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A PROPRIEDADE INDUSTRIAL NO
NOVO PROCESSO CML
MARCELO MAZZOLA
Advogado e scio de Dannemann, Siemsen. Mestrando em Direito Processual pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro - UERJ. Vice-presidente de
Propriedade Intelectual do Centro Brasileiro de Mediao e Arbitragem - CBMA. E-mail: mmazzola@dannemann.com.br

Sumrio: 1. Introduo - 2. O dever de fundamentao no NCPC - 3. Dever de cooperao: uma mudana de paradigma - 4. Os negcios jurdicos processuais nas aes envolvendo Propriedade Industrial - 5. Mediao na administrao pblica: reflexes sobre o posicionamento da Advocacia Geral da Unio nas aes da Propriedade Industrial - 6. A
sustentao oral no agravo de instrumento - 7. Intimao de advogado por advogado - 8. Consideraes sobre a estabilizao da tutela em aes da Propriedade Industrial - 9. O
sistema brasileiro de precedentes e seus reflexos na rea da Propriedade Industrial - lO. O impacto do IRDR nas aes da Propriedade Industrial - 11. A possibilidade de julgamento parcial do mrito de aes repetitivas suspensas pelo IRDR - 12. Concluso - Referncias bibliogrficas
1. INTRODUO

No ltimo dia 18 de maro, entrou em vigor o Novo Cdigo de


Processo Civil - NCPC.
Com 1.072 artigos, o novo diploma legal trouxe inmeras modificaes. Em seu captulo inaugural - a espinha dorsal do cdigo -, positivou consagrados princpios constitucionais, como, por exemplo, a
durao razovel do processo, o contraditrio, a isonomia, a dignidade
d&pessoaiiumana,aiiecessidadeddundamentao das decises Judiciais, a legalidade, a eficincia, a publicidade e a transparncia.
Para resgatar o ideal de uma justia fraterna e solidria prevista na
Carta Magna, o NCPC estimula fortemente os mtodos alternati vos de soluo de conflitos (conciliao, mediao e arbitragem) e
reala valores como a boa-f e a cooperao.
Na busca por efetividade e maior fluidez da marcha processual,
procedimentos foram desburocratizados, prazos unificados, recursos abolidos e hipteses recursais reduzidas.
O legislador tambm se preocupou em assegurar a isonomia e a
segurana jurdica, exaltando e valorizando os precedentes judi-

ciais, especialmente atravs da criao de incidentes para acelerar


a sua formao (IRDR e IAC).
Independentemente de algumas crticas, que, alis, so importantes
para o amadurecimento do direito, no podemos enxergar o novo
cdigo com lentes retrospectivas. Devemos respeit-lo, compreendendo que no perfeito, mas valorizando suas alteraes, fruto da
vontade e do envolvimento da sociedade como um todo.
Neste trabalho abordaremos alguns temas relevantes do NCPC,
analisando os impactos na rea da Propriedade Industrial.
2. O DEVER DE FUNDAMENTAO NO NCPC

Como se sabe, o artigo 93, X, da Constituio Federal estabelece


que "todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade".
O referido comando constitucional foi literalmente reproduzido
pelo legislador do NCPC (art. 11), que ainda regulou no artigo
489 os elementos essenciais da sentena e o dever de fundamentao das decises judiciais.

Santos
&Borges Barbosa
Sociedade de Advogados

PROPRIEDADE INTELECTUAL, TRANSFERNCIA DE TECNOLOGIA, FRANQUIA,


DIREITO DE INFORMTICA E TELECOMUNICAES, LICENCIAMENTO E AREAS CORRELATAS
RUA FUNCHAL, N203, 5 ANDAR . 04551-904, SO PAULO, SP
TEL. (55 11)3045-2470 FAX (55 11)3045-7033

REVISTA DA ABPI

N 143 JuIJAGo 2016

DENIs BORGES BARBOSA


ASSOCIADO
A

-

A PROPRIEDADE INDUSTRIAL NO NOVO PROCESSO CIVIL

Vale registrar que esse artigo 489 foi alvo de crticas de algumas
associaes de magistrados,' mas permaneceu hgido e no foi alno
terado com a Lei 13.256/2016.
Em linhas gerais, o texto do novo cdigo estabelece uma espcie de
script a ser seguido pelos juzes no momento de fundamentao da
deciso judicial, seja ela interlocutria ou no.
Como se sabe, a fundamentao da deciso deve refletir os motivos
que justificam, juridicamente, a concluso. 2 Afinal, uma deciso
sem fundamentao como um corpo sem corao.
A partir de agora - embora isso j devesse ser a regra -, caso os
magistrados no queiram ver suas decises anuladas por falta de
fundamentao, devero observar o roteiro delineado no artigo
489, pargrafo 1 e seus incisos, do NCPC.
Assim, no ser considerada fundamentada a deciso judicial
que a) se limitar a indicar determinado artigo de lei sem fazer a
correlao com o caso concreto; b) empregar conceitos jurdicos
indeterminados, sem explicar o motivo de sua incidncia no caso;
c) invocar motivos que serviriam para embasar qualquer outra
deciso; d) no enfrentar os argumentos deduzidos no processo
capazes de infirmar a concluso adotada pelo julgador; e) se limitar a invocar precedente ou enunciado de smula, sem demonstrar sua pertinncia hiptese em discusso; e O deixar de seguir
enunciado de smula ou precedente invocado pela parte, sem
demonstrar a existncia de distino no caso concreto ou superao do entendimento.
Com isso, no h mais espao para decises lacnicas ("Diante da
presena dos elementos autorizadores da medida, defiro a tutela")
ou embasadas em conceitos jurdicos vagos ("Em nome da ordem
pblica e da dignidade da pessoa humana, condeno"), e tambm
aquelas claramente padronizadas que serviriam para qualquer
ao, sem enfrentamento das peculiaridades do caso concreto.
Ao mesmo tempo, prestigia-se o princpio do contraditrio, evitando-se decises que no levem em considerao os argumentos das
partes, bem como os precedentes jurisprudenciais, seja para apliclos ou no.
A sistemtica interessante e pode impedir decises superficiais,
especialmente em aes de infrao e de nulidade de marca, em
que a magnitude econmica da discusso, a complexidade do
tema e as consequncias de eventual ordem de absteno de uso
ou de cancelamento de um registro marcrio exigem prudncia e
uma fundamentao com maior densidade por parte dos julgado-

1.
2.
3.
4.

res. At porque, muitas vezes o maior ativo de uma empresa a


sua prpria marca.
Em demandas dessa natureza, algumas ferramentas podem auxiliar os juzes na fundamentao da respectiva deciso, minimizando
a possibilidade de sua posterior anulao, por suposta inobservncia a uma das hipteses do artigo 489, pargrafo l', do NCPC.
Uma dessas ferramentas o Manual de Marcas do Instituto Nacional da Propriedade Industrial,' que estabelece, dentre outras
coisas, as diretrizes para a anlise de registrabilidade do sinal
marcrio. Por se tratar de um documento expedido pela prpria
Autarquia responsvel pela concesso de registros marcrios, suas
disposies, se aplicveis, podem ser incorporadas na fundamentao das decises judiciais.
Outra ferramenta valiosa a metodologia proposta por GAMA
CERQUEIRA, j na dcada de 1980,' que sistematizou as diretrizes para anlise da possibilidade de confuso de marcas.
Tambm vale mencionar a parametrizao utilizada nos EUA conhecida como Polaroid Factors5 -' que traz conceitos interessantes e bastante atuais.
Por fim, merece destaque o Teste 360 de Confuso de Marcas,6
cuja aplicabilidade j foi reconhecida pelo STJ (AgRg no REsp
n 1 .346.089/RJ), que estabelece 7 (sete) critrios a serem observados no momento de avaliao da possibilidade de confuso entre
dois signos distintivos.
Em suma, esperamos que as inovaes do NCPC ajudem a aprimorar
a qualidade das decises judiciais, sobretudo em aes de infrao e de
nulidade de registro de marca, o que, de um lado, pode desestimular
a interposio de recursos desnecessrios e, de outro, permitir maior
controle das decises judiciais pelas partes interessadas.
3. DEVER DE COOPERAO: UMA MUDANA DE PARADIGMA

Antes mesmo da aprovao do NCPC, doutrinadores j divergiam


sobre a efetividade da norma elencada no artigo 6 0 , que dispe que
"todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se
obtenha, em tempo razovel, deciso de mrito justa e efetiva".
Parte da doutrina entende que a referida disposio cria uma situao
utpica, pois a expresso "entre si" sugere que autor e ru caminhem
de mos dadas para alcanar a soluo final, o que no seria condizente com o esprito blico dos litigantes e suas posies antagnicas que,
invariavelmente, impedem essa solidariedade processual.

conta no s o grau de ateno do consumidor comum e as circunstncias em que


normalmente se adquire o produto, como tambm a sua natureza e o meio em que o seu
consumo habitual", ia Tratado da Propriedade Industrial, 2 ed., Revista dos Tribunais, vol. 2, p. 919. So Paulo.

Associao dos Juizes Federais do Brasil - Ajufe, Associao dos Magistrados Brasileiros
- AMB e Associao Nacional dos Magistrados da Justia do Trabalho - Anamatra.
CAMARA, Alexandre Freitas. O Novo Processo Civil Brasileiro. So Paulo: Atlas,
p.274,2015.
http://manualdemarcas.inpi.gov.br/projects/manuaVwikilManual_de_Marcas,
"A possibilidade de confuso deve ser apreciada pela impresso de conjunto deixada pelas
marcas, quando examinadas sucessivamente, sem apurar as suas diferenas, levando-se em

4
MENNENMF-

5.
6.

Polaroid Corp. v. Polarad Electronics Corp, 287 F. 2d 492 (2nd Cir.).


Revista da EMERJ, no 69, jun/juVago de 2015, p. 129-155.

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A PROPRIEDADE INDUSTRIAL NO NOVO PROCESSO CML

Alguns chegam a sustentar a inconstitucionalidade do aludido


dispositivo - ou, no mnimo, a necessidade de uma interpretao
conforme, limitando sua incidncia.'
Vale lembrar, porm, que no se deve interpretar um dispositivo de
forma isolada, ignorando-se o contexto, a essncia, a teleologia e a
sistemtica do ordenamento jurdico.
Assim, quando o artigo 6 menciona que os sujeitos do processo
devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razovel,
deciso justa e efetiva, o que deve ser aquilatado a ratio essendi
do dispositivo.
Nesse contexto, parece claro que a inteno do legislador tem duas
vertentes. A primeira estimular e incentivar o dilogo entre o juiz
e as partes. De fato, o magistrado no pode mais ser um mero espectador do conflito e usar sua autoridade para se livrar do imbrglio. Precisa escutar com ouvidos de ouro, enxergar com olhos democrticos, pedir esclarecimentos, dirimir dvidas, prevenir e dar
orientaes. Uma espcie de guia do caminho a ser trilhado.
Mais do que isso, o juiz deve tentar aproximar as partes, refletir e
inserir os litigantes nessa busca da justa e efetiva soluo, no surpreendendo os jurisdicionados com Mecises surpresa". Por exemplo, no pode indeferir a produo de prova pericial em ao envolvendo patentes e depois julgar improcedente o pedido alegando
instruo probatria deficiente. Ou, ento, determinar a emenda
da petio inicial em ao de marcas, sem esclarecer o que, na sua
viso, no estaria adequado (ausncia do certificado do registro de
marcaporexemp1o) e.depois.indeferira..pea . inaugural. Poderse-ia citar vrias situaes anlogas.
Por outro lado, antes de decidir sobre uma questo no ventilada
na lide capaz de influenciar o resultado da causa, o juiz dever
intimar as partes para se manifestarem a respeito, ainda que se
trate de matria que ele deva decidir de oficio.
7.

8.

STRECK, Lenio Luiz; MOTTA, Francisco Jos Borges. Um debate com (e sobre)
o formalismo-valorativo de Daniel Mitidiero, ou "colaborao no processo civil" um
princpio), lo: Revista de Processo, V. 213, p. 13, 2012.
MITIDIERO, Daniel. "Bases para construo de um Processo Civil cooperativo" Tese de Doutorado na UFRGS, Porto Alegre, 2007, p. 12, 70 e 74. PINHO,

Da mesma forma, dever garantir a paridade de armas, distribuir


dinamicamente o nus da prova entre os litigantes e apontar as
deficincias postulatrias das partes, permitindo que elas sejam
supridas. Sua participao ativa no fere sua isonomia, pois, , na
cooperao, os deveres so recprocos e todos os agentes so protagonistas da prpria conduo do processo.
Sob outra tica, o dever de cooperao exige que os litigantes cooperem
entre si. Porm, diferentemente do que se possa pensai; no se espera
que uma parte fornea munio outra, reconhea a procedncia do
direito alheio ou cometa o chamado "sincericdio". isso, obviamente, no
faria muito sentido. Se fosse assim, um ru, vislumbrando a fragilidade
de sua posio, cogitaria ficar revel ao invs de contestar a ao.
Na verdade, o esprito do NCPC alar a tica, a honestidade e
a lealdade das partes como slandards de conduta,' facilitando a
gesto do processo pelo juiz e permitindo que se chegue soluo
mais justa e efetiva.
A cooperao no significa assuno de culpa. O litigante pode at
omitir algum acontecimento, mas essa omisso no pode contaminar a narrativa como um todo. Exige-se, na realidade, a boa-f
objetiva como comportamento e uma atuao limpa dos litigantes,
reprovando-se o uso de artifcios e ardis para distorcer os fatos e
retardar a entrega da prestao jurisdicional.
Com isso, o processo deixa de ser um conjunto de despachos e decises, e passa a ser uma grande atividade cooperativa, na qual cada
agente tem sua funo e seus interesses prprios, mas ambos caminham
com o mesmo foco,-almejando um justo e efetivo desfecho para a causa.
No h dvidas de que a democratizao do processo implica uma
total remodelao do papel do juiz na conduo da causa, mas a
mudana vem em boa hora, pois uma das maiores aflies do jurisdicionado no ser ouvido, enquanto a do magistrado, talvez, seja
a de decidir sem justia e efetividade.

Humberto Dalla Bernardina de. A cooperao e a principiologia no processo civil


brasileiro. Uma proposta de sistematizao. Revista Eletrnica de Direito Processual
REDP, Volume XII. Rio de Janeiro: Peridico da Ps-Graduao Stri cio Senso em
Direito Processual da UERJ, 2013, P. 291, 293, 297 e 305.

JOHANSSON

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Disefios Industriales, Marcas,
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4. Os NEGCIOS JURDICOS PROCESSUAIS NAS AES


ENVOLVENDO PROPRIEDADE INDUSTRIAL

Como visto, o princpio da cooperao consagra o princpio da


autonomia da vontade e reflete a preocupao do legislador em
estabelecer no mbito do Poder Judicirio "um espao no apenas
de julgamento, mas de resoluo de conflitos".9
Nesse contexto, o artigo 190 do NCPC positiva o chamado "negcio jurdico processual", permitindo que as partes estipulem, nos
casos em que se admita autocomposio, mudanas no procedimento para ajust-lo s especificidades da causa convencionar
sobre os seus nus, poderes, faculdades e deveres processuais,
antes ou durante o processo.
E bem verdade que, no passado, as partes j podiam pactuar algumas questes, antes ou durante o processo, como, por exemplo, o
foro de eleio em caso de competncia territorial (clusula de
eleio de foro), o pedido de suspenso do feito para a tentativa de
composio amigvel, entre outros.
Porm, a existncia de uma clusula geral no NCPC amplia o
leque de possibilidade de novos negcios processuais)
Na rea da Propriedade Industrial, em que a complexidade do
tema e a envergadura econmica da discusso do o tom das demandas, essa possibilidade de customizao do litgio traz muitas
vantagens.
A partir de agora, portanto, ganha especial importncia o momento da celebrao do contrato, oportunidade em que as partes
podem convencionar algumas questes que tero repercusso prtica em eventual demanda judicial.
Dessa forma, podem ajustar, por exemplo, o foro de eleio, o interesse em mtodos alternativos de soluo de conflitos (mediao,
conciliao e arbitragem), o rateio das despesas processuais e dos
honorrios advocatcios, o nmero mximo de pareceres sobre determinado tema, a impenhorabilidade de algum bem especfico e
etc. Muitos outros negcios jurdicos processuais j foram elenca11
dos pelo Frum Permanente de Processualistas Civis.
Alm disso, o NCPC prev algumas convenes processuais tpicas, tais como a redistribuio consensual do nus da prova, a de-

Artigo escrito em coautoria com Paula Salles Fonseca de Mello Franco, advogada de
Dannemann Siemsen Advogados e ps-graduanda em Direito da Propriedade Intelectual pela PUC-RIO.
9. DA CUNHA, Leonardo Carneiro. Negcios jurdicos processuais no novo processo
civil brasileiro. Disponvel emhttp://www.academia.ediil10270224/Neg%C3%B3cios
jur%C3%ADdicosprocessuais_no_processo.civil_brasileiro.
lo. TALAMINI, Eduardo. Um processo pra chamar de seu: notas sobre negcios jurdicos processuais. Disponvel em http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI228734,61
044Um +processo+ pra +chamar+ de+ seu+ nota+sobre+os+negocios+juridicos.
no
19, 20, 21,135, 262, 403, 490, 580. Transcreve-se, a ttulo
11. Vide Enunciados
ilustrativo, o Enunciado n 19: So admissveis os seguintes negcios processuais,
dentre outros: pacto de impenhorabilidade, acordo de ampliao de prazos das partes

limitao consensual do objeto do processo e, principalmente, a


escolha do perito pelas partes, o que se trata de um grande avano.
Na rea da Propriedade Industrial, em que os direitos em discusso so os maiores ativos das empresas, as aes so normalmente
complexas e exigem conhecimento tcnico especializado, demandando a atuao de um perito com conhecimento na matria.
Muitas vezes, ainda, as percias envolvem duas reas de conhecimento (por exemplo, Propriedade Industrial e engenharia; Propriedade Industrial e qumica), o que torna ainda mais difcil para
o juiz a indicao de profissionais adequados.
Dessa forma, a possibilidade de as partes escolherem consensualmente o profissional que atuar no caso traz uma dupla vantagem.
De um lado, permite que os litigantes tenham a certeza de que o
tema ser examinado por algum que conhece o assunto e, de outro,
retira dos ombros do juiz o peso de uma indicao desconectada com
a especificidade da matria, fato recorrente nos dias de hoje.
Outra novidade do NCPC a possibilidade de as partes ajustarem
um "calendrio processual" para a prtica dos atos do processo
(art. 191), o que tambm se aplica s percias.
Nesse calendrio, que pressupe a participao do juiz, os prazos
legais podem ser dilatados, permitindo que as partes e seus assistentes tcnicos tenham tempo hbil para preparar suas manifestaidadesdas
do caso concreto.
Uma verdadeira
es, luz
especific
adaptao do procedimento realidade dos litigantes.
Alm disso, com o cronograma definido, tornam-se desnecessrias
as intimaes via Dirio Oficial, o que, de certa forma, alivia o
procedimento cartorrio.
Vale registrar que, na percia consensual (art. 471), que - para
todos os efeitos, substitui aquela que seria realizada por perito nomeado pelo juiz -, as partes devem indicar desde logo seus assistentes tcnicos, podendo, inclusive, agendar datas para as fases da
percia e para entrega do laudo pericial, o que gera maior previsibilidade e prestigia a celeridade e a durao razovel do processo.
Em suma, enxergamos com entusiasmo a realizao de negcios
jurdicos processuais na rea da Propriedade Industrial, como
forma de promover uma prestao jurisdicional cooperativa mais
justa e eficiente.

de qualquer natureza, acordo de rateio de despesas processuais, dispensa consensual de assistente tcnico, acordo para retirar o efeito suspensivo de recurso, acordo para no promover
execuo provisria; pacto de mediao ou conciliao extrajudicial prvia obrigatria, indusive com a correlata previso de excluso da audincia de conciliao ou de mediao prevista no art. 334; pacto de excluso contratual da audincia de conciliao ou de mediao
prevista no art. 334; pacto de disponibilizao prvia de documentao (pacto de disdosure), inclusive com estipulao de sano negocial, sem prejuzo de medidas coercitivas,
mandanientais, sub-rogatrias ou indutivas; previso de meios alternativos de comunicao
das partes entre si; acordo de produo antecipada de prova; a escolha consensual de depositrio-administrador no coso do art. 866; conveno que permita a presena da parte contrria no decorrer da colheita de depoimento pessoal. (Grupo: Negcio Processual; redao
revista no III FPPC- RIO, no V FPPC-Vitria e no VI FPPC-Curitiba).


REVISTA DA ABPI N 143JuLJAco 2016

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A PROPRIEDADE INDUSTRIAL NO NOVO PROCESSO CIVIL

5. MEDIAO NA ADMINISTRAO PBLICA: REFLEXES SOBRE O


POSICIONAMENTO DA ADVOCACIA GERAL DA UNIO NAS AES
DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL.

Em recente oficio expedido pela Advocacia Geral da Unio


(AGU) e assinado pela Procuradoria Regional Federal da 2
Regio, dra. Lucila Carvalho Medeiros da Rocha, a AGU deixa
consignado desde logo o desinteresse do INPI na realizao de
"audincias prvias" previstas no artigo 334 do NCPC.
Como se sabe, o referido dispositivo legal estabelece que, se a petio inicial preencher os requisitos essenciais e no for o caso de
improcedncia liminar do pedido, o juiz designar audincia de
conciliao ou de mediao com antecedncia mnima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o ru com pelo menos 20 (vinte) dias
de antecedncia.
Cumpre destacar que a audincia s no ser realizada se ambas
as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composio consensual ou quando no se admitir a autocomposio (
40,
1 e II).
Pois bem, como base no referido oficio, alguns Magistrados Federais esto determinando diretamente a citao do INPI, deixando
de designar audincia de mediao ou conciliao.
Em linhas gerais, a AGU defende que, em mbito pblico, a autocomposio somente pode ser realizada quando houver norma
expressa autorizando a Administrao Pblica a assim proceder.
Alm disso;sustentaquea-autonornia-dmadvugado pblico fedeiai
para transao limitada pela Lei n 9.469/1997 e por normas
internas, como, por exemplo, a Portaria AGU n 109/2007 e a
Portaria PU no 915/2009.

radores em nmero suficiente para comparecer s aludidas audincias, e os prprios autores, em sua maioria idosos e enfermos".
Com todo o respeito, no concordamos com tal orientao e o tema
exige uma maior reflexo.
Primeiramente, vale destacar que o NCPC estabelece, logo em
seu captulo inicial intitulado "Das Normas Fundamentais do
Processo Civil", que o Estado promover, sempre que possvel, a
soluo consensual dos conflitos, devendo a conciliao, a mediao e outros mtodos de soluo consensual de conflitos ser estimulados por juzes, advogados, defensores pblicos e membros
do Ministrio Pblico, inclusive no curso do processo judicial
(art.3,2 e3).
Ou seja, o estmulo aos mtodos alternativos de soluo de conflitos regra nuclear do NCPC, que deve ser observada por todos
os agentes do processo, sem qualquer distino. Alis, os artigos
174 do NCPC e 32 da Lei no 13.140/2015 (Lei de Mediao)
preveem expressamente a necessidade de criao de Cmaras de
conciliao/mediao pelos entes pblicos.
Por outro lado, nem todo interesse pblico um direito indisponvel, sendo certo que os direitos indisponveis tambm admitem
transao, exigindo-se, nesse caso, a homologao judicial, com a
prvia oitiva do Ministrio Pblico (art. 3, 2, da Lei no
13.140/2015).
Enquanto, em sua concepo clssica, a ideia de Estado de Direito estava intimamente vinculada submisso da Administrao
Pblica legalidade, hoje, no Estado Democrtico de Direito,
alm do respeito lei e Constituio, deve a atividade administrativa pautar-se por uma legitimidade reforada.

Nada obstante, a AGU pondera que a realizao de audincias


preliminares sem resultado prtico prejudica a celeridade processual e organizao do trabalho, "diante da inexistncia de Procu-

A necessidade de conferir maior legitimidade atuao do Poder


Pblico, no contexto de um verdadeiro Estado Democrtico de
Direito, leva ao surgimento de novos mecanismos de participao
popular na elaborao de normas e na tomada de decises admi-

** Artigo escrito com coautoria como Dr. Rafael Carvalho Rezende Oliveira, Procurador

Curso Forum. Professor dos cursos de ps-graduao FGV e da UCAM. Advogado

do Municpio do Rio de Janeiro. Ex-Defensor Pblico da Unio. Doutor em Direito


pela UVA/RJ. Professor de Direito Administrativo do IBMEC, da EMERJ e do

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e consultor jurdico.

A PROPRIEDADE INDUSTRIAL NO NOVO PROCESSO CIVIL

nistrativas, assim como o incremento de meios consensuais de atuao administrativa.A busca pelo consenso acarreta mudanas,
inclusive, na mentalidade dos agentes pblicos e na estrutura da
Administrao Pblica. Nesse sentido, a prpria estrutura orgnica da AGU conta, por exemplo, com a Cmara de Conciliao e
Arbitragem da Administrao Federal - CCAE
A consensualidade administrativa tem sido efetivada pelos acordos
administrativos que no colidem com o princpio da indisponibilidade do interesse pblico. Em razo da pluralidade de interesses
pblicos e da necessidade de maior eficincia na ao administrativa, a legitimidade dos atos estatais no est restrita ao cumprimento da letra fria da lei, devendo respeitar o ordenamento jurdico em sua totalidade (juridicidade).
Por esta razo, a ponderao entre os interesses conflitantes justifica a celebrao de acordos por parte da Administrao Pblica,
tais como: Termo de Ajustamento de Condutas (TAC): artigo 5,
pargrafo 6, da Lei 7.347/1985;
no Termo de Compromisso:
artigo 11, pargrafo 5', da Lei 6.385/1976 (Comisso de Valores Mobilirios - CV1VI); Acordos terminativos de processos
no
administrativos: artigo 46 da Lei 5.427/2009 (Lei do Processo
Administrativo do Estado do Rio de Janeiro); Termo do compromisso de cessao de prtica e acordo de lenincia: artigos 85 e 86
no
da Lei 12.529/2011 (Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia - SBDC); Acordo de lenincia: artigo 16 da Lei n
12.646/2013 (Lei Anticorrupo); Acordos e conciliao em setores regulados: artigo 93, inciso XV, da Lei n 9.472/1997
(ANATEL), artigo 43, inciso X, da Lei n 9.478/1997 (ANP),
artigo 29 da Lei n 9.656/1998 (ANS), etc.[l]

Mais do que isso, o INPI j vem celebrando acordos judiciais com


os litigantes, encerrando as respectivas demandas judiciais. Como
exemplo, podemos citar casos em que a Autarquia assinou acordos
a) reconhecendo que as patentes de determinada ao de nulidade
no eram mailbox; b) concordando com o pedido alternativo por
ela formulado (para reduo do prazo de vigncia da patente); c)
admitindo que a prpria deciso administrativa havia sido equivocada, ficando, nesse caso, a patente mantida com quadro reivindicatrio distinto, entre outros.
Na rea de marcas, podemos destacar o Parecer Tcnico do
INPI/CPAPD n 001/2012, que autoriza a Autarquia a admitir acordos de coexistncia" ainda que como subsdios ao
exame de registrabilidade do sinal requerido como marca ou
para fins de eventual recurso contra indeferimento -, desde que
no prejudiquem os consumidores e os titulares da marca. Uma
interpretao a contrario sensu, portanto, revela que a prpria
Diretoria de Marcas do INPI admite a possibilidade de soluo
consensual do conflito.
Ademais, cumpre registrar que o INPI, por intermdio da Portaria
no 84/2013, instituiu o Regulamento
o de Mediao do INPI, expedindo as Instrues Normativas n s 23 e 28, ambas de 2013,
que, em sntese, dispem sobre o processamento de pedido de
mediao administrados pelo Centro de Arbitragem e Mediao
da OMPI (Centro da OMPI), envolvendo controvrsias relativas
a direitos marcrios presentadas-perante-aquela-AutarquiaAt onde se sabe, o projeto no foi para frente, mas no deixa de
ser um indicativo de que existe o esprito de cooperao e de incentivo aos mtodos alternativos (adequados) de soluo de conflitos.

Ressalte-se, inclusive, a recente revogao do pargrafo 1 do artigo 17 da Lei n8.429/1992 (LIA) pela MP 703/2015, viabilizando, agora, a celebrao de transao nas aes de improbidade
administrativa.

Para arrematar, vale pontuar que eventual dficit de mo de obra


no pode ser um libi para a violao dos princpios norteadores
do NCPC, principalmente o estmulo aos mtodos alternativos de
soluo de conflitos e a durao razovel do processo.

No tocante conciliao e mediao em aes judiciais envolvendo


a Administrao Pblica, a autorizao legal expressa no NCPC
e na Lei n 13.140/2015, cabendo ressaltar que, no caso especfico da Administrao federal, a AGU deve adotar as medidas necessrias para efetividade da autocomposio dos conflitos, na
forma do artigo 4, inciso VI, da Lei Complementar n 73/1993,
da Lei n 9.469/1997, alterada pela Lei da Mediao, e do Decreto n 7.392/2010.

Se existe um problema de poltica pblica e oramentria, esse


um assunto a ser resolvido no campo poltico e administrativo, 12 O
que no se pode , de antemo, ceifar o direito de autocomposio
e sacrificar o direito razovel durao do processo (artigos 5,
LXXVIII, da Carta Magna e 4 0 e 6 do NCPC), de forma genrica e abstrata, prejudicando o jurisdicionado.

Especificamente em relao ao INPI, seus procuradores devem incentivar e estimular os mtodos alternativos de resoluo de conflitos.
At porque, o prprio INPI, no curso de demandas judiciais,
muitas vezes concorda com a prpria tese autoral e postula a procedncia do pedido formulado na petio inicial.

Alis, vale lembrar que, se o autor manifestar, na exordial, seu


desinteresse na realizao de audincia de conciliao/mediao e o INPI apresentar petio no mesmo sentido at 10 (dez)
dias antes da audincia (art. 334, 5, do NCPC), o juiz retirar a audincia de pauta e dar prosseguimento ao feito. Ou
seja, num juzo de ponderao, no h que se falar em prejuzo
celeridade processual.

12. OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo, 4' ed.,
So Paulo: Mtodo, p. 50-54 e 528-529, 2016.


REVISTADAABPI - N 143-JuIJAGo 2016

A PROPRIEDADE INDUSTRIAL NO NOVO PROCESSO CIVIL

Nesse contexto, ao invs de manifestar, de forma irrestrita e incondicionada, o seu desinteresse pela no realizao das audincias
prvias, afastando de plano qualquer tentativa de conciliao ou de
mediao, talvez fosse mais adequado a atualizao dos regulamentos luz do NCPC e da Lei no 13.140/2015, que, como visto,
incentivam a autocomposio no mbito da Administrao Pblica, com a fixao de parmetros para efetivao de acordos e solues consensuais em litgios envolvendo Propriedade Industrial.
Em resumo, a posio da AGU materializado no ofcio em questo, uma espcie de carto vermelho preliminar ao consenso, est
em total dissintonia com os princpios do NCPC e com o prprio
comportamento do INPI ao longo do tempo.
6. A SUSTENTAO ORAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
Algumas novidades do NCPC repercutem diretamente na vida
dos advogados (contagem dos prazos em dias teis, frias forenses no perodo entre 20 de dezembro e 20 de janeiro, tarifao
dos honorrios sucumbenciais nos casos em que a Fazenda Pblica for parte, etc.).
Mas existe uma que certamente vai impactar a rotina dos advogados nos tribunais, qual seja, a possibilidade de sustentao oral no
agravo de instrumento, o que, alis, j era admitido por alguns
tribunais do Pas. Com isso, valoriza-se a oratria e se maximiza a
atuao dos advogados.
C-onvm-esclarecer,-porm-que-de acordo com, o NCPC, a sustentao oral s ser admitida no caso de agravo de instrumento
interposto contra "decises interlocutrias que versem sobre tutelas
provisrias de urgncia ou da evidncia" (art. 937, VIII). Ou seja,
uma novidade que se aplica a quase todas as aes envolvendo
Propriedade Industrial.
Nesse ponto, cabe uma crtica: o legislador tambm deveria ter
previsto a possibilidade de sustentao oral no agravo de instrumento interposto contra decises interlocutrias que versem sobre o
mrito do processo, como, por exemplo, o julgamento parcial do
mrito (art. 356) e a improcedncia liminar parcial (art. 332).


RESTADAABPI - N 143-JULJAG020I6

Isso porque, se foi permitida a sustentao oral em situaes de


cognio sumria - as tutelas provisrias -, mais razo ainda para
autoriz-la quando se tratar de cognio exauriente, isto , no julgamento parcial do mrito. A velha mxima de que quem pode
mais, pode (ou deveria poder) menos.
De qualquer forma, a alterao legislativa em questo veio em boa
hora. Como sabemos, muitas vezes as tutelas provisrias ganham
contornos de um provimento definitivo.
E o que acontece, por exemplo, nas decises proferidas em aes
da Propriedade Industrial que determinam a retirada de um
produto do mercado ou mesmo a alterao de sua embalagem.
Diante da forte concorrncia mercadolgica, ordens judiciais
dessa natureza podem, na prtica, ser irreversveis, pois que,
mesmo sendo revogadas posteriormente, o prejudicado j ter
perdido considervel fatia de sua clientela e certamente enfrentar dificuldades para se reposicionar.
Nesse sentido, a sustentao oral no agravo de instrumento certamente propiciar maiores debates sobre a controvrsia e uma anlise mais cuidadosa dos riscos da concesso (ou no) da tutela
provisria, assegurando o contraditrio participativo, um dos princpios norteadores do NCPC.
Em uma sustentao oral, o advogado habilidoso consegue resumir, em poucos minutos, dezenas de laudas e sintetizar dias de
trabalho. Os negritos e sublinhados de suas peas ganham sonoridade e as imagens colacionadas, movimento. A posio corporal e
o timbre de voz traduzem as pontuaes e exclamaes. Um desfile esttico, com sentimento e tecnicidade.
Assim, os advogados das partes no mais comparecero s sesses
de julgamento para assistir e ouvir, passivamente, o resultado proclamado pelo colegiado, ou, quando muito, pedir um "pela ordem"
para pontuar alguma questo ftica, mas sim para defender oralmente os fundamentos e as razes de suas teses.
Nessa toada, fundamental que os advogados em formao ou em
exerccio desenvolvam cada vez mais a oratria, uma ferramenta
essencial na estratgia de convencimento dos desembargadores,
principalmente dos vogais, que normalmente no tiveram acesso

A PROPRIEDADE INDUSTRIAL NO NOVO PROCESSO CIVIL

aos autos e, quando muito, passaram rapidamente os olhos nos


memoriais entregues em gabinete.
Sob outro prisma, a alterao promovida pelo NCPC pode estimular uma postura mais ativa por parte do advogado do ru. Explica-se: se o causdico estiver monitorando informalmente a demanda e detectar a interposio de agravo de instrumento, poder
optar por intervir no feito desde logo para tentar bloquear a concesso de eventual tutela provisria. E, claro, vai levar em considerao a possibilidade de sustentao oral.
A estratgia se torna ainda mais sedutora quando se verifica que a
interveno do ru, nessa hiptese, no inaugurar automaticamente seu prazo de defesa. Isso porque, como se sabe, o prazo da
contestao no NCPC s comear a fluir depois de encerrada a
fase de mediao/conciliao (exceto nos casos em que ambas as
partes declaram no ter interesse na composio consensual e naqueles em que no se admite autocomposio).
Por fim, temos uma preocupao. Constantemente vemos situaes em
que o relator julga o agravo de instrumento de forma monocrtica,
mesmo fora das hipteses do artigo 557 do CPC de 1973 (art. 932 do
NCPC), seja para prover ou desprover o recurso. Registre-se apenas
que, luz do NCPC, para dar provimento ao recurso em tais hipteses,
o relator dever primeiro ouvir a parte contrria (art. 932, V).
O problema que, se no houver o devido enquadramento das hipteses de julgamento monocrtico ao caso concreto, aregra do NCPC
acabar sendo esvaziada, j que no h previso legal de sustentao
oral no agravo interno - embora o que esteja em julgamento seja o
prprio agravo. Nesse ponto, convm lembrar que o dispositivo do
anteprojeto do NCPC que previa a sustentao oral no agravo interno
da apelao foi vetado, o que evidencia que no foi a inteno do legislador franquear o uso da palavra em tal hiptese. Menos ainda,
portanto, em sede agravo interno no agravo de instrumento.
Em casos assim, caber ao advogado interpor agravo interno e
tentar anular a deciso monocrtica, demonstrando o distinguishing
e requerendo o regular prosseguimento do recurso, a fim de que
possa fazer a sustentao oral na respectiva sesso de julgamento.
Apesar de vivel a interposio de Recurso Especial com base no
artigo 932 do NCPC, na prtica a irresignao ter pouca efetividade, pois, quando do desate da questo na Corte Especial, a tutela provisria j ter produzido seus efeitos no tempo.
Assim, entendemos que a alterao promovida pelo NCPC
muito bem vinda, pois, de um lado, valoriza cada vez mais a participao dos advogados e, de outro, assegura o amplo contraditrio,
e, ao mesmo tempo, estimula e incentiva o exerccio da oratria.
7. INTIMAO DE ADVOGADO POR ADVOGADO

Com a vigncia do NCPC, j se ouve nos corredores do Frum


que o advogado ser, agora, quase um oficial de justia.
lo

Exageros parte, explica-se: de acordo com o novo diploma legal,


caber ao advogado da parte informar ou intimar a testemunha por
ele arrolada do dia e hora da audincia designada, dispensando-se
a intimao do juzo (artigo 455).
A intimao dever ser feita por carta com aviso de recebimento AR, devendo o advogado juntar aos autos, com antecedncia mnima de 3 (trs) dias da data da audincia, cpia da correspondncia de intimao e do comprovante de recebimento.
Da mesma forma, poder o advogado promover a intimao do
advogado da parte contrria por meio do correio, juntando aos
autos a cpia do oficio de intimao e do aviso de recebimento
(artigo 269, pargrafo 10). O ofcio de intimao dever ser instrudo com cpia do respectivo provimento jurisdicional. Nessa
hiptese, o prazo comear a fluir, para o advogado intimado, a
partir da data de juntada aos autos do aviso de recebimento.
Como se v, longe de invadir a esfera de atuao dos oficiais de
justia, os advogados sero responsveis por promover algumas
intimaes. No caso das testemunhas, a providncia obrigatria,
a exceo das hipteses previstas no artigo 455, pargrafo 4, mcisos 1 a IV J no caso da intimao do advogado da parte contrria,
trata-se de mera faculdade e sua pertinncia pode ser avaliada pelo
causdico em cada caso concreto.
Examinaremos, ento, algumas particularidades da intimao do
advogado pelo advogado do ex adverso, o oue, de certa forma, no
chega a ser uma novidade nas aes da Propriedade Industrial,
pois alguns causdicos, maliciosamente ou no, j tm o costume de
enviar e-mails para os patronos da parte contrria, anexando a
cpia de determinada deciso, na tentativa de acelerar a intimao
do adversrio.
Em linhas gerais, consideramos que a alterao legislativa positiva. De um lado, o expediente pode desafogar o trabalho burocrtico dos cartrios, pois, uma vez comprovada a intimao do advogado nos autos, no haver necessidade, a princpio, de se
expedirem novas intimaes referentes ao mesmo despacho, deciso ou sentena. Por outro lado, a intimao via correios pode ser
mais rpida que a prpria intimao judicial, inclusive eletrnica,
o que favorece a durao razovel do processo.
Basta pensar, por exemplo, na hiptese de concesso de uma tutela de urgncia ou de uma tutela de evidncia. Pode ser que o advogado da parte que obteve a tutela no queira aguardar o regular
processamento do feito pelo cartrio e as providncias de praxe,
decidindo acelerar desde logo a intimao do advogado da parte
contrria, a fim de que o prazo recursal se inicie mais rapidamente.
Isso at pode fazer parte de uma estratgia processual, pois evita que
o advogado da parte contrria desfrute daquele prazo de 10 (dez)
dias do processo eletrnico para abrir a respectiva intimao (artigo
no
30,
da Lei 11.419/2006 c/c 231, \7 do NCPC) e,
5, pargrafo
com isso, tenha mais comodidade para preparar seu recurso.


REVLBTADAABPI_ N143- JuLJAco 2016

A PROPRIEDADE INDUSTRIAL NO NOVO PROCESSO CIVIL

A primeira dvida que surge a seguinte: essa intimao s pode


ser feita pelos correios mediante aviso de. recebimento?
Entendemos que no. A intimao o ato pelo qual se d cincia
a algum dos atos e dos termos do processo (artigo 269). Embora
o NCPC apenas mencione a intimao por correio nessa hiptese
especfica, sustentamos que, se, de algum outro modo, restar comprovada a cincia do advogado da parte contrria, a intimao ter
cumprido seu desiderato.
Assim, por exemplo, se o advogado enviar um e-mail ao advogado da parte contrria anexando a deciso objeto da intimao
e esse responder a mensagem tomando cincia do ato, a intimao ter sido formalizada. Nesse ponto, vale lembrar que a indicao dos endereos eletrnicos dos advogados do autor e do
ru passou a ser um requisito da petio inicial (artigo 319, II),
o que refora o nosso pensamento. Afinal, a inteno do legislador ao incluir tal providncia revela a sua preocupao em
desburocratizar e dar celeridade ao processo, em sintonia com
os princpios norteadores do NCPC (dever de cooperao,
durao razovel do processo, etc.).
Ressalvamos, porm, que o mero aviso de recebimento do e-mail
enviado no suficiente para caracterizar a intimao. E que no
se pode garantir que a mensagem tenha sido efetivamente aberta e
lida pelo titular da conta de e-mail.
Como sabemos, muitos advogados compartilham, em perodos de
-Viagem ouriaso. acesso .caixade.emails .com. ..secretrias e assistentes, o que, na prtica, torna muito difcil saber se a mensagem
foi efetivamente entregue ao seu destinatrio naquele exato momento. Assim como o NCPC impede a prolao de "decises surpresa", no devem existir "intimaes surpresa".
E quanto intimao por correio com aviso de recebimento: como
comprovar o contedo da correspondncia? E difcil acreditar que
algum advogado enviaria ao seu colega uma carta sem qualquer
contedo ou faltando pginas da deciso. At porque, vale lembrar, todo aquele que participa do processo deve comportar-se de
acordo com a boa-f (artigo 50)

-
* * -=- * *

_________________

Porm, como no vivemos em um Pas de apenas bons samaritanos,


a situao, de certa forma, preocupa, pois, ainda que o nus de
provar o contedo em caso de eventual controvrsia seja do remetente, muitas vezes a discusso envolver a perda de um prazo
processual, o que, por si s, causa tenso.
Para evitar qualquer discusso nesse sentido, sugerimos, em casos
mais relevantes, que a intimao do advogado seja feita por cartrio
de ttulos e documentos, valendo-se, assim, da f pblica do tabelio. Em se tratando de correspondncia enviada pelo correio,
ainda h a possibilidade de lavratura de uma Ata Notarial (artigo
384) para atestar o exato contedo da comunicao.
Em suma, a possibilidade de intimao do advogado pelo patrono
da parte contrria veio em boa hora e pode desburocratizar e acelerar o andamento do processo, mas o expediente exige cuidados
especiais e, obviamente, boa-f e respeito aos princpios positivados
pelo novo diploma legal.

8. CONSIDERAES SOBRE A ESTABILIZAO DA TUTELA EM


AES DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL

Abordaremos, agora, uma outra novidade trazida pelo NCPC, qual


seja, a estabilizao da tutela antecipada em carter antecedente,
fazendo um paralelo com as aes da Propriedade Industrial.
Inspirada no direito francs, a estabilizao da tutela antecipada
parte de uma lgica de que, se ambas as partes esto satisfeitas com
a deciso antecipatria, no h necessidade de dilao probatria
e de se prosseguir em busca de uma deciso exauriente no plano
vertical. Um brinde durao razovel do processo e efetividade
da prestao jurisdicional!
De acordo com o NCPC, se o autor lanar mo do benefcio da
tutela antecipada em carter antecedente (artigo 303, pargrafo
50), no precisar preparar uma extensa petio inicial, formulando desde logo os pedidos indenizatrios e requerimentos secundrios. Bastar requerer a tutela antecipada, demonstrando sucintamente a plausibilidade de seu direito e o perigo de dano ou do risco
ao resultado til do processo, indicando, ainda, o valor da causa.

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A PROPRIEDADE INDUSTRIAL NO NOVO PROCESSO CIVIL

Uma vez concedida a tutela, dever aditar a petio inicial em


15 (quinze) dias ou em prazo maior que o juiz fixar (artigo
303, pargrafo 1). Registre-se apenas que, em nossa opinio,
no faz sentido o NCPC determinar que o autor adite a petio
inicial, com a complementao de sua argumentao, a juntada
de novos documentos e a confirmao do pedido de tutela final
no prazo acima, uma vez que, se o ru no interpuser o recurso,
todo esse trabalho do advogado ter sido em vo. Melhor teria
sido postergar esse aditamento para aps a notcia da interposio do agravo de instrumento 13 ou, ento, adotar a metodologia
defendida adiante.

Do ponto de vista do ru, a questo tambm inusitada: ser ele


obrigado a recorrer mesmo no tendo interesse recursal? Ima gi nemos a hiptese de uma ordem judicial proibindo o ru de utilizar a
marca do autor em evento j realizado poca do prazo recursal.
Por que ele precisaria pagar custas e arcar com honorrios de seu
advogado para elaborao de um recurso sem qualquer efeito prtico? No soa razovel. Da mesma forma, qual seria o interesse do
ru de recorrer de uma ordem judicial proferida nos autos de uma
ao de infrao de patente, se ele percebe que no momento de
interposio do agravo de instrumento a patente j caiu em domnio pblico?

Pois bem, caso a ordem judicial seja concedida e o ru no interponha agravo de instrumento, o processo ser julgado extinto e a
tutela antecipada tornar-se- estvel (artigo 304, caput e pargrafo 10). Convm esclarecer, todavia, que qualquer das partes,
dentro do prazo de dois anos, pode ajuizar uma ao para rever,
reformar ou invalidar a tutela antecipada. Ultrapassado esse
prazo, a ordem judicial torna-se estvel, porm sem fora de coisa
julgada (artigo 304, 60).

Nesse particular, sem embargo de balizadas opinies em contrrio,


filiamo-nos corrente de processualistas que entendem que a estabilizao da tutela antecipada no pode resultar simplesmente da
no interposio do recurso pelo ru, mas tambm, necessariamente, do no oferecimento da contestao, luz dos princpios do
contraditrio e da ampla defesa. 14

A sistemtica interessante e pode ajudar a desafogar o Judicirio (os processos sero encerrados precocemente), mas no
devemos fazer uma interpretao literal dos dispositivos, sob
pena de nos depararmos com algumas perplexidades jurdicas.
Defendemos, assim, a necessidade de uma interpretao sistemtica ilustrando a problemtica com exemplos da rea da
Propriedade Industrial.
Em litgios dessa natureza, sobretudo nas aes de infrao, o autor
normalmente formula um pedido de tutela antecipada e tambm
pleiteia indenizao pelas violaes perpetradas pelos infratores.
Imaginemos ento a seguinte situao: se o autor formular um
pedido de tutela antecipada em carter antecedente, valendo-se
do benefcio de apresentar uma petio inicial simplificada
(sem os pedidos indenizatrios, por exemplo), ter, em tese,
que torcer para o ru interpor agravo de instrumento, evitandose a estabilizao da tutela e o consequente encerramento prematuro do processo (que, a essa altura, j ter recebimento o
aditamento da petio inicial). Sim, porque de acordo com o
artigo 304, pargrafo 1 , do NCPC, a inrcia do ru enseja a
extino do feito.
Com a devida venha, essa "extino" do processo no parece lgica. Obrigar o prejudicado a pagar novas custas judiciais, estender
a contratao de seu advogado e propor uma nova ao judicial
para buscar o ressarcimento dos valores devidos viola o sincretismo
processual e os princpios norteadores do NCPC.
13.. SICA, Heitor Vitor Mendona. Doze problemas e onze solues quanto chamada
'estabilizao da tutela antecipada". Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro,
ed. 55, 2015, p. 92, nota de rodap 13, disponvel em http://publicacao.mpij.mp.br/
rnsprj/rmps55/fil&assets/basic-html/page88.html.

12

Neste sentido, sustentamos a necessidade de uma interpretao


teleolgica, prestigiando a seguinte linha de raciocnio:' 5 i) se o
autor aditar a petio inicial e o ru agravar ou contestar, no
haver estabilizao e o processo prosseguir normalmente; ii) se
o autor aditar a petio inicial e o ru no agravar ou contestar,
o autor dever ser intimado para dizer se pretende prosseguir e
buscar uma sentena de mrito (com exame dos demais pleitos)
ou desistir da demiida, caso em que a tutela ficar estabilizada
e o processo ser extinto sem resoluo do mrito; iii) se o autor
no aditar a petio inicial, o ru pode, mesmo assim, querer
agravar ou contestar para impedir a estabilizao da tutela, sendo
que nessa hiptese o processo ser julgado extinto e eventual recurso declarado prejudicado; e iv) se o autor no aditar a exordial
e o ru no agravar ou contestar, ocorrer a estabilizao e o
processo ser extinto sem resoluo de mrito, devendo o Juiz
declarar estabilizada a tutela.
A compreenso dessa sistemtica fundamental para que haja estmulo ao requerimento da tutela antecipada em carter antecedente. Caso contrrio, os advogados s faro uso do expediente naquelas hipteses em que a situao urgentssima a ponto de
inviabilizar o desenvolvimento de uma petio inicial completa ou
nos casos em que o prejudicado se satisfaa com eventual ordem de
absteno de uso (para evitar o lanamento de um produto no
mercado, por exemplo).
Afinal, ningum vai querer correr o risco de ser prejudicado pela
inrcia do ru, se contentando com uma tutela antecipada que,
apesar de estvel, sequer far coisa julgada.
14. GRECO, Leonardo. A Tutela da urgncia e da tutela da evidncia no Cdigo de Processo Civil de 2014/2015. Revista Eletrnica de Direito Processual - REDP, vol. )(IV
15. CAIVIARA, Alexandre Freitas. O Novo Processo Civil Brasileiro. So Paulo: Atlas,
p. 166, 2015.


REVISTA DAABPI_ N143- JUIJAGO 2016

A PROPRlEDAE INDUSTRIAL NO NOVO PROCESSO CIVIL

9. O SISTEMA BRASILEIRO DE PRECEDENTES E SEUS REFLEXOS


NA REA DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL***

O NCPC consagrou um sistema de precedentes inspirado na


common lato e adaptado para o civil lato."

Contudo, essa perspectiva de valorizao dos precedentes no


NCPC no indita e tampouco pode ser considerada uma novidade contempornea.
Em nosso ordenamento jurdico, o primeiro marco relevante foi a
criao da Smula da Jurisprudncia Predominante do Supremo
Tribunal Federal em 1963.17 Embora no tivesse qualquer efeito
vinculante, passou a exercer grande influncia nos julgamentos.
Em 1990, foi editada a Lei n o 8.038, que autorizava o desprovimento de recursos perante o STJ e STF quando "contrariar, nas
questes predominantemente de direito, Smula do respectivo
Tribunal" (art. 38).
Posteriormente, a Emenda Constitucional n o 03/1993 passou a conferir efeito vinculante deciso proferida pelo STF em Ao Declaratria de Constitucionalidade (art. 102, 2 0 , da Carta Magna).
'l(VSA

1 O A
1
Em LUULt,
um
a Emenda Lonstituclonal n 't..' incluiu
os artigos iflV)
30,18
inciso III, pargrafo
e 103-A' 9 na Constituio Federal, instituindo a repercusso geral para o recurso extraordinrio e a chamada smula vinculante.
Em 2008, a Lei n 11.672 acrescentou o artigo 543-C ao
CPC/1 973 e estabeleceu o procedimento para o julgamento de
recursos repetitivos no ambito do Superior Tribunal de justia.
Ao longo do tempo, outras reformas legislativas modificaram o
CPC/1973,
incentivando a valorizao dos precedentes, com refle*** Artigo escrito em coautoria com Nathalia Ribeiro, advogada de Dannemann Siemsen
Advogados e ps-graduada em Direito Processual Civil pela Escola da Magistratura
do Estado do Rio de Janeiro - EMERJ.
16. CMARA, Alexandre Freitas. O Novo processo civil brasileiro, 2 a ed. So Paulo:
Atlas, P. 427, 2016.
17. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Smula, Jurisprudncia, Precedente: uma
escalada e seus riscos. Rev. Dialtico de Dir. Proc., no 27, 2005.
18. Art. 102, III, 3: No recurso extraordinrio o recorrente dever demonstrar a repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de

RESTA DA ABPI - N 143 JUAGO 2016

xos, por exemplo, na improcedncia liminar do pedido (art. 285-A)


e no julgamento monocrtico (provimento/desprovimento) de recursos que envolvessem matria sumulada ou objeto de jurisprudncia
dominante dos tribunais (art. 557).
Nessa toada, o legislador do NCPC, dentro da tica de eficcia
horizontal dos direitos fundamentais, positivou consagrados princpios constitucionais, tais como a isonomia, a durao razovel do
processo, a segurana jurdica, a efetividade, que so verdadeiros
cnones do sistema de precedentes.
A ideia racionalizar a entrega da prestao jurisdicional e impedir que casos semelhantes sejam julgados de forma distinta, evitando a odiosa "justia lotrica".
Nesse sentido, o artigo 926 do NCPC dispe que "os tribunais
devem uniformizar sua jurisprudncia e mant-la estvel, ntegra e
coerente", observando a) as decises do Supremo Tribunal Federal
em controle concentrado de constitucionalidade; b) os enunciados
de smula vinculante; c) os acrdos em incidente de assuno de
competncia ou de resoluo de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinrio e especial repetitivos; d) os enunciados das smulas do Supremo Tribunal Federal em matria
constitucional e do Superior Tribunal de Justia em matria infraconstitucional; e e) a orientao do plenrio ou do rgo especial
aos quais estiverem vinculados (art. 927).
Na rea da Propriedade Industrial, em que normalmente as discusses so tcnicas, complexas e envolvem valores expressivos, a sistemtica interessante, pois a ausncia de homogeneidade de entendimento causa flagrante insegurana segurana jurdica.
que o Tribunal examine a admisso do recurso, somente podendo recus-lo pela manifestao de dois teros de seus membros.
19. Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria
constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter
efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao
pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder
sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

13

A PROPRIEDADE INDUSTRIAL NO NOVO PROCESSO CIVIL

A propsito, vale registrar que, passados mais de 20 (vinte) anos


da Lei n 9.279/1996, a nica smula (no vinculante) sobre a
matria versa sobre o prazo prescricional para a propositura de
ao de perdas e danos decorrente de uso de marca." No existe
qualquer smula vinculante ou julgamento de recursos repetitivos.
Alis, somente alguns meses atrs o STJ afetou o primeiro caso
sistemtica dos recursos repetitivos. No REsp 1 .527.232/SP, a
Corte decidir se " possvel justia estadual impor absteno de
uso de marca registrada pelo INPI", bem como determinar a absteno de uso de elementos no registrados no INPI (trade dress)
em aes de concorrncia desleal.

patentes pipeline, vigora 'pelo prazo remanescente de proteo no


pas onde foi depositado o primeiro pedido', at o prazo mximo de
proteo concedido no Brasil - 20 anos - a contar da data do primeiro depsito no exterior, ainda que posteriormente abandonado".
Embora o dccisum possa ser uma diretriz para os magistrados, no
foi proferido em sede de recurso repetitivo e, portanto, no tem
efeito vinculante. Alm disso, a discusso exige maior reflexo e
ampla participao plural da sociedade, no apenas em razo da
mens legis do legislador da LPI, mas tambm por conta dos valores
constitucionais em jogo, o que justifica a reabertura dos debates.

Nesse particular, parece-nos claro que, nos conflitos entre o titular


de uma marca registrada e um suposto infrator sem registro concedido pelo INPI, a justia estadual competente para decidir a
questo. Porm, quando o conflito envolver duas empresas com
registros concedidos pelo INPI, a justia federal ser a competente
para dirimir a controvrsia. Caso contrrio, a justia estadual estaria, por via oblqua, esvaziando os efeitos de um registro marcrio
e usurpando a competncia exclusiva da justia federal.

Outro tema recorrente nos tribunais que merece ser enfrentado


envolve o chamado direito de precedncia ao registro de marca
(art. 129, 1, e 158 da LPI). A jurisprudncia vacilante.
Existem julgados reconhecendo que o direito de precedncia pode
ser manifestado judicialmente, aps a concesso do registro
(TRF2 - AC n 2009.51.01.813202-0), e outros arestos defendendo que o direito de precedncia deve ser necessariamente manifestado antes da concesso do registro de terceiro (TRF2 - AC
no 0029525-38.2012.4.02.5101).

Quanto ao segundo ponto a ser analisado pelo STJ, entendemos que


a justia estadual competente para julgar as aes de concorrncia
desleal com base em &ade dress, pois a discusso no pressupe a
anlise de eventual nulidade dos signos distintivos, mas sim o exame
da alegada prtica desleal, materializada pela imitao ou reproduo indevida da identidade visual de determinado produto/servio.

Antes de encerrai um ltimo comentrio: consideramos que a valorizao dos precedentes no fomenta o chamado imobilismo jurisprudencial.
Isso porque, existem tcnicas - importadas da common 10w de superao dos entendimentos (overruling e oterriding) e de confronto do paradigma com caso conc (dislinguishing), que podem ser invocadas
pelas partes e pelos julgadores, sempre de forma fundamentada.

Muitas outras controvrsias na rea da Propriedade Industrial tambm deveriam ser pacificadas, clareando o horizonte dos litigantes.

Ou seja, nessa escalada histrica dos precedentes, o NCPC cria


uma parametrizao que pode racionalizar a entrega da prestao
jurisdicional, garantindo a isonomia, a efetividade e a durao razovel do processo.

Uma delas, por exemplo, versa sobre a regra de competncia para


as aes de infrao de marca com pedido indenizatrio. A discusso reside em saber se deve ser aplicada a regra geral do foro do
domiclio do ru (art. 94 do CPC/1 973 - art. 46 do NCPC) ou
se pode ser invocado o local do ato ou do fato, ou mesmo o foro de
domiclio do autor (art. 100, V, "a", e nico do CPC/1 973 - art.
53,1V, "a", e V, do NCPC).
Depois de algumas decises conflitantes no mbito do STJ, o tema
foi equalizado no julgamento dos Embargos de Divergencia n
783.280/RS, 21 prevalecendo a regra do foro especial. Porm,
como o julgamento no ocorreu sob a sistemtica dos recursos repetitivos, no h que se falar em efeito vinculante do decisum, o que
ainda abre espao para decises contraditrias em casos anlogos.
Na rea das patentes, a discusso sobre o prazo de vigncia das
patentes pipeline foi equacionada pela Segunda Seo do STJ, no
julgamento do REsp n 73 1. 1 01/Ri, consignando-se que "a Lei da
Propriedade Industrial, em seu art. 230, 4, c/c o art. 40, estabelece que a proteo oferecida s patentes estrangeiras, chamadas
20. Smula 143 do STJ: 'Prescreve em cinco anos a ao de perdas e danos pelo uso de
marca comercial".

10.0 IJVIPACFO DO IRDR NAS ACES DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL

Uma das maiores novidades do NCPC o Incidente de Resoluo de Demandas Repetitivas, previsto no artigo 976 e seguintes.
Inspirado no Musterverfahrcn alemo, no PilotJudgement da Corte
Europeia de Direitos Humanos e no Group Litigation Order da
Inglaterra, o IRDR surge para dar concretude ao sonho dos juristas de garantir uma deciso de mrito, em tempo razovel.
De fato, a preocupao com o tempo e a durao razovel do
processo uma tnica do novo cdigo, o que, alis, est evidenciado logo no captulo inicial intitulado "Das Normas Fundamentais
do Processo Civil"
ivil , especialmente nos artigos 4 e 6
Em linhas gerais, o IRDR tem como objetivo garantir a isonomia
das decises judiciais e a segurana jurdica, toda vez que existir uma
multiplicidade de causas versando sobre a mesma questo de direito.
no
21. Embargos de Divergncia 783.280/RS, Rei. Ministra Nancy Andrighi, Segunda
Seo, julgado em 23/02/2011, DJe 19/04/2012.

14

RESTADAABPI

143Ju1JAG02016

1^^w
A PROPRIEDADE INDUSTRIAL NO NOVO PROCESSO CML

O incidente pode ser instaurado de oficio pelo juiz ou peio relator,


ou por meio de petio, pelas partes, assim como pelo Ministrio
Pblico e pela Defensoria Pblica.

Em boa hora ento surge o IRDR, que ser fundamental para o


processo de consolidao da jurisprudncia na rea da Propriedade Industrial.

Funcionar assim: o pedido ou o oficio ser endereado ao tribunal com os documentos necessrios demonstrao do preenchimento dos pressupostos legais. Em seguida, o presidente do tribunal encaminhar o pleito ao rgo competente. Sorteado o
relator, ser feito o juzo de admissibilidade. Uma vez admitido
o incidente, todos os processos que versam sobre a mesma questo de direito sero suspensos. Aps ouvidas as partes e o Ministrio Pblico, alm de eventuais interessados (artigo 983), o relator levar o feito a julgamento. Definida a questo de direito no
prazo mximo de um ano (artigo 980), a tese ser aplicada a
todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre
idntica questo de direito e que tramitem na rea de jurisdio
do respectivo tribunal, inclusive queles que tramitem nos juizados especiais do respectivo estado ou regio, bem como aos casos
futuros que envolvam idntica questo de direito e que venham a
tramitar no territrio de competncia do tribunal.

O espao limitado para maiores aprofundamentos, mas citaremos


alguns exemplos prticos de possvel instaurao do IRDR.

Contra a referida deciso possvel a interposio dos recursos


especial e extraordinrio, que, excepcionalmente, so dotados de
efeito suspensivo, presumindo-se a repercusso geral da questo
constitucional debatida. Esse pronunciamento das cortes superiores, embora no obrigatrio, importante para permitir a uniformizao do tema em nvel nacional, com efeitos erga omnes.
Na.reaaPropriedadeJndustriaassimcomo em outros ramos
do direito, existem temas que se repetem em mltiplas demandas.
So matrias de densidade infraconstitucional e constitucional que
ainda no foram pacificadas e causam grande insegurana jurdica
comunidade empresarial.
Como j salientado, nenhuma dessas teses foi apreciada em sede
de recurso repetitivo pelo STJ ou teve a repercusso geral reconhecida pelo STF. Tampouco objeto de smula vinculante, o que
demonstra a inexistncia de efeito vinculativo dos precedentes.
A consequncia disso so decises discrepantes, inclusive dentro
do mesmo tribunal, causando instabilidade e insegurana jurdica.

Na rea de marcas, por exemplo, persiste a discusso se a indenizao por dano material depende da comprovao dos prejuzos ou se
mera consequncia do ato ilcito (REsp 11 74098/MG x AgRg
no AREsp 111 842/SP). A questo ainda no est pacificada.
No seguimento das patentes, merece registro a distribuio de
centenas de aes de nulidade pelo INPI em relao s chamadas
patentes mailbox, que visam a proteger produtos farmacuticos e
produtos agroqumicos, cuja discusso gira em torno do respectivo
prazo de validade dessas patentes.
Esses breves exemplos demonstram que relevantes questes de direito na rea da Propriedade Industrial podem ser objeto do
IRDR, acelerando a formao de precedentes e garantindo a isonomia das decises e a segurana jurdica, e ainda contribuindo torcemos - para a durao razovel do processo.

11.

A POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO PARCIAL DO MRITO DE

AES REPETITIVAS SUSPENSAS PELO

IRDR

Como visto, o IRDR poder ser instaurado sempre que existir uma
repetio de processos versando sobre a mesma questo de direito
e houvr rico de ofensa isonomia e segurana jurdica. Tais
requisitos so cumulativos e devem estar demonstrados no pedido
de instaurao do incidente.
Nesse momento de sedimentao do incidente, surgem muitas dvidas e o NCPC no traz uma resposta precisa para todas elas. Por
exemplo, quantos processos versando sobre a mesma questo de direito so suficientes para caracterizar a "efetiva repetio de processos"? A matria de direito pode compreender questes de direito
processual ou apenas de cunho material? Para que esteja configurado o"risco a isonomia e a segurana j urdica", e necessano que varias demandas j tenham sido julgadas em sentido conflitante ou

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15

A PROPRIEDADE INDUSTRIAL NO NOVO PROCESSO CIVIL

basta a possibilidade de decises contraditrias? preciso que j


exista um , recurso pendente no tribunal para que seja admitido o
IRDR? E recorrvel a deciso do rgo colegiado que rejeitar a
instaurao do IRDR? Pode o juiz solicitar a instaurao do IRDR
em processo ainda no decidido ou somente quando da remessa do
respectivo feito ao tribunal por fora de recurso ou reexame necessrio? Apenas os legitimados do artigo 977, incisos II e III (partes,
MI? e Defensoria) podem requerer ao STJ ou STF a suspenso de
todos os processos individuais ou coletivos repetitivos (art. 982, 30)
ou tambm os demais interessados, inclusive o amicus curiae?
Algumas dessas questes e outras controvrsias esto sendo debatidas pelos processualistas e posicionamentos j foram assentados. 22
Poderamos enfrentar cada um dos questionamentos acima, mas,
diante da reduzida dimenso deste artigo, iremos examinar uma
situao muito relevante que diz respeito aos efeitos da suspenso
das aes repetitivas por fora da deciso de admisso do IRDR.
De acordo com NCPC, os processos ficam suspensos pelo prazo
de 1 (um) ano e, aps esse prazo, voltam a correr normalmente,
salvo deciso fundamentada do relator em sentido contrrio (art.
980 e seu pargrafo nico).
Surgem ento novas indagaes. O processo fica totalmente
paralisado nesse prazo de 1 (um) ano? O que pode ser apreciado pelo juiz da causa suspensa? Ele pode julgar um dos
pedidos no relacionados ou que no sejam preudcias matria objeto do IRDR?
Pois bem, inicialmente vale registrar que o prprio NCPC ressalva
que, durante a suspenso, o pedido de tutela de urgncia ser dirigido ao juzo onde tramita o processo suspenso (art. 982, 20).
Claro, no seria razovel permitir que uma situao de urgncia
capaz de causar dano ou leso a direito no fosse tutelada pelo
Estado (art. 5, XXXV da CF).
Entendemos que a deciso do relator que determina a suspenso
das aes repetitivas no um sopro grgono23 capaz de petrificar
o processo. Este no fica congelado e adormecido (Enunciado n
205 do FPPC).

Mais do que isso: sustentamos que o juiz pode julgar parcialmente


o mrito (art. 356), providncia que tem cabimento quando um ou
mais dos pedidos formulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso ou estiver em condies de imediato julgamento (desnecessidade de novas provas ou o ru for revel e no houver protestado
pela produo de prova).
Imaginemos a hiptese de o autor, que ainda no tem uma marca
registrada no INPI, ajuizar uma demanda com base em dois fundamentos distintos: infrao de marca e violao de direito autoral,
formulando os respectivos pedidos indenizatrios. Pode ser que o
tema marcrio no possa ser julgado desde logo (por fora de
eventual IRDR em que se decidir se o depositante de um pedido
de registro de marca pode compelir algum a se abster de usar o
sinal depositado, ou, ainda, se a indenizao por dano material
decorre da infrao em si ou se os prejuzos precisam ser efetivamente demonstrados).
Nesse exemplo ilustrativo, nada obsta que o juiz, verificando que o
processo no demanda a produo de outras provas e se encontra
em condies de imediato julgamento, enfrente e decida a alegada
violao de direito autoral e o respectivo pedido indenizatrio.
Caber agravo contra tal deciso (art. 356, 55.
Sem dvida que a flexibilizao da regra de suspenso das aes
repetitivas ser um grande avano, 24 prestigiando a celeridade e a
durao razovel do processo (parte da causa ser decidida desde
logo), a economia processual (o autor optou por cumular os pedidos
ao invs de propor duas demandas), efetividade (permitir a realizao dos direitos em menor tempo) e a segurana jurdica (eliminao
de incertezas), todos princpios norteadores do NCPC.
Nesse contexto, prope-se uma interpretao sistemtica, a fim de
que os efeitos da mencionada suspenso dos processos repetitivos
se restrinjam s matrias relacionadas ou prejudiciais ao tema de
direito objeto do IRDR, no impedindo, porm, o julgamento
parcial do mrito em relao s questes no vinculadas ou afetadas pelo incidente.
12. CONCLUSO

Na verdade, alm das tutelas de urgncia, o juiz pode, por exemplo, homologar o pedido de desistncia da ao, o que, porm, no
impedir o exame de mrito do incidente (art. 976, 1).

O NCPC trouxe importantes alteraes que podem impactar diretamente os litgios na rea da Propriedade Industrial.

Nada obstante, o juiz pode dar andamento ao feito, determinando


providncias necessrias e avanando na instruo probatria em
relao s demais matrias de direito e de fato que no tenham
relao ou subordinao com o tema do IRDR.

Ainda no sabemos como os tribunais iro se posicionar em muitas


das questes aqui levantadas, mas as novidades so bem-vindas e
podem contribuir para um processo mais tico e clere, com respeito isonomia e segurana jurdica.

22. Vide os Enunciados nos 87, 88, 89,90,91, 92, 93,94, 95,206,342,343,345, 347,
349, 473, 481, 556, 605 e 606 do FPPC.
23. Grgona uma criatura da mitologia grega que tinha o poder de transformar todos que
olhassem para ela em pedra. Conta-se que existiam trs grgonas: as trs filhas de
Frcis e Ceto. Seus nomes eram Medusa, "a impetuosa", Esteno, "a que oprime" e
Eurale, "a que est ao largo".

24. MENDES, Aluisio Gonalves de Castro; TEMER, Sofia. O Incidente de Resoluo


de Demandas Repetitivas no novo Cdigo de Processo Civil. Revista de Processo, vol.
243/2015, p. 283-331, mxi 2015 DTR015/7913.

16

REVISTADAABPI N143JULJAGO2O16

M
A PROPRIEDADE INDUSTRIAL NO NOVO PROCESSO CIVIL

Esperamos que a bssola interpretativa de nossos tribunais esteja


calibrada para equacionar as controvrsias luz dos princpios
norteadores do novo processo civil, e consolidar, com brevidade,
entendimentos jurisprudenciais, especialmente na rea da Propriedade Industrial.
Em suma, temos um novo cdigo de processo civil e devemos respeitlo. As crticas e os quesfionamentos sempre vo existir e fazem parte
do processo de amadurecimento do direito, o que, alis, fundamental
em qualquer sociedade e para o progresso das relaes jurdicas.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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ar+de+seu +nota+sobre + os +negocios +juridicos. Acesso em
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LILIAN DE MELO SILVEIRA


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ItIIlV.i'I1

PROPRIEDADE INTELECTUAL
Av. Brig. Faria Lima, 1903 12 2 andar - 01452-001 So Paulo SP - Tel. (011) 3815 1188- Fax (011) 3813 4639 - www.Ims.adv.br

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