, porque no se acredit ningn supuesto,
distinto al parentesco que haga pensar con certeza que esa forma de dao se produjo.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, 21
de marzo de 1985
Consejero Ponente: Dr. Julio Csar Uribe Acosta
Expediente No. 3263

133

En relacin con los hermanos mayores de edad, no hay en el proceso ninguna prueba
demostrativa del afecto que los una con el finado. No se estableci que vivieran bajo el
mismo techo ni que se prestaran mutuo socorro y auxilio; por esta razn no se condenar
al pago de los perjuicios morales solicitados por ellos.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, 29
de agosto de 1985
Consejero Ponente: Dr. Julio Csar Uribe Acosta
Expediente No. 3347
Se manifiestan en el campo afectivo con el dolor sufrido por la desaparicin de un ser
querido, y se reconocen, en principio, con la sola demostracin del parentesco existente
con la vctima; es el llamado precio del dolor que se reconoce, siguiendo la orientacin de
la jurisprudencia de acuerdo con el grado de relacin de cada uno de los demandantes
con aqulla y de su de edad, por ser esta determinante de la mayor o menor capacidad
de experimentar pena ante el hecho trgico...
De los nombrados hermanos de la occisa, Carlos Arturo, Luz Amira, Oscar Fernando, y
Yolman Lenin, son mayores de edad. No se reconocen los perjuicios que reclaman por
cuanto no aparece demostrado en el proceso que conformaran el ncleo familiar con los
padres y hermanos menores de la vctima, compartiendo el mismo techo, ni se acredit el
trato afectivo que los una a ella.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, 30
de octubre de 1986
Consejero Ponente: Dr. Antonio J. De Irisarri Resptrepo
Expediente No. 4575
En consecuencia, el dao moral subjetivo experimentado por dichas personas deber
serles indemnizado, toda vez que de conformidad con jurisprudencia reiterada de la
Corporacin se ha considerado que una vez demostrado el parentesco y la vida de hogar,
el dolor se presume - en su mximo grado - entratndose de los padres entre s y entre
estos y sus hijos siempre que no se demuestre el debilitamiento o desaparicin de los
sentimientos y de las relaciones filiales y conyugales, y que, respecto de los hermanos tal
presuncin opera igualmente a condicin de que se acredite la convivencia gajo un mismo
techo y la circunstancia de que se pertenece a un mismo ncleo familiar.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
12 de febrero de 1988
No se har condena por perjuicios morales en favor de los hermanos de la vctima, porque
no obra dentro del plenario ninguna prueba orientada a demostrar el trato familiar o
afectivo que existiera entre ellos, ni que vivieran bajo el mismo techo. En este aspecto la
Sala ha sido particularmente exigente en el sentido de que tales circunstancias especiales
del caso deben acreditarse para darle apoyo a una condena de la naturaleza de la

134

impetrada. As, en fallo de 28 de abril de 1983, expediente nmero: 3237, consejero

ponente doctor Jorge Valencia Arango, se precis:
"La doctrina y la jurisprudencia han considerado que demostrando el parentesco y la vida
en hogar, puede presumirse el dolor, en su mximo grado, entre padres y entre stos y
sus hijos, presuncin que bien puede destruirse o debilitarse, cuando quiera que se
demuestre que las relaciones conyugales o paternas o filiales han desaparecido, se han
trocado en inamistosas o se han debilitado sensiblemente.
(..)
"En relacin con las limitaciones a la indemnizacin por daos morales, la doctrina y la
jurisprudencia francesas ensean: Es indiscutible el derecho de los padres e hijos del
lesionado a reclamar indemnizacin por razn de dao moral, reclamacin que en caso de
muerte se basa en un derecho propio y no en un ttulo hereditario...Muy controvertido es
el derecho de los hermanos - a quienes se reconoce sin excepcin la posibilidad de
demandar por perjuicios - a hacer efectivo el dao mora. Modernamente parece
prevalecer la opinin negativa.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, 26
de enero de 1989
Consejero Ponente: Dr. Carlos Ramrez Arcila
Expediente No. 5274
La Sala concuerda con el a quo en lo que se refiere al pago de perjuicios morales para los
padres de la vctima pero no en lo relacionado con los hermanos. Se ha venido
sosteniendo por la Corporacin que para que se produzca el pago de perjuicios morales
subjetivos a los hermanos es necesario acreditar dentro del plenario el trato familiar o
afectivo que existiera entre ellos. As, en el fallo de 12 de febrero de 1988, siendo Actor
Alvaro Varn Varn y otros se dijo: (ver sentencia )
No se encuentran demostrados, entonces, factores tales como si los hermanos mayores de
edad ya haban constituido sus propios hogares; si entre todos ellos existan vnculos de
afecto fraterno, si se colaboraban y auxiliaban mutuamente (...).
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo,
febrero 7 de 1989
Expediente: No. S-067
No existe duda para la Sala acerca de la resarcibilidad de los llamados perjuicios
extrapatrimoniales, entre esos el dao moral subjetivo consistente en la afectacin de los
sentimientos ntimos de la persona. Por consiguiente, todo aquel que acredite haber
sufrido un perjuicio extrapatrimonial tiene derecho a la correspondiente indemnizacin.
El problema radica en la prueba del dao y en su evaluacin monetaria, por cuanto se
refiere a bienes de la personalidad que no poseen valor econmico determinado. La

135

doctrina moderna reconoce que dada la naturaleza misma del dao, ste no puede
demostrarse mediante pruebas de maneras directas, pero exige que quien pretenda su
satisfaccin debe probarlo mediante indicios o por otros medios que lleven al fallador la
conviccin de su existencia e intensidad. En nuestro medio, tanto la Corte Suprema como
esta Corporacin vienen aceptando de tiempo atrs la presuncin de los perjuicios morales
subjetivos en los parientes prximos de la vctima, limitando el mbito de su aplicacin a
los padres e hijos y cnyuges entre s, presuncin que se apoya o fundamenta en el
sentido comn y la experiencia, ello denominada "presuncin de hombre", la que
obviamente puede ser desvirtuada por la parte demandada.
El sentenciador apreciar en cada caso la pruebas aportadas al proceso en conjunto, de
acuerdo a las reglas de la sana crtica, conforme lo ordena el artculo 187 del Cdigo de
Procedimiento Civil, y, por lo mismo, no es permitido a la jurisprudencia establecer
requisitos, formas especiales o reglas para su valoracin en razn del tiempo, la edad, el
parentesco, la posicin social o la condicin econmica de los demandantes o de la vctima
directa. Las relaciones afectivas de las personas no obedecen a reglas formales que
puedan fijarse de antemano y si bien la experiencia permite presumir la existencia del
dao moral entre parientes prximos, no ocurre lo mismo con su intensidad, aspecto que
siempre deber probarse dentro del proceso.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
abril 27 de 1989
Consejero Ponente: Dr. Antonio Jos de Isarri Restrepo
Expediente: No. 4992
Perjuicios morales.
1. En reiteradas ocasiones ha manifestado la Sala que la reparacin compensatoria de
perjuicios morales ocasionados con la muerte de un hijo, se realiza mediante el
reconocimiento del valor de mil (1000) gramos oro, para la madre del occiso, con la sola
demostracin del parentesco.
Habida consideracin de que el parentesco est
debidamente probado, u tenindose en cuenta que la praesumptio hominis que respecto
del amor filial de una madre se tiene, sin haber sido desvirtuado en el presente proceso,
se accede a la condena de un mil (1.000) gramos oro respecto de la madre del occiso.
2. Tambin es jurisprudencia reiterada de la Corporacin el que el perjuicio moral
respecto de los hermanos del occiso, lejos de presumirse, ha de ser probado, a punto tal,
que se acredite la efectividad y la convivencia de los hermanos con el occiso, durante la
vida de ste, pudindose as inferir que el deceso produjo a los hermanos dolor, tristeza y
amargura. Frente a estos eventos deber el Juez compensar el prejuicio as sufrido, hasta
con el valor de quinientos (500) gramos oro puro.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
mayo 19 de 1989
Consejero Ponente: Dr. Gustavo de Greiff Restrepo

136

Expediente: No. 5415

Como ya se dijo los demandantes solicitan el pago de perjuicios morales y materiales.
En relacin con los perjuicios morales subjetivos la Sala considera que s se presentaron.
Es natural que una tragedia como la ocurrida incide honradamente en el mbito
sentimental de la familia causando un dolor que debe ser resarcido conforme a los
vnculos existentes entre cada uno de los demandantes y las personas cuya muerte dio
origen a la demanda.
En lo referente a esta condena la Sala concuerda con ella en cuanto al pago de perjuicios
morales para la madre, la esposa, la compaera (que para estos casos se asimila a la
cnyuge), y los hijos de las vctimas, pero no en lo relacionado con los hermanos.
La Corporacin ha venido sosteniendo que para que se produzca el pago de perjuicios a
los hermanos pro perjuicios morales subjetivos es necesario acreditar dentro del plenario
el trato entre ellos que exige una prueba de las condiciones e convivencia, la familiaridad,
mutuo afecto y ayuda o colaboracin. Esta tesis ha sido reiterada en mltiples fallos,
entre otros los de 12 de febrero de 1988 actor Alvaro Varn Varn, 26 de enero de 1989 actor Carlos Adn Garca -, en lo que a esta Seccin se refiere, y 2 de mayo de 1989 actores Rufino Antonio Capachero y otros - de la Sala Plena.
En el presente caso las relaciones de las vctimas con los hermanos que solicitan la
indemnizacin por perjuicios morales son totalmente desconocidas pro cuanto se limitaron
a probar el parentesco quedando totalmente ausentes de pruebas los otros aspectos en
mencin.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
abril 28 de 1989
Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo
Expediente: No. 3852
El resto de familiares demandantes no ser indemnizado, porque : La madre natural de
Carlos Alberto, seora Mara Edilma Snchez, no formul demanda. La seora Nelly
Rodrguez ni ninguno de sus hermanos acredit las circunstancias de convivencia, armona
y mutua ayuda existente entre estos ltimos y aqul.
Frente a los hermanos, y esta idea podr aplicarse a la madrastra, como lo ha dicho la
jurisprudencia de esta Sala con anterioridad, ahora con apoyo en jurisprudencia de la Sala
Plena (sentencia de febrero 7 de 1989, proceso S-067, ponente: Miguel Gonzlez
Rodrguez), el derecho a la indemnizacin por perjuicios morales no surge por el solo
hecho del parentesco, como si sucede en el caso de los padres frente a los hijos, stos
frente a aquellos y los cnyuges entre s.
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo,

137

septiembre 8 de 1989
Consejero Ponente: Dr. Alvaro Lecompte Luna
Expediente: No. S-062
Ciertamente de la simple comparacin de lo que sirve de argumento a la sentencia
suplicada para negar la indemnizacin a los hermanos del difunto, o sea porque tenan
rancho aparte y no vivan con l bajo el mismo techo con lo que se acaba de transcribir,
subrayndolo , del texto jurisprudencial que se dice conculcado, no se observa
contradiccin sustancial, pues el 27 de abril de 184, que es de la Sala Plena, se repite,
amn del parentesco debidamente probado, se exige la prueba de las condiciones de
convivencia , familiaridad y mutuo afecto; y si convivir equivale, al tenor del Diccionario de
la Real Academia a vivir en compaa de otro u otros..., bien puede usarse la expresin
no vivan en la misma casa con el occiso y tenan sus propios hogares para que no se les
haga reconocimiento alguno por los daos morales que emplea el fallo recurrido.
De manera que para decretar reparacin por el dao moral a favor de hermanos, la
jurisprudencia de la Sala Plena ha venido exigiendo prueba de los vnculos familiares no
slo los de sangre, y, por lo tanto, afectivos con el occiso, sino que ha exigido tambin
acreditar las condiciones de: a) convivencia; b) familiaridad y c) mutua ayuda o
colaboracin. Estos tres elementos se condensan, segn el punto de vista de la Seccin
Tercera, en la sentencia ahora recurrida, en la circunstancia de vivir en la misma casa.
Aunque no se comparta ese enfoque para medir el dao moral y el derecho que nazca de
l a ser indemnizado porque las relaciones de cario, de amor, de afecto de las personas
entre s no pueden sintetizarse en la circunstancia fsica de convivir, de tener
familiaridad, de mutua ayuda o colaboracin y mucho menos de vivir bajo el mismo
techo, es claro que no es desconocedor en este aspecto la sentencia aqu suplicada, de
las dos providencias de la Sala Plena se han dicho contrariadas.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
abril 14 de 1989
Consejero Ponente: Dr. Gustavo de Greiff Restrepo
Expediente: No. 5423
En cuanto a los perjuicios materiales, lo primero que cabe observar es que en el
expediente. Fuera de las afirmaciones que se hacen en la demanda, no aparece prueba
alguna de que se hayan producido, y como ellos no se pueden presumir, al no haberse
comprobado, no se puede hacer condenacin por tal concepto, ni menos en la forma
como lo hace el fallador de primera instancia, sin ninguna motivacin y remitindose a un
proceso incidental con el sealamiento de una norma equivocada (art. 308, C.C.A.). Por
esta razn, la condena por perjuicios materiales habr de ser revocada, para absolver, en
cambio, por tal sentido.
En cuanto a los perjuicios morales, se confirmar la sentencia en lo que respecta a la
condena que se hace a favor de Siegbert Hermann y Carmen Cifuentes de Hermann en su
condicin de padres legtimos de Alejandro Hermann Cifuentes, pero se revocar en

138

cuanto a la condena que se hace a favor de Jorfe Hermann Cifuentes, ya que de acuerdo
con la reiterada jurisprudencia de esta Sala, los perjuicios morales no se presumen
respecto de los hermanos, sino que es preciso demostrar, entre stos, unos vnculos de
afeccin y convivencia que en el presente caso estuvieron ausentes de toda prueba.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
marzo 23 de 1990
Consejero Ponente: Dr. Gustavo de Greiff Restrepo
Expediente: No. 5630
Y en ms reciente ocasin la Sala refirindose a la jurisprudencia de esta Corporacin que
exige la prueba irrefragable del trato afectivo, mutuo auxilio o socorro entre hermanos o
la de que compartan el mismo techo con la vctima de una falla del servicio, explic que
se trata de supuestos diferentes, separados por la preposicin disyuntiva o. Quiere
decir lo anterior que no se excluye el mutuo afecto fraternal, por el hecho de que los
hermanos no tengan comunidad de vivienda, situacin que se hace ms explicable en
casos que, como en el presente, se trata de personas mayores que, precisamente por esa
circunstancia, lo comn es que hayan conformado sus propios hogares (sentencia de 19
de octubre de 1989, Exp. Acumulados Nos. 1746, 1747 y 5462), de donde si el ltimo
supuesto (vivienda en comn) no se comprueban el primero (trato afectivo), mutuo auxilio
o socorro entre hermanos) tiene que demostrarse, para que se abra paso el
reconocimiento de perjuicios morales, lo cual no sucedi en el sub-judice por las razones
atrs expuestas.
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo,
18 de mayo de 1990
Consejero Ponente: Dra. Clara Forero de Castro
Expediente No. S-121
A continuacin estudia la Sala lo relativo a los perjuicios sufridos por los hermanos del
seor Julio Csar Hincapi.
El Tribunal decret reparacin por perjuicios morales en favor de los hermanos Jaime
Uriel Hincapi y Carlos Humberto Hincapi, equivalentes a 500 gramos oro; y a su
hermanas Mara Concepcin y Mara Lucero en cuanta equivalente a 300 gramos oro,
teniendo en cuenta para la condena, que se trata de hermanos menores.
(...)
La Sala plena de lo contencioso administrativo, en fallo del 7 de febrero de 1989 (Exp. S067), actor: Juan Evangelista Mesa Hernndez y otros) Al resolver el recurso
extraordinario de splica, interpuso entre otro motivo, porque se aleg que la sentencia
recurrida haba contrariado jurisprudencia anterior de la misma Sala, en materia de
reconocimiento de perjuicios morales a hermanos expres: (ver sentencia S-067)

139

Con las precisiones que se acaban de hacer aunque la sentencia suplicada exige, sin
fundamento legal alguno, que "el afecto y comunin espiritual existente entre hermanos"
se pruebe que se ha dado en "distintos momentos de la vida", resulta claro que ella no es
violatoria de la jurisprudencia actual de la Corporacin en cuanto a la exigencia de la
prueba, del dao moral subjetivo entratndose de hermanos de la vctima.
Fjese bien, entonces,, que no es que la Corporacin niegue el derecho al resarcimiento
del dao moral que pueden sufrir los parientes de la vctima sino que se trata de un
problema esencialmente probatorio. Es decir, los daos, cualquiera que ellos sean,
patrimoniales o extrapatrimoniales, pueden y deben ser resarcidos, pero ellos no se
presumen sino que deben ser demostrados por quienes los reclaman, excepto cuando
quienes sufren los morales son los padres, hijos o cnyuges.
Y en esto no se separa la jurisprudencia de las tendencias doctrinarias, para lo cual
bastara con citar a autores tan reconocidos como Adriano de Cupis (El Dao, No 120, Ed.
Bosch, Barcelona, 19975) y Jorge Pereirano Facio (Responsabilidad extracontractual, No.
224, ed. Temis, Bogot, 1981).
En el caso de autos, los testigos que depusieron sobre este aspecto, los seores Guillermo
Franco Gallego, Franciso Franco y Gabriel Angel Llano Vergara, se refieren a que el seor
Hincapi Jaramillo ayudaba materialmente a sus padres y hermanos y que vivan muy
familiarmente, pero no son especficos en la razn de su dicho i relatan circunstancias de
tiempo y lugar que respalden sus afirmaciones. Por esto, la Sala considera que estuvo
acertado el fallador de primera instancia al aceptar como indicios de ese dao moral la
relacin familiar entre el hijo fallecido y sus hermanos menores con quienes conviva pero
no en relacin con los mayores, quienes aparentemente hacan vida separada y que
tambin vean materialmente por sus padres. Y por esto mismo, no se explica la razn que
lo llev a reconocer y condenar al pago de tales perjuicios a las hermanas mayores, segn
se anot atrs, motivo por el cual se modificar en este punto la sentencia recurrida,
teniendo en cuenta que tambin se est reconociendo en grado de consulta.
En este orden de ideas es necesario concluir que, por no tratarse de padres, hijos o
cnyuges, la graduacin de los perjuicios morales para los hermanos hecha por el Tribunal
es correcta pues no se ha probado una especial intensidad que justifique resarcimiento
igual al de los parientes mencionados.
Tambin queda as resuelto el punto tercero que tiene que ver con la negativa a reconocer
perjuicios morales a algunos de los hermanos, porque se repite, no hay indicios que
permitan aceptar ese dao moral.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. 25
de mayo de 1990
Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo
Expediente No. 5821

140

A los hermanos mayores no se les har reconocimiento alguno, no por perjuicios morales
ni materiales. Frente a los primeros porque no se demostraron las circunstancias que la
jurisprudencia ha venido exigiendo para su reconocimiento o sea la convivencia, mutua
ayuda y la colaboracin. Recurdese que no basta para el efecto la simple prueba del
parentesco.
SALVAMENTO DE VOTO
Dr. Antonio J. Irisarri Restrepo
Respetuosamente me aparto de la decisin mayoritaria, en lo referente a las decisiones y
apreciaciones que formula respecto de los perjuicios morales a favor de los hermanos de
la vctima. En efecto, la sentencia aprobada por la mayora expresa, basndose en el fallo
de 7 de febrero de 1989 de la Sala Plena de la Corporacin (Expediente S-067), que el
perjuicio moral cuando se trata de hermanos de una persona fallecida por un hecho
imputable a la administracin, no emerge por el solo hecho del parentesco, sino que ste
debe estar acreditado con medios probatorios que lleven al juez a la conviccin necesaria
para reconocerlo, y que bsicamente son el hecho de vivir en comunidad o el hecho de
que existiera entre los hermanos colaboracin y ayuda mutua.
No comparto dicha posicin jurisprudencia, puesto que considero que as como se
presume por el solo hecho del parentesco el perjuicio moral entre padre, hijos, esposas o
concubinas, tambin debera presumirse para los hermanos, con la sola prueba del
parentesco. Lo anterior por las siguientes razones:
1 La estructura social de la familia en Colombia permite afirmar que normalmente, los
hermanos entre s se encuentran unidos por los vnculos de familiaridad y afecto, que
surgen precisamente pro el hecho de provenir de idntico tronco familiar comn, que se
convierte en lugar de referencia obligada para los hermanos en el transcurrir de sus vidas,
y que por lo tanto los vincula por el solo hecho del parentesco.
2 Normalmente los hermanos en Colombia viven los primeros aos de su vida bajo el
mismo techo, lo cual de por s genera ya una afeccin especial que diferencia este afecto
con personas ajenas a la convivencia en comn durante los primeros aos de vida.
3 La experiencia y el sentido comn permiten inferir que la muerte de un hermano causa
dolor, afliccin y pena a aquel que sobrevive, y precisamente porque los hermanos entre
s estn unidos por lazos de consanguinidad o de adopcin, y porque normalmente
desarrollan, teniendo en cuenta la estructura nuclear de la familia en Colombia, relaciones
humanas marcadas por la afeccin que sociolgica y culturalmente implica tal vnculo.
4 No hay razn para que los hermanos, respecto de los cuales se puede predicar la
presuncin de hombre anotada, deban probar el perjuicio moral como correspondera
probarlo a cualquier prjimo (parientes lejanos, amigos, etc.) y no gocen de la presuncin
establecida para todas las personas que componen el ncleo familiar cercano , que es el
que da precisamente relevancia a la calidad de hermano.

141

5 Por cuanto estimo que en esta hiptesis se configura la presuncin de hombre

anotada, considero que ella debe establecerse en 500 gramos oro, y no en 1000 como
opera para padres, hijos, concubinas o esposas, pues precisamente la experiencia muestra
que los vnculos afectivos entre estos ltimos son de mayor calado que aquellos existentes
entre los primeros. Pero, el disminuir respecto de los hermanos la presuncin de la
intensidad del dolor, no significa que normalmente ellos no sientan afliccin frente a la
muerte de su hermano, sino que lo sienten en proporcin menor que el resto del grupo
familiar.
6 Como ocurre para las presunciones establecidas a favor de padres, hijos, cnyuges o
concubinos, para hermanos tambin puede desvirtuarse la presuncin. Es obvio que
puede probarse que un padre odia a un hijo, que a una esposa se le caus un beneficio
con la muerte de su cnyuge, que un hermano deseaba la muerte de su hermano, pero,
por fortuna, dichas situaciones son tan excepcionales que, precisamente, han permitido
establecer presunciones en este campo.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. 24
de abril de 1991
Consejero Ponente: Dr. Policarpo Castillo Dvila
Expediente No. 6110
Los demandantes reclaman indemnizacin por daos morales subjetivos, nicamente.
Sobre esto la Sala siempre ha sostenido que la prueba del parentesco mediante los medios
idneos del registro civil hace presumir los perjuicios morales en cuanto al padre, la
madre, los hijos y el cnyuge se refiere. Porque la pena que causa la muerte violenta del
hijo o de la hija, hace presumir como verdad indiscutible el dao moral subjetivo en los
padres de la vctima. En relacin con los hermanos, ya en forma reiterada la Sala exige
que adems de la prueba del parentesco se acrediten las condiciones de convivencia y
familiaridad entre el occiso y sus hermanos que pretenden indemnizacin. Sobre esto no
hay reglas formales para su valoracin que puedan fijarse de antemano. En cada caso, el
sentenciador apreciar las pruebas aportadas al proceso en conjunto y de acuerdo a las
reglas de la sana crtica, como lo reiter esta Sala en sentencia de febrero 7 del ao 1989
con ponencia del Dr. Miguel Gonzlez Rodrguez.
En el caso que nos ocupa, los parentescos fueron probados con los certificados (...); la
convivencia del grupo familiar integrado por los padres, la occisa y sus hermanos menores
y la estrecha unin que los agrupa, se advierte en las narraciones de los dos testigos (...)
que los identifican viviendo a todos bajo un mismo techo, y el da de la tragedia los sitan
reunidos debajo de una cama dentro de su casa abrigndose mutuamente para protegerse
de las balas de los combatientes.
Todos estos hechos constituyen indicios que muestran la estrecha relacin y la intensidad
del afecto que una los tres hermanos menores con NELLY su hermana mayor y el intenso
dolor moral que debi causarles la muerte de sta, al serle destrozado el crneo por una
bala cuando se hallaban debajo de aquella cama.

142

Esos medios de prueba incorporados al expediente nos llevan a la conviccin de la

existencia e intensidad del afecto y del dao moral que caus a sus hermanos menores la
muerte de su hermana mayor NELLY POTES MOLINA.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera.
agosto 23 de 1991
Consejero ponente: Juan de Dios Montes Hernndez
Expediente N' 5460
Luego de lo dicho, finalmente se sita la Sala en el tema que fue objeto de la impugnacin
de la nica apelante, seora Gloria Amparo Cabiedes Guzmn; la Sala no comparte la
apreciacin del a - quo en cuanto estima que el solo criterio que deba orientar el
reconocimiento de perjuicios morales en favor de los hermanos de quien ha perdido la
vida por causa de una falla del servicio, sea el techo comn, vale decir, la ausencia de
separacin fsica de la residencia; no; cierto es que ste es un hecho indicativo de la unin
familiar, pero no es ni definitivo, no es indicativo de la unin familiar, pero no es ni
definitivo, ni exclusivo; en efecto, a pesar de la convivencia puede crecer el desamor, as
como los lazos del cario se pueden robustecer con la distancia; sobre este tpico toda
regla general peca de arbitraria, razn por la cual se debe analizar cada caso, cada familia,
cada miembro del hogar en forma individualizada para deducir, de indicios externos, la
existencia o no de ese profundo ligamen sentimental cuya ruptura genera el dolor moral
que el derecho y la justicia conviene en indemnizar.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. 18
de febrero de 1991
Consejero Ponente: Dr. Carlos Ramrez Arcila.
Expediente No. 6079
Sobre los PERJUICIOS MORALES, se debe tener en cuenta que respecto de los padres, as
como de los hijos y de los cnyuges entre s, se reconocen en su mximo valor slo con la
prueba del parentesco, ya que como corresponden al pretium doloris, ste se presume en
los citados vnculos. En el sub - lite est probado el parentesco mediante los certificados
del bautismo de Guillermo de Jess Garca Restrepo y Mara Ofelia Gutirrez Loaiza y con
el reconocimiento de este rubro en, el equivalente a un mil (1000) gramos oro, a cada uno
de los padres del occiso. Para este efecto, se tendr en cuenta el precio que del oro
certifique el Banco de la Repblica a la fecha de ejecutoria de esta providencia.
Ahora bien, como tambin se reclaman los perjuicios morales por los hermanos del seor
Gabriel Jaime Garca G., la Sala, de conformidad con reiterada jurisprudencia, se permite
aclarar que para su reconocimiento a quienes ostenten la calidad de hermanos, debe
probarse adems del parentesco, la convivencia, mutua ayuda y colaboracin.
En el caso de autos, aunque se acredit el parentesco, no aparecen plenamente
demostrados los otros extremos mencionados. En las declaraciones rendidas por Hctor
Arley Montoya (fl. 105), Csar Alberto Salazar (fl. 111) y Jos Adonaid Arboleda (fl. 114)

143

se hace alusin a la convivencia comn, mas no se especifica entre quienes opera.

Igualmente se hace la misma observacin respecto de la comprobacin de la ayuda.
De manera que en dichas circunstancias no procede el reconocimiento de la indemnizacin
por perjuicios morales a los hermanos.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Santaf de Bogot, septiembre 6 de 1991
Consejero ponente: Doctor Daniel Surez Hernndez
Referencia: Expediente N' 6330

Seccin Tercera.

Para la Sala, el criterio del a - quo sobre este particular resulta acertado y por eso habr
de confirmarlo. En efecto, sin duda alguna que el fallecimiento de un ser querido afecta
notoriamente los sentimientos de sus parientes ms cercanos y especialmente los de sus
progenitores, sucesores y cnyuge. Empero, ello no puede significar, en el caso de los
perjuicios morales, que stos puedan someterse a una cuantificacin material totalmente
ajena al sentido, contenido y finalidad compensatoria de los mismos, para encuadrarla con
un entendimiento ms pecuniario y material, que moral y subjetivo, como es de la esencia
de este tipo de perjuicios.
Resulta inaceptable pretender medir los sentimientos de angustia y quebranto por la
desaparicin de un ser querido con el criterio econmico que se aplica al valorar el dao
material.
Los sentimientos de pena, desolacin, tristeza y amargura no pueden
aumentarse paralelamente al precio del oro, segn que los muertos sean uno, dos ms
integrantes de la familia. El contenido subjetivo de los sentimientos se opone a la
estimacin monetaria progresiva de los mismos, vale decir, que no es de recibo la
sumatoria del dolor moral.
No es posible desconocer que la condena por daos morales obedece ms a una
reparacin que a una realidad cuantitativa, porque ciertamente resulta en extremo difcil,
por no decir que imposible medir o calcular del valor econmico de los sentimientos que
en un momento determinado sufra la persona.
Concluye la Sala que para efectos de reconocer el valor de los perjuicios morales, estos se
pagarn nicamente a razn del equivalente en pesos a 1.000 gramos de oro fino a cada
uno de los esposos Gonzlez Fernndez, sin atender el nmero de parientes que hubieren
fallecido.
Con respecto al reconocimiento de los perjuicios morales para los hermanos de las
vctimas, sobre el cual el a - quo se pronunci negativamente, la Sala hace las siguientes
apreciaciones:
Tiene razn el Tribunal cuando sostiene que estos perjuicios se reconocen , una vez se
demuestren los vnculos Fraternales que los una y del mayor o menor grado de

144

convivencia, participacin en la vida hogarea, virtudes y comportamiento que le hubieren

granjeado el cario de los suyos".
Sin embargo, el a - quo no dispone su reconocimiento porque, a su juicio, los testimonios
recaudados no acreditan las circunstancias anotadas. Se respalda adems en las
consideraciones que sobre la prueba hiciera la misma Sala en otra sentencia en que se
decidi un proceso relacionado con los mismos hechos del que ahora se estudia.
Pese a lo anterior, esta Sala s encuentra fundamento probatorio para acceder a los
pedimentos de los demandantes, en el sentido de reconocer los perjuicios morales para
los hermanos de las vctimas. En efecto, si bien no todos los hermanos convivan bajo el
mismo techo, las circunstancias mismas del lugar donde vivan y la manera de
comportarse de la gente del campo, permiten deducir que entre los miembros de Ia
familia Gonzlez Fernndez s existan relaciones efectivas, amistosas, de participacin
hogarea y familiar. De donde se establece la pena y dolor sentimentales que originaron
un incuestionable sentimiento de pesar entre los mismos.
Considera la Sala que, por lo menos en este proceso, no se le puede dar el mismo
tratamiento probatorio que el Tribunal concluy en otro anterior. No resulta conveniente
aplicar el criterio valorativo de las pruebas de un proceso, si en el otro los medios
probatorios son diferentes, como sucede en este caso.
Los testigos respondieron espontneamente al interrogatorio que se les formul,
explicaron suficientemente la razn de su dicho, y todos coinciden en sealar una buena
relacin entre los hermanos demandantes las vctimas, acentuada adems porque a pesar
de vivir algunos en lugar distinto del hogar materno, por razn de sus actividades
agrcolas, del lugar donde las desarrollan y el permanente contacto y dependencia para
distintas labores de trabajo, permiten deducir que entre los hermanos Gonzlez Fernndez
s se deba un comportamiento mutuo que les permitir mantener vivo el fuego del afecto
fraternal, de donde resulta evidente que el fallecimiento de las vctimas s produjo serios
quebrantos efectivos en quienes ahora demandan la indemnizacin. Inclusive, si se
acepta que vivan todos bajo el mismo techo, los declarantes coinciden en sealar que
estaban en la misma regin, en la misma finca, a escasos metros unos de otros. No sera
justo desconocer que en un territorio tan pequeo, los lazos de unin entre los hermanos
eran fuertes y que sus relaciones personales y laborales deban presentarse muy
frecuentemente.
Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Seccin Tercera.
abril 9 de 1992.
Consejero Ponente: Dr. Julio Csar Uribe Acosta
Expediente N 6805
La Sala patrocina la negativa a reconocer perjuicios morales a favor de SANDRA LILIANA
MUOZ TAQUINAS, pues sta naci con posterioridad al fallecimiento de ABELARDO
MUOZ GONZALEZ, esto es, el tres (3) de noviembre de 1986. En estas circunstancias,

145

no cabe hablar de perjuicios morales. La jurisprudencia que cita el apoderado de la parte

actora, para defender su pretensin, tiene universo en relacin con los hijos engendrados
y nacidos con posterioridad al fallecimiento del padre, pues es natural que ellos se ven
privados del afecto, atencin, direccin y consejo de un ser determinante en la vida del
hombre. La muerte de un hermano, que en vida no se alcanz ni siquiera a conocer, no
tiene el mismo temperamento.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. 29
de mayo de 1992.
Consejero Ponente: Dr. Daniel Suarez Hernndez.
Expediente N 6530
(...)no obstante la relativa discrecionalidad del Tribunal para tasar el valor indemnizatorio
de los perjuicios morales, dadas la naturaleza de las lesiones y su verdadera y real
proyeccin sobre las personas indemnizadas, a cada una de ellas se les debe reconocer el
equivalente en pesos de 800 gramos de oro fino para Lubier Gonzlez Chux; 200 gramos
del mismo metal para cada uno de sus padres y 500 gramos para su esposa y su hija. El
reconocimiento en favor de los hermanos se revocar por cuanto no estn realmente
demostradas las condiciones de especial afecto y fraternidad, ni su convivencia bajo el
mismo techo, que permitan asegurar en ellos una afectacin moral y sentimental acorde
con la tasacin que del dao moral en ellos hizo el Tribunal. Los testimonios que
pretendieron demostrarlo no son de recibo por cuanto las respuestas obedecen a
preguntas francamente sugestivas que obviamente llevaban a que los declarantes
respondieran afirmativamente sobre los interrogantes propuestos.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, 17
de julio de 1992
Consejero Ponente : Dr. Daniel Surez Hernndez
Expediente No. 6750
En punto tocante con perjuicios morales, hasta ahora se venan aceptando que estos se
presumen para los padres, para los hijos y los cnyuges entre s, mientras que para los
hermanos era necesario acreditar la existencia de especiales relaciones de fraternidad, o
sea, de afecto, convivencia, colaboracin y auxilio mutuo, encaminados a llevar al fallador
la conviccin de que se les causaron esos perjuicios resarcibles.
Ocurre sin embargo, que la Constitucin Nacional que rige en el pas actualmente, en su
artculo 2o., seala que Colombia como Estado Social de derecho que es, tiene como fines
esenciales el de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la
efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la misma; tambin el de
facilitar la participacin de todos en las decisiones que los afecte y en la vida econmica,
poltica, administrativa y cultural de la Nacin; al igual que defender la independencia
nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacifica y la vigencia
de un orden justo.

146

Por su parte el artculo 42 de la Carta Poltica, establece que el Estado y la sociedad tienen
como deber ineludible el de garantizar la proteccin integral de la familia, ncleo
fundamental de la sociedad, que "se constituye por vnculos naturales y jurdicos, por la
decisin libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad
responsable de conformarla." Y agrega que "Cualquier forma de violencia en la familia se
considera destructiva de su armona y unidad, y ser sancionada conforme a la ley. Los
hijos habidos en el matrimonio o fuera de l, adoptados o procreados naturalmente o con
asistencia cientfica tienen iguales derechos y deberes". (Subrayas fuera de texto).
La ley no ha definido taxativamente las personas que integran la familia que goza de la
especial proteccin del estado y de la sociedad en general. As las cosas, podra adoptarse
como criterio interpretativo el concepto amplio de la familia, como aquellos parientes
prximos de una persona a los que se refiere el artculo 61 del C.C., que es del siguiente
tenor:
En los casos en que la Ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se
entender que debe orse a las personas que van a expresarse y en el orden que sigue:
1o. Los descendientes legtimos;
2o. Los ascendientes legtimos;
3o. El padre y la madre naturales que hayan reconocido voluntariamente al hijo, o este a
falta de descendientes o ascendientes legtimos;
4o. El padre y la madre adoptantes, o el hijo adoptivo, a falta de parientes de los nmeros
1o., 2o. y 3o;
5o. Los colaterales legtimos hasta el sexto grado, a falta de parientes de los nmeros 1o.,
2o., y 4o;
6o. Los hermanos naturales, a falta de los parientes expresados en los nmeros
anteriores;
7o. Los afines legtimos que se hallen dentro del segundo grado, a falta de los
consanguneos anteriormente expresados.
Si la persona fuera casada, se oir tambin, en cualquiera de los casos de este artculo a
su cnyuge; y si alguno o algunos de los que deben orse, no fueren mayores de edad o
estuvieren sujetos a la potestad ajena, se oir en su representacin a los respectivos
guardadores, o a las personas bajo cuyo poder y dependencia estn constituidos."
Tambin resulta procedente tomar como familia lo que los tratadistas definen como familia
nuclear, esto es, la integrada por los parientes en primer grado a que alude el artculo
874, ordinal 3o ibdem, que reza:
"La familia comprende (adems del habitador cabeza de ella) a la mujer y a los hijos;
tanto los que existen al momento de la constitucin, como los que sobrevienen despus, y
esto an cuando el usuario o habitador no est casado, ni haya reconocido hijo alguno a
la fecha de la constitucin."

147

La familia para fines de las controversias indemnizatorias, est constituida por un grupo
de personas naturales, unidas por vnculos de parentesco natural o jurdico, por lazos de
consanguinidad, o factores civiles, dentro de los tradicionales segundo y primer grados
sealados en varias disposiciones legales en nuestro medio.
As las cosas, la Corporacin vara su anterior posicin jurisprudencial, pues ninguna razn
para que en un orden justo se contine discriminando a los hermanos, vctimas de daos
morales, por el hecho de que no obstante ser parientes en segundo grado, no demuestran
la solidaridad o afecto hasta hoy requeridos, para indemnizarlos. Hecha la correccin
jurisprudencial, se presume que el dao antijurdico inferido a una persona, causado por la
accin u omisin de las autoridades pblicas genera dolor y afliccin entre sus parientes
hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes,
descendientes o colaterales.
Como presuncin de hombre que es, la administracin est habilitada para probar en
contrario, es decir, que a su favor cabe la posibilidad de demostrar que las relaciones
filiales y fraternales se han debilitado notoriamente, se ha tornado inamistosas o, incluso
que se han deteriorado totalmente. En sntesis, la Sala tan solo aplica el criterio lgico y
elemental de tener por establecido lo anormal y de requerir la prueba de lo anormal.
Dicho de otra manera, lo razonable es concluir que entre hermanos, como miembros de la
clula primaria de toda sociedad, (la familia), exista cario, fraternidad, vocacin de ayuda
y solidaridad, por lo que la lesin o muerte de algunos de ellos afectan moral y
sentimentalmente al otro u otros. La conclusin contraria, por excepcional y por opuesta a
la lgica de lo razonable, no se puede tener por establecida sino en tanto y cuanto existan
medios probatorios legal y oportunamente aportados a los autos que as la evidencien.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
abril 10 de 1997
Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque
Expediente No. 10954
3. Sobre los perjuicios morales reconocidos en cuanta equivalente al trescientos setenta
gramos para cada uno de los hermanos, no obstante el criterio de la Sala de respetar la
razonable discrecionalidad del fallador de primera instancia para tasar este tipo de
perjuicios, no se encuentra en las consideraciones del fallo proferido por el a quo ni en el
proceso motivo o razn alguna que justifique o explique por qu se disminuye el valor que
normalmente la jurisprudencia de esta Seccin ha reconocido para los hermanos de la
vctima. Y no podra argumentarse que la reduccin obedezca a alguna deficiencia
probatoria en cuanto al dolor que la muerte del soldado Vsquez produjo en sus hermanos
pues desde la providencia de 17 de julio de 1992, Proceso No. 6750, Actor; Luis Mara
Caldern Snchez y otros, la Sala ha sostenido:
As las cosas, la Corporacin vara su anterior posicin jurisprudencial, pues ninguna
razn encuentra para que en un orden justo se contine discriminando a los hermanos,
vctimas de daos morales, por el hecho de que no obstante ser parientes en segundo

148

grado, no se demuestren la solidaridad o afecto hasta hoy requeridos para indemnizarlos.

Hecha la correccin jurisprudencial, se presume que un dao antijurdico inferido a una
persona, causado por la accin u omisin de las autoridades pblicas genera dolor y
afliccin entre sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y `rimero civil, ya
sean ascendientes, descendientes o colaterales.
Como presuncin de hombre que es, la administracin est habilitada para probar en
contrario, es decir, que a su favor cabe la posibilidad de demostrar que las relaciones
filiales y fraternales se han debilitado notoriamente, se han tornado inamistosas o incluso
se han deteriorado totalmente.
Atendiendo a las jurisprudencia de esta Corporacin y dejando en claro la entidad
demandada no demostr que las relaciones filiales y fraternales entre la vctima y sus
hermanos estaban notoriamente debilitadas o eran inamistosas, se modificar la sentencia
apelada aumentando a quinientos gramos de oro el monto de los perjuicios morales para
cada uno de los hermanos
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
septiembre 13 de 1999
Consejero ponente: Alier Eduardo Hernndez Enrquez
Expediente: 15.504
La Sala Plena de esta Corporacin, ha sentado el criterio segn el cual los perjuicios
morales se presumen nicamente entratndose de padres, hijos, cnyuge y hermanos
menores, pues en relacin con los hermanos mayores, se requiere la demostracin plena
de la relacin afectiva que existe entre estos y la vctima.
En sentencia del 5 de noviembre de 1997, la Sala manifest:
... sin desconocer el dolor que causa la prdida de un ser querido, los perjuicios morales
no se presumen en todos los caso; solo se acepta esa presuncin tratndose de padres e
hijos y cnyuges entre s, pero en relacin con los hermanos se requiere la demostracin
plena de la relacin afectiva que exista entre estos y la vctima.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 7 de febrero de 1989,
expediente S-067, Actor: Juan Evangelista Mesa Hernndez, con ponencia del Doctor
Miguel Gonzlez Rodrguez, dijo lo siguiente:
No existe duda para la Sala acerca de la resarcibilidad de los llamados perjuicios
extrapatrimoniales, entre ellos el dao moral subjetivo consistente en la afeccin de los
sentimientos ntimos de la
persona. Por consiguiente, todo aqul que acredite haber
sufrido un perjuicio extrapatrimonial tiene derecho a la correspondiente indemnizacin.
El problema radica en la prueba del dao y en su evaluacin monetaria, por cuanto se
refiere a bienes de la personalidad que no poseen valor econmico determinable. La

149

doctrina moderna reconoce que dada la naturaleza misma del dao, este no puede
demostrarse mediante pruebas directas, pero exige que quien pretenda su satisfaccin
debe probarlo mediante indicios o por otros medios que lleven al fallador la conviccin de
su existencia e intensidad. En nuestro medio, tanto la Corte Suprema como esta
Corporacin, viene aceptando de tiempo atrs la presuncin de los perjuicios morales
subjetivos en los parientes prximos de la vctima, limitando el mbito de su aplicacin a
los padres e hijos y cnyuges entre s, presuncin que se apoya o fundamenta en el
sentido comn y la experiencia, por ello denominada presuncin de hombre, la que
obviamente, puede ser desvirtuada por la parte demandada.
El sentenciador apreciar en cada caso las pruebas aportadas al proceso en conjunto, de
acuerdo a las reglas de la sana crtica, conforme lo ordena el artculo 187 del Cdigo de
Procedimiento Civil, y, por lo mismo, no es permitido a la jurisprudencia establecer
requisitos, formas especiales o reglas para su valorizacin en razn del tiempo, la edad, el
parentesco, la posicin social o la condicin econmica de los demandantes o de la
vctima directa. Las relaciones afectivas de las personas no obedecen a reglas formales
que puedan fijarse de antemano y si bien la experiencia permite presumir la existencia del
dao moral, entre parientes prximos, no ocurre lo mismo con su intensidad, aspecto que
siempre deber probarse dentro del proceso.
Con las precisiones que se acaban de hacer aunque la sentencia suplicada exige, sin
fundamento legal alguno, que el afecto y comunin espiritual existente entre hermanos
se pruebe que se ha dado en distintos momentos de la vida, resulta claro que ella no es
violatoria de la jurisprudencia actual de la Corporacin en cuanto a al exigencia de la
prueba del dao moral subjetivo entratndose de hermanos de la vctima.
Igualmente, en fallo de 18 de mayo de 1990, proferido dentro del expediente No. S-121,
Actor: Francisco Luis Hincapi y Otros, Consejera Ponente: Doctora Clara Forero de Casto,
manifest la Sala:
Fjese bien, entonces, que no es que la Corporacin niegue el derecho al resarcimiento
del dao moral que pueden sufrir las parientes de la vctima sino que se trata de un
problema esencialmente probatorio. Es decir, los daos, cualquiera que ellos sean,
patrimoniales o extrapatrimoniales, pueden y deben ser resarcidos, pero ellos no se
presumen sino que deben ser demostrados por quienes los reclaman, excepto cuando
quienes sufren los morales son los padres, hijos o cnyuges.
Y en esto no se separa la jurisprudencia de las tendencia doctrinales, para lo cual
bastara citar a autores tan conocidos como Adriano de Cupis ( El Dao , No. 120, De
Bosch, Barcelona, 1975) y Jorge Peirano Facio ( Responsabilidad extracontractual, No.
224 De Temis, Bogot, 1981)
Ms recientemente, la Sala Plena en sentencia de 25 de marzo de 1993, expediente No.
S-064, Actor: Custodio Salazar y Otros, con ponencia del Doctor Diego Younes Moreno
sostuvo lo siguiente:

150

La Sala no desconoce, pues, el dolor causado con base en el fallecimiento de un pariente

cercano como ocurre con un hermano. Sin embargo, ese dao moral con influencia en
sus parientes debe ser resarcido con base en el impacto emocional y su intensidad
derivados de la convivencia, familiaridad y mutuo ayuda y colaboracin, pero desde luego
satisfactoriamente acreditados en el proceso. De otra parte, dicho dolor y el consiguiente
dao puede ser diferente y no se presume en el plano de parentesco entre hermanos, y
sin su prueba no es posible tasar los perjuicios correspondientes.
En el plenario no aparece prueba que demuestre el lazo de afecto o colaboracin del hoy
occiso y su hermana mayor Luz Marina Martnez Arroyo, situacin que no se presume y
de la cual la carga de la prueba recae en el demandante.- Este guard silencio al respecto,
limitndose a solicitar la indemnizacin de los perjuicios morales subjetivos en su favor,
como si por el solo hecho del parentesco en segundo grado de consanguinidad con el
occiso tuviera derecho a la indemnizacin, lo que no es admisible.- Distinta es la situacin
que se da respecto de Alba Lucia Martnez Arroyo, que como menor de edad al momento
de la muerte de su hermano, debe ser indemnizada al igual que los dems hermanos
menores.
En el presente caso esta acreditado de manera plena la relacin afectiva que exista en
vida, entre las personas que reclaman perjuicios a ttulo de hermanos y el occiso. (...) se
deduce con claridad el profundo vnculo familiar que exista entre los demandantes y el
occiso, as como el dolor y la angustia que produjo su desaparicin. (...).
En este orden de ideas, la prueba que se recoge en los autos relativa al parentesco y
relaciones afectivas y de convivencia de la vctima con los demandantes, es suficiente para
concluir que tienen derecho a ser resarcidos de los perjuicios morales (...)
Para el pago de los perjuicios morales, el precio del gramo de oro que se tendr en cuenta
ser el interno que certifique el Banco de la Repblica para la fecha de ejecutoria de esta
providencia.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
Julio 27 de 2000
Consejero Ponente : Dr. Ricardo Hoyos Duque
Radicacin nmero: 12788
2. El perjuicio
Mediante registros civiles de los matrimonios celebrados entre los seores Jos Jess
Ospina Vargas y Evangelina Castao Gmez (fl. 5 C-1) y entre los seores Orlando Ospina
y Ofelmina Meja (fls. 8 C-1), as como del nacimiento de Orlando Antonio, James, Elmer
de Jess y Orney Ospina Meja (fls. 6 y 9-11 C-1) se acreditaron el vnculo matrimonial y el
parentesco que unan a las vctimas con los demandantes.

151

La jurisprudencia ha considerado que en relacin con el cnyuge o compaero

permanente, los hijos, padres y hermanos se presume el perjuicio moral20. En el caso
concreto el mismo est acreditado adicionalmente con el testimonio de los seores Luis
Hernn Uribe Santa (fls. 33-35 C-2) y Fabricio Ayala Betancur (fls. 36-38 C-2)
Adems se advierte que la Sala ha admitido la acumulacin de indemnizacin por
perjuicios morales en cabeza de un mismo demandante cuando se trata de personas
afectadas por la muerte o lesiones de dos o ms familiares cercanos, como el cnyuge,
los padres, los hijos, los abuelos o los hermanos, o de quienes acrediten debidamente su
afectacin moral, en razn a que no puede desconocerse que el impacto sentimental o
emocional es mayor cuando son varias las vctimas que cuando se trata de una sola
persona, pero dicho incremento no puede obedecer a una suma matemtica de estos
perjuicios por cada una de ellas21.
Por lo tanto se condenar al Estado a pagarle a la seora Ofelmina Meja el equivalente a
1.900 gramos de oro, pues reclam el pago de perjuicios por la muerte de su esposo e
hijo.
Para Heimer de Jess y Orney Ospina Meja, hijos y hermanos de las vctimas se
reconocer el equivalente a 1400 gramos de oro, para cada uno, y para la seora Mara
Evangelina Castao Gmez, quien como bien lo advirti el Tribunal, slo concedi poder
para reclamar perjuicios por la muerte de su hijo Orlando Ospina (fl. 4 C-1) se le
reconocern perjuicios morales por el equivalente a 1.000 gramos de oro.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
septiembre 21 de 2000
Consejero ponente: Alier Eduardo Hernndez Enrquez
Expediente: 11766
Est demostrado que Elas Lpez Tellez era hermano paterno de Jubencio de Jess,
Ricardo ngel y Reinelba del Rosario Lpez Ospina. Sin embargo, considera la Sala que,
en este caso concreto, la prueba del parentesco no resulta indicio suficiente para construir
una presuncin que, a su vez, permita establecer debidamente la existencia del dao
moral alegado. La misma consideracin podra hacerse en relacin con Reinel Lpez
Ospina, en el evento en que pudiera valorarse la prueba aportada extemporneamente
por el apoderado de la parte demandante.
Y es que el juez no est autorizado para eximir de prueba los hechos alegados por las
partes, como fundamento de sus pretensiones y defensas, salvo que el legislador se lo
20

A ttulo de ejemplo se relacionan las sentencias del 17 de julio de 1992, exp: 6750 y del 16 de
julio de 1998, exp: 10.916.
21
Al respecto pueden verse sentencias del 7 de noviembre de 1991, exp: 6295; 31 de octubre de
1997, exp: 10.696 y del 28 de septiembre de 1998, exp: 10.242.

152

imponga. De all la importancia de establecer claramente la diferencia entre las

presunciones legales y aqullas que elabora el juez con fundamento en hechos
debidamente probados en el proceso, dando lugar a la construccin de indicios, medio
probatorio regulado por nuestra legislacin procesal civil. Por esta razn, la doctrina ha
precisado que las presunciones no constituyen medios de prueba, dado que, al ser
establecidas por el legislador, implican realmente que determinados hechos estn exentos
de demostracin. (9) PARRA QUIJANO. Jairo. Tratado de la prueba judicial. Indicios y
presunciones. Tomo IV, segunda edicin. Edic. Librera del Profesional, Santaf de Bogot,
1992, pgs. 79 a 92.
Tambin la Corte Suprema de Justicia se ha referido a este tema, expresando que la
estructura lgica de la presuncin y el indicio se identifican, pero se diferencian porque
mientras ste debe ser declarado por el juez, de acuerdo con su criterio personal,
relativamente muy libre, aqulla es establecida por el legislador, en sus lneas generales y
abstractas(10) Ver sentencia de la Sala de Casacin Civil, del 29 de agosto de 1986. M.P.
Jos Alejandro Bonivento Fernndez. Al declararse la existencia de un indicio, se construye
una presuncin judicial, aplicando, al caso concreto, una o varias reglas de la experiencia,
segn el criterio del juez.
As, es claro que las presunciones establecidas en la ley deben aplicarse siempre que
aparezca demostrado el hecho antecedente en el cual se fundan. Tratndose de indicios,
en cambio, la presuncin ser construida por el juez, en cada caso concreto, segn su
libre criterio, siempre que existan los elementos necesarios para aplicar la respectiva regla
de la experiencia y no obre en el proceso otra prueba que permita concluir que se trata de
una situacin especial, que se aparta de la generalidad.
Al respecto, debe decirse que si bien la jurisprudencia de esta Sala ha recurrido
tradicionalmente a la elaboracin de presunciones para efectos de la demostracin del
perjuicio moral, en relacin con los parientes cercanos, es claro que aqullas se fundan
en un hecho probado, esto es, la relacin de parentesco, de manera que a partir de ella
que constituye el hecho indicador, o el indicio propiamente dicho, segn la definicin
contenida en el artculo 248 del Cdigo. de Procedimiento Civil, y con fundamento en
las reglas de la experiencia, se construye una presuncin, que permite establecer un
hecho distinto, esto es, la existencia de relaciones afectivas y el sufrimiento consecuente
por el dao causado a un pariente, cuando ste no se encuentra probado por otros
medios dentro del proceso. Y tal indicio puede resultar suficiente para la demostracin del
perjuicio moral sufrido, en la mayor parte de los casos; en otros, en cambio, pueden
existir elementos de conviccin en el expediente que impidan la aplicacin llana de la
correspondiente regla de la experiencia.
En nuestro caso, es necesario aclarar que la insuficiencia de la prueba del parentesco
para acreditar el perjuicio moral sufrido no resulta del hecho de que los citados hermanos
no convivieran con Elas Lpez Tellez, ni de la circunstancia de que habitaran en una
ciudad diferente. Es claro para la Sala que las relaciones entre parientes y an entre
personas que no pertenecen a una misma familia pueden ser muy estrechas, a pesar de la

153

lejana, cuando, con anterioridad, se han creado fuertes lazos de afecto y alianza que,
segn las reglas de la experiencia, no se rompen o debilitan con la falta de contacto
permanente.
Sin embargo, en el caso planteado, no slo no existe prueba alguna de que tales lazos
existieran, sino que de los testimonios recibidos en el proceso se puede concluir que
nunca se crearon. En efecto, de ellos resulta claro que la familia de Elias estaba
conformada por sus padres y sus hermanos Aarn, Eliseo, Enselmina y Franky Lpez
Tellez. Mencionan algunos declarantes a otras dos personas, Luis y Too, cuya relacin de
parentesco con Elas, como se advirti anteriormente, no est demostrada, y slo un
testigo cita los nombres de Jubencio, Ricardo y Reinelba, indicando simplemente que eran
hermanos de la vctima incurriendo en contradiccin respecto del nmero de hermanos
de Elas y sin hacer alusin alguna a que sostuvieran alguna relacin familiar. Los dems
testigos, evidentemente, no los conocan, a pesar de ser todos vecinos de la familia desde
hace ms de diez aos, y coinciden en afirmar que los hermanos de Elas eran Aarn,
Eliseo, Enselmina y Franky, con quienes conviva. Ellos, junto con sus padres,
conformaban, entonces, el ncleo familiar de la victima.
Por lo anterior, no se puede presumir que los demandantes Jubencio, Ricardo y Reinelba
del Rosario Lpez Ospina, hubieran sufrido intensamente como consecuencia de la muerte
de Elas Lpez Tellez, por lo cual no est demostrado el perjuicio moral sufrido por ellos
alegado. Por esta razn y sin perjuicio de las precisiones hechas en esta providencia sobre
la prueba del parentensco y la construccin de presunciones con fundamento en indicios
para la demostracin el dao moral, se confirmar la decisin del a quo en cuanto neg
las pretensiones por estos demandantes.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
Julio 19 de 2001
Consejero Ponente : Dr. Alier Eduardo Hernndez Enriquez
Radicacin nmero: 13086
3. En cuanto al perjuicio moral sufrido por la vctima, considera la parte actora que la
valoracin hecha en el fallo apelado resulta irrisoria. Esta Sala, por el contrario, la
considera apropiada. En efecto, si bien se trata de una lesin importante, es evidente que
existen otras que revisten mucha ms gravedad. Por esta razn y dado que la
Corporacin ha adoptado como lmite la suma equivalente a 1000 gramos de oro, se
estima apropiada la valoracin de dicho perjuicio, en este caso, en el equivalente a 600
gramos de oro.
Respecto del perjuicio moral reclamado por los dems demandantes, manifiesta su
apoderado que su existencia, en el caso de los padres y hermanos, se presume,
invirtindose la carga de la prueba para dejar a la parte contraria la obligacin de probar
que tales relaciones filiales y fraternales se han debilitado o deteriorado. Debe reiterarse,
en esta ocasin, lo expresado por esta Sala en varias oportunidades, en el sentido de que

154

la carga de la prueba de este perjuicio corresponde siempre a la parte actora; no

consagra la ley presunciones de derecho o de hecho sobre su existencia. No obstante,
sta ltima, y aun la intensidad de dicho perjuicio, pueden ser establecidas mediante
indicios, esto es, con fundamento en hechos debidamente acreditados, que permitan la
inferencia de aqullas, aplicando las reglas de la experiencia.
Es por ello que se ha considerado, en muchos casos, que la relacin de parentesco
cercano puede constituir un indicio suficiente de la existencia del perjuicio moral sufrido
por una persona, como consecuencia de la muerte o el padecimiento de otra. Y es que es
lo corriente que los padres, los hijos y los hermanos, se amen entre s, y por lo tanto, que
sufran los unos con la desaparicin o el sufrimiento de los otros; la intensidad del
perjuicio, que deber ser valorada por el juez para tasar su indemnizacin, depender de
la importancia o gravedad de la afectacin padecida por la vctima directa del dao, y de
la naturaleza de la relacin existente entre las personas de que se trate, determinada
igualmente, por lo general, por el grado de consanguinidad; resulta ser lo comn, en
efecto, que el amor entre padres e hijos sea ms fuerte que el amor de los hermanos, por
ejemplo.
Se considera importante reiterar, en esta ocasin, lo expresado sobre este tema en
sentencia del 21 de septiembre de 2000 (expediente 11.766):
...el juez no est autorizado para eximir de prueba los hechos alegados por las partes,
como fundamento de sus pretensiones y defensas, salvo que el legislador se lo imponga.
De all la importancia de establecer claramente la diferencia entre las presunciones
legales y aqullas que elabora el juez con fundamento en hechos debidamente probados
en el proceso, dando lugar a la construccin de indicios, medio probatorio regulado por
nuestra legislacin procesal civil. Por esta razn, la doctrina ha precisado que las
presunciones no constituyen medios de prueba, dado que, al ser establecidas por el
legislador, implican realmente que determinados hechos estn exentos de demostracin.
Tambin la Corte Suprema de Justicia se ha referido a este tema, expresando que la
estructura lgica de la presuncin y el indicio se identifican, pero se diferencian porque
mientras ste debe ser declarado por el juez, de acuerdo con su criterio personal,
relativamente muy libre, aqulla es establecida por el legislador, en sus lneas generales y
abstractas. Al declararse la existencia de un indicio, se construye una presuncin judicial,
aplicando, al caso concreto, una o varias reglas de la experiencia, segn el criterio del
juez.
As, es claro que las presunciones establecidas en la ley deben aplicarse siempre que
aparezca demostrado el hecho antecedente en el cual se fundan. Tratndose de indicios,
en cambio, la presuncin ser construida por el juez, en cada caso concreto, segn su
libre criterio, siempre que existan los elementos necesarios para aplicar la respectiva regla
de la experiencia y no obre en el proceso otra prueba que permita concluir que se trata de
una situacin especial, que se aparta de la generalidad.

155

Al respecto, debe decirse que si bien la jurisprudencia de esta Sala ha recurrido

tradicionalmente a la elaboracin de presunciones para efectos de la demostracin del
perjuicio moral, en relacin con los parientes cercanos, es claro que aqullas se fundan en
un hecho probado, esto es, la relacin de parentesco, de manera que a partir de ella
que constituye el hecho indicador, o el indicio propiamente dicho, segn la definicin
contenida en el artculo 248 del Cdigo de Procedimiento Civil , y con fundamento en las
reglas de la experiencia, se construye una presuncin, que permite establecer un hecho
distinto, esto es, la existencia de relaciones afectivas y el sufrimiento consecuente por el
dao causado a un pariente, cuando ste no se encuentra probado por otros medios
dentro del proceso. Y tal indicio puede resultar suficiente para la demostracin del
perjuicio moral sufrido, en la mayor parte de los casos; en otros, en cambio, pueden
existir elementos de conviccin en el expediente que impidan la aplicacin llana de la
correspondiente regla de la experiencia.
Demostrada la relacin de parentesco cercano, entonces, pueden construirse indicios, que
deben ser valorados en conjunto, con las dems pruebas que obren en el proceso. Y en
algunos casos, podrn existir otros medios de conviccin que lleven al juez al
convencimiento de que las reglas de la experiencia resultan modificadas, o incluso
invertidas, en el caso concreto.
Ahora bien, teniendo en cuenta las consideraciones hechas por la parte demandada y por
el representante del Ministerio Pblico, acogidas por el a quo en el fallo apelado, en el
sentido de que, para acreditar debidamente la relacin de parentesco existente entre
Jorge Alfredo Caicedo Corts y los dems demandantes, debi aportarse al proceso la
copia del registro civil de matrimonio de quienes actan en su condicin de padres de
aqul, as como las copias de los registros civiles de quienes aducen su condicin de
hermanos del mismo, donde constara el reconocimiento respectivo, y que para ello no
resultan idneos los certificados aportados con la demanda, la Sala considera necesario
hacer las siguientes precisiones:
De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 1 del Decreto 1260 de 1970, el estado civil de
una persona es su situacin jurdica en la familia y la sociedad y su asignacin
corresponde a la ley. Segn el artculo 101 del mismo decreto, consta en el registro del
estado civil, que es pblico, y las copias y certificados que se expidan con base en los
libros de dicho registro son instrumentos pblicos.
El artculo 54, que regula la forma en que debe efectuarse la inscripcin de un nacimiento
cuando el inscrito fuere denunciado como hijo extramatrimonial, establece que slo se
inscribir el nombre del padre cuando esa calidad sea aceptada por el propio declarante o
como testigo, y si la paternidad se atribuye a una persona distinta de ellos, las
anotaciones correspondientes se harn en hojas especiales.
Conforme al artculo 105, los hechos y actos relacionados con el estado civil de las
personas, ocurridos con posterioridad a la vigencia de la Ley 92 de 1938, se probarn con

156

copia de la correspondiente partida o folio, o con certificados expedidos con base en los
mismos. El artculo 103 dispone, adems, que se presume la autenticidad y pureza de las
inscripciones hechas en debida forma en el registro del estado civil.
Finalmente, el artculo 112 establece que las copias de acta o folio de registro de
nacimiento de un hijo extramatrimonial y los certificados que con base en ellos se expidan
omitirn el nombre del presunto padre, mientras no sobrevenga reconocimiento o
declaracin judicial de paternidad en firme y no sometida a revisin, y en fuerza de ellos
se corrija la inscripcin inicial. El artculo 113 ordena que en las copias y certificados que
se expidan de una partida o de un folio corregidos, se expresar el nmero, fecha y
notara de la escritura respectiva, o de la resolucin de la oficina central, o de la
providencia judicial que la haya ordenado. Y el artculo 115, en concordancia con el
artculo 1 del decreto reglamentario 278 de 1972, dispone que las copias y certificados
que consignen el nombre de los progenitores y la calidad de la filiacin slo pueden
expedirse cuando sea necesario demostrar el parentesco y con esa sola finalidad.
De conformidad con las normas citadas anteriormente, resulta claro que cuando se expida
un certificado de registro civil de nacimiento y en l consten los nombres de los
progenitores del inscrito, dicho documento constituir prueba suficiente para acreditar el
parentesco de consanguinidad existente entre ste y aqullos. En efecto, si tales nombres
fueron indicados en el correspondiente certificado, es porque el inscrito naci dentro de un
matrimonio legalmente celebrado o, siendo hijo extramatrimonial, fue reconocido por su
padre o se declar judicialmente su paternidad.
Y no puede el juez exigir pruebas adicionales para establecer el parentesco, so pena de
desconocer la solemnidad prevista por la ley, de manera excepcional, para la
demostracin de los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas,
conforme a lo dispuesto en el citado artculo 105 del Decreto 1260 de 1970.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
abril 18 de 2002
Consejero Ponente : Dr. Ricardo Hoyos Duque
Radicacin nmero: 13446
5. Sobre el perjuicio.
5.1. Moral.
Se aport al proceso copia del registro civil de nacimiento de DANY DANIEL MOSQUERA
MARTINEZ hijo de ELAINA LEANIS LUCIA MARTINEZ SALAS y de ENRIQUE DE JESS
MOSQUERA LEVETTE (fl. 134, c. 1); de SINDIS LUCIA MOSQUERA MARTINEZ hermana de
la vctima (fl. 29 del c. 1). Documentos con los cuales qued debidamente acreditado el
parentesco entre el menor fallecido sus padres y su hermana.

157

Sobre el poder suscrito por la seora ELAINA o LEANIS LUCIA MARTINEZ SALAS, se
advierte que fue otorgado en debida forma. (fl. 16 vto. C.1)
Se aport igualmente copia del registro civil de ELFER MANUEL MOSQUERA ARAGON (fl.
24, C1), HILDER ALFONSO MOSQUERA ARAGON (fl. 25, c1), LUIS EDUARDO MOSQUERA
ARAGON (fl. 20, c.1), AMALFI YOLENES MOSQUERA ARAGON (fl. 27, c.1), ANA ESTHER
MOSQUERA ARAGON (fl. 28, c. 1), sedicentes tos de la vctima. Sin embargo, en dichos
documentos como bien lo afirma el a quo aparecen registrados como hijos de ENRIQUE
MOSQUERA, ROSENDO MOSQUERA y ENRIQUE JUAN MOSQUERA MORENO adems de
que en el de ENRIQUE DE JESS MOSQUERA LEVETTE padre (fl. 23, c. 1) aparece como
hijo de Enrique Mosquera pero bajo otro nmero de cdula. Por lo anterior con dichos
documentos no queda debidamente acreditado el parentesco entre la vctimas.
La Sala reitera que para reconocer perjuicios morales a los tos no basta probar el
parentesco, debe acreditarse el perjuicio:
En cuanto al seor RAUL GABINO RUIZ TOLEDO, qued establecida su condicin de to
del menor (fl. 9 y 10). Sin embargo, ese slo hecho no es suficiente para sostener que el
seor Ruiz Toledo haya sufrido un dao moral susceptible de ser indemnizado, ya que no
se acreditaron en el expediente circunstancias como la convivencia o la condicin de
padre por obedecimiento y cario, tal como se sostiene en la demanda. (fl. 5)
En efecto, no puede deducirse necesariamente que el seor Ral Gabino Ruiz Toledo por
el hecho de que estuviera unido al menor por un vnculo cercano de parentesco, sufri un
padecimiento moral intenso con la muerte de su sobrino, es decir, esta circunstancia por si
sla es insuficiente para deducir el dao moral reclamado. Por consiguiente no se
acceder a esta solicitud.22
De acuerdo con lo anterior aun cuando el parentesco no se acredit en debida forma, los
testimonios que obran en el expediente dan cuenta de las buenas relaciones familiares
con los sedicentes tos, de su convivencia y ayuda mutua. (fls. 70 a 75 y 100 a 103, c.1).
En consecuencia, probado el dao hay lugar a reconocer la indemnizacin en calidad de
terceros damnificados.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
agosto 15 de 2002
Consejero Ponente : Dr. Ricardo Hoyos Duque
Radicacin nmero: 14357
VI. En relacin con los perjuicios, obran en el expediente los registros civiles del
nacimiento de Arturo Miguel Sierra Prez, Teresa Edith Prez de Sandoval, Ismael de
Jess Pautt Prez, Reyvaldo Manuel Vuelvas Prez y Manuel Gregorio Vuelvas Prez (fls.

22

Providencia proferida por esta Seccin el 21 de febrero del 2002, exp. 14081.

158

92, 95-98 C-1), en los cuales figura que son hijos de la seora Benilda Prez Arrieta, es
decir, que la vctima era hijo de sta y hermano de los dems demandantes.
Los seores Enrique Santander Machado Mendoza (fls. 107-109 C-2) y Pedro Nestor Prez
Avilez (fls. 122-123 C-2) declararon que la vctima haca marital con la seora Margarita
Valerio, quien se encontraba esperando un hijo de ste en la fecha del accidente.
En consecuencia, por estar acreditado que los demandantes tenan la condicin de madre,
hermanos y compaera permanente de la vctima y que la jurisprudencia de la Sala ha
considerado reiteradamente que en relacin con los familiares ms allegados el perjuicio
moral se presume23, se les reconocer la indemnizacin por los perjuicios morales que les
caus la muerte del seor Arturo Miguel Sierra Prez.

23

Ha considerado la Sala que en relacin con los padres y hermano de la vctima no se presume el lucro cesante y que
tanto su existencia como su cuanta deben ser probados por la parte actora, a diferencia de lo que ocurre con los hijos
menores y el cnyuge en relacin con los cuales ha aceptado que opera una presuncin en virtud de la obligacin
alimentaria que establece el artculo 411 del Cdigo Civil. Ver, por ejemplo, sentencias del 10 de septiembre de 1998,
expediente: 10.820 y del 6 de noviembre de 1998, exp: 10.565.

159

CAPTULO TERCERO
Perjuicios extrapatrimoniales (morales) para menores y/o postumos

1. Valor relativo

EXP. 2939 del 11 de febrero de 1982 - Los perjuicios estn en relacin directa
con el dolor sufrido y la capacidad de percibirlo. Los menores y los pstumos no estn
en capacidad de sentir dolor ni de percibir el sufrimiento, razn por la cual esta
sentencia se ubica en el extremo A de la lnea jurisprudencial.

EXP. 10807 del 13 de febrero de 1983 - Se reitera que los menores y pstumos
no son capaces de sentir dolor por el hecho daoso. No obstante, admite que pueden
sufrir otra clase de perjuicios (sentimiento de orfandad). En la grfica presentamos
este fallo en el umbral de la lnea, toda vez que, si bien se admite que los menores
pueden sufrir un dolor, reconoce que no ser por la situacin de la muerte de la
vctima (no tienen capacidad para sentir este dolor, ni por ende para reclamarlo), sino
por su ausencia. Se refiere a una expresin diferente del dao moral.

EXP. 3575 del 6 de febrero 1986 En esta sentencia, el Consejo de Estado

sostiene que la edad es determinante de la mayor o menor capacidad de sentir
afliccin. Sin embargo, no niega de plano el reconocimiento de los perjuicios morales
para los menores de edad, razn por la que en el grfico se aleja un poco del extremo
de la opcin A.

160

 EXP. 2609 Y 2635 del 4 de diciembre de 1986 Si bien en este fallo no se

realiza un estudio profundo sobre el asunto en cuestin, condena a la entidad a pagar
500 gramos de oro al hermano menor de la vctima, con lo cual se admite que est en
capacidad de sufrir dolor por la prdida, por esto en el grfico lo ubicamos en el
extremo de la opcin B.

EXP. 4113 del 3 de abril de 1989- En esta providencia la Sala aduce que, si bien el
menor no est en capacidad de sentir un perjuicio moral, considera justo que se le
indemnice por el equivalente a 1.000 gramos de oro. Hemos ubicado este fallo en el
umbral de la lnea porque, aun cuando le reconoce al menor una indemnizacin,
desconoce su capacidad para sentir dolor.

EXP. 5225 del 29 de junio de 1989- Se reconocen perjuicios a los hermanos

menores con el mismo criterio aplicable a los mayores, es decir, convivencia comn, y
afecto.

En el grfico se aleja un poco del extremo de la opcin B, debido a que,

aunque no se manifiesta expresamente en el texto de la sentencia, el reconocimiento

de la indemnizacin se supedita a la acreditacin de las mencionadas condiciones.

EXP. 5606 del 16 de noviembre de 1989- La capacidad civil no es un factor

determinante para la produccin de un perjuicio extrapatrimonial, basta la afectacin
antijurdica de los bienes que conforman el patrimonio moral de una persona, como
por ejemplo, la posibilidad del hijo pstumo y del menor de edad de tener una vida
armoniosa al lado de sus padres. Sostiene que aqullos sufren por la prdida del

161

padre, de la madre y en general de los familiares allegados. Como consecuencia de

este razonamiento, ubicamos esta sentencia en el extremo de la opcin B.

EXP. 6805 del 9 de abril de 1992.- Si bien se reconocen perjuicios para hijos
pstumos, esta consideracin no se extiende a los hermanos pstumos, puesto que la
ausencia de ellos no es determinante para el adecuado desarrollo del menor. En la
grfica alejamos un poco esta sentencia del extremo de la opcin B, en razn de la
distincin realizada por la Sala para hijos y para hermanos.

EXP. 11900 del 2 de diciembre de 1999 Estima que procede reconocer

perjuicios morales a los hijos menores, porque ellos como ninguna otra persona
sienten el dolor por la prdida de un ser querido, incluso en mayor proporcin. Recurre
a las consideraciones planteadas el 16 de noviembre de 1989 (Exp. 5605). Es este
argumento del Consejo de Estado el que nos permite ubicar esta sentencia en el
extremo de la opcin B.

Esta posicin se reitera en los siguientes fallos:

EXP. 11519 del 10 de agosto de 2000.

EXP. 12818 del 21 de febrero de 2002.

EXP. 13273 del 26 de abril de 2002 Con reiteracin de la posicin adoptada en

el fallo del 2 de diciembre de 1999, Exp. 11900, reconoce que los menores pueden
padecer con mayor intensidad el sufrimiento, sin embargo, indemniza a un hermano

162

menor, con lo cual hace caso omiso de la distincin planteada en 1992 (Ex.6805).
Ubicamos esta sentencia en el extremo de la opcin B, por cuanto se reconoce que los
menores sufren intensamente, tanto por la prdida de un padre, como de un hermano.

EXP. 14357 del 15 de agosto de 2002 En esta sentencia, el Consejo sostiene

que no es posible separar el perjuicio moral a los hijos pstumos toda vez que, no
experimentan la tristeza por el hecho daino. Precisa que lo que procede reparar es el
dao a la vida de relacin, por cuanto con la prdida de los padres en este caso se
alteran las condiciones de existencia. Este fallo le da un alcance conceptual a las
sentencias 10807 de 1983 y 4113 de 1989. Hemos ubicado esta sentencia en el umbral
de la lnea porque, an cuando reconoce que los hijos pstumos sufren un perjuicio,
aclara que ste no es por la ocurrencia del hecho daino y que, por lo tanto, es un
perjuicio de naturaleza diferente al moral.

163

2. Conclusiones de la lnea jurisprudencial

En un principio, la jurisprudencia del Consejo de Estado estableci la improcedencia de

reconocimiento de perjuicios morales para los menores y nacidos despus de acaecido el
hecho daoso.

Dicha posicin se sustent en que tales personas no eran capaces de

sentir afliccin o congoja por el hecho daoso.

Se afirm, adems, en relacin con los

llamados demandantes pstumos, que stos no eran capaces de sentir el dolor; en primer
trmino, porque las condiciones de vida que han conocido desde su nacimiento son las
existentes despus del hecho daoso y, en segundo lugar, porque en su calidad de
menores no son capaces de experimentar dolor moral.

En un segundo estadio conceptual, el Consejo de Estado afirm que, si bien los menores y
los demandantes pstumos no son capaces de sentir sufrimiento por el hecho daoso,
stos pueden sentir otro tipo de perjuicios que, aunque no surgen de la impresin directa
producida por el hecho daoso, s de sus consecuencias.

As, se reconoci la

indemnizacin por perjuicios extrapatrimoniales por el sentimiento de orfandad que

afligi a los demandantes menores y pstumos.

164

165

166

Empero, en reciente fallo (agosto de 2002), despus de sostener casi de forma reiterada
que, los menores, tanto los hijos como los hermanos, pueden experimentar un dolor
moral, incluso de mayor intensidad, salvo la desviacin que se present en 1992, el
Consejo precisa y le da contenido conceptual a los fallos antes mencionados, aclarando
que los hijos pstumos no sienten el sufrimiento del hecho daino (dao moral), sino que
se afectan sus condiciones de convivencia (dao a la vida de relacin).

Cabe advertir que desde el punto de vista conceptual, esta tesis se sostuvo en los aos
1983 (Exp. 10807) y 1989 (Exp. 4113) sin hacer referencia explcita al reconocimiento del
dao a la vida de relacin, habida consideracin que para esa poca el Consejo an no
haba diferenciado y depurado los tipos de perjuicios extrapatrimoniales, esto es, perjuicio
moral y dao a la vida de relacin.

No obstante, todava no se ha hecho una precisin de esta naturaleza para los menores
que al momento de ocurrir el hecho trgico ya haban nacido, motivo por el cual,
estimamos que para stos contina vigente la tesis adoptada por el Consejo de Estado de
forma reiterada, es decir, que stos padecen un perjuicio moral intenso que debe
resarcirse.

Teniendo en cuenta la anterior anotacin y, al margen de las precisiones que en lo

sucesivo haga la Sala sobre el tipo de perjuicio que experimentan los menores, en lo
concerniente a la lnea en mencin, debemos concluir que se ha llegado a un balance o
reiteracin de una posicin adoptada por el Consejo, por cuanto ya no cabe duda que los

167

menores

pstumos

se

encuentran

legitimados

para

reclamar

perjuicios

extrapatrimoniales.

As, estimamos acertada la postura actual del Consejo de Estado, como quiera que se
apart del paralelo realizado en un comienzo con el rgimen civil de capacidad para
determinar

si

los

menores

pstumos

se

les

poda

reconocer

perjuicios

extrapatrimoniales. Sin embargo, consideramos que la lnea jurisprudencial se encuentra

en evolucin, porque, aunque hasta antes del 15 de agosto de 2002 se poda hablar de
una lnea consolidada, lo cierto es que el nuevo planteamiento, aun est por definirse
completamente en otros fallos.

No sobra advertir que, sobre este tema no existen normas jurdicas codificadas en una ley
que soporten la decisin del Consejo de Estado; por el contrario, las normas existentes
sobre capacidad civil se podran ubicar en teoras ya superadas, situacin con la cual se
evidencia que dicha Corporacin adopt de nuevo su actitud jurdica creadora, acudiendo
a los principios jurdicos consagrados en la Constitucin Poltica,
una realidad material a los derechos consagrados en ella.

168

con el fin de otorgar

3. Anexo jurisprudencial
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera.
de febrero de 1 982
Expediente No. 2939

11

Para el hijo pstumo, nada puede reconocerse por perjuicios morales subjetivos, pues
dada su naturaleza, ellos estn en relacin directa con el dolor sufrido y obviamente con la
capacidad de recibirlo, nada de lo cual puede predicarse del hijo pstumo al momento del
deceso de su padre.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera.
de febrero de 1 983
Consejero Ponente: Dr. Enrique Low Murtra
Expediente No. 10807

13

Respecto a los perjuicios morales podra haber alguna duda considerando la ausencia del
elemento dolor que se ha tenido en cuenta en esta clase de dao, pues la hija pstuma
no sufri ningn dolor. Pero hay que considerar que si bien es cierto la menor no fue
consciente del hecho mismo del accidente en que perdi la vida de su padre, lo cierto es
que existir en ella un sentimiento de orfandad creciente que perturbar y que sin duda
lesiona su integridad moral. As
pues tambin por este concepto la menor deber ser indemnizada.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
febrero 6 de 1986.
Consejero Ponente: Dr. Julio Csar Uribe Acosta
Expediente: No. 3575
b) La indemnizacin por concepto de perjuicios morales tiende a la satisfaccin del dolor
ocasionado por el hecho que produjo el dao, siendo natural que una tragedia como la
ocurrida incida honradamente en el mbito sentimental de la familia, y se reconocen, en
principio, con la mera demostracin del vnculo de parentesco que une a los reclamantes
con la vctima, de acuerdo con el grado de relacin de cada uno de los demandantes con
aqulla y de su edad, por ser sta determinante de la mayor o menor capacidad de
experimentar pena ante el hecho trgico.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, 4 de
diciembre de 1986
Consejero Ponente: Dr. Jorge Valencia Arango
Expedientes No. 2609 y 2635
Conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, se reconocer lo equivalente a 1000
gramos oro a cada uno de los demandantes, y lo equivalente a 500 gramos oro al nio,
sobre cuyo dolor hay esta constancia en el expediente:

169

Se trat por todos los medios de interrogar al nio de seis aos de edad, pero tan pronto
como se voy frente al Cnsul se puso a llorar y manifest que no quera hablar de la
muerte de su hermano.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, 16
de noviembre de 1989
Consejero Ponente: Dr. Gustavo de Greiff Restrepo
Expediente No. 5606
Recurdese que al fallecer la seora Ana Patricia Martnez de Chvez, el 12 de noviembre
de 1986, su hijo John Fredy Chvez Martnez apenas acababa de cumplir un ao (haba
nacido el 5 de noviembre de 1986) y su corta edad fue la que llev al a quo a pensar que
an no tena capacidad afectiva para sufrir lo que la doctrina conoce como perjuicio o
dao moral subjetivo.
En un principio se concibi el dao moral como aquel que al afectar los bienes no
patrimoniales, es decir no estimables en dinero (el honor, la familia, la vida, la integridad
corporal, etc.) causaban en el interesado dolor o angustia. Y se pens que esos bienes
eran tan dignos de proteccin - en ocasiones an ms - que los patrimoniales y por ello,
cuando fueran desconocidos o de alguna manera afectados, el dao consecuencial debera
poder ser reparado.
La doctrina ha venido evolucionando y de esa concepcin restrictiva consistente en
pensar que el dao moral ( o no patrimonial, como con mejor propiedad lo denominan los
juristas italianos) slo consiste en el dolor o la afliccin ocasionados por la afectacin de
bienes no estimables en dinero, se ha ido ms all, para considerar que si bien se produce
por dicha afectacin, su manifestacin no se traduce nicamente en dolor o afliccin sino
en otros sentimientos no menos dignos de proteccin (solidaridad, alegra, apoyo mutuo,
proteccin, etc).
Cuando se lo mir slo como aquel que por afectar bienes no patrimoniales causaba dolor,
se sostuvo que, entonces, no tena derecho a indemnizacin sino quienes tuvieran
capacidad de sentir dolor y afliccin y por ello, esta Sala en una ocasin dijo: Su
indemnizacin corresponde a la afliccin o quebranto moral sufrido por la persona como
consecuencia del dao recibido. Este dolor moral est proporcionado a una consciente
capacidad afectiva de quien lo recibe, y es por tanto natural que, quien carece de ella est
en imposibilidad de experimentarlo y consecuentemente de pretender ninguna
indemnizacin por este aspecto (sentencia de julio 2, 1968, Actor: Mara Elena Parra vda.
de Vsquez, Anales, segundo semestre de 1968, pg. 317 y ss.), y de aqu que se haya
negado a hijos pstumos o menores de edad, por ejemplo, por considerarlos incapaces de
comprender el significado de la prdida de un ser querido o de sentir afliccin por la
misma.

170

Y dentro del mismo orden de ideas, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Negocios
Generales, se neg a reconocer indemnizacin a la hija impber del padre fallecido en
transporte benvolo, en avin oficial, porque dijo: El nio, sin uso de razn, como es el
caso de la menor Esperanza Varela Lasso, que para la muerte de su padre slo contaba un
ao, nueve meses y dos das d edad, puede, como es obvio, hasta advertir en el acto
mismo en que se produce, la ausencia fsica del ser querido que le deja, para olvidarla en
seguida ante el menor halago; pero no tiene capacidad ninguna de discernir sobre la razn
de ella, ni sobre las consecuencias que en el orden afectivo pueda producirle (Gaceta
Judicial, tomo LXIII, pg. 670).
Y ms adelante, expres el Consejo de Estado: Para el hijo pstumo, nada se puede
reconocer por perjuicios morales subjetivos, pues dada su naturaleza, ellos estn en
relacin directa con el dolor sufrido y obviamente con la capacidad de percibirlo, nada de
lo cual puede predicarse del hijo pstumo al momento del deceso de su padre (Sala de lo
Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, febrero 11 de 1982, Actor. Luz Marina
Hidalgo Torres, libro copiador, Tomo 41, fls. 248 y ss).
Pero como se advirti atrs, la doctrina ha evolucionado y ha llegado, con acierto en sentir
de la Sala, a admitir que basta la afectacin injusta, o mejor contraria a derecho, de un
bien no patrimonial para que se produzca el dao moral, con independencia de la
capacidad actual de quien lo sufre, para sentir o no dolor por dicha afectacin, siendo,
entonces suficiente, la presencia del solo dao a alguno de esos bienes que constituyen el
patrimonio moral de una persona.
Si el hijo pstumo tiene derecho a aspirar a una vida armoniosa, al lado de sus padres,
por el tiempo que la naturaleza misma indique y si ese derecho se contrara por acto
injurdico de cualquiera (una persona natural o jurdica y sta, bien de derecho pblico o
privado) por qu no admitir su reparacin? Y lo mismo puede preguntarse - y quiz con
mayor razn - ya no slo del pstumo sino del nacido pero an de corta edad, que ya ha
experimentado, as no sea en forma plenamente consciente, el cario y la solicitud de la
madre o el padre, que de pronto desaparece por la accin o no accin de alguna de
aquellas personas?
Por la verdad que subyace en las preguntas anteriores es por lo que doctrina y
jurisprudencia aceptan que en tales casos existe un verdadero dao moral.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,

abril 3 de 1989.
Consejero Ponente: Dr. Julio Carlos Ramrez Arcila
Expediente No. 4113
Perjuicios morales

171

Indudablemente el trauma sufrido por Juan Carlos Pez, as en sus primeros aos no
hubiera estado en condiciones de sentir un verdadero dolor moral, a medida que vaya
adquiriendo conciencia de su situacin no dejar de sentir una grave afliccin. Tambin
en los padres la naturaleza del dolor puede ser diferente pero no es de menor intensidad.
Abundantes son las pruebas, que obran en el proceso, indicativas de que la preocupacin
que abrum a los padres del menor Juan Carlos Pez, no fue pasajera, sino que, al
contrario, dedicaron la mayor parte de su tiempo en procurar el restablecimiento de la
salud de su hijo y an podr decirse que no hubo recurso alguno al que no hubieran
apelado en procura de su mayor recuperacin, e inclusive en busca de las sanciones
pertinentes para quienes ellos, bien o mal, consideraron que eran los posibles
responsables.
Por todo esto que es imposible valorar en forma material, la Sala ha considerado de
justicia, sealar como perjuicio de carcter moral, el equivalente de mil gramos de oro
para cada uno, es decir, tanto para el hijo como para cada uno de los padres.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
junio 29 de 1989
Consejero Ponente: Dr. Gustavo de Greiff Restrepo
Expediente: No. 5225
El que los padres no hayan sufrido perjuicios materiales, pues la vctima fue auxiliada
mdicamente sin costo para ellos, no significa que sta no lo sufra; pero en cambio si se
vieron afectados moralmente en grado sumo, por el dolor de ver a su hijo menor de edad
lisiado de por vida, dolor moral que alcanza a sus hermanos tambin menores y
demandantes, que convivan con l bajo el mismo techo y en condiciones de armona
sobre las cuales declaran los testigos (...) vecinos del lugar.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
diciembre 2 de 1999
Consejero Ponente: Dr. Jess Mara Carrillo
Expediente: No. 11900
De hecho, la desaparicin de un ser querido produce un vaco en el medio familiar, que
produce afliccin y dolor no propiamente fsico pero s moral en el estricto sentido de la
palabra, y ese sentimiento es ms agudo en la medida de la proximidad que por sangre o
por afecto y relacin haya podido existir entre la vctima y sus seres queridos que le
sobreviven, o que deben padecer la experiencia fatal o dolorosa de un dao en la
integridad de su ser querido, mxime cuando el hecho lo separa definitivamente.
Normalmente los adultos, y especialmente los padres tienen conciencia y mayor grado de
afecto hacia sus hijos, hecho ste que bien pudiera desvirtuarse segn la realidad que
circunde un caso concreto, pero la jurisprudencia opt por presumir en principio, para

172

eximir de la carga probatoria que pesa sobre ellos, a fin de obtener indemnizacin por tal
dao.
De los menores cabe preguntarse si en razn de su minora de edad son sujetos ajenos al
dao moral. Si se tratara de dolor fsico nada obsta para responder afirmativamente.
Tratndose de afliccin, angustia dao moral propiamente dicho, en principio pudiera
pensarse que la mayor o menor ausencia de conciencia o de conocimiento racional de una
situacin pudiera afectar tal causacin y condigno reconocimiento. Pero lo cierto es que
son precisamente los menores los que en un ncleo familiar, con mayor intensidad
padecen o se benefician moralmente de las condiciones de su entorno, pues los infantes
como ningn otro sujeto son receptores y perciben con mayor agudeza y padecen hasta
inconscientemente los rigores de las calamidades familiares
Encuentra la Sala, teniendo en cuenta las circunstancias (de modo, tiempo y lugar del
hecho demandado), la naturaleza del perjuicio reclamado y la entidad del perjuicio, que la
indemnizacin, para la cnyuge de John, Bertha Lillyam Ramrez de Snchez y las hijas
que existan al momento de ocurrir el hecho - Merly Llohana y Leidy Carlina - ser en 100
gramos oro para cada una.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
agosto 10 de 2000
Consejero Ponente: Dra. Mara Elena Giraldo Gmez
Expediente: No. 11519
La cnyuge e hijas del seor John Snchez Marn pretenden la indemnizacin por los
perjuicios morales ocasionados a consecuencia de la deficiente atencin por parte del I.S.S
en la prestacin del servicio mdico.
Encuentra la Sala que una de las demandantes, Yuliana Snchez, para la poca de
acontecimiento demandado, sufrido por su padre, an no haba nacido; su madre se
encontraba en el quinto mes de gestacin.
Aunque la jurisprudencia ha reconocido indemnizacin para demandantes que al momento
de ocurrencia del hecho demandado eran nasciturus lo ha hecho porque ese suceso priv
de las condiciones de existencia referidas a la privacin del padre para recibir de l afecto
y la direccin. En el caso concreto el hecho demandado no es de aquellos que incide en
las mencionadas condiciones de existencia.
Referente a si los hijos menores tienen derecho a indemnizacin por perjuicios morales,
aspecto que para el Tribunal no tiene cabida, la Sala reiterar la jurisprudencia atinente a
la procedibilidad de ese reconocimiento, porque ellos como ninguna otra persona son
receptores y perciben con mayor agudeza y padecen hasta inconscientemente los rigores
de las calamidades familiares.
En sentencia dictada el da 2 de diciembre de 1999, se dijo:

173

De los menores cabe preguntarse si en razn de su minora de edad son sujetos ajenos al
dao moral. Si se tratara de dolor fsico nada obsta para responder afirmativamente.
Tratndose de afliccin, angustia dao moral propiamente dicho, en principio pudiera
pensarse que la mayor o menor ausencia de conciencia o de conocimiento racional de una
situacin pudiera afectar tal causacin y condigno reconocimiento. Pero lo cierto es que
son precisamente los menores los que en un ncleo familiar, con mayor intensidad
padecen o se benefician moralmente de las condiciones de su entorno, pues los infantes
como ningn otro sujeto son receptores y perciben con mayor agudeza y padecen hasta
inconscientemente los rigores de las calamidades familiares
Encuentra la Sala, teniendo en cuenta las circunstancias (de modo, tiempo y lugar del
hecho demandado), la naturaleza del perjuicio reclamado y la entidad del perjuicio, que la
indemnizacin, para la cnyuge de John, Bertha Lillyam Ramrez de Snchez y las hijas
que existan al momento de ocurrir el hecho - Merly Llohana y Leidy Carlina - ser en 100
gramos oro para cada una.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
abril 26 de 2002
Consejero Ponente : Dr. Jess Mara Carrillo
Radicacin nmero: 13273
D. Los perjuicios:
Solicit la parte actora a ttulo de indemnizacin del perjuicio moral, el equivalente a 1000
gramos de oro para NUBIA MEZA QUINEZ, madre de la vctima, y 500 gramos de este
metal para el menor FABIO ANDRS FERREIRA MEZA, en su calidad de hermano.
(...)
En cuanto a la indemnizacin del menor FABIO ANDRS FERREIRA MEZA, hermano de la
vctima, el fallador de primera instancia deneg su reconocimiento aduciendo que dada
su corta edad para la poca de los hechos -3 aos y medio- se infiere que era incapaz de
comprender y experimentar la pena moral que justifique su reparacin pecuniaria.
Esta decisin ser modificada por no compartir el criterio del a-quo sobre la incapacidad
de FABIO ANDRS FERREIRA, dada su corta edad, para experimentar afliccin ante la
prdida de un ser querido. Sobre este tema la Sala se ha expresado as(24):
De hecho, la desaparicin de un ser querido produce un vaco en el medio familiar, que
produce afliccin y dolor no propiamente fsico pero s moral en el estricto sentido de la
24

Consejo de Estado, Seccin Tercera. Sent. 2 diciembre de 1999. Exp.11900. C.P.Jess M. Carrillo

B.

174

palabra, y ese sentimiento es ms agudo en la medida de la proximidad que por sangre o

por afecto y relacin haya podido existir entre la vctima y sus seres queridos que le
sobreviven, o que deben padecer la experiencia fatal o dolorosa de un dao en la
integridad de su ser querido, mxime cuando el hecho lo separa definitivamente.
Normalmente los adultos, y especialmente los padres tienen conciencia y mayor grado de
afecto hacia sus hijos, hecho ste que bien pudiera desvirtuarse segn la realidad que
circunde un caso concreto, pero la jurisprudencia opt por presumir en principio, para
eximir de la carga probatoria que pesa sobre ellos, a fin de obtener indemnizacin por tal
dao.
De los menores cabe preguntarse si en razn de su minora de edad son sujetos ajenos al
dao moral. Si se tratara de dolor fsico nada obsta para responder afirmativamente.
Tratndose de afliccin, angustia dao moral propiamente dicho, en principio pudiera
pensarse que la mayor o menor ausencia de conciencia o de conocimiento racional de una
situacin pudiera afectar tal causacin y condigno reconocimiento. Pero lo cierto es que
son precisamente los menores los que en un ncleo familiar, con mayor intensidad
padecen o se benefician moralmente de las condiciones de su entorno, pues los infantes
como ningn otro sujeto son receptores y perciben con mayor agudeza y padecen hasta
inconscientemente los rigores de las calamidades familiares.
En este orden de ideas el artculo 42 de la Carta Poltica protege la integridad del ncleo
familiar y condena cualquier atentado porque afecta a sus componentes.
La Sala en sentencia de noviembre 16 de 1989 precis:
En efecto, la moderna psiquiatra ha estudiado los efectos de la prdida del padre o la
madre y en general de los familiares allegados en los nios, comprendiendo dentro de
esta acepcin desde los recin nacidos hasta los adolescentes ()25.
En conclusin, la Sala decide reconocer los perjuicios morales que efectivamente se le
causaron a los menores en la modalidad de afliccin por la prdida de su hermana
mayor..
En efecto, son variadas las expresiones constitucionales, legales y doctrinales que
destacan la especial proteccin que debe proveerse a los infantes en su vida y desarrollo.
Constituira un verdadero desconocimiento de sus derechos y garantas, privarlos, en
razn de su edad, de la posibilidad de ser indemnizados por los perjuicios emocionales
ocasionados con la prdida de un ser querido.
Bajo esta perspectiva, y en virtud de haberse acreditado su parentesco con la vctima y
presumirse con ello su condicin de damnificado, la sentencia de primera instancia ser
modificada y la Sala reconocer al menor FABIO ANDRS FERREIRA MEZA, a ttulo de
25

Sentencia de noviembre 16 de 1989, expediente 5605, M.P.: Gustavo de Greiff Restrepo.

175

perjuicio moral, el equivalente en salarios mnimos a 500 gramos de oro, conforme a la

siguiente conversin:
S= 22.427.25 x 500 = 36.29
309.000
Efectuadas las anteriores operaciones aritmticas, el Departamento de Santander pagar a
favor de NUBIA MEZA QUINEZ (madre) la suma que corresponde a SETENTA Y DOS
PUNTO CINCUENTA Y OCHO (72.58) salarios mnimos legales mensuales, y para el menor
FABIO ANDRS FERREIRA MEZA la suma que corresponda a TREINTA Y SEIS PUNTO
VEINTI Y NUEVE (36.29) salarios mnimos legales mensuales.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera.
Agosto 15 de 2002
Consejero Ponente : Dr. Ricardo Hoyos Duque
Radicacin nmero: 14357
VII. Se aport, adems, la copia del registro civil del nacimiento de la menor Carmen
Margarita Surez Valerio, hija de la seora Margarita Isabel Surez Valerio quien naci el 8
de agosto de 1992 (fl. 93 C-1), es decir, dos meses despus del fallecimiento del seor
Arturo Miguel Sierra, el cual se produjo el 5 de junio de 1992 (fl. 91 C-1).
Se advierte que aunque la menor Carmen Margarita Surez Valerio an no haba nacido
cuando falleci el seor Arturo Miguel, la Sala ha reconocido a favor del hijo pstumo el
derecho al pago de los perjuicios tanto morales como materiales que sufre con la prdida
de sus padres. Sobre este tpico la Sala ha tenido ya ocasin de pronunciarse en diversas
oportunidades. As, por ejemplo, en providencia de noviembre 16 de 1989, proceso 5606,
se dijo:
Si el hijo pstumo tiene derecho a aspirar a una vida armoniosa, al lado de sus padres,
por el tiempo que la naturaleza misma indique y si ese derecho se contrara por acto
injurdico de cualquiera (una persona natural o jurdica y sta, bien de derecho pblico o
privado) por qu no admitir su reparacin? Y lo mismo puede preguntarse -y quiz con
mayor razn- ya no slo del pstumo sino del nacido pero an de corta edad, que ya ha
experimentado, as no sea en forma plenamente consciente, el cario y la solicitud de la
madre o el padre, que de pronto desaparece por la accin o inaccin de alguna de
aquellas personas?
Por la verdad que subyace en las preguntas anteriores es por lo que doctrina y
jurisprudencia aceptan que en tales casos existe un verdadero dao moral.
Y agreg:
el resarcimiento de esa especie de dao no encuentra su nico fundamento en el solo
dolor que el acto perjudicial pueda inferir, sino que se basa tambin en el inters que el

176

afectado tiene en la conservacin de la vida familiar como instrumento de sostenimiento

moral, como fuente de socorro y de afecto espiritual, que la muerte ha transformado en
soledad y desasistencia, como con galanura lo expresa el tratadista italiano Adriano de
Cups.
No obstante, la Sala aclara en esta oportunidad que en el caso del hijo pstumo si bien es
posible que se repare el perjuicio moral, es indudable que el dao que principalmente
sufre es la alteracin de las condiciones de existencia. En efecto, si el perjuicio moral es el
dolor, la afliccin o tristeza producidos por el hecho daino, es claro que tales
sentimientos no fueron experimentados por quien an no haba nacido cuando ste se
produjo. Lo que en realidad afecta a quien pierde a uno de sus padres antes de nacer es
el apoyo, el afecto y la compaa, que habra recibido de ste.
La Sala ha optado por denominar a dicho perjuicio como dao a la vida de relacin, por
considerar que esta denominacin es ms comprensiva de lo que se pretende reparar a
travs de este concepto:
A partir de la sentencia proferida el 6 de mayo de 199326, el Consejo de Estado ha
reconocido la existencia de una forma de perjuicio extrapatrimonial, distinto del moral,
denominado en ste y en otros fallos posteriores perjuicio fisiolgico o a la vida de
relacin. Se dijo, en aquella ocasin, citando al profesor Javier Tamayo Jaramillo, que
dicho perjuicio estaba referido a la prdida de la posibilidad de realizar...otras actividades
vitales, que aunque no producen rendimiento patrimonial, hacen agradable la existencia.
(...)
Debe insistirse ahora, entonces, con mayor nfasis, en que el dao extrapatrimonial
denominado en los fallos mencionados dao a la vida de relacin, corresponde a un
concepto mucho ms comprensivo, por lo cual resulta ciertamente inadecuado el uso de la
expresin perjuicio fisiolgico, que, en realidad, no podra ser sinnima de aqulla, ni
siquiera en los casos en que este dao extrapatrimonial distinto del moral es
consecuencia de una lesin fsica o corporal. Por esta razn, debe la Sala desechar
definitivamente su utilizacin. En efecto, el perjuicio aludido no consiste en la lesin en s
misma, sino en las consecuencias que, en razn de ella, se producen en la vida de relacin
de quien la sufre.
(...)
Para designar este tipo de perjuicio, ha acudido la jurisprudencia administrativa francesa
a la expresin alteracin de las condiciones de existencia, que, en principio y por lo
expresado anteriormente, parecera ms afortunada. No obstante, considera la Sala que
su utilizacin puede ser equvoca, en la medida en que, en estricto sentido, cualquier
perjuicio implica, en s mismo, alteraciones en las condiciones de existencia de una
persona, ya sea que stas se ubiquen en su patrimonio econmico o por fuera de l. Tal
26

Consejo de Estado, Seccin Tercera, Expediente 7428.

177

vez por esta razn se explica la confusin que se ha presentado en el derecho francs, en
algunos eventos, entre este tipo de perjuicio y el perjuicio material, tema al que se refiere
ampliamente el profesor Henao Prez, en el texto citado.27
De acuerdo con lo anterior, resulta, sin duda, ms adecuada la expresin dao a la vida
de relacin, utilizada por la doctrina italiana, la cual acoge plenamente esta Corporacin.
Se advierte, sin embargo, que, en opinin de la Sala, no se trata simplemente de la
afectacin sufrida por la persona en su relacin con los seres que la rodean. Este perjuicio
extrapatrimonial puede afectar muchos otros actos de su vida, aun los de carcter
individual, pero externos, y su relacin, en general, con las cosas del mundo. En efecto,
se trata, en realidad, de un dao extrapatrimonial a la vida exterior; aqul que afecta
directamente la vida interior sera siempre un dao moral28.
En consecuencia, se reconocer a favor de la menor Carmen Margarita Surez Valerio, la
suma de $25.837.320, como indemnizacin por el dao causado a la vida de relacin.

27
28

Ibid. p.p. 252 a 263.

Sentencia del 19 de julio de 2000, exp: 11.842.

178

CAPTULO CUARTO
Perjuicios extrapatrimoniales (morales)
para los ascendientes de la vctima

1. Valor relativo

EXP. 3496 del 23 de febrero de 1984- Muerto el hijo se presume el afecto entre
ste y sus padres; pero tal presuncin es de hecho, al punto que si el padre abandona
al

hijo

antes

de

su

muerte,

extrapatrimoniales-morales.

no

est legitimado para reclamar perjuicios

Hemos ubicado esta sentencia en el extremo A de la

grfica, debido a que se reitera que el afecto se presume nicamente para los padres
que reclaman la muerte del hijo y, contrario sensu, para estos tambin.

Esta tesis se reitera en el siguiente fallo:

EXP. 6620 del 6 de septiembre de 1991.

EXP. 6469 del 1 de noviembre de 1991- En este fallo el Consejo de Estado

precisa que los demandantes de la indemnizacin deben probar el hecho de ser
damnificados y no su carcter de herederos; se pone de presente que la sola prueba
del vnculo del parentesco puede no resultar suficiente para reconocer una
indemnizacin. Ubicamos esta sentencia en el umbral de la lnea, porque evidencia la
insuficiencia de la prueba del parentesco, incluso para los padres, si no se acredita por
otros medios que sufrieron algn dao.

179

 EXP. 7266 del 28 de mayo de 1992 Se presumen los perjuicios

extrapatrimoniales-morales para la madre; el hecho de que sta haya usado el derecho
de correccin con el hijo no destruye la presuncin, sino en el evento en el que se
haya abusado de tal derecho. En la grfica, esta sentencia se ubica en el extremo de
la opcin A.

EXP. 6901 del 6 de agosto de 1992. Se menciona por primera vez, expresamente
el reconocimiento de los perjuicios morales para los abuelos. Es esta la razn por la
cual este fallo se ubica en el extremo de la opcin B.

EXP. 7141 del 22 de octubre de 1992 Estableci que se presume que el dao
antijurdico causado por la accin u omisin de las entidades pblicas genera dolor
entre sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o de afinidad y primero
civil, ya sean ascendientes, descendientes y colaterales. Se reitera que se trata de una
presuncin de hecho. Ubicamos esta sentencia en el extremo de la opcin B, debido
a que se ampla la presuncin para todos los parientes cercanos.

Esta posicin del Consejo se reitera en la siguiente sentencia:

EXP. 7348 del 29 de octubre de 1992.

EXP. 10150 del 15 de mayo de 1997. Retoma la tesis planteada en noviembre de

1991 (exp. 6469), insiste en que la sola prueba del vnculo del parentesco no resulta

180

suficiente para reconocer una indemnizacin, determina que los damnificados pueden
no acreditar el vnculo del parentesco y sin embargo ser titulares de la indemnizacin,
en tanto demuestren el perjuicio sufrido por la muerte. As las cosas, ubicamos este
fallo en el umbral de la lnea por cuanto trata de desvirtuar la presuncin, incluso para
los padres.

La tesis anteriormente expuesta, se reitera en la siguiente providencia:

EXP. 10865 del 31 de agosto de 1999.

181

 EXP. 12655 del 7 de octubre de 1999. Ubicamos este fallo en el extremo de la

opcin B, debido a que, con reiteracin de las sentencias de 1992, ampla la

182

183

 EXP. 11945 del 2 de marzo de 2000. Ampla la presuncin para los abuelos y les
reconoce el derecho a la indemnizacin con sustento en la prueba del parentesco y,
acude a la consideracin de las reglas generales de la experiencia humana, para
aplicar la citada presuncin.

Por consiguiente, en la grfica esta sentencia se

encuentra en el extremo de la opcin B.

EXP. 12053 del 18 de mayo de 2000.- Los perjuicios extrapatrimoniales entre los
parientes (ascendientes) no se presumen, sino que el dolor experimentado se
establece mediante prueba indiciaria; se parte de un hecho probado, esto es, el
parentesco, para reunir los indicios que permiten establecer la existencia del perjuicio.
Establece ms rigor probatorio, en cuanto que el parentesco por s slo no da derecho
a indemnizacin, por este motivo se encuentra en el umbral de la lnea.

EXP. 12622 del 16 de febrero de 2001.- En los casos en los que el demandante
sea padre de la vctima se presume el perjuicio moral, en los dems casos se debe
probar.

No menciona en la presuncin a los abuelos.

Esta sentencia implica un

retroceso a la tesis del reconocimiento a otros ascendientes recientemente sostenida,

por eso se ubica en el extremo de la opcin A.

EXP. 12330 del 15 de marzo de 2001. Reconoce que la presuncin del perjuicio se
predica de los familiares cercanos y no est restringida a los padres, hijos y cnyuge;
sin embargo, por tratarse de una presuncin de hecho, si se demuestra que el padre

184

abandon a la vctima, necesariamente se debe demostrar la existencia de vnculos

afectivos para acceder a la indemnizacin.

Por tratarse de un caso en el que la

acreditacin del parentesco, incluso para el padre, resulta insuficiente, hemos ubicado
esta sentencia en el umbral de la lnea.

EXP. 13005 del 31 de abril de 2001. Nuevamente sostiene que, para los abuelos
se presume el perjuicio moral, sin entrar en consideraciones adicionales.

Por este

motivo esta sentencia se ubica en el extremo de la opcin B.

EXP. 13767 del 31 de octubre de 2001. Aunque reconoce la aplicacin de la

presuncin para los abuelos, reitera la tesis consistente en que el dolor experimentado
se establece mediante prueba indiciaria. Establece ms rigor probatorio, en cuanto
que concluye que el parentesco por s slo no da derecho a indemnizacin, por este
motivo se encuentra en el umbral de la lnea.

EXP. 13763 del 1 de abril de 2002. Reitera que para los abuelos tambin se
presume el perjuicio moral, siendo suficiente la prueba del parentesco para reconocer
la indemnizacin, razn de ms para ubicar este fallo en el extremo de la opcin B.

185

2. Conclusiones de la lnea jurisprudencial

En esta lnea jurisprudencial es evidente lo que se denomina una posicin en formacin;

este es, que en la evolucin del problema jurdico se han dado bandazos hacia los
extremos graficados en la lnea, para ubicarse en un lugar intermedio, aunque no con la
madurez conceptual suficiente para determinar que se trata de un balance terico.

En principio slo se ubic a los padres dentro de la presuncin de dao que surge del
parentesco; posteriormente se extendi, tcitamente, a todos los ascendientes (abuelos y
bisabuelos); para luego situarse en un trmino intermedio, en el sentido de considerar que
no existe presuncin con respecto a los ascendientes y que el perjuicio debe probarse con
fundamento en indicios.

Si bien nos parece adecuado que el juez acuda a mltiples medios probatorios, como por
ejemplo los indicios para acreditar la afeccin experimentada por la prdida del padre, del
hijo, del nieto, del cnyuge, etc, insistimos en que debe determinarse con claridad si
definitivamente la Seccin Tercera del Consejo de Estado ha optado por dejar a un lado la
presuncin en los trminos en los que tradicionalmente la haba expuesto.

Adicionalmente, a nuestro juicio, la tesis que viene adoptndose, aunque no de forma

reiterativa, sino con algunas desviaciones, resulta mucho ms garantista de los derechos
de quienes haya sido perjudicados con el hecho daoso, en la medida que le da cabida a
que, con los mismos argumentos, se le reconozcan perjuicios morarles ya no slo al

186

ncleo familiar cercano, sino a quien acredite una verdadera afeccin y dolor por la
prdida sufrida, como por ejemplo a los amigos, a la novia o novio, etc.

187

3. Anexo jurisprudencial
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera
febrero 23 de 1984
Consejero ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo
Expediente No. 3496
Pero esto ha sido un arbitrio judicial que parte de lo que comnmente sucede. Pero
cuando dentro del expediente existan pruebas que puedan variar este estimativo (pruebas
que permitan inferir que ese dolor o no existi o existi en menor grado), deber tomarse
la medida con sujecin al acervo probatorio.
Muestra la prueba testimonial que el seor Jos Porfirio Valencia, quien ahora reclama no
slo perjuicios morales sino materiales, abandon a su familia con mucha anterioridad a la
tragedia (los testigos hablan hasta de nueve aos) sumindola con su conducta en una
grave miseria. Por lo tanto, pensar que pueda lucrarse de la muerte de sus hijos
abandonados, repugna a una sana equidad.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
septiembre 26 de 1991
Consejero ponente: Dr. Julio Csar Uribe Acosta.
Expediente N' 6620

Seccin Tercera.

Con lo que se deja expuesto la Sala no pretende cuestionar la separacin de los esposos.
Estos, al definir de hecho o de derecho su problemtica matrimonial, deben continuar
atendiendo a sus deberes jurdicos. Si as no ocurre, no estn autorizados para impetrar
el pago de perjuicios morales por la muerte del ser con el cual no fue posible, en vida, una
verdadera comunin de amor.
El juez no puede deducir afecto, cario, amor, de donde no fluye. Es muy difcil, por no
decir imposible, sostener que el padre quera al hijo cuando lo priv de su compaa y lo
dej solo para que atendiera la carga familiar que a l corresponda. La Sala ha dicho, y
lo reitera ahora, que muerto el hijo se presume el afecto hacia l de los padres
demandantes. Pero sta presuncin es de hecho y no de derecho. Esta verdad jurdica
explica que cuando el sentenciador se encuentre frente a circunstancias como las que se
dejan estudiadas, no est obligado a hacer condena alguna por concepto de perjuicios
morales, pues sta, como lo ensean los hermanos Mazeaud, no se orienta a borrar lo
que es imborrable, sino a "...procurar algunas - satisfacciones equivalentes al valor
moral destruido..." As las cosas, si desde en vida todo estaba acabado, ninguna
compensacin monetaria se explica. Por ello algo ensea KIERKEGAARD que: Si dos seres
no son capaces de amarse eternamente, su amor no merece que se hable de l, mucho
menos que se lo cante".

188

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera.

noviembre lo de 1991.
Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo.
Expediente No. 6469
Para la sala, entonces, la falla result probada, como qued demostrado el perjuicio
sufrido por los damnificados y la relacin causal.
Aunque el asunto no ofrece dudas en cuando a las personas damnificadas, la sala hace
algunas precisiones para evitar ciertos equvocos.
Ha dicho la jurisprudencia, en forma reiterada, que en estos procesos de responsabilidad
la indemnizacin de perjuicios la piden o solicitan los damnificados de la persona fallecida
o herida por causa de la falla del servicio, no en su carcter de herederos de sta, sino por
el perjuicio que les caus esa muerte o esas lesiones, con prescindencia del mismo vinculo
parental que gobierna el rgimen sucesoral. En otras palabras, la parte demandada
porque fue damnificada y no porque es heredera.
Tan cierto es esto que con alguna frecuencia se niega en estos procesos indemnizacin al
padre, al cnyuge, a los hijos o hermanos, pese a la demostracin del parentesco, porque
por otros medios se acredita que no sufrieron dao alguno. El caso, por ejemplo, del
padre o madre que abandona a sus hijos desde chicos; o del hijo que abandona a sus
padres estando estos enfermos o en condiciones de no subsistir por sus propios medios.
En otros trminos, lo que se debe probar siempre es el hecho de ser damnificada la
persona (porque el hecho perjudicial afect sus condiciones normales de subsistencia,
bien en su esfera patrimonial o moral) y no su carcter de heredera.
El equvoco se cre cuando la jurisprudencia acept, para facilitar un tanto las cosas, que
el inters de la persona damnificada resultaba demostrado con la prueba del vnculo de
parentesco existente entre la vctima y el presunto damnificado. Esta idea, de por s
bastante clara, cre el equvoco, hasta el punto de que se confundi el inters del
damnificado con el del heredero.
Lo anterior hizo que los demandantes se contentaran simplemente con acompaar al
proceso las pruebas del parentesco. Y esto, en la mayora de los casos es suficiente
porque la jurisprudencia, por contera, termin aceptando la presuncin de hombre o
judicial de que entre padres e hijos o cnyuges entre s se presume el perjuicio por el slo
hecho del parentesco.
Pero fuera de que se han limitado a esas pruebas del estado civil, las han practicado mal o
en forma incompleta, lo que ha impedido en muchos eventos reconocer el derecho
pretendido porque no se acredit bien el inters en la pretensin.

189

Las ideas anteriores permiten afirmar, frente al caso sub-judice, que no se prob
adecuadamente que todos los demandantes que se presentaron a juicio como hijos
extramatrimoniales de la seora Leonor Gaviria, acreditaron tener ese carcter, porque
slo sta aparece suscribiendo el acta de nacimiento de su hijo Jaime Londoo G. En otros
trminos, no se demostr, con sujecin a la ley y en la forma exigida por la jurisprudencia,
que Ferney, Anczar y Hugo Fernando eran hijos extramatrimoniales suyos.
Pero esas mismas ideas expuestas en relacin con el acervo probatorio permiten inferir
que tales personas s tenan el carcter de damnificadas. (...)
Estos declarantes son contestes en afirmar que tales personas convivan con la que se
afirma era su madre; que se ayudaban, respetaban y colaboraban entre s y que hicieron
vida de hogar hasta la fecha del fallecimiento de la seora Leonor, quien vivi durante
ms de 20 aos en relacin concubinal con el seor Henry Londoo Garca, padre de los
dems demandantes.
Adems, son contestes los testigos en declarar sobre la ayuda econmica que la seora
Leonor les brindaba a los que se dicen eran sus hijos y a su compaero, puesto que ella
administraba una pequea tienda de su propiedad. Igualmente coinciden esos testigos en
afirmar el efecto reciproco que se brindaban las personas que vivan bajo un mismo techo
en el hogar Londoo-Gaviria.
Se destaca tambin de esa prueba testimonial la angustia y desorientacin de los jvenes,
ahora demandantes, por la muerte de un ser querido como lo era la seora Leonor.
Tambin result bien probado el carcter de damnificado del seor Henry Londoo. Los
testimonios antecitados dan cuenta de la relacin concubinal de hecho que existi entre
este seor y la seora Gaviria Guarnizo; relacin concubinal notoria y regular prolongada
por ms de 18 aos.
La sala es consciente que la afirmacin precedente, que le sirve para dar por probado el
carcter de damnificado que tiene el seor Londoo, no implica en forma alguna la
declaracin judicial del concubinato que existi entre las mencionadas personas, porque
esto compete a los jueces de familia (ley 54 de 1990 artculo 40.) pero si permite inferir
que la tragedia de la seora Leonor afect a su compaero permanente, con quien vivi
maritalmente por varios lustros, en su esfera afectiva.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera
mayo 28 de 1992.
Consejero ponente: Dr. Julio Cesar Uribe Acosta.
Expediente N 7266
B)
La Sala patrocina la condena que por perjuicios morales hizo el a - quo en favor de
la seora MARIA JAEL MONTOYA (madre) y de las hermanas el occiso ADRIANA LUCIA y
GLORIA PATRICIA CASTAO MONTOYA, por un mil (1000) gramos de oro fino para la

190

primera, y por quinientos (500) gramos del mismo metal para cada una de stas.
Igualmente, la que se decret por perjuicios materiales, en la modalidad de dao
emergente en favor de la madre del finado.
En esta materia la Sala reitera que el afecto se presume en tratndose de los padres que
reclaman por la muerte del hijo. Por lo que hace relacin con las hermanas ya citadas, el
ad - quem encuentra probado que stas vivan bajo el mismo techo con el joven enfermo,
y que solan acompaar a la madre cuando lo llevaban al mdico.
La Sala no hace suya la perspectiva que maneja el apoderado de la Nacin - Polica
Nacional, en su alegato en esta instancia, cuando cuestiona a la madre del occiso porque
esta sola castigarlo con frecuencia, y porque despus del fallecimiento el hijo tuvo
"sentimiento de culpa", incentivado por las dos hijas que " fueron hostiles hacia la madre".
Y no la patrocina, porque de la prueba aportada no se desprende que ella hubiera
abusado de ese derecho, o que hubiese actuado determinada por sentimientos de odio
hacia su descendiente. Tampoco puede afirmarse que sea responsable de la muerte del
ser querido por la simple circunstanciada que llam a la polica, para que atendiera un
caso sencillo y elemental de perturbacin de la vida familiar. La misma depresin que
tuvo con ocasin de la muerte de CARLOS MARIO y a la cual se refiere la especialista en
relaciones industriales, en la declaracin que obra al folio 87, es demostrativa del dolor
moral que la trgica desaparicin de ste le produjo.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
Octubre 6 de 1992
Consejero Ponente: Dr. Daniel Surez Hernndez
Expediente No. 6901
En efecto, dada nuestra organizacin familiar y cultural en donde los vnculos afectivos
entre los abuelos y nietos superan en ocasiones los normalmente existentes entre padres
e hijos, se impone al apreciar cuantitativamente el perjuicio moral de los abuelos por el
dao inferido a sus nietos, establecer un nivel ms alto y ponderado que el utilizado para
la tasacin del monto indemnizatorio a favor de los hermanos.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, 22
de octubre de 1992
Consejero Ponente: Dr. Daniel Surez Hernndez
Expediente No. 7141
A. - Los perjuicios morales
Conforme a la actual orientacin jurisprudencial del Consejo de Estado en procesos de
esta naturaleza se presume que el dao antijurdico causado a una persona natural por la
accin u omisin de las entidades pblicas genera dolor y afliccin entre sus parientes
hasta el segundo grado de consanguinidad o de afinidad y primero civil ya sean
ascendientes, descendientes, colaterales o si se trata del cnyuge; como es lgico

191

entenderlo para liberarse de las obligaciones dinerarias que de ah se pueden derivar, la

presuncin impone a la administracin a probar en contrario, vale decir y para el caso
concreto que las relaciones filiales se hallan debilitadas en forma notoria, se han tornado
inamistosas, o incluso que se han deteriorado totalmente.
La muerte de Zambrano produjo, ciertamente, perjuicios a su madre. Pero la Sala
considera que stos no pueden ser sino de carcter moral y solamente por el dolor que el
deceso de su hijo le produjo a su progenitora. Este dolor de afeccin o pretium doloris se
deduce del hecho del parentesco y no desaparece por la circunstancia de que la madre y
el hijo, como sucedi aqu, no convivieran bajo un mismo techo. Es sta una presuncin
judicial que en forma alguna aparece desvirtuada dentro del expediente, con pruebas
valederas que dieran a entender que la madre no senta realmente nada por su hijo y que
lo haba abandonado a su suerte.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
octubre 29 de 1992
Consejero Ponente: Dr. Daniel Surez Hernndez
Expediente No 7348
La condena al pago de los perjuicios morales.
La prueba testifical, acredita el inters de la demandante pues muestra que no slo tena a
su cargo la crianza y educacin de la occisa sino tambin las relaciones del afecto, cario y
solidaridad que existan entre ella; dichas circunstancias, ha dicho la Sala igualmente
legitiman extraordinaria para pretender indemnizacin de los perjuicios irrogados por el
daoso al demandante.
Conforme a la actual orientacin jurisprudencial del Consejo de Estado, en proceso de esta
naturaleza se presume que el dao antijurdico causado a una persona natural por la
accin u omisin de las entidades pblicas genera dolor y afliccin entre los parientes
hasta el segundo grado de consanguinidad o de afinidad y primero civil ya sean
ascendientes, descendientes, colaterales o si se trata del cnyuge; como es lgico
deducirlo, si la administracin pretende liberarse de las obligaciones dinerales que de ah
se pueden derivar, tendr que desvirtuar la presuncin mediante la demostracin de que
las relaciones filiales, fraternales, de unin matrimonial o extramatrimonial se hallan
debilitadas en forma notoria, se han tomado inamistosas, o incluso que se han deteriorado
totalmente.
En virtud a que su evaluacin se ci a los lineamientos jurisprudenciales sobre la materia,
se confirmar lo resuelto por el a - quo que en lo relacionado con el monto de los
perjuicios morales subjetivos reconocidos a la demandante. El precio del gramo de oro
que se tendr en cuenta para el pago de aquellos perjuicios morales ser el interno, para
cuando cobre ejecutoria esta providencia, el que certificar el Banco de la Repblica para

192

entonces, a favor de la beneficiada con su otorgamiento. A tal efecto allegar con la

cuenta de cobro, la citada certificacin.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
mayo 15 de 1997.
Consejero Ponente Dr. Ricardo Hoyos Duque
Expediente: No. 10150
La legitimacin en la causa
Sobre el particular, la Sala con ponencia del Doctor Carlos Betancur Jaramillo expres en
sentencia de noviembre 1 de 1991, expediente 6469: (ver sentencia 6469 No,)
Lo anterior para decir, frente al caso concreto, que no se prob adecuadamente que todos
los demandantes ostentaran la calidad declarada de padres, hijos o hermanos de las
vctimas, en la forma exigida por la ley y la jurisprudencia. Y que adicionalmente del
acervo probatorio no se puede inferir que tales personas tuvieran el carcter de
damnificados.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
Agosto 31 de 1999
Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque
Expediente No. 10865
En jurisprudencia reiterada de esta Corporacin que en los procesos de responsabilidad se
indemniza a los damnificados de la persona fallecida, no en su carcter de herederos sino
por el perjuicio que les caus la muerte o porque el hecho perjudicial afect sus
condiciones normales de subsistencia, bien sea en su esfera patrimonial o moral, y que en
el caso de estar acreditado debidamente el parentesco se presume el dolor.
Tambin en la doctrina, el profesor Jos de Aguiar Das expresa: "...es un error considerar
el derecho al resarcimiento como de fondo hereditario, peligro , que a su vez, lleva a
inclinarse por la teora alimentaria.
La indemnizacin es jure propio, y como tal, constituye una reparacin del perjuicio
irrogado al titular. El derecho a esta es parte integrante del patrimonio perjudicado. La
privacin de alimentos es, sin duda, consecuencia del dao, pero no es la nica
consecuencia ni el propio dao. Este es el complejo de bienes materiales y morales que
representa la existencia del ser querido. La vida humana representa en s misma un bien
cuya consideracin no puede estar sujeta al hecho de posibilitar, o no alimentos a aquel
que sufri por verla desaparecer".

193

Dado que no est acreditado conforme a la ley el parentesco, pero s el perjuicio, se

tendr a los demandantes como terceros damnificados y se les reconocer a cada uno por
concepto de perjuicios morales el equivalente en pesos a quinientos gramos oro.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera.
Octubre 7 de 1999.
Consejero Ponente: Dra. Mara Elena Giraldo Gmez
Expediente No. 12655
1. Morales.
Se acredit el vnculo de parentesco de los demandantes (padres y hermanos) y la vctima
(hijo y hermano). De este hecho se infiere judicialmente o de hombre, por tener unos y
otros la condicin de padres hermanos e hijo, respectivamente, el dolor moral que
padecieron los demandantes, padres y hermanos, con la muerte de Fredy.
El juzgador, cuando deduce judicialmente - presuncin judicial o de hombre - tiene en
cuenta como antecedente la experiencia humana, nacida de la observacin de las reglas
generales de la sociedad (circunstancias de modo, tiempo y lugar) para cuando ocurri el
hecho daino.
Por consiguiente observa que entre seres normales es comn que los integrantes de la
familia - padres e hijos, y entre estos y aquellos - se produce un inmenso dolor cuando
alguno de estos miembros sufre una lesin grave o padece la muerte. Este ncleo familiar
vive, por la muerte de uno de los suyos, desacomodo de vida; el elemento perdido deja
espacios de compaa y de afectos que la sicologa de quienes lo rodeaban aprecia y
siente la prdida; este estado dura, los indican los hechos sociales.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera.
Marzo 2 de 2000
Consejero Ponente : Dra. Mara Elena Giraldo
Radicacin nmero: 11945
Morales:
Se solicit la indemnizacin equivalente en pesos colombianos, al momento de la ejecutoria
de la providencia, de mil gramos de oro para cada uno de los actores.
Est acreditado el vnculo de parentesco de Benigna Riascos y Juan Roso (abuelos
maternos), Epifania Riascos, Luis Carlos Riascos, Dina Isnora Garca Riascos y Elida
Revolledo, (madre y hermanos de la vctima). De este parentesco se infiere judicialmente
o de hombre - prueba indirecta - el dolor moral que padecieron con la muerte de Hever
Riascos.

194

El juzgador, cuando deduce judicialmente - presuncin judicial o de hombre - tiene en cuenta

como antecedente la experiencia humana, nacida de la observacin de las reglas generales de
la sociedad (circunstancias de modo, tiempo y lugar) para cuando ocurri el hecho daino; es
generalizado el conocimiento del afecto entre abuelos, madre, hijo y hermanos.
Por consiguiente observa que entre seres normales es comn que los integrantes de la familia
- abuelos, padres e hijos, y entre estos y aquellos - se produce un inmenso dolor cuando
alguno de estos miembros sufre una lesin grave o padece la muerte; este ncleo familiar
vive, por la muerte de uno de los suyos, desacomodo de vida.
Teniendo en cuenta lo anterior la condena que indicar la Sala es la siguiente:

Para la madre, Epifania Riascos Alomia, el equivalente en pesos colombianos a la fecha

de ejecutoria de la sentencia de mil (1000) gramos de oro fino.

Para los abuelos, Benigna Riascos Alomia y Juan Roso, el equivalente en pesos

colombianos, a la fecha de ejecutoria de la sentencia, de 150 gramos de oro puro, para

cada uno. Se estima que ante la falta de otros medios de prueba, la Sala carece de
otras causas de conviccin para que la condena sea mayor.

Para los hermanos Luis Carlos Riascos, Dina Isnora Garca Riascos y Elida Revolledo
Riascos, el equivalente en pesos colombianos a la fecha de ejecutoria de la sentencia
de quinientos (500) gramos de oro fino, para cada uno, que certifique el Banco de la
Repblica.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
mayo 18 de 2000
Consejero Ponente: Dr. Alier Hernndez Enriquez
Expediente No. 12053
As las cosas, est demostrado, en el presente proceso, el dao moral sufrido por los
demandantes con la muerte de Nilsa Magally Rosero Zambrano.
No obstante lo anterior, la Sala considera necesario precisar, adicionalmente, que, en
algunos eventos, la prueba del parentesco puede resultar indicio suficiente para construir
una presuncin que, a su vez, permita establecer debidamente la existencia del dao
moral alegado.
Si bien la jurisprudencia de esta Sala ha recurrido tradicionalmente a la elaboracin de
presunciones para efectos de la demostracin del perjuicio moral, en relacin con los
parientes cercanos, es claro que aqullas se fundan en un hecho probado, esto es, la
relacin de parentesco, de manera que a partir de ella - que constituye el hecho
indicador, o el indicio propiamente dicho, segn la definicin contenida en el artculo 248
del Cdigo de Procedimiento Civil -, y con fundamento en las reglas de la experiencia, se
construye una presuncin, que permite establecer un hecho distinto, esto es, la existencia

195

de relaciones afectivas y el sufrimiento consecuente pro el dao causado a un pariente,

cuando ste no se encuentra probado por otros medios dentro del proceso. Y tal indicio
puede resultar suficiente para la demostracin del perjuicio moral sufrido, en la mayor
parte de los casos, en otros, en cambio, puede existir elementos de conviccin en el
expediente que impidan la aplicacin llana de la correspondiente regla de la experiencia.
De otra parte, en el caso planteado, considera la Sala totalmente impertinente la
afirmacin hecha por la apoderada de la parte demandada, al sustentar la apelacin, en
el sentido de que Nilsa Magally Rosero naci antes del matrimonio de sus padres, y el
matrimonio no legitima per se....
No se discute su validez, sin embargo, es claro que este hecho no puede dar lugar a
concluir que los actores no sufrieron un perjuicio moral con la muerte de aqulla y, por lo
tanto, que carecan de inters para instaurar la demanda. Tampoco podra impedir la
construccin de una presuncin sobre la existencia del dao, con base en la prueba del
parentesco, dado que, conforme a las reglas de la experiencia, puede decirse que, salvo
en casos muy excepcionales, los padres y los hijos, as como los hermanos, se aman entre
s, y sufren los unos con el dolor o la desaparicin de los otros, sobre todo cuando, como
ocurre en este caso, forman parte todos de un solo ncleo familiar, independientemente
de que algunos de los hijos hubieren nacido con anterioridad al matrimonio y otros
despus de la celebracin del mismo.
Con fundamento en lo anterior, la Sala considera que no son atendibles los argumentos
planteados por la apoderada de la demandada, en el recurso de apelacin. Est probado
el dao moral sufrido por los demandantes. Adicionalmente, se trata de un dao que, sin
duda, no estaban en la obligacin de soportar, por lo cual tiene carcter de antijurdico, y
dado que, la muerte, como se advirti anteriormente, es imputable a la entidad
demandada, sta deba ser condenada al pago de la indemnizacin correspondiente. (...).
Por ltimo, se considera pertinente hacer referencia a lo expresado por el agente del
Ministerio Pblico, al presentar concepto durante el trmite de la primera instancia, en
relacin con la necesidad de tener en cuenta al adoptar la decisin, que el hecho fue
causado culposamente, y no con dolo, lo que, segn el procurador judicial, debe dar lugar
a la reduccin de la condena por imponer.
Sin duda, este planteamiento est fundado en criterios extraos a la accin de
indemnizacin de perjuicios y slo podra ser aplicado en un proceso penal, para efectos
de la imposicin de la pena al castigar un dao pblico, causado a la sociedad en general,
objetivo que se cumple con la sancin al delincuente. En materia de responsabilidad
patrimonial, en cambio, se trata de reparar a la vctima el perjuicio sufrido, por esta razn,
debe indemnizarse el dao causado y probado, nada ms que l, pero todo l, de manera
que, establecida su antijuridicidad, as como la imputabilidad del mismo a la entidad
demandada, es claro que debe ser reparado ntegramente, con independencia de que su
autor haya actuado con culpa, leve o grave, o con dolo.

196

Cosa distinta es que, por disposicin del artculo 90 de la Constitucin Poltica, la, la
administracin slo est autorizada para repetir contra el agente del dao, cuando ha
sido condenada como consecuencia de su accin u omisin, en los casos en que ste haya
actuado con dolo o culpa grave.
En efecto, restringi la norma citada el derecho de repeticin de las entidades estatales,
estableciendo claramente, respecto de los servidores pblicos y frente a la administracin,
un rgimen de responsabilidad subjetivo. Pero aun en estos casos, establecida la
responsabilidad del agente del Estado, ya sea dentro del mismo proceso administrativo,
cuando se le llama en garanta, o en el proceso instaurado por la entidad pblica en
ejercicio de la accin de repeticin, la indemnizacin del dao debe ser total.
En otros trminos, tratndose de responsabilidad patrimonial, es claro que, una vez
establecida la imputabilidad del dao al demandado, la calificacin subjetiva de la
conducta del agente no tiene injerencia alguna en la determinacin del valor de la
condena por imponer. Si existe responsabilidad debe repararse ntegramente el dao
causado.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera.
julio 27 de 2000
Consejero Ponente : Dr. Germn Rodrguez Villamizar
Radicacin nmero: 11755
En cuanto a la solicitud de incremento del monto indemnizatorio reconocido a la seora
Stella Botero Surez, la Sala acceder a l, teniendo en cuenta que no solo debi soportar
la muerte de su nieto, sino que, adems tuvo que sobrellevar las consecuencias afectivas
derivadas de las lesiones sufridas por su nieta.
Cabe sealar con respecto del reconocimiento de los perjuicios morales para los abuelos,
que esta Corporacin, en sentencia del 6 de agosto de 1992, expediente 6901, ponente:
Dr. Daniel Surez Hernndez, se pronunci al respecto, as:
En efecto, dada nuestra organizacin familiar y cultural en donde los vnculos afectivos
entre abuelos y nietos superan en ocasiones los normalmente existentes entre padres e
hijos, se impone al apreciar cuantitativamente el perjuicio moral de los abuelos por el
dao inferido a sus nietos, establecer un nivel ms alto y ponderado que el utilizado para
la tasacin del monto indemnizatorio en favor de los hermanos.
Por lo anterior, la Sala reconocer a la seora Stella Botero Surez la cantidad de 800
gramos oro, por concepto de los perjuicios morales recibidos, tanto por la muerte de su
nieto Luis Humberto Agudelo o Botero, como por las graves lesiones de su nieta Mara del
Pilar Moncada Agudelo.

197

De otra parte, la Sala tambin comparte lo dicho por el seor Procurador Quinto
Delegado, respecto de la sucesin procesal de la seora Stella Botero Surez, en cuanto
manifiesta:
... el reconocimiento de herederos es asunto ajeno a la jurisdiccin contencioso
administrativa, aunque s se puede disponer el pago de los perjuicios en favor de la
sucesin para que ante la jurisdiccin competente se tramite el proceso respectivo. (fl.
203 C3)
Teniendo en cuenta lo anterior y acreditado como est el fallecimiento de la seora Stella
Botero Surez se dispondr que lo reconocido a la fallecida demandante, pase a favor
de la sucesin.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera.
febrero 16 de 2001.
Consejero ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque.
Expediente No. 12622
Ahora bien, la Sala ha reiterado que en los procesos de responsabilidad se indemniza a los
damnificados de la persona fallecida, no en su carcter de herederos sino por el perjuicio
que les caus la muerte o porque el hecho perjudicial afect sus condiciones normales de
subsistencia, bien sea en su esfera patrimonial o moral. Slo que en los eventos en los
cuales se demuestra que el demandante es padre, hermano, hijo o cnyuge de la vctima
se presume el perjuicio moral, en tanto que en los dems eventos deber probarse dicho
perjuicio.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera.
Marzo 15 de 2001
Consejero Ponente : Dr. Jess Mara Carrillo
Radicacin nmero: 12330
Sobre los perjuicios morales, si bien la jurisprudencia de esta Sala ha recurrido a la
elaboracin de presunciones que eximen de prueba de las relaciones de afecto y
proximidad entre familiares, ello obedece a reglas de la experiencia segn las cuales
dentro del seno familiar existen relaciones afectivas, de apoyo y solidaridad mutua entre
los integrantes del mismo, circunstancia esta que al haberse afirmado dentro de la
demandada el abandono del padre con su cnyuge e hijos, y adems que la vctima era
quien ayudaba con el sostenimiento del hogar no puede predicarse en el presente caso,
pues de ello no puede deducirse la existencia de familiaridad, razn por al cual, se debi
demostrar la existencia de los vnculos afectivos entre padre e hijo.

198

199

200

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,

octubre 31 de 2001
Consejero Ponente : Dr. Jess Mara Carrillo
Radicacin nmero: 13767
(...) Parentesco y condenas
a) En la contestacin de la demanda, la C.V.C. adujo como EXCEPCION, la
ILEGITIMIDAD de los demandantes ANA LIBIA VALENCIA DE LONDOO y JOSE
NEVIO SALAZAR MORALES para reclamar por esta accin, y la fundament as:
Hago consistir la presente excepcin en que los demandantes aqu mencionados, si bien
son abuelos del menor DAVID RICARDO VALENCIA, el citado menor actualmente tiene a
su seora madre ANA LILIANA SALAZAR SALAZAR, viva ejerciendo en la misma demanda
el derecho que le corresponde, pues sera ante la falta o ausencia de su seora (sic)
legtima que sus abuelos estaran en capacidad de adelantar en su nombre la accin aqu
inicia (sic) (se resalt) (fl. 32 c. ppal.).
La jurisprudencia presume el dao moral que se le causa a los padres, hijos y hermanos
de quien resulte vctima de un hecho atribuible a la Administracin Pblica, siempre que
exista prueba de la relacin parental. En cuanto a los perjuicios solicitados por los
abuelos, se vena sosteniendo que se requera probar el dao, el parentesco y el perjuicio;
posicin que se ha venido flexibilizando a favor de los demandantes, cuando stos al
menos demuestren la convivencia con la vctima del dao. En efecto, una vez acreditada
la relacin de parentesco, la Sala ha establecido una presuncin de existencia del dao
moral, respecto de los parientes ms prximos del fallecido, como son los padres, los
cnyuges, los hijos, los hermanos y los abuelos29, as como la necesidad de probar la
ocurrencia del mismo, para los dems familiares, y en general, para aquellas personas que
experimenten dolor y afliccin, con motivo de la muerte de la vctima.
Sobre el particular, la Sala ha manifestado lo siguiente:
Al respecto, debe decirse que si bien la jurisprudencia de esta Sala ha recurrido
tradicionalmente a la elaboracin de presunciones para efectos de la demostracin del
perjuicio moral, en relacin con los parientes cercanos, es claro que aqullas se fundan en
un hecho probado, esto es, la relacin del parentesco, de manera que a partir de ella que constituye el hecho indicador, o el indicio propiamente dicho, segn la definicin
contenida en el artculo 248 del Cdigo de Procedimiento Civil -, y con fundamento en las
reglas de la experiencia, se construye una presuncin, que permite establecer un hecho
distinto, esto es, la existencia de relaciones afectivas y el sufrimiento consecuente por el
dao causado a un pariente, cuando ste no se encuentra probado por otros medios
dentro del proceso. Y tal indicio puede resultar suficiente para la demostracin del
perjuicio moral sufrido, en la mayor parte de los casos; en otros, en cambio, pueden
29

La Sala presumi la existencia de dao moral para los abuelos de la vctima, en sentencia del 31 de mayo de 2001,
expediente 13.005.

201

existir elementos de conviccin en el expediente

correspondiente regla de la experiencia30.

que impidan la aplicacin llana de la

En el caso sub anlisis, demand JOSE NEVIO SALAZAR MORALES, como ABUELO de la
vctima DAVID RICARDO VALENCIA por parte de su seora madre, calidad que qued
demostrada con el registro de nacimiento de ANA LILIANA SALAZAR SALAZAR (fl. 4 c.
ppal.).
Adicionalmente, la declarante SANDRA LILIANA QUINTERO ARBOLEDA, dijo constarle que
...el nio viva con ANA LILIANA, la abuelita, y las tas., ... ellos sufrieron mucho por la
falta del nio, o sea la mam y la abuelita, pues criado con ellas, la abuelita se llama OLGA
SALAZAR (...) CONTESTO: Pues al nio lo recuerdan mucho, pues ms que todo la mam
y la abuelita, ellas ms que todo que luchaban por l, pues de ANA LIVIA se que visitaba al
nio ... y don JOSE NEVIO todava siente mucho la muerte del nio, doa OLGA SALAZAR
tambin sufre mucho la ausencia del nio, no es ms (se resalt) (fls. 72 vto. a 74 vto. c.
2).
Entonces, el demandante JOSE NEVIO SALAZAR MORALES, adems de beneficiarse de la
presuncin , a partir de la demostracin del parentesco que lo una con el menor vctima
del hecho, su pretensin tambin se respalda en el conocimiento de uno de los testigos
sobre su sufrimiento ante la muerte de su pequeo nieto; razones por las cuales frente a
este demandante no qued probada la excepcin de ilegitimidad planteada por la
Corporacin demandada, y por tanto SE CONFIRMAR la sentencia.
(...)
Tambin demand ANA LIBIA VALENCIA DE LONDOO, como ABUELA de la vctima por
parte de su seor padre, condicin que no fue probada por los demandantes. En efecto,
en adicin de demanda, se anex copia de la partida de bautismo de ANA LIBIA,
documento que da cuenta de sus ascendientes, pero en ningn otro documento est
probada que ella sea la ABUELA del menor DAVID RICARDO.
En el registro de nacimiento de ste, aparece el nombre de sus padres (fl. 3 c. ppal); en el
registro de defuncin del mismo menor, aparece el nombre de su seora madre (fl. 4 c.
ppal.) y en el registro de nacimiento de ANA LILIANA SALAZAR (fl. 5 c. ppal.), contiene los
datos de sus padres; siendo estos los nicos documentos aportados con la demanda, y de
ninguno de ellos se infiere la calidad con la cual se present a demandar la seora ANA
LIBIA VALENCIA LONDOO o VALENCIA DE LONDOO.
Ninguno de los tres declarantes menciona a ANA LIBIA VALENCIA DE LONDOO como
abuela de DAVID RICARDO VALENCIA SALAZAR; y a la nica abuela que cita SANDRA
LILIANA QUINTERO ARBOLEDA (fls. 72 vto. a 74 vto. c. 2) es a OLGA SALAZAR, con quien
30

Sentencia del 18 de mayo de 2000, expediente 12.053. Criterio reiterado en sentencias del 15 de junio de 2000,

expediente 11.688; 21 de septiembre de 2000, expediente 11.766; y 26 de abril de 2001, expediente 12.418.

202

dice, comparta habitacin, persona sta que estando legitimada, curiosamente no

demand.
La nica referencia sobre esta demandante la hizo la precitada SANDRA LILIANA, al decir:
...pues de ANA LIVIA se que visitaba al nio hasta que vino por los restos del nio y se
los llev para Santa Rosa junto con los restos del pap del nio,... (fl. 74 c. 2), de lo cual
puede inferirse que ella iba de visita, y que no resida en Caicedonia, donde lo haca el
menor atropellado, sino en Santa Rosa.
Esta demandante no demostr la convivencia con el menor David Ricardo Valencia, de lo
cual pudiera deducirse la posibilidad de recibir afliccin por la muerte de ste. Sus solas
visitas, espordicas por dems, a la casa del menor, no sirven de base para abrir paso a
la indemnizacin.
Bajo esas circunstancias, la Sala no presume el dao moral porque falt prueba del
presupuesto fctico procesal del parentesco, y debi probar ste o su condicin de
damnificado y no aparece ninguno de los dos; y en consecuencia, se da por probada la
excepcin de ILEGITIMIDAD de la demandante ANA LIBIA VALENCIA DE LONDOO
propuesta por la entidad demandada, aspecto en el cual SE MODIFICAR la sentencia.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera.
Abril 11 de 2002
Consejero Ponente : Dr. Ricardo Hoyos Duque
Radicacin nmero: 13763
La jurisprudencia ha considerado que en relacin con el cnyuge o compaero
permanente, los hijos y padres se presume el perjuicio moral31. En relacin con los
abuelos, ha dicho la Sala que el perjuicio moral tambin se presume y que puede incluso
valorarse en un monto superior al fijado para los hermanos. Al respecto dijo la Sala:
En efecto, dada nuestra organizacin familiar y cultural en donde los vnculos afectivos
entre abuelos y nietos superan en ocasiones los normalmente existentes entre padres e
hijos, se impone al apreciar cuantitativamente el perjuicio moral de los abuelos por el
dao inferido a sus nietos, establecer un nivel ms alto y ponderado que el utilizado para
la tasacin del monto indemnizatorio en favor de los hermanos.
Por lo anterior, la Sala reconocer a la seora Stella Botero Surez la cantidad de 800
gramos oro, por concepto de los perjuicios morales recibidos, tanto por la muerte de su
nieto Luis Humberto Agudelo o Botero, como por las graves lesiones de su nieta Mara del
Pilar Moncada Agudelo.32
31

A ttulo de ejemplo se relacionan las sentencias del 17 de julio de 1992 exp: 6750 y del 16 de julio de 1998 exp: 10.916.

32

Seccin Tercera sentencias del 28 de septiembre de 2000 , Exp. 11755, 31 de mayo de 2001, Exp. 13005 y del 6 de
agosto de 1992, Exp. 6901.

203

En relacin con el perjuicio moral sufrido por los seores Norma, Elsy, Jos Delio e Ivan
Armando Ballesteros Parra en calidad de tos de la menor Lina Marcela Carmona
Ballesteros, aparece establecida esa condicin (fl. 15, 16, 18 y 19). Sin embargo, ese slo
hecho no es suficiente para acreditar que los seores Ballesteros Parra hayan sufrido un
dao moral susceptible de ser indemnizado, ya que no se demostraron circunstancias
particulares como la convivencia. Por lo tanto, no puede deducirse que por el slo hecho
de que estuvieran unidos por un vnculo cercano de parentesco, hayan sufrido un
padecimiento moral intenso con la muerte de su sobrina; esta circunstancia por si sola es
insuficiente para deducir el dao moral reclamado. Por consiguiente, la sentencia apelada
ser revocada en este aspecto.

204

CAPTULO QUINTO
Perjuicios extrapatrimoniales (morales) para los cnyuges
y/o compaeros permanentes

1. Valor relativo
Antes de 1980.- De conformidad con la legislacin aplicable en materia de derecho de
familia,

la

Seccin

Tercera

del

Consejo

de

Estado

reconoci

los

perjuicios

extrapatrimoniales morales causados por la muerte del cnyuge, sin detenerse a analizar
unin diferente al matrimonio catlico y en estricto cumplimiento de las disposiciones
legales que regulan ese tipo de relaciones.

En la grfica esta consideracin de la

jurisprudencia de la dcada de los setentas se encuentra ubicada en el extremo de la

opcin A.

EXP. 2506 del 29 de abril de 1980. La consideracin que la doctrina y la

jurisprudencia empezaron a profesar por la concubina, trascendi a la esfera de lo
contencioso administrativo, motivo por el cual el Consejo de Estado le concedi la
posibilidad de obtener indemnizacin por perjuicios extrapatrimoniales morales pero
slo en su calidad de madre y como quiera que la relacin rene los presupuestos de
estabilidad y permanencia. Para la tasacin de la indemnizacin se consider a la
concubina como una hija ms de la vctima fallecida. Por lo anteriormente expuesto, el
presente fallo se ubica en el diagrama con una tendencia mas fuerte hacia la opcin B.

Esta posicin del Consejo de Estado fue reiterada en los siguientes fallos:

205

 EXP. 2945 del 11 de febrero de 1982.

EXP. 3078 del 22 de abril de 1985.

EXP. 2992 del 14 de abril de 1988.-

El Consejo de Estado reconoce que el

compaero permanente est legitimado para reclamar perjuicios por la prdida de su

compaera, en virtud del vnculo estable y permanente existente que los llev a
conformar un ncleo familiar, vnculo que debe acreditarse. El avance que pone de
presente ste fallo le permite situarse en el extremo de la opcin B.

Los argumentos esgrimidos en esta providencia se reitera en las siguiente:

EXP. 7237 del 4 de marzo de 1993.

EXP. 11213 del 13 de febrero de 1996 . La cuanta del perjuicio moral que se le
otorga a la compaera o compaero permanente se asimila y se equipara con la que
es reconocida para el cnyuge, ya que fue comprobada la permanencia de la relacin
y la estabilidad de la familia conformada por vnculo natural, no obstante lo cual, le es
imposible dejar de lado su preferencia por la familia legalmente constituida. En el
grfico est cerca de la opcin B; sin embargo no se ubica en el extremo por cuanto
permanece en el Consejo de Estado la tendencia a diferenciar la familia constituida por
el vnculo matrimonial de la que no lo tiene.

EXP. 11557 del 26 de septiembre de 1996 . El criterio de diferenciacin entre

compaera permanente y cnyuge, en lo que tiene que ver con la valoracin del

206

perjuicio extrapatrimonial por muerte de la pareja, desaparece totalmente habida

consideracin de la aplicabilidad de la presuncin del afecto para una y otra. En
consecuencia, el Consejo de Estado condena a la entidad demandada a indemnizar el
mismo monto tanto a las compaeras como a la esposa del occiso, de forma
simultnea para todas; en ese sentido reconoce 1000 gramos de oro para cada una de
ellas. La sentencia entonces es la representacin del extremo ubicado en la opcin B
del grfico, y all se encuentra ubicada.

EXP. 12718 del 10 de agosto de 2000 Reconoce los perjuicios extrapatrimoniales

morales en favor de la compaera permanente con la sola acreditacin de su calidad
de tal.

La jurisprudencia le otorga el mismo grado de importancia que al de la

cnyuge y, la cobija con la presuncin de la cual tambin gozan los padres e hijos de
la vctima. La orientacin de esta sentencia se ubica en el extremo de a opcin B.

La tesis expuesta en esta sentencia, se confirma en los fallos subsiguientes, como en

los que se citan a modo de ejemplo:

EXP. 11948 del 18 de octubre de 2000.

EXP. 13254 del 8 de febrero de 2001.
EXP. 13227 del 11 de abril de 2002.
EXP. 13249 del 26 de abril de 2002.
EXP. 14183 del 25 de julio de 2002.
EXP. 14397 del 15 de agosto de 2002.

207

2. Conclusiones de la lnea jurisprudencial

En lo concerniente a esta lnea jurisprudencial, el tema ha sido tratado con recelo, dado
que tiene una connotacin moralista en la sociedad y, por tal motivo, en la sentencias
proferidas antes de 1980, la compaera o concubina ni siquiera era nombrada y menos
an podan gozar de una situacin jurdica definida en la legislacin colombiana.

Ahora bien, ante una realidad de tal envergadura, el concepto de familia no pudo
restringirse a lo dispuesto en una disposicin legal, por lo que fue el juez quien tuvo que
acceder y flexibilizar sus principios y conocimientos, por ello a partir de 1980 se empez a
gestar un proceso de reconocimiento legal y judicial de los derechos de la compaera o
compaero permanente por su papel en la familia y en la pareja.

En un principio la Sala le concedi indemnizacin por perjuicios morales a la compaera

de la vctima ante la ausencia de cnyuge y por su calidad de madre de los hijos de la
vctima; aunque, no fue indemnizada per se, por su calidad de compaera permanente, el
Consejo de Estado, con el nimo de proteger a toda costa el ncleo familiar conformado
por una relacin estable y permanente, reconoci que por esa circunstancia contaban con
una situacin jurdica protegida, con lo cual ya se vislumbraba un avance en materia de
reconocimiento de la legitimacin para reclamar perjuicios.

As las cosas, los fallos proferidos durante la dcada de los ochentas y parte de los
noventas denotan una inclinada tendencia a proteger el ncleo familiar, situacin que

208

permiti el reconocimiento de la legitimacin de los compaeros permanentes para

reclamar perjuicios extrapatrimoniales morales-, primero en su calidad de padres y bajo
la condicin de la ausencia de vnculo conyugal legalmente establecido.

Sobre el particular es preciso advertir que, durante la etapa en la que predomin la citada
tendencia el avance fue lento, habida consideracin de las limitaciones establecidas
judicialmente para tasar el monto de los perjuicios sufridos por el compaero o compaera
permanente. En efecto, el Consejo efectu la tasacin como si fuesen un hijo mas de la
vctima, motivo por el cual el monto reconocido como indemnizacin era el mismo que
para aqullos.

Si bien se tena la idea de proteger a la familia como ncleo fundamental de la sociedad,

fue slo con posterioridad a la Constitucin Poltica de 1991 que los jueces en general
abandonaron la marcada tendencia evidenciada anteriormente, en el sentido de establecer
efectos diferentes entre la familia constituida por vnculos naturales y la que se crea por
vnculos jurdicos.

En este sentido, resulta pertinente citar la sentencia de febrero 12 de 1998. Expediente

11.763. con ponencia del Dr. Ricardo Hoyos Duque, la cual si bien no se refiere
expresamente al reconocimiento de perjuicios extrapatrimoniales, en sede del estudio de
los perjuicios materiales que sufre el compaero permanente, hace un anlisis sobre la
nueva orientacin jurisprudencial a la que nos referimos, as:

209

En cuanto al seor Cabrera Silva compaero permanente de la seora Mara

Elfia Correa Bermdez, habra lugar al reconocimiento de indemnizacin por
perjuicios materiales hasta su vida probable la ms corta entre los dos
compaeros pues l era el mayor y no hasta que su hijo menor cumpliese la
mayora de edad, tal como la jurisprudencia le reconoce a quienes ostentan
la calidad de esposos (as), en atencin a que la Constitucin Poltica en su
artculo 42 establece:
La familia es el ncleo fundamental de la sociedad: Se constituye por vnculos
naturales o jurdicos, por la decisin libre de un hombre y una mujer de
contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla (subrayas
de la Sala).
De donde se infiere que el trato constitucional y en consecuencia el legal y
jurisprudencial de la familia en Colombia, debe ser el mismo para idnticas
situaciones.

210

211

212

En el mismo sentido la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil en

sentencia de octubre 25 de 1994, M.P. Dr. Eduardo Garca Sarmiento, expres:
En la Carta Poltica de 1991, en primer lugar es de advertir cmo no slo el
matrimonio es fuente de la familia que promete proteger el Estado, sino
tambin la constituida por un hombre y una mujer con voluntad responsable
de conformarla, segn pregona el artculo 42, inciso primero, e dicha Carta.
23.1. As que hoy, a diferencia de lo que ocurra en el pasado, ante el criterio
de la vigente Constitucin, puede la Corte tomar una posicin con suficiente
certeza, puesto que del artculo mencionado aparece claro entonces que el
Estado colombiano reconoce y promete proteger tanto a la familia matrimonial
como la extramatrimonial, siempre que sta segn el constituyente sea
formada por un hombre y una mujer que lo hagan de manera responsable,
sera y asumiendo las obligaciones que implica formar parte de un grupo
familiar. Es decir, la Carta protege la familia extramatrimonial en cuanto llene
las caractersticas de la familia matrimonial, pudiendo afirmarse que para serlo
solamente faltara el vnculo conyugal.
23.2. Entonces, la situacin reconocida por la legislacin, por el derecho
comparado y por la jurisprudencia contenciosa administrativa y penal,
encuentra un fundamento slido en la Constitucin Poltica de 1991, en cuanto
reconoce a la familia extramatrimonial y ordena dar un tratamiento igual al
que se le da a la familia matrimonial. Ese tratamiento de igualdad es una
norma preceptiva o de aplicacin directa y no programtica, por cuanto el
constituyente no exige un desarrollo por parte del legislador, como s lo hace
respecto de otros mandatos contenidos en la misma norma del artculo 42,
v.gr. cuando dispone que los matrimonios religiosos producen efectos civiles
como lo disponga la ley.
Tratndose, pues, de la unin marital de hecho, como parece ser la tendencia
de llamar al concubinato, esto es la comunidad formada por un hombre y una
mujer respecto de los cuales ningn impedimento hay para que puedan
casarse, y constituida esta comunidad para formar una familia, es decir de
manera permanente y estable, es incuestionable que faltando tan solo la
constitucin del vnculo conyugal, tiene que recibir un tratamiento jurdico
semejante por muchos aspectos al que merece la unin conyugal. As que bajo
los supuestos de licitud de la unin de un hombre y una mujer, o dicindolo de
otra manera, no contrariando prohibiciones de ley ni las buenas costumbres y
siendo permanente y estable, o sea en cuanto constituye una familia, una
sociedad as formada tiene a proteccin jurdica a la que semejantemente se le
brinda a la alianza matrimonial. De manera que no se protege de modo alguno
una relacin repudiada por la ley ni una vinculacin transitoria que no tenga el
propsito de conformar una familia. Del contexto se desprende que dos son
los presupuestos fundamentales para reconocer como situacin jurdica que

213

debe tratarse sin distinciones: la licitud y la permanencia y estabilidad de la

familia, presupuestos que sin ninguna hesitacin se advierten en la familia
matrimonial, y que en cuanto aparezcan en la unin marital de hecho, dan pie
para encontrar la familia extramatrimonial que reconoce la Carta Poltica de
1991.
(...)
En este orden de ideas, el trato que debe drsele al seor Cabrera Silva,
atendiendo a la prueba testimonial y documental allegada la cual recoge los
elementos necesarios para concluir que conformaban un hogar responsable
con vocacin de permanencia en virtud de los vnculos sentimentales que los
unan y sobre los cuales recay el dao ocasionado por la administracin, es el
mismo que la jurisprudencia ha tenido para quienes ostentan la calidad de
esposos.
La anterior cita se trae a colacin con el fin de evidenciar que el papel del juez, sea ste el
que fuere, ha sido de tal relevancia que, hoy podemos afirmar que la Seccin Tercera del
Consejo de Estado ha previsto la posibilidad de legitimacin para reclamar perjuicios
extrapatrimoniales, tanto a quin tiene vnculo matrimonial como a quien no lo tiene, con
la acreditacin del vnculo y en su calidad de esposo (a) o compaero (a) permanente.
Finalmente, en lo que tiene que ver con el monto de la condena por perjuicios
Finalmente, en lo que tiene que ver con el monto de la condena por perjuicios
extrapatrimoniales morales para la compaera o compaero permanente, dicho aspecto
ha llevado consigo el proceso de evolucin de la tasacin ya visto en el presente estudio.

Al respecto, vale la pena tener en cuenta que en la actualidad la jurisprudencia es

unnime al considerar que el compaero (a) sufre un perjuicio propio, similar al del
esposo (a) y en consecuencia, bajo la condicin de que prueben el vnculo natural o
jurdico, se les debe reconocer el mismo monto, de hecho en una oportunidad, el Consejo
de Estado dispuso que se deba indemnizar de forma simultnea a la esposa y a dos

214

compaeras permanentes de la vctima, por el mismo monto a cada una de ellas (exp.
11557 del 26 de septiembre de 1996 C.P. Jess Mara Carrillo).

En ese orden de ideas, la tendencia actual del Consejo de Estado cobija con la presuncin
del dolor, tanto al cnyuge de la vctima como a su compaero permanente y, les
reconoce la misma indemnizacin, incluso en forma coetnea.

215

216

217

218

3. Anexo jurisprudencial
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
abril 29 de 1980
Consejero Ponente: Doctor Jorge Valencia Arango
Expediente: No. 2506
Ha quedado visto que la doctrina y jurisprudencia, nacional y extranjera la primera,
extranjera nicamente la segunda, reconocen a la concubina, compaera permanente el
derecho a demandar la indemnizacin de perjuicios por la muerte de su compaero.
Si bien conforme a la legislacin civil dedicada a la proteccin de la niez, ya se vio como
el nio tiene derecho al hogar y, desde luego, a madre, y, por lo mismo, dentro de las
obligaciones alimentarias del concubino padre, frente al hijo, estn los gastos de
subsistencia de la madre, como tal y no como concubina, en cuanto carezca de otros
medios de subsistencia, tambin se vio como las leyes que parcialmente desarrollan las
normas constitucionales sobre proteccin al trabajo humano independientemente
subordinado (artculos 17 y 32) como nico medio de subsistencia de la mayora de los
colombianos y muy especialmente, de la familia colombiana, tales como la ley 90 de 1946
y la 12 de 1975, entre otras, al reglamentar la jubilacin, como medio de subsistencia de
la familia del trabajador anciano o invlido, reconoce derecho a la concubina, compaera
permanente del trabajador, a parte proporcional de la pensin, en cuanto no lesiones
derechos de la cnyuge legtima, lo que importa, que frente a tales ordenamientos, resulta
lgico decir que la concubina permanente del trabajador colombiano, aquel que vive y
sostiene su familia con la remuneracin de su trabajo dependiente o independiente, tiene
derecho, en caso de que al fallecimiento accidental, culposo o delictuoso de su concubino
ste atendiera a su asistencia a reclamar del responsable de la muerte, la indemnizacin
del perjuicio material y moral sufrido.
Por tanto, queda establecido que para estos solos efectos, la concubina tiene una
situacin jurdicamente protegida, pues ante la regulacin del artculo 67 del Cdigo
Contencioso Administrativo, esta resulta necesaria aunque pueda ser discutible en materia
civil, dados los trminos del artculo 2341 del Cdigo Civil.
Perjuicios Morales Subjetivos.
Sobre este aspecto, esta Sala ha dicho:
Los perjuicios han sido clasificados doctrinariamente en materiales y morales, los
primeros se dividen, a su vez, en dao emergente y lucro cesante y los segundos en
morales objetivados y morales puros o subjetivos, opretium doloris de que hablaban los
romanos. Unos y otros, pueden ser actuales o futuros, con tal que en ambos eventos
sean ciertos, pues los probables, eventuales, inciertos o hipotticos no son indemnizables.

219

Ya se ha visto que la concubina del demandante, dadas las circunstancias del concubinato,
ocupa el lugar que correspondera a la cnyuge legtima y como la convivencia, la
procreacin comn, su afn por reunir los fondos para el entierro del occiso, su conducta,
en fin, demuestra que lo am sin respaldo de sacramento o de contrato, enfrentada a los
convencionalismos sociales y el petitum doloris trata de hacer ms llevadero el dolor de
ste est en proporcin directa con el amor que le tena al difunto, no hay duda que a la
concubina cabe el derecho a la mxima indemnizacin equivalente a 1.000 gramos de oro,
pero dada la limitacin pecuniaria de la pretensin, slo se reconocer a los cuatro
demandantes la suma global de $ 150.000.00.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera.
febrero 11 de 1982
Consejero Ponente: Doctor Jorge Dangond Flores
Expediente No. 2945
Los primeros se reconocen conforme a la orientacin jurisprudencial de la Sala, por el
mero hecho de la muerte y de los vnculos de parentesco que unan a la vctima con los
demandantes, en una cantidad equivalente a 1000 gramos oro para cada uno de los
padres naturales y para la concubina, segn certificacin del Banco de la Repblica.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. 22
de abril de 1985
Consejero Ponente: Doctor Julio Csar Uribe Acosta.

220

Expediente nmero 3078

221

222

Se reconoce la indemnizacin a Luding Mara Prieto demandante en su propio nombre

como compaera en unin libre del occiso y como representante legal de su menor hijo
Edgar Efran, atendiendo las caractersticas de estabillidad y permanencia de la relacin
concubinaria, como narran los declarantes antes nombrados, y por cuanto no existe
cnyuge que controvierta tal pretensin. En esa unin fue procreado el menor Edgar
Efran, hecho que configura una situacin familiar que merece proteccin, como lo ha
sostenido la jurisprudencia, (Sentencia de abril 29 de 1980 Exp. 2506 Seccin Tercera.
Jorge Valencia Arango).
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. 14
de abril de 1988
Consejero Ponente: Doctor Julio Csar Uribe Acosta.
Expediente nmero 2992
Para su tasacin se tiene en cuenta el dolor sufrido por el demandante ante la irreparable
prdida que representa la muerte de un ser querido. Se reconoce de acuerdo con el
grado de relacin que existe entre el reclamante y la vctima, que, en el presente caso,
est determinado por el vnculo estable y permanente que los llev a conformar un ncleo
familiar. La ausencia de quien fue, por muchos aos, compaera permanente, produce
necesariamente angustia y pesar en el sobreviviente, cuya satisfaccin debe procurarse
con el pago de una suma de dinero que, en este caso, el sentenciador estima en el
equivalente a 1000 gramos oro. Incluyendo en este monto todo el perjuicio moral
reclamado por la falla del servicio, esto es, la que hace referencia con las lesiones
personales que l tambin padeci.
Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Seccin Tercera,.
marzo 4 de 1993
Consejero Ponente: Dr. Julio Cesar Uribe Acosta.
Expediente: No. 7237
d)
Los demandantes demostraron estar legitimados por activa, pues Jazmn Cecilia,
Mara Cristina y Juan Carlos Manzano Caicedo, hijos, fueron reconocidos por su padre, en
legal forma. Se prob, igualmente, que Pascuala Caicedo era la compaera permanente
del finado, con la cual dijo haber tenido los hijos antes relacionados. As se desprende de
las respectivas actas de nacimiento de los mismos.
Por todo lo anterior, se condenar a la Nacin-Ministerio de Defensa Polica Nacional, a
pagar, por concepto de perjuicios morales, las cantidades de oro que a continuacin se
indican y a las personas relacionadas:
A Pascuala Caicedo (compaera permanente) quinientos (500) gramos de oro fino.

223

A Jazmn Cecilia, Mara Cristina y Juan Carlos Manzano Caicedo (hijos) quinientos (500)
gramos de oro fino para cada uno.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. 13
de febrero de 1996
Consejero Ponente: Doctor Juan de Dios Montes Hernndez.
Expediente nmero 11213
Como se colige de las pruebas practicadas en este proceso, Amlcar de Jess Hernndez
Castaeda y Carmenza Rodrguez Gallego en el ao de 1985 empezaron a vivir juntos, se
integraron como pareja. Con el transcurso del tiempo se convirtieron en compaeros
permanentes, libremente conformaron una familia y en ella procrearon a los menores
Yenifer y Carlos Julio Hernndez Rodrguez.
(...) en atencin a los vnculos familiares de Carmenza Rodrguez Gallego con Amlcar de
Jess Hernndez Castaeda. La cuanta de los perjuicios se asimilar a la que esta Sala ha
venido reconociendo a la cnyuge, por que en este caso se ha demostrado que la relacin
que mantuvieron Amilcar de Jess Hernndez Castaeda y Carmenza Rodrguez Gallego
no fue espordica, corta o fugaz, sino que conformaron una familia por vnculos naturales,
procrearon dos hijos, Carlos Julio y Yenifer Hernndez Rodrguez, Vivieron juntos y se
ayudaron mutuamente.
La Sala mantiene la jurisprudencia reiterada sobre tratamiento preferencial a la familia
legalmente constituida, pero llega a la conclusin anterior con base en las declaraciones
de los testigos que en seguida se mencionan. (...).
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. 26
de septiembre de 1996
Consejero Ponente: Doctor Jess Mara Carrillo.
Expediente nmero 11557
Finalmente y en cuanto al dao experimentado por los demandantes, la Sala advierte que
tanto a la esposa como a las compaeras les ser reconocido, bajo presuncin que no fue
desvirtuada por la demandada, el dao moral segn los lineamientos
jurisprudencialmente establecidos por la Sala. Dentro del anterior marco jurdico se
condenar a la entidad demandada a pagar por concepto de perjuicios morales en favor de
la actora (esposa), Waldina Barrera Contreras y Mara Yolanda Rodrguez Chaparro
(compaeras) la cantidad equivalente de un mil (1000) gramos de oro fino para cada una
de ellas.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
agosto 10 de 2000
Consejero Ponente : Dr. Ricardo Hoyos
Radicacin nmero: 12718

224

La jurisprudencia ha considerado que en relacin con el cnyuge o compaero

permanente, los hijos, padres se presume el perjuicio moral . En el caso concreto, el
perjuicio sufrido por estos y por los hermanos de la vctima est acreditado.
Se modifica la sentencia del Tribunal aumentando el valor de la indemnizacin de los
perjuicios morales de acuerdo con los criterios jurisprudenciales elaborados por la Sala, es
decir, se reconocer n en favor de los padres, compaera e hijos del fallecido el mximo
valor que en estos casos se otorga, esto es, 1000 gramos de oro y para los hermanos 500
gramos de oro.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera.
Febrero 8 de 2001
Consejero Ponente : Dr. Ricardo Hoyos Duque
Radicacin nmero: 13254
La jurisprudencia de la Corporacin, como la elaborada por la Corte Constitucional y la
Corte Suprema de Justicia , han afirmado que el compaero permanente tiene los mismos
derechos del cnyuge, pues el artculo 42 de la Constitucin coloc en igualdad de
condiciones a la familia constituida por vnculos naturales y a la conformada por un vnculo
jurdico.
Con fundamento en estas consideraciones se han otorgado al compaero permanente la
indemnizacin reclamada por los perjuicios materiales y morales sufridos por los daos
imputables al Estado, como consecuencia de la muerte de su compaero.
El artculo 1 de la ley 54 de 1991 define la unin marital de hecho como "la formada entre
un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente
y singular", es decir, que la pareja habita en la misma residencia y cumple por su propia
voluntad las obligaciones recprocas de solidaridad y alimentarias que la ley seala para
los cnyuges (arts. 176 a 178 y 411 del Cdigo Civil).
En el presente caso, la seora Ruth Bernal Forero no acredit su calidad de compaera
permanente de la vctima, pues aunque se demostr que ella es la madre de las menores
Katerine y Shirley Andrea, hijas del seor Germn Augusto Plata Serrano, esta prueba no
es suficiente para demostrar que estos mantenan una unin marital de hecho.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
abril 11 de 2002
Consejero Ponente : Dr. Jess Mara Carrillo
Radicacin nmero: 13227
3. INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS:
a. Respecto del dao moral, se encuentra establecido que Margarita lvarez Lozano
conviva con el seor Jorge Martn Pea Meja, mantenan buenas relaciones y su muerte

225

le caus un profundo dolor. As lo acreditan las declaraciones de Hernn Daro Bueno

Cardona (folio 66 a 69, cuaderno 2) y de Jorge Rogelio Bueno Gaan (folios 70 y 71,
cuaderno 2). El a quo estim suficientes estos medios de prueba para demostrar el dao
moral y conden a pagar la suma de dinero equivalente a 800 gramos de oro.
En relacin con la cuanta de la indemnizacin, la Sala ha dicho en repetidas
oportunidades:
En razn de la imposibilidad de asignar una medida patrimonial exacta frente al dolor,
pero ante la necesidad de conceder indemnizaciones semejantes en casos similares, la
jurisprudencia ha fijado unos criterios mnimos. As ha optado por el reconocimiento de
una indemnizacin equivalente a 1000 gramos de oro para los padres, hijos y cnyuge del
fallecido o de 500 gramos oro para los hermanos de la vctima.
Conforme a lo expresado en sentencia reciente, esta Sala ha abandonado el criterio segn
el cual se consideraba procedente el recurso a la aplicacin analgica del artculo 106 del
Cdigo Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio
moral; ha considerado, en efecto, que la valoracin de dicho perjuicio debe ser hecha por
el juzgador, en cada caso, segn su prudente juicio, y ha sugerido la imposicin de
condenas hasta por la suma de dinero equivalente a cien salarios mnimos legales
mensuales, en los eventos en que aqul se presente en su mayor grado. No obstante lo
anterior, teniendo en cuenta que, en este caso, se solicita en el libelo condenar a la
entidad demandada al pago, por este concepto, de la suma equivalente a mil gramos de
oro, para la actora, y dado que, en la fecha de esta sentencia, dicha suma es inferior a
aqulla que corresponde al nmero de salarios mnimos antes indicados, se acceder a la
peticin formulada, a fin de respetar el principio de congruencia.
Por lo tanto, se condenar al pago de la suma en dinero equivalente en salarios mnimos
legales mensuales hasta por el valor, que a la fecha de la sentencia, tengan mil gramos de
oro. En esta caso, equivale a 70 salarios mnimos legales mensuales, es decir la suma de $
21.650.360.oo. Advierte la Sala que estas sumas no exceden el valor de las pretensiones
contenidas en la demanda, en relacin con el perjuicio moral.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
abril 26 de 2002
Consejero Ponente : Dr. Jess Mara Carrillo
Radicacin nmero: 13249
Con la prueba documental incorporada al proceso, los seores VICENTE PEA ESQUIVEL Y
FIDELINA GONZALEZ GONZALEZ, acreditaron la calidad con la cual concurrieron al
proceso, esto es en calidad de padres legtimos del lesionado ALEXANDER PEA. (fls 10 y
50 del expediente)

226

Igualmente, los seores JOSE VICENTE, ROSA EDITH y EMIRO PEA GONZALEZ con los
documentos visibles a folios 7 a 9 del expediente, demostraron la calidad de hermanos de
la vctima.
Por ltimo el menor DIEGO ALEXANDER PEA RICAURTE con el Registro Civil de
Nacimiento visible a folio 11 acredit la calidad de hijo extramatrimonial de la vctima y la
compaera permanente LUZ MERY RICAURTE MONTIEL demostr la calidad de
damnificada con los testimonios recibidos a los seores GENTIL PACHECO PERDOMO,
ALBEIRO PACHECO POMAR, DAGOBERTO TRUJILLO MISAEL GONZALEZ PEA, quienes
fueron contestes en afirmar que mantenan relaciones de convivencia desde hace mucho
tiempo.
Por lo tanto, en esta oportunidad se reconocer perjuicios de acuerdo con la orientacin
dada en sentencia proferida dentro del proceso No. 13.232 15646 de 6 de septiembre
del 2001, que reviso la orientacin dada por la corporacin en cuanto a la tasacin de los
perjuicios morales, para que en adelante se reconozcan, liquiden y paguen en salarios
mnimos y con el propsito principal de dar cumplimiento a los principios de equidad y
reparacin integral del dao. Tesis que en lo fundamental recoge lo siguiente:
(...)
Para dar cumplimiento a esta decisin se har la conversin en salarios mnimos del valor
del gramo de oro a la fecha de esta sentencia que asciende a la suma de $ 22.427.20
(...)
En consecuencia la Nacin Polica Nacional pagar a favor del lesionado ALEXANDER PEA
GONZALEZ, la suma equivalente a 21.77 salarios mnimos. A favor de los padres VICENTE
PEA ESQUIVEL Y FIDELINA GONZALEZ GONZALEZ, la suma equivalente a 14.51 salarios
mnimos para cada uno de ellos. A favor del menor DIEGO ALEXANDER PEA RICAURTE
y la compaera permanente LUZ MERY RICAURTE MONTIEL, la suma equivalente a 18.14
salarios mnimos para cada uno de ellos y para los hermanos JOSE VICENTE, ROSA
EDITH y EMIRO PEA GONZALEZ la suma equivalente a 7.25 salarios mnimos para cada
uno de ellos.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
Julio 25 de 2002
Consejero Ponente : Dr. Ricardo Hoyos Duque
Radicacin nmero: 14183
Esto significa que la indemnizacin para la compaera permanente, Luz Marina Giraldo y
su hijo Juan Esteban Quiroz, quienes se considera que sufrieron el perjuicio de mayor
intensidad, debe calcularse en el mayor valor que la jurisprudencia reconoce, sin que
exceda el valor de la condena impuesta por el Tribunal. Por lo tanto, se condenar a
pagarles el valor de $24.517.900 para cada uno reducido en un 30% por la culpa de la
vctima, para un total de $17.162.530.

227

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,

agosto 15 de 2002
Consejero Ponente : Dr. Ricardo Hoyos Duque
Radicacin nmero: 14397
Los seores Enrique Santander Machado Mendoza (fls. 107-109 C-2) y Pedro Nestor Prez
Avilez (fls. 122-123 C-2) declararon que la vctima haca marital con la seora Margarita
Valerio, quien se encontraba esperando un hijo de ste en la fecha del accidente.
En consecuencia, por estar acreditado que los demandantes tenan la condicin de madre,
hermanos y compaera permanente de la vctima y que la jurisprudencia de la Sala ha
considerado reiteradamente que en relacin con los familiares ms allegados el perjuicio
moral se presume33, se les reconocer la indemnizacin por los perjuicios morales que les
caus la muerte del seor Arturo Miguel Sierra Prez.
CAPTULO SEXTO
Lesiones personales - legitimacin de los parientes para reclamar perjuicios
extrapatrimoniales (morales)

1. Valor relativo

EXP. 4411 del 14 de junio de 1984 Con ocasin de una lesin sufrida se le
reconoce, a la vctima que la padeci, una indemnizacin de 1.000 gramos de oro,
aunque, se aclara que slo procede indemnizar por esa cuanta para infortunios de
mayor gravedad.

EXP. 3140 del 26 de abril de 1985 Se reconoce que las lesiones de mayor
gravedad, producen en la vctima un dolor similar al que ocasiona la muerte de un ser
33

Ha considerado la Sala que en relacin con los padres y hermano de la vctima no se presume el lucro cesante y que
tanto su existencia como su cuanta deben ser probados por la parte actora, a diferencia de lo que ocurre con los hijos
menores y el cnyuge en relacin con los cuales ha aceptado que opera una presuncin en virtud de la obligacin

228

querido y, por lo tanto procede reconocer con el mismo monto establecido para esos
casos.

Esta posicin se reitera en las siguientes sentencias:

EXP. 3833 del 11 de julio de 1985

EXP. 2762 del 3 de septiembre de 1987

alimentaria que establece el artculo 411 del Cdigo Civil. Ver, por ejemplo, sentencias del 10 de septiembre de 1998,
expediente: 10.820 y del 6 de noviembre de 1998, exp: 10.565.

229

EXP. 2851 del 31 de julio de 1989

230

231

 EXP. 2554 del 8 de marzo de 1984 Se reconoce la misma cuanta de

indemnizacin para la vctima y su madre. Ubicamos esta sentencia un poco alejada
del extremo del punto B, habida cuenta que si bien se reconoce el perjuicio de los
parientes, no se establece una diferenciacin en el monto de la indemnizacin segn el
tipo de lesin sufrida.

EXP. 5154 del 8 de agosto de 1988 Los perjuicios extrapatrimoniales sufridos

por la vctima no tienen entidad suficiente para trascender ms all del directo
lesionado. Aunque no se establece una diferenciacin especfica, la sentencia expone
de forma implcita que, dependiendo de la clase de lesin padecida por la vctima, a sus
parientes eventualmente se les podr reconocer perjuicios morales, por este motivo en
el grfico aparece un poco alejada del extremo de la opcin B.

EXP. 12384 del 28 de octubre de 1999 - La jurisprudencia establece diferenciacin

en los efectos patrimoniales de las lesiones graves y leves; no obstante, se abstiene de
fijar un criterio para determinar cundo se trata de un tipo de lesin o de otra. En
cuanto a las primeras, la indemnizacin por perjuicios extrapatrimoniales de los
parientes se desprende automticamente de la prueba del dao y el parentesco; en
tanto que en el caso de las lesiones leves, debe probarse la afliccin que caus la
lesin en los parientes. Este fallo se ubica en el extremo de la opcin B, por coincidir
en todo con el planteamiento de la misma.

Los citados argumentos se reiteran en las siguientes sentencias:

232

 EXP. 12166 del 14 de septiembre de 2000

EXP. 11948 del 18 de octubre de 2000
EXP. 13288 del 18 de octubre de 2000

EXP. 12917 del 26 de abril de 2001 Consolida la tesis en el mismo sentido de las
sentencias anteriores.

Se aclara que el perjuicio mayor siempre ser sufrido por la

vctima directa y el de los parientes deber valorarse en cuanta inferior. Tambin este
fallo se ubica en el extremo de la opcin B.

EXP. 12653 del 8 de marzo de 2001

EXP. 12998 del 9 de agosto de 2001

EXP. 12818 del 21 de febrero de 2002 En este fallo el Consejo de Estado

sostiene que el parentesco puede constituir indicio suficiente de la existencia de una
relacin de afecto profunda en algunos miembros de la familia, de no ser as, debe
acreditarse por cualquier medio probatorio el padecimiento sufrido con ocasin de las
lesiones causadas a un pariente cercano. Se tasan los perjuicios en salarios mnimos,
siguiendo la orientacin trazada en sentencia de septiembre de 2001. En la grfica este
fallo se encuentra alejado del extremo de la opcin B, porque, aunque se reconocen
para los parientes, no hace una distincin entre legitimacin por lesiones graves o leves
y, adems, porque se modifica la carga probatoria.

233

234

2. Conclusiones de la lnea jurisprudencial

Antes de plantear la problemtica de la presente lnea jurisprudencial, hemos recopilado

algunas sentencias, en las que se reconoce que las lesiones producen en la vctima un
dolor similar al que ocasiona la muerte de un ser querido y que como tal se debe
indemnizar a quien lo padeci. Sin embargo, con ocasin de la peticin de reconocimiento
de perjuicios morales por parte de los parientes cercanos, el Consejo de Estado elabor
una teora de la procedencia de su reconocimiento que analizamos y planteamos en esta
lnea jurisprudencial.

En primer trmino, el Consejo estableci una diferenciacin entre lesiones leves y graves
en cuanto a sus efectos patrimoniales en relacin con la vctima y sus parientes cercanos,
atendiendo a la marcada distincin por el margen de gravedad de las lesiones fsicas, pero
lo hizo sin contenido material, en tanto que no expuso cul es el criterio que permite
distinguir entre una lesin grave y una leve. En tales condiciones, se traslada al arbitrio
judicial la determinacin de una de tales formas.

El otro aspecto susceptible de precisin, es que los perjuicios extrapatrimoniales de la

vctima son indudables, sea cual fuere la naturaleza de la lesin y, que los que se
determinan por la valoracin de la lesin son los de las vctimas indirectas, en este caso,
los parientes, eventualmente los amigos y en general quien pueda acreditar su calidad de
damnificado.

235

Nos parece que la postura consolidada (balance) adoptada por el Consejo de Estado, en el
sentido de considerar que se presumen los perjuicios extrapatrimoniales de los parientes
de la vctima de lesiones graves, pero que en el caso de las leves deber probarse, no es
adecuada, por contener lo que se denomina trminos jurdicos de textura abierta que,
hacen difcil su precisin.

Si lo que se quera era dejar estos perjuicios a la determinacin del Juez, no es necesario
dar la apariencia de que existen reglas claras para su identificacin; en otras palabras,
habra bastado con decir, se reconocern en tanto se prueben; porque es posible que,
un abogado litigante interprete que la lesin de su cliente es grave y, por lo tanto se
abstenga de probar los perjuicios extrapatrimoniales padecidos, en razn de la presuncin;
actitud frente a la cual un Juez, con un criterio diferente sobre la lesin, podra expresar
que no es grave sino leve y que por no encontrarse acreditados los perjuicios, no se
pueden reconocer.

Insistimos en que la concrecin del rgimen probatorio aplicable en caso de lesiones, se

deriva de conceptos nebulosos y difciles de determinar en casos concretos, situacin que
a nuestro juicio no es conveniente.

Ahora bien, aunque la ltima sentencia recopilada en este trabajo, del 21 de febrero de
2002 (exp. 12818), por s misma no implica una modificacin de la jurisprudencia, es
pertinente anotar que no hace alusin a la distincin elaborada en fallos anteriores entre
lesiones graves y leves, sino que reconoce los perjuicios con sustento en cualquier medio

236

probatorio que acredite el dolor sufrido por la lesin causada a un pariente, ms que la
prueba de la calidad de tal.

Esta nueva postura implica, sin duda, un avance en el rgimen indemnizatorio, acorde con
la tendencia evidenciada por la Seccin Tercera del Consejo de Estado en las lneas ya
analizadas, consistente en una ampliacin y profundizacin del rgimen probatorio,
habida consideracin que las pruebas aportadas deben estar encaminadas a acreditar el
perjuicio sufrido, ms que el parentesco, situacin que le da una cabida real a que otras
personas diferentes a los miembros de la familia, reclamen perjuicios en la medida que
acrediten el dolor padecido.

237

3. Anexo jurisprudencial
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
junio 14 de 1984
Consejero Ponente: Dr. Eduardo Suescn
Expediente: No. 4411
La indemnizacin por perjuicios morales la fija el Tribunal el 1000 gramos oro. Es cierto
que para el caso tuvo en cuenta consideraciones vlidas como el trauma que signific para
la demandante la desfiguracin de una de sus extremidades superiores y la circunstancia
de que su actividad laboral es la de aseadora. Sin embargo, la Sala considera que no es
del caso indemnizar por esa cuanta, la mxima que reconoce la jurisprudencia y que, por
lo general, est reservada para infortunios de mayor gravedad. En consecuencia, habr
de revocarse en este aspecto la sentencia y condenarse slo al pago en pesos del
equivalente a 500 gramos oro. En todo lo dems la sentencia deber ser confirmada.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
abril 26 de 1985
Consejero Ponente: Dr. Julio Csar Uribe Acosta
Expediente: No. 3140
Se demostr a cabalidad la atrofia muscular permanente de los miembros inferiores del
demandante, lo que representa un estado de paraplejia y una incontinencia urinaria
irreversible, limitaciones que producen un estado de dolor en la vctima, que se ve
reducida a la invalidez total en plena juventud, situacin que se agrava an ms y produce
un mayor impacto psicolgico en razn de las actividades de deportista que desarrollaba
antes de la tragedia, segn prueba testimonial y la documentada autntica aportada con
el escrito de la demanda, lo que a juicio de la Sala produce un desarreglo psquico igual o
mayor al que ocasiona la muerte de un ser querido y un dao moral subjetivo irreparable,
que deber serle indemnizado en una suma equivalente a 1000 gramos oro.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
julio 11 de 1985
Consejero Ponente: Dr. Julio Csar Uribe Acosta
Expediente: No. 3833
Se demostr a cabalidad el estado de paraplejia en el que qued sumido el demandante,
que le determin una invalidez permanente total para continuar desempendose en las
labores que constituyen su habitual actividad de piloto comercial, lo que caus adems
notorios desarreglos psquicos y anmicos. Su condicin es irreversible y la lesin afect el
sistema urinario (serias dificultades) en los esfnteres tanto vertical como rectal y la
actividad sexual del demandante segn lo declaran los mdicos Alvaro Turgeman Arenas y
Carlos Julio Mogolln, situacin que se agrava an ms si se tiene en cuenta que el actor

238

se desempeaba brillantemente en su actividad de profesional de la aviacin. Razn por

la cual se condena a 1000 gramos oro.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
Septiembre 3 de 1987
Consejero Ponente: Dr. Julio Csar Uribe Acosta
Expediente: No. 2762
A este proceso slo acude Ana Taofilde Alvarez Martnez, para reclamar, entre otros, los
perjuicios morales ocasionados ...por razn de los daos sufridos por el
derrumbamiento, sin que su apoderado en ningn momento haya sealado un monto
concreto.
Por este concepto se reconocer el equivalente a un mil gramos oro, habida consideracin
de la gravedad de la lesin sufrida por la demandante, que le produce dolor y
descompensacin emocional fruto de las angustias propias de esta clase de limitaciones.
No puede dejarse de lado que se trata de una mujer, joven, que slo tena 31 aos y 7
meses de edad cuando ocurri la tragedia. Las restricciones a que se ha visto sometida
despus del accidente, as como las incomodidades que representan el uso permanente de
una prtesis, producen en la vctima un dolor similar al que ocasiona la muerte de un ser
querido.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, julio
31 de 1989
Consejero Ponente: Dr. Antonio Jos de Irisarri REsptrepo
Expediente: No. 2851
Y es que realmente, cuando a raz de una actuacin administrativa una persona pierde
uno de sus rganos vitales, la situacin de inferioridad en la cual queda respecto de sus
congneres, genera angustia, zozobra, dolor profundo, que debe ser por tanto
indemnizado en su mxima expresin, esto es, mediante los 1000 gramos oro que sirven
de tope mximo a la Corporacin para el resarcimiento de este tipo de perjuicios.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
marzo 8 de 1984
Consejero Ponente: Dr. Eduardo Suescn
Expediente: No. 2554
Dado que cuando ocurri el accidente la vctima tena quince aos de edad y estaba al
inmediato cuidado de su madre, ya que e padre haba fallecido, la Sala considera que el
dolor de la madre y de la menor lesionada fueron igualmente significativos. En
consecuencia condenar en concreto a pagar a cada una de ellas por perjuicios morales el
equivalente en pesos a 130 gramos de oro, tomando como punto de referencia el 13%
fijado por la incapacidad.

239

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,

agosto 8 de 1988
Consejero Ponente: Dr. Carlos Ramrez Arcila
Expediente: No. 5154
La demanda solicita el pago de mil gramos de oro para cada uno de ellos como
compensacin al perjuicio moral padecido, pero los hechos constitutivos de la falla del
servicio no tienen entidad suficiente para trascender ms all del directo lesionado con
ellos.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
noviembre 30 de 1989
Consejero Ponente: Dr. Julio Csar Uribe Acosta
Expediente: No. 5424
La realidad anterior lleva a la Sala a reconocer a la vctima perjuicios morales por el
equivalente en pesos colombianos a un mil gramos de oro puro que se pagarn con el
precio que certifique el Banco de la Repblica en el momento en que quede ejecutoriada
esta sentencia. La deformacin fsica del rostro es circunstancia determinante en el
sentenciador para graduar el monto de la condena por este concepto.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
octubre 28 de 1999
Consejero Ponente: Dra. Mara Elena Giraldo Gmez
Expediente: No. 12384
Todo perjuicio es indemnizable, en principio, desde que se pruebe el dao antijurdico. En
lo que atae con las personas humanas, dice la doctrina que la muerte no es la nica
fuente de reconocimiento del perjuicio, en los mismos trminos lo ha entendido la Sala,
en varias oportunidades ha condenado al pago de indemnizacin del perjuicio moral
cuando el dao ha sido una lesin personal propia o de familiares cercanos. Pero sobre
las lesiones fsicas ha diferenciado, en materia probatoria, las lesiones graves de las leves.
En el primer caso, lesiones graves, se ha sostenido: Respecto a la vctima directa que con
la demostracin del dao antijurdico por lesin grave tiene derecho a la indemnizacin de
perjuicio moral.
En lo que atae con las vctimas indirectas - en este caso, padres, cnyuge, hermanos,
hijos,- tienen derecho a la indemnizacin del dao antijurdico por lesin grave de sus
parientes siempre y cuando demuestren, en primer trmino, esta lesin y, en segundo
lugar el parentesco. La jurisprudencia infiere de estos dos hechos, demostrados
plenamente, que aquellos padecieron dolor moral.
En el segundo caso, es decir en la indemnizacin por perjuicios morales ocasionados por
lesiones leves, deben distinguirse la siguientes situaciones: Para la vctima directa una vez
se demuestre el dao antijurdico por lesin leve, es claro, que tiene derecho a la

240

indemnizacin por perjuicio moral; es de la naturaleza de los seres humanos que cuando
sufren directamente el impacto de una lesin fsica leve que fue producida con arma de
fuego, tuvo que padecer congoja y tristeza, pues su psiquis se afect desde el ataque, as
el resultado no haya sido de magnitud grave; pero para las vctimas indirectas - como en
este caso los padres, hermanos, cnyuge e hijos es necesario demostrar a ms de la
lesin leve, el parentesco, que aquella lesin les produjo dolor moral; en esta lesin leve,
la jurisprudencia no infiere padecimiento moral (...).
Del informe tcnico no se advierte que las lesiones padecidas por la vctima directa sean
de gravedad, fueron leves, por cuanto la descripcin tcnica no aludi a los hechos
indicadores de amenaza a la vida o de difcil recuperacin.
Por consiguiente para la vctima directa, como lo concluy el tribunal, s hay lugar al
indemnizacin, pero encuentra la Sala que la condena impuesta por el a quo debe
reducirse dado que no existe proporcin en su fijacin.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera.
octubre 18 de 2000
Consejero Ponente : Dra. Mara Elena Giraldo Gmez
Radicacin nmero: 11948
Los memoriales de demanda como el de apelacin de la sentencia, aseguran que Fausto
Andrs, hijo de la pareja demandante, s sufri perjuicios morales no slo por la lesin
grave sufrida por su madre sino tambin por la imposibilidad de tener otro hermano de
sus mismos padres, es decir quedar privado de tener comunidad espiritual con sus
hermanos de sangre.
El perjuicio moral se conoce en la jurisprudencia y en doctrina, nacional y extranjera,
como "pretium doloris o precio del dolor" y hay lugar a indemnizarlo.
La Sala ha dicho, en sentencia 12.166 proferida el da 14 de septiembre de 2000 (), que
la muerte no es la nica fuente de reconocimiento del perjuicio moral y, por tanto, ha
condenado a indemnizarlo por la lesin personal propia, de familiares cercanos o de
damnificados ().
Tratndose de lesiones fsicas ha diferenciado, en materia probatoria, las graves de las
leves.
En el primer caso, lesiones graves, ha sostenido: respecto a la vctima, que con la
demostracin del dao antijurdico por lesin grave tiene derecho a la indemnizacin de
perjuicio moral.
En lo que atae con las vctimas indirectas - en este caso, compaeros e hijos - tienen
derecho a la indemnizacin del perjuicio causado por lesin grave de su pariente siempre
y cuando demuestren, en primer trmino, la lesin grave y, en segundo lugar, el

241

parentesco. La jurisprudencia infiere de estos dos hechos, demostrados plenamente, que

los actores padecieron dolor moral ().
En el segundo caso, es decir indemnizacin por perjuicios morales ocasionados por
lesiones leves, deben distinguirse las siguientes situaciones:
para la vctima directa: una vez prueba el dao antijurdico por lesin leve, es claro, que
tiene derecho a la indemnizacin por perjuicio moral; es de la naturaleza de los seres
humanos que cuando sufren directamente el impacto de una lesin fsica as sea leve,
quien la soporta padece con ella; pero
para las vctima indirectas - como en este caso damnificado - es necesario demostrar la
lesin leve, el vnculo de afecto (que se es damnificado) y adems que aquella lesin les
produjo dolor moral; en este tipo de lesin, la jurisprudencia no infiere padecimiento
moral de los dos hechos primeramente mencionados ().
Por consiguiente, como en este caso se demostraron los supuestos de hecho relativos a la
procedencia de indemnizacin de perjuicios morales por lesiones fsicas graves de
parientes etc habr lugar a condenar a indemnizarlos. Se estableci, de una parte, la
lesin grave sufrida por Dinora Sofa Vsquez y, de otra, el parentesco de hijo respecto de
aquella por Fausto Andrs Cardea Vsquez.
Y como la jurisprudencia ha tenido como en el mismo grado de importancia a los
compaeros o cnyuges con sus hijos, fijar como indemnizacin por perjuicio moral para
Fausto Andrs los mismos gramos oro que el Tribunal fij, 800 gramos, para indemnizar el
mismo perjuicio sufrido por su padre, seor Sergio de Jess Cardea.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
octubre 18 de 2000
Consejero Ponente : Dr. Ricardo Hoyos Duque
Radicacin nmero: 13288
Considera la Sala que como en este caso se trata de la reclamacin de perjuicios morales
ocasionados a la vctima y a su esposa e hijos por las lesiones sufridas por el primero y
como dichas lesiones fueron graves se presume el dolor moral de los ltimos, para lo cual
bastaba probar la existencia de la lesin y el parentesco. En cuanto a la vctima no hay
dificultad, pues siempre que se trata de lesiones personales tendr derecho a la
reparacin. No obstante, la Sala disminuir proporcionalmente el valor del perjuicio moral
reconocido al demandante a 800 gramos, toda vez que el valor de 1000 gramos de oro se
reconoce como mxima indemnizacin por este perjuicio y por lo tanto, se concede en
caso de muerte o de lesiones totalmente incapacitantes. En el caso sub judice, se trata de
una incapacidad funcional laboral del 41.05 %. Por la misma razn se disminuirn
proporcionalmente la indemnizacin por el dao moral reconocido a la cnyuge y a los
hijos, a 300 gramos para la primera y 200 para cada uno de los segundos.

242

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,

Marzo 8 de 2001
Consejero Ponente : Dra. Mara Elena Giraldo
Radicacin nmero: 12653
La Sala ha expresado en varias oportunidades que las lesiones fsicas, graves y leves, son
tambin causa para reclamar la indemnizacin de dichos perjuicios; que no slo la muerte
es la nica fuente de reconocimiento del perjuicio moral).
En consecuencia ha diferenciado, en materia probatoria, las lesiones fsicas graves de las
leves. El actor s tiene derecho a la indemnizacin por perjuicio moral debido a que
demostr que sufri lesiones graves; as: - del impacto psicolgico que infiere la Sala,
sufri la vctima por la agresin fsica antijurdica de que fue objeto; - de la herida que
recibi "perforacin del intestino delgado (5 veces) y pared anterior del recto": por
proyectil en fosa ilaca derecha, orificio de entrada, y regin gltea izquierda, orificio de
salida (hecho probado 1). - de la colostoma que le practicaron la cual se cerr, despus
de m s de tres meses de ocurrir el dao, el 15 de marzo de 1993 (hecho probado 11). de la determinacin real de la incapacidad que fue por 120 das.
En consecuencia, la Sala partiendo del arbitrio judicial razonado condenar a la Nacin a
En consecuencia, la Sala partiendo del arbitrio judicial razonado condenar a la Nacin a
indemnizar a Jorge Luis Muoz Valencia en el valor en pesos colombianos de doscientos
gramos oro, certificado su valor por el Banco de la Repblica a la fecha de ejecutoria de
esta sentencia.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
abril 26 de 2001
Consejero Ponente : Dra. Mara Elena Giraldo Gmez
Radicacin nmero: 12917
En el caso concreto se probaron los supuestos de hecho, requeridos para la indemnizacin
del perjuicio moral por lesiones graves. De acuerdo a lo expuesto es claro para la Sala que
proceda el reconocimiento de indemnizacin por los perjuicios morales, como se declar
en la decisin materia de apelacin; sin embargo, observa que el a quo en el fallo no
anot el razonamiento que lo condujo a concluir la existencia del perjuicio.
Como la vctima directa no particip co-causalmente en la produccin de su propio dao
no hay lugar a reducir el quantum indemnizatorio. Por consiguiente, partiendo del arbitrio
judicial razonado, el juzgador debe tener en cuenta no slo el grado de parentesco o la
cercana del damnificado con la vctima, sino la afectacin de cada uno de los
demandantes.
El perjuicio moral no puede medirse de la misma forma, o casi idntica, para la vctima
directa y para las indirectas pues el impacto moral para el lesionado es mayor; esto no
puede ponerse en duda; as lo dice el sentido comn. Por lo tanto an as los padres de
Alexander Buritic - padre de sangre y madre de crianza - tienen que padecer por la

243

afectacin moral que les produjo y les produce en el espritu el reflejo de esas lesiones
graves de Alexander; la realidad social muestra grados e intensidad de sufrimiento.
Por consiguiente, fijar para el lesionado directo el valor en pesos colombianos de 600
gramos oro y para Jos Buritic y Sara Rosa Ayala mantendr la impuesta en primera
instancia, de 100 gramos para cada uno de estos; no la aumenta porque se estima que
quien sufri con mayor intensidad fue la vctima directa (dolor y perjuicio directos no
reflejos).
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
agosto 9 de 2001
Consejero Ponente : Dra. Mara Elena Giraldo
Radicacin nmero: 12998
C. Dao y relacin causal.
a.

La demanda asever la existencia de distintas clases de daos:

a.1.
Morales por lesiones fsicas. Las pruebas judiciales representan, efectivamente,
que Amador vila vctima directa sufri heridas que le comprometieron la cadera
derecha y el miembro inferior derecho, en fmur e ilaco; as certific Medicina Legal, en
el documento tcnico antes mencionado.
La jurisprudencia sobre el dao moral por lesiones ha diferenciado las graves de las leves,
porque las primeras s ponen en peligro la existencia o la vida.
El caso particular est referido a lesiones leves. Para comprobar stas, la jurisprudencia ha
partido de varios hechos probados plenamente y ha hecho exigencias distintas para la
vctima directa y para las indirectas; as:
.
En lo que atae con la vctima directa, que pruebe la lesin, de la cual se infiere el
dolor moral.
.
En lo que respecta con las vctimas indirectas exige a ms de la prueba de aquella
lesin: *) su condicin de pariente o de damnificado frente al lesionado y *) su
sufrimiento moral. Se resalta que la jurisprudencia respecto de las lesiones leves no infiere
padecimiento moral de los dos hechos primeramente mencionados ().
En ese sentido, todos los demandantes acreditaron los supuestos; as:
Amador vila, lesionado, demostr las lesiones, con documento tcnico de Medicina Legal.
Su compaera e hijas - vctimas indirectas - establecieron igualmente otras situaciones:
Nohora Mercedes Paz acredit:
Que es compaera del seor Amador vila, con los testimonios de Marco Aurelio Tovar
Ruz, Marco Tulio Escue Mestizo Jorge Enrique Cifuentes y Alberto Daza Romn quienes

244

coincidieron en sostener que conocen directamente que aquella, para el ao de 1994,

cuando atestiguaron, llevaba doce aos de convivencia y tenan cuatro hijas (Ana, Eliana,
Pilar y otra de la cual no recuerdan su nombre). Esa prueba es indicadora para la Sala de
la condicin de damnificada de la seora Paz. Que sufri a consecuencia de las lesiones
de su compaero; sobre este punto los testigos indicados precisaron el conocimiento
sobre este hecho.
Ana Adelina, Yenny Adriana, Mara del Pilar y Eliana Amador Paz demostraron:
Que son hijas del seor Amador vila y de Nohora Mercedes Paz, hechos que acreditaron
con certificados tomados del registro civil, expedidos para probar todos los efectos legales
de parentesco (documentos pblicos, fols. 16 a 19, c. 1 y 55 a 57, c. 2). Que sufrieron
con las lesiones que padeci su padre; hecho acreditado con la prueba testimonial citada.
(...)
E. Perjuicios y cuantificacin.
Morales por lesiones fsicas:
Partiendo de la naturaleza de las heridas de Amador vila, antes descritas, se indemnizar
a la vctima directa, quien es el que sufre en mayor grado, con el valor en pesos
colombianos de doscientos ochenta gramos oro a la fecha de ejecutoria de la sentencia; a
las vctimas indirectas, dems demandantes compaera e hijas , en la suma en pesos
colombianos que tengan cien gramos oro, para cada una, a la fecha de ejecutoria del fallo.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
febrero 21 de 2002
Consejero Ponente : Dr. Alier Hernndez Enriquez
Radicacin nmero: 12818
Est demostrada, entonces, la responsabilidad de la entidad demandada. Entra la Sala a
considerar lo relacionado con el perjuicio reclamado.
Est demostrada, entonces, la responsabilidad de la entidad demandada. Entra la Sala a
considerar lo relacionado con el perjuicio reclamado.
Respecto del perjuicio moral sufrido por los demandantes, se tiene que obran en el
proceso el certificado de nacimiento de Juan Sebastin Ramrez Jaramillo de la Notaria 12
del Circulo de Medelln donde figura como hijo de Noel Javier Ramrez y Mara Ins Alicia
Jaramillo (folio 42). Adems fue adjuntado con la demanda el certificado de matrimonio de
los padres de la Notaria Quinta del Crculo de Medelln (folio 43).
Ha expresado esta Sala, en varias ocasiones, que el parentesco puede constituir indicio
suficiente de la existencia, entre los miembros de una misma familia, de una relacin de

245

afecto profunda y, por lo tanto, del sufrimiento intenso que experimentan los unos con la
desaparicin o el padecimiento de los otros. Sin embargo, el perjuicio moral sufrido por los
demandantes se encuentra acreditado de manera directa, con las declaraciones de Mara
Edilma Jaramillo Ruiz (folios 139 a 143) quien manifest que los padres del nio se
encontraban muy afectados por el defecto del nio y por la posterior complicacin de la
operacin. Lo mismo declar Luis Guillermo Echavarria Beltrn (folios 143 a 145) que
recalc la afectacin sicolgica de la madre an despus de la recuperacin del nio
empezando que no le provoca tener ms familia(folio 144).
Conforme a lo expresado en sentencia reciente, esta Sala ha abandonado el criterio segn
el cual se estimaba procedente el recurso a la aplicacin analgica del artculo 106 del
Cdigo Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio
moral; ha considerado, en efecto, que la valoracin de dicho perjuicio debe ser hecha por
el juzgador, en cada caso, segn su prudente juicio, y ha sugerido la imposicin de
condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mnimos legales mensuales, en
los eventos en que aqul se presente en su mayor grado. En este caso, dadas las
circunstancias antes expuestas respecto del perjuicio moral sufrido por los demandantes,
as como los elementos que permiten establecer su intensidad, considera la Sala que debe
condenarse a la entidad demandada a pagar al seor Noel Javier Ramrez y a la seora
Mara Ins Alicia Jaramillo, por este concepto, la suma de dinero equivalente a treinta y
seis (36) salarios mnimos legales mensuales, esto es, diez millones trescientos catorce mil
pesos ($10.314.000.oo). Advierte la Sala que estas sumas no exceden el valor de las
pretensiones contenidas en la demanda, en relacin con el perjuicio moral. Se modificar,
entonces, el fallo apelado, en relacin con la condena impuesta por concepto de dicho
perjuicio.
Respecto de la suma a pagar por el mismo concepto al menor Juan Sebastin Ramrez
Jaramillo, en la sentencia de primera instancia se conden por una suma equivalente en
pesos a trescientos gramos de oro. Considera la Sala que dicho valor debe ser reajustado
hasta una suma igual a la de los padres, pues el nio fue la principal vctima del deficiente
servicio brindado por el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Antioquia, por lo que se
condenar a la entidad a pagar al menor la suma equivalente a treinta y seis (36) salarios
mnimos legales mensuales, con las mismas salvedades respecto de las pretensiones de la
demanda.

246

CAPTULO SPTIMO
Perjuicios extrapatrimoniales a personas jurdicas

1. Valor relativo

EXP. 6221 del 27 de agosto de 1992

Aunque el tribunal de primera instancia

consider que las personas jurdicas no son susceptibles de sufrir perjuicios morales, el
Consejo de Estado precis que, si bien las personas jurdicas no pueden ser vctimas del
denominado dao moral subjetivo, debido a que su propia naturaleza los excluye de la
posibilidad de tener padecimientos fsicos, aunque s pueden sufrir otros perjuicios
extrapatrimoniales, como por ejemplo con ocasin de la vulneracin del derecho al buen
nombre.

EXP. 7881 del 20 de agosto de 1993 - Reiter la jurisprudencia en el sentido de que

las personas jurdicas no pueden sentir dolor o afliccin, pero s otro tipo de perjuicios
extrapatrimoniales como dao al honor o a la reputacin.

247

2. Conclusiones de la lnea jurisprudencial

Al rompe se advierte que esta lnea no es muy prolija en sentencias.

Esto se debe

bsicamente a que no es usual que las personas jurdicas reclamen perjuicios morales,
porque resulta evidente su imposibilidad para sentir afliccin, habida consideracin de la
carencia de sentimientos de las mismas.

No obstante, la Seccin Tercera del Consejo de Estado, ha reconocido que en algunos

casos las personas jurdicas pueden resultar afectadas en su honor o su reputacin, en
virtud de una actuacin antijurdica del Estado. En este caso, pueden resultar legitimadas
para reclamar los citados perjuicios.

Ahora bien, estimamos que este tema tiene muchas aspectos para precisar y, no nos cabe
la menor duda de que tan pronto el Consejo de Estado encuentre una oportunidad lo har
siguiendo los lineamientos que ella misma ha trazado para reconocer perjuicios
extrapatrimoniales a quien los acredite.

Es pertinente anotar que el Consejo de Estado, en el tema relativo a la legitimacin de las

personas jurdicas para reclamar perjuicios extrapatrimoniales, debe desempear el papel
creador asumido en la mayora de los asuntos que se someten a su conocimiento con
ocasin de los procesos de responsabilidad extracontractual en contra del Estado (v.gr.
perjuicios extrapatrimoniales a hijos pstumos, tasacin) y, establecer en consecuencia
una precisin del alcance de los daos por los cuales se indemniza a una persona jurdica.

248

Mientras ello sucede, solo nos resta indicar que, la posicin adoptada hasta ahora, si bien
requiere precisin conceptual, est acorde con la funcin constitucional asignada a los
jueces, consistente en materializar los derechos consagrados en la Carta Poltica,
especficamente en su artculo 90, por cuanto busca resarcir totalmente a cualquier
persona afectada por una actuacin antijurdica del Estado.

249

3. Anexo jurisprudencial
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera.
Agosto 27 de 1992
Consejero Ponente : Dr. Juan de Dios Montes Hernndez
Expediente No. 6221
B.
El tratamiento que dio el a - quo a los perjuicios reclamados, da la oportunidad a la
Sala para hacer las reflexiones siguientes:
1.
No se pueden compartir los trminos absolutos de la afirmacin del Tribunal que
declara a las personas jurdicas como no "susceptibles" de sufrir perjuicios morales; es
cierto que dichas personas, no pueden ser vctimas del llamado "dao moral subjetivo",
por cuanto su propia naturaleza las coloca al margen del dolor o de los padecimientos
fsicos o psicolgicos que constituyen.
Pero si se considera el dao moral en la extensin que le es propia, es decir, como el
menoscabo de derechos o de bienes extrapatrimoniales jurdicamente protegidos, es
indudable que las personas jurdicas pueden constituirse en sus vctimas; as su reparacin
no consista, de modo necesario, en una indemnizacin pecuniaria. Se robustece esta
afirmacin al amparo del precepto de la nueva Constitucin Poltica que reconoce a "todas
las personas" el derecho "a su buen nombre" y atribuye al estado el deber de "respetarlos
y hacerlos respetar" (artculo 15), entre otros que podran citarse como ejemplo.
Asunto diverso es que en el caso que examina la Sala esta dao no se haya probado y
que, por lo tanto, deba denegarse.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
agosto 20 de 1993
Consejero Ponente : Dr. Daniel Suarez Hernndez
Expediente No. 7881
En principio, estima la Sala que en el caso presente, la Compaa de Jess como persona
jurdica que es no tiene derecho a reclamar indemnizacin "por el dolor o afeccin sufrida
por la prdida de su compaero de comunidad y labores", segn lo expresa en las
peticiones de la demanda. Se precisa lo anterior por cuanto no es unnime ni preciso el
criterio doctrinario y jurisprudencial en torno de si las personas jurdicas son susceptibles
de sufrir o no dao moral. De ah la necesidad de que el juzgador al conocer esta clase de
controversias relacionadas con los perjuicios morales de las personas jurdicas deba
analizar cada caso en particular, especialmente en lo relacionado con la esencia y
naturaleza del dao no patrimonial alegado.
Para una parte de la doctrina las personas jurdicas s pueden sufrir perjuicios morales en
cuanto stos se refieran al campo del honor, el buen nombre, las consideraciones sociales,
tomando tales conceptos con un criterio generalizador. Entre quienes respaldan esta

250

posicin de la doctrina se encuentra el profesor Adriano de Cupis, quien en su obra "El

Dao", hace sobre el particular las siguientes observaciones:
"Verdaderamente al distinguir el dao privado en patrimonial y no patrimonial, su esfera
de actuacin se divide en dos zonas que cubren, en su conjunto, el ntegro mbito del
dao privado; y los sufrimientos morales, las sensaciones dolorosas, no abrazan todos los
daos que no son perjuicios patrimoniales, ya que, por ejemplo, la disminucin del
prestigio y de la reputacin pblica, constituye un dao no patrimonial
independientemente del dolor o amargura del sujeto que la sufre. Por consiguiente, si se
quiere dar de los daos no patrimoniales una nocin lgica y completa no puede limitarse
al campo de los sufrimientos fsicos o morales,, sin concebirlos de forma que puedan
integrarse todos los daos que no se comprenden en el otro grupo, en el de los daos,
patrimoniales, con otras palabras, que su nocin no puede ser en el momento actual ms
que meramente negativa.
"En consecuencia, sujeto pasivo del dao no patrimonial puede ser tambin la persona
jurdica.
Esto se produce cuando se compromete el beneficio que ella
independientemente por supuesto de un sentimiento de bienestar - puede experimentar
en alguno de aquellos bienes no patrimoniales de los que ostenta la titularidad. As, una
sociedad mercantil, una institucin d beneficencia, etctera, pueden alcanzar un dao no
patrimonial, valga decir a ttulo de ejemplo, con una campaa difamatoria, por la violacin
del secreto de correspondencia, etc. El argumento de que la persona jurdica es incapaz
de sufrimientos fsicos o morales no es decisivo, dada la posibilidad de configurar tambin
un dao no patrimonial distinto del dolor. La persona jurdica, ciertamente, no puede
percibir el sentimiento de la propia dignidad y de aqu que no sufra por la lesin de su
honor - pero sufre, comnmente, el dao que incide en su reputacin en la cual se
refleja su mismo honor. De anloga forma no puede tener el sentimiento celoso de la
propia reserva y, por tanto, no puede experimentar la congruente lesin; pero no menos
sufre el dao derivado de la divulgacin de aquello comprendido en la esfera de lo ntimo,
por la violacin de sus secretos".
En similar sentido los profesores Henry y Len Mazeaud y Andr Tunc, en su Tratado
Terico y Prctico de la Responsabilidad Civil, en lo pertinente, sostienen al referirse al
perjuicio moral de las personas colectivas.
"No obstante, se impone una observacin de orden general. El perjuicio material no es el
nico que est en juego. Una agrupacin, al igual que una persona fsica, posee un
patrimonio extrapecuniario, que puede ser, lesionado. Es capaz de sufrir un perjuicio
moral, con exclusin tan slo de una ofensa a los sentimientos efectivos. Si una persona
moral no tiene corazn, posee un honor y una consideracin, si stos reciben un ultraje, la
agrupacin sufre un perjuicio moral.
Posicin encontrada respecto de las anteriores concepciones es la asumida por el profesor
Renato Scognamiglio en su ensayo sobre El dao moral, traducido, por el doctor Fernando

251

Hinestrosa Forero y publicado por el Externado de Colombia, donde al cuestionar la

posibilidad de que la persona jurdica sea susceptible de sufrir perjuicios morales, afirma:
"Parece que la doctrina se preocupa sobre todo por otorgar a las personas jurdicas una
proteccin adecuada que llevara a compensarles el perjuicio recibido en su honor, en su
prestigio y atributos similares. Pero aqu vuelve a aflorar la habitual confusin entre el
dao infligido a los bienes de la personalidad y el dao moral; que viene a superarse si se
considera que la ofensa al honor, etc., es resarcible de suyo. Si adems de esta
consideracin se tiene firme la nocin tcnica y ms segura del dao moral, como
sensacin aflictiva con ciertos agravios, ya desde el vistazo se muestra imposible la
concepcin de un moral a la persona jurdica, que careciendo de personalidad sicofsica,
ciertamente no podra sufrir dolor por cualquier ofensa a su reputacin".
Frente a las concepciones doctrinarias anteriormente transcritas, ms se acerca la Sala a
las dos iniciales en el sentido de considerar que si bien por regla general la indemnizacin
por perjuicios morales va acorde con la afliccin, la pena, el abatimiento y amargura
sufridos por la persona como consecuencia del dao recibido, tal gama de sentimientos
angustiosos es inherente al ser humano sensitivamente capaz de recibirlos, de tal forma
que la persona jurdica incapacitada e inhabilitado por su propia naturaleza para
experimentar tales sensaciones, queda exenta de pretender indemnizaciones de ndole
moral cuando la causa del dao como en el presente caso, es el fallecimiento de uno de
los miembros adscritos de esa persona moral. Se ha considerado que la base del perjuicio
moral subjetivo estriba en la afliccin, tristeza o angustia nacidas del amor, el afecto, la
amistad que sienten los demandantes por la vctima, sentimientos que unidos al
parentesco, en la mayora de los casos, permiten presumir el dolor que la desaparicin les
causa y cuya compensacin en dinero se procura.
Obviamente los sentimientos de afliccin por la muerte de un ser querido no pueden
predicarse de una persona jurdica, as sta se encuentre en las especiales condiciones de
integracin y solidaridad que testimonialmente se quieren mostrar respecto de la
comunidad demandante en el proceso. La realidad contina siendo la misma: de esa
persona jurdica no puede predicarse el dao moral por cuanto carece de la capacidad
afectiva y sentimental sobre la cual recaiga el perjuicio moral, sin que en estos casos haya
lugar a identificar la situacin de la persona jurdica con la de sus integrantes, pues para
todos los efectos son diferentes. Estos, bien pudieron ser vctimas, individualmente
considerados, del perjuicio moral narrado, pero as no se demand.
No significa lo anterior, segn se advirti, que las personas jurdicas se encuentren
totalmente impedidas para acceder judicialmente a reclamar indemnizacin por perjuicios
de orden moral. De ninguna manera. Las consideraciones antecedentes son aplicables
para casos como el presente donde el perjuicio moral va indiscutiblemente ligado con los
sentimientos propios del afecto y amor de un ser humano. Otra cosa puede ser, cuando
el dao moral no presente esa directa y exclusiva comunicacin sentimental, en cuyo caso,
bien puede eventualmente pensarse en indemnizar por tal concepto a las personas
jurdicas.

252

De acuerdo con las consideraciones anteriores se concluye que la comunidad religiosa

demandante, carece de legitimidad para formular las pretensiones de la demanda, en cuyo
caso las mismas no pueden prosperar.

253

CAPTULO OCTAVO
Perjuicios extrapatrimoniales (morales) en la actividad contractual

1. Valor relativo

EXP. 1320 del 5 de mayo de 1977 - La Sala reconoci perjuicios extrapatrimoniales

derivados de la actividad contractual, sin aclarar tericamente su procedencia (citada
en la sentencia del 8 de febrero de 2001 - Exp.12848). Es esta la razn por la cual
ubicamos la sentencia en el extremo de la opcin B.

EXP xxx del 24 de septiembre de 1987 No se reconocen perjuicios

extrapatrimoniales, pues slo da lugar a estos perjuicios la lesin a los bienes de la
personalidad que no son susceptibles de configuracin como objeto de obligacin en
sentido propio, (citada en la sentencia del 8 de febrero de 2001 - Exp.12848). Por esta
razn ubicamos esta sentencia en el extremo de la opcin A.

EXP. 12848 del 8 de febrero de 2001 Se reconocen perjuicios extrapatrimoniales

derivados de la actividad contractual del Estado siempre que stos se acrediten. El
fundamento jurdico estriba en que si la ley exige la prueba del perjuicio como
condicin para que proceda su restablecimiento, no es posible hacer distinciones
respecto de determinados tipos de perjuicio, salvo cuando la misma ley los presuma.
Este fallo tambin se ubica en el extremo de la opcin A, porque si bien hace una
precisin en materia probatoria, lo cierto es que reconoce la procedencia de la

254

indemnizacin por perjuicios extrapatrimoniales morales con ocasin de la actividad

contractual.

255

2. Conclusiones de la lnea jurisprudencial

La evolucin jurisprudencial que dio cabida al criterio en virtud del cual en los negocios
jurdicos no era posible comprometer sentimientos humanos, pues su objetivo nico es el
lucro y por lo tanto slo tiene la virtualidad de afectar intereses de carcter pecuniario, fue
sustituida completamente por la orientacin actual del Consejo de Estado en materia del
reconocimiento de perjuicios morales en la actividad contractual.

En ese orden de ideas, se evolucion en el sentido de establecer la viabilidad del

reconocimiento de perjuicios extrapatrimoniales derivados de los contratos, siempre que
los mismos se encuentren acreditados completamente, posicin que se acomoda a los
lineamientos generales de la Sala, encaminados como ya tuvimos la oportunidad de
comentarlo, a indemnizar por cualquier dao antijurdico causado por el Estado a quien
pruebe dicho perjuicio.

Sin duda alguna, en la medida que se vayan eliminando las condiciones que, de una u otra
forma haba impuesto la misma jurisprudencia para efectos de acceder a la indemnizacin
por perjuicios extrapatrimoniales (v.gr. presunciones para determinados afectados por el
hecho daoso), se amplan las posibilidades de acceder a la misma en los trminos
establecidos por el artculo 90 de la Constitucin Poltica, situacin que propende por una
realizacin material de los derechos all consagrados.

256

3. Anexo jurisprudencial
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
septiembre 24 de 1987
Consejero Ponente:
Expediente: No.
a)
Doctrina y jurisprudencia han sido vacilantes en relacin con la procedencia de los
perjuicios morales en materia contractual, especialmente guindose por la antigua
doctrina francesa orientada por Pothier y Domat, inmediatos precursores del Cdigo Civil
Francs y cuyo criterio, en general, fue seguido por los redactores de tal estatuto.
No los excluye, sin embargo, el articulado del Cdigo de Napolen y siguiendo los mismos
principios, estatuye el artculo 1613 del Cdigo Civil Colombiano que la indemnizacin de
perjuicios comprende el dao emergente y lucro cesante. .. Sin distinguir entre los
materiales y los morales.
Y como complemento de la norma anterior, previene el artculo 1.616, ibdem, que si no
se puede imputar dolo al deudor, slo es responsable de los perjuicios que se previeron o
pudieron preverse al tiempo del contrato, pero si hay dolo, es responsable de todos los
perjuicios que fueron consecuencia inmediata y directa de no haberse cumplido la
obligacin o de haberse demorado su cumplimiento.
Es decir, si no hay dolo responde slo de los previstos o previsibles al momento de
contratar; pero si hay dolo, responde de todos los directos e inmediatos a la violacin
contractual, imprevisibles o imprevistos;
b)
Por su parte el artculo 1.604 modera la responsabilidad del contratante
incumplido, segn el beneficio que reporten los contratantes, frente a la culpa lata, culpa
leve y la levsima, definidos por el artculo 63 del mismo Cdigo segn el cual, adems, en
materias civiles la culpa grave equivale al dolo;
c)
Ciertamente en la generalidad de los contratos el objeto de las obligaciones
pactadas tiene un valor patrimonial y ello ha servido a doctrina y jurisprudencia para
negar la procedencia de la indemnizacin de los perjuicios morales.
Pero en casos excepcionales, tratndose de aquellos contratos en que el valor venal no
existe o es rrito frente a otros factores consustancialmente unidos a la persona humana,
como el afecto, el honor, la capacidad laboral personal o profesional, el cerrar la vida a los
perjuicios morales implica suma desproteccin y negacin de indemnizacin de los
verdaderos perjuicios sufridos con clara violacin de los principios legales que se dejan
reseados;
d)
Esta Sala reconoci expresamente la indemnizacin de los perjuicios morales en
materia contractual, en sentencia de mayo 5 de 1977 (Expediente 1320, actor Metalrgica

257

Grancolombiana y otro contra Colcarril S. A. y otro) pero sin dejar claramente establecidas
las razones que la llevaron a tal pronunciamiento;
e)
El extinguido Tribunal Supremo del Trabajo, en sentencia de septiembre 21 de
1951 (Manuel Medina Corso vs. Malteras de Colombia
S. A.), con ponencia del
Magistrado doctor Juan Benavides Patrn, reconoci la indemnizacin de los perjuicios
morales causados por la ruptura ilegal e injusta del contrato de trabajo, con argumentos
que por considerarlos pertinentes, se transcriben a continuacin:
Para el Tribunal Supremo, el problema de fondo no ofrece dificultad alguna. Son
ampliamente conocidos los principios que gobiernan el derecho indemnizador por
incumplimiento de los contratos. De manera universal se hallan registrados por la doctrina
y establecidos en la legislacin positiva de los pueblos civilizados. Y nada autoriza a
entender que en tratndose del contrato de trabajo, aquellos principios carecen de validez
y no tiene operancia la indemnizacin por su incumplimiento. Por el contrario, la
jurisprudencia constante de esta Corporacin y de los Tribunales del pas ha reconocido
este derecho indemnizador en materia contractual del trabajo y ha aplicado, en lo
pertinente, las reglas del derecho comn, en efecto de disposiciones especiales. De otra
parte, la Ley 6. De 1945, en su artculo 11 instituy en forma expresa la accin de
indemnizacin de perjuicios por incumplimiento del contrato de trabajo, y el artculo 3 de
la Ley 64 de 1946 atribuy a la jurisdiccin especial el conocimiento de ella. No puede
pretenderse, por tanto, que su estimacin por la justicia del trabajo implique un
desplazamiento hacia el derecho comn y constituya mltiples sanciones. Simplemente,
es una accin derivada del contrato de trabajo, tomada en verdad, de las instituciones
comunes, como muchas otras, pero sin contrariedad jurdica de los principios y, por el
contrario, como consecuencia lgica de ellos; y , en todo caso, al incorporarse a la
legislacin laboral ya no descalificarse como ajena o extraa a ella.
El punto que en concepto de esta Corporacin s requiere mayores consideraciones, es el
relativo a la improcedencia de la indemnizacin de los perjuicios morales por
incumplimiento del contrato de trabajo. Porque ciertamente, la jurisprudencia ordinaria,
siguiendo a la doctrina ms generalizada, tiene establecido que el incumplimiento de las
obligaciones contractuales no da lugar a exigir indemnizacin por perjuicios morales. Y
entonces, el mismo respeto a los principios generales que consagran el derecho
indemnizador en materia laboral, impondra la conclusin de que el incumplimiento del
contrato de trabajo tampoco da lugar a ellos. Sin embargo, el Tribunal Supremo observa,
sobre esta interesante materia, que calificados autores de escuela cientfica francesa
sostienen la procedencia del derecho indemnizador de los perjuicios morales an en
materia contractual explican que la tesis opuesta, dominante ciertamente en la
jurisprudencia, no consulta con rectitud los textos reparadores, ni interpreta a cabalidad el
origen de la institucin, aunque los redactores de ellos fuesen hostiles, equivocadamente,
a la reparacin del perjuicio moral en materia contractual.

258

As, Henri Len Mazeaud en su 'Tratado de la Responsabilidad Civil', Tomo I, pginas 164
y 165, exponen, en trminos pertinente porque es bien conocida la gnesis del Cdigo
Civil Colombiano.
Los textos del Cdigo Civil estn concebidos en trminos bastante amplios para
permitirlo. As, el artculo 1142 del Cdigo Civil Francs, dispone que toda obligacin de
hacer o de no hacer se traduce en indemnizacin de daos y perjuicios en caso de
incumplimiento de parte del deudor, sin distinguir segn el incumplimiento, cause al
acreedor un perjuicio pecuniario o moral. Por otra parte, artculo 1149 del mismo Cdigo
declara que los perjuicios que deben al acreedor lo son, por lo general, a consecuencia
de la prdida que ha experimentado o de la ganancia de que se ha visto privado Por qu
interpretar la palabra prdida por prdida en dinero? Es posible ver la prdida lato
sensu an en el menoscabo que sufra patrimonio moral? Y si a ello nos negamos, no
podemos afirmar que las palabras por lo general indican que los redactores del Cdigo,
que slo quisieron prever en el texto las situaciones ordinarias, aquellas en que el perjuicio
moral en los casos excepcionales en que el acreedor sufra tal perjuicio?.
La mera lectura de los antecedentes legislativos no indica la voluntad en contrario de los
redactores del Cdigo. Pero s, tras del trmino empleados, se investiga el espritu que
gui a los redactora hay que convenir en que eran hostiles a la reparacin del perjuicio
moral en materia contractual
()
Y Planiol y Ripert, pginas 168 y siguientes del tomo sptimo de su 'Tratado Prctico de
Derecho Civil Francs:
857. Perjuicio moral. El cumplimiento de una obligacin puede ocasionar, bien
exclusivamente, bien slo en parte, un dao de carcter no material, una lesin
extrapatrimonial, que no afecta los bienes pecuniarios. La reparacin proceder tambin
en este caso?".
En materia de delitos, la jurisprudencia concede desde hace tiempo sin vacilaciones una
reparacin pecuniaria por el dao moral, siempre que ste sea serio y real. En materia de
contratos, en cambio, la cuestin es mucho ms discutida. Frecuentemente se considera
que el contrato slo afecta los intereses de carcter pecuniario; su objeto, en ese sentido,
no podra consistir en un simple inters moral. Por consiguiente, los daos causados al
acreedor por el incumplimiento no podrn tomarse en cuenta y dar lugar a su reparacin
sino en la medida en que constituyan un dao de orden pecuniario. Muchos tratadistas,
conformndose a este razonamiento, estiman que el incumplimiento de una obligacin
contractual no da lugar al abono de los daos y perjuicios, cuando solamente resulte de l
un perjuicio moral.
Esta solucin debe rechazarse. Es relativamente raro, sin duda, encontrar un inters
moral en materia de contratos y sobre todo, que sea con carcter exclusivo. La mayora
de las veces se encuentra ligado a un inters pecuniario: La cosa que deber entregarse

259

ofrece para el acreedor, aparte su valor venal un valor moral (retratos o documentos
familiares, obras de arte); el incumplimiento del hecho ofrecido puede producir
repercusiones sobre la honorabilidad o el crdito del acreedor, y cuando sea un
comerciante, la lesin a su honor se traducir en una lesin ms o menos inmediata a sus
intereses materiales. El ataque a la vida humana, va casi siempre acompaada de
prdidas materiales.
Pero, lo poco frecuente del dao moral como resultado del incumplimiento de una
obligacin contractual no constituye objecin contra la procedencia de su reparacin en
todos aquellos el en que exista y sea demostrado. El derecho no se encuentra ya en
aquel perodo en que solamente tena en cuenta los valores materiales; las soluciones
ofrecidas en materia extracontractual lo demuestra suficientemente. Es indispensable,
para que, como debe ser, la indemnizacin del acreedor sea completa, que pueda obtener
la reparar de todos sus intereses afectados, sean de la ndole que fueren. El modo de
reparacin de que se dispone, es, ciertamente pecuniario; pero ejecucin no tiene ms
valor en materia de obligaciones contractuales que en cuanto a las extracontractuales. En
ambos casos, es mejor una reparacin imperfecta o inadecuada, que la ausencia de toda
reparacin. En defecto de un procedimiento ms especializado, la equidad impone que se
haga de los medios ordinarios el mejor empleo posible . ()
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
febrero 8 de 2001
Consejero Ponente: Dra. Mara Elena Giraldo
Expediente: No. 12848
b.
En materia de perjuicios morales en la actividad contractual no siempre la
jurisprudencia ha sido la de aceptarlo; tesis actual ().
En un principio esta Corporacin neg la procedencia de la indemnizacin de perjuicios
morales reclamados con fundamento en la actividad contractual de la Administracin.
La denegatoria se fundament en que los daos morales slo se configuran cuando se
presenta la violacin de alguno de los derechos de la personalidad del sujeto; situacin
que no se daba en las relaciones contractuales, porque, afirm en esa poca la Sala (), los
daos morales en sentido jurdico tcnico no son todas las sensaciones dolorosas ajenas al
sacrificio de cualquier inters jurdico protegido, sino que, daos morales son slo los
dolorosos, padecimientos, etc., que se siguen de una lesin a los bienes de la
personalidad, que no son susceptibles de configuracin como objeto de obligaciones en
sentido propio ().
Sin embargo en importantes providencias posteriores rectific tal posicin y dispuso la
condena al pago de perjuicios morales, causados con ocasin de la celebracin o ejecucin
de contratos celebrados con la Administracin.

260

Resulta ilustrativo referir a las consideraciones que adopt la Sala de entonces en

sentencia proferida el da 24 de septiembre de 1987, para modificar su posicin; dijo:
a)
Doctrina y jurisprudencia han sido vacilantes en relacin con la procedencia de los
perjuicios morales en materia contractual, especialmente guindose por la antigua
doctrina francesa orientada por Pothier y Domat, inmediatos precursores del Cdigo Civil
Francs y cuyo criterio, en general, fue seguido por los redactores de tal estatuto.
No los excluye, sin embargo, el articulado del Cdigo de Napolen y siguiendo los
mismos principios, estatuye el artculo 1613 del Cdigo Civil Colombiano que la
indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y lucro cesante. .. Sin
distinguir entre los materiales y los morales.
Y como complemento de la norma anterior, previene el artculo 1.616, ibdem, que si no
se puede imputar dolo al deudor, slo es responsable de los perjuicios que se previeron o
pudieron preverse al tiempo del contrato, pero si hay dolo, es responsable de todos los
perjuicios que fueron consecuencia inmediata y directa de no haberse cumplido la
obligacin o de haberse demorado su cumplimiento.
Es decir, si no hay dolo responde slo de los previstos o previsibles al momento de
contratar; pero si hay dolo, responde de todos los directos e inmediatos a la violacin
contractual, imprevisibles o imprevistos;
b)
Por su parte el artculo 1.604 modera la responsabilidad del contratante
incumplido, segn el beneficio que reporten los contratantes, frente a la culpa lata, culpa
leve y la levsima, definidos por el artculo 63 del mismo Cdigo segn el cual, adems, en
materias civiles la culpa grave equivale al dolo;
c)
Ciertamente en la generalidad de los contratos el objeto de las obligaciones
pactadas tiene un valor patrimonial y ello ha servido a doctrina y jurisprudencia para
negar la procedencia de la indemnizacin de los perjuicios morales.
Pero en casos excepcionales, tratndose de aquellos contratos en que el valor venal no
existe o es rrito frente a otros factores consustancialmente unidos a la persona humana,
como el afecto, el honor, la capacidad laboral personal o profesional, el cerrar la vida a los
perjuicios morales implica suma desproteccin y negacin de indemnizacin de los
verdaderos perjuicios sufridos con clara violacin de los principios legales que se dejan
reseados;
d)
Esta Sala reconoci expresamente la indemnizacin de los perjuicios morales en
materia contractual, en sentencia de mayo 5 de 1977 (Expediente 1320, actor Metalrgica
Grancolombiana y otro contra Colcarril S. A. y otro) pero sin dejar claramente establecidas
las razones que la llevaron a tal pronunciamiento;

261

e)
El extinguido Tribunal Supremo del Trabajo, en sentencia de septiembre 21 de
1951 (Manuel Medina Corso vs. Malteras de Colombia
S. A.), con ponencia del
Magistrado doctor Juan Benavides Patrn, reconoci la indemnizacin de los perjuicios
morales causados por la ruptura ilegal e injusta del contrato de trabajo, con argumentos
que por considerarlos pertinentes, se transcriben a continuacin:
`Para el Tribunal Supremo, el problema de fondo no ofrece dificultad alguna. Son
ampliamente conocidos los principios que gobiernan el derecho indemnizador por
incumplimiento de los contratos. De manera universal se hallan registrados por la doctrina
y establecidos en la legislacin positiva de los pueblos civilizados. Y nada autoriza a
entender que en tratndose del contrato de trabajo, aquellos principios carecen de validez
y no tiene operancia la indemnizacin por su incumplimiento. Por el contrario, la
jurisprudencia constante de esta Corporacin y de los Tribunales del pas ha reconocido
este derecho indemnizador en materia contractual del trabajo y ha aplicado, en lo
pertinente, las reglas del derecho comn, en efecto de disposiciones especiales. De otra
parte, la Ley 6. De 1945, en su artculo 11 instituy en forma expresa la accin de
indemnizacin de perjuicios por incumplimiento del contrato de trabajo, y el artculo 3 de
la Ley 64 de 1946 atribuy a la jurisdiccin especial el conocimiento de ella. No puede
pretenderse, por tanto, que su estimacin por la justicia del trabajo implique un
desplazamiento hacia el derecho comn y constituya mltiples sanciones. Simplemente,
es una accin derivada del contrato de trabajo, tomada en verdad, de las instituciones
comunes, como muchas otras, pero sin contrariedad jurdica de los principios y, por el
contrario, como consecuencia lgica de ellos; y , en todo caso, al incorporarse a la
legislacin laboral ya no descalificarse como ajena o extraa a ella.
`El punto que en concepto de esta Corporacin s requiere mayores consideraciones, es
el relativo a la improcedencia de la indemnizacin de los perjuicios morales por
incumplimiento del contrato de trabajo. Porque ciertamente, la jurisprudencia ordinaria,
siguiendo a la doctrina ms generalizada, tiene establecido que el incumplimiento de las
obligaciones contractuales no da lugar a exigir indemnizacin por perjuicios morales. Y
entonces, el mismo respeto a los principios generales que consagran el derecho
indemnizador en materia laboral, impondra la conclusin de que el incumplimiento del
contrato de trabajo tampoco da lugar a ellos. Sin embargo, el Tribunal Supremo observa,
sobre esta interesante materia, que calificados autores de escuela cientfica francesa
sostienen la procedencia del derecho indemnizador de los perjuicios morales an en
materia contractual explican que la tesis opuesta, dominante ciertamente en la
jurisprudencia, no consulta con rectitud los textos reparadores, ni interpreta a cabalidad el
origen de la institucin, aunque los redactores de ellos fuesen hostiles, equivocadamente,
a la reparacin del perjuicio moral en materia contractual.
`As, Henri Len Mazeaud en su 'Tratado de la Responsabilidad Civil`, Tomo I, pginas
164 y 165, exponen, en trminos pertinente porque es bien conocida la gnesis del Cdigo
Civil Colombiano`.

262

Los textos del Cdigo Civil estn concebidos en trminos bastante amplios para
permitirlo. As, el artculo 1142 del Cdigo Civil Francs, dispone que toda obligacin de
hacer o de no hacer se traduce en indemnizacin de daos y perjuicios en caso de
incumplimiento de parte del deudor, sin distinguir segn el incumplimiento, cause al
acreedor un perjuicio pecuniario o moral. Por otra parte, artculo 1149 del mismo Cdigo
declara que los perjuicios que deben al acreedor lo son, por lo general, a consecuencia
de la prdida que ha experimentado o de la ganancia de que se ha visto privado Por qu
interpretar la palabra prdida por prdida en dinero? Es posible ver la prdida lato
sensu an en el menoscabo que sufra patrimonio moral? Y si a ello nos negamos, no
podemos afirmar que las palabras por lo general indican que los redactores del Cdigo,
que slo quisieron prever en el texto las situaciones ordinarias, aquellas en que el perjuicio
moral en los casos excepcionales en que el acreedor sufra tal perjuicio?.
La mera lectura de los antecedentes legislativos no indica la voluntad en contrario de los
redactores del Cdigo. Pero s, tras del trmino empleados, se investiga el espritu que
gui a los redactora hay que convenir en que eran hostiles a la reparacin del perjuicio
moral en materia contractual
()
Y Planiol y Ripert, pginas 168 y siguientes del tomo sptimo de su 'Tratado Prctico de
Derecho Civil Francs:
`857. Perjuicio moral. El cumplimiento de una obligacin puede ocasionar, bien
exclusivamente, bien slo en parte, un dao de carcter no material, una lesin
extrapatrimonial, que no afecta los bienes pecuniarios. La reparacin proceder tambin
en este caso?`.
En materia de delitos, la jurisprudencia concede desde hace tiempo sin vacilaciones una
reparacin pecuniaria por el dao moral, siempre que ste sea serio y real. En materia de
contratos, en cambio, la cuestin es mucho ms discutida. Frecuentemente se considera
que el contrato slo afecta los intereses de carcter pecuniario; su objeto, en ese sentido,
no podra consistir en un simple inters moral. Por consiguiente, los daos causados al
acreedor por el incumplimiento no podrn tomarse en cuenta y dar lugar a su reparacin
sino en la medida en que constituyan un dao de orden pecuniario. Muchos tratadistas,
conformndose a este razonamiento, estiman que el incumplimiento de una obligacin
contractual no da lugar al abono de los daos y perjuicios, cuando solamente resulte de l
un perjuicio moral.
Esta solucin debe rechazarse. Es relativamente raro, sin duda, encontrar un inters
moral en materia de contratos y sobre todo, que sea con carcter exclusivo. La mayora
de las veces se encuentra ligado a un inters pecuniario: La cosa que deber entregarse
ofrece para el acreedor, aparte su valor venal un valor moral (retratos o documentos
familiares, obras de arte); el incumplimiento del hecho ofrecido puede producir
repercusiones sobre la honorabilidad o el crdito del acreedor, y cuando sea un

263

comerciante, la lesin a su honor se traducir en una lesin ms o menos inmediata a sus

intereses materiales. El ataque a la vida humana, va casi siempre acompaada de
prdidas materiales.
Pero, lo poco frecuente del dao moral como resultado del incumplimiento de una
obligacin contractual no constituye objecin contra la procedencia de su reparacin en
todos aquellos el en que exista y sea demostrado. El derecho no se encuentra ya en
aquel perodo en que solamente tena en cuenta los valores materiales; las soluciones
ofrecidas en materia extracontractual lo demuestra suficientemente. Es indispensable,
para que, como debe ser, la indemnizacin del acreedor sea completa, que pueda obtener
la reparar de todos sus intereses afectados, sean de la ndole que fueren. El modo de
reparacin de que se dispone, es, ciertamente pecuniario; pero ejecucin no tiene ms
valor en materia de obligaciones contractuales que en cuanto a las extracontractuales. En
ambos casos, es mejor una reparacin imperfecta o inadecuada, que la ausencia de toda
reparacin. En defecto de un procedimiento ms especializado, la equidad impone que se
haga de los medios ordinarios el mejor empleo posible . ()
De lo anterior se observa como en la actualidad la tesis jurisprudencial de aceptacin de la
procedencia de indemnizacin de perjuicios morales con fundamento en la actividad
contractual tiene su raz jurdica en que el legislador garantiza la indemnidad de todo
perjuicio sin diferenciar sus clases, con las caractersticas anotadas, y siempre y cuando se
demuestren los hechos en que se sustenta.
A continuacin la Sala pasar a examinar en concreto la solicitud de reconocimiento de
indemnizacin.
Observa la Sala:
En primer lugar, que la posicin del Tribunal, relativa a la improcedencia de reclamacin
de perjuicios morales est revaluada con fundamento en el ordenamiento jurdico. Como
ya se anot no existe razn vlida para excluirlos si se tiene en cuenta que el derecho
positivo prev la responsabilidad contractual por el incumplimiento de las obligaciones
derivadas del contrato, sin hacer diferencia alguna respecto de la consecuente
indemnizacin de los perjuicios que, con tal comportamiento, se causaron a cualesquiera
de las partes contratantes.
En segundo lugar, que la condena por concepto de perjuicios morales causados con
ocasin de la actividad contractual estatal, est condicionada al igual que la indemnizacin
por cualquier otro tipo de perjuicio a la prueba de su existencia. No hay razn alguna para
que la realidad y la entidad de este perjuicio estuviese eximida de prueba; cabe aqu la
misma consideracin hecha a propsito de la existencia de este perjuicio: si la ley exige la
prueba del perjuicio como condicin para que proceda su restablecimiento, no cabe hacer
distinciones respecto de algn tipo de perjuicio, salvo cuando la ley lo presuma.
En otras palabras, los precitados perjuicios morales contractuales, que pudieron
ocasionarse con la expedicin del acto administrativo que declar la caducidad del

264

contrato, y que podran consistir, segn el caso, en el pesar, angustia, congoja, tristeza,
desolacin etc. que sufri el contratista, requieren ser demostrados en el proceso, como
todo aquel perjuicio respecto del cual se pretenda su resarcimiento.
As lo precis la Sala al negar los perjuicios morales reclamados por el contratista; afirm:
En general, la doctrina del Consejo de Estado ha sido reacia a reconocer el perjuicio
moral tratndose de responsabilidad patrimonial contractual o precontractual, aunque no
niega su procedencia en el evento de que se presentare lesin a alguno de los bienes
extrapatrimoniales (honor, reputacin, etc.) y estuviese demostrada en el expediente. En
el subjudice no procede la condena por dao moral solicitada por el actor por cuanto no
hay una sola prueba que as lo indique y los perjuicios no pueden presumirse del slo
incumplimiento obligacional.()
Es cierto que el acto de caducidad del contrato puede alterar el good will del contratista
sancionado lo que indiscutiblemente causara su afectacin emocional; pudo acontecer
tambin que a raz del mismo acto el contratista sancionado perdiese nuevas
oportunidades de contratar, lo que tambin podra afectar su tranquilidad y autoestima,
pero todas estas posibilidades, causas y efectos, de llegar a concretarse en la realidad,
deben acreditarse ante el juez del contrato para que, establecida su existencia y
magnitud, profiera la deprecada decisin condenatoria.
La sola creencia de que la ilegalidad del acto produce perjuicios morales no es de recibo
para la Sala; no es dable presumir, porque no existe sustento normativo, que la
expedicin de un acto de caducidad del contrato declarado nulo, causa perjuicios
morales.
En el caso concreto, el demandante no acredit la existencia de los hechos indicadores
que afirm en su demanda como demostrativos del perjuicio moral que aleg.
Con fundamento en todo lo anterior, la Sala concluye que, como el contratista no
demostr la existencia de los perjuicios materiales y morales, procede la confirmacin de
los puntos apelados por el recurrente.

265

CAPTULO NOVENO
DAO A LA VIDA DE RELACIN - PERJUICIO FISIOLGICO

1. Valor relativo

EXP. 4411 del 14 de junio de 1984 - Se reconoce que las lesiones de mayor
gravedad producen en la vctima un dolor similar al que ocasiona la muerte de un ser
querido

y,

por

lo

tanto

procede

reconocer

el

mismo

monto

jurisprudencialmente para esos casos, esto es, 1.000 gramos de oro.

sugerido
Aunque el

Consejo de Estado no establece un criterio para apreciar la gravedad que le permite

equiparar el monto de la indemnizacin al de la muerte, se puede evidenciar que se
trata de lesiones que generan disfuncin orgnica o perturbacin funcional, tales como
paraplejia, uso permanente de prtesis, prdida de rganos vitales.

Es por este

motivo que, si bien no se hace expresa mencin de un perjuicio de naturaleza

diferente al moral, hemos considerado esta sentencia y las que a continuacin se
enuncian como el antecedente del que en la actualidad se denomina dao a la vida de
relacin.

EXP. 3140 del 11 de julio de 1985.

EXP. 3833 del 11 de julio de 1985.

EXP. 2762 del 3 de septiembre de 1987.

EXP. 2851 del 31 de julio de 1989.

266

EXP. 6091 del 22 de octubre de 1990 En esta sentencia se aclara que es

incorrecto otorgar indemnizacin por perjuicios morales, en los casos de incapacidades
o perturbaciones fsicas, consideracin que le permite al Consejo de Estado fijar una
condena equivalente a 2000 gramos de oro, es decir superior al lmite sugerido
jurisprudencialmente en caso de muerte.

Aunque no se hace un anlisis profundo

sobre el tipo de perjuicio reconocido, esta sentencia implica una avance con relacin a
las anteriores, en la medida que se admite de forma expresa, que se trata de un
perjuicio extrapatrimonial diferente al moral, por este motivo se encuentra cerca del
extremo de la opcin B.

EXP. 7428 del 6 de mayo de 1993 Mediante este fallo se reconoce la existencia
del perjuicio fisiolgico o dao a la vida de relacin, con sustento en el artculo 90 de
la Constitucin Poltica, al tenor del cual el Estado debe responder patrimonialmente
por los daos antijurdicos que le sean imputables, causados por la accin o la
omisin de las autoridades pblicas, con la filosofa que ensea que toda
interpretacin que tienda a ampliar el mbito de la responsabilidad es preferible a la
que lo restrinja y, atendiendo al principio de reparacin integral de los daos
causados.

Es conveniente anotar que en esta providencia se fija el monto de la

indemnizacin en una suma determinada de dinero y no en el equivalente en gramos

de oro. Por este motivo se encuentra ubicada en el extremo de la opcin B.

EXP. 7772 del 1 de julio de 1993. Con este fallo el Consejo de Estado reitera la
procedencia del reconocimiento del recientemente denominado perjuicio fisiolgico.
En esta ocasin otorga una indemnizacin por el concepto mencionado que asciende a

267

2000 gramos oro, superando de esta forma el lmite sugerido por la jurisprudencia
para los perjuicios morales. Por esta razn se ubica en el extremo de la opcin B.

Esta posicin se reitera en la siguiente providencia:

EXP. 7622 del 12 de julio de 1993.

EXP. 10421 del 25 de septiembre de 1997.

268

EXP. 11645 del 15 de junio de 2000.

269

270

EXP. 11842 del 19 de julio de 2000.

En esta sentencia se desecha

definitivamente la utilizacin del trmino perjuicio fisiolgico, debido a que no

corresponde al verdadero dao que se est indemnizando. En efecto, dicho trmino
corresponde al perjuicio ocasionado con la lesin en s misma considerada, y lo que se
pretende indemnizar es la afectacin de todos los actos de la vida de la vctima y an
de sus allegados (parientes o amigos), de carcter individual, pero externos y su
relacin con las cosas del mundo, diferencia bsica con el perjuicio moral, el cual
afecta siempre la vida interior de aqullos.
Esta posicin se reitera en las siguientes sentencias:

EXP. 11250 del 2 de marzo de 2000.

EXP. 11948 del 18 de octubre de 2000.

EXP. 13288 del 18 de octubre de 2000.

EXP. 11413 del 25 de enero de 2001.

EXP. 12917 del 26 de mayo de 2001.

EXP. 12917 del 26 de abril de 2001.

EXP. 13086 del 19 de julio de 2001.

EXP. 12998 del 9 de agosto de 2001.

271

EXP. 13249 26 de abril de 2002.

272

273

274

2. Conclusiones de la lnea jurisprudencial

La conformacin de esta lnea jurisprudencial obedece a la necesidad de buscar un origen

del denominado dao a la vida de relacin. Si bien tal concepto surge de la jurisprudencia
francesa y norteamericana, la implementacin en nuestro ordenamiento la efectu la
Seccin Tercera del Consejo de Estado.

El Consejo de Estado ha sido muy cuidadoso al momento de tasar los perjuicios

extrapatrimoniales, para tales efectos ha establecido pautas que orienten el arbitrio
judicial; no obstante, el estudio detallado de los asuntos que conoce, lo llev a identificar
otra forma de perjuicios extrapatrimoniales, diferentes a los morales.

Si bien antes de 1993 (cuando por primera vez se hizo referencia expresa al perjuicio
fisiolgico), slo se admita la reparacin en virtud del perjuicio moral, se presentaron
varios asuntos en los cuales la Seccin Tercera del Consejo de Estado sobrepas el lmite
de los 1.000 gramos establecidos para el perjuicio que hasta ese momento se consideraba
de mayor envergadura, esto es, la muerte de un ser querido, con el fin de reconocer el
padecimiento que generaba la disfuncin orgnica o la perturbacin funcional en la vctima
de un hecho antijurdico.
En 1993 el Consejo de Estado reconoci expresamente la existencia de un nuevo tipo de
En 1993 el Consejo de Estado reconoci expresamente la existencia de un nuevo tipo de
perjuicio que, hasta esa fecha no se encontraba consagrado legalmente, inicialmente se le
denomin perjuicio fisiolgico o dao a la vida de relacin, en 1997 se precis su alcance

275

y se indic que se refera a la disminucin de las posibilidades que tiene la vctima de

realizar actividades que, bien podra haber realizado si no hubiese mediado la conducta
daina que se manifest en su integridad corporal.

Pero fue desde el ao 2000 (exp. 11842), cuando se le denomin dao a la vida de
relacin, ya no como sinnimo del perjuicio fisiolgico sino como concepto autnomo bajo
el entendido de que de esta forma, se ajusta mucho ms al alcance establecido en 1997 y,
lo diferencia claramente del perjuicio fisiolgio en tanto que la primera se

refiere al

perjuicio corporal de carcter objetivo, en cambio el dao a la vida de relacin hace

referencia a las consecuencias que en razn del mismo, se producen en la vida exterior de
quien las sufre y de sus allegados, criterio ste que, a su vez, lo distingue del dao moral
por cuanto ste hace relacin a la afectacin de la vida interior.

Siguiendo el sentido de esta tesis, debemos afirmar, sin ninguna duda, que la creacin
del dao a la vida de relacin por jurisprudencia administrativa colombiana, constituye uno
de los ms importantes aportes de estirpe judicial del Consejo de Estado, dado que se
destaca la liberacin del activismo judicial de la Corporacin, casi como en ningn otro
tema, razn por la cual ste no despierta en los autores de esta monografa sino elogios.

En efecto, la creacin por va judicial de otro tipo de perjuicio adicional a los mencionados
por la ley, viene a reforzar la intencin del presente trabajo de grado, referente a
demostrar que el juez es creador de derecho, ello en razn del desarrollo de la funcin
principal que se le ha encomendado, la cual no es otra que buscar la materializacin de los

276

derechos y, para tales efectos debe atender a la realidad de los hechos y circunstancias
particulares, que slo l puede apreciar en cada caso que se somete a su conocimiento.
Lo anterior sin perder de vista que se deben dictar pautas que permitan orientar el arbitrio
judicial, con miras a velar por la seguridad jurdica.

No sobra indicar que, para definir estos asuntos, el Consejo acudi de nuevo al artculo 90
de la Constitucin Poltica, al criterio de interpretacin extensiva y favorable y, finalmente
al principio de indemnizacin integral, plasmado tambin en la ley 446 de 1998, con lo
cual reiteramos el gran activismo judicial desempeado por esta Corporacin, el cual
redunda en beneficio de todos y cada uno de los ciudadanos colombianos y reafirma la
intencin del Constituyente cuando estableci que Colombia es un Estado Social de
Derecho.

277

3. Anexo jurisprudencial
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
julio 11 de 1985
Consejero Ponente: Dr. Julio Csar Uribe Acosta
Expediente: No. 3833
Se demostr a cabalidad el estado de paraplejia en el que qued sumido el demandante,
que le determin una invalidez permanente total para continuar desempendose en las
labores que constituyen su habitual actividad de piloto comercial, lo que caus adems
notorios desarreglos psquicos y anmicos. Su condicin es irreversible y la lesin afect el
sistema urinario (serias dificultades) en los esfnteres tanto vertical como rectal y la
actividad sexual del demandante segn lo declaran los mdicos Alvaro Turgeman Arenas y
Carlos Julio Mogolln, situacin que se agrava an ms si se tiene en cuenta que el actor
se desempeaba brillantemente en su actividad de profesional de la aviacin. Razn por
la cual se condena a 1000 gramos oro.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
Septiembre 3 de 1987
Consejero Ponente: Dr. Julio Csar Uribe Acosta
Expediente: No. 2762
A este proceso slo acude Ana Taofilde Alvarez Martnez, para reclamar, entre otros, los
perjuicios morales ocasionados ...por razn de los daos sufridos por el
derrumbamiento, sin que su apoderado en ningn momento haya sealado un monto
concreto.
Por este concepto se reconocer el equivalente a un mil gramos oro, habida consideracin
de la gravedad de la lesin sufrida por la demandante, que le produce dolor y
descompensacin emocional fruto de las angustias propias de esta clase de limitaciones.
No puede dejarse de lado que se trata de una mujer, joven, que slo tena 31 aos y 7
meses de edad cuando ocurri la tragedia. Las restricciones a que se ha visto sometida
despus del accidente, as como las incomodidades que representan el uso permanente de
una prtesis, producen en la vctima un dolor similar al que ocasiona la muerte de un ser
querido.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, julio
31 de 1989
Consejero Ponente: Dr. Antonio Jos de Irisarri REsptrepo
Expediente: No. 2851
Y es que realmente, cuando a raz de una actuacin administrativa una persona pierde
uno de sus rganos vitales, la situacin de inferioridad en la cual queda respecto de sus
congneres, genera angustia, zozobra, dolor profundo, que debe ser por tanto

278

indemnizado en su mxima expresin, esto es, mediante los 1000 gramos oro que sirven
de tope mximo a la Corporacin para el resarcimiento de este tipo de perjuicios.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera 31
de julio de 1989
Consejero Ponente: Dr. Juan Carlos Henao Prez
No. expediente: 2852
1. El perjuicio moral.
En varias ocasiones la Sala ha considerado procedente la indemnizacin por perjuicio
moral cuando de prdida de rganos se trata (ver por ejemplo junio 19 de 1984
expediente 3583, abril 26 de 1985 expediente 3140). Y es que, realmente, cuando a raz
de una actuacin administrativa una persona pierde uno de sus rganos vitales, la
situacin de inferioridad en la cual queda respecto de sus congneres, genera angustia,
zozobra, en una palabra dolor profundo, que debe ser por tanto indemnizado en su
mxima expresin, esto es, mediante los 1.000 gramos oro que si ven de tope mximo a
la Corporacin para el resarcimiento de este tipo de perjuicios.
En sentencia de 3 de septiembre de 1987, expres la Sala al respecto:
"Por este concepto se reconocer el equivalente a un mil (1.000) gramos oro, habida
consideracin de la gravedad de la lesin sufrida por la demandante, que le produce dolor
y descompensacin emocional, fruto de las angustias propias
de sta clase de
limitaciones. No puede dejarse de lado que se trata de una mujer, joven, que slo tena 31
aos u 7 meses de edad cuando ocurri la tragedia. Las restricciones a que se ha visto
sometida despus del accidente, as como las incomodidades que representan el uso
permanente de una prtesis, producen en la vctima un dolor similar al que ocasiona la
muerte de un ser querido" (Exp. nm. 2762. Actor: Teoflide Alvarez Martnez).
Y en el caso que ahora ocupa la atencin de la Sala, se observa que la amputacin del
miembro inferior derecho a la que se vio sometido el demandante, por la actuacin
administrativa, no puede menos que causar descompensacin emocional profunda, habida
consideracin de las restricciones con las cuales ha quedado la vctima, producindosele
as un dolor moral que el otorgamiento de dicha indemnizacin busca atenuar. Si bien es
cierto dicho tope mximo est establecido jurisprudencialmente para parientes prximos,
ello no es bice para que la Sala establezca el tope mximo cuando se trate de una
anomala fsica, con hondas repercusiones morales y squicas, con la cual ha de convivir
por el resto de sus das el hoy demandante, quien para la fecha del perjuicio contaba tan
slo con 24-2 aos de edad.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. 22
de octubre de 1990
Consejero Ponente: Dr. Gustavo de Greiff Restrepo.
Expediente No. 6091

279

Para la Sala, existe una interpretacin errnea tanto del a - quo como del apoderado de la
demanda, al hacer consistir la indemnizacin por perjuicios morales en las incapacidades o
perturbaciones fsicas o squicas. El perjuicio moral es el dolor o sufrimiento de quien
padece un dao, y para el caso de autos, lo que da origen a la indemnizacin es el
sufrimiento de la actora al haber sido vctima del accidente, y tener que estar sometida a
un tratamiento como consecuencia de las lesiones, la expectativa de no saber si quedaba
con alguna consecuencia fsica o funcional, el temor de que su bien patrimonial que era su
vehculo qued inservible. Es por estas razones que la Sala confirmar la condena pero no
a 1.000 gramos oro, sino al equivalente a 1.000 gramos oro, segn el precio que certifique
el Banco de la Repblica para la fecha de ejecutoria de la presente providencia.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. 6 de
mayo de 1993.
Consejero Ponente: Dr. Julio Csar Uribe Acosta
Expediente No. 7428
Dada la gravedad de las lesiones que sufri el demandante, que determinaron la
amputacin de sus dos piernas por encima de las rodillas, la Sala patrocina la condena que
por PERJUICIOS MORALES hizo el a-quo en favor de John Jairo Meneses Meja, por un mil
gramos (1.000) gramos de oro fino, pero encuentra de recibo los reparos que el
apoderado de la parte actora formula a la tasacin que por el mismo concepto se hizo en
favor de los padres del lesionado, su compaera permanente, su hijo John Alejandro
Meneses Jaramillo y sus hermanos.
(...)
d) En la demanda se solicita el pago de los PERJUICIOS FISIOLOGICOS, pretensin que
se sustenta dentro del siguiente marco:
Por los perjuicios fisiolgicos, llamados por la doctrina y la jurisprudencia francesa
prejudice dagrement y por la doctrina italiana perjuicio a la vida de relacin y por
Toger Dalq la disminucin del goce de vivir, por cuanto el afectado no podr realizar
algunas actividades vitales que hacen agradable la existencia de cualquier ser humano,
pues indiscutiblemente y a manera de ejemplo como lo cita el autor ya nombrado ...la
prdida de los rganos genitales afectar una de las funciones ms importantes que tiene
el desarrollo sicolgico y fisiolgico del individuo.
Tambin en el escrito en que se sustenta el recurso el apoderado de los demandantes
vuelve sobre los perjuicios fisiolgicos, para reiterar:
Fueron ampliamente tratados en la demanda y debidamente probados en la actuacin;
as mismo, fundamenta su procedencia y desvirtuando su posible inconducencia al
momento de dife-renciarlos con los perjuicios del orden material y moral. Hicimos nuestros
los argumentos de los tratadistas cuando lo argumentan en ocurrencia como aquel que

280

produce en la vctima la imposibilidad de ejercer otras actividades vitales, que aunque no

producen rendimiento patrimonial, hacen agradable la existencia. Como quiera que la
sentencia atacada los neg en ocurrencia, es que apelamos tal aparte decisorio.
Con apoyo en el artculo 90 de la Constitucin Nacional, que dispone que el Estado debe
responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables, causados
por la accin o la omisin de las autoridades pblicas; con la filosofa que ensea que toda
interpretacin que tienda a ampliar el mbito de la responsabilidad es preferible a la que
lo restrinja (Arturo Alessandri Rodrguez. De la responsabilidad extracontractual en el
derecho civil, tomo I, pg. 211); con el manejo del principio general del derecho que
predica que la indemnizacin debe dejar indemne a la vctima del dao injusto, esto es,
debe procurar una reparacin integral del detrimento que dicho dao ha causado en el
patrimonio material y espiritual de la vctima, y con conciencia plena del valor que tiene la
persona humana, no dentro del marco materialista, que lo aprecia en trminos puramente
matemticos, para concluir que es un simple animal, un objeto mnimo en el organismo
enorme y siempre mutable que se llama naturaleza, por lo cual su vida slo se explica por
la materia en movimiento; ni tampoco dentro de una perspectiva simplemente humanista,
que predica que el hombre es la forma ms alta de ser que haya evolucionado en el
universo material, pero s con una visin cristiana del hombre, que lo ve como un ser
biolgico con un cuerpo fsico, y tambin como un ser espiritual, que eleva la escala de
sus conceptos al mundo maravilloso del pensamiento, la Sala procede a dar el paso
jurisprudencial en virtud del cual hay lugar, en casos como el presente, al reconocimiento
y pago del perjuicio fisiolgico o a la vida de relacin. Este debe distinguirse, en forma
clara, del dao material, en su modalidad de dao emergente y lucro cesante, y tambin
de los perjuicios morales subjetivos. Mientras que el primero impone una reparacin de la
lesin pecuniaria causada al patrimonio, y el segundo busca darle a la vctima la
posibilidad de remediar en parte ...no slo las angustias y depresiones producidas por el
hecho lesivo, sino tambin el dolor fsico que en un momento determinado pueda sufrir la
vctima de un accidente... (Javier Tamayo Jaramillo, De la responsabilidad civil, tomo II,
pg. 139), el perjuicio fisiolgico o a la vida de relacin, exige que se repare la prdida de
la posibilidad de realizar ...otras actividades vitales, que aunque no producen rendimiento
patrimonial, hacen agradable la existencia... (Javier Tamayo Jaramillo, obra citada, pg.
144).
Para explicar el universo que tiene el dao que se estudia, vienen bien las palabras del
tratadista nacional ya citado, cuando ensea:
Podra argumentarse que en caso similares ya la vctima fue indemnizada, cuando recibi
reparacin de los perjuicios morales subjetivos o de los perjuicios materiales, y que en tal
virtud se estara cobrando doble indemnizacin por un mismo dao. Sin embargo, tal
apreciacin es inexacta. Veamos:
A causa de la lesin fsica o squica la vctima pierde su capacidad laboral, es decir, no
podr seguir desplegando una actividad que le produzca un ingreso peridico.

281

Fuera de lo anterior, la lesin le produjo a la vctima dolores fsicos y descomposicin

emocional, por lo cual surge la obligacin de indemnizar perjuicios morales subjetivos.
Suponiendo que la vctima reciba la indemnizacin de esos daos, seguir existiendo el
fisiolgico que tambin debe ser reparado. En realidad, la vctima se podra hacer esta
reflexin: mi integridad personal me conceda tres beneficios: ingresos peridicos,
estabilidad emocional y actividades placenteras. Si las dos primeras han sido satisfechas
con la indemnizacin, quedara por reparar la tercera, que es la que da lugar precisamente
a la indemnizacin por perjuicios fisiolgicos. Si, por ejemplo, la vctima queda reducida a
una silla de ruedas por una incapacidad permanente total, no podemos decir que al
habrsele indemnizado los perjuicios materiales y los perjuicios morales subjetivos, ya
todo el dao ha sido reparado. De qu vale a la vctima seguir recibiendo el valor del
salario u obtener una satisfaccin equivalente a un perjuicio moral subjetivo, si para el
resto de actividades vitales no dispone de la ms mnima capacidad? Sigamos con el
ejemplo: supongamos que la vctima, despus de la indemnizacin de los daos materiales
y morales subjetivos, queda con dinero y tranquila. Sin embargo, seguir estando muy
lejos de la situacin privilegiada en que se encontraba antes del hecho daino, pues no
podr seguir disfrutando de los placeres de la vida. Esto nos indica que el dao moral
subjetivo y el fisiolgico son diferentes. ... Repetimos: la indemnizacin por perjuicios
morales subjetivos repara la satisfaccin squica o el dolor fsico de la vctima; en cambio,
la indemnizacin del perjuicio fisiolgico repara la supresin de las actividades vitales. Casi
podramos decir que el dao moral subjetivo consiste en un atentado contra las facultades
ntimas de la vida, mientras que el dao fisiolgico consiste en el atentado a sus
facultades para hacer cosas, independientemente de que estas tengan rendimiento
pecuniario. (Obra citada, pg. 144 y ss.).
La Sala encuentra de total recibo el planteamiento anterior, en un momento de la vida
nacional en que los atentados contra la existencia y dignidad de la persona humana se
han generalizado, unas veces por la accin de la delincuencia comn, y otras como
resultado del enfrentamiento de las fuerzas del orden con las del desorden. Es lamentable
que nios, jvenes, hombres maduros y ancianos tengan que culminar su existencia
privados de la alegra de vivir porque perdieron sus ojos, sus piernas, sus brazos, o la
capacidad de procreacin por la intolerancia de los dems hombres. A quienes sufren esas
prdidas irremediables es necesario brindarles la posibilidad de procurarse una satisfaccin
equivalente a la que han perdido. Por algo se ensea que el verdadero carcter del
resarcimiento de los daos y perjuicios es un PAPEL SATISFACTORIO (Mazeaud y Tunc).
As, el que ha perdido su capacidad de locomocin, debe tener la posibilidad de
desplazarse en una cmoda silla de ruedas y ayudado por otra persona; a quien perdi su
capacidad de practicar un deporte, debe procurrsele un sustituto que le haga agradable
la vida (equipo de msica, libros, proyector de pelculas, etc.). La filosofa de todo lo que
se deja expuesto aparece recogida en esta bella pgina de Giovanni Papini:
Me maravilla que otros se maravillen de mi sosiego y paz, en el estadolastimoso a que
me ha reducido la enfermedad, no puedo usar mis piernas, brazos, manos, estoy casi
ciego y mudo. As ni puedo andar, ni estrechar la mano de un amigo, ni escribir un
nombre, ni el mo. No puedo leer y me es casi imposible conversar, dictar. Son prdidas

282

irremediables y renuncias terribles, sobre todo para quien tena la pasin de caminar
rpido, leer sin parar, escribir todo por s mismo: cartas, notas, pensamientos, artculos,
libros. Pero no es cuestin de subestimar el resto que me queda, que es mucho y que es
lo que en verdad vale ms... Libre, a pesar de todo, gozar de un alegre chorro de sol, de
las manchas coloreadas de las flores, de los rasgos de un rostro. Tengo la alegra siempre
de poder escuchar las palabras de un amigo, la lectura de un buen poema; puedo
escuchar el canto melodioso o una sinfona que llena de nuevo calor a todo mi ser... He
podido conservar el afecto de mi familia, la amistad de mis amigos, la facultad de amar...
Puede ser que aparezca como delirio de risa lo que he dicho, pero tengo la temeridad de
afirmar que me siento hoy emergiendo del mar inmenso de la vida por una gigantesca
marea de juventud.
Al logro de este renacimiento, de esta especie de resurreccin del hombre, abatido por los
males del cuerpo, y tambin por los que atacan el espritu, se orienta la indemnizacin del
dao fisiolgico o a la vida de relacin.
Por lo que tiene que ver con el monto de los perjuicios que deben ser indemnizados, la
Sala, habida consideracin de la gravedad que tuvieron las lesiones, que determinaron la
amputacin bilateral de las piernas por encima de las rodillas, la edad del lesionado y su
actividad profesional como chofer, la cual no podr ejercer en el futuro por el estado
corporal en que qued, los fija en la suma de ocho millones de pesos ($ 8.000.000), con
cuya rentabilidad, la vctima podr atender razonablemente al pago de una persona que lo
acompae en su silla de ruedas cuando tenga necesidad de movilizarse de un sitio a otro.
Con ella puede, igualmente, adquirirla, sin sofisticaciones.
Para casos que no tengan el exceso de gravedad notoria del que se deja estudiado, quien
pretenda la indemnizacin por el perjuicio fisiolgico, deber ser particularmente
cuidadoso en probarlo, en su existencia y monto. Ser siempre el juez quien en forma
soberana definir si el hecho invocado ha generado el citado dao, para lo cual el
dictamen mdico-legal ser particularmente importante como punto de apoyo de la
condena que en cada caso debe proferirse.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. 1 de
Julio de 1993.
Consejero Ponente: Dr. Daniel Surez Hernndez
Expediente No. 7772
Con respecto a los perjuicios morales, stos fueron reconocidos a John Mario Franco en
cuanta equivalente a 1.000 gramos de oro, por el dolor, la tristeza y los sentimientos que
lo afligen ante el estado de postracin en que se halla. Tal decisin habr de confirmarse.
(...)

283

Reconoci el Tribunal de la indemnizacin por perjuicio fisiolgico en favor de John Mario

Franco, en razn a que ste "ha sido privado de llevar a cabo los "placeres de la vida", de
reemplazar, o mejor, tratar de reemplazar lo que en adelante no le ser dado hacer".
Dada la naturaleza de las lesiones padecidas, que adems lo incapacitan totalmente para
cualquier actividad, hasta el punto de que en el mismo reconocimiento mdico laboral se
concluye que "Es de lgica, que un paciente con estas lesiones, est disminuido en la
capacidad de goce de la vida", la Sala respalda en su integridad la indemnizacin
equivalente a 2.000 gramos de oro reconocida a la vctima. La "paresia de miembros
inferiores", la paraplejia, el sondaje intermitente de vejiga y recto, las lceras amplias y
profundas en cada regin glteo, son lesiones que proyectadas sobre el propio desarrollo
de su comportamiento familiar y social exigen una adecuada reparacin.
Viene a propsito para el caso que se estudia, las consideraciones que sobre este tema del
dao fisiolgico hizo en anterior oportunidad la Sala, en fallo del 6 de mayo de 1993, actor
John Jairo Meneses Meja, expediente 7428, donde con ponencia del seor Consejero Dr.
Julio Csar Uribe Acosta se dijo: (cita de esa jurisprudencia).
Con respecto al reconocimiento pensional por invalidez reconocido al soldado Franco,
estima la Sala que el mismo no tiene por qu afectar los reconocimientos indemnizatorios
que en este proceso se le hacen, dado que uno y otros obedecen a causas diferentes,
aqul de orden laboral, estos por los perjuicios sufridos.
Con referencia, a los perjuicios morales reconocidos a la progenitora del herido en cuanta
equivalente a 650 gramos de oro y de 350 gramos del misma metal para sus hermanos,
estima la Sala que dada la gravedad de las lesiones y su trascendencia sobre el grupo
familiar, resulta razonable reconocer a la madre el equivalente en pesos a 900 gramos de
oro fino y a cada uno de sus hermanos 450 gramos del mismo metal.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, julio
12 de 1993
Consejero Ponente: Dr Carlos Betancur Jaramillo.
Expediente N 7622
As, dadas las lesiones sufridas por Jos Orlando y las secuelas que le quedaron de por
vida que afectan seriamente su capacidad fsica, considera la Sala que la indemnizacin
deber ser equivalente a 900 gramos oro. As mismo deber reconocerse a su cnyuge e
hijas un suma equivalente a 500 gramos, oro para cada una. Es un hecho que las lesiones
de un padre, su incapacidad fsica permanente, inciden en la relacin afectiva familiar y
lesiona moralmente a los que rodean a la persona lesionada.
(...)

284

As mismo la Sala hace el reconocimiento por el perjuicio fisiolgico, siguiendo en esto la

orientacin marcada por la sentencia de 6 de mayo del presente ao (proceso 7428, John
Jairo Meneses y otros), de la cual fue ponente el seor Consejero Uribe Acosta.
De ese fallo se destaca el siguiente aparte, a ttulo de reiteracin jurisprudencial y
acogiendo la argumentacin expuesta por la parte actora en el presente proceso:
"Con apoyo en el artculo 90 de la Constitucin Nacional, que dispone que el Estado debe
responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables, causados
por la accin o la omisin de las autoridades pblicas; con la filosofa que ensea que
TODA INTERPRETACION QUE TIENDA A AMPLIAR EL AMBITO DE LA RESPONSABILIDAD
ES PREFERIBLE A LA QUE LO RESTRINJA (Arturo Alessandri Rodrguez.
De la
Responsabilidad Extracontractual en el derecho Civil, Tomo I, pg. 211); con el manejo del
PRINCIPIO GENERAL DEL DERECHO que predica que la indemnizacin debe dejar
"INDEMNE" a la vctima de la dao injusto, esto es, debe procurar una REPARACION
INTEGRAL del detrimento que dicho dao ha causado en el patrimonio material y
espiritual de la vctima, y con conciencia plena del valor que tiene la persona humana, no
dentro del marco materialista, que lo aprecia en trminos puramente matemticos, para
concluir que es un simple animal, un objeto mnimo en el organismo enorme y siempre
mutable que se llama naturaleza, por lo cual su vida slo se explica por la materia en
movimiento; ni tampoco dentro de una perspectiva simplemente humanista, que predica
que el hombre es la forma ms alta de ser que haya evolucionado en el universo material,
pero s con una VISION CRISTIANA DEL HOMBRE, que lo ve como un ser biolgico con un
cuerpo fsico, y tambin como un ser espiritual, que eleva la escala de sus conceptos al
mundo maravilloso del pensamiento, la Sala procede a dar el paso jurisprudencias en
virtud del cual hay lugar, en casos como el presente, al reconocimiento y pago del
PERJUICIO FISIOLOGICO O LA VIDA DE RELACION. Este debe distinguirse, en forma
clara, del DAO MATERIAL, en su modalidad de DAO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE , y
tambin de los perjuicios morales subjetivos. Mientras que el primero impone una
reparacin de, la lesin pecuniaria causada al patrimonio y el segundo busca darle a la
vctima la posibilidad de remediar en parte ... no slo las angustias y depresiones
producidas por hecho lesivo, sino tambin el dolor fsico que en un momento determinado
pueda sufrir la vctima de un accidente..." (Javier Tamayo Jaramillo, De la Responsabilidad
Civil, Tomo 11 pg. 139) el PERJUICIO FISIOLOGICO 0 A LA VIDA DE RELACION, exige
que se repare la prdida de la posibilidad de realizar "...otras actividades vitales, que
aunque no producen rendimiento patrimonial, hacen agradable la existencia..." (Dr., Javier
Tamayo Jaramillo. Obra citada, pg. 144)."
"Para explicar el universo que tiene el DAO que se estudia, vienen bien las palabras del
tratadista nacional ya citado, cuando ensea:
"Podra argumentarse que en casos similares ya la vctima fue indemnizada, cuando
recibi reparacin de los perjuicios morales subjetivos o de los perjuicios materiales, y que
en tal virtud se estara cobrando doble indemnizacin por un mismo dao. Sin embargo,
tal apreciacin es inexacta.

285

Veamos:
"A causa de la lesin fsica o squica la vctima pierde SU CAPACIDAD LABORAL, es decir,
no podr seguir desplegando una actividad que le produzca un ingreso peridico.
"Fuera de lo anterior la lesin le produjo a la vctima DOLORES FISICOS Y
DESCOMPOSICIN EMOCIONAL por lo cual surge la obligacin de indemnizar perjuicios
morales subjetivos. Suponiendo que la vctima reciba la indemnizacin de esos daos,
SEGUIRA EXISTIENDO EL FISIOLOGICO que tambin debe ser reparado. En realidad, la
vctima se podra hacer esta reflexin: mi integridad personal me conceda TRES
BENEFICIOS: ingresos peridicos, estabilidad emocional y actividades placenteras. Si las
dos primeras han sido satisfechas con la Indemnizacin, quedara por reparar la tercera,
que es la que da lugar precisamente a la indemnizacin por perjuicios fisiolgicos. Si, por
ejemplo la vctima queda reducida a una silla de ruedas por una incapacidad permanente
total no podemos decir que al habrsele indemnizado los perjuicios materiales y los
perjuicios morales subjetivos, ya todo el dao ha sido reparado. De qu vale a la vctima
seguir recibiendo el valor del salario u obtener una satisfaccin equivalente a un perjuicio
moral subjetivo, si para el resto de actividades vitales no dispone de la ms mnima
capacidad ?. Sigamos con el ejemplo: supongamos que la vctima, despus de la
indemnizacin de los daos materiales y morales subjetivos, queda con dinero y tranquila.
Sin embargo, seguir estando muy lejos de la situacin privilegiada en que se encontraba
antes del hecho daino, pues no podr seguir DISFRUTANDO DE LOS PLACERES DE LA
VIDA, ESTO NOS INDICA QUE EL DAO MORAL SUBJETIVO Y EL FISIOLOGICO SON
DIFERENTES .... Repetimos: la indemnizacin por perjuicios morales subjetivos repara la
satisfaccin squica o el dolor fsico de la vctima; en cambio, la INDEMNIZACION POR
PERJUICIO FISIOLOGICO REPARA LA SUPRESION DE LAS ACTIVIDADES VITALES. Casi
podramos decir que el dao moral subjetivo consiste en un atentado contra las facultades
ntimas de la vida, mientras que el dao fisiolgico consiste en el atentado a sus
facultades para hacer cosas, independientemente de que stas tengan rendimiento
pecuniario". (Obra citada. pg. 144 y ss. ss.) (Subrayas de la Sala).
"La sala encuentra de total recibo el planteamiento anterior, en un momento de la vida
nacional en que los atentados contra la existencia y dignidad de la persona humana se
han generalizado, unas veces por la accin de la delincuencia comn y otras como
resultado del enfrentamiento de las fuerzas del orden con las del desorden. Es lamentable
que nios, jvenes, hombres maduros y ancianos tengan que culminar su existencia
privados de la alegra de vivir porque perdieron sus ojos, sus piernas sus brazos, o la
capacidad de procreacin por la intolerancia de lo dems hombres. A quienes sufren esas
prdidas irremediables es necesario brindarles la posibilidad de procurarse una satisfaccin
equivalente a la que han perdido. Por algo se ensea que el verdadero carcter del
resarcimiento de los daos y perjuicios es un PAPEL SATISFACTORIO (Mazeaud y Tunc).
As el que ha perdido su capacidad de locomocin, debe tener la posibilidad de
desplazarse en una cmoda silla de ruedas y ayudado por otra persona; a quien perdi su
capacidad de practicar un deporte, debe procurrsela un sustituto que le haga agradable

286

la vida (equipo de msica, libros, proyector de pelculas, etc.). La filosofa de todo lo que
se deja expuesto aparece recogida en esta bella pgina de GIOVANNI PAPINI:
"Me maravilla que otros se maravillen de mi sosiego y paz, en el estado lastimoso al que
me ha reducido la enfermedad, no puedo usar mi piernas, brazos, manos, estoy casi ciego
y mudo. As ni puedo andar, ni estrechar la mano de un amigo, ni escribir un nombre, ni
el mo. No puedo leer y me es casi imposible conversar, dictar. Son prdidas
irremediables y renuncias terribles, sobre todo para quien tenia la pasin de caminar
rpido, leer sin parar, escribir todo por si mismo: cartas, notas, pensamientos, artculos,
libros. Pero no es cuestin de subestimar el resto que me queda, que es mucho y que es
lo que en verdad vale mas ... Libro, a pesar de todo, gozar de un alegre chorro de sol, de
las manchas coloreadas de las flores, de los rasgos de un rostro. Tengo la alegra siempre
de poder escuchar las palabras de un amigo, la lectura de un buen poema; puedo
escuchar el canto melodioso o una sinfona que llena de nuevo calor a todo mi ser... He
podido conservar el afecto de mi familia, la amistad de mis amigos, la facultad de amar...
Puede ser que aparezca como delirio de risa lo que he dicho, pero tengo la temeridad de
afirmar que me siento hoy emergiendo del mar inmenso de la vida por una gigantesca
marea de juventud.
"Al logro de este renacimiento, de esta especie de resurreccin del hombre, abatido por
los males del cuerpo, y tambin por los que atacan el espritu, se orienta la indemnizacin
del DAO FISIOLOGICO o A LA VIDA DE RELACION".
Por los que toca con el monto de dicha indemnizacin, la Sala considera razonable la suma
de $5.000.000 solicitada en la demanda. Se acepta est suma dada la gravedad de las
lesiones, la edad del lesionado y sus actividades docente y deportiva, las cuales no podr
ejercer con la misma energa y empuje como las vena cumpliendo.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
septiembre 25 de 1997
Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque
Expediente No. 10.421
C. Con relacin al perjuicio fisiolgico deben realizarse ciertas precisiones.
1. El mal llamado perjuicio fisiolgico se conoce en el derecho francs como perjuicio de
placer (prjudice dagrment), loss of amenity of the life (prdida del placer de la vida) en
el derecho anglosajn o dao a la vida de relacin en el derecho italiano.
La jurisprudencia francesa ha definido este particular tipo de dao tomando como marco
de referencia la resolucin No. 75 - 7 del Comit de Ministros del Consejo de Europa
relativo a la reparacin de daos en caso de lesin corporal, adoptada el 14 de marzo de
1975, segn la cual la vctima debe ser indemnizada de diversos problemas y malestares
tales como enfermedades, insomnios, sentimientos de inferioridad, una disminucin de los

287

placeres de la vida causada principalmente por la imposibilidad de dedicarse a ciertas

actividades placenteras. (se subraya)
2. La indebida utilizacin del concepto fisiolgico parece derivarse de una mala traduccin
e interpretacin de la jurisprudencia francesa, la cual en una sentencia de la Corte de
Casacin del 5 de marzo de 1985 distingui entre el dao derivado de la privacin de los
placeres de una vida normal, distinto del perjuicio objetivo resultante de la incapacidad
constatada y los problemas psicolgicos que afectan las condiciones de trabajo o de
existencia de la vida. El perjuicio psicolgico, de acuerdo con esta distincin, constituye
un perjuicio corporal de carcter objetivo que se distingue esencialmente del perjuicio
moral reparado bajo la denominacin de perjuicio de placer.
Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que el adjetivo fisiolgico que hace referencia a
disfunciones orgnicas, no resulta adecuado para calificar el desarrollo de actividades
esenciales y placenteras de la vida diaria (recreativas, culturales, deportivas, etc.).
3. El perjuicio de placer es un perjuicio extrapatrimonial que tiene una entidad propia, lo
cual no permite confundirlo con el dao moral (pretium doloris o Schmerzgeld) o precio
del dolor, especie tambin del dao extrapatrimonial, ni con el dao material (dao
emergente y lucro cesante, art. 1613 del C.C.).
Si se trata de un perjuicio extrapatrimonial mal puede pues asimilrsele, as sea de modo
parcial al perjuicio material, especie del dao patrimonial que como lo ha definido la
doctrina, es
cualquier bien exterior respecto al sujeto, que sea capaz de clasificarse en el orden de
la riqueza material - y por esto mismo valorable, por su naturaleza y tradicionalmente, en
dinero - , idneo para satisfacer una necesidad econmica. Los bienes comprendidos en
la riqueza material pueden intercambiarse, tanto ellos como sus frutos, con otros bienes o
con frutos de otros bienes; y en consecuencia, su utilidad est sometida a la comparacin
con otros valorada en relacin con el dinero, que tiene por funcin la medida de las
utilidades econmicas.
En el lenguaje corriente e incluso en el empleado usualmente por los juristas, se habla de
un patrimonio de bienestar, de un patrimonio de belleza y expresiones por el estilo; al
mismo tiempo y en forma correlativa se emplea dao patrimonial para designar tambin
el perjuicio que afecta al bienestar, a la belleza y, en general, a todos los bienes
inherentes a la persona, en los que no pueden encontrarse los caracteres sealados pero
que, en su conjunto, exceden al concepto de patrimonialidad. Se trata de una desviacin
del necesario rigor del lenguaje jurdico, que debe corresponder a una precisin
conceptual y ser expresin de una realidad concreta. Atemperndose a tal rigor no puede
llamarse a cualquier bien de que el hombre puede gozar bien patrimonialmente, sino tan
slo a aquel que rene los precisados caracteres de exterioridad, valorabilidad pecuniaria,
y que responda a una necesidad econmica. Este, en el terreno jurdico, es su verdadero
significado y de l, no puede despojarse. No pueden, por tanto, hacerse entrar en el

288

mbito patrimonial bienes internos de la persona, que contrasten con la posibilidad de una
apreciacin dineraria, desprovisto de una directa utilidad econmica
4. De ah que no sea exacto considerar como perjuicio de placer el deterioro o destruccin
de instrumentos como gafas, prtesis, sillas de ruedas, bastones, muletas, etc, mediante
las cuales algunas personas suplen sus deficiencias orgnicas, ya que no hay duda que
aqu se tratara de un perjuicio material bajo la modalidad de lucro cesante, en cuanto la
vctima tendr que efectuar una erogacin para sustituir el elemento perdido.
As mismo, tampoco constituye perjuicio de placer el caso en que la vctima, a pesar de
no presentar ninguna anomala orgnica, a causa de la depresin en que se ve sumergido
no puede realizar las actividades normales de la vida, perjuicio que debe entenderse
indemnizado bajo el rubro de lucro cesante (ganancia o provecho frustrado) a fin de evitar
la resurreccin del fantasma del dao moral objetivado, concepto en el que la
jurisprudencia busc englobar en el pasado las llamadas repercusiones objetivas del dao
moral.
5. La Sala considera que en el presente caso puede hablarse de la existencia de perjuicio
fisiolgico ya que se encuentra plenamente acreditada la disminucin del pleno goce de la
existencia por el hecho de que la lesin sufrida afect el desarrollo de actividades
esenciales y placenteras de la vida diaria, la prctica de actividades recreativas, culturales,
deportivas, el deseo sexual y la capacidad para la realizacin del mismo.
Si bien el demandante de manera expresa no formul una pretensin indemnizatoria con
relacin al llamado perjuicio fisiolgico, la interpretacin racional de la demanda conduce a
otra conclusin, como se desprende del ordinal 10 del captulo de los hechos, donde lo
confunde con el dao moral cuando expresa: Ese perjuicio moral es tanto mayor en el
caso del menor, pues ste cuando empiece a conocer su cuerpo y a ser consciente de sus
funciones vitales, va a saber de su impotencia absoluta para procrear y tendr que aceptar
que su vida como hombre no tendr ningn sentido. - Ello le causar complejos de toda
clase y su comportamiento personal y social se ver seriamente afectado. En
consecuencia, dada la magnitud del mismo, la Sala reconocer el equivalente a dos mil
gramos oro (2.000), por este concepto.
6. Por ltimo, la indemnizacin del perjuicio esttico siempre se ha entendido dentro del
rubro de dao moral pero nunca dentro del mal llamado perjuicio fisiolgico.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
noviembre 27 de 1997
Consejero Ponente: Dr. Germn Rodrguez Villamizar
Expediente No. 10.977

289

Perjuicio fisiolgico. La parte actora no formul pretensin alguna respecto de este tipo de
dao, pero apel la sentencia del a quo con el propsito, entre otros, de obtener ese
reconocimiento.
La Sala sienta el criterio de que no es posible, de oficio, reconocer y atender pretensiones
no formuladas en la demanda, ni deducir que se han formulado cuando la parte actora
guarda silencio sobre los distintos daos que dice haber sufrido, y el modo de proveer a
su reparacin. La demanda es el acto procesal ms importante a cargo del actor, y si bien
el juez goza de facultades para interpretarla y fijar su debido alcance en aras de los
derechos sustanciales del actor, tales no pueden llegar hasta incluir, a ltima hora,
pretensiones declarativas, constitutivas o de condena que el libelista no incluy como
extremos de la litis a resolver mediante la sentencia.
La razn fundamental para no admitir esa facultad en manos del juzgador se halla en el
principio del debido proceso. En efecto, la garanta de defensa, que hace parte de ese
principio, implica que la parte contra la que se opone la pretensin, pueda oportunamente
contrarrestarla, oponindose a ella, alegando la inexistencia de los fundamentos de hecho,
o de los fundamentos de derecho conformadores de la pretensin propuesta. La parte
demandada debe conocer ab initio lo que Carnelutti llama exigencia de la subordinacin
de inters de otro al inters propio(1), esto es la pretensin, o pretensiones, porque
hasta acumularlas se puede. Y de ese conocimiento precisa la demandada para ejercer la
resistencia a la pretensin(2), derecho de igual valor al que posee quien la formula. De
esa manera las partes trazan el derrotero de la controversia que el juez ha de resolver, y
por tanto no se aviene al debido proceso, la concesin de pretensiones no contradichas
por la demandada, por ignorar que existan.
(1) Carnelutti F., Instituciones del Nuevo Proceso Civil Italiano. Trad. Jaime Guasp. Bosch.
Barcelona 1942, pg. 32.
(2) Ibdem, pg. 33.
As se entiende y explica la vigencia de la regla general de la congruencia del fallo,
enunciada por el artculo 305 del Cdigo de Procedimiento Civil, que proscribe fallos extra
y ultra petita.
La Sala no ignora que, en cambio, el artculo 50 del Cdigo del Trabajo ampara el fallo
extra y ultra petita, pero deben tenerse en cuenta las justificaciones siguientes, que no se
observan en la jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo:
La jurisdiccin del trabajo es proteccionista, tanto por las circunstancias histricas que
fueron originando su establecimiento, como por razones de poltica social que propugnan
el in dubio pro operario".
Esa jurisdiccin maneja regmenes jurdicos prestacionales e indemnizatorios a forfait.
Esto es, que la ley fija de antemano los alcances ltimos de las pretensiones, tanto que el

290

juez laboral termina constatando no ms si salarios, prestaciones o indemnizaciones se

pagaron de conformidad con la ley, y en caso contrario ordenar lo que la ley seale.
En todo caso, el fallo extra y ultra petita est autorizado siempre que los hechos que la
respectiva prestacin litigiosa supone, hayan sido discutidos en juicio y est(n)
debidamente probado.
La Corte Suprema de Justicia ha entendido siempre que ese tipo de fallos slo pueden
ser dictados por la primera instancia, tal cual literalmente lo ensea el artculo 50 del
cdigo de la materia.
Esta jurisdiccin no participa de caractersticas de la laboral; no posee por supuesto, ley
que autorice el fallo extra petita, esto es, el que reconoce pretensiones distintas a las
planteadas por el actor. El artculo 16 de la Ley 446 de 1998 proclama la reparacin
integral y de equidad como principios para la valoracin de daos, pero no cree la Sala
que el legislador haya autorizado en esa norma el desconocimiento del tradicional principio
de la defensa til a que tiene derecho quien es sealado como autor de daos
indemnizables.
El perjuicio fisiolgico, es uno de los tantos daos que pueden sufrir las personas, al igual
que los daos patrimoniales y morales, y por ende, quien quiera su reparacin debe, en
primer trmino, pedir que el autor asuma esa responsabilidad, y demostrar, salvo casos de
presunciones, su existencia y la cuanta de la condigna indemnizacin.
Como en el sub jdice as no sucedi, no habr lugar a responsabilizar a la demandada de
haber causado ese dao, ni, por supuesto, a condena alguna por ese rubro.
SALVAMENTO DE VOTO
No comparto la decisin mayoritaria de la Sala en cuanto niega la indemnizacin del
perjuicio fisiolgico, simplemente por el hecho de no haber sido solicitada en la demanda.
1. Considero que salvo la distincin que establece el artculo 1614 del Cdigo Civil entre
dao emergente y lucro cesante, as como la diferencia que insinan los artculos 106 y
107 del Cdigo Penal entre dao moral y dao material no valorable pecuniariamente, las
restantes clasificaciones del dao son de origen doctrinario y jurisprudencial y no tienen
por qu incidir en forma gravosa frente a la vctima al momento de definir el monto de la
indemnizacin de perjuicios.
2. Ya la Sala en sentencia del 30 de septiembre de 1994, expediente 8824, actor Alfonso
Hoyos Carvajal, Consejero Ponente Dr. Daniel Surez Hernndez haba reconocido en
forma oficiosa el perjuicio fisiolgico al sealar:
De otra parte, en cuanto respecta al dao fisiolgico, considera la Sala que si bien
expresamente no fue solicitado su reconocimiento, del contenido de la segunda solicitud
de la demanda, as como de la relacin misma de los hechos y su comprobacin, se puede

291

entender que tambin este tipo de perjuicio era objeto de reclamacin por parte del actor
afectado, cuyas lesiones ameritan suficientemente el reconocimiento impetrado (se
subraya).
Ese mismo criterio se adopt por la Sala en sentencia del 25 de septiembre de 1997,
expediente 10.421, actor Mara Edilma Cano y otro con ponencia del suscrito, en la que se
dijo que si bien la demandante de manera expresa no formul una pretensin
indemnizatoria con relacin al llamado perjuicio fisiolgico, la interpretacin racional de la
demanda conduce a otra conclusin....
3. En materia, de responsabilidad la regla de oro es que la reparacin del dao debe dejar
indemne a la persona. Es decir, como si el dao no hubiera ocurrido. Para que esto suceda
la indemnizacin del perjuicio debe ser plena o integral, esto es, resarcir el dao en sus
diferentes manifestaciones y modalidades. Si el dao se indemniza por encima del
realmente causado, se produce un enriquecimiento sin justa causa a favor de la vctima;
si el dao se indemniza por debajo del realmente causado, se genera un empobrecimiento
sin justa causa para la vctima. Es as el dao la medida del resarcimiento(1).
(1) JUAN CARLOS HENAO PREZ. El dao. Anlisis comparativo de la responsabilidad
extracontractual del Estado en el derecho colombiano y francs. Santaf de Bogot, D.C.,
Universidad Externado de Colombia, 1998, p. 45.
Esta solucin que antes poda tener respaldo legal en el artculo 1626 del Cdigo Civil en
cuanto seala que el pago efectivo es la prestacin de lo que se debe, ha sido reiterada
hoy con mayor precisin en materia del derecho de daos por el artculo 16 de la Ley 446
de 1998 al sealar como imperativo para el juez atender dice la norma dentro de
cualquier proceso que se surta ante la administracin de justicia, la aplicacin del principio
de reparacin integral al momento de valorar los daos irrogados a las personas y a las
cosas.
4. Condicionar el reconocimiento del perjuicio fisiolgico al hecho de que se hubiese
solicitado en forma expresa en la demanda, es no slo desconocer la obligacin impuesta
al juez por el artculo 16 de la Ley 446 de 1998 de aplicar el principio de la reparacin
integral sino el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre consideraciones
puramente rituales o formales (C.P., art. 228), cuya omisin de ningn modo genera
indefensin para la parte demandada.
5. En la prctica, con la tesis mayoritaria de la Sala se puede llegar a una odiosa
discriminacin, ya que bastar con que en la demanda se solicite la indemnizacin de
perjuicios sin entrar a establecer clasificaciones ms tericas que reales, para indemnizar
plenamente el perjuicio. Por el contrario, si se tiene la mala fortuna de que el apoderado
queriendo teorizar clasifique y subclasifique las diferentes modalidades del dao
pretendido, omite alguno, v.gr. el perjuicio fisiolgico, sobre cuya naturaleza an no se
ponen de acuerdo ni la doctrina ni la jurisprudencia, ste no podra ser indemnizado.

292

6. Para la fecha en que se present la demanda (4 de marzo de 1992) la jurisprudencia de

la seccin an no le haba abierto paso a la indemnizacin del perjuicio fisiolgico, hecho
que tan solo se produjo en la sentencia del 6 de mayo de 1993 (exp. 7428). Por
consiguiente, mal podra exigrsele al demandante que pretendiera la indemnizacin de
dicho perjuicio.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
Junio 15 de 2000.
Consejero Ponente: Dr. Alier Eduardo Hernndez Enrquez
Expediente: No. 11645
En relacin con los perjuicios fisiolgicos, est probado que el lesionado padece de una
disfuncin orgnica consistente en deformidad moderada y permanente de pierna
derecha, con perturbacin de la marcha, por lo cual los testigos se refieren a l como
semi-invlido o cojo.
Dicha afectacin le produjo a la vctima, adems del sufrimiento moral, una prdida parcial
de oportunidad en el goce de la vida y la privacin de vivir en igualdad de condiciones
que los congneres, como caracteriza el profesor Juan Carlos Henao al dao fisiolgico o
a la vida de relacin.
Por su parte el profesor Javier Tamayo Jaramillo sostiene que dicho perjuicio exige que se
repare la prdida de la posibilidad de realizar otras actividades vitales, que, aunque no
producen rendimiento patrimonial, hacen agradable la existencia..
Como lo ha expresado la Sala en sentencia del 25 de septiembre de 1997, Expediente
10421, se trata de un perjuicio extrapatrimonial que tiene una entidad propia, lo cual no
permite confundirlo con el dao moral, (pretium doloris o Schmerzgeld) o precio del
dolor, especie tambin del dao extrapatrimonial, no con el dao material (dao
emergente y lucro cesante, art. 1613 C.C.).
Como en el caso sub judice se ha demostrado que la perturbacin funcional permanente
de la pierna derecha del actor, se consolid en la concurrencia de las dos causas: la
conducta estatal y la culpa de la vctima, la Sala le otorgar al demandante JESS DIAZ
RODRGUEZ una indemnizacin reducida en un 30%, la cual se concreta el 280 gramos
oro.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, julio
19 de 2000
Consejero Ponente : Dr. Alier Eduardo Hernndez Enrquez
Expediente No. 11842
e. Se solicita en la demanda, por otra parte, el pago de la suma de dinero equivalente a
10.000 gramos de oro, o subsidiariamente, de $150.000.000.oo, por concepto del perjuicio
fisiolgico o a la vida de relacin sufrido por la vctima.

293

Respecto del alcance y contenido de este tipo de perjuicio, la Sala considera necesario
hacer las siguientes precisiones:
A partir de la sentencia proferida el 6 de mayo de 1993, el Consejo de Estado ha
reconocido la existencia de una forma de perjuicio extrapatrimonial, distinto del moral,
denominado - en ste y en otros fallos posteriores - perjuicio fisiolgico o a la vida de
relacin. Se dijo, en aquella ocasin, citando al profesor Javier Tamayo Jaramillo, que
dicho perjuicio estaba referido a la prdida de la posibilidad de realizar... otras
actividades vitales, que aunque no producen rendimiento patrimonial, hacen agradable la
existencia.
El 25 de septiembre de 1997, se precis, con ms claridad, el alcance del concepto
mencionado, mediante reflexiones que vale la pena citar in extenso:
1. El mal llamado perjuicio fisiolgico se conoce en el derecho francs como perjuicio de
placer (prejudice dagrment), loss ofamenity of the life (prdida del placer de la vida) en
el derecho anglosajn o dao a la vida de relacin en el derecho italiano.}
La jurisprudencia francesa ha definido este particular tipo de dao tomando como marco
de referencia la resolucin No. 75-7 del Comit de Ministros del Consejo de Europa
relativo a la reparacin de daos en caso de lesin corporal, adoptada el 14 de marzo de
1975, segn la cual la vctima debe ser indemnizada de diversos problemas y malestares
tales como enfermedades, insomnios, sentimientos de inferioridad, una disminucin de los
placeres de la vida causada principalmente por la imposibilidad de dedicarse a ciertas
actividades placenteras. (Se subraya).
2. La indebida utilizacin del concepto fisiolgico parece derivarse de una mala
traduccin e interpretacin de la jurisprudencia francesa, la cual en una sentencia de la
Corte de Casacin del 5 de marzo de 1985 distingui entre el dao derivado de la
privacin de los placeres de la vida normal, distinto del perjuicio objetivo resultante de la
incapacidad constatada y los problemas psicolgicos que afectan las condiciones de
trabajo o de existencia de la vida. El perjuicio psicolgico, de acuerdo con esta distincin,
constituye un perjuicio corporal de carcter objetivo que se distingue esencialmente del
perjuicio moral reparado bajo la denominacin de perjuicio de placer.
Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que el adjetivo fisiolgico que hace referencia a
disfunciones orgnicas, no resulta adecuado para calificar el desarrollo de actividades
esenciales y placenteras de la vida diaria (recreativas, culturales, deportivas, etc.).
3. El perjuicio de placer es un perjuicio extrapatrimonial que tiene una entidad propia, lo
cual no permite confundirlo con el dao moral (pretium doloris o Schmerzgeld) o precio
del dolor, especie tambin del dao extrapatrimonial, ni con el dao material (dao
emergente y lucro cesante, art. 1613 del C.C.).

294

(...)
4. De ah que no sea exacto considerar como perjuicio de placer el deterioro o destruccin
de instrumentos como gafas, prtesis, sillas de ruedas, bastones, muletas, etc, mediante
las cuales algunas personas suplen sus deficiencias orgnicas, ya que no hay duda que
aqu se tratara de un perjuicio material bajo la modalidad de dao emergente, en cuanto
la vctima tendr que efectuar una erogacin para sustituir el elemento perdido.
5. As mismo, tampoco constituye perjuicio de placer el caso en que la vctima, a pesar de
no presentar ninguna anomala orgnica, a causa de la depresin en que se ve sumergido
no puede realizar las actividades normales de la vida, perjuicio que debe entenderse
indemnizado bajo el rubro de lucro cesante (ganancia o provecho frustrado), a fin de
evitar la resurreccin del fantasma del dao moral objetivado, concepto en el que la
jurisprudencia busc englobar en el pasado las llamadas repercusiones objetivas del dao
moral.
Se critica, entonces, en esta providencia, la expresin perjuicio fisiolgico, y parece
considerarse ms adecuado el concepto de perjuicio de placer. No obstante, es claro que
no se renuncia finalmente a la utilizacin de aqulla; as se desprende de la lectura de uno
de los prrafos finales del texto jurisprudencial, donde se expresa, al descender a la
situacin concreta por decidir:
...en el presente caso puede hablarse de la existencia del perjuicio fisiolgico, ya que se
encuentra plenamente acreditada la disminucin del pleno goce de la existencia por el
hecho de que la lesin sufrida afect el desarrollo de actividades esenciales y placenteras
de la vida diaria, la prctica de actividades recreativas, culturales, deportivas, el deseo
sexual y la capacidad para la realizacin del mismo. (Se subraya).
Por lo dems, la Sala ha seguido usando la expresin citada, asimilndola a la de dao a la
vida de relacin, en fallos posteriores. Tal vez por esta razn y por el hecho de que, hasta
ahora, slo se ha reconocido la existencia de un perjuicio extrapatrimonial diferente del
moral, en casos de lesiones corporales que producen alteraciones a nivel orgnico, el
profesor Juan Carlos Henao Prez expresa que no es extrao que el campo de aplicacin
del dao fisiolgico lo constituya el de daos fsicos sobre la persona... En todos estos
eventos la lesin fsica supone la prdida de una oportunidad del goce de la vida y la
privacin de vivir en igualdad de condiciones que los congneres.
Debe insistirse ahora, entonces, con mayor nfasis, en que el dao extrapatrimonial
denominado en los fallos mencionados dao a la vida de relacin, corresponde a un
concepto mucho ms comprensivo, por lo cual resulta ciertamente inadecuado el uso de la
expresin perjuicio fisiolgico, que, en realidad, no podra ser sinnima de aqulla, ni
siquiera en los casos en que este dao extrapatrimonial - distinto del moral - es
consecuencia de una lesin fsica o corporal. Por esta razn, debe la Sala desechar
definitivamente su utilizacin. En efecto, el perjuicio aludido no consiste en la lesin en s

295

misma, sino en las consecuencias que, en razn de ella, se producen en la vida de relacin
de quien la sufre.
De otra parte, se precisa que una afectacin de tal naturaleza puede surgir de diferentes
hechos, y no exclusivamente como consecuencia de una lesin corporal. De otra manera,
el concepto resultara limitado y, por lo tanto, insuficiente, dado que, como lo advierte el
profesor Felipe Navia Arroyo, nicamente permitira considerar el perjuicio sufrido por la
lesin a uno solo de los derechos de la personalidad, la integridad fsica. As, aquella
afectacin puede tener causa en cualquier hecho con virtualidad para provocar una
alteracin a la vida de relacin de las personas, como una acusacin calumniosa o
injuriosa, la discusin del derecho al uso del propio nombre o la utilizacin de ste por
otra persona (situaciones a las que alude, expresamente, el artculo 4 del Decreto 1260
de 1970), o un sufrimiento muy intenso (dao moral), que, dada su gravedad, modifique
el comportamiento social de quien lo padece, como podra suceder en aquellos casos en
que la muerte de un ser querido afecta profundamente la vida familiar y social de una
persona. Y no se descarta, por lo dems, la posibilidad de que el perjuicio a la vida de
relacin provenga de una afectacin al patrimonio, como podra ocurrir en aquellos
eventos en que la prdida econmica es tan grande que - al margen del perjuicio material
que en s misma implica - produce una alteracin importante de las posibilidades vitales de
las personas.
Debe decirse, adems, que este perjuicio extrapatrimonial puede ser sufrido por la vctima
directa del dao o por otras personas cercanas a ella, por razones de parentesco o
amistad, entre otras. As, en muchos casos, parecer indudable la afectacin que adems del perjuicio patrimonial y moral - puedan sufrir la esposa y los hijos de una
persona, en su vida de relacin, cuando sta muere. As suceder, por ejemplo, cuando
aqullos pierden la oportunidad de continuar gozando de la proteccin, el apoyo o las
enseanzas ofrecidas por su padre y compaero, o cuando su cercana a ste les
facilitaba, dadas sus especiales condiciones profesionales o de otra ndole, el acceso a
ciertos crculos sociales y el establecimiento de determinadas relaciones provechosas, que,
en su ausencia, resultan imposibles.
Debe advertirse, adicionalmente, que el perjuicio al que se viene haciendo referencia no
alude, exclusivamente, a la imposibilidad de gozar de los placeres de la vida, como parece
desprenderse de la expresin prjudice dagrement (perjuicio de agrado), utilizada por la
doctrina civilista francesa. No todas las actividades que, como consecuencia del dao
causado, se hacen difciles o imposibles, tendran que ser calificadas de placenteras.
Puede tratarse de simples actividades rutinarias, que ya no pueden realizarse, o requieren
de un esfuerzo excesivo. Es por esto que, como se anota en el fallo del 25 de septiembre
de 1997, algunos autores prefieren no hablar de un perjuicio de agrado, sino de
desagrado. Lo anterior resulta claro si se piensa en la incomodidad que representa, para
una persona parapljica, la realizacin de cualquier desplazamiento, que, para una
persona normal, resulta muy fcil de lograr, al punto que puede constituir, en muchos
eventos, un acto reflejo o prcticamente inconsciente.

296

En este sentido, son afortunadas las precisiones efectuadas por esta Sala en sentencia del
2 de octubre de 1997, donde se expres, en relacin con el concepto aludido, que no se
trata de indemnizar la tristeza o el dolor experimentado por la vctima - dao moral -, y
tampoco de resarcir las consecuencias patrimoniales que para la vctima siguen por causa
de la lesin - dao material -, sino ms bien de compensar, en procura de otorgar al
damnificado una indemnizacin integral... la mengua de las posibilidades de realizar
actividades que la vctima bien podra haber realizado o realizar, de no mediar la conducta
daina que se manifest en su integridad corporal.
Para designar este tipo de perjuicio, ha acudido la jurisprudencia administrativa francesa a
la expresin alteracin de las condiciones de existencia, que, en principio y por lo
expresado anteriormente, parecera ms afortunada. No obstante, considera la Sala que
su utilizacin puede ser equvoca, en la medida en que, en estricto sentido, cualquier
perjuicio implica, en s mismo, alteraciones en las condiciones de existencia de una
persona, ya sea que stas se ubiquen en su patrimonio econmico o por fuera de l. Tal
vez por esta razn se explica la confusin que se ha presentado en el derecho francs, en
algunos eventos, entre este tipo de perjuicio y el perjuicio material, tema al que se refiere
ampliamente el profesor Henao Prez, en el texto citado.
De acuerdo con lo anterior, resulta, sin duda, ms adecuada la expresin dao a la vida
de relacin, utilizada por la doctrina italiana, la cual acoge plenamente esta Corporacin.
de su vida, aun los de carcter individual, pero externos, y su relacin, en general, con las
cosas del mundo. En efecto, se trata, en realidad, de un dao extrapatrimonial a la vida
exterior; aqul que afecta directamente la vida interior sera siempre un dao moral.
Por ltimo, debe precisarse que, como en todos los casos, la existencia e intensidad de
este tipo de perjuicio deber ser demostrada, dentro del proceso, por la parte
demandante, y a diferencia de lo que sucede, en algunos eventos, con el perjuicio moral,
la prueba puede resultar relativamente fcil, en la medida en que, sin duda, se trata de
un perjuicio que, como se acaba de explicar, se realiza siempre en la vida exterior de los
afectados y es, por lo tanto, fcilmente perceptible. Podr recurrirse, entonces, a la
prctica de testimonios o dictmenes periciales, entre otros medios posibles.
Lo anterior debe entenderse, claro est, sin perjuicio de que, en algunos eventos, dadas
las circunstancias especiales del caso concreto, el juez pueda construir presunciones, con
fundamento en indicios, esto es, en hechos debidamente acreditados dentro del proceso,
que resulten suficientes para tener por demostrado el perjuicio sufrido. (...)
Respecto de la cuanta de la indemnizacin, su determinacin corresponder al juez, en
cada caso, conforme a su prudente arbitrio, lo que implica que deber tener en cuenta las
diferentes pruebas practicadas en relacin con la intensidad del perjuicio, de modo que la
suma establecida para compensarlo resulte equitativa. Y es obvio que debe hablarse de
compensacin, en estos eventos, y no de reparacin, dado que, por la naturaleza del
perjuicio, ser imposible, o al menos muy difcil, en la mayor parte de los casos, encontrar
un mecanismo que permita su reparacin in natura o con el subrogado pecuniario.

297

Se advierte,

(...) Sin duda, este sufrimiento ser ms fuerte para su esposa y su hijo, quienes,
adicionalmente, debern soportar una gran frustracin y una profunda tristeza, por no
poder contar con l para realizar las actividades propias de una familia corriente.
Considera la Sala, adems, que el sufrimiento de los suegros de Jos Manuel ser ms
intenso que el de sus hermanos, teniendo en cuenta que aqullos conviven con l, por lo
cual son testigos cada da de su estado de incapacidad y de su sufrimiento. Por lo dems,
como se dijo anteriormente, est demostrada su actitud permanente de solidaridad y
apoyo para con l.
(...)
Ahora bien, es claro que la tasacin del perjuicio extrapatrimonial, dada su especial
naturaleza y el objetivo de la indemnizacin, que no puede ser sino compensatorio,
corresponde al juzgador, quien, con fundamento en su prudente juicio, debe establecer,
en cada situacin concreta, el valor que corresponda. En este caso, considera la Sala que
deben tenerse en cuenta la naturaleza y gravedad de las lesiones sufridas y sus secuelas,
conforme a lo expresado por los peritos dentro del proceso, y especialmente el carcter
permanente de aqullas, circunstancia que permite inferir que el sufrimiento de la vctima
y sus allegados se extender por el resto de sus vidas.
Es necesario advertir, adicionalmente, que no es siempre la muerte el hecho que ms
dolor genera en las personas allegadas a la vctima. En algunas ocasiones, la condicin
permanente de una lesin muy grave puede causar un sufrimiento ms fuerte y, sobre
todo, extendido en el tiempo, que impide la recuperacin de la tranquilidad y la alegra, y
estas circunstancias deben ser tenidas en cuenta por el juez, en cada caso, para efectos
de evaluar con prudencia y equidad, el perjuicio moral.
ACLARACIN DE VOTO
Dr. Ricardo Hoyos
Comparto la decisin y la motivacin en cuanto se abandona el concepto de dao
fisiolgico para referirse a aquel tipo de daos que sin ser estrictamente morales, si
afectan la esfera individual de la vctima y por consiguiente, hacer parte de los daos
inmateriales.
Considero, sin embargo, que a esta categora de dao bien puede llamrsele dao a la
vida de relacin como lo propone la doctrina italiana o alteracin de las condiciones de
existencia (troubles dans les conditions dexistence) como lo hace la jurisprudencia del
Consejo de Estado Frances, para indemnizar la modificacin anormal del curso de la
existencia del demandante, en sus ocupaciones, en sus hbitos o en sus proyectos.
(Chapus).

298

Lo que importa destacar, sea que se le denomine de una u otra manera, es que la
reparacin integral del dao que hoy demanda como imperativo el artculo 16 de la ley
446 de 1998, norma declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia
C-487 del presenta ao, no se agota en la indemnizacin del dao material y moral.
Esa es la tendencia jurisprudencial en el derecho comparado que le ha abierto paso a
nuevos tipos de daos, justificativos de indemnizacin independiente de la que tiene como
finalidad reparar la incapacidad fsica como tal.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, 2 de
marzo de 2000
Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque
Expediente No. 11250
El mal llamado perjuicio fisiolgico se conoce en el derecho francs como perjuicio del
placer (prjudice dagrment), loss of amenity of the life (prdida del placer de la vida) en
el derecho anglosajn o dao a la vida relacin en el derecho italiano.
La indebida utilizacin del concepto fisiolgico parece derivarse de una mala traduccin e
interpretacin de la jurisprudencia francesa. Lo cierto es que el adjetivo fisiolgico que
hace referencia a disfunciones orgnicas, no resulta adecuado para calificar el desarrollo
de actividades esenciales y placenteras de la vida diaria (recreativas, culturales,
deportivas, etc).
El perjuicio de placer es un perjuicio extrapatrimonial que tiene una entidad propia, lo cual
no permite confundirlo con el dao moral (pretium doloris Schmerzgeld) o precio del dolor,
especie tambin del dao extrapatrimonial, ni con el dao material (dao emergente y
lucro cesante, art. 1613 C.C.)
Si se trata de un perjuicio extrapatrimonial mal puede asimilrsele, as sea de modo parcial
al perjuicio material. De ah que no sea exacto considerar como perjuicio de placer el
deterioro o destruccin de instrumentos como gafas, prtesis, sillas de ruedas, bastones,
muletas, etc, mediante las cuales algunas personas suplen sus deficiencias orgnicas, ya
que no hay duda que aqu se tratara de un perjuicio material bajo la modalidad de dao
emergente, en cuanto la vctima tendr que efectuar una erogacin para sustituir el
elemento perdido.
As mismo, tampoco constituye perjuicio de placer el caso en que la vctima, " a pesar de
no presentar ninguna anomala orgnica, a causa de la depresin en que se ve sumergido
no puede realizar las actividades normales de la vida, perjuicio que debe entenderse
indemnizado bajo el rubro de lucro cesante (ganancia o provecho frustrado) a fin de evitar
la resurreccin del fantasma del dao moral objetivado, concepto en el que la
jurisprudencia busc englobar en el pasado las llamadas repercusiones objetivas del dao
moral. La Sala considera que en el presente caso puede hablarse de la existencia de
perjuicio fisiolgico, ya que se encuentra plenamente acreditada la disminucin del pleno

299

goce de la existencia por el hecho de que la lesin sufrida por las vctimas afect el
desarrollo de actividades placenteras de la vida diaria, como la prctica de actividades
recreativas y deportivas. Si bien los demandantes no formularon de manera expresa una
pretensin indemnizatoria con relacin al llamado perjuicio fisiolgico, la Sala considera
que debe ordenarse su reparacin, teniendo en cuenta las secuelas sufridas por las
vctimas del accidente y la obligacin establecida en el artculo 16 de la ley 446 de 1998 de
reparar el dao de manera integral y equitativa.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
octubre 18 de 2000
Consejero Ponente : Dra. Mara Elena Giraldo Gmez
Radicacin nmero: 11948
La Sala interpreta, de los hechos narrados en la demanda, que la indemnizacin pedida
bajo la denominacin de perjuicios fisiolgicos, busca indemnizar varios daos que
afectan distintas reas individuales de la vctima directa, Dinora Sofa Vsquez Navarro.
Y as lo interpreta, porque para el momento en que se ejercit la accin la jurisprudencia
slo refera, con respecto a la persona humana, como daos extrapatrimoniales al moral y
al fisiolgico. Tal situacin condujo a los abogados, a que en la forma de litigar por daos
extrapatrimoniales diversos al moral causados por la Administracin, pidieran
indemnizacin a ttulo de perjuicios fisiolgicos.
Sin embargo, paulatinamente, la jurisprudencia observando ms de cerca la naturaleza del
resultado daino y sus efectos, por sus implicaciones, encuentra que existen otros daos
extrapatrimoniales distintos al moral, porque afectan otras reas de la persona humana.
En consecuencia, ha afirmado que la denominacin rigurosa o estricta de perjuicio
fisiolgico no cubre exactamente otro tipos de daos.
En reciente oportunidad - sentencia No. 11.842 proferida el da 19 de julio de 2000 aludi que dentro de la clasificacin de los perjuicios se encuentran los materiales, dao
emergente y lucro cesante y los inmateriales, moral o precio del dolor y a la vida de
relacin, antes llamado fisiolgico.
Se consider que el cambio de la denominacin de perjuicio fisiolgico por el de a la vida
de relacin constituye una acepcin ms amplia en relacin con el efecto producido por
daos antijurdicos en los aspectos psico - sociales, como son los traumas, que sufren las
personas en las funciones orgnicas, en las condiciones de existencia, en el goce
placentero y disfrute de las actividades humanas.
En el caso concreto observa la Sala que la seora Dinora Sofa Vsquez por la prdida de
su tero no slo padeci afeccin en las funciones fisiolgicas de su cuerpo, sino, adems,

300

que tal situacin le afect otras reas personales en la vida de relacin, en el goce de
actividades placenteras y le alter sus condiciones de existencia.
Esas reas de afectacin extrapatrimonial muestran la existencia de daos y la Sala no
entra a denominarlos o calificarlos, a cada uno, rigurosamente, pero si pasa a explicar
porque s se da afectacin a las reas antes mencionadas:
A la vida de relacin porque al momento temporal en que Dinora Sofa padeci la
extraccin de su tero tena dieciocho aos de edad (vanse su registro civil de
nacimiento y el dato histrico de aquella extraccin); conviva con un hombre con el que
formaba pareja; tena slo un hijo y la experiencia humana muestra en forma
generalizada que la mayora de las mujeres desean tener por lo menos dos hijos.
Al goce de las actividades placenteras porque tener hijos, en una mujer joven como lo es
la demandante, se ha dicho () encuadra dentro de aquellas "actividades vitales que hacen
agradable la existencia" y, en consecuencia, la imposibilidad de tenerlos genera un dao
indemnizable, como lo ha dicho esta Sala () en otras oportunidades, por los diversos
problemas y malestares tales como enfermedades, insomnios, sentimientos de
inferioridad, una disminucin de los placeres de la vida causada principalmente por la
imposibilidad de dedicarse a ciertas actividades placenteras".
Por la alteracin a las condiciones de existencia porque la prdida del tero le modific
anormalmente a Dinora Sofa Vsquez Navarro el proyecto de tener ms hijos.
Esos perjuicios padecidos por aquella tienen las caractersticas de ser ciertos, particulares
y anormales; adems abarcan no slo el tiempo anterior al dictado de esta sentencia pasado -, desde cuando ocurri el dao, sino que comprende y afectan su futuro.
Teniendo en cuenta todas las situaciones probadas corresponde al juez, en su sano
arbitrio, la fijacin de la condena para indemnizar esos perjuicios.
Basndose la Sala en todas las adjetivaciones o cualidades probadas de ocurrencia del
perjuicio la Sala fija como indemnizacin el valor, en pesos colombianos a la fecha de
ejecutoria de esta sentencia, de 1000 gramos oro.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
octubre 18 de 2000
Consejero Ponente : Dr. Ricardo Hoyos Duque
Radicacin nmero: 13288
En sentencia del 25 de septiembre de 1997, Exp. 10421, la Sala precis el denominado
dao fisiolgico. Posteriormente, en sentencia del 19 de julio de 2000, expediente 11.842,
agreg la Sala que el reconocimiento de este perjuicio no debe limitarse a los casos de
lesiones corporales que producen alteraciones a nivel orgnico, sino que debe extenderse
a todas aquellas situaciones que alteran la vida de relacin de las personas; tampoco debe

301

limitarse su reconocimiento a la vctima, toda vez que el mismo puede ser sufrido adems
por las personas cercanas a sta, como su cnyuge y sus hijos; ni debe restringirse a la
imposibilidad de gozar de los placeres de la vida, pues puede referirse adems al esfuerzo
excesivo de realizar actividades rutinarias; ni se trata slo de la afectacin sufrida por la
persona en su relacin con las dems, sino tambin con las cosas del mundo.
La existencia de este perjuicio como la de los dems puede acreditarse a travs de
cualquier medio probatorio e incluso puede presumirse en razn de las circunstancias
particulares del caso.
En el asunto sub judice se impone la indemnizacin del dao a la vida de relacin en favor
del seor Luis Felipe Castaeda, en consideracin a la afectacin de sus condiciones de
existencia por la prdida parcial de su visin que indudablemente limitar sus actividades
placenteras como la lectura e inclusive el desarrollo ordinario de su vida, pues requerir
mayor esfuerzo para realizar sus actividades cotidianas. Aspectos stos que no requeran
prueba diferente, toda vez que pueden afirmarse a partir de la prueba de la lesin sufrida
por el demandante.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
enero 25 de 2001
Consejero Ponente : Dra. Mara Elena Giraldo Gmez
Radicacin nmero: 11413
(...) es importante aclarar que, en el presente caso, el demandante sufri, a ms de un
dao moral, un dao a la vida de relacin, y respecto de la solicitud de indemnizacin de
ambos rubros, bien poda el fallador encontrarla en la demanda, haciendo uso de sus
facultades interpretativas.
En efecto, aunque en ella slo se solicita la indemnizacin del dao extrapatrimonial de
carcter moral, al presentarse los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, se
alude no slo al estado de zozobra, angustia y temor generado en el demandante -que
supone la existencia de padecimientos que constituyen, sin duda, afecciones directas a los
sentimientos y consideraciones ntimos del ser humano, y que generan, por lo tanto, un
tpico dao moral-, sino a la necesidad que tuvo, como consecuencia de tal estado, de
separarse de su esposa y su hijo recin nacido, cambiando de domicilio durante algn
tiempo, as como a la violacin de su derecho a la honra. Estos ltimos hechos dan lugar
a la existencia de un dao extrapatrimonial diferente del moral, que rebasa la esfera
interna del individuo y se sita en su vida de relacin.
Sobre el contenido y alcance del concepto citado, tuvo esta Sala oportunidad de
pronunciarse en fallo reciente, en el que se precisaron las diferencias existentes entre el
dao moral y el dao a la vida de relacin. Respecto de este ltimo, se dijo:
...aquella afectacin puede tener causa en cualquier hecho con virtualidad para provocar
una alteracin a la vida de relacin de las personas, como una acusacin calumniosa o

302

injuriosa, la discusin del derecho al uso del propio nombre o la utilizacin de ste por
otra persona (situaciones a las que alude, expresamente, el artculo 4 del Decreto 1260
de 1970), o un sufrimiento muy intenso (dao moral), que, dada su gravedad, modifique
el comportamiento social de quien lo padece, como podra suceder en aquellos casos en
que la muerte de un ser querido afecta profundamente la vida familiar y social de una
persona. Y no se descarta, por lo dems, la posibilidad de que el perjuicio a la vida de
relacin provenga de una afectacin al patrimonio, como podra ocurrir en aquellos
eventos en que la prdida econmica es tan grande que - al margen del perjuicio material
que en s misma implica - produce una alteracin importante de las posibilidades vitales de
las personas.... (Se subraya).
En el caso que ocupa a la Sala, resulta evidente que el demandante sufri tanto dao
moral como dao a la vida de relacin. Las afectaciones que constituyen el primero han
sido explicadas con anterioridad y se refieren, especialmente, a la preocupacin, el temor
y la angustia que le produjo el hecho de ser acusado pblicamente de haber participado,
como autor intelectual, en la comisin de un delito tan grave como lo fue la masacre de
Caloto, ocurrida el 16 de diciembre de 1991. A ello se aluden varios de los testigos
citados, familiares y amigos del seor Mrquez Henao. Por lo dems -como se ha
advertido-, la ocurrencia de esta masacre haba conmovido profundamente a toda la
ciudadana, que esperaba prontos resultados de las investigaciones de las autoridades,
circunstancia que explica, sin duda, la amplia difusin de la noticia y la importancia capital
atribuida al informe del D.A.S. en los medios de comunicacin, y permite inferir fcilmente
la gravedad de la afectacin moral sufrida por quien result errneamente sindicado frente al pas entero- de haber participado en su realizacin.
Pero la misma publicacin gener, para el demandante, una grave afectacin
extrapatrimonial en su vida exterior. Varios de los testigos se refieren, por una parte, al
hecho de que su primer hijo acababa de nacer, cuando se produjeron las publicaciones
citadas, y a la necesidad en que se vio Mrquez Henao de separarse de l y de su esposa,
mientras se aclaraba la situacin, dado que tema por su vida. Algunos se refieren,
inclusive, a llamadas amenazantes recibidas en su casa. Lo anterior implic, sin duda, una
alteracin importante de su vida de relacin y concretamente de sus relaciones familiares
y sociales, que se vieron suspendidas por un perodo determinado.
(...) Como se ha advertido, es innegable la gran influencia que ejercen los medios de
comunicacin, y especialmente, la televisin, en la opinin pblica, que puede fcilmente
modificar sus convicciones, con fundamento en la difusin de una informacin. A ello se
ha referido la Corte Constitucional, al pronunciarse sobre la responsabilidad social que el
artculo 20 de la Constitucin Poltica seala para los medios de comunicacin:
A propsito de esta responsabilidad, ella crece en la medida en que aumenta la ya de por
s muy grande influencia que ejercen los medios no solamente en la opinin pblica sino
en las actitudes y an en las conductas de la comunidad. Un informe periodstico
difundido irresponsablemente, o manipulado con torcidos fines; falso en cuanto a los
hechos que lo configuran; calumnioso o difamatorio, o errneo en la presentacin de

303

situaciones y circunstancias; inexacto en el anlisis de conceptos especializados, o

perniciosamente orientado a beneficios polticos o a ambiciones puramente personales,
resulta mucho ms daino cuanto mayor es la cobertura (nivel de circulacin o audiencia)
del medio que lo difunde...
La honra y el buen nombre de las personas... constituyen, junto con el derecho a la
intimidad, los elementos de mayor vulnerabilidad dentro del conjunto de los que afectan a
la persona a partir de publicaciones o informaciones errneas, inexactas o incompletas.
Resulta de gravedad extrema olvidar, en aras de un malentendido concepto de libertad de
informacin, el impacto que causa en el conglomerado una noticia, en especial cuando ella
alude a la comisin de actos delictivos o al trmite de procesos penales en curso, y el
incalculable perjuicio que se ocasiona al individuo involucrado si despus resulta que las
informaciones difundidas chocaban con la verdad de los hechos.... (Se subraya).
Si bien en este caso no puede considerarse que exista responsabilidad de los medios de
comunicacin, que, como se ha demostrado, se limitaron a publicar una noticia cierta, esto
es, el contenido del informe del Departamento Administrativo de Seguridad, es claro que
la argumentacin expuesta por la Corte es pertinente para comprender la vulneracin que
se produjo en el derecho a la honra del demandante, que resulta imputable a la citada
entidad estatal, la cual, a travs de dichos medios, difundi la informacin.
En lo que atae a la reparacin del perjuicio y tratndose, concretamente, de la
vulneracin del derecho a la honra, se ha aceptado que ella se realiza mediante la
rectificacin efectuada por quien distribuy la informacin errnea, utilizando los mismos
medios y con una difusin similar. De otra manera, continuar la confusin generada en
los destinatarios de la informacin, quienes mantendrn la duda respecto de la rectitud y
honorabilidad de la persona cuyo derecho ha sido vulnerado. Y esta rectificacin, como lo
ha sostenido la Corte Constitucional, no equivale a servir de conducto pblico para que el
afectado presente su propia versin sobre lo afirmado... en violacin de los derechos
constitucionales, pues semejante criterio rompera abruptamente el principio de
equidad....
No puede decirse, entonces, que el dao causado a la honra del demandante haya sido
resarcido, en este caso. Si bien se advierte que varios medios de comunicacin dieron la
oportunidad al seor Gilberto Mrquez Henao de controvertir pblicamente las
afirmaciones del director del Departamento Administrativo de Seguridad, e incluso que
algn columnista llam la atencin de este funcionario y algunos colegas periodistas sobre
la equivocacin cometida, solicitando la reparacin debida, no obra en el proceso prueba
alguna de que se hubiera publicado, con la misma difusin y dndole la misma
importancia, la noticia relativa a la rectificacin del informe del D.A.S.. Por el contrario,
obra en el expediente una grabacin del Noticiero 90 Minutos, en el que se entrevista al
seor Fernando Brito Ruiz, quien reitera los trminos del informe de prensa divulgado,
explicando que Gilberto Mrquez Henao ha sido reclamado por un juez, mediante una
orden que el D.A.S. se ha limitado a ejecutar; recalca que en la informacin difundida por
esa entidad el da anterior, no se dijo que fuera abogado, sino un supuesto abogado, y

304

manifiesta, finalmente, que es el seor Mrquez Henao quien tiene que clarificar su
situacin ante las autoridades respectivas. Tambin algunos testigos se refieren a la
ausencia de una rectificacin por parte del Departamento Administrativo de Seguridad.
As las cosas, habra sido procedente, en principio, ordenar que la rectificacin se
efectuara en debida forma, por parte del director del D.A.S.; sin embargo, para efectos de
establecer el contenido de la condena por imponer, el juez debe buscar, en cada caso, el
mecanismo que, de mejor manera, garantice la reparacin del dao causado, y en el que
hoy se resuelve, es necesario tomar en consideracin que la rectificacin debe efectuarse,
normalmente, dentro de un perodo determinado, a fin de garantizar la compensacin
efectiva del perjuicio, dado que, cuando ha pasado mucho tiempo, el recuerdo de un
hecho que ha dejado de ser actual podra tener en la ciudadana un efecto
contraproducente. Los hechos objeto del presente proceso ocurrieron hace casi nueve
aos, de manera que, en opinin de la Sala, la condena en dinero constituye la solucin
ms apropiada.
Hechas estas aclaraciones, entiende la Sala que en la condena impuesta por el a quo, por
concepto del dao moral sufrido por el actor -equivalente al valor total que, por dicho
concepto, fue solicitado en la demanda-, se encuentra comprendida la indemnizacin de
todo el dao extrapatrimonial que le fue causado, esto es, tanto el dao moral
propiamente dicho, como el dao a la vida de relacin, cuyo contenido se acaba de
precisar.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
abril 26 de 2001
Consejero Ponente : Dra. Mara Elena Giraldo Gmez
Radicacin nmero: 12917
La jurisprudencia de la Sala en la actualidad vari la denominacin del perjuicio
fisiolgico por el de a la vida de relacin, por ser esta acepcin ms amplia en la
comprensin del efecto del dao (11).
Partiendo de lo anterior y descendiendo al caso, se estableci que Alexander qued:
incapacitado para disfrutar de actividades placenteras como es la utilizacin de la mano
derecha en actividades tan esenciales en la actualidad como escribir, la prctica de
algunos deportes, tratndose de una persona diestra;
limitado para realizar otras como bailar, por la situacin de complejo derivada de su
deformidad fsica y perturbado squicamente en forma permanente en ciertas reas de la
vida de relacin, con el mundo circundante.
Esos perjuicios padecidos, tienen la caracterstica de ser ciertos, particulares y anormales;
adems abarcan no slo el tiempo anterior al dictado de esta sentencia - pasado -, desde
cuando ocurri el dao, sino que comprenden y afectan su futuro.

305

Teniendo en cuenta todas las situaciones probadas corresponde al juez, en su sano

arbitrio, la fijacin de la condena para indemnizar esos perjuicios.
Basndose la Sala en todas las adjetivaciones o cualidades de gravedad del perjuicio a la
vida de relacin, la Sala fijar como indemnizacin a favor de Alexander Buritic, en pesos
colombianos y a la fecha de ejecutoria de esta sentencia de 600 gramos oro,
modificndose as la condena impuesta en la primera instancia.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, julio
19 de 2001
Consejero Ponente : Dr. Alier Eduardo Henriquez
Radicacin nmero: 13086
2. Respecto del perjuicio fisiolgico o a la vida de relacin sufrido por la vctima, se
observa que el Tribunal orden pagar a sta ltima, por tal concepto, la suma de
$4.000.000.oo. La entidad demandada, por su parte, considera que dicho perjuicio no se
encuentra probado en el proceso.
Antes de establecer si la existencia de este tipo de perjuicio est debidamente acreditada
en el proceso, la Sala considera necesario reiterar las siguientes precisiones, efectuadas en
sentencia del 19 de julio de 2000 (expediente 11.842), respecto de su alcance y

306

contenido:

307

308

A partir de la sentencia proferida el 6 de mayo de 1993, el Consejo de Estado ha

reconocido la existencia de una forma de perjuicio extrapatrimonial, distinto del moral,
denominado en ste y en otros fallos posteriores perjuicio fisiolgico o a la vida de
relacin. Se dijo, en aquella ocasin, citando al profesor Javier Tamayo Jaramillo, que
dicho perjuicio estaba referido a la prdida de la posibilidad de realizar... otras
actividades vitales, que aunque no producen rendimiento patrimonial, hacen agradable la
existencia.
El 25 de septiembre de 1997, se precis, con ms claridad, el alcance del concepto
mencionado, mediante reflexiones que vale la pena citar in extenso:
1. El mal llamado perjuicio fisiolgico se conoce en el derecho francs como perjuicio de
placer (prejudice dagrment), loss of amenity of the life (prdida del placer de la vida) en
el derecho anglosajn o dao a la vida de relacin en el derecho italiano.
La jurisprudencia francesa ha definido este particular tipo de dao tomando como marco
de referencia la resolucin No. 75-7 del Comit de Ministros del Consejo de Europa relativo
a la reparacin de daos en caso de lesin corporal, adoptada el 14 de marzo de 1975,
segn la cual la vctima debe ser indemnizada de diversos problemas y malestares tales
como enfermedades, insomnios, sentimientos de inferioridad, una disminucin de los
placeres de la vida causada principalmente por la imposibilidad de dedicarse a ciertas
actividades placenteras. (Se subraya).
La indebida utilizacin del concepto fisiolgico parece derivarse de una mala traduccin e
interpretacin de la jurisprudencia francesa, la cual en una sentencia de la Corte de
Casacin del 5 de marzo de 1985 distingui entre el dao derivado de la privacin de los
placeres de la vida normal, distinto del perjuicio objetivo resultante de la incapacidad
constatada y los problemas psicolgicos que afectan las condiciones de trabajo o de
existencia de la vida. El perjuicio psicolgico, de acuerdo con esta distincin, constituye
un perjuicio corporal de carcter objetivo que se distingue esencialmente del perjuicio
moral reparado bajo la denominacin de perjuicio de placer.
Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que el adjetivo fisiolgico que hace referencia a
disfunciones orgnicas, no resulta adecuado para calificar el desarrollo de actividades
esenciales y placenteras de la vida diaria (recreativas, culturales, deportivas, etc.).
El perjuicio de placer es un perjuicio extrapatrimonial que tiene una entidad propia, lo cual
no permite confundirlo con el dao moral (pretium doloris o Schmerzgeld) o precio del
dolor, especie tambin del dao extrapatrimonial, ni con el dao material (dao
emergente y lucro cesante, art. 1613 del C.C.).
(...)
4. De ah que no sea exacto considerar como perjuicio de placer el deterioro o destruccin
de instrumentos como gafas, prtesis, sillas de ruedas, bastones, muletas, etc, mediante
las cuales algunas personas suplen sus deficiencias orgnicas, ya que no hay duda que

309

aqu se tratara de un perjuicio material bajo la modalidad de dao emergente, en cuanto

la vctima tendr que efectuar una erogacin para sustituir el elemento perdido.
5. As mismo, tampoco constituye perjuicio de placer el caso en que la vctima, a pesar de
no presentar ninguna anomala orgnica, a causa de la depresin en que se ve sumergido
no puede realizar las actividades normales de la vida, perjuicio que debe entenderse
indemnizado bajo el rubro de lucro cesante (ganancia o provecho frustrado), a fin de
evitar la resurreccin del fantasma del dao moral objetivado, concepto en el que la
jurisprudencia busc englobar en el pasado las llamadas repercusiones objetivas del dao
moral.
Se critica, entonces, en esta providencia, la expresin perjuicio fisiolgico, y parece
considerarse ms adecuado el concepto de perjuicio de placer. No obstante, es claro que
no se renuncia finalmente a la utilizacin de aqulla; as se desprende de la lectura de uno
de los prrafos finales del texto jurisprudencial, donde se expresa, al descender a la
situacin concreta por decidir:
...en el presente caso puede hablarse de la existencia del perjuicio fisiolgico, ya que se
encuentra plenamente acreditada la disminucin del pleno goce de la existencia por el
hecho de que la lesin sufrida afect el desarrollo de actividades esenciales y placenteras
de la vida diaria, la prctica de actividades recreativas, culturales, deportivas, el deseo
sexual y la capacidad para la realizacin del mismo.
Por lo dems, la Sala ha seguido usando la expresin citada, asimilndola a la de dao a la
vida de relacin, en fallos posteriores. Tal vez por esta razn y por el hecho de que, hasta
ahora, slo se ha reconocido la existencia de un perjuicio extrapatrimonial diferente del
moral, en casos de lesiones corporales que producen alteraciones a nivel orgnico, el
profesor Juan Carlos Henao Prez expresa que no es extrao que el campo de aplicacin
del dao fisiolgico lo constituya el de daos fsicos sobre la persona... En todos estos
eventos la lesin fsica supone la prdida de una oportunidad del goce de la vida y la
privacin de vivir en igualdad de condiciones que los congneres.
Debe insistirse ahora, entonces, con mayor nfasis, en que el dao extrapatrimonial
denominado en los fallos mencionados dao a la vida de relacin, corresponde a un
concepto mucho ms comprensivo, por lo cual resulta ciertamente inadecuado el uso de la
expresin perjuicio fisiolgico, que, en realidad, no podra ser sinnima de aqulla, ni
siquiera en los casos en que este dao extrapatrimonial distinto del moral es
consecuencia de una lesin fsica o corporal. Por esta razn, debe la Sala desechar
definitivamente su utilizacin. En efecto, el perjuicio aludido no consiste en la lesin en s
misma, sino en las consecuencias que, en razn de ella, se producen en la vida de relacin
de quien la sufre.
De otra parte, se precisa que una afectacin de tal naturaleza puede surgir de diferentes
hechos, y no exclusivamente como consecuencia de una lesin corporal. De otra manera,
el concepto resultara limitado y, por lo tanto, insuficiente, dado que, como lo advierte el
profesor Felipe Navia Arroyo, nicamente permitira considerar el perjuicio sufrido por la
lesin a uno solo de los derechos de la personalidad, la integridad fsica. As, aquella

310

afectacin puede tener causa en cualquier hecho con virtualidad para provocar una
alteracin a la vida de relacin de las personas, como una acusacin calumniosa o
injuriosa, la discusin del derecho al uso del propio nombre o la utilizacin de ste por
otra persona (situaciones a las que alude, expresamente, el artculo 4 del Decreto 1260
de 1970), o un sufrimiento muy intenso (dao moral), que, dada su gravedad, modifique
el comportamiento social de quien lo padece, como podra suceder en aquellos casos en
que la muerte de un ser querido afecta profundamente la vida familiar y social de una
persona. Y no se descarta, por lo dems, la posibilidad de que el perjuicio a la vida de
relacin provenga de una afectacin al patrimonio, como podra ocurrir en aquellos
eventos en que la prdida econmica es tan grande que al margen del perjuicio material
que en s misma implica produce una alteracin importante de las posibilidades vitales
de las personas.
Debe decirse, adems, que este perjuicio extrapatrimonial puede ser sufrido por la vctima
directa del dao o por otras personas cercanas a ella, por razones de parentesco o
amistad, entre otras. As, en muchos casos, parecer indudable la afectacin que
adems del perjuicio patrimonial y moral puedan sufrir la esposa y los hijos de una
persona, en su vida de relacin, cuando sta muere. As suceder, por ejemplo, cuando
aqullos pierden la oportunidad de continuar gozando de la proteccin, el apoyo o las
enseanzas ofrecidas por su padre y compaero, o cuando su cercana a ste les
facilitaba, dadas sus especiales condiciones profesionales o de otra ndole, el acceso a
ciertos crculos sociales y el establecimiento de determinadas relaciones provechosas, que,
en su ausencia, resultan imposibles.
Debe advertirse, adicionalmente, que el perjuicio al que se viene haciendo referencia no
alude, exclusivamente, a la imposibilidad de gozar de los placeres de la vida, como parece
desprenderse de la expresin prjudice dagrement (perjuicio de agrado), utilizada por la
doctrina civilista francesa. No todas las actividades que, como consecuencia del dao
causado, se hacen difciles o imposibles, tendran que ser calificadas de placenteras.
Puede tratarse de simples actividades rutinarias, que ya no pueden realizarse, o requieren
de un esfuerzo excesivo. Es por esto que, como se anota en el fallo del 25 de septiembre
de 1997, algunos autores prefieren no hablar de un perjuicio de agrado, sino de
desagrado. Lo anterior resulta claro si se piensa en la incomodidad que representa, para
una persona parapljica, la realizacin de cualquier desplazamiento, que, para una
persona normal, resulta muy fcil de lograr, al punto que puede constituir, en muchos
eventos, un acto reflejo o prcticamente inconsciente.
En este sentido, son afortunadas las precisiones efectuadas por esta Sala en sentencia del
2 de octubre de 1997, donde se expres, en relacin con el concepto aludido, que no se
trata de indemnizar la tristeza o el dolor experimentado por la vctima dao moral -, y
tampoco de resarcir las consecuencias patrimoniales que para la vctima siguen por causa
de la lesin dao material , sino ms bien de compensar, en procura de otorgar al
damnificado una indemnizacin integral... la mengua de las posibilidades de realizar
actividades que la vctima bien podra haber realizado o realizar, de no mediar la conducta
daina que se manifest en su integridad corporal.

311

Para designar este tipo de perjuicio, ha acudido la jurisprudencia administrativa francesa a

la expresin alteracin de las condiciones de existencia, que, en principio y por lo
expresado anteriormente, parecera ms afortunada. No obstante, considera la Sala que
su utilizacin puede ser equvoca, en la medida en que, en estricto sentido, cualquier
perjuicio implica, en s mismo, alteraciones en las condiciones de existencia de una
persona, ya sea que stas se ubiquen en su patrimonio econmico o por fuera de l. Tal
vez por esta razn se explica la confusin que se ha presentado en el derecho francs, en
algunos eventos, entre este tipo de perjuicio y el perjuicio material, tema al que se refiere

312

ampliamente el profesor Henao Prez, en el texto citado.

313

314

De acuerdo con lo anterior, resulta, sin duda, ms adecuada la expresin dao a la vida
de relacin, utilizada por la doctrina italiana, la cual acoge plenamente esta Corporacin.
de su vida, aun los de carcter individual, pero externos, y su relacin, en general, con las
cosas del mundo. En efecto, se trata, en realidad, de un dao extrapatrimonial a la vida
exterior; aqul que afecta directamente la vida interior sera siempre un dao moral.
Por ltimo, debe precisarse que, como en todos los casos, la existencia e intensidad de
este tipo de perjuicio deber ser demostrada, dentro del proceso, por la parte
demandante, y a diferencia de lo que sucede, en algunos eventos, con el perjuicio moral,
la prueba puede resultar relativamente fcil, en la medida en que, sin duda, se trata de un
perjuicio que, como se acaba de explicar, se realiza siempre en la vida exterior de los
afectados y es, por lo tanto, fcilmente perceptible. Podr recurrirse, entonces, a la
prctica de testimonios o dictmenes periciales, entre otros medios posibles.
Lo anterior debe entenderse, claro est, sin perjuicio de que, en algunos eventos, dadas
las circunstancias especiales del caso concreto, el juez pueda construir presunciones, con
fundamento en indicios, esto es, en hechos debidamente acreditados dentro del proceso,
que resulten suficientes para tener por demostrado el perjuicio sufrido. Un ejemplo claro
de esta situacin podra presentarse en el caso que nos ocupa, en el que si bien el
perjuicio extrapatrimonial a la vida de relacin... se encuentra perfectamente acreditado,
con base en los dictmenes periciales practicados, como se ver en seguida, su existencia
e incluso su intensidad habran podido establecerse a partir de la sola demostracin de la
naturaleza de la lesin fsica sufrida y las secuelas de la misma, a ms de las condiciones
en que se desarrollaba, segn los testimonios recibidos, su vida familiar y laboral, antes
del accidente.
Respecto de la cuanta de la indemnizacin, su determinacin corresponder al juez, en
cada caso, conforme a su prudente arbitrio, lo que implica que deber tener en cuenta las
diferentes pruebas practicadas en relacin con la intensidad del perjuicio, de modo que la
suma establecida para compensarlo resulte equitativa. Y es obvio que debe hablarse de
compensacin, en estos eventos, y no de reparacin, dado que, por la naturaleza del
perjuicio, ser imposible, o al menos muy difcil, en la mayor parte de los casos, encontrar
un mecanismo que permita su reparacin in natura o con el subrogado pecuniario.
En el caso que hoy ocupa a la Sala, est demostrado que Jorge Alfredo Caicedo Corts
sufri una herida grave en su pierna izquierda, el 2 de febrero de 1994. Ese mismo da,
fue atendido en el Hospital de San Andrs, en la ciudad de Tumaco (Nario). Al da
siguiente, fue remitido al Hospital Militar Central, en la ciudad de Bogot, donde fue
intervenido quirrgicamente en varias ocasiones (el 3 y el 5 de febrero y el 1 de marzo
de 1994). Permaneci hospitalizado 44 das; se le dio orden de salida el 16 de marzo de
1994. Lo anterior consta en las historias clnicas que obran a folios 8 a 51 del cuaderno
principal.
(...)

315

Se advierte

As las cosas, est demostrada la existencia del perjuicio extrapatrimonial a la vida exterior
sufrido por la vctima, y est probado, adems, que el mismo es de cierta gravedad.
Como en todos los casos de dao extrapatrimonial, conforme a lo dicho antes, el valor de
la indemnizacin debe ser tasado por el juez, segn su prudente juicio. En ste, con
fundamento en lo expresado anteriormente, la Sala considera que la valoracin hecha por
el Tribunal, correspondiente a $4.000.000.oo, puede resultar muy baja; no obstante, dicha
suma no podr aumentarse, teniendo en cuenta los lmites objetivos impuestos por los
recursos interpuestos. En efecto, mientras que la parte demandada solicit la revocatoria
de la condena impuesta por tal concepto, la actora pidi su confirmacin.
Teniendo en cuenta que han transcurrido ms de cinco aos desde la fecha en que se
profiri el fallo de primera instancia, se actualizar la suma indicada, con base en las
frmulas adoptadas por esta Corporacin.
As, Ra = $4.000.000.oo
ndice final - junio/2001 (1002,43)
------------------------------------------------- = $7.390.099.oo
ndice inicial junio/96 (542,58)
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera.
Agosto 9 de 2001
Consejero Ponente : Dra. Mara Elena Giraldo
Radicacin nmero: 12998
a.2.

Dao a la vida de relacin:

En primer lugar, debe recordarse que la jurisprudencia, con apoyo en la doctrina, en la

actualidad estima que el perjuicio que antes denominaba como fisiolgico es mejor
llamarlo, en forma ms propia y precisa a la vida de relacin por ser esta calificacin
ms comprensiva del efecto que caus el dao; a esta conclusin se lleg en sentencia
proferida el da 19 de julio de 2000; se dijo:
En efecto, el perjuicio aludido no consiste en la lesin en s misma, sino en las
consecuencias que, en razn de ella, se producen en la vida de relacin de quien la sufre.
( ) As, aquella afectacin puede tener causa en cualquier hecho con virtualidad para
provocar una alteracin a la vida de relacin de las personas, ()
(...) el perjuicio al que se viene haciendo referencia no alude, exclusivamente, a la
imposibilidad de gozar de los placeres de la vida, como parece desprenderse de la
expresin prjudice dagrement (perjuicio de agrado), utilizada por la doctrina civilista
francesa. No todas las actividades que, como consecuencia del dao causado, se hacen
difciles o imposibles, tendran que ser calificadas de placenteras. Puede tratarse de
simples actividades rutinarias, que ya no pueden realizarse, o requieren de un esfuerzo
excesivo. ()

316

En este sentido, son afortunadas las precisiones efectuadas por esta Sala en sentencia
del 2 de octubre de 1997, donde se expres, en relacin con el concepto aludido, que no
se trata de indemnizar la tristeza o el dolor experimentado por la vctima dao moral -, y
tampoco de resarcir las consecuencias patrimoniales que para la vctima siguen por causa
de la lesin dao material , sino ms bien de compensar, en procura de otorgar al
damnificado una indemnizacin integral... la mengua de las posibilidades de realizar
actividades que la vctima bien podra haber realizado o realizar, de no mediar la conducta
daina que se manifest en su integridad corporal
De acuerdo con lo anterior, resulta, sin duda, ms adecuada la expresin dao a la vida
de relacin, utilizada por la doctrina italiana, la cual acoge plenamente esta Corporacin.
Se advierte, sin embargo, que, en opinin de la Sala, no se trata simplemente de la
afectacin sufrida por la persona en su relacin con los seres que la rodean. Este perjuicio
extrapatrimonial puede afectar muchos otros actos de su vida, aun los de carcter
individual, pero externos, y su relacin, en general, con las cosas del mundo. En efecto,
se trata, en realidad, de un dao extrapatrimonial a la vida exterior; aqul que afecta
directamente la vida interior sera siempre un dao moral.
Por ltimo, debe precisarse que, como en todos los casos, la existencia e intensidad de
este tipo de perjuicio deber ser demostrada, dentro del proceso, por la parte
demandante, y a diferencia de lo que sucede, en algunos eventos, con el perjuicio moral,
la prueba puede resultar relativamente fcil, en la medida en que, sin duda, se trata de un
perjuicio que, como se acaba de explicar, se realiza siempre en la vida exterior de los
afectados y es, por lo tanto, fcilmente perceptible. Podr recurrirse, entonces, a la
prctica de testimonios o dictmenes periciales, entre otros medios posibles.
Lo anterior debe entenderse, claro est, sin perjuicio de que, en algunos eventos, dadas
las circunstancias especiales del caso concreto, el juez pueda construir presunciones, con
fundamento en indicios, esto es, en hechos debidamente acreditados dentro del proceso,
que resulten suficientes para tener por demostrado el perjuicio sufrido ....
(...)
E. Perjuicios y cuantificacin.
(...)
A la vida de relacin:
Las cicatrices y molestias, localizadas en la vctima en su cadera derecha, que inciden en
la relacin social y las conductas fsicas se indemnizarn, tambin, en el valor en pesos
colombianos de doscientos ochenta gramos oro, a la fecha de ejecutoria de la sentencia.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
abril 26 de 2002

317

Consejero Ponente : Dr. Jess Mara Carrillo

Radicacin nmero: 13249
DAO A LA VIDA DE RELACIN
Este perjuicio constituy punto central de las pretensiones de la demanda, por lo tanto
hay lugar a su reconocimiento. En ese orden de ideas, la Sala acceder a la pedido, en
vista que la lesin del rgano de la locomocin alter las condiciones normales de
existencia y bienestar, por lo tanto, la Sala reconocer en salarios mnimos el equivalente
a QUINIENTOS GRAMOS DE ORO (500), a favor de la vctima, monto que corresponda a la
fecha de esta sentencia.
S = 22.427,20 x 500 = 36.28
309.000
Hecha la operacin la entidad demandada reconocer por daos a la vida de relacin a
favor de ALEXANDER PEA GONZALEZ la suma equivalente a 36.28 salarios mnimos.

318

CAPTULO DCIMO
Otros temas relacionados con los perjuicios extrapatrimoniales que no
ameritan la conformacin de una lnea jurisprudencial debido al escaso
material encontrado al respecto.

I.

PERJUICIOS MORALES POR DETENCION INJUSTA:

EXP. 4983 del 28 de julio de 1987.

EXP. 3510 del 30 de marzo de 1990.
EXP. 21266 del 7 de febrero de 2002.

El dao extrapatrimonial moral que sufren quienes han experimentado una violacin a los
derechos inherentes al ser humano, o que han sido sometidas a agresiones y vejmenes
propios de la privacin de la libertad y del riesgo de la prdida de la vida misma, han sido
reconocidos y resarcidos a la vctima directa y a quienes por el vnculo de parentesco que
los une sufrieron con la ocasin del mismo dao; sin embargo, para efectos de la tasacin
es perfectamente claro que de la gravedad

e intensidad del sufrimiento causado a la

vctima surgir el criterio para valorar el perjuicio sufrido por aquellos. Dicha estimacin
se deja al arbitrio judicial, esto es, al prudente y ponderado razonamiento del juez en cada

319

caso particular.

320

321

1.1. Anexo jurisprudencial

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
marzo 30 de 1990
Consejero Ponente: Dr. Antonio J. de Irisarri
Expediente: No. 3510
En efecto, como lo demuestran los testimonios, y como lo corrobora la lgica misma, cada
uno de los miembros del grupo familiar sufri una afrenta en su patrimonio moral. El
padre injustificadamente detenido, y por haber debido soportar unos hechos para l
bochornosos, no slo por la imagen que fue proyectada a su familia, sino por aquella que
fue proyectada a las personas que se encontraban en el lugar de los hechos. La madre y
los hijos, por haber tenido que soportar la merma de su patrimonio moral, dentro del cual
obviamente tambin se encuentra la reputacin familiar. Se ha demostrado por dems,
que a ellos la falta del servicio les caus congoja, pesadumbre, al encontrarse ante una
situacin a todas luces angustiante.
Pero, si bien se da por establecido el dao moral para todos los componentes del grupo
familiar, estima la Sala que su tasacin no puede hacerse en forma similar para todos
ellos, puesto que, como lo ha afirmado la jurisprudencia nacional, si se admite, como es
necesario admitir, las diferencias de grados, es natural que la reparacin de los daos
busque una equivalencia ms o menos aproximada para que la justicia no pierda su
naturaleza de dar a cada uno lo que es suyo (Corte Suprema de Justicia, Sala de
Negocios Generales, 13 de diciembre de 1943, G.J., Tomo LVI, N. 2001-2005, p.668).
Y no queda duda para la Sala que en este evento hay mayor grado de perjuicio moral para
el seor Cifuentes Lindarte. En efecto, como se ha anotado, fue la persona detenida y fue
quien sufri con mayor ahnco la merma de su patrimonio moral, al verse
injustificadamente tratado como un delincuente tanto frente a sus ms prximos
parientes, como frente a quienes precisaron los hechos. Su seora e hijos aunque
sufrieron directamente perjuicio moral, como ya se ha dicho lo sufrieron en menor grado,
pues ste consisti en la intempestiva merma de la reputacin de su familia, as como en
la zozobra ocasionada a raz de los hechos ya analizados.
Por lo anterior estima la Sala que al seor Cifuentes Lindarte se le debe indemnizar su
perjuicio moral en el equivalente de 600 gramos oro, y a su seora e hijos, en el
equivalente de 300 gramos oro para cada uno de ellos. Ello porque, al atentarse contra la
honra del detenido y de sus familiares, se produjo perjuicios sobre uno de los vienes
fundamentales de los que disponen los ciudadanos, y que deben garantizar las
autoridades de la Repblica, de conformidad con el art. 16 de nuestro estatuto
constitucional. Dicha afrenta es grave, a juicio de la Sala, precisamente por lo que
constituye la honra uno de los ms preciados bienes a los que un ser humano puede
hacerse acreedor, mxime en una sociedad convulsionada como la nuestra, y que no
pueden ser vulnerados por las autoridades, encargadas, justamente, de tutelarlos.

322

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, julio

28 de 1987
Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo
Expediente: No. 4983
Si bien es cierto ha sido reiterada la jurisprudencia de la Corporacin en el sentido de que,
en principio, no cabe hablar del pretium doloris por la prdida de bienes materiales, sino
slo por la de los seres queridos, en el caso concreto stos no se reclaman por la
destruccin de la casa e habitacin, sino por la angustia que tuvieron que sufrir durante el
operativo antisecuestro, en el que estuvieron en grave peligro de perder sus vidas. Esa
angustia o conmocin fuerte produjo un impacto psicolgico difcil de olvidar, gratuito para
los demandantes, exagerado, fuera de lo comn y excepcional frente a los riesgos que se
deben soportar por vivir en comunidad.
De all que con estos perjuicios morales se busque no mitigar el dolor por la destruccin
de su casa de habitacin, sino por el efecto emocional que produjo en sus vidas la accin
represiva de la autoridad pblica.
Se observa que no es necesario que ese impacto emocional sea permanente porque con
esta nota no podra pensarse en la compensacin de tales perjuicios morales.
Con el anterior enfoque, la Sala se separa de la apreciacin del tribunal porque a pesar de
que ste reconoce que el hecho pudo producir alteracin de tipo emocional, estima que
stos fueron comunes a todos los asociados. Y es aqu precisamente donde radica la
discrepancia, porque es evidente que esta carga o angustia no fue la general o corriente a
que estn sometidas las personas por el hecho de vivir en sociedad, sino que fue algo
excepcional y con notas de especial rigor.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, 7 de
febrero de 2002
Consejero ponente: Doctor Alier Eduardo Hernandez
Expediente : No. 21266
Al respecto, debe decirse que si bien la jurisprudencia de esta Sala ha recurrido
tradicionalmente a la elaboracin de presunciones para efectos de la demostracin del
perjuicio moral, en relacin con los parientes cercanos, es claro que aqullas se fundan en
un hecho probado, esto es, la relacin de parentesco, de manera que a partir de ella
que constituye el hecho indicador, o el indicio propiamente dicho, segn la definicin
contenida en el artculo 248 del Cdigo de Procedimiento Civil , y con fundamento en las
reglas de la experiencia, se construye una presuncin, que permite establecer un hecho
distinto, esto es, la existencia de relaciones afectivas y el sufrimiento consecuente por el
dao causado a un pariente, cuando ste no se encuentra probado por otros medios
dentro del proceso. Y tal indicio puede resultar suficiente para la demostracin del
perjuicio moral sufrido, en la mayor parte de los casos; en otros, en cambio, pueden

323

existir elementos de conviccin en el expediente que impidan la aplicacin llana de la

correspondiente regla de la experiencia.
Siguiendo la orientacin jurisprudencial referida, se hace necesario verificar si, en el caso
sub idice, de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, es posible
establecer que con la detencin arbitraria y posterior desaparecimiento de GUSTAVO
CAMPOS GUEVARA se ha inferido un dao moral a su cuado y a sus sobrinas,
incidentalistas en este proceso.
Valoradas en su conjunto estas declaraciones, es posible concluir que Jos Enrique
Castillo, Francy Castillo Campos y Nerly Patricia Castillo Campos convivan con el
desaparecido, formaban parte de su ncleo familiar y estaban unidos a l por un vnculo
cercano de parentesco.
Ahora bien, con respecto al dao moral sufrido como consecuencia de la vulneracin a
derechos humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que dicho
dao se presume, dada la naturaleza misma de las violaciones, as como el hecho de que
es propio de la naturaleza humana que toda persona sometida a agresiones y vejmenes
experimente un sufrimiento moral. Se ha entendido tambin, que en la medida en que las
vctimas hayan sufrido, sufrirn tambin sus familiares, de all que la gravedad e
intensidad del sufrimiento causado a las vctimas, constituyen criterios determinantes para
valorar el perjuicio sufrido por aquellos.
Como bien se sabe, la desaparicin forzada de personas es calificada como delito de lesa
humanidad; el alcance de tal conducta se ha concretado as:
La desaparicin forzada de seres humanos constituye una violacin mltiple y continuada
de numerosos derechos reconocidos en la Convencin y que los Estados Partes estn
obligados a respetar y garantizar. El secuestro de la persona es un caso de privacin
arbitraria de libertad de conculca, adems, el derecho del detenido a ser llevado sin
demora ante un juez y a interponer los recursos adecuados para controlar la legalidad de
su arresto (...).
Adems, el aislamiento prolongado y la incomunicacin coactiva a los que se ve sometida
la vctima representan, por s mismos, formas de tratamiento cruel e inhumano, lesivas de
la integridad psquica y moral de la persona y del derecho de todo detenido al respeto
debido a la dignidad inherente al ser humano.
(...)
Por lo dems, las investigaciones que se han verificado donde ha existido la prctica de
desapariciones y los testimonios de las vctimas que han recuperado su libertad
demuestran que ella incluye el trato despiadado a los detenidos, quienes se ven
sometidos a todo tipo de vejmenes, torturas y dems tratamientos crueles, inhumanos y
degradantes, en violacin tambin al derecho a la integridad fsica (...).

324

La prctica de desapariciones, en fin, ha implicado con frecuencia la ejecucin de los

detenidos, en secreto y sin frmula de juicio, seguida del ocultamiento del cadver con el
objeto de borrar toda huella material del crimen y de procurar la impunidad de quienes lo
cometieron ...
Los mencionados criterios resultan relevantes y, sin duda alguna, aplicables en el presente
caso, si se tiene en cuenta que Gustavo Campos Guevara fue detenido arbitrariamente y
sometido a desaparicin forzada, segn se concluy en el citado Informe de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos.
As las cosas, el vnculo familiar existente entre la vctima y los demandantes, su
convivencia bajo el mismo techo, as como la naturaleza y connotaciones particulares que
comportan los delitos de que fue vctima Gustavo Campos Guevara, conducen a la
conviccin de que los demandantes tuvieron que sufrir un padecimiento moral intenso con
la detencin y posterior desaparecimiento de su cuado y to, padecimiento que no se
limita al momento en que se produjo la desaparicin de Campos Guevara, sino que
permanecer mientras sta subsista.
Por lo tanto la existencia de dao moral, en cuanto atae especficamente a las sobrinas
de la vctima, no puede ser determinada en atencin a la edad que tenan para la poca
en que ocurrieron los hechos, pues lo ocurrido a su to, constituye sin lugar a dudas un
acontecimiento que deja rastros imborrables en la historia familiar.
Este conjunto de circunstancias resulta suficiente para deducir la existencia del dao moral
sufrido por los demandantes, as como el derecho que les asiste a ser indemnizados por
dicha causa.

I.

PERJUICIOS

EXTRAPATRIMONIALES

MATERIALES.

EXP. 4274 del 24 de septiembre de 1986.

EXP. 4655 del 20 de febrero de 1989.
EXP. 10311 del 14 de diciembre de 1998.

325

POR

LA

PERDIDA

DE

COSAS

En estas sentencias se establece la posibilidad, aunque excepcional, de configuracin de

perjuicios extrapatrimoniales morales por la prdida de cosas materiales. La esencia de
ste resarcimiento es la intencin compensatoria que permite a quien sufri la prdida del
bien, mitigar el dolor que ello le produjo, no obstante, para que el juez indemnice dicho
perjuicio, la cosa destruida deber

representar un especial valor de afeccin para el

demandante, respecto de lo cual, la prueba del dao debe ser inequvoca.

2.1. Anexo jurisprudencial

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
septiembre 24 de 1986
Consejero Ponente: Dr. Julio Csar Uribe Acosta
Expediente No. 4274
En este caso no encuentra la Sala piso slido para reconocer la compensacin del dao
moral que el actor estima en 1000 gramos oro. La reparacin por este concepto slo
puede hacerse en base en la existencia de un dolor que deba compensarse, el que se da
por sentado tratndose de la muerte de ciertos seres queridos y excepcionalmente por la
prdida de las cosas materiales. En el sub-lite se reclama por la prdida de una cosa
material, enfoque que no acepta la Sala, que reiteradamente ha predicado que este tipo
de dao slo se configura cuando se presenta la violacin de alguno de los derechos de
personalidad del sujeto, situacin que no se da en el caso en comento.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
febrero 20 de 1989
Consejero Ponente: Dr. Antonio Jos de Irisarri Restrepo
Expediente No. 4655
Tambin reclam el actor el resarcimiento de los perjuicios morales sufridos por el actor
provenientes del accidente o hecho en el que murieron los semovientes. La Sala no
acceder a esta peticin, porque ninguno de los hechos afirmados en la demanda se
refieren a circunstancias que permitan inferir que las cosas destruidas tenan un especial
valor de afeccin para el demandante, fuera de que esas circunstancias no podan ser
objeto de prueba, porque no se invocaron como soporte de las pretensiones.
La afirmacin escueta hecha en el concepto de violacin , de que el demandante
experiment un perjuicio moral subjetivo por el natural abatimiento o conmocin psquica
que gener el hecho, al privarlo sbitamente de una apreciable renta y por efecto

326

ineludible, de la violacin de su derecho por el compartimiento de la Administracin

Municipal de Sal Pedro y de las Empresas Pblicas de Medelln, no resulta lo
suficientemente convincente como para que la Sala pueda admitir que se produjo una
lesin moral de tal magnitud que alcance a ser indemnizable. El dao moral,. Para que
sea resarcible, ha de ser de tal entidad, que se justifique ordenar una compensacin
reparatoria. Entender que cualquier hecho negativo en el patrimonio econmico de una
persona, comporta un dao moral indemnizable, es extremar la idea de resarcimiento
moral, porque con mejores razones ticas podra sostenerse que la enfermedad, la
pobreza o la muerte de un amigo, de un vecino o de un pariente lejano, generara derecho
a la compensacin moral. Lo anterior es suficiente para denegar la splica que se
examina.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
diciembre 14 de 1998
Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque.
Expediente No. 10311
Sobre el tema la jurisprudencia ha hecho las siguientes precisiones:
1.1. En providencia del 30 de julio de 1992, expediente 6828, actor Carlos Arturo Pinzn,
consejero ponente Dr. Julio Csar Uribe Acosta dijo la corporacin que en estos procesos
de responsabilidad no procede el reconocimiento de un perjuicio moral en los eventos de
daos producidos al patrimonio econmico de las personas. As se afirm en el fallo
citado:
La prdida de las cosas materiales, por s misma, no amerita su reconocimiento. Es
posible que en circunstancias especiales, y por razones de particular afecto, se vivencie el
dolor moral por la prdida de los bienes materiales. Pero la materia necesita ser tratada
con un especial enfoque cultural y filosfico para no rendirle culto a las personas que no

327

poseen las cosas sino que se dejan poseer por ellas(3).

328

329

(3) Posicin reiterada en la sentencia del 29 de abril de 1994, expediente 7136, actor
Hernn Prada Moreno, consejero ponente Dr. Juan de Dios Montes Hernndez.
1.2. As mismo esta seccin(4) ha establecido que se admita con reserva la posibilidad de
que la prdida de un bien material cause un perjuicio moral, pero su existencia
corresponde ser plenamente demostrada por quien lo solicita pues tal perjuicio no se
presume.
(4) A ttulo de ejemplo se destacan entre otras las sentencias de esta seccin del 5 de
octubre de 1989, expediente 5320, actor Martha Cecilia Klinker de Jaramillo, consejero
ponente Dr. Gustavo de Greiff R.; y el 7 de abril de 1994, expediente 9367, actor Luca
Herrera de Prez y O. y del 30 de marzo de 1995, expediente 10019, actor Luisa
Gutirrez, ambas con ponencia del Dr. Daniel Surez H.
En el caso concreto la manifestacin que hace la parte actora sobre la repercusin moral
que el incendio del Hotel Vas pudo ocasionarle a sus propietarios no es suficiente para
hacerlo resarcible pues no tiene respaldo en el acervo probatorio que obra en el
expediente.

I.

PERJUICIOS EXTRAPATRIMONIALES POR EL RIESGO DE QUE SE PRESENTE

UN ATENTADO TERRORISTA.

EXP. 11834 del 18 de octubre de 2000.

Se resalta ste fallo por cuanto se reconoce a los actores un perjuicio extrapatrimonial
moral, por el hecho de soportar diariamente un estado de peligro contra la vida, integridad
personal y bienes, perjuicio que es imputable al Estado, dado que surge del riesgo al
que se somete a una persona que habita en el mismo permetro urbano, en el que se
encuentra ubicada una entidad de orden estatal, que puede ser objeto de atentados o de
perturbaciones del orden pblico, por tal razn el juez considera el valor del perjuicio
moral teniendo en cuenta la circunstancia de riesgo en la que se encuentra el

330

demandante, adems de lo cual, lo reconoce cuando el riesgo efectivamente se concret

en un hecho real y daoso.

3.1. Anexo jurisprudencial

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
octubre 18 de 2000
Consejero Ponente : Dr. Alier Hernndez Enriquez
Expediente No. 11834
Del anlisis de las providencias transcritas, resulta claro que es necesario el estudio de las
circunstancias en que ocurren los hechos, en cada caso concreto, para establecer si el
Estado es responsable del dao sufrido por los demandantes. Adicionalmente, es claro
para la Sala que reflexiones similares a las expuestas en tales providencias, con base en
los regmenes antes referidos, permiten obtener, con fundamento en el artculo 90 de la
Constitucin Poltica vigente, conclusiones parecidas, en la medida en que, antes, como
ahora, el punto central de la discusin se sita en uno de los elementos fundamentales de
la responsabilidad, la imputabilidad del dao.
En efecto, con base en el anlisis de los casos antes citados, se concluye que el Estado
slo fue condenado en aqullos en que no se pudo establecer la existencia del hecho de
un tercero, como causal de exoneracin de responsabilidad, dado que el mismo no
resultaba ajeno a la accin u omisin del Estado. Y para ello, la Sala debi precisar, en
cada caso, cual era el alcance de su deber de vigilancia y proteccin. Es sta la razn por
la cual se acudi, en algunos eventos, al concepto de relatividad de la falla del servicio,
que ms precisamente alude a la relatividad de las obligaciones del Estado y, por lo tanto,
permite determinar, en cada situacin particular, si el dao causado resulta o no
imputable a la accin u omisin de sus agentes. En otros eventos, como se vio, la
imputabilidad surge de la creacin de un riesgo, que es considerado excepcional, en la
medida en que supone la puesta en peligro de un grupo particular de ciudadanos, como
consecuencia del desarrollo de una actividad dirigida a proteger a la comunidad en
general. No se trata aqu, entonces, de la existencia de una accin u omisin reprochable
de la administracin, sino de la produccin de un dao que, si bien es causado por un
tercero, surge por la realizacin de un riesgo excepcional, creado conscientemente por
sta, en cumplimiento de sus funciones. Y es la excepcionalidad del riesgo lo que hace
evidente la ruptura del equilibrio frente a las cargas pblicas y posibilita el surgimiento de
la responsabilidad patrimonial del Estado. ( Se subraya)
La aplicacin de esta directriz construida de tiempo atrs por la jurisprudencia de la Sala,
permite deducir, en este caso, la responsabilidad del Estado, por el riesgo a que someti a
los actores y que se concret en los daos reclamados.
4. LIQUIDACION DE PERJUICIOS MORALES

331

De las declaraciones de los seores LUZ GLADYS GUZMN CEBALLOS, MARIA DEL PILAR
CALLEJAS y HUGO IGNACIO HERNNDEZ PANIAGUA, se desprende el hecho que la actora
MARGARITA BOTERO, especialmente por su avanzada edad (83 aos) y su hijo FABIO
GUTIRREZ BOTERO, padecieron un perjuicio moral puesto que tuvieron que soportar
diariamente el estado de peligro contra sus vidas e integridad personales y contra sus
bienes dado que habitaban en la casa que quedaba frente al CAI DE CAMPO VALDEZ, y
luego el dolor que les produjo con ocasin del atentado (fls. 118 a 124).

I.

PERJUICIO ESTETICO.

EXP. 12550 del 25 de mayo de 2000.

La

valoracin

que

hace

el

juez

contencioso

administrativo

de

los

perjuicios

extrapatrimoniales morales producidos por las lesiones personales causadas en la vctima,

obedece a criterios emanados de manera exclusiva de la jurisprudencia, dicha tasacin
entonces ha sido estructurada teniendo en cuenta las circunstancias de gravedad de la
lesin,

el compromiso de la vida misma y la proximidad de las personas que por el

parentesco con la vctima tambin sufrieron el perjuicio.

As mismo, el dao moral presenta otras expresiones an mas especficas , esto es, la
afectacin corporal de la cual se infiere dolor fsico y psicolgico. El juez entonces est
facultado para realizar el ejercicio indemnizatorio cuando observe que en efecto existi
prdida de la integridad y la afeccin de la esttica del cuerpo y as podr ser compensado
del alguna manera con el reconocimiento de un valor o precio de la belleza, adems del
resarcimiento del dao material que se ocasion en el evento daoso.

332

Ahora bien, el perjuicio esttico que afecta la armona fsica de la vctima en un mbito
ms restringido como lo es la afectacin del rostro, es puramente moral y slo podr
originar perjuicio patrimonial si la vctima es rechazada por el defecto en comento.

333

CONCLUSIONES

1. La metodologa aplicada en el presente estudio nos lleva a concluir, que la Seccin

Tercera del Consejo de Estado es un juez creador de derecho, habida consideracin de
la consolidacin de teoras jurisprudenciales, carentes de consagracin en una norma
especfica, pero que encuentran respaldo en el desarrollo de principios constitucionales
generales y/o legales, como por ejemplo, la depuracin que ha hecho de la tasacin
de los perjucios morales y la creacin del dao a la vida de relacin.

2. No obstante lo anterior, la Seccin ha sido renuente a reconocer expresamente que su

jurisprudencia es fuente principal de derecho y que, adems, ha conformado un
sistema de precedente judicial. Consideramos que esto es as debido a que el juez
busca, ante todo, fundamentar sus decisiones en una ley formal, sea sta la que fuere
(cdigo penal, cdigo civil), sin permitirse admitir que est desarrollando de forma
directa principios constitucionales, lo cual es sin duda positivo por cuanto se cumple la
finalidad del Estado Social de Derecho que no es otra que la materializacin de los
derechos constitucionales fundamentales de los ciudadanos.

3. En este orden de ideas, consideramos que el sistema de precedente judicial instituido

de hecho por la Seccin Tercera del Consejo de Estado -y que pretendemos se
reconozca de derecho -, es acertado por las siguienes razones:

334

Genera seguridad jurdica, porque en tanto un caso tenga identidad fctica con el
resuelto por el precedente judicial, los asociados tendrn certeza acerca del
contenido de la sentencia o, por lo menos, tendrn la seguridad de que si la
decisin es diferente ser adecuadamente motivada.

Se imparte justicia material debido a que se dotan de contenido real los derechos
consagrados en la Constitucin.

Se garantiza el principio de igualdad ante la ley e igualdad de trato ante las

autoridades pblicas.

Se hace efectivo el principio de oportunidad, en virtud del cual las controversias de

los ciudadanos son resueltas prontamente.

En conclusin, se realizan los postulados esenciales del Estado Social de Derecho.

4. En el desarrollo del trabajo pretendimos enfatizar en la opcin metodolgica escogida

por las siguientes razones:

Permite observar grficamente el desarrollo y estado actual del precedente judicial.

Especficamente puede interpretarse cualquiera de las lneas desarrolladas y
determinarse cul es la orientacin vigente, sus posibles orientaciones futuras y la
forma en que un caso puede ubicarse fuera del patrn fctico del precedente.

335

El conocimiento adecuado y profundo del precedente posibilita la aplicacin del

principio de disciplina judicial y, a su vez, implica oportunidad en la solucin de las
controversias judiciales.

Con los planteamientos realizados no pretendemos desconocer la labor analtica del

juez en su actividad del caso concreto; sin embargo, ste mtodo permite
simplificar y materializar los derechos de los ciudadanos, mediante respuestas
rpidas y efectivas que sean catalizadoras de paz social.

5. Los proyectos de reforma constitucional presentados recientemente exponen teoras

que, al parecer, se acercan a las apreciaciones de nuestra investigacin; no obstante,
aceptan el sistema del precedente judicial con restricciones y condicionamientos que lo
desnaturalizan. Es por esa razn que proponemos con vehemencia el establecimiento
de un sistema de precedentes que no sea rgido, sino simple, en el que se mantengan
las subreglas jurdicas creadas por el juez para el caso concreto (precedente) pero,
modificables en el momento que se considere conveniente y necesario mediante una
adecuada motivacin.

6. La jurisprudencia analizada en materia de responsabilidad extrapatrimonial del Estado,

tiende hacia la ampliacin de los criterios que permiten extender la gama de
indemnizacin y, transitando por esa va, ha simplificado los trminos, abandonado las
distinciones y acentuado el aspecto probatorio del perjuicio.

En esa medida, la

ampliacin de la responsabilidad hace aplicables los principios generales en lugar de

336

particularidades desarrolladas aos atrs (presunciones, privilegios probatorios, etc.).

Se tiende, acertadamente, a que si la vctima, sea quien fuere, logra probar
adecuadamente el perjuicio y los dems elementos de la responsabilidad, la

337

indemnizacin ser reconocida, sin consideraciones adicionales.

338

339

7. Este ejercicio - que creemos es de los primeros intentos de aplicacin de una teora de
fuentes

del

derecho,

primordialmente

jurisdiccional-

quedara

pretendiramos extenderlo a la totalidad de reas del derecho.

trunco
As,

si

no

nuestra

pretensin es que la metodologa desarrollada en Colombia para el campo de la accin

de tutela por Diego Lpez Medina y, ahora enriquecida por los autores de esta
investigacin, sea aplicable a la totalidad de temas de conocimiento de las diferentes
jurisdicciones.

8. Nuestra estudio es aplicable a todos los campos del derecho pero, en especial, en
cuanto se refiera a la responsabilidad, bien sea penal, administrativa, civil o de
cualquier naturaleza.

Es en esa esfera en donde la sociedad demanda con ms

frecuencia la actuacin judicial pronta y efectiva y, por esa razn, debe ser sta la de
mayor actividad judicial, creacin y aplicacin de subreglas jurdicas.

9. En un sentido amplio, creemos con firmeza, que el papel del juez debe ser el de un
creador de derecho, porque es quien est ms cerca de la realidad social, motivo por
el que, su actuacin debe ser dinmica y no estancarse en criterios alejados de la
realidad social, por esencia cambiante.

As mismo, el juez debe adaptarse a los

cambios sociales con la misma rapidez con que se producen, permitiendo que se
hagan efectivos los derechos fundamentales de las personas.

10. Finalmente, con nuestra pretensin de extender este estudio, debemos aclarar que las
opciones de investigacin jurisprudencial actuales son deficientes y carecen de

340

metodologas apropiadas. En ese sentido, las relatoras de la altas cortes de nuestro

pas, no son ms que recopliadoras y resumidoras sistemticas de las sentencias, no
establecen los criterios de bsqueda con descriptores adecuados, como quiera que no
se clasifican por sus hechos sino por conceptos y, limitan el acceso a la informacin.
Es por eso que proponemos la liberacin de la informacin, la sistematizacin de la
misma y la creacin de una cultura de la investigacin jurisprudencial en nuestro pas,
mediante la implementacin de las herramientas adecuadas para su fomento.

341

Problema jurdico.

La formulacin se realiza mediante una pregunta.

5 4 3 2 1 0 1 2 3 4 5
Respuesta
B

Respuesta

Los extremos se definen en torno a dos posibles respuestas extremas

de la pregunta formulada. Por lo general se utiliz una metodologa
consistente en ubicar en uno de los extremos la respuesta ms
exigente para la configuracin de responsabilidad estatal y en el otro
extremo la postura ms garantista.

342

Problema jurdico.

5
Respuesta
B

Respuesta

A
xx

xx

Coincidencia
exacta con
la respuesta
B

Coincidencia
exacta con
la respuesta
A
xx

Postura
intermedia
(umbral)

El espacio existente entre las dos respuestas fue numerado de 1 a 5

partiendo desde 0 hacia la derecha y la izquierda. La ubicacin de un fallo
determinado en un lugar cualquiera de la grfica muestra cuan cerca o lejos
est del extremo analizado. El 0 no tiene ninguna consideracin especial,
slo muestra una posible ubicacin intermedia entre las dos posturas. El 5
en cada respuesta significa que el fallo analizado corresponde exactamente a
la respuesta planteada como extremo de la grafica.

343

Problema jurdico.

5
Respuesta
B

Respuesta

A
xx
xx

Los fallos se
ubican en
forma
descendente
segn su
fecha

xx

xx

xx

La lnea azul punteada, seala la existencia de un

salvamento de voto. En la grfica se situar a la misma
altura del fallo

344

La lnea roja
continua,
seala la
orientacin
seguida por
los fallos a
traves de
los aos

Problema jurdico.

5
Respuesta
B

Respuesta

A
xx
xx

xx

xx

xx
xx

xx

xx

xx

Balance de la desicin: consolidacin

de una postura, se evidencia por fallos
reiterados en el mismo sentido

345

Bandazo:
cambio de
un extremo
al otro,de
manera
abrupta

346