I.

INTRODUCCIN

El delito de plagio se encuentra tipificado en el artculo 219 del Cdigo penal, modificado
por el artculo 1 de la Ley N 28289[1] (publicado el 20 de julio de 2004) de la siguiente
manera: ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de
ocho aos y noventa a ciento ochenta das multa, el que con respecto a una obra, la
difunda como propia, en todo o en parte, copindola o reproducindola textualmente, o
tratando de disimular la copia mediante ciertas alteraciones, atribuyndose o atribuyendo
a otro, la autora o titularidad ajena.
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Al hablar de propiedad intelectual se hace referencia a un amplio espectro de derechos de
distinta naturaleza: mientras algunos se originan en un acto de creacin intelectual y son
reconocidos para estimular y recompensar la misma (derechos de autor y conexos), otros,
medie o no creacin intelectual, se otorgan con la finalidad de regular la competencia entre
productores[2], salvaguardar la aptitud competitiva de una empresa (propiedad industrial).
La propiedad intelectual es un instrumento que contribuye al proceso econmico y al
enriquecimiento de la sociedad: al reconocer derechos temporales exclusivos a los
creadores e innovadores, la sociedad toda se enriquece con nuevos conocimientos e ideas.

La terminologa derechos de autor (Urheberrecht) es utilizada por primera

vez en Alemania en el Convenio de Berna de 1886. En 1952 entra en vigor la
Convencin Universal de Derechos de Autor, que pone nfasis en
defender las obras contra el plagio y la copia. Dichos convenios fueron
aprobados por el Per mediante la Ley sobre Derechos de Autor N 13714
y sus respectivos reglamentos por Decreto Supremo N 61, normas que en su
oportunidad sirvieron para que en nuestra legislacin se tome a los derechos
de autor como objeto de proteccin penal[3]. Los derechos de autor guardan
relacin con la proteccin de las obras del intelecto humano[4], como sera el
caso de las obras literarias, artsticas y cientficas[

El artculo 5 de la Ley sobre el Derecho de Autor (Decreto Legislativo N 822, publicado

el 24 de abril de 1996, en adelante LDA) contiene un listado enunciativo de las obras que
son susceptibles de proteccin; entre ellas podemos mencionar las obras literarias, ya sean
escritas (novelas, cuentos, monografas) u orales (conferencias, clases, alocuciones); las
composiciones musicales, las obras audiovisuales (verbigracia, una pelcula); las obras de
artes plsticas (pinturas, esculturas, dibujos); las obras de arquitectura; las obras
fotogrficas; los programas de ordenadores (software); etc. Este listado es meramente
enunciativo, toda vez que el ltimo literal del artculo en mencin contiene una clusula
abierta con el objeto de comprender entre las obras protegidas a toda otra produccin del
intelecto en el dominio literario o artstico, que tenga caractersticas de originalidad y sea
susceptible de ser divulgada o reproducida por cualquier medio o procedimiento, conocido
o por conocerse.

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para someterse a la terminacin anticipada

Puede afirmarse que la tutela de la creacin intelectual sirve tanto a los fines de difusin
de los valores culturales como a los de fomento de desarrollo tecnolgico; de hecho, puede
decirse que tan importante como la creacin, es la difusin. Parecera poco atractivo
consumir mucho talento y esfuerzo en crear algo, para que sean otros los que se aprovechen
indebidamente de nuestra obra; de ah que la ley proteja al autor para garantizarle: i) un
derecho de cuasi disposicin sobre su obra; y, ii) la apropiacin del producto econmico
que pueda obtener de ella[6].
El derecho de autor protege las obras, es decir, la expresin de conceptos, y no las ideas;
consecuentemente, est preordenado a la proteccin de los derechos reconocidos al creador
de una obra personal y original. Estos derechos son oponibles erga omnes y nacen por el
mismo acto de creacin; por lo tanto, el registro de la obra (por autoridad administrativa) no
es constitutivo, aun cuando pueda servir como prueba de anterioridad en caso de plagio[7].

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Segn los trminos de la LDA, el autor es aquella persona natural que realiza la
creacin intelectual[8], obteniendo la titularidad originaria de los derechos exclusivos
sobre la obra[9], tanto los de orden moral como los patrimoniales. El derecho de autor
comprendera entonces dos aspectos: por un lado, los derechos morales, que son
perpetuos, inalienables, inembargables, irrenunciables e imprescriptibles (artculo 21 de la
LDA); y, por otro, los derechos patrimoniales, que, a diferencia de los anteriores, s tienen
un plazo de vigencia (toda la vida del autor y setenta aos despus de su fallecimiento:
artculo 52 de la LDA), transcurrido el cual, la obra pasa al dominio pblico.

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el Per: una discusin actual

Son derechos morales, segn el artculo 22 de la Ley sobre Derecho de Autor, los
siguientes: a) El derecho de divulgacin, b) El derecho de paternidad[10] (segn el
artculo 24 de la LDA, el autor tiene el derecho de ser reconocido como tal, es decir, a
reivindicar la obra como suya, de que su creacin lleve su nombre, o si as lo considera
conveniente, se haga bajo seudnimo, signo o de manera annima); c) El derecho de
integridad (facultad de oponerse a cualquier modificacin o mutilacin de la obra; este
derecho es oponible incluso a quien haya adquirido el objeto material que contiene la obra
segn el artculo 25 de la LDA); d) El derecho de modificacin o variacin (antes o
despus de su divulgacin); e) El derecho de retiro de la obra del comercio (no comprende
el retiro de las obras que estn fuera de los canales de distribucin comercial, como sera el
caso de las bibliotecas, usuario final, etc.); y f) El derecho de acceso.

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Texto completo de la ponencia de Csar Nakazaki en el II Pleno Jurisdiccional

Los derechos patrimoniales estn preordenados a garantizar al autor el disfrute de los

beneficios econmicos obtenidos por la explotacin de su obra[11]. A travs de este tipo de
derechos el autor goza del derecho excesivo de explotar su obra bajo cualquier forma o
procedimiento y de obtener por ello beneficios[12]. El artculo 31 de la LDA contiene un
listado enunciativo, pudindose apreciar un doble aspecto: el primero, consistente en el
derecho que tiene el autor de utilizar su obra por s o a travs de terceros, para lo cual el
legislador utiliza la expresin: el derecho exclusivo de realizar, autorizar; y el segundo
aspecto es el derecho de prohibir el uso o explotacin de su obra por terceros que no
cuenten con autorizacin o consentimiento (ius prohibendi). El autor podr realizar,
autorizar o prohibir: a) La reproduccin de la obra (es la fijacin de la obra o produccin
intelectual en un soporte o medio que permita su comunicacin, incluyendo su
almacenamiento electrnico y la obtencin de copias de todo o parte de ella, segn el inciso
37 del artculo 2 de la LDA; es la obtencin de ejemplares por medio de la imprenta, la
fijacin y reproduccin de obras sonoras o audiovisuales en soportes digitales, el
almacenamiento de programas en un computador, etc.); b) La comunicacin pblica (es
todo acto por el cual una o ms personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueden tener
acceso a la obra en previa distribucin de ejemplares a cada una de ellas, por cualquier
medio o procedimiento, anlogo o digital, segn el artculo 2, inciso 5 de la LDA); c) La
distribucin del pblico (segn el artculo 34 de la LDA, la distribucin comprende la
puesta a disposicin del pblico, por cualquier medio o procedimiento, del original o copias
de la obra, por medio de la venta, canje, permuta u otra forma de transmisin de la
propiedad, alquiler, prstamo pblico o cualquier otra modalidad de uso o explotacin); d)
La traduccin, adaptacin y otras formas de transformacin (el derecho de autorizar o
prohibir la traduccin, adaptacin, arreglo u otra forma de transformacin de la obra, lo que
da lugar a una obra derivada, en tanto est basada en otra ya existente, tal como lo seala
en artculo 2, inciso 25 de la LDA); e) La importacin de copias hechas sin autorizacin
(la importacin alude a la introduccin en el territorio nacional de objetos fabricados en el
extranjero por cualquier medio terrestre, areo o martimo); y f) cualquier otra forma de
utilizacin no prevista como excepcin.
Con la irrupcin en el mercado a partir de 1950, de los nuevos medios de reproduccin,
difusin y explotacin de obras, se produjo una expansin sustancial de las industrias
editoriales en sentido amplio, del entretenimiento, de la computacin y de los medios de
comunicacin masiva en los pases industrializados (y tambin, aunque en menor medida,
en los pases en desarrollo), con el consiguiente incremento en la circulacin internacional
de bienes y productos culturales[13]. El impacto tecnolgico sac al derecho de autor de
la posicin secundaria en que se lo situaba por afectar a un grupo reducido de personas
escritores, dramaturgos, compositores, artistas plsticos cuyas actividades se reconocan
como vitales, pero que se desarrollaban en reas econmicamente restringidas: la cultura, la
educacin, la informacin y el espectculo, sin incidencia en la formacin de las riquezas
nacionales[14].
Las relaciones y los procesos culturales se desenvuelven dentro de un entorno econmico, y
actualmente con el auge del internet o de los soportes tecnolgicos, la posibilidad de que
se incurra en la trasgresin de los derechos de autor es mucho ms latente, de ah que las
ltimas reformas legislativas en cumplimiento de convenios internacionales, tengan como
objetivo primordial, reforzar los derechos de autor en el mbito digital. El campo del

derecho de autor se ampli en lo relativo a los medios de utilizacin de obras (transmisin

de programas de satlite, por cable, por fibra ptica, por telefona celular, el vdeo, el
alquiler comercial, la reproduccin reprogrfica y la copia privada, etc.), los soportes
materiales en que se fijan y comercializan (los casetes sonoros y los audiovisuales, los
discos compactos, las memorias de masa de los bancos de datos y los CD-ROM, etc.) y los
medios de fijacin y reproduccin (equipos de grabacin y reproduccin de audio y de
vdeo, fotocopiadoras, seales digitales de computacin, etc.)[15]. Tambin se ampliaron
los intereses a ser protegidos, conduciendo al reconocimiento de los llamados derechos
conexos, que no protegen obras, al menos en el sentido del derecho de autor, pero s las
interpretaciones o ejecuciones artsticas: los derechos de los productores de fonogramas, los
derechos de los organismos de radiodifusin sobre sus emisiones, etc. Como indica
Rangel[16]: existen trabajos de naturaleza intelectual que aun cuando no pueden
considerarse una creacin en sentido estricto, se asimilan a ella por revelar un esfuerzo de
talento que les imprime una individualidad derivada ya sea del conocimiento cientfico, de
la sensibilidad o de la apreciacin artstica de quien los realiza. En caso de conflicto
entre estos derechos y los del autor, priman los de este ltimo.
Es importante sealar que el derecho de autor tiene reconocimiento constitucional;
efectivamente, el inciso 8 del artculo 2 de nuestra Carta fundamental seala que toda
persona tiene derecho a () la libertad de creacin intelectual, artsticas, tcnica y
cientfica, as como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto. El Estado
propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusin. Por otra parte, el
inciso 2 del artculo 27 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos seala que
Toda persona tiene derecho a la proteccin de los intereses morales y materiales que le
correspondan por razn de las producciones cientficas, literarias o artsticas de que sea
autora.
II. BIEN JURDICO PROTEGIDO
Con respecto al bien jurdico tutelado por el delito de plagio la doctrina no es uniforme; sin
embargo, este ilcito penal protegera los derechos de autor y su contenido moralpatrimonial; es decir, la proteccin jurdica se traducira en dos aspectos fundamentales: el
seoro del autor sobre su obra y el goce de los beneficios econmicos que su explotacin
reporta[17].
El plagio vulnerara de lleno el derecho moral de paternidad de la obra, pues se pretende
hacer aparecer como propia una creacin ajena; esto implica actos de reproduccin o cuasi
reproduccin de la obra (copia servil) o actos en los que se busca disimular el plagio
incorporando ciertas alteraciones (la denominada copia inteligente); sin embargo, tambin
se afectara el derecho patrimonial que el autor tiene sobre su creacin u obra literaria,
artstica o cientfica; derecho que puede cederse a terceros.
El derecho de autor es la rama de la propiedad intelectual que regula los derechos
subjetivos del autor sobre las creaciones que habitualmente son enunciadas como obras
literarias, musicales, teatrales, artsticas, cientficas y audiovisuales. Debe tenerse en cuenta
que no se protegen las ideas, sino la forma en que se exteriorizan; si las ideas no pueden ser

objeto de apropiacin ni de un derecho de exclusividad va derecho de autor, entonces

tomar una idea ajena no podr ser considerada plagio.
El derecho de autor reconoce al creador de obras intelectuales facultades exclusivas,
oponibles erga omnes, que forman el contenido de la materia[18]: facultades de carcter
personal concernientes a la tutela de a personalidad del autor en relacin con su obra,
destinadas a garantizar intereses intelectuales, que conforman el llamado derecho moral, y
facultades de carcter patrimonial concernientes a la exploracin de la obra que posibilitan
al autor la obtencin de un beneficio econmico y constituyen el llamado derecho
patrimonial.
Solo al autor corresponde decidir si su obra ser divulgada, esto es, puesta en conocimiento
del pblico y de que forma. Si slo al autor corresponde la decisin de dar a conocer su
obra, tambin tiene el correlativo derecho de mantenerla indita o reservada.
III. TIPICIDAD OBJETIVA
III.1. Modalidad delictiva (artculo 219 del Cdigo penal)
Plagio es el atribuirse o atribuir a otro, total o parcialmente, la autora de una obra. Autor
es la persona natural que crea alguna obra literaria, artstica o cientfica; se presume que es
el autor de una obra el que aparece como tal en la misma, mediante su nombre, firma o
signo que lo identifique. Plagiar es la negacin del derecho a la paternidad misma de la
obra, que tiene evidentemente un contenido superior al puramente patrimonial[19]; sin
embargo, tambin tienen inequvocamente carcter patrimonial los derechos de explotacin
ya que incluso, una vez enajenados, pueden corresponder a una persona distinta al autor.
El delito de plagio, contenido en el artculo 219 del Cdigo penal, reprime la difusin de
una obra ajena como propia, copindola o reproducindola textualmente (reproduccin es la
fijacin de la obra en un medio que permita su comunicacin y la obtencin de copias de
toda o parte de ellas), incluso cuando con alteraciones se trate de disimular la copia de una
obra ajena. Tenemos entonces que el juicio de desvalor se centra, en la sustitucin del autor
de la obra por parte del sujeto activo del delito con clara afectacin del derecho de
paternidad de la obra y, en consecuencia, del derecho patrimonial, constituyendo la ms
grave lesin a los derechos de autor[20].
Una obra, para ser tal por lo menos a los efectos del derecho de autor debe reunir una
serie de requisitos; as, segn el inciso 17 del artculo 2 de la LDA, una obra es: Toda
creacin intelectual personal y original, susceptible de ser divulgada o reproducida en
cualquier forma, conocida o por conocerse; de all que se exija que esta constituya un
reflejo de la personalidad del autor, que sea individual y creativa. La originalidad de una
obra no se desvirta por el solo hecho de que existan obras anteriores que hayan podido
servirle de modelo; la originalidad debe ser entendida como aquella caracterstica
consistente en la individualidad que el autor imprime a su obra, esto es, cuando en ella
vuelca la impronta o sello de su personalidad. Como vemos, una obra sera un bien
inmaterial, carente de una existencia sensible per se; y que solo podra ser percibida en
tanto es fijada y reproducida en un soporte material[21].

La proteccin no se encuentra dirigida a la idea expuesta en la creacin intelectual, sino

solo a su expresin formal y el objeto de proteccin resulta ser la obra propiamente dicha,
excluyndose, por ende, la interpretacin de las mismas as como otros derechos
conexos[22]. Los titulares de obras derivadas, en este caso, el traductor, compilador,
adaptador o arreglador poseen titularidad de derechos sobre su aporte[23], sin que ello
enerve el requerimiento de autorizacin de parte del autor originario[24]. Artista, intrprete
o ejecutante es la persona que represente, cante, lea, recite, interprete o ejecute en cualquier
forma una obra.
El valor o mrito de una obra son indistintos para que sea susceptible de proteccin por el
derecho de autor, as lo seala el primer prrafo del artculo 3 de la LDA[25]; y es que la
valoracin de una obra, sea esta artstica o cientfica, tiene una carga subjetiva tan grande
como para hacer depender de ella la proteccin que deba brindar el derecho.
Que el legislador admita la posibilidad de que el agente atribuya a otro la autora sobre una
obra ajena no supone que conceda relevancia penal al plagio inverso; segn Latorre[26]:
Esta modalidad de plagio que no es tal, consiste en atribuir una obra a un autor que no la
ha creado para aprovecharse de su fama y mrito. En este caso no se violara el derecho de
paternidad de quien, al fin y al cabo, no ha sido creador de la obra que indebidamente se le
atribuye; otra cosa es que dichos comportamientos puedan subsumirse en otras figuras
penales tales como la estafa o la falsedad genrica.
Ante la interrogante de si el autor podra plagiase a s mismo, es decir, si resultara posible
el autoplagio punible, por ejemplo, en el caso de que un autor ceda los derechos de su obra
y acto seguido copie una parte de ella para producir otra; en general, la doctrina rechaza
aqu la posibilidad de un delito contra los derechos de autor porque la conducta no habra
violado la relacin autor-obra, no se ha negado el aspecto moral que slo le corresponde al
autor y no puede ser cedido; el plagio siempre supone la ajenidad de la obra[27].
III.2. Formas agravadas: Usurpacin de derechos autorales y conexos (contenidas en
el artculo 220 del Cdigo penal)
El artculo 220 del Cdigo penal, modificado por la tercera disposicin final del Decreto
Legislativo N 822, LDA (publicado el 24 de abril de 1996) recoge la usurpacin de
derechos autorales y conexos:
III.2.1. Atribuir falsamente la calidad de titular, originario o derivado, de cualquiera de
los derechos protegidos en la legislacin del derecho de autor y derechos conexos y, con
esa indebida atribucin, obtenga que la autoridad competente suspenda el acto de
comunicacin, reproduccin o distribucin de la obra, interpretacin, produccin,
emisin o de cualquier otro de los bienes intelectuales protegidos
Solo al titular de un derecho de autor o conexo le corresponde el derecho de realizar,
autorizar o prohibir actos de comunicacin, reproduccin o distribucin de una obra,
interpretacin, produccin, emisin u otro bien susceptible de proteccin por la LDA. En el
presente caso tenemos que el autor no slo comete el supuesto descrito en el artculo 219
del Cdigo penal sino que logra adems que la autoridad competente suspenda el acto de

comunicacin, lo que da una imagen, como precisa Abanto Vsquez[28], de fraude

procesal.
III.2.2. Realizar actividades propias de una entidad de gestin colectiva de derecho de
autor o derechos conexos, sin contar con la autorizacin debida de la autoridad
administrativa competente
Cuando se tiene en cuenta que una obra puede ser comunicada pblicamente en lugares tan
diversos (restaurantes pubs, discotecas, radio, televisin, hoteles, vuelos areos, etc.) tanto a
nivel nacional como internacional, es fcil ver la gran dificultad que supondra controlar el
uso de la obra y recaudar los derechos correspondientes[29]. Justamente para salvar estas
dificultades han sido creadas las sociedades de gestin colectiva. Segn el inciso 42 del
artculo 2 de la LDA, se trata de asociaciones civiles sin fines de lucro legalmente
constituidas para dedicarse en nombre propio o ajeno a la gestin de derechos de autor o
cotitulares de estos derechos, y que hayan obtenido de la Oficina de Derechos de Autor del
Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad
Intelectual INDECOPI- la autorizacin de funcionamiento que se regula en la ley. La
condicin de sociedades de gestin se adquirir en virtud de dicha autorizacin.
Las funciones de una sociedad de gestin colectiva se pueden resumir en cuatro[30]: a)
conceder autorizaciones a los usuarios para la explotacin de las obras; b) fijar la
remuneracin que debe pagar el usuario por el uso de las obras; c) recaudar la
remuneracin por la explotacin de las obras; y d) distribuir entre los titulares de los
derechos las remuneraciones recaudadas.
La presente agravante, supone la realizacin de actividades propias de una entidad de
gestin colectiva de derechos de autor y derechos conexos sin contar con la autorizacin de
la respectiva autoridad administrativa. Si bien la labor de las entidades de gestin colectiva
es, sin duda, importante, por ejemplo, en la recaudacin de regalas, ello, no parece ser
argumento suficiente como para afirmar e invocar la intervencin penal en dicho mbito.
Asimismo, cabe objetar la incorrecta identificacin del bien jurdico, Reyna Alfaro[31] no
ve afectacin alguna a los derechos intelectuales, sino ms bien a la funcin administrativa
del Estado en la proteccin de stos, de all que esta figura puede convergir con los delitos
de falsedad documental o estafa[32].
En nuestro pas contamos con las siguientes entidades de gestin colectiva: Asociacin
Peruana de Autores y Compositores (APDAYC), Asociacin Nacional de Artistas,
Intrpretes y Ejecutantes (ANAIE), Unin Peruana de Productores Fonogrficos
(UNIMPRO), Asociacin Peruana de Artistas Visuales (APSAV) y la Entidad de Gestin de
Derechos de Productores Audiovisuales del Per (EGEDA).
III.2.3. El que presente declaraciones falsas en cuanto a certificaciones de ingresos;
asistencia de pblico; repertorio utilizado; identificacin de los autores; autorizacin
supuestamente obtenida; nmero de ejemplares producidos, vendidos o distribuidos
gratuitamente o toda otra adulteracin de datos susceptible de causar perjuicio a
cualquiera de los titulares del derecho de autor o conexos

Las cuestiones relacionadas a las certificaciones de ingresos, asistencia de pblico, etc., no

parece que contengan un grado de desvalor suficiente como para invocar la intervencin
penal. En todo caso, las figuras penales de la falsedad documental y la estafa pueden
permitir una punicin efectiva.
III.2.4. Cometer el delito integrando una organizacin destinada a perpetrar plagio
Esta agravante se fundamenta en la pertenencia a una organizacin destinada a cometer
plagio; sin embargo, existe tambin la figura de la asociacin ilcita para delinquir, prevista
en el artculo 317 del Cdigo penal, de all que pueda darse un concurso de delitos. No
importa, a efectos de aplicar la presente agravante, la funcin que en la organizacin
cumpla el sujeto activo, dar lo mismo entonces que se trate del jefe de la organizacin o
que sea un simple cooperador secundario[33].
III.2.5. Si el agente que comete plagio, posee la calidad de funcionario o servidor pblico
Esta agravante se fundamenta en la condicin del sujeto activo. La no vinculacin funcin
pblica-delito contra los derechos de autor es un error que deber ser corregido de lege
ferenda.
III.3. Sujeto activo
El tipo penal no exige que el autor del delito goce de alguna condicin o cualidad especial;
por tanto, ser sujeto activo del ilcito penal de plagio cualquier persona susceptible de
atribursele conductas delictivas, o mejor, cualquiera que tenga capacidad para asumir
responsabilidad penal. Es preciso indicar que el inciso e del artculo 220 del Cdigo penal
centra como circunstancia agravante del delito de plagio el hecho de que el agente del
ilcito penal posea la calidad de funcionario o servidor pblico.
III.4. Sujeto pasivo
El sujeto pasivo de la conducta viene a ser el autor o titular de una obra protegida; puede
darse el caso de una obra en coautora. Una persona jurdica es susceptible tambin de
convertirse en sujeto pasivo del delito de plagio, en el caso de que exista cesin de derechos
de autor a una empresa editora, por ejemplo. Tambin pueden ser considerados agraviados,
los herederos, los causahabientes del autor que tambin tienen derecho patrimonial.
IV. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la estructura del tipo penal se evidencia con claridad meridiana que se trata de un delito
de comisin dolosa. La conducta ha de ser intencionada, no siendo suficiente el dolo
eventual. Ello significa que el agente debe tener conciencia y voluntad de que est
difundiendo una obra como propia, en todo o en parte, reproduciendo o copiando
textualmente, o tratando de disimular la copia mediante ciertas alteraciones, atribuyndose
o atribuyendo a otro, la autora o titularidad ajena.

No es posible que las conductas analizadas se materialicen en la realidad concreta por actos
culposos. Tampoco aparece alguna modalidad del hecho punible de plagio cuando
determinada persona la cometa por una casualidad o en forma circunstancial no preparada;
es decir, no cabe la imprudencia o el caso fortuito. La creencia de que la obra es de dominio
pblico excluye la responsabilidad criminal, al igual que si el sujeto entiende errneamente
que le asiste un derecho a la obra de que se trate.
V. GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO: CONSUMACIN Y TENTATIVA
El delito se consuma cuando el sujeto activo difunde la obra cuya titularidad se irroga o
irroga a terceros; es decir, se consuma con el hecho que contraviene los intereses del autor;
no es necesario aqu un perjuicio patrimonial, basta cualquier afectacin a alguna de las
facultades que la ley atribuye a aquel[34]. Los momentos previos a la fase de difusin de la
obra slo sern castigados en grado de tentativa.
Con frecuencia ser difcil poder conocer cuando estamos ante un supuesto de plagio o
simplemente se trata de una copia a un autor que, a su vez, no ha hecho sino refundir la
obra de otros autores, por lo que tampoco es original. Hay que tener en cuenta que la
mayora de los campos del saber estn hoy tan avanzados que casi la totalidad de las obras
que se presumen plagiadas no son ms que una recopilacin del saber de otros. Con
demasiada frecuencia los trabajos que aparecen como de investigacin no son sino de
divulgacin, normalmente a travs de una ingente relacin de autores y notas de lo que ya
hicieron otros[35].
El consentimiento del titular del derecho en cuestin excluye la tipicidad. Asimismo, el
artculo 41 de la LDA enumera una serie de actos de comunicacin cuando dos o ms
personas tienen o pueden tener acceso a la obra sin previa distribucin de ejemplares que
no requieren autorizacin del autor, ni estn sujetos al pago de remuneracin alguna:
cuando se realicen en un mbito exclusivamente domstico; las efectuadas en el curso de
actos oficiales o ceremonias religiosas; las verificadas con fines exclusivamente didcticos,
en el curso de las actividades de una institucin de enseanza. En estos tres casos, la
comunicacin no deber perseguir o traducir un fin lucrativo o inters econmico.
Asimismo, estn permitidos los actos de comunicacin realizados dentro de los
establecimientos comerciales que tengan un fin demostrativo de equipos de sonido o para la
venta de soportes sonoros o audiovisuales.
El artculo 43 de la LDA contiene diversos supuestos de reproduccin lcita sin autorizacin
del autor: la reproduccin de artculos o breve extractos de obras que se realicen para la
enseanza o realizacin de exmenes en instituciones educativas, siempre que no haya fines
de lucro y se haga conforme a los usos honrados; la reproduccin por fotocopias de breves
fragmentos o de obras agotadas para uso exclusivamente personal; la reproduccin de
obras, con fines de conservacin o sustitucin, que tenga por fin preservar los ejemplares de
bibliotecas o archivos pblicos; la reproduccin de una obra para actuaciones judiciales o
administrativas; la reproduccin de una obra de arte expuesta permanentemente en espacios
abiertos (calles, plazas, fachada exterior de edificios) por medio de un arte diverso al
empleado para la elaboracin del original; los prstamos efectuados por bibliotecas o

archivos; la reproduccin de obras de ingenio para uso privado de invidentes efectuados en

sistema Braille u otro procedimiento especfico.
Igualmente, el artculo 45 de la LDA establece como lmites del derecho de explotacin: la
difusin con fines informativos de imgenes o sonidos de obras vistas u odas en
acontecimientos de actualidad (verbigracia, conciertos, exposicin de obras de arte); la
difusin de los discursos, disertaciones, alocuciones, sermones y obras similares que, a
ttulo informativo, sean difundidos por la prensa; la emisin por radiodifusin, por cable o
cualquier otro medio de la imagen de una obra arquitectnica, plstica, de fotografa o de
arte aplicado, que se encuentren situadas permanentemente en un lugar abierto al pblico.
La LDA seala otras excepciones al derecho de autor, algunas de las cuales son: apuntes o
grabaciones de lecciones impartidas por profesores de universidades, institutos superiores y
colegios (artculo 42); citas de obras lcitamente divulgadas, con expresa indicacin del
nombre del autor y fuente, citas que sern realizadas segn los usos honrados y en la
medida justificada por el fin que se persiga (artculo 44); la copia de resguardo o seguridad
de un programa de ordenador (artculo 74).
Respecto a este tema, es importante resaltar la Ejecutoria Superior de la Sala Penal de
Apelaciones Para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de
Lima, de fecha 05 de junio de 1998, en el expediente N 969-08[36]: El hecho de que
existan similitudes en las concordancias de las normas legales no indica que stas hayan
sido plagiadas, en razn de que por la naturaleza de las normas, stas no pueden ser
variadas; siendo potestad del editor utilizar la diagramacin, diseo, montaje y los dems
aspectos para su mejor edicin. En consecuencia el hecho de haber similitud con el
Cdigo penal cuyo autor es el agraviado, no acredita el plagio.
Debe notarse cierta yuxtaposicin entre el ilcito penal y el ilcito administrativo, lo que
parece difcil de evitar si se tiene en cuenta que estamos ante dos sistemas de proteccin,
pero con un nico objeto de tutela. Sin embargo, se debe tener en cuenta la mayor
daosidad que debe comportar un delito con relacin a la mera infraccin administrativa,
esto es, el mayor grado de injusto. El Derecho Penal slo debe proteger las conductas ms
graves, como aconseja el principio de intervencin mnima[37].
VI. PENALIDAD
El artculo 219 del Cdigo penal castiga el delito de plagio con una pena privativa de
libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos y noventa a ciento ochenta das multa.
El artculo 220 del Cdigo penal reprime con pena privativa de libertad no menor de cuatro
ni mayor de ocho aos y noventa a trescientos sesenta y cinco das-multa, como formas
agravadas del delito de plagio:
1. Quien se atribuye falsamente la calidad de titular, originario o derivado, de
cualquiera de los derechos protegidos en la legislacin del derecho de autor y
derechos conexos y, con esa indebida atribucin, obtenga que la autoridad
competente suspenda el acto de comunicacin, reproduccin o distribucin de la

obra, interpretacin, produccin, emisin o de cualquier otros de los bienes

intelectuales protegidos.
2. Quien realice actividades propias de una entidad de gestin colectiva de derecho de
autor o derechos conexos, sin contar con la autorizacin debida de la autoridad
administrativa competente.
3. El que presente declaraciones falsas en cuanto certificaciones de ingresos;
asistencia de pblico; repertorio utilizado; identificacin de los autores;
autorizacin supuestamente obtenida; numero de ejemplares producidos, vendidos
o distribuidos gratuitamente o toda otra adulteracin de datos susceptible de
causar perjuicio a cualquiera de los titulares del derecho de autor o conexos.
4. Si el agente que comete el delito integra una organizacin destinada a perpetrar
ilcitos previstos en el presente captulo.
Si el agente que comete cualquiera de los delitos previstos en el presente capitulo, posee la
calidad de funcionario o servidor pblico.
VII. ASPECTOS PROCESALES DEL DELITO DE PLAGIO
VII.1. El informe tcnico de INDECOPI
La proteccin de los derechos intelectuales trae consigo algunas cuestiones que resaltan en
el mbito procesal penal, la principal de ellas es la vinculada a la obligacin contenida en la
primera disposicin final de la LDA, en el sentido que previamente a que el Ministerio
Pblico emita acusacin u opinin, la Oficina de Derecho de Autor del INDECOPI deber
emitir un informe tcnico dentro del trmino de 5 das.
El dictamen u opinin fiscal que se haya sido emitido sin que dicho informe tcnico haya
sido expedido resulta insubsistente, asimismo, la resolucin final que haya sido expedida a
partir de un dictamen u opinin del Ministerio Pblico con inobservancia de lo dispuesto en
la primera disposicin final de la LDA deviene en nulo, retrotrayendo sus efectos al estadio
procesal previo[38].
VII.2. Incautacin preventiva y comiso definitivo
Para todos los casos, el artculo 221 del Cdigo penal prev facultades especiales durante la
investigacin y el procedimiento: la incautacin de ejemplares ilcitamente reproducidos y
los instrumentos o aparatos utilizados, as como las posibilidades de descerraje y
allanamiento de locales. Los ejemplares confiscados pueden ser entregados al titular del
derecho vulnerado, a una institucin adecuada o ser destruidos. Aunque la ley no lo dice
especficamente, se sobreentiende que existe una prelacin para reclamar los ejemplares: en
primer lugar, el titular de la obra tiene el derecho de reclamarlos (se sobreentiende tambin,
como parte de la reparacin civil que le corresponde); si no los quiere, el Juez podr

entregrselos a una institucin idnea (por ejemplo, si se trata de libros o videos:

bibliotecas, aldeas infantiles, etc.) o destruirlos[39].
El artculo 221 del Cdigo penal seala que en el delito de plagio se proceder a la
incautacin definitiva de los ejemplares y materiales, de los aparatos o medios utilizados
para la comisin del ilcito y, de ser el caso, de los activos y cualquier evidencia
documental, relacionados al ilcito penal. Se proceder al comiso de aquellos instrumentos
con que haya ejecutado el delito que da lugar a la imposicin de la pena; por tanto, tan slo
podr recaer el comiso sobre aquellos instrumentos que realmente hayan sido utilizados
para perpetrar dicha infraccin criminal y no cualquier instrumento que pueda encontrarse a
disposicin del sujeto[40]. De ser necesario, el Fiscal pedir autorizacin al juez para leer la
documentacin que se halle en el lugar de la intervencin, en ejecucin de cuya
autorizacin se incautar la documentacin vinculada con el hecho materia de
investigacin.
El propio Cdigo penal modificado faculta al juez a incautar los medios utilizados y los
ejemplares ilcitos. Igualmente lo faculta previa solicitud del Fiscal, a ordenar el
allanamiento o descerraje del local donde se est cometiendo el delito[41].
En caso de emitirse sentencia condenatoria, los ejemplares, materiales ilcitos, aparatos y
medios utilizados para la comisin del ilcito sern comisados y destruidos, salvo casos
excepcionales debidamente calificados por la autoridad judicial. En ningn caso proceder
la devolucin de los ejemplares ilcitos al encausado