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O CONCEITO DE MULHER
Para que possa ocorrer o feminicdio preciso, como vimos anteriormente, que o sujeito
passivo seja uma mulher, e que o crime tenha sido cometido por razes da sua condio de
sexo feminino. Assim, vale a pergunta, quem pode ser considerada mulher, para efeitos de
reconhecimento do homicdiio qualificado?
A questo, longe de ser simples, envolve intensas discusses nos dias de hoje. Tal fato no
passou despercebido por Francisco Dirceu Barros que previu as discusses que seriam
travadas doutrinria e jurisprudencialmente, e props uma srie de problematizaes, a saber:
Problematizao I: Tcio fez um procedimento cirrgico denominado neocolpovulvoplastia
alterando genitlia masculina para feminina, ato contnuo, Tcio, atravs de uma ao judicial,
muda seu nome para Tcia e, consequentemente, todos seus documentos so alterados.
Posteriormente, em uma discusso motivada pela opo sexual de Tcia, Seprnio disparou 05
tiros, assassinando-a.
Pergunta-se: Seprnio ser denunciado por homicdio com a qualificadora do inciso VI (Se o
homicdio cometido: VI contra a mulher por razes de gnero)?
Problematizao II: Tcia, entendendo que psicologicamente do sexo masculino, interpe
ao judicial e, muda seu nome para Tcio, consequentemente, todos seus documentos so
alterados. Posteriormente, em uma discusso motivada pela opo sexual de Tcio, Seprnio
disparou 05 tiros, assassinando-o.
Pergunta-se: considerando que a vtima biologicamente mulher, mas foi registrada como
Tcio, Seprnio ser denunciado por homicdio com a qualificadora do inciso VI (Se o homicdio
cometido: VI contra a mulher por razes de gnero)?
Problematizao III: Tcio, tem dois rgos genitais, um feminino e outro masculino. O rgo
genital biologicamente prevalente o masculino. Certo dia, em uma discusso motivada pela
opo sexual de Tcio, Seprnio disparou 05 tiros, assassinando-o.
Pergunta-se: considerando que a vtima tambm tem um rgo genital feminino, Seprnio ser
denunciado por homicdio com a qualificadora do inciso VI (Se o homicdio cometido: VI
podemos denominar de jurdico. Assim, somente aquele que for portador de um registro oficial
(certido de nascimento, documento de identidade) onde figure, expressamente, o seu sexo
feminino, que poder ser considerado sujeito passivo do feminicdio.
Aqui, pode ocorrer que a vtima tenha nascido com o sexo masculino, sendo tal fato constado
expressamente de seu registro de nascimento. No entanto, posteriormente, ingressando com
uma ao judicial, v sua pretenso de mudana de sexo atendida, razo pela qual, por conta
de uma determinao do Poder Judicirio, seu registro original vem a ser modificado, passando
a constar, agora, como pessoa do sexo feminino. Somente a partir desse momento que
poder, segundo nossa posio, ser considerada como sujeito passivo do feminicdio.
Assim, concluindo, das trs posies possiveis, isto , entre os critrios psicolgico, biolgico e
jurdico, somente este ltimo nos traz a segurana necessria para efeitos de reconhecimento
do conceito de mulher.
Alm disso, no podemos estender tal conceito a outros critrios que no o jurdico, uma vez
que, in casu, estamos diante de uma norma penal incriminadora, que deve ser interpretada o
mais restritamente possvel, evitando-se uma indevida ampliao do seu contedo que
ofenderia, frontalmente, o principio da legalidade, em sua vertente nullum crimen nulla poena
sine lege stricta.
7 A pena do feminicdio aumentada de 1/3 (um tero) at a metade se o crime for praticado:
I durante a gestao ou nos 3 (trs) meses posteriores ao parto;
II contra pessoa menor de 14 (catorze) anos, maior de 60 (sessenta anos) ou com
deficincia;
III na presena de descendente ou de ascendente da vtima
Antes de analisarmos cada uma das hipteses de aumento de pena, vale ressaltar que embora
a segunda parte do 4, do art. 121 do Cdigo Penal tenha uma redao parecida com aquela
trazida pelo 7 do mesmo artigo, asseverando que se o crime de homicdio doloso for
praticado contra pessoa menor de 14 (catorze) anos ou maior de 60 (sessenta) anos, a pena
ser aumentada de 1/3 (um tero), havendo, mesmo que parcialmente, um conflito aparente de
normas, devemos concluir que as referidas majorantes cuidam de situaes distintas,
aplicando-se, pois, o chamado princpio da especilidade, ou seja, quando estivermos diante de
um feminicdio, e se a vtima for menor de 14 (catorze) anos ou maior de 60 (sessenta) anos,
como prevem os dois pargrafos, dever ser aplicado o 7, do art. 121 do estatuto
repressivo. Dessa forma, o 4, nas hipteses mencionadas, ser aplicado por excluso, ou
seja, quando no se tratar de feminicdio, aplica-se o 4 do art. 121 do diploma penal.
Ao contrrio do que ocorre no 4, do art. 121 do Cdigo Penal, onde foi determinado o
aumento de 1/3 (um tero), no 7 do mesmo artigo determinou a lei que a pena seria
aumentada entre o percentual mnimo de 1/3 (um tero) at a metade. Assim, o julgador
poder percorrer entre os limites mnimo e mximo. No entanto, qual ser o critrio para que,
no caso concreto, possa o julgador determinar o percentual a ser aplicado? Existe alguma
regra a ser observada que permita a escolha de um percentual, partindo do mnimo, podendo
chegar ao mximo de aumento?
Imaginemos a hiptese onde o agente foi condenado pelo delito de homicdio qualificado,
caracterizando-se, outrossim, o feminicdio. Vamos considerar que o crime foi consumado e
que o fato foi praticado contra uma senhora que contava com 65 anos de idade. O agente foi
condenado e o julgador, ao fixar a pena base, determinou o patamar minimo (12 anos de
recluso), aps avaliar as circunstncias judiciais. No havia circunstncias atenuantes ou
agravantes. Uma vez comprovado nos autos que o agente tinha conhecimento da idade da
vtima, qual o percentual de aumento a ser aplicado ? Se determinar 1/3 (um tero), por
exemplo, a pena final ser de 16 anos de recluso; se entender pela aplicao do percentual
mximo, a pena final ser de 18 anos de recluso. Enfim, a diferena ser ainda maior
medida que a pena base for superior aos 12 anos e ter repercusses importantes quando,
aps o efetivo trnsito em julgado da sentena penal condenatria, for iniciada a fase da
execuo penal, interferindo, por exemplo, na contagem do tempo para a progresso de
regime, livramento condicional etc.
O critrio que nortear o julgador, segundo nosso posicionamento. ser o princpio da
culpabilidade. Quanto maior o juzo de reprovao no caso concreto, maior ser a possibilidade
de aumento. Como se percebe, no deixa de ser tambm um critrio subjetivo mas, de
qualquer forma, o juiz dever motivar a sua deciso, esclarecendo as razes pelas quais no
optou pela aplicao do percentual mnimo. Na verdade, como o processo dialtico, ou seja,
feito de partes, tanto a aplicao do percentual mnimo, ou qualquer outro em patamar
superior devem ser fundamentados, porque o orgo acusador e a defesa precisam tomar
conhecimento dessa fundamentao para que possam, querendo, ingressar com algum tipo de
recurso, caso venham a dela discordar.
Dessa forma, em sendo condenado o agente que praticou o feminicdio, quando da aplicao
da pena, o juiz dever fazer incidir no terceiro momento do critrio trifsico, previsto no art. 68
do Cdigo Penal, o aumento de 1/3(um tero) at a metade, se o crime for praticado:
pressuposto que o agente conhecia a gravidez da vtima, e que agia com a finalidade de
praticar um feminicdio:
A mulher e o feto sobrevivem nesse caso, o agente dever responder pela tentativa de
feminicdio e pela tentativa de aborto;
A mulher e o feto morrem aqui, dever responder pelo feminicdio consumado e pelo aborto
consumado;
A mulher morre e o feto sobrevive nessa hiptese, teremos um feminicdio consumado, em
concurso com uma tentativa de aborto;
A mulher sobrevive e o feto morre in casu, ser responsabilizado pelo feminicdio tentado, em
concurso com o aborto consumado.
Se o agente causa a morte da mulher por razes da condio de sexo feminino, nos 3 (trs)
meses posteriores ao parto, tambm ter sua pena majorada. Aqui, conta-se o primeiro dia do
prazo de 3 (trs) meses na data em que praticou a conduta, e no no momento do resultado
morte. Assim, por exemplo, se o agente deu incio ao atos de execuo do crime de
feminicdio, agredindo a vtima a facadas, e essa vem a falecer somente uma semana aps as
agresses, para efeito de contagem do prazo de 3 (trs) meses ser levado em considerao o
dia em que desferiu os golpes, conforme determina o art. 4 do Cdigo Penal, que diz que se
considera praticado o crime no momento da ao ou da omisso, ainda que outro seja o
momento do resultado.
II contra pessoa menor de 14 (catorze) anos, maior de 60 (sessenta) anos ou com deficincia
Tal como ocorre com o inciso I analisado anteriormente, para que as majorantes constantes do
inciso II sejam aplicadas ao agente preciso que todas elas tenham ingressado na sua esfera
de conhecimento, pois, caso contrrio, poder ser alegado o chamado erro de tipo, afastandose, consequentemente, o aumento de pena.
Dever, ainda, ser demonstrado nos autos, atravs de documento hbil que a vtima era menor
de 14 (catorze) anos, ou seja, no tinha ainda completado 14 (catorze) anos , ou era maior de
60 (sessenta) anos. Tal prova deve ser feita atravs de certido de nascimento, expedida pelo
registro civil ou documento que lhe substitua, a exemplo da carteira de identidade, conforme
determina o pargrafo nico do art. 155 do Cdigo de Processo Penal, de acordo com a
redao que lhe foi conferida pela Lei n 11.690, de 9 de junho de 1990, que diz que somente
quanto ao estado das pessoas sero observadas as restries estabelecidas na lei civil.
A deficincia da vtima, que pode ser tanto a fsica ou mental, poder ser comprovada atravs
de um laudo pericial, ou por outros meios capazes de afastar a dvida. Assim, por exemplo,
imagine-se a hiptese em que o agente cause a morte de sua mulher, paraplgica, fato esse
que era do conhecimento de todos. Aqui, v.g, a paraplegia da vtima poder ser demonstrada,
inclusive, atravs da prova testemunhal, no havendo necessidade de laudo mdico. O que se
quer, na verdade, que o julgador tenha certeza absoluta dos fatos que conduziro a um
Alm do agente, que pratica o feminicdio, ter que saber que as pessoas que se encontravam
presentes quando da sua ao criminosa eram descendentes ou ascendentes da vtima, para
que a referida causa de aumento de pena possa ser aplicada preciso, tambm, que haja
prova do parentesco nos autos, produzida atravs dos documentos necessrios (certido de
nascimento, documento de identidade etc.), conforme preconiza o pargrafo nico, do art. 155
do Cdigo de Processo Penal referido anteriormente.
Aqui, o fato de matar a vtima na presena de seu descendente ou ascendente sofre um maior
juzo de reprovao, uma vez que o agente produzir, nessas pessoas, um trauma quase que
irremedivel. Assim, exemplificando, raciocionemos com a hiptese onde o marido mata a sua
esposa na presena de seu filho, que contava na poca dos fatos com apenas 7 anos de
idade. O trauma dessa cena violenta o acompanhar a vida toda.
Infelizmente, tal fato tem sido comum e faz com que aquele que presenciou a morte brutal de
sua me cresa, ou mesmo conviva at a sua morte, com problemas psicolgicos serssimos,
repercutindo na sua vida em sociedade.
BIBLIOGRAFIA
DAZ, Gerardo Landrove. La moderna victimologa. Valencia: Tirant lo Blanch, 1998.
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conceito de mulher para os fins penais. In
http://franciscodirceubarros.jusbrasil.com.br/artigos/173139537/feminicidio-eneocolpovulvoplastia-as-implicacoes-legais-do-conceito-de-mulher-para-os-fins-penais.
Acessado em 14 de maro de 2015.
FRANA, Genival Veloso. Fundamentos de medicina legal. Rio de Janeiro: Editora, Guanabara
Koogan, 2005;
PEREIRA, Jeferson Botelho. Breves apontamentos sobe a Lei n 13.104/2015, que cria o crime
de feminicdio no ordenamento jurdico brasileiro. In http://jus.com.br/artigos/37061/brevesapontamentos-sobre-a-lei-n-13-104-2015-que-cria-de-crime-feminicidio-no-ordenamentojuridico-brasileiro. Acessdo em 14 de maro de 2015