UNA MIRADA A LAS FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL

No es poco lo que se ha escrito sobre los cambios generados luego de la Constituyente de

1991 y la constitucin que trajo consigo. Es una mirada distinta a la institucionalidad
nacional y la manera de funcionar del Estado, que como bien sea dicho, son mucho los
hechos para llegar a predicar que era un Estado disfuncional. Al no lograr el cometido de
organizar la sociedad. Con la Constituyente se presentaron grandes cambios en el
ordenamiento jurdico que vale la pena analizar, centrndonos en los aspectos ms
relevantes. Con los cuales vayamos definiendo una posicin frente a la propuesta de
organizacin de las fuentes del derecho, contenidas en el documento Alineacin Iustrica de
las Fuentes del Derecho Comercial. Escrito por el abogado Cum Laude Juan Sebastin
Alejandro Perilla Granados.
La ley como manifestacin de la voluntad soberana aparece con el Estado de derecho.
Luego de la Revolucin Francesa y como sucesor del Estado Absolutista, en el que era el
Monarca quien creaba las leyes y l mismo las aplicaba a partir tribunales que a l se
deban. Permitindose todo tipo de ultrajes a la poblacin del comn. La ley aparece como
la esperanza de la sociedad de acabar con las injusticias y encontrar una igualdad formal.
En la que tanto la nobleza, el clero, la burguesa y los campesinos fueran igual tratados por
sus conductas. La ley asume un papel preponderante y tambin la escuela de la exgesis.
Pues se crea que el legislador al ser el representante de los asociados tena la capacidad de
prever todos los escenarios posibles y considerarlos en las leyes. Lgica en la que el juez no
tena mayor protagonismo, se deba limitar a interpretar exhaustivamente la norma jurdica
y comprender la intencin del legislador. El juez era la boca de la ley.
Se dio un culto exagerado por la ley. El ordenamiento jurdico se rega estrictamente por lo
que estuviese escrito. Dejando a la deriva las lagunas que le quedaban al legislador sin
resolver, hasta que se crease una ley que s la resolviera. As mismo, se deba ejecutar lo
que dijera la norma, a pesar de que resultase contradictoria o incorrecta. Filosofa que fue
asumida claramente en la Constitucin de 1886.
Lo anterior fue una falencia que aprovech el Nazismo para legitimar todas las atrocidades
cometidas en los Campos de Concentracin y en la campaa blica. Esto hizo ms evidente
los problemas derivados de este sistema normativo. Dando lugar a importantsimos trabajos
acadmicos como los desarrollados por el checo Hans Kelsen con su Teora Pura del
Derecho. Es en ese contexto desde cuando se deja a un lado el culto reverencial por la ley y
aparece la Constitucin como piedra angular del ordenamiento jurdico. Bajo el entendido
de que la validez de una norma est dada por una norma superior que le antecede en un
orden jerrquico. A este orden normativo se le conoce como la pirmide de Kelsen, en cuya
parte alta se encuentra la constitucin como soporte de las dems normas. Todo esto para
ilustrar los orgenes de los cambios que pudieron incorporarse en la Constitucin de 1991.
Los aos previos a la Constituyente que dio origen a la actual constitucin, fueron aos
sombros y penumbrosos para la institucionalidad del pas. El Estado cay de hinojos ante

las fuertes estructuras dedicadas al narcotrfico y la delincuencia. Las fuerzas del Estado
fueron insuficientes para controlar el fenmeno criminal. Los ciudadanos del comn no
sentan un respaldo, ni tenan una nocin de Estado. Entendible al estar sometidos a la
cruenta violencia, marcada por carros bombas que pululaban en las capitales del pas. Era
un pas lleno de leyes que en nada solucionaban los problemas de la gente. Eran burladas
con la misma velocidad con la que eran creadas. Eran palabras muertas que nadie atenda.
Aparece la necesidad de hacer un paro en el camino y reconsiderar la manera como estaba
funcionando el pas. Luego de 1991 la constitucin deja de tener un papel secundario para
encabezar el ordenamiento jurdico, tal como lo dice el artculo 4 superior.
La Constitucin incorpora la clusula social. Se pasa de un Estado de Derecho a un Estado
Social de derecho. Los derechos esenciales para que los individuos puedan vivir en
condiciones mnimas, pasan de estar en el Cdigo Civil para incorporarse como derecho
fundamentales en la Constitucin. La Carta se desarrolla en una parte programtica y en
otra normativa. En la primera se enuncian los principios y valores que se pretenden
garantizar, mientras que en la parte normativa se dan las herramientas para su desarrollo. Se
crea un sistema que coincide con la teora kelsiniana. La Constitucin pasa de tener una
sala en la Corte Suprema de Justicia para su anlisis a tener la Corte Constitucional como
su mayor defensora y promotora.
En ese nuevo ordenamiento jurdico iluminado por la Constitucin, el juez deja su funcin
secular de mera interpretacin. Asume un poder discrecional y decisorio mucho ms amplio
que le permite una mejor interrelacin, entre la norma y la situacin fctica que pretende
solucionar. El juez se apropia de clusula social para poderle garantizar a todos los
asociados los derechos que antes no tenan cmo exigirse y garantizarse. Se permite una
mejor interpretacin de la realidad social, se ve como la norma es insuficiente para atender
todas las diversas necesidades de la poblacin. Se pasa entonces de un sistema donde la
interpretacin del operador judicial era restringida, a una abierta a la realidad social.
El derecho rige la sociedad. Es la principal herramienta con la que cuenta el Estado para
mantener el statu quo, al igual que la coercin ejercida por el aparato militar. Con el
derecho se crea un orden que no sera posible de otra manera. Sin embargo, el derecho no
es un cmulo de normas proferidas a la deriva. Son el reflejo de los fenmenos sociales y
del paradigma poltico. El derecho se va construyendo y reformando paulatinamente.
Dejando en el camino los elementos que no coinciden con las necesidades de la sociedad,
as vemos como recurrentemente se declaran inexequibles los artculos de algunas leyes,
aparecen normas que reemplazan otras y muchas ms que resultan antiqusimas o
anticuadas. Aspecto que se ve mucho ms matizado en los cdigos que tratan asuntos
neurlgicos para la sociedad, pues son de cotidiano desarrollo como las actividades
comerciales o civiles. Hecho por el cual resulta siendo indispensable la consideracin de la
costumbre como fuente de referencia del derecho. Punto obligado para quienes crean las
leyes y representan la sociedad civil. De hecho, Andrs Bello o Napolen si bien se
guiaron por algunos trabajos logrados anteriormente, como recopilaciones o manuscritos, es
en la lectura de actualidad que lograron redactar y crear instituciones jurdicas que se han
ido incorporando total o parcialmente distintas naciones.

Centrndonos especficamente en el documento Alineacin Iustrica de las Fuentes del

Derecho Comercial, vale decir que efectivamente la institucionalidad del pas sufre
grandes cambios al entre la constituciones de 1886 y 1992 por los fenmenos sociales que
anteriormente se expusieron. Sin embargo, la costumbre que para el derecho comercial y en
general es de suma importancia, no es elemento nuevo en la interpretacin judicial. Lo cual
es fcilmente constatable al ser el Cdigo de Comercio decretado en 1971, anterior al actual
ordenamiento jurdico.
Me merece una opinin distinta la referencia que el autor hace sobre el Bloque de
Constitucionalidad1, contenido en el artculo 93 de la Constitucin 2. Para el autor al ser la
Constitucin la que autoriza la incorporacin de los tratados y convenios internacionales
sobre derecho humanos ratificados por el Congreso al ordenamiento jurdico, tiene sta un
nivel superior frente a ellos. Nuestra acepcin es que el Bloque de Constitucionalidad est a
un mismo nivel que la Constitucin, as como tambin de las leyes indgenas. El hecho de
que deje de aplicarse la Constitucin para aplicarse la ley indgena, lo que demuestra es un
respeto institucional de competencias. Abrindose un espacio para que rija una norma en
lugar de otra, pero sin significar que la una se deba a la otra. Ni mucho menos que sea ms
importante, simplemente en ese territorio no tiene vigencia o no es de su competencia. Es
una cuestin ms de circunscripciones que de jerarquas. As mismo sucede con los tratados
y convenios internacionales sobre derechos humanos. La Constitucin cede su lugar para
que en asuntos especficos sean ellos lo que deban atenderse. Manteniendo un mismo nivel
de importancia. Tambin puede verse otras opciones iguales de valederas, tanto el Bloque
de Constitucionalidad como las leyes indgenas son una extensin de la Constitucin. Estn
en un mismo nivel, con la distincin de que abarcan mbitos que la Carta no logra alcanzar.
En los dems, nos resulta acertado la clasificacin hecha a las fuentes del derecho. Se hace
un buen manejo de la importancia que para el derecho tiene la costumbre, pues permite que
ste se actualice constantemente. Al punto de llegarse a considerar la costumbre como una
fuente de interpretacin ms efectiva que la propia ley comercial. Totalmente entendible
porque fue a esta fuente que irremediablemente busc el legislador para crear la norma.
Vale decir, que la alineacin de la fuentes del derecho, como a bien dice el autor. Obedecen
a un ordenamiento jurdico en constante evolucin y reforma. Resultante de un largo
proceso histrico social. Atreverse a alinear las fuentes del derecho a partir de un criterio
anti formalista es coherente con la realidad. El apeg exagerado a las normas alejan a el
derecho de la persona del comn. En especial de una rama como el derecho comercial. Las
transacciones que diariamente se realizan entre el honor de los comerciantes, adquirido por
1

La prevalencia puede generar confusin, puesto que llegara a sugeir que tal norma se ubica en un nivel superior a la Cosntituacin
(Estrada, 2015). Sin embargo, como en la Carta Magna la que autoriza que los tratados hagan parte del orden interno, no es posible que
estos sean superiores a ella (Gutirrez, 2007)
2

ART 93 SUP: los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que
prohben su limitacin en los estados de excepcin, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se
interpretarn de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

por la seriedad con la que atiende sus negocios. Por supuesto que existen solemnidades que
son ineludibles para garantizar la publicidad del negocio jurdico y la garantizar la

seguridad jurdica de las partes y los terceros, pero el comercio se desarrolla por la
confianza entre las partes. El comercio debe ser dinmico, el sistema productivo as lo
exige. De all que la costumbre particularmente es la mejor organizacin con la que cuentan
los comerciantes.