CUADERNOS

DE DERECHO PENAL
No 3
Director:
FERNANDO VELSQUEZ V.
Doctrina:
Dogmtica penal y proceso penal, algunas disfuncionalidades relevantes de
la actualidad.
Juan Luis Gmez Colomer
La situacin de los hijos menores de tres aos, que conviven con sus madres
en los centros de reclusin. A propsito del art. 153 del cdigo penitenciario
y carcelario. Hannia Vanesa Delgado Gallego, Ana Mara Gonzlez Espinel,
Lina Mara Restrepo Prado, Sandra Milena Guerrero Cristancho y Luis
Fernando Corredor Surez
Presentacin del libro Derecho Penal, Parte General. Carlos Augusto
Glvez Argote
Palabras de respuesta a la presentacin del libro Derecho Penal, Parte
General. Fernando Velsquez V.
Jurisprudencia:
Fuero para congresistas, Sala de Casacin Penal, Solicitud de declaratoria de
nulidad. Carlos Augusto Glvez Argote
Nulidad y Ley de Justicia y Paz, Sala de Casacin Penal. Claudia Lpez Daz
Bibliografa:
Desaparicin forzada de personas. Anlisis Comparado e Internacional.
Michael Meek Neira
Las Prohibiciones Probatorias. Lizbeth Barrera Rodrguez
Procedimiento de la Ley de Justicia y Paz (Ley 975 de 2005) y Derecho Penal
Internacional. Christian Wolffhgel G.
UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA
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UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA
CUADERNOS DE DERECHO PENAL No. 3
Rector
Decano (a)
Director:
Comit Editorial:
Coordinadora:
Corrector de Estilo:
Diseo y diagramacin:
Rodrigo Noguera Caldern
Jos Mara del Castillo Abella
Fernando Velsquez Velsquez
Claudia Lpez Diaz
Hernn Gonzalo Jimnez Barrero
Christian Wolffhgel Gutirrez
Carlos Roberto Solzano Garavito
Claudia Helena Serje Jimnez Lizbeth Barrera Rodrguez
Jos Martn Cristancho Martnez
Maruja Esther Flrez Jimnez
Primera edicin: mayo de 2010.
Queda prohibida toda reproduccin por cualquier medio sin previa
autorizacin escrita del editor.
Edicin realizada por el Fondo de Publicaciones
Universidad Sergio Arboleda.

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Telfonos: 3 25 75 00 Ext. 2131 - 3 22 05 38 - 3 21 72 40.
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Fax: 3 17 75 29.
ISSN: 2027-1743
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Contenido
DOGMTICA PENAL Y PROCESO PENAL,
ALGUNAS DISFUNCIONALIDADES RELEVANTES
DE LA ACTUALIDAD
Profesor Juan-Luis Gmez Colomer*
Sumario: I. Retos ante la perspectiva real de una pronta nueva Ley de
Enjuiciamiento Criminal espaola basada en el sistema adversarial: A.
ntima relacin con el Derecho penal; B. Dogmtica penal y realidad social;
C. Poltica criminal y proceso penal; D. Propuestas sustantivas para hacer
frente a los tiempos actuales; E. Nuevo entendimiento de algunos principios
bsicos y disminucin del garantismo procesal.- II. El cambio de
comprensin de algunas de las instituciones ms determinantes del nuevo
sistema: A. Redefinicin del papel de los sujetos procesales; B. Nuevas
orientaciones en la persecucin penal, en particular las grandes dificultades
de asumir como fin del proceso el no-proceso; C. La dudosa relajacin en la
obtencin de las pruebas.- III. Algunos antdotos propios que deben
proporcionarse al sistema.- IV. Nota bibliogrfica general.
I. RETOS ANTE LA PERSPECTIVA REAL DE UNA PRONTA NUEVA LEY
DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL ESPAOLA BASADA EN EL SISTEMA
ADVERSARIAL
El Derecho procesal penal camina en la actualidad en direccin, si no
opuesta, al menos bastante alejada a la del Derecho penal sustantivo. Las
preocupaciones actuales del Derecho penal tienen reflejo en el proceso slo
de forma indirecta. En estas pginas pondr algunos ejemplos y ofrecer
argumentos que as lo demuestran. Ello no es bueno ni para la teora ni para
la prctica, atendida la necesidad en nuestro sistema jurdico democrtico
de que la pena se imponga slo como
* Catedrtico de Derecho Procesal, Universidad Jaume I de Castelln
(Espaa); Codirector y Profesor de la Maestra en Derecho, Programa de
Derecho Procesal Penal, coadministrada por las Universidades Jaume I y
Sergio Arboleda; Profesor de la Especializacin en Derecho Penal de la
Universidad Sergio Arboleda.
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consecuencia de un proceso, sobre todo porque el distanciamiento acaba
perjudicando al justiciable, ante la gran dificultad de dar cabida actualmente
en el proceso penal a los planteamientos dogmticos sustantivos,
optndose por la solucin ms fcil siempre que sea posible, que no es otra
que el proceso no tenga lugar.
T
oms Vives es consciente de esta situacin, habiendo trabajado
intensamente los diversos mbitos de la ciencia jurdico penal con
acreditado auctoritas, primero en su labor como fiscal, luego desde la
ctedra, finalmente en la ms alta magistratura de la nacin, para acercar
todo lo posible ambas ramas jurdicas que forman parte del mismo tronco.
Mi intencin y mi quehacer, mucho ms humildes, son los mismos. Por eso
quiero contribuir modestamente a su merecido homenaje escribiendo sobre
las relaciones actuales entre el Derecho penal y el Derecho procesal penal.

El momento es adems idneo, porque est anunciada con perspectivas

reales de xito en estos momentos la elaboracin de un borrador de nueva
Ley de Enjuiciamiento Criminal, a cargo de una comisin ad hoc, parece que
alejada definitivamente del sistema mixto (acusatorio formal o proceso
penal reformado), e incardinada plenamente en el sistema adversarial de
corte anglosajn, que tendr que afrontar necesariamente las cuestiones
que aqu en forma breve vamos a tratar. Este hecho ser precisamente el
punto de partida de mi contribucin, en el que la poltica criminal, la
dogmtica penal y procesal penal y el sistema de enjuiciamiento criminal
deben ser revisados a fondo para llegar a la norma que realmente sea la
ms justa en nuestro pas hoy. Para que ello sea posible, plantear algunas
reflexiones generales que considero imprescindible que sean abordadas por
la comisin encargada de elaborar el nuevo texto anunciado.
A. ntima relacin con el Derecho penal. Fue al parecer inevitable que
se expidiera un nuevo Cdigo Penal antes que la nueva Ley de
Enjuiciamiento Criminal. Ambos textos se deberan haber aprobado sin
embargo al mismo tiempo, pues la norma penal slo se puede aplicar en el
proceso y por tanto ambos textos deben responder a la misma ideologa y
necesidades sociales. Pero va a hacer quince aos prcticamente que
esperamos que el CP de 1995, a pesar de las demasiado numerosas
reformas que ha sufrido desde entonces, tenga su cauce procesal
apropiado.
Esto trae diversas consecuencias negativas que conviene, al menos,
advertir: No existiendo esta relacin tan cercana muchas instituciones
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sustantivas y procesales difcilmente cuadran correctamente, con lo cual
lecho y agua no se encuentran en el mismo recorrido. La vetusta regulacin
de la competencia territorial por la LECRIM no resuelve ni uno solo de los
muchos y graves problemas que las nuevas modalidades delictivas plantean
(un ejemplo de los muchos que se pueden poner, el lugar del delito en los
hechos punibles medioambientales), dejando este tema a la cambiante
jurisprudencia; la regulacin procesal del concurso de leyes es
incomprensible desde el punto de vista material y viceversa; el xito en la
investigacin de los delitos ms sofisticados es prcticamente imposible de
alcanzar con las normas que la LECRIM dedica al sumario, lo que permite a
la criminalidad organizada (terrorismo, narcotrfico, mafias) contar con
perspectivas de impunidad reales; la regulacin de la prueba prohibida,
mnima, es adems ajena a la perspectiva material con que se afrontan las
enormes excepciones al efecto reflejo (los famosos frutos del rbol
envenenado) que hoy contempla la jurisprudencia; la regulacin de las
causas de sobreseimiento libre (por ejemplo, la exencin de responsabilidad
criminal) ignora el Derecho penal moderno; los artculos de previo
pronunciamiento son humillados constantemente por el Derecho sustantivo
(v.gr., la prescripcin); la cosa juzgada (ne bis in idem) parece hoy ms bien
que sea slo una institucin sustantiva y no tambin procesal, tal es el
estado de abandono a que la ha llevado nuestra LECRIM; en fin, cuando se
contempla la regulacin de los motivos de casacin parece que estemos
leyendo una instruccin de la Revolucin Francesa.
Pero ms en general, la propia clasificacin de los procedimientos penales
es una anticualla legal indefendible. Por cunto tiempo ms seguiremos
necesitando como proceso bsico un proceso que no se practica, el proceso
penal ordinario por delitos ms graves (sumario ordinario), o qu sentido
tiene hoy un proceso de faltas totalmente autnomo? El CP de 1995 no
permite seguir defendiendo ya esta anciana clasificacin, debiendo ser el

proceso ordinario tpico uno nuevo que se prevea para el enjuiciamiento de

la mediana e nfima criminalidad (su antecedente, que no su modelo, sera
el actual abreviado competencia del Juez de lo Penal), porque en ellas se
agrupan los delitos ms cometidos.
Por otra parte, nuestro actual jurado es insostenible, y las competencias que
tiene un desprecio a la sociedad por ridculas. O se transforma en
escabinato y conoce de todos los delitos, o si se prefiere, de todos los
delitos competencia de la AP y TSJ (penalidad fijada en abstracto
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superior a cinco aos), integrndolo en sus aspectos procedimentales en el
proceso ordinario regulado por la nueva LECRIM, o se suspende su
aplicacin, lo que no vulnerara el art. 125 CE, hasta que est ms madura
nuestra clase poltica.
Por otro lado, que el CP siga regulando la responsabilidad civil derivada del
hecho ilcito que es el delito, es la mejor prueba de la palpable prdida de
rumbo de nuestro sistema de enjuiciamiento criminal actual. Desde 1870
hasta 1882 pase, pero desde entonces tiempo y ocasiones ha habido para
traer esas normas a la LECRIM, lo que no se ha querido hacer dando
excusas vagas e incoherentes. La nueva LECRIM no puede eludir este tema
y debe regularlo en su seno de una vez y con visin de futuro, ante la gran
complejidad de la cuestin de fondo en la actualidad.
Estos detalles que acabo de apuntar llevan a una situacin que no es
sostenible, ni lo ha sido nunca en verdad, ni desde luego lo puede ser por
ms tiempo. Una nueva LECRIM debe tomar todas y cada una de las
instituciones que conforman el proceso y ponerlas al servicio del Derecho
penal sustantivo, pues eso es lo que significa y no otra cosa el principio de
necesidad, y debe ponerlas exactamente a la par porque se trata de las dos
caras de la misma moneda, por tanto, haciendo que contemplen el mismo
concepto y su mismo significado, persiguiendo obviamente las finalidades
propias que les correspondan como disciplinas autnomas, es decir, segn
el lado desde el que se mire esa moneda.
Adems, dejando las particularidades y elevando de forma relevante la
perspectiva, esta relacin ntima debe tener un reflejo directo en la
dogmtica comn que ambas ramas de las ciencias jurdico-penales deben
desarrollar, as como en la poltica criminal que debe guiar al legislador en la
aprobacin de la norma. Este ltimo aspecto es muy trascendente, de ah
que debamos fijarnos ahora en l.
B. Dogmtica penal y realidad social. En efecto, las lneas dogmticas
actuales del Derecho penal de mayor trascendencia estn claramente
delimitadas por el contexto poltico-econmico-cultural y socio-jurdico en
que nos encontramos: Se enmarcan en la actual sociedad del riesgo y
tienen que acomodarse a la globalizacin, nuestra realidad social actual. Lo
sorprendente y lamentable es que el proceso penal espaol contemple hoy
desde la lejana estos hechos constatados.
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Vivimos en la sociedad del riesgo que tan magistralmente nos explicara
hace ya demasiado tiempo Beck. Vivimos tambin en la era de la
globalizacin. Esto ha cambiado nuestra sociedad, pues ya no disfrutamos
del estado del bienestar, ms bien todo lo contrario, pues vivimos en el
estado de la inseguridad. Las caractersticas principales de la sociedad del
riesgo son, en lneas generales, las siguientes tres: Existencia de ms
riesgos y de mayor potencial, existencia de serias dificultades para fijar un
sistema de responsabilidad organizada, y existencia de inseguridad personal
de los miembros de la sociedad.

El Derecho penal ha sabido reaccionar, quizs no siempre con pleno acierto,

ante los retos de la nueva sociedad del riesgo. Y lo ha hecho frente a los dos
fenmenos que caracterizan el actual mundo global en dos aspectos muy
diferentes, pero que acaban convergiendo: Hoy han aumentado
espectacularmente los riesgos que merecen atencin por parte del
legislador penal, y no se trata de riesgos naturales, sino de los riesgos
producidos por el hombre, en especial como consecuencia de los
impresionantes avances tecnolgicos que estamos presenciando (por
ejemplo, la proteccin penal del crdito, del medio ambiente o del
patrimonio
histrico-artstico);
y
hoy
han
aumentado
tambin
espectacularmente los crmenes ms horrendos, los que verdaderamente
asustan a la gente, siendo la mayor parte de ellos cometidos de manera
pensada en comn, dando lugar a lo que se llama la criminalidad
organizada, destacando por encima de todos el terrorismo.
Esto lleva en el plano jurdico, pero no slo jurdico, a la existencia de
problemas de una enorme complejidad, cuya solucin es muy difcil, al
menos inmediatamente. El Derecho penal est elaborando lneas
dogmticas nuevas para hacer frente a este fennemo que debera merecer
tambin de inmediato la atencin del Derecho procesal: a) En primer lugar,
estudia el riesgo y sus consecuencias, advirtiendo sobre una expansin no
razonable del Derecho penal en funcin de las diferentes tcnicas
adoptadas por el legislador: Punicin de conductas que deberan ser meros
ilcitos administrativos, proteccin discutible de determinadas situaciones
econmicas, o abuso injustificado de tipos penales de peligro abstracto o
concreto, entre otras. Aqu se insertan diversas teoras que tienden a
controlar esta injustificada expansin del Derecho penal o incluso a crear
nuevos espacios jurdicos de proteccin fuera del Derecho penal y, en este
sentido, consideraremos las nuevas teoras del Derecho penal de varias
velocidades o de un Derecho de intervencin entre el Derecho penal y
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el Derecho administativo sancionador; y b) Aporta en segundo lugar nuevas
lneas de pensamiento para neutralizar a los criminales ms sangrientos o
devastadores, principalmente fundando una reaccin ms dura y
contundente del Derecho penal en su contra, aunque sea a costa de ciertas
garantas del presunto autor. Aqu se inserta la nueva teora del Derecho
penal del enemigo.
Por su parte, la globalizacin est influyendo de diversas maneras en el
campo de aplicacin del Derecho penal en particular: 1) La globalizacin
exige una lucha ms eficaz contra la criminalidad, sobre todo la
transnacional. Se requieren respuestas inmediatas y muy pragmticas. Pero
esto conlleva el peligro al mismo tiempo de que al hacer a nuestro Derecho
penal ms prctico, menos terico, las construcciones garantistas que
hemos conseguido hasta hoy acaben por diluirse, ya que se perciben en
contra de esa eficacia; 2) Los delitos de la globalizacin son delitos contra
la economa entendida en sentido muy general (corrupcin, blanqueo de
capitales, trfico de armas, narcotrfico, estafas de subvenciones, etc.),
delitos que no conforman el Derecho penal clsico y, por tanto, con
estructuras y construccin dogmtica distintas, a veces todava en sus
comienzos, lo que es una clara desventaja de partida para hallar la solucin
ms correcta; y 3) La globalizacin exige el castigo a toda costa de estas
conductas delictivas porque se trata de crmenes que generan una gran
inseguridad, a veces muy difciles de perseguir o incluso de ejecutar si se
produce la sentencia de condena, lo que lleva a un tratamiento jurdico

preciso e inmediato de las acciones para contrarrestarlas, no siempre bien

mesuradas y casi siempre desacertadas.
De los nuevos delitos a que nos referimos deben destacarse, porque han
contribudo y estn contribuyendo a la expansin del Derecho penal de una
manera decisiva, los delitos de peligro. Estos delitos de peligro pueden ser
consecuencia directa del alto grado de civilizacin alcanzado, de una
gradacin superior en la escala de las infracciones, o incluso de un
desarrollo no previsto, por tanto, encuadrables en cualquiera de las tres
categoras acabadas de mencionar sobre las que acta la globalizacin.
Denominador comn de todos los delitos de peligro en pleno desarrollo es
que en la mens legislatoris contribuyen a afianzar la seguridad pblica.
Tampoco debe olvidarse que al no poder determinarse con exactitud las
vctimas de estos hechos criminales, o ser stas muchas veces
desconocidas, la estructura del delito de peligro se adapta mejor para
colmar las aspiraciones de la sociedad de sentirse ms seguros por estar
penalmente ms y mejor protegidos.
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Decamos que la globalizacin est contribuyendo en forma notable a la
expansin del Derecho penal. Obsrvense los delitos que aparecen como
novedosos o reforzados en nuestra sociedad actual y se comprobar
inmediatamente esa afirmacin: a) Delitos que afectan al desarrollo
tecnolgico, como consecuencia del alto grado de civilizacin alcanzado
(nuevos delitos que estn relacionados con la energa nuclear, la informtica
o cibercriminalidad y la tecnologa gentica); b) Delitos que son
consecuencia de una gradacin supe-rior en la escala de las infracciones,
pasando de ser parte sus conductas del Derecho administrativo al tratarse
de meros ilcitos administrativos a formar parte del Derecho penal (los
delitos contra el medio ambiente, el llamado Derecho penal econmico, y
los delitos contra el patrimonio histrico y artstico son sus manifestaciones
ms importantes); y c) Delitos ya existentes que se han desarrollado de
manera inusitada por las dimensiones que est adquiriendo la sociedad
actual (globalizacin) y la ruptura de la barrera de las comunicaciones
(transnacionalidad). Aqu se insertan los delitos ms graves cometidos por la
criminalidad organizada, como terrorismo, narcotrfico, mafias, comercios
humanos, inmigraciones ilegales, etc.
Pero no todos son delitos surgidos ex novo de la sociedad del riesgo, pues
algunos han encontrado en ella un caldo de cultivo especial y se han
desarrollado enormemente. Tampoco debemos olvidar, para ser justos, que
una cierta expansin del Derecho penal siempre se considerar razonable,
por eso la reciente doctrina penal que estudia estas cuestiones se centra en
lo que tenga de irrazonable dicha expansin.
C. Poltica criminal y proceso penal. Pues bien, en la expansin del
Derecho penal en la actual sociedad del riesgo tiene mucho que ver la
poltica criminal. En trminos generales se acepta por la doctrina que
comparte en lo penal la existencia de la sociedad del riesgo, que existe una
poltica criminal especficamente aplicada en este campo por el estado, que
se caracteriza por las siguientes constataciones legales:
En primer lugar, por la configuracin de un nuevo Derecho penal preventivo,
que a su vez implica tres datos relevantes: 1) El adelan-tamiento de la
proteccin penal, es decir, el bien jurdico se protege en el estado previo
(Vorfeld) a su lesin; 2) La articulacin de muchos delitos de peligro,
bsicamente de peligro abstracto; y 3) La configuracin de nuevos bienes
jurdicos universales de contenido impreciso (v.gr., la calidad de vida en los
delitos medioambientales).

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En segundo lugar, se constata igualmente que los resultados a los que se
llega en la prctica para solucionar los problemas del llamado Derecho
penal clsico no son siempre trasladables a este Derecho penal moderno.
En tercer lugar, la poltica criminal especfica de los delitos de riesgo vara
sus fundamentos clsicos tambin en los objetivos que se persiguen. Ello
lleva a la consecuencia de que el Derecho penal se est convirtiendo no en
una barrera infranqueable como dira von Liszt, sino en un instrumento de la
poltica criminal.
La ltima consecuencia desde el punto de vista de la poltica criminal con
relacin a la expansin del Derecho penal, hace referencia a la posible
ineficacia de ste para hacer frente con solvencia a la nueva situacin, es
decir, a los riesgos que con l precisamente se quieren tutelar.
Por ello, caracterstica esencial de la poltica criminal de la sociedad del
riesgo es tambin una mayor criminalizacin de las conductas humanas, lo
que lleva sin solucin de continuidad a la expansin del Derecho penal. Lo
paradjico es que la gente no se sienta ms segura as, sino que muy al
contrario, la poltica criminal de nuestra sociedad del riesgo produce el
efecto de una seguridad irreal, simblica, poniendo en peligro el propio
estado de derecho que tanto nos ha costado conseguir. Y si no se cree esto,
basta constatar la aparicin de nuevos delitos contra los intereses
financieros de organizaciones internacionales o supranacionales, la
aparicin del rico o potentado como criminal, es decir, tambin cometen
ahora delito los poderosos, crmenes adems de gran trascendencia social,
como los delitos socioeconmicos o de naturaleza poltica, pues muchos
crmenes slo est en sus manos el poder cometerlos; y finalmente, nadie
discute que si la globalizacin se caracteriza criminalmente por algo, es por
la fortaleza que ha adquirido la llamada criminalidad organizada, que no
conoce fronteras, ni lmites (narcotrfico, trfico de personas, de armas,
mafias, etc., y, sobre todo, el terrorismo), cuyo eje central es la comisin de
delitos muy graves por personas que forman parte de una estructura
organizada jerrquicamente.
Para contrarrestar estos perniciosos efectos, la poltica criminal afronta
frente a la criminalidad de la globalizacin estas tres reflexiones: 1) Dado
que la globalizacin implica la desaparicin de fronteras, la criminalidad
tampoco las tiene, por tanto, estamos generalmente
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en presencia de una criminalidad de corte transnacional. Parece claro en
principio que una poltica criminal correcta debe ser cerrar cualquier espacio
en el globo terrqueo en el que se pueda refugiar un delincuente de estas
caractersticas; 2) Por otra parte, los tipos deben responder a los mismos
valores y principios, regulen la accin tpica que regulen; y 3) Finalmente,
la globalizacin produce otros hechos no deseados que repercuten en la
poltica criminal, siendo el ms complejo quizs el provocado por la
inmigracin ilegal, que plantea problemas especficos relacionada con el
Derecho penal, habindose orientado la poltica criminal fundamentalmente
hacia la pena y en parte tambin hacia las medidas de seguridad.
Obsrvese por tanto que la criminalidad de la globalizacin, principal-mente
la criminalidad organizada, adems de contribuir de forma clara a la
expansin del Derecho penal, exige ms represin penal, lo cual explica
ciertas tendencias procesales. La gran pregunta es si con ello el Derecho
penal no estar cumpliendo tareas que en absoluto le competen, como la de
transformar los principios que estructuran organizativamente la sociedad. Si
ello fuera as, la poltica criminal para luchar contra la criminalidad de la

globalizacin estara haciendo un flaco favor al estado de derecho, porque

significara la consagra-cin de la llamada tolerancia cero, lo que repele al
principio de proporcionalidad.
D. Propuestas sustantivas para hacer frente a los tiempos actuales.
Hasta aqu la descripcin crtica de la realidad, con todos los matices que se
quiera. La sociedad del riesgo en un mundo globalizado est provocando,
pues, una expansin del Derecho penal que no es ontolgicamente
admisible. Qu hacer si se est de acuerdo con esta afirmacin para o
detener esa expansin, o al menos no profundizar ms en ella, o incluso
para retroceder en algunos casos de nuevo hacia el terreno no penal, por
ejemplo, hacia el Derecho administrativo sancionador?
Se han formulado tres interesantes teoras desde un punto de vista
dogmtico que merecen, por sus consecuencias procesales, ser tratadas
aqu. La primera se debe al gran penalista alemn Hassemer. La segunda al
tambin gran penalista pero espaol Silva Snchchez. La tercera al gran
dogmtico alemn Jakobs. La primera propone salirnos del Derecho penal, la
segunda y la tercera crear espacios propios dentro del Derecho penal.
Veamos ahora las esencias y consecuencias ms importantes de las dos
primeras, y dejemos para despus, por su enjundia dogmtica, la tercera.
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1) Hassemer ha propuesto separar el nuevo Derecho penal, despenalizndolo, pero no administrativizndolo, sino creando una nueva rama
del derecho, a la que llama Derecho de intervencin. Este jurista ha llegado
a la conclusin de que el Derecho penal moderno (delitos de peligro
abstracto y concreto, delitos de riesgo, etc.), rompe con el Derecho penal
clsico o tradicional, pues las construcciones dogmticas del Derecho penal
clsico son inaplicables al moderno. Para evitar las perniciosas
consecuencias que esto tiene, propone que se extraigan del Derecho penal
actual determinados tipos y, conjuntamente con ilcitos que no son penales
pero que pertenecen al mbito jurdico sancionatorio, por ejemplo, las
contravenciones, se cree un derecho nuevo, el Interventionsrecht. El
Derecho de interven-cin se situara entre el Derecho administrativo
sancionador (bsica-mente el derecho de contravenciones o de ilcitos
administrativos, Ordnungswidrigkeitenrecht) y el Derecho penal (Strafrecht),
y sera un poco mezcla de principios de derecho privado y de derecho
pblico.
2) Silva Snchchez ha preferido por su parte proponer una solucin, mucho
ms explcita y detallada, aunque todava en sus formulaciones iniciales, sin
salirse del mbito del Derecho penal. Para l es evidente que hay derechos
penales con velocidades distintas y por tanto hay que considerar y agrupar
las construcciones dogmticas en torno a un Derecho penal de primera
velocidad y en torno a un Derecho penal de segunda velocidad, sin
descartar otras velocidades aadidas. La clave reside en la poltica criminal
y en la dogmtica, de nuevo, pues de lo que se trata es de impedir la
expansin de los delitos castigados con penas privativas de libertad, es
decir, de circunscribir el Derecho penal clsico a aquellos delitos que estn
castigados con penas de prisin (primera velocidad) y de reagrupar con
contencin aqullos que estn castigados con penas no privativas de
libertad (segunda velocidad).
La cuestin clave para m a la hora de pensar en un sistema de control de la
expansin del Derecho penal es responder certeramente a la pregunta de
por qu los retos que plantea la sociedad del riesgo, que conlleva
recordemos una considerable ampliacin del Derecho penal para hacerles
frente, ante su ineficacia, pasa por propuestas que afectan al Derecho

procesal hasta tal punto que lo transforman, pues las soluciones ofrecidas
coinciden todas en la necesidad de disminuir garantas procesales, tambin
materiales, pero sobre todo procesales.
Veamos las dos soluciones propuestas desde el punto de vista procesal y se
comprender inmediatamente la inviabilidad de las mismas:
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a) El Derecho de intervencin de Hassemer, una original y atractiva
propuesta, no resolvera en el fondo ningn problema procesal. Habra que
crear un nuevo proceso, no se sabe muy bien de qu naturaleza, aunque al
ser sancionador y de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional
espaol, tendra que estar sometido a los mismos principios que el propio
proceso penal. La pregunta entonces sera, para qu un proceso nuevo, el
proceso de intervencin, para imponer multas? Quizs habra que crear
tambin nuevos rganos jurisdiccionales, los Jueces de intervencin, lo que
implicara una multiplicacin de recursos humanos y materiales tan grande
que sin duda el remedio sera mucho peor que la enfermedad. Quizs
cuando desarrolle este autor ms profundamente su teora pueda dar una
adecuada respuesta a esta cuestin.
b) El Derecho Penal de dos, o ms, velocidades de Silva Snchchez, en
tanto en cuanto conlleva en su opinin un rgimen de garantas procesales
menos exigente, chocara directamente con el principio de igualdad
procesal y, sobre todo, con la doctrina del Tribunal Constitucional que se ha
ocupado desde sus inicios de establecer el mismo rgimen de garantas en
todos los procesos penales existentes en Espaa, estn o no contemplados
en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por qu la demanda de seguridad que
exige legtimamente la sociedad para hacer frente sobre todo a los
gravsimos delitos cometidos por la criminalidad organizada, tiene que ser a
costa de la prdida de garantas? La seguridad pblica o ciudadana no es un
concepto ni penal ni procesal penal, sino administrativo o policial. Por qu
se quiere entonces integrarlo en lo penal y en lo procesal?, cmo es que
aun sabiendo sus perniciosos efectos, pues destruye el sistema, la
expansin sigue imparable?, por qu no se impide esa expansin con los
instrumentos que ya tenemos?
En cuanto al Derecho procesal penal, la opcin nunca debera ser crear
nuevos procesos penales y, por supuesto, las garantas tendran que ser las
mismas en todos los ya existentes. La cuestin clave, apuntada supra, sera
que la clsica distincin vigente en la Ley de Enjuiciamiento Criminal
espaola de 1882 entre procesos por delito y procesos por falta estara ya
totalmente superada y que habra que reordenar, por tanto, con base en
una poltica criminal y en una dogmtica especficamente procesales, los
nuevos tipos de proceso, adaptando todas sus instituciones a la actual
realidad penal sustantiva, cuestin por cierto nada fcil de articular.
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No obstante, he de decir con toda sinceridad que de las posiciones de
Hassemer y de Silva Snchchez extraigo una consecuencia muy importante:
El nuevo Derecho procesal penal no puede ser ajeno a estas preocupaciones
de la poltica criminal ni de la dogmtica penal, no va a poder mantenerse
como el actual tan alejado del derecho material al que sirve
necesariamente. Por eso creo que sus reflexiones pueden ayudar mucho en
las ideas que aqu esbozaremos infra sobre cmo debera ser el nuevo
proceso penal.
3) La propuesta ms radical ha sido formulada por Jakobs. Postula este
dogmtico desde hace unos aos que se debe fijar una sustancial diferencia
jurdica entre aquellas personas que son delincuentes comunes (ciudadanos

normales que delinquen), y los autores de los crmenes ms horrendos, a los

que se pasa a llamar enemigos (que son los terroristas y dems integrantes
del crimen organizado, los autores de delitos patrimoniales de forma
profesionalizada y quienes cometen actos reiterados de violencia sexual),
porque todos ellos, pero principalmente los terroristas, persiguen destruir el
sistema social, no se comportan por tanto como autnticos ciudadanos, no
son en definitiva personas. En consecuencia, se propone como tesis que
exista un Derecho penal ordinario para los delincuentes ciudadanos, y un
Derecho penal del enemigo, totalmente distinto pero con consecuencias
jurdicas mucho ms graves, para los que no aceptan el sistema y cometen
esos delitos, para los sujetos ms peligrosos. Sus planteamientos
dogmticos, tanto sustantivos, como procesales penales, nos introducen en
un mundo metafsico de una gran complejidad.
Es difcil explicar por qu surge la construccin terica del Derecho penal
del enemigo, y por extensin su aplicacin al proceso (Derecho Procesal
penal del enemigo). Fundar su reaparicin en los terribles momentos
actuales, en los que el mundo est al dictado amenazante y ejecutante de
perturbados terroristas, o asistiendo impvido a cmo triunfa el crimen (el
mal) en tantos mbitos vitales desde el punto de vista social y personal
(economa, industria, poltica, religin), con bandas mafiosas por doquier,
grupos de narcotraficantes perfectamente dotados para la guerra, una
extendida corrupcin poltica en contacto o no con el mundo empresarial,
particularmente de la construccin, traficantes de armas, de personas, de
nios, tejidos inescrutables en la red de pornografa infantil, piratas, etc., es
explicable, pero no es del todo exacto ni acertado creer que sa es la nica
razn.
La actual criminalidad organizada, la gran criminalidad del siglo XXI, exige
respuestas ms claras y contundentes, sin duda alguna.
21
Nuestra arcaica Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882 todava vigente es
obvio que no puede hacer frente con plenas garantas de xito a los
procesos que se celebran en contra de esos criminales. Pero hay un lmite
infranqueable en la lucha legal contra esos malvados: La democracia, el
estado de derecho, los derechos fundamentales de la persona, su dignidad,
que no puede ser atropellada en aras de la seguridad, en funcin de una
mayor efectividad policial y por tanto de ms rentabilidad poltica de la
persecucin penal. Si el actual estado de derecho no es capaz de dar
respuesta a estos problemas, la solucin no es abrogarlo o suspenderlo en
parte, sino utilizar la imaginacin para mejorarlo y hacerlo ms efectivo.
Nuestro sentir es por tanto que no se ponga en peligro mediante
formulaciones doctrinales tericas el estado de derecho, que la democracia
triunfe frente a estos criminales, cuya peligrosidad extrema nadie niega. Si
una persona no puede ni tica, ni moralmente decir qu ser humano vivo es
persona y qu ser humano vivo no, porque todos somos personas, porque
todos gozamos de la misma dignidad, porque todos somos iguales ante la
ley, un jurista demcrata tampoco puede compartir una formulacin que,
para acabar con las conductas criminales de esos execrables seres, pero
seres al fin y al cabo, exige y justifica su expulsin del sistema, su anulacin
como personas. El feudalismo, el totalitarismo, el autoritarismo, ya no
tienen cabida en nuestras democracias. Mucho nos ha costado desterrarlos
para permitirnos ahora darles una oportunidad, dejando una rendija abierta
siquiera sea mnimamente, de volver a entrar en nuestras casas.
E. Nuevo entendimiento de algunos principios bsicos y
disminucin del garantismo procesal. Desde otra perspectiva, ahora

ms circunscrita a lo procesal, parece claro que nuestras leyes de

enjuiciamiento ignoran esa realidad y esas propuestas. A fuer de ser
sinceros, y lo lamentamos, el Derecho procesal penal parece que haya
tenido desde la reinstauracin de la democracia en Espaa como nica
preocupacin de poltica criminal, sin consideracin dogmtica alguna, la
rapidez del procedimiento penal, pues hasta 6 reformas se han aprobado
desde 1978 en este sentido, sin haber conseguido todava por supuesto
tener un juicio penal verdaderamente rpido. Las reformas en materia de
legislacin antiterrorista y contra la criminalidad organizada seran la nica
excepcin, pero tambin de espaldas a esta realidad global, ms acorde con
nuestra situacin local por lo menos hasta 2001 (ya que las reformas fueron
principalmente en 1978, 1979, 1980, 1981, 1984 y 1988, los peores aos
desde el punto de vista de la escalada terrorista
22
en la naciente democracia, y luego en 1995, 1998, 2000, 2002, 2003 y
2005). Por ello se puede afirmar sin ambages que nuestro proceso penal
vive todava hoy en general de espaldas a la realidad actual del Derecho
penal.
El problema de fondo es que por ello el Derecho procesal penal sigue
teniendo ante s el reto de desarrollar la Constitucin, debido a que la
primera unin entre el Derecho procesal penal y el Derecho penal sustantivo
tiene que hacerse a travs de los principios, en particular, de los principios
consagrados por la Constitucin. La perspectiva cierta de un nuevo
enjuiciamiento criminal basado en el sistema adversarial anglosajn lo
confirma, porque lo que primero se percibe ante el cambio es que varios
principios bsicos de nuestro sistema de enjuiciamiento criminal actual
tienen que ser reinterpretados a la luz del nuevo modelo, en tanto en
cuanto deben servir para dar cauce adecuado al nuevo Derecho penal que
est creciendo en nuestra sociedad.
En este sentido por la comisin redactora citada debera darse cum-plida
respuesta a estas cinco cuestiones trascendentales:
1) Qu vamos a hacer de una vez con el principio del proceso debido, la
columna vertebral del sistema adversarial anglosajn? Todo el mundo se
refiere a l, incluso no juristas, pero es muy difcil responder a ello, porque
el art. 24.2 CE consagra el derecho al proceso con todas las garantas, que
es prcticamente lo mismo, o incluso mejor, ya que cubre todos los dems
derechos constitucionales procesales no reconocidos expresamente en los
arts. 14 a 30 CE, dando juego expreso al TC, que as lo ha aprovechado en
varias ocasiones, por ejemplo incardinando el principio acusatorio o la
prohibicin de la prueba ilcita en l. Un reconocimiento expreso en la nueva
LECRIM de este principio sin reformar la Constitucin, lo que parece difcil
dados los tiempos actuales, o sin precisar con detalle, lo que es ciertamente
complejo pues ni siquiera en los Estados Unidos se ha dado una definicin
del mismo unnimemente aceptada, abrira polmicas innecesarias, y
perjudicara a la fluidez que requiere el proceso para lograr una correcta
aplicacin del Derecho penal.
2) Qu vamos a hacer con el principio acusatorio? Resulta curioso
constatar cmo el sistema adversarial estadounidense no hace ninguna
mencin al principio acusatorio. Que acuse persona distinta a quien juzga
est en aquel sistema sobreentendido, pues para ellos lo verdaderamente
importante es que el sistema de enjuiciamiento
23
criminal regule un proceso penal de partes (adversarial). Para nosotros, sin
embargo, la clave de la reforma gira en torno a este principio, quitndole el

apellido que le puso la Revolucin Francesa (formal o mixto) y dejndolo

puro, es decir, sin calificativo alguno. Por eso en Espaa hay un
entendimiento desmedido de lo que es el principio acusatorio y por eso
nuestro Tribunal Supremo se ha excedido notablemente en su
interpretacin, entendiendo por ejemplo errneamente que si el fiscal no
asuma la tesis de desvinculacin sta era inoperante, o prohibiendo la
introduccin de la prueba de oficio si el fiscal no la asuma como propia,
defectos que nuestra ley adversarial futura tendr necesariamente que
corregir, afirmando con contundencia que a lo nico a lo que debe estar
vinculado el tribunal en el sistema adversarial en su bsqueda de la verdad,
es a los hechos probados y nada ms que a los hechos probados, pues de lo
contrario el rgano decisor ser la acusacin, y eso es evidentemente
inconstitucional,
3) Qu vamos a hacer tambin con el juego entre el principio de legalidad
sustantivo y el principio de necesidad procesal? El sistema adversarial basa
su existencia en el poder discrecional del fiscal, muy grande por cierto, para
su iniciacin y posterior desarrollo. No rige en los pases anglosajones el
principio de legalidad sustantivo, ni por tanto su correlativo procesal el
principio de necesidad. De optarse por ello, estaramos ante un cambio
brutal. Pero no puede aceptarse sin ms la desaparicin del principio de
necesidad y su sustitucin por el principio de discrecionalidad, porque
nuestro sistema penal considerado como un todo no lo podra digerir, ni
siquiera modificando el art. 25.1 CE, ya que es por encima de la norma un
tema de cultura jurdica, y sin embargo de facto se corre el peligro de actuar
en la prctica como si as fuera, pues la aplicacin del principio de
oportunidad, y en concreto las alternativas a la persecucin y la ampliacin
de la negociacin, que previsiblamente la nueva LECRIM desarrollar al
mximo, pueden llevar a una vigencia real de lo discrecional en nuestro
proceso penal futuro. Aqu posiblemente est el escollo principal del
anunciado cambio, pues la contradiccin sistemtica (legalidad y necesidad
v. discrecionalidad y oportunidad) parece insalvable. Ms adelante volver
sobre ello desde otra perspectiva.
4) Hasta qu punto queda justificada la reduccin del garantismo para
poder reparar los estragos que est causando en nuestra sociedad la
criminalidad organizada? Aunque sea ste un fenmeno general en las
legislaciones de los pases desarrollados, y no slo despus del 11 de
septiembre de 2001, lo cierto es que dogmticamente ni
24
la sociedad del riesgo ni la globalizacin justifican por s mismas la
reduccin o limitacin de las garantas procesales en la lucha contra el
terrorismo, el narcotrfico o las mafias, pero no es menos verdad que en las
reformas legales de esos pases y en su prctica el garantismo procesal est
en claro retroceso (incluso desde antes de la Patriot Act norteamericana de
ese mismo ao). La nueva LECRIM tiene que resolver satisfactoriamente
esta cuestin, equilibrando la balanza entre seguridad y libertad, y ante la
duda optar por los derechos fundamentales procesales del acusado, no slo
en el momento de decidir, sino tambin, lo que est resultando en la
realidad mucho ms importante, durante todo el desarrollo del proceso,
especficamente durante la fase de investigacin del crimen, que es en
donde verdaderamente est el problema. No es preciso restringir el derecho
de defensa del imputado, o ser menos exigente en materia probatoria, o
vulnerar su presuncin de inocencia, para acabar con estos grandes
criminales. Al contrario, lo que es necesario es dotar a la polica de ms y
mejores medios para que, por el efecto disuasorio, sepan ellos que al final

siempre van a ser descubiertos, enjuiciados y condenados, acabndose para

siempre su impunidad.
5) Finalmente, y a la vista de todo ello, qu queremos volitivamente con
el proceso penal? La pregunta final es la que ms me preocupa en estos
momentos, porque nos vamos a fijar en un sistema, y de hecho lo vamos a
incorporar casi seguro en sus esencias ms conocidas, en el que el fin
principal del proceso no es hallar la verdad, sino obtener una declaracin de
culpabilidad. Claro es que ingleses y norteamericanos quieren que se
condene al verdadero culpable, obviamente, pero lo importante para ellos
no es si al final se produce esta coincidencia jurdica, sino que o bien el
Jurado emita un veredicto de culpabilidad o bien que el propio acusado se
declare culpable, por tanto que exista tal declaracin. En mi opinin, esto no
es admisible tampoco culturalmente en Espaa. Ciertamente hallar la
verdad no es el nico fin del proceso penal, pues tutelar los derechos
fundamentales del acusado y los derechos de la vctima son fines
igualmente valiosos, pero s es el fin principal, y a ello no podemos
renunciar. En otro caso, el propio proceso penal estara de ms.
II. EL CAMBIO DE COMPRENSIN DE ALGUNAS DE LAS
INSTITUCIONES MS DETERMINANTES DEL NUEVO SISTEMA
Los cambios que se avecinan son, pues, enormes. Pero tambin son muy
problemticos. La tarea de la comisin de redaccin del
25
borrador de anteproyecto es tan inmensa como delicada. No puedo aqu
tratarlos todos, como es obvio, de ah que me vaya a fijar ahora slo en tres
aspectos concretos que afectan a instituciones clave del sistema adversarial
para tener una idea cabal de la complejidad que supone una nueva Ley de
Enjuiciamiento Criminal.
Con relacin a lo trazado en la primera parte de este escrito, los tres
aspectos que voy a comentar estn relacionados muy directamente con la
poltica criminal, pero carecen de anlisis dogmtico-procesales rigurosos,
porque la dogmtica ha sido hasta ahora patrimonio del Derecho penal
sustantivo.
Incluso considerando nicamente el caracterstico pragmatismo del Derecho
procesal penal, se observa, y es otra complicacin ms, que nuestros
modelos europeos de sistema adversarial de enjuiciamiento criminal
muestran en muchos aspectos dudas sustanciales, de manera tal que la
misma institucin no se recoge de forma igual en todos ellos, incluso a
veces de manera bastante diferente. Por ejemplo, en Alemania no se ha
instaurado realmente en 1975 el sistema adversarial anglosajn, sino que se
ha introducido una reforma que mejora el proceso penal acusatorio formal o
mixto (o proceso penal reformado como dicen all); y en Italia, la
juriprudencia y las refomas posteriores a 1988 se encargan de alejar cada
vez un poco ms el devenir propio del sistema adversarial importado tal
cual en esa fecha de allende el mar y el ocano.
Observe el lector que lo que voy a destacar son tambin debilidades del
sistema que hoy aparece indiscutiblemente como modelo, pues si alguien
cree que el sistema adversarial es perfecto est muy equivocado. Puede ser
ms pragmtico, ms sencillo, ms efectivo, y sobre todo un ejemplo muy
llamativo de prctica de verdadera oralidad, lo que hace que sea hoy mucho
ms atractivo que lo que tenemos. Pero eso no significa que no tenga fallos.
Los redactores de la nueva LECRIM deberan estar al tanto de ello para
intentar corregirlos.
A. Redefinicin del papel de los sujetos procesales. La primera
dificultad surge nada ms comprobar la realidad del sistema adversarial en

la fase de investigacin del crimen. Dos aspectos deslumbran por encima de

todos los dems: El primero es que el Fiscal no est vinculado al principio de
legalidad penal para iniciar el proceso penal cuando se descubre un delito,
sino al principio de discrecionalidad en el ejercicio de la accin, por tanto no
est obligado a inocar causa alguna siempre
26
que exista delito; el segundo, mucho ms trascedente, es el inmenso poder
que tiene la polica en los momentos iniciales tras la comisin del crimen.
No hay juez instructor alguno, aunque s un juez que debe autorizar los
actos de investigacin o procesales que puedan afectar a los derechos
fundamentales del imputado. La vctima no tiene prcticamente importancia
ahora. Esto significa, en verdad, que el papel que juegan los sujetos
procesales en un sistema adversarial es totalmente distinto al que
desempean en Espaa en estos momentos con la LECRIM actualmente en
vigor en la mano.
Por eso la poltica criminal del estado con relacin a quienes intervienen en
un proceso penal difiere segn estemos ante un sistema adversarial o no.
Observemos en este sentido unos cuantos detalles para corroborarlo.
La primera consecuencia de tomar como modelo el sistema de
enjuiciamiento criminal adversarial ser que ya no instruya el delito ningn
juez. Repele en los pases anglosajones que el juez investigue el crimen,
porque el sistema lo que exige es que el juez (con el jurado si el delito es
una felony, es decir, si est castigado con pena privativa de libertad
superior a 6 meses) slo juzgue (es decir, que en vista oral y pblica admita
la acusacin, admita la prueba propuesta y deje hacer a las partes,
presencie su prctica, instruya al jurado, acepte el veredicto del mismo tras
la pertinente deliberacin, disuelva al jurado, y que imponga la
consecuencia jurdica del delito si es de culpabilidad, o que absuelva en
caso contrario). Por tanto, si nuestra futura LECRIM es adversarial, tendr
que suprimir la figura del juez instructor, y otorgarle la competencia para
instruir al Ministerio Pblico. Esto provocar en Espaa grandes cambios en
la poltica criminal porque implicar reorientacin de principios procesales y
redefinicin de las prioridades jurdicas que la nueva realidad impondr.
Pero como ocurre tambin en los pases de sistema acusatorio formal, el
fiscal no instruye en verdad, sino que lo hace la polica, y la polica puede
tomar muchas decisiones, sobre todo en los momentos iniciales tras el
descubrimiento del crimen, de gran trascendencia, que marquen el devenir
futuro del proceso penal, por ejemplo, recogida de piezas de conviccin,
obtencin de medios de prueba, redaccin de atestados tcnicos, decisiones
que no habr podido consultar generalmente a la fiscala. Su capacidad
tcnica para hacer frente a ciertos crmenes, con medios tecnolgicos que
no puede tener la fiscala, la hacen igualmente muy poderosa. El estado as
lo ha decidido, aplicando una
27
poltica criminal dirigida a la mxima eficacia y eficiencia con relacin a la
polica. Si a ello aadimos que la polica no es ni juez ni fiscal, sino
administracin poltica, el control que ejerce en los momentos iniciales del
proceso penal puede ser total. Ello lleva a la doctrina a denunciar el
fenmeno moderno de la policizacin (Verpolizeilichung) del proceso
penal, estableciendo controles y sanciones particulares frente a los
numerosos abusos policiales que en la realidad de los diferentes pases se
estn produciendo en estos casos. Un control normativo de lo que puede
hacer y no puede hacer la polica en la investigacin del crimen, aparece
como primera medida correctora imprescindible a fijar por la poltica

criminal. Una excelente formacin procesal penal (y constitucional procesal)

continuada es tras ello, como segunda medida de poltica criminal, la mejor
manera de evitar los abusos.
El papel del abogado defensor en el sistema adversarial es mucho ms
importante que en nuestro sistema todava vigente, porque el proceso
adversarial es un proceso de partes, al contrario que el acusatorio formal o
mixto. No creo sin embargo que la figura se importe de Estados Unidos tal
cual. Aqu la abogaca (de confianza y de oficio) acta de otra manera y
orienta su labor de asesoramiento mucho ms concentradamente hacia los
aspectos tcnicos, porque la importancia del jurado entre nosotros, aun
siendo jurado puro o anglosajn, es mnima. Pero si realmente queremos un
sistema adversarial, la ley debe potenciar su figura ponindola a la par
exactamente de la acusacin, tambin en la fase de investigacin del
crimen, y sobre todo cuando lleve el mando la polica, lo que ahora, sobre
todo en caso de defensa gratuita, no es as ni mucho menos.
La vctima es el sujeto procesal ms abandonado en el sistema adversarial.
Al tener el monopolio de la accin penal el fiscal, su concurso como parte en
el proceso sera en los Estados Unidos inconstitucional. Una gran debilidad
del sistema como es obvio en los tiempos que corren hoy en da. Por eso all
hay un fuerte movimiento a favor de ms derechos procesales de la vctima,
sobre todo si pertenece a los llamados sectores marginales. Menos mal que
en Espaa la vctima est protegida por la Constitucin (art. 125), de
manera que tenemos el mejor antdoto posible. Debe por ello en la nueva
ley procesal penal seguir siendo parte en el proceso penal, defendiendo su
propio inters y controlando la actividad del fiscal.
Lo que no est claro es el papel que el nuevo texto legal asignar a la
accin popular, institucin impensable en Estados Unidos, muy
28
desacreditada en la Espaa actual por su uso interesado, muchas veces
poltico-partidista. Pero la Constitucin tambin la protege (en el mismo art.
125), de manera que aunque deba sufrir alguna restriccin, seguir siendo
peculiaridad nuestra.
Obsrvese para concluir, pues, que el sistema adversarial espaol
necesariamente tendr que contemplar la posibilidad de que la vctima del
delito y el espaol no ofendido por el delito puedan ser parte en el proceso
penal, quizs con cambios orientados por mayores exigencias de poltica
criminal, pero seguirn estando presentes.
B. Nuevas orientaciones en la persecucin penal, en particular las
grandes dificultades de asumir como fin del proceso el no-proceso.
La discrecionalidad en el sistema adversarial configura toda la actuacin
posterior al crimen, tanto respecto a las partes, cuanto respecto al propio
devenir procedimental. Pero como decamos supra en Espaa no es posible
sustituir el principio material de legalidad por el de discrecionalidad sin
modificar el art. 25 de la Constitucin, y por tanto no es tan fcil importar
esta realidad del proceso penal federal norteamericano (dejo de lado ahora
los estatales), de manera que ya al principio nuestro sistema va a tener que
contemplar una notabilsima excepcin. La solucin en estos casos suele
ser, como ha ocurrido en Alemania, en donde se ha mantenido a toda costa
el Legalittsprinzip (flamante descubrimiento conceptual de Feuerbachch
hace dos siglos), ampliar primero las alternativas a la persecucin penal y
despus las posibilidades de negociacin sobre los hechos y la culpabilidad,
de manera que igualmente no se llegue a juicio, aunque de otra manera
pues el proceso penal ciertamente ya habra comenzado.

El problema procesal entonces es fijar el contenido que va a tener el

principio procesal penal de necesidad, ntimamente unido al sustantivo de
legalidad, porque es consecuencia de la garanta jurisdiccional que ste
implica. Si tradicionalmente se ha entendido que el principio de necesidad
significa que siempre que se tenga conocimiento de un delito se ha de
iniciar un proceso penal (necesidad de la puesta en marcha de la actividad
jurisdiccional), y que la pena solamente se puede imponer por un juez tras
el desarrollo del proceso penal (necesidad del proceso), el principio de
oportunidad, tal y como lo entiende el sistema adversarial, implica si no una
derogacin total del principio continental de necesidad, s al menos un
cambio radical en cuanto a su significado, ya que la discrecionalidad afecta
de lleno al menos al primero de sus contenidos, y la oportunidad a ambos.
29
El pragmatismo del sistema adversarial no ve problema alguno en ello,
porque lo importante en l es que el proceso tenga lugar slo si vale la
pena, y aqu las necesidades de poltica criminal conjuntamente con ciertas
consideraciones de economa procesal juegan un papel ms importante que
entre nosotros, pues est asumida socialmente como mxima en Estados
Unidos la obligacin de reducir los costos de la Justicia al mximo (aplicando
las polticas que se derivan de la teora del check and balances), y que si
finalmente el proceso tiene lugar, se obtenga una declaracin de
culpabilidad cuanto antes, o bien negociando (to bargain the guilty plea, en
el 95% de los casos en que se abre causa penal), o bien mediante veredicto
del jurado (en el 5% de los casos que llegan a juicio). Por tanto, se puede
decir, con respeto pero con rigor, que el fin principal del proceso en el
sistema adversarial no es hallar la verdad, sino obtener una declaracin de
culpabilidad, y cuanto antes mejor. Pero esto es una debilidad del sistema
adversarial, muy condicionado hoy a variables que no son estrictamente
jurdicas, en donde sociedad del riesgo y poltica criminal adaptada a ella
juegan un relevante papel.
Nuestra cultura jurdica es reacia a estas consideraciones, aunque
admitamos desde hace 128 aos la conformidad, nuestra aportacin propia
a una vigencia limitada del principio de oportunidad en el proceso penal, en
parte como salida a una posible pena poco humana. En realidad, si
copiramos tal cual el sistema adversarial y nos lo trajramos para ac,
estaramos articulando un nuevo proceso penal para conseguir que ste no
tuviera lugar en la mayor parte de los casos.
Creo que esto sera una contradiccin insalvable del sistema. Tambin sera
probablemente inconstitucional, puesto que de hecho implicara la abolicin
del juicio oral, el centro de gravedad de la determinacin de la culpabilidad.
Tambin es posible que implicara volver en cierta manera al sistema
inquisitivo, pues entonces la determinacin de la culpabilidad se fundara
slo en los materiales recogidos durante la investigacin, lo que sera en
verdad muy sorprendente. Por eso creo que nuestra futura ley no puede
consagrar el no-proceso, que el proceso no tenga lugar, como meta ideal del
proceso que va a regular. Debe dar juego s al principio de oportunidad, pero
como excepcin justificada al de legalidad, no como continuacin legal
natural de la discrecionalidad penal.
C. La dudosa relajacin en la obtencin de las pruebas. El tercer y
ltimo tema clave que debe abordar en mi opinin la totalmente nueva
30
Ley de Enjuiciamiento Criminal es el de establecer lmites concretos ciertos
y seguros en la obtencin de pruebas. Dicho de otra manera, debe regular
con el mximo detalle posible la prueba prohibida, los casos de exclusin

absoluta, los casos de exclusin relativa, los frutos del rbol envenenado
(eficacia refleja), y sus efectos en el proceso (nulidad o anulabilidad). Aqu
poltica criminal y dogmtica deben alcanzar su mximo esplendor en la
construccin del nuevo sistema adversarial espaol.
No es que Estados Unidos (ni tampoco Inglaterra) sean un modelo a seguir
incondicionalmente, pues la regulacin de esta materia es obra directa de la
jurisprudencia, lo que favorece la volatilidad en vez de la seguridad, pero lo
cierto es que su desarrollo ha sido propiciado por el garantismo que imbuye
el sistema adversarial, aunque no siempre contemplando el prisma de los
derechos fundamentales del acusado.
La evolucin de la teora y de la prctica sobre la prueba prohibida, tanto en
los pases anglosajones, como en los pases europeos continentales, es hoy
sorprendente, y demuestra la debilidad de la respuesta del sistema
adversarial frente a la nueva delincuencia. No es porque, como ocurre en
Espaa, no est consagrada en la Constitucin expresamente, porque
anclajes constitucionales correctos ya se ha encargado nuestro TC de indicar
(la prohibicin de utilizar en el proceso pruebas obtenidas con vulneracin
de derechos fundamentales forma parte derecho al proceso con todas las
garantas del art. 24.2 CE), sino porque se observa que del ms exacerbado
garantismo de hace unos veinticinco aos (constatndose la existencia de
prueba prohibida, las decisiones eran siempre favorables al acusado), se
est pasando por razones pragmticas a restringir su eficacia refleja (los
frutos del rbol envenenado) lo mximo posible, de manera que ya son
posibles muchas condenas de acusados aunque se constate que alguna
prueba ha sido obtenida en forma ilcita.
Las teoras jurisprudenciales que se estn desarrollando en los ltimos aos
para negar por va de excepcin que la existencia de prueba prohibida
impida una condena del acusado, en concreto, las nuevas construcciones
sobre la excepcin de prueba jurdicamente independiente, sobre la
excepcin de descubrimiento inevitable, sobre la excepcin de hallazgo
casual, sobre la excepcin de conexin de antijuridicidad, sobre la excepcin
de confesin voluntaria del inculpado, y sobre la excepcin de buena fe,
demuestran que las restricciones actuales en la aplicacin de las doctrinas
iniciales en
31
materia de prueba prohibida son tan importantes que en el fondo de lo que
se est hablando no es de prueba, sino de impunidad, es decir, que no
importa tanto que la prueba sea lcita o no, cuanto que se castigue al
verdadero culpable. Cuando se ingenian por nuestros ms altos tribunales
las teoras, por ejemplo, del descubrimiento inevitable o de la buena fe, es
porque el tribunal piensa que la sociedad jams entendera que un criminal,
sobre todo si es un salvaje terrorista, un brutal asesino, un despiadado
narcotraficante, un inhumano favorecedor de trata de blancas, o un
despreciable corruptor de menores, es decir, si estamos ante casos
socialmente muy relevantes, fuese puesto en libertad por un mero
tecnicismo legal.
Pero ello no empece a criticar estas restricciones por fundarse en
construcciones sin ningn apoyo legal. Esas excepciones, adems de evitar
la impunidad, pretenden proteger tambin a la autoridad pblica de
investigacin frente a posibles fallos que implicaran, de mantenerse las
teoras iniciales sobre prueba prohibida, ineludiblemente la absolucin del
acusado. A ello debe aadirse que ni siquiera, por muy artificial que fuera la
construccin, contamos con jurisprudencia dogmtica consistente y segura,
por tanto en cualquier momento se pueden producir nuevas sorpresas. Es

por ello por lo que se puede decir sin ambages que hemos pasado de
asumir la prohibicin probatoria por sus efectos de disuadir a la polica de
actuar contra la ley, y ste es el origen norteamericano de la cuestin
(casos Weeks de 1914, y Silverthone Lumber Company de 1920), y de
proteger constitucionalmente los derechos de los ciudadanos imputados o
acusados frente al poder intervencionista del Estado en la esfera individual,
a puras consideraciones utilitaristas de castigar como sea a quien
evidentemente es culpable de un crimen horrendo.
Y esto es una debilidad del sistema adversarial, que ha sido el primero que
ha empezado a admitirlas. Nosotros tambin las contemplamos ahora.
Seguirn sindolo en la nueva ley, se ir incluso ms all en las
excepciones, o volveremos al garantismo de nuevo?
Otras novedades probatorias del sistema adversarial, como el discovery,
plantean menos dudas, pues algo de eso tenemos ya con la calificacin
provisional en Espaa, en donde el fiscal discovers toda su prueba y se la
ofrece a la defensa. Claro es que la defensa hace lo mismo unos das
despus y en Estados Unidos no, pues slo si va a presentar una coartada o
alegar enajenacin mental de su cliente informa al fiscal de ello.
32
En cualquier caso, es muy importante cerrar este subapartado afirmando
una fortaleza del sistema adversarial que entre nosotros debera ganarse
pronto: En l, si tiene lugar el juicio, la vista oral es la reina de las fases e
instituciones procesales, porque en ella se practica la prueba admitida en
forma verdaderamente oral, adquiriendo su verdadera importancia y realce
con ello. No es que nuestras vistas orales no sean tales, pero
indudablemente no se parecen en nada a las propias del sistema
adversarial, favorecido ello sin duda por la concurrencia del jurado. Por eso
creo que el sistema adversarial mejorar sensiblemente nuestra vista en la
fase de juicio oral.
III. ALGUNOS ANTDOTOS PROPIOS QUE DEBEN
PROPORCIONARSE AL SISTEMA
Por lo acabado de indicar, el sistema adversarial anglonorteamericano no
puede trasladarse sin ms (pura copia) a Espaa. Necesita de algunos
correctivos o antdotos para que no resulte mortal aplicado en nuestra
realidad. Nosotros no somos anglosajones y tenemos nuestra propia
tradicin jurdica de siglos, en la que hay cosas del sistema de
enjuiciamiento criminal que han funcionado bien, de manera que sera muy
poco inteligente que el nuevo modelo acabara con ellas slo porque no son
propias del sistema adversarial.
El primer antdoto, con carcter general, debera ser articular un proceso
penal practicable verdaderamente en la Espaa actual. No pensemos en
macroprocesos (contra terroristas o narcotraficantes), sino en el 95% de los
delitos que se cometen en nuestro pas. El proceso penal en el que se
resuelvan debe ser el nuevo modelo de enjuciamiento criminal. Lo ms
chocante aqu sin embargo es que a la expansin del Derecho penal sigue la
contraccin del Derecho procesal penal. Por qu? Porque como he
avanzado supra hoy se quiere evitar el proceso a toda costa y obtener una
declaracin de culpabilidad cuanto antes. Da la impresin de que averiguar
si realmente cometi el delito o no el acusado sea menos importante en
estos das. Por qu se expande entonces el Derecho penal, para qu tantos
nuevo delitos, si el fin principal del proceso penal cuyo modelo vamos a
tomar es que ste no tenga lugar? Ese nuevo proceso penal tipo corre el
peligro, pues, si la nueva LECRIM confirma y aumenta esa tendencia, de no
practicarse mucho.

Creo en concreto adems que deberamos meditar los siguientes cuatro

correctivos particulares del sistema adversarial, fijndome por ahora slo en
las fases previas al juicio:
33
a) No se debera otorgar la competencia para instruir formalmente el
proceso al Ministerio Fiscal sin ms, sino slo cuando orgnicamente est
conseguida su independencia de actuacin del poder poltico. En Espaa el
fiscal no debe ser el representante del gobierno en el proceso, no es una
parte de la administracin, sino parte pblica acusadora en el proceso penal
que, en consecuencia, debe aparecer desligado polticamente del ejecutivo.
Hasta encontrar la solucin perfecta, no sera mala idea que el Fiscal
General del Estado fuese nombrado por el Rey a propuesta de Las Cortes
reunidas en pleno por un perodo de cinco seis aos, sin estar sometido a
ms control poltico posterior que la rendicin anual de un informe sobre sus
actividades, y la posibilidad de destitucin por ellas en caso por ejemplo de
cometer delito doloso o de abandonar sus funciones.
b) Se debera regular expresamente en la nueva LECRIM una fase policial
del proceso penal, previa a la instruccin formal, para enmarcar claramente
las garantas del sospechoso y del detenido. No es suficiente la tutela
constitucional de una fase administrativa tal y como la contempla el sistema
adversarial. La legislacin ordinaria ha de pedir paso tambin aqu. Tampoco
es modelo en absoluto la ltima reforma habida en nuestro pas sobre los
procesos rpidos, porque no estoy pensando en juicios ante el juzgado de
guardia. En Espaa deberamos exigir ms, porque debemos evitar el
peligro de policizacin antes explicado. Una exacta regulacin tendra
adems sin duda un efecto disuasorio muy relajante para la polica y
evitara con toda seguridad en la prctica numerosos casos de obtencin de
pruebas de manera ilcita.
c) La fase de investigacin debe estar al da en cuanto a la permi-sividad
del uso de nuevas tecnologas en la investigacin del crimen, conjugando
sabiamente el garantismo procesal con la eficacia de la investigacin (y por
tanto del proceso). La regulacin debera ser detallada al mximo,
especialmente en lo que se refiere a la prueba prohibida (reglas de
exclusin), y no dejar su interpretacin y eficacia en funcin del caso slo a
criterios jurisprudenciales. Todos los delincuentes, por muy horrendo que
sea su crimen, son personas, tienen sus derechos constitucionales
garantizados, en especial su derecho a la defensa, que nadie, ni autoridad ni
particular alguno, puede vulnerar impunemente. La denuncia que
actualmente se formula de ineficacia policial en la investigacin de muchos
crmenes usuales (bsicamente de delitos contra la propiedad cometidos
por bandas armadas), se contrarresta dotando de ms medios tcnicos y
34
formando mejor legalmente a la polica, articulando de una vez una
verdadera polica judicial especializada (que no tenemos todava a pesar de
que la Constitucin lo desee expresamente en su art. 126). Y eso es posible
hacerlo en la nueva LECRIM, reformando tambin la LOPJ en donde sea
necesario, as como las normas policiales correspondientes.
d) Finalmente, el principio de oportunidad no puede dejarse a criterio de la
fiscala, sino que debe regularse con detalle (oportunidad reglada), tanto en
lo que afecta a las alternativas a la persecucin, como en lo relativo a la
negociacin sobre la aceptacin de los hechos y declaracin de culpabilidad.
Nuestra sociedad no permite hoy que todo o casi todo sea negociable. Una
poltica criminal distinta se alejara por ello de lo que desea el espaol
medio. Los principios que rigen tradicionalmente nuestro proceso penal

tampoco lo permitiran, en donde el de legalidad adquiere un significado

muy relevante. De ah que la negociacin deba ser una evolucin a mejor de
nuestra tradicional conformidad y nada ms. La opcin ms segura sera
fijar expresamente el catlogo de delitos que son negociables y la
posibilidad del tribunal de desautorizarla si va claramente en contra de la
Justicia o de alguna parte. Aqu las normas que protegen a la vctima
deberan adquirir una importancia capital.
IV. NOTA BIBLIOGRFICA GENERAL
Un listado completo de autores que han escrito sobre los temas tratados
aqu puede verse en mi libro, en prensa, sobre La contraccin del Derecho
Procesal Penal, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia prev. 2009. Cito a
continuacin slo la bibliografa que, en espaol, he consultado para la
elaboracin de este texto.
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37
* Estudiantes adscritos al Semiller

LA SITUACIN DE LOS HIJOS MENORES DE TRES AOS, QUE

CONVIVEN CON SUS MADRES EN LOS CENTROS
DE RECLUSIN
A PROPSITO DEL ART. 153 DEL CDIGO PENITENCIARIO
Y CARCELARIO
Hannia Vanesa Delglgado Gallllego
A
na Mara Gonzlez Espinel
Lina Mara Restrepo Prado
S
andra Milena Guerrero Cristanchcho
Luis Fernando Corredor Surez*
Sumario: 1. Introduccin. 2. Los Derechos Humanos. 2.1. Qu son los
derechos humanos. 2.1.1. Los criterios de proporcionalidad en los derechos
fundamentales. 2.2. Los derechos fundamentales y su desarrollo terico.
2.2.1. El derecho a la dignidad humana. 2.2.2. El derecho a la libertad. 2.3.
La problemtica carcelaria respecto de los derechos humanos. 2.3.1. Los
derechos de las personas privadas de la libertad. 2.3.1. Los derechos de las
personas privadas de la libertad. 3. Estudio Terico-Prctico de la legislacin
acerca de los menores que viven con sus madres en la prisin. 3.1. El
tratamiento del menor en la legislacin. 3.1.1. El asunto en la discusin
terica. 3.1.2. El asunto en la encuesta realizada. 3.2. La relacin del nio
con la familia. 3.3. La moral familiar como derecho y como deber. 3.4. El
principio de proteccin por parte de la familia y el Estado al nio. 3.5.
Concepto jurisprudencial sobre la proteccin por parte de la familia y el
Estado al nio. 4. Planteamiento y anlisis terico prctico sobre la situacin
de la mujer privada de la libertad. 4.1. Los derechos humanos de la mujer.
4.2. Las mujeres en los centros carcelarios. 4.3. Los derechos de la madre
privada de la libertad. 4.4. La maternidad en prisin. 4.5. Las madres
recluidas con sus hijos en los centros carcelarios. 5. Anexos. 6.
Conclusiones.
38
1. INTRODUCCIN
Con la expedicin de la Ley 65 de 1993, especficamente con el artculo 153
de la misma, se dispuso que la Direccin del Instituto Nacional Penitenciario
(INPEC) permitira la permanencia en los establecimientos de reclusin a los
hijos de las internas hasta la edad de los tres aos; por ello, ese organismo
debe prestarles atencin especial y, adems, tiene que dispensar para cada
uno el servicio de guardera. Sin embargo, esta norma plantea un problema
jurdico en cuya virtud se debe determinar si con su aplicacin se
desamparan o no los derechos de los menores (que, se supone, son
prevalentes y prioritarios para el Estado), al permitirles a las madres que
ellos permanezcan a su lado en el centro carcelario. Para establecer la
conveniencia o no de la aplicacin de esa disposicin, esto es, de si es o no
favorable esta situacin para el menor durante una etapa tan importante
como lo es la primera infancia, se hace necesario abordar el asunto desde
una perspectiva emprica con miras a precisar cmo ha operado esta figura
en la realidad; por ello, con la presente investigacin descriptivo-analtica se
busc explorar el asunto no slo desde una perspectiva terica sino desde
un ngulo emprico, con miras a verificar cules eran las condiciones en las
que se aplicaba la disposicin en un caso concreto. Con tales miras, se tom
como punto de partida para dichas exploraciones la Reclusin de mujeres el
Buen Pastor de la ciudad de Bogot, ubicada en la carrera 47 No. 8425,

en el Barrio Entre Ros, el cao de Rionegro y la Escuela Militar de Cadetes

Jos Mara Crdoba.
A tal efecto, se eligi como instrumento de recoleccin de informacin la
encuesta con el cual se pudo recoger de manera ms gil y concreta la
opinin de los sectores escogidos para el estudio, mecanismo que fue
avalado por el Coordinador del Semillero y por el rea de tratamiento y
desarrollo social del INPEC que prest invaluable apoyo al evaluar y avalar
cada una de las preguntas que se formularon a las internas. As mismo, se
debe precisar que la investigacin muestra los resultados de las encuestas
practicadas a las madres que tienen hijos menores de tres aos dentro de la
crcel del Buen Pastor, con una universalidad de 24; tambin, se pueden
percibir las consecuencias de aplicar ese instrumento a madres cuyos hijos
estn por fuera de la institucin, con una universalidad de 54. Adems, se
consult la opinin del personal administrativo encargado de la educacin y
cuidado de dichos nios, a cuyo efecto se auscult una universalidad de 20
personas.
39
Desde luego, con estas encuestas se buscaba conocer la opinin de estos
sectores de la poblacin que interactan directamente con los actores del
problema planteado y, por supuesto, a partir de ellas formular conclusiones
con base en las cuales se pueda determinar la pertinencia de la norma en
cuestin recurdese, el artculo 153 del Cdigo Penitenciario desde la
perspectiva de todo el entramado legal y constitucional, que se ocupa de
regular la problemtica de los derechos humanos en el ordenamiento patrio.
2. LOS DERECHOS HUMANOS
2.1. Qu son los derechos humanos. Son aquellas prerrogativas
inherentes al hombre por el solo hecho de ser persona; no basta, entonces,
con saber de su existencia sino que, por el contrario, es necesaria su
introduccin dentro del marco legal de cada estado. De esta manera, se le
da un significado tangible y concreto a ese cmulo de derechos para lograr
as una mayor eficacia tanto en la aplicacin como en el respeto de los
mismos. En ese sentido, son compartibles las palabras de Norberto Bobbio
cuando afirma que los derechos del hombre nacen como derechos
naturales universales, se desarrollan como derechos positivos particulares
para hallar luego su plena realizacin como derechos positivos
universales1.
Tal vez por ello, algunas instituciones estatales como la Alcalda Mayor de
Bogot2 entienden los derechos humanos como una larga y siempre
inconclusa toma de conciencia de los seres humanos ante situaciones de
injusticia, por lo cual se convierten en una propuesta o exigencia de
construccin de un nuevo orden, desde realidades histricas concretas. Los
derechos humanos, pues, segn ese punto de partida, suponen la
edificacin de principios, valores, exigencias y garantas desarrollados
histricamente, adoptados o reconocidos por la conciencia colectiva de
nuestra especie ms all del momento histrico en el que fueron
concebidos, dado que resultan del aporte de toda la humanidad.
Cuando se habla del concepto de derechos humanos es necesario sealar
que el mismo es una construccin humana que consta
1 Cfr. Bobbio, Norberto: Igualdad y Libertad, trad., de P. Aragn. Ed. Paids,
Barcelona 1993, pg. 75.
2 Cfr. Alcalda mayor de Bogot: Derechos de las nias y de los nios.
Herramientas pedaggicas. Ctedras de derechos humanos deberes y
garantas 02, Secretaria de Gobierno, Quebecor World Bogot S.A. Bogot,
2006, pgs. 13 y 14.

40
de tres dimensiones: la tica, la jurdica y la poltica; esas facetas adquieren
sentido cuando responden a un sistema socio-cultural dado y se refieren a
sujetos particulares en uso de los mismos. De un lado, la dimensin tica
parte de la base de que toda persona tiene derecho a que se le trate en
iguales condiciones que a otras, es decir, se nutre del conjunto de valores
humanistas que desarrollamos como seres histricos y se refiere a derechos
esenciales en relacin con el pleno desarrollo de la dignidad humana. Estos
valores deben ser reconocidos y protegidos por la sociedad, el derecho y el
poder poltico, sin ningn tipo de discriminacin social.
De otro lado, la dimensin jurdica, se expresa mediante la incorpo-racin de
los derechos humanos en normas de derecho positivo que buscan otorgar a
los sujetos garantas, formas de poder y de accin social a travs de las
cuales tanto la persona como los grupos sociales, hacen tangible su
dignidad como seres humanos. Por ello, justo es recordarlo, los grandes
avances de la Constitucin colombiana de 1991 se reflejan al dotar de
fuerza vinculante la normatividad internacional sobre la materia, lo que
significa que ellos deben ser aplicados por los funcionarios estatales y
respetados por los particulares; por ello, pues, el llamado bloque de
constitucionalidad es la figura instituida jurisprudencialmente que responde,
precisamente, a ese valor superior que tiene la normatividad internacional
sobre derechos humanos. Finalmente, tngase en cuenta el mbito poltico
cuya trascendencia es innegable en un mundo cada vez ms globalizado e
integrado como el actual en cuya virtud se exige que tambin los Derechos
Humanos se extiendan a lo largo y ancho del planeta para asegurar la
convivencia en sociedades organizadas, de cara al nuevo milenio.
2.1.1. Los criterios de proporcionalidad en los derechos
fundamentales. Los derechos humanos no son absolutos, puesto que en
determinados eventos aquellas personas que tienen la obligacin de
hacerlos efectivos en la prctica y hacerlos respetar, trtese de particulares
o de agentes del Estado mismo, se ven en la obligacin de restringirlos
cuando en determinados eventos se enfrentan dos o ms derechos
fundamentales entre s. A veces, varios derechos fundamentales pueden
entrar en colisin, por lo cual la Corte Constitucional en diversas decisiones
utiliza el juicio de proporcionalidad como herramienta encaminada a
precisar los alcances de la restriccin del derecho fundamental
correspondiente que, en todo caso, debe ser limitada3.
3 Cfr., por ejemplo, Corte Constitucional, sent. T- 269 de 2002, Mag.
Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra.
41
2.2. Los derechos fundamentales y su desarrollo terico. La misin a
la cual se comprometi el Estado Colombiano con la puesta en vigencia de
la Constitucin de 1991, fue la de garantizar un Estado Social de Derecho
slido erigido a partir de una democracia constitucional anclada en un frreo
sistema de derechos humanos, a ttulo de principal referente para evaluar la
legitimidad del ordenamiento jurdico-poltico.
Los elementos que hacen importante el estudio de los derechos humanos en
el campo jurdico colombiano, son su fuerza vinculante y su valor como
presupuestos formales y materiales de la democracia; por ello, como
consecuencia de los citados elementos, los jueces estn llamados a aplicar
los derechos humanos mxime que la fuerza de los mismos se deriva de
normas jurdicas vinculantes, amn de que el constitucionalismo
contemporneo reclama el protagonismo de los jueces en orden a
garantizar esos derechos. Al respecto, bien expresa el Profesor Juan

Fernndez Carrasquilla, lo siguiente: Las constituciones pueden cambiarse,

las normas de garanta redactarse de manera equvoca y tambin violarse
flagrante y masivamente. Era, pues, necesario que interviniera, si no la
fuerza, al menos si la presin de la opinin internacional. Ello ha sido
logrado gracias a la declaracin Universal de los derechos humanos,
emanada de las Naciones Unidas (1948). Los estados contraen la obligacin
jurdica, exigible por los otros estados o por la comunidad internacional, y a
veces coercible por medio de tribunales internacionales, de reconocer y
respetar internamente los derechos fundamentales del hombre como
persona digna, libre, responsable y ticamente autnoma, dotada de la
racional aspiracin a la paz y la justicia, merecedora de un tratamiento
igualitario (no discriminatorio ni basado en privilegios) y apta para participar
activamente en la configuracin del destino histrico, instrumentos con los
que puede conferir un sentido respetable a su existencia4.
2.2.1. El derecho a la dignidad humana. Dentro de las prerrogativas que
le son inherentes al hombre debe mencionarse la Dignidad Humana, que ha
sido materia de tratamiento y aplicacin no solo por la legislacin interna
sino por otras. Por ello, afirma Jos Luis Sinning o Meara, que sin querer
constituirse en un crtico acervo de la codificacin que nos ocupa, pero por
tener un celo permanente
4 Vase Fernndez Carrasquilla, Juan: Los derechos humanos como barrera
de contencin y criterio autorregulador del poder punitivo, en Revista
Nuevo Foro Penal No. 39, Editorial Temis, Bogot, 1988, pgs. 70 y 71.
42
por la suerte de los reclusos que padecen no solo al aislamiento total de la
sociedad sino tambin de condiciones ambientales totalmente inadecuadas
y terribles, yo creo que el principio que debe prevalecer en todo
establecimiento carcelario o penitenciario es el de la libertad que cubre
ntegramente el concerniente al respeto por la dignidad humana. Por qu?
Es bien conocido por los abogados, jueces, magistrados, periodistas y por la
opinin en general que muchas personas son sometidas a prisin o arresto
sin que se haya previamente examinado probatoriamente que luego,
despus de un tiempo considerable, digamos ciento ochenta das sin que se
haya calificado el instructivo, son puestos en libertad por falta de pruebas o
por una vinculacin temeraria debida a una falsa denuncia o una decisin
judicial equivocada. No solo se ha de insistir en el principio de libertad como
prevalente que es el que origina todos los dems y fundamentales derechos
de la persona humana sino que ha de evitarse la detencin indefinida en
reclusin, que para algunos detenidos se hace a perpetuidad, como ha
sucedido con los del frenocomio que por no tener parientes que los
reclamen ni lugares donde puedan permanecer pese a tener cumplido el
tiempo de la medida de seguridad continan en reclusin indefinidamente.
De modo que a criterio mo ha debido instituirse el principio de la libertad ya
que es esta la que est en juego en todo el esquema penitenciario5.
Tal vez por ello, con gran vehemencia, la Corte Constitucional colombiana se
ha interesado en el tema de la dignidad humana al interior de los centros
carcelarios como se infiere de afirmaciones como la siguiente: la dignidad
humana no puede ser restringida por estar la persona privada de la libertad,
tampoco puede ser limitada a sus familiares cuando los visitan en el
establecimiento carcelario, las autoridades deben velar por este derecho
siempre6. Incluso, Pedro Alfonso Pabn Parra, no duda en afirmar: la
dignidad no slo se debe considerar como un derecho humano autnomo
sino que es la columna sobre la cual descansaron todos los dems atributos
fundamentales; vale decir, que todos ellos convergen a la garanta y

proteccin de este principio bsico; as se concluye que el respeto por la

persona humana es un valor fundamental superior, positivamente
protegido, con respecto al cual los restantes derechos se encuentran
5 Sinning o Meara, Jos Luis: Derecho penitenciario Colombiano, Editorial
Graficas Sajor, primera Edicin. Bogot, 1998, pg. 129.
6 Corte Constitucional, Sent. T-269 de 2002. Mag. Ponente: Marco Gerardo
Monroy Cabra.
43
subordinados y poseen carcter instrumental; sta es la razn bsica para
su incorporacin expreso en el ordenamiento penal7.
As las cosas, se puede afirmar que la dignidad humana es el conjunto de
condiciones mnimas que le son necesarias al hombre para vivir de un modo
adecuado de acuerdo a su naturaleza humana. Este es un tema que no se
agota en el normal y corriente vivir de los individuos sino que, por el
contrario, se extiende y persigue al hombre en todo momento encuntrese
donde se encuentre; por ello, este derecho tambin debe ser protegido con
mayor razn y nfasis en los recintos carcelarios, atendidas las peculiares
situaciones en que se encuentran las personas privadas de la libertad.
2.2.2. El derecho a la libertad. Es uno de los ms complejos de los cuales
goza el individuo, pues a pesar de ser un derecho fundamental elevado a
rango constitucional no es absoluto al igual que el derecho a la vida. Al
respecto, al sealar el concepto y los elementos del mismo, ha dicho Mario
Madrid Malo Garizbal: La libertad es el derecho fundamental de toda
persona a la autodeterminacin fsica. Este derecho comprende para cada
uno de sus titulares el derecho a no ser vctima de desaparicin forzada,
secuestro o toma de rehenes, el derecho a no ser sometido a esclavitud,
servidumbre, trata de seres humanos o trabajo forzoso, el derecho a no ser
privado de la libertad por las autoridades en forma ilegal o arbitraria, y el
derecho a no ser encarcelado por deudas. Para la proteccin judicial de este
bien jurdico, expresamente reconocido por la Constitucin, se ha instituido
el hbeas corpus. Es ms, de forma precisa seala el autor nacional que
este derecho tambin se manifiesta como aquella capacidad radical del ser
humano para ser dueo de s mismo y no estar sometido a otro, lo que le
permite autodeterminarse y autogobernarse en su actuar. Por ello, pues,
advierte que la doctrina habla de libertad de ejercicio o libre arbitrio
referirse a la capacidad humana de escoger entre obrar y no obrar, y de
libertad de especificacin referirse a la capacidad humana de optar por una
u otra cosa. La libertad es, segn el Prembulo de la Constitucin, uno de
los valores que con la normativa superior quieren asegurarse a todos los
miembros de la comunidad nacional. La ley penal colombiana tipifica delitos
contra la libertad individual, la libertad de trabajo, la libertad de asociacin,
la libertad de reunin, la libertad religiosa y la libertad sexual8.
7 Pabn Parra, Pedro Alfonso: Comentarios al nuevo cdigo penal sustancial,
Editorial Doctrina y ley Ltda., Bogot, 2006, pg. 6.
8 Madrid Malo Garizbal, Mario: Diccionario de la Constitucin Poltica de
Colombia, Editorial Librera Ediciones del Profesional Ltda., Tercera edicin,
Bogot, 2005, pgs. 120 y 255.
44
2.3. La problemtica carcelaria respecto de los derechos humanos.
La proteccin y garanta en el cumplimiento de los derechos humanos y
fundamentales es una tarea que, en primera instancia, le incumbe al
Estado; sin embargo, a travs del tiempo, se ha establecido que dichas
obligaciones tambin les competen a todas las personas, mxime cuando se
trata de los centros de reclusin o penitenciarios. Y no poda ser de otra

manera, si se tiene en cuenta que ellos son vulnerados al interior de las

crceles, lo que genera una alta desconfianza de los internos respecto de
las garantas constitucionales relacionadas con los derechos fundamentales,
consagrados tanto en la legislacin interna como en los tratados
internacionales ratificados por el Estado Colombiano.
Por ello, es plenamente compatible el planteo de Piedad Elijachch Guerra
para quien la desconfianza de los internos frente al derecho internacional
protector es fundada, no slo porque no han sido beneficiados directamente
sino porque bastara con recorrer la distancia existente entre la realidad y
las normas nacionales de derechos humanos para percibir que poco o nada
se logra transformar en la vida concreta de los reclusos afectados por
violaciones a derechos fundamentales. Si bien la declaracin de 1948
signific un avance para la comunidad internacional, hay poco que decir
sobre las connotaciones que estos generaron al interior de las crceles. Los
conceptos que fundamentan la doctrina de los derechos humanos han
dedicado poco espacio a los asuntos relacionados con la poblacin
carcelaria, lo que no quiere decir que tales conceptos sean estticos9. Esto
se evidencia, sobre todo, cuando despus de una bsqueda como la
realizada por nosotros se verifica que no existe un derecho carcelario como
tal que solucione la problemtica planteada, pues lo nico que se encuentra
son simples aproximaciones sobre los derechos humanos que intentan
aplicarse a la poblacin carcelaria sin ningn orden y rigor. Esta es la razn
por la cual la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos, cree que para garantizar esa
humanidad y ese respeto, la direccin de las crceles debera entregrsele a
instituciones independientes; los Estados partes deben, pues, ejercer un
seguimiento continuo, imparcial y permanente de las crceles para
garantizar que no habr tratos crueles e inhumanos para los reclusos.
9 Eljach Guerra, Piedad: Polticas, derechos humanos y el proceso de toma
de decisiones en las crceles (1786-1998), Editorial Auros Copias,
Cartagena, 2000, pgs. 16 y 62.
45
Por ello, en relacin con el incumplimiento en la aplicacin y garanta de los
derechos humanos y fundamentales al interior de los centros de reclusin,
las Naciones Unidas estiman que el problema radica en la ausencia de una
poltica criminal garantista: Un elemento importante que explica la
situacin carcelaria y la vulneracin de derechos humanos en los centros de
reclusin radica en la ausencia de una poltica criminal garantista, diseada
de modo concertado y democrtico10. Es ms, se afirma: los reclusos
como tienen unas condiciones mnimas dentro de las crceles y los jueces
de ejecucin de penas y medidas de seguridad deben concurrir al lugar para
que se estn cumpliendo dichas condiciones y as hacer valer el principio de
la dignidad humana y de ser necesario por lo que ven en su visita suspender
esta medida; es por esto que si el recluso esta bajo tratos inhumanos y que
van contra su dignidad exige una ponderacin de la medida privativa de la
libertad. Por ello se advierte que es un claro ejemplo el de las reclusas que
tienen sus hijos y viven en condiciones de hacinamiento y sin servicio de
salud y otros ejemplos ms como los afrocolombianos en los tneles de la
crcel de Distrito Judicial de Bogot La Modelo y los indgenas en Cali que se
encuentran en pasillos hmedos. Esto exige una solucin inmediata ya que
ningn recluso debe vivir en estas condiciones. En fin, se advera con toda
razn que el Estado a travs del Ministerio de Justicia y del Derecho y de la
direccin general del INPEC tiene responsabilidad por la instrumentacin de
una poltica de facto y gestin penitenciaria que no se condice con el

respeto de las garantas constitucionales y derechos humanos. La falta de

recursos no es una justificacin suficiente del mal manejo carcelario pues,
segn informes de la Contralora, hay irregularidades administrativas y
financieras serias y reiteradas durante aos11.
Esta es la razn, entonces, para que la ya citada Oficina en Colombia del
Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos clame
porque esos derechos sean respetados, la administracin sea honesta e
ntegra, sin que pueda excusarse en la falta de recursos o en la situacin
personal del recluso para su trato. Es ms, un rgano tan representativo en
el campo de la discusin
10 Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para
los derechos humanos: Compilacin de Jurisprudencia y Doctrina Nacional e
Internacional, Derechos humanos, Derecho internacional humanitario y
Derecho penal internacional, Volumen IV. Editorial Oficina en Colombia del
Alto comisionado de las Naciones Unidas para los derechos humanos,
primera Edicin, Bogot, 2003, pg. 514.
11 Idem, pg. 518.
46
jurdica en estas materias como la Comisin Colombiana de Juristas, al
pronunciarse sobre los informes presentados en los ltimos aos por las
Naciones Unidas en las materias indicadas, no duda en aseverar: en virtud
de la facultad que le otorga la ley para crear otros centros de reclusin12, el
INPEC opt por desconocer y dejar sin efecto dos disposiciones legales que
hasta ahora eran la nica prenda de garanta para ofrecer un trato
diferenciado a las personas sindicadas y condenadas. Con la adopcin de
esa medida, el INPEC parece empeado en legalizar una situacin de hecho,
evade el trmite de una reforma legislativa del estatuto penitenciario y
reduce a un asunto administrativo la obligacin internacional de separar por
categoras a las personas privadas de la libertad13. Se trata, desde luego,
de una afirmacin muy grave que compromete la seriedad del sistema
penitenciario colombiano.
No es, entonces, de extraar que en 2001 durante el 57 perodo de
sesiones de dicho organismo, el Presidente de la Comisin de Derechos
Humanos de Naciones Unidas por primera vez se haya referido a la
problemtica carcelaria colombiana como una dimensin de la situacin de
derechos humanos, que mereca especial atencin. En efecto, en primer
lugar, manifest su preocupacin por las pobres condiciones de las
crceles y por los informes sobre abusos contra los derechos humanos de
las personas detenidas y pidi a la Oficina de la Alta Comisionada para los
Derechos Humanos en Colombia que siga esta situacin con el objeto de dar
asesoramiento y cooperacin a las autoridades colombianas14. Es ms,
como se ha sealado, en su informe de 1997, la entonces Alta Comisionada
de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, haba tomado nota sobre
la posible ocurrencia de torturas durante la aplicacin de cualquiera de los
procedimientos que operan para hacer efectiva la privacin de la libertad,
segn lo haba manifestado la propia Defensora del Pueblo15.
12 Cfr. Artculos 16 y 20 del Cdigo Penitenciario y Carcelario.
13 Comisin Colombiana de juristas: Colombia: Derechos humanos y
Derecho humanitario: 1997 a 2001, Tomo II, Serie de informes anuales,
Editorial Comisin Colombiana de juristas, Bogot, 2004, pg. 121.
14 Comisin de Derechos Humanos: Declaracin del Presidente del 57
periodo de sesiones de la Comisin de Derechos Humanos sobre la situacin
de derechos humanos en Colombia, 57 periodo de sesiones, doc.
OHCHR/STM/01/02, abril de 2001, prr. 21.

15 En opinin de esta institucin de control, una de las razones para que no

haya un registro estadstico que refleje el volumen real de casos de tortura
es que quienes la han padecido son obligados a declarar por escrito que
recibieron buen trato. Cfr. Comisin de Derechos Humanos: Informe de la
Alta Comisionada de Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la
Oficina en Colombia, 54 perodo de sesiones, doc. E/CN. 4/1998/16, 9 de
marzo de 1998, prr. 48.
47
As mismo, resalt ese alto dignatario internacional que las mujeres
detenidas en los centros carcelarios han formulado [] repetidas quejas
sobre la situacin de los nios, hijos de las reclusas, sobre los reiterados
abusos que miembros de la guardia penitenciaria cometen contra las
internas al someterlas a registros y sobre el incumplimiento de las
disposiciones legales en materia de visita conyugal16.
Tambin, en su Informe del ao 1998, se dijo que con frecuencia la privacin
de la libertad supona la violacin del derecho a la integridad personal en la
medida en que aquella sola comportar tratos crueles, inhumanos o
degradantes17. Adems, en esa oportunidad se tom nota de las denuncias
hechas por la Defensora del Pueblo sobre irregularidades en la reclusin de
jvenes infractores18.
Incluso, en su Informe de 1999, se puso de presente que el hacinamiento,
las malas condiciones de los lugares de detencin y la inseguridad son los
principales problemas que configuran la crisis carcelaria. Es ms, segn el
informe de la Alta Comisionada se destac que, no obstante el incremento
del presupuesto para el sistema carcelario, el Estado no haba respondido a
la persistencia de esos problemas con una adecuada y eficaz poltica
penitenciaria19; todo lo cual llev, de forma perentoria, a concluir: Se
siguen presentando tratos crueles, inhumanos o degradantes en los
establecimientos de reclusin, no slo como consecuencia del hacinamiento
y las psimas condiciones sanitarias de reclusin, sino tambin por los
repetidos abusos y actos de fuerza innecesaria por parte de los servidores
pblicos a cargo de su custodia20. Incluso, se dijo que el Estado
colombiano estaba incumpliendo sus obligaciones de proteger la vida,
integridad fsica, dignidad y seguridad jurdica de las personas privadas de
libertad y de promover y facilitar su reintegracin social, consagradas se
reintegracin social, consagradas en la Constitucin nacional y en los
16 Ibd., prr.136.
17 En efecto: Los tratos crueles, inhumanos o degradantes afectaron a
personas aprehendidas por miembros de las fuerzas militares en zonas
donde se cumplan operaciones de contrainsurgencia, a personas privadas
de la libertad en instalaciones policiales y a personas recluidas en
establecimientos carcelarios. En esta materia, tanto los integrantes de la
Fuerza Pblica como los del cuerpo de guardia penitenciaria han infringido
con frecuencia el Cdigo de conducta para funcionarios encargados de
hacer cumplir la ley, los Principios bsicos sobre el empleo de la fuerza y las
reglas mnimas para el tratamiento de los reclusos. Op cit., nota 14. prr.
52.
18 Op. Cit., nota 13, prr. 65.
19 Comisin de Derecho Humanos: Informe de la Alta Comisionada de
Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la oficina en Colombia,
56 periodo de sesiones, doc. E/CN.4/2000/11, 9 de marzo de 2000, prr. 65.
20 Ibd. Prr. 196, recomendaciones N 13.
48

instrumentos de derechos humanos ratificados por el pas [todo lo cual]

tambin tiene un impacto crecientemente negativo en relacin con la
seguridad humana de la poblacin general del pas21. En fin, de forma
incontrastable y preocupante, se seal como Los organismos de
proteccin de los derechos humanos de los sistemas universal y regional
han observado la gravedad de la situacin carcelaria en Colombia. En
general, han expresado su especial preocupacin por la persistencia de
unas condiciones carcelarias que devienen sujecin a penas y tratos
crueles, inhumanos o degradantes, en abierto desconocimiento de los
principios que, de acuerdo con la vigencia del Estado social de derecho,
deben orientar el funcionamiento del sistema penitenciario y carcelario22.
En fin, despus de este panorama del asunto, no cabe otra cosa que
concluir que la problemtica de los derechos humanos en los mbitos
carcelario y penitenciario en Colombia es desastrosa y se trata de un asunto
que amerita un tratamiento ms profundo, por las graves repercusiones que
representa en el contexto internacional.
2.3.1. Los derechos de las personas privadas de la libertad. Desde
luego, la calidad de persona privada de la libertad no hace que,
automticamente, se pierdan las garantas y derechos plasmados en la
Carta Fundamental y en los Pactos mundiales de Derechos Humanos. Como
bien lo ha dicho la Procuradura General de la Nacin23, las personas
privadas de libertad tienen los mismos derechos que las personas libres. Sus
derechos pueden ser objeto de algunas limitaciones expresamente previstas
en la ley, de acuerdo con el rgimen constitucional y los tratados
internacionales. Es ms, tngase en cuenta como la Defensora del Pueblo
trata de intervenir para poner coto a esta aguda problemtica de cara a
hacer efectivas la proteccin y garanta de los derechos humanos; esta
institucin, recurdese, es dependiente de la Procuradura y fue creada por
la Constitucin de 199124, entre otras, con esas miras.
21 Op. Cit., Nota 3, prr. 15.
22 Comisin Colombiana de juristas: Colombia: Derechos humanos y
Derecho humanitario: 1997 a 2001, Tomo II, Serie de informes anuales,
Editorial Comisin Colombiana de juristas, Bogot, 2004, pg. 352.
23 Procuradura General de la Nacin, Oficina del Alto comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Unin Europea: Protocolos de
Actuacin institucional de la Procuradura General de la Nacin. Derechos
de las personas privadas de la libertad, Editorial Procuradura General de la
Nacin, Primera edicin, Bogot, 2006, pg. 13.
24 Ver artculo 282 de la Constitucin Poltica de Colombia.
49
Por ello, la Defensora del Pueblo afirma sobre esta problemtica lo
siguiente: en materia de derechos humanos de personas privadas de la
libertad, las autoridades se hallan sometidas no slo a las obligaciones
generales derivadas del derecho internacional de los derechos humanos.
Estn sometidas tambin a una serie de deberes especficos que derivan,
por una parte, del Pacto internacional de derechos civiles y polticos y por la
Convencin Americana sobre derechos humanos, y, por otra, de la
Constitucin poltica. Trato digno: De un lado, ordena que en los
establecimientos de reclusin prevalezca el respeto a la condicin digna de
la persona, a las garantas constitucionales y a los derechos humanos
universalmente reconocidos. Trato humano: Prohbe toda forma de violencia
psquica, fsica o moral contra las personas privadas de la libertad25. Es
ms, se aade: la jurisprudencia constitucional, al interpretar el alcance
de esos deberes, ha reiterado en mltiples oportunidades que el mbito

penitenciario y carcelario no est dispensado de acoger y dar vida al valor

de la justicia como a los principios y disposiciones de la Carta poltica y que,
por ende, las autoridades encargadas de administrar centros de reclusin
tienen deberes respecto a los derechos de las personas sometidas a su
cuidado26. De la misma manera, se ha pronunciado la Corte Constitucional
al afirmar que a la persona recluida en un centro carcelario, no se le deben
violar sus derechos ni ser discriminada.
Por ello, de la mano de lo dicho por la Defensora del Pueblo, se debe
recordar que al imponer una pena privativa de la libertad el poder
punitivo del Estado separa temporalmente al reo de la sociedad, lo despoja
de su albedro para determinarse en el tiempo, y le restringe el ejercicio de
otros derechos primarios, como el de la autodeterminacin personal y el de
la intimidad. Sin embargo, ninguna de estas prdidas y reducciones
disminuye en el penado su radical condicin de persona humana, titular de
derechos inalienables que las autoridades deben reconocer y garantizar las
gravsimas fallas del rgimen carcelario colombiano se materializan dentro
de las prisiones en hechos injustos que contraran abiertamente la Carta
poltica y afrentan la conciencia social27. Incluso, como expresa el mismo
documento, la persona que ingresa a un establecimiento de reclusin,
bien sea en calidad de imputado, sindicado o de condenado, debe contar
con la
25 Cfr. Derechos de las personas privadas de la libertad. Manual para su
vigilancia y proteccin. Defensora del pueblo, Editorial Defensora del
pueblo, Bogot, 2006, pg. 32.
26 Idem, pg. 33.
27 Crdoba Trivio, Jaime: Los derechos de los reclusos, en su Defensor,
Defensora del Pueblo, Bogot, N 24, julio de 1995.
50
certeza de que sus derechos humanos sern estrictamente respetados y
protegidos. Los internos se encuentran vinculados con el Estado por una
especial relacin de sujecin28. De tal suerte que este ltimo puede
exigirles el sometimiento a un conjunto de condiciones y reglas de conducta
encaminadas a mantener el orden y la seguridad en los establecimientos
carcelarios del pas, y cuando estas medidas se ajusten a los principios de
proporcionalidad y razonabilidad. Correlativamente, el Estado debe
garantizarle a los internos el pleno ejercicio de los derechos fundamentales
que no han sido suspendidos, y parcialmente el disfrute de aquellos que les
han sido restringidos29.
Incluso, como recuerda ese organismo, la Defensora del Pueblo en
algunos de sus pronunciamientos ha sostenido que dentro de los grupos
vulnerables, tal vez sobre el que con mayor intensidad gravita la
vulnerabilidad con cierta aversin y estigmatizacin social es el conformado
por la poblacin reclusa. Entre las misiones fundamentales que le
corresponden al sistema penitenciario y carcelario colombiano est la de
poner a disposicin del condenado oportunidades o soluciones que le
ayuden a superar las deficiencias personales y ambientales que lo hayan
incitado al crimen u originado su inadaptabilidad social30.
Tambin, la Procuradura General de la Nacin como ente encargado por la
Constitucin Poltica de la vigilancia, eficacia y correcta aplicacin de los
derechos humanos, se ha preocupado por garantizar la proteccin de los
derechos de las personas privadas de la libertad, en especial en las crceles
y en los centros de reclusin. Por ello, no ha dudado en afirmar que la
prisin supone manifestaciones constantes de violencia y dominacin. Estas
dinmicas profundizan la reserva y el secreto en relacin con los asuntos

internos de la prisin. La prisin concentra altos niveles de conflictividad

social y mltiples agentes generadores de violencia. El contexto de la
prisin exacerba algunas expresiones de violencia que pueden tener su
origen en causas externas a la prisin. Las personas privadas de libertad
disfrutarn en
28 Al respecto, el documento que se transcribe cita las siguientes decisiones
de la Corte Constitucional que deben ser tenidas en cuenta para precisar el
concepto de estado de sujecin especial de los reclusos frente al Estado:
Sentencias T-596 de 1992, Magistrado Ponente Ciro Angarita Barn; C-318
de 1995, Magistrado Ponente Alejandro Martnez Caballero; T-705 de 1996,
Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muoz; T-714 de 1996, Magistrado
Ponente Eduardo Cifuentes Muoz.
29 Defensora del Pueblo: Decimocuarto informe del Defensor del Pueblo al
Congreso de la Repblica. 2007. Ao de los derechos de las personas
desplazadas. Derechos Humanos para vivir en Paz, Editorial Defensora del
Pueblo, Bogot, 2007, pg. 89.
30 Idem, pgs. 90 y 95.
51
condiciones de igualdad de los mismos derechos y libertades. Ciertas
personas privadas de libertad, como las madres con hijos pequeos, los
miembros de pueblos indgenas, las personas con discapacidades, las
personas en edad avanzada, las personas con enfermedades terminales,
tendrn derecho a la proteccin y la atencin requerida por su condicin y
sus necesidades especiales sern satisfechas31.
En fin, con base en el anterior marco terico como punto de partida es
procedente, ahora, ocuparse de los resultados de la investigacin desde una
perspectiva terico- prctica.
3. ESTUDIO TERICO PRCTICO DE LA LEGISLACIN ACERCA DE LOS
MENORES QUE VIVEN CON SUS MADRES EN LA PRISIN
3.1. El tratamiento del menor en la legislacin. Las previsiones legales
sobre la materia no se limitan slo a las disposiciones plasmadas en la
Constitucin, a las atinentes a la creacin del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, o la que expide el Cdigo de la Infancia y la
Adolescencia, pues hay muchas leyes encargadas de garantizar los
derechos de los nios, tanto en el plano nacional como internacional. Los
nios son una prioridad para el Estado, quien debe velar por ellos mediante
la creacin de una legislacin precisa y efectiva que los proteja como seres
que merecen prevalencia sobre los dems por su particular estado de
indefensin.
Por eso, una voz tan autorizada como la del Profesor Ibez Najar, seala
que el derecho de los nios se debe auscultar en las normas
constitucionales que determinan sus principios, garantas, derechos y
deberes; en las normas y principios consignados en los tratados,
declaraciones y convenios internacionales referentes a los menores; y,
desde luego, en las leyes y en los principios
y reglas de la jurisprudencia constitucional. Incluso, seala que el derecho
de los nios est conformado por principios desarrollados por la
jurisprudencia, que surgen de la revisin de constitucionalidad de las
normatividades correspondientes y/o aplicabilidad de las normas anteriores
o al estudiar la violacin de los derechos fundamentales de los nios. En fin,
las normas jurdicas como las reglas jurisprudenciales han
31 Procuradura General de la Nacin, Oficina del Alto comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Unin Europea: Protocolos de
Actuacin institucional de la Procuradura General de la Nacin. Derechos

de las personas privadas de la libertad, Editorial Procuradura General de la

Nacin, Primera edicin, Bogot, 2006, pgs. 17 y 20.
52
ayudado a analizar el contenido de los principios, derechos, deberes y
garantas de los nios, lo mismo que los deberes y obligaciones
de la familia, la sociedad y el Estado en relacin con aquellos32.
Incluso, del anlisis normativo y jurisprudencial sobre la materia se puede
afirmar tambin que hay temas en los cuales no hay unidad de criterio legal
ni jurisprudencial y, por lo tanto, es necesario encontrar una posicin
definitiva para unificar las decisiones en la aplicacin de la ley33. Esto
tambin sucede con los mecanismos de proteccin, herramientas que
otorga el Estado para cuando se est efectuando alguna violacin a un
derecho de los menores, esta transgresin pueda ser puesta en
conocimiento por cualquier persona ante las autoridades competentes, para
que de manera inmediata pongan fin a la situacin contraria a derecho.
Dentro de los mecanismos judiciales, seala el reputado Profesor, estn: la
accin de tutela, mediante la cual se solicita de un juez en procedimiento
preferente y sumario, la proteccin inmediata de los derechos
fundamentales de la persona vulnerados o amenazados por la accin u
omisin de una autoridad pblica o por un particular en determinados casos,
siempre y cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa; la
accin de cumplimiento, con la que toda persona puede acudir ante un juez
para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o acto administrativo
(mecanismo de proteccin de los aludidos en tanto el mencionado
incumplimiento tenga efectos vulneradores en los derechos de los
nios)34.
Esto es importante tenerlo en cuenta, dado que no es suficiente solo con
proteger de manera escrita los derechos fundamentales de los nios sino
que se hace indispensable crear mecanismos prcticos y eficientes para que
cuando estos se transgredan, cualquier persona que tenga conocimiento de
dicha violacin la ponga en conocimiento de las autoridades para que estas
acten rpidamente y tomen los correctivos y las sanciones aplicables a
cada caso en concreto. Los nios, pues, son responsabilidad de todos,
mxime que la gran mayora de ellos no se pueden defender por s mismos
y necesitan la proteccin de su familia, de los ciudadanos y del Estado, de
tal manera que se posibilite que sus derechos no se queden en escritos
32 Ibez Najar, Jorge: El derecho de los nios, Editorial Javegraf, Primera
edicin, Bogot, 1998, pgs. 9 a 12.
33 Para mayor informacin sobre la normatividad acerca del menor aunque
sin incluir el nuevo Cdigo de la Infancia y la Adolescencia, vase el libro
del Profesor Ibez Najar, op. cit., pgs. 12 y 13.
34 Idem, pg. 81.
53
como adorno de la Carta Poltica de la Nacin, sino que se traduzcan en
realidades que se viven diariamente en el acontecer cotidiano de las cosas y
de los sucesos.
Todos, y en especial la madre del menor, deben conocer las reglamentaciones existentes sobre los nios. Por ejemplo, en el caso de las
madres recluidas con sus hijos en el centro carcelario del Buen Pastor, un
90% tiene noticia del procedimiento sealado en la ley cuando el menor
cumple la edad de tres aos y debe ser separado de su lado, as lo
demuestra la grfica que se presenta a continuacin:
La proteccin del menor, como se dijo, no solo le concierne al derecho
interno sino que el asunto ha sido desarrollado por parte de organizaciones

internacionales a travs de tratados, convenios y declaraciones, con los

cuales se pretende salvaguardar y poner en un lugar prioritario los derechos
de los nios. A tal efecto, debe citarse la Declaracin de Ginebra de 1924
sobre los Derechos del nio y la Declaracin de los derechos del nio
adoptada por las Naciones Unidas en 1959, que constituyen el origen de la
legislacin internacional que protege a la niez de la humanidad. En estos
instrumentos internacionales, tngase muy en cuenta, se reconoci a los
menores el derecho a tener todos los cuidados y asistencias especiales que
ellos merecen, en consideracin a que de manera especial deben recibir la
proteccin necesaria para poder asumir plenamente sus responsabilidades
dentro de la comunidad. Por tal razn, la legislacin colombiana, a travs
del antiguo artculo 19 del Cdigo del Menor35, permiti que todos aquellos
convenios y tratados internacionales ratificados y aprobados por Colombia,
que
35 Decreto 2737 de 1989, derogado por el artculo 217 de la ley 1098 de
2006.
54
tenan relacin con el menor, pudieran ayudar a explicar y aplicar las
normas que integran toda esta materia36.
Desde luego, adems de su funcin interpretativa, las normas y principios
de los tratados y convenios
suscritos por el pas, tienen aplicacin directa cuando han sido integrados a
la legislacin nacional. Sin embargo, es preciso aclarar que las disposiciones
contenidas en dichos tratados internacionales no se convierten
automticamente en un mecanismo para el desarrollo de las medidas de
proteccin que internamente puedan otorgarse a los derechos de los nios,
es decir, sus normas constituyen parmetros mnimos de sujecin para los
Estados Partes, a partir de las cuales el Estado puede establecer una
proteccin jurdica ms amplia.
3.1.1. El asunto en la discusin terica. Ahora bien, de cara al examen
de la norma abordada recurdese: el artculo 153 del Cdigo Penitenciario
y Carcelario debe decirse que limitarse slo a la aplicacin de esa
disposicin resulta altamente contraproducente para el nio, pues el
legislador en ningn caso ha pensado en las consecuencias que no slo
convivir con su madre en un sitio de reclusin sino, lo que es an ms
grave, su desprendimiento del seno materno cuando se arriba a los tres
aos de edad ello puede producir en el desarrollo de su personalidad. La
primera infancia, como se sabe, es una de las etapas ms importantes en el
crecimiento del hombre, ella comienza a definir la personalidad y el carcter
que tendr el futuro adulto. Obvio es decirlo, el nio no se debe encontrar
solo en esta etapa y es fundamental que est a cargo de personas aptas
para su cuidado y educacin, que le brinden un ambiente sano, no solo para
l sino para todos aquellos que lo rodean; por ello, la Procuradura General
de la Nacin, el Instituto Colombiano del Bienestar Familiar y la United
Nations Internacional Childrens Emergency Fund., han afirmado de forma
insistente que el hecho de garantizar una vida saludable al menor es
indispensable para su desarrollo como persona y poder, as, mostrar sus
capacidades y aptitudes indispensables para una vida en comunidad37.
En efecto, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Divisin de
Proteccin Preventiva, realiz una investigacin sobre el crecimiento
36 Sobre ello, cfr. Ibez Najar, ob. Cit., pg. 33.
37 fr. Procuradura General de la Nacin, ICBF, UNICEF: Municipios y
Departamentos por la infancia y la adolescencia. Orientaciones para la

accin territorial, Editorial Gente Nueva. Segunda edicin, Bogot, 2006,

pg. 40.
55
del nio como un ser social, mediante la cual se determin que el desarrollo
de este depende en gran medida de la calidad de las relaciones que le
brindan las personas mayores comprometidas en su formacin y enseanza,
de donde se concluy: Es por esto que la conceptualizacin sobre el
desarrollo parte de reconocer al nio como un ser social cuyo
desenvolvimiento depende de la calidad de las relaciones que le ofrecen los
adultos responsables de su crianza y educacin. De ah que para mejorar la
situacin de los nios se requiera generar un verdadero ambiente de
bienestar no slo hacia los pequeos sino tambin entre los adultos, de
manera que sean posibles formas de relacin y comunicacin basadas en el
respeto y en reconocimiento de los otros como personas38.
3.1.2. El asunto en la encuesta realizada. La universalidad de las
madres reclusas que se encuentran con sus hijos dentro de la Crcel el Buen
Pastor, respondi frente a la pregunta en torno a si crea que su hijo podra
estar influenciado en su formacin por el ambiente de la crcel, y en un 76%
opin que la crcel no es un ambiente negativo que pueda afectar a sus
hijos; naturalmente, en relacin con ello se puede afirmar que a pesar de
las circunstancias en que se encuentran, estas no son determinantes en el
desarrollo y crecimiento del menor pues lo que prima es que se encuentren
al lado de su madre. As lo muestra la siguiente grfica:
No obstante, contrario a la opinin expresada por las madres reclusas, el
sector administrativo encargado de la conduccin de ese centro
penitenciario que tambin fue encuestado seal, en un 58% de
38 Cfr. Ministerio de salud-ICBF: El desarrollo infantil. Una concepcin desde
el ICBF, Editorial Gente Nueva, Bogot, 1990, pg. 8.
56
los casos, que la razn fundamental para que el nio no est en la
institucin es el ambiente carcelario pues este es perjudicial para el
desarrollo del menor; incluso, un 14% de los encuestados considera que el
nio no debe crecer en el centro de reclusin porque se le est privando de
la libertad y del derecho a crecer en igualdad de condiciones frente a los
dems nios, aunque ninguno respondi que la razn primordial por la cual
el nio no debe crecer en este ambiente es que ste pueda ser criado de
manera ms apta por fuera de la reclusin. As lo ensea la siguiente
grfica:
3.2. La relacin del nio con la familia. Como se sabe ya lo dijo de
forma luminosa Aristteles, la familia es el ncleo fundamental de la
sociedad; as lo reconoce la Carta Poltica al consignar un precepto que tiene
prevalencia en nuestro ordenamiento39. El Estado, pues,
39 Constitucin Poltica Colombiana, Artculo 42: La familia es el ncleo
fundamental de la sociedad. Se constituye por vnculos naturales o jurdicos,
por la decisin libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por
la voluntad responsable de conformarla. El Estado y la sociedad garantizan
la proteccin integral de la familia. La ley podr determinar el patrimonio
familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de
la familia son inviolables. Las relaciones familiares se basan en la igualdad
de derechos y deberes de la pareja y en respeto recproco entre todos sus
integrantes. Cualquier forma de violencia en la familia se considera
destructiva de su armona y unidad, y ser sancionada conforme a ley. Los
hijos habidos en el matrimonio o fuera de l, adoptados o procreados
naturalmente o con asistencia cientfica, tienen iguales derechos y deberes.

La ley reglamentar la progenitura responsable. La pareja tiene derecho a

decidir libre y responsablemente el nmero de sus hijos, y deber
sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos. Las formas del
matrimonio, la edad y la capacidad para contraerlo, los deberes y derechos
de los cnyuges, su separacin y la disolucin del vnculo, se rigen por la ley
civil. Los matrimonios religiosos tendrn efectos civiles en los trminos que
establezca la ley. Los efectos civiles de todo matrimonio cesarn por
divorcio con arreglo a la ley civil. Tambin tendrn efectos civiles las
sentencias de nulidad de los matrimonios religiosos dictadas por las
autoridades de la respectiva
57
acorde con ese punto de partida, garantiza la preeminencia del ncleo
familiar como foco de crecimiento y desarrollo de la familia tal y como
sucede en las sociedades modernas.
A su turno, la Convencin sobre los Derechos del Nio (1989), en su
Prembulo, afirma de modo fehaciente que la familia es el grupo
fundamental de la sociedad y el medio natural para el crecimiento y
bienestar de todos sus miembros, y, en particular, el de los nios, a cuyo
efecto debe recibir la proteccin y asistencia necesarias para poder asumir
plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad40. Tambin, la
ley reconoce que para el menor el estar cerca de su familia es prioritario y
es un derecho que debe ser respetado y salvaguardado, salvo la excepcin
en que el menor sufriera al estar junto a su familia; naturalmente, para que
esa premisa se cumpla, debe probarse el dao que sufre el menor al
convivir junto a su ncleo familiar, de lo contrario el nio no podr ser
separado de su familia, por ninguna circunstancia. As se infiere con toda
claridad del artculo 23 del Cdigo de la Infancia y la Adolescencia:
Custodia y cuidado personal. Los nios, las nias y los adolescentes tienen
derecho a que sus padres en forma permanente y solidaria asuman directa
y oportunamente su custodia para su desarrollo integral. La obligacin de
cuidado personal se extiende adems a quienes convivan con ellos en los
mbitos familiar, social o institucional, o a sus representantes legales.
A su vez, la Corte Constitucional advierte que los padres con los hijos, tienen
un vnculo permanente, y es obligacin de ambas partes mantenerlo, para
as lograr la unin familiar. Es derecho de toda persona tener una familia y
no ser separado de la misma, salvo que el menor este siendo perjudicado al
estar con ella. Para que la excepcin se cumpla, debe ser probada41. El
derecho de no ser separado de su familia, pues, le permite al menor ser
criado, formado, educado, por quienes se supone quieren lo mejor para l.
Respecto de este tema, la doctrina concluye, al igual que la jurisprudencia,
lo siguiente: por encima de las desavenencias existentes entre los
padres, stos tienen el deber primordial de promover y proteger el derecho
fundamental religin, en los trminos que establezca la ley. La ley
determinar lo relativo al estado civil de las personas y los consiguientes
derechos y deberes.
40 Oficina del Alto comisionado para las Naciones Unidas: Convencin sobre
los derechos del nio. Adoptada y abierta a la firma y ratificacin por la
Asamblea General en su resolucin 44/25, de 20 de noviembre de 1989.
41 Cfr. Corte Constitucional, Sent. T-408 de 1995, Mag. Ponente: Eduardo
Cifuentes Muoz.
58
del menor a tener una familia y a no ser separado de ella. La nica
excepcin al derecho de padres e hijos a mantener relaciones consiste en la
proteccin del inters superior del menor. A la familia corresponde entonces,

la responsabilidad de asistir, educar y proteger a los infantes; labor, sta,

que se deber realizar mancomunadamente con el Estado, el cual cumple
una funcin supletoria en el evento de que los padres no se encuentren, o
en su defecto, no puedan proporcionar a los menores aquello que les es
indispensable para llevar y desarrollar una vida plena42.
As las cosas, de conformidad con las prescripciones contenidas en el Cdigo
Penitenciario, el derecho del nio a permanecer con su madre hasta los tres
aos, se aplica cuando la reclusa opta por tener a su hijo con ella dentro de
la reclusin; ella, tngase en cuenta, es su familia mediata, la que lo cuidar
en sus tres primeros aos de vida sin que esto signifique que el resto de los
miembros del ncleo familiar se olvide del nio ni sea separado de l, pues
los dems parientes pueden ir a visitar al menor y a la madre y, as,
mantener la unidad familiar. Pueden, pues, seguir al tanto del progreso y
crecimiento del menor pero dndole la posibilidad a la madre de compartir
con su hijo, diariamente. Este aserto qued demostrado a plenitud en la
parte prctica de la investigacin, cuando las madres con sus hijos dentro
de la reclusin del Buen Pastor, al responder a la pregunta en virtud de la
cual se quera establecer cunto tiempo del da pasaba la reclusa con su
hijo, un 62% de la poblacin contest que comparta de 8 a 12 horas con l,
un 24% contest que de 8 a 4 horas; y, tngase en cuenta, ninguna de las
encuestadas, afirm que permaneca menos de 4 horas con el menor. As lo
muestra la siguiente grfica:
42 Vase, Alcalda mayor de Bogot. Secretaria de Gobierno: Derechos de
las nias y de los nios. Herramientas pedaggicas. Ctedras de derechos
humanos deberes y garantas 02, Editorial Quebecor World Bogot S.A.,
Bogot, 2006, pg. 50.
59
El anlisis anterior, entonces, permite concluir que las madres utilizan todo
su tiempo libre para permanecer con sus hijos, es decir, cumplen con el
derecho del menor a estar acompaados de su familia, en este caso de la
madre. Al respecto debe precisarse, sin embargo, que las madres no pueden
pasar todo el da con el nio dado que el INPEC les ofrece el servicio de
guardera, en el cual los menores pasan la mayor parte del da y, cuando
termina la jornada, vuelven con sus progenitoras quienes les dedican todo el
tiempo restante. As mismo, tambin se estableci que en el tiempo que las
madres reclusas comparten con el menor lo dedican a educarlo, formarlo y a
jugar con l; esta afirmacin se deduce del resultado obtenido en las
encuestas, pues el 66% de las madres encuestadas afirm realizar,
conjuntamente, este tipo de actividades con su hijo. Obsrvese, al respecto,
la siguiente grfica:
De igual manera, la formacin del menor tambin ocupa un lugar primordial,
pues el 19% de las madres respondi que la mayor parte del tiempo se
dedican a educar al nio, labor que le es encomendada a los padres, en
primer lugar, y en caso de faltar estos, el Estado se hace responsable de
tan primordial labor. Por ello, afirma el Profesor Ibez Najar: son los
padres quienes deben ser los primeros educadores en la moral de sus hijos,
hasta tal punto que el incumplir esta obligacin amerita, en determinados
casos, la privacin de la patria potestad caso en el cual se tendr en cuenta
la gravedad de la violencia moral. Por ende se afirma con certeza que la
labor educativa de los padres no se circunscribe a una mera instruccin,
debe por lo tanto constar, tambin, en una formacin de valores. Para
transmitir la formacin moral a los hijos el mejor medio con que cuentan los
padres es el ejemplo de su propia vida, puesto que la moral antes que
predicarla hay que vivirla43.

43 Op. Cit., pgs. 104 y 105.

60
Segn el citado acadmico, son varios los fundamentos que soportan la
labor educativa-moral de los padres con respecto de sus hijos: de un lado,
por el propio fin de la paternidad y de la maternidad que procuran el bien
del hijo; pues los hijos, particularmente los menores, poseen una tendencia
a imitar la conducta de sus padres. Y, del otro, la moral familiar es tambin
un asunto de inters general dado que las relaciones familiares se basan en
el respeto recproco de sus integrantes, en consecuencia cualquier forma de
violencia dentro del ncleo familiar se encuentra destructiva de la armona y
unidad que debe reinar en su interior razn por la cual este tipo de
conductas sern sancionadas por la ley.
En el caso prctico objeto de estudio, se pudo constatar que la funcin de
corregir al menor la ejercen las madres recluidas con sus hijos en el centro
carcelario del Buen Pastor y la realizan con amor, esta es la palabra ms
usada cuando emiten sus respuestas y se refieren a sus hijos. De los datos
obtenidos mediante el instrumento de recoleccin de la informacin
utilizado, se deduce que ellas ejercen la autoridad sobre los menores en un
42% corrigindolo y ensendole la manera correcta de actuar; un 43%, a
su vez, seal dos opciones como son: llamarle la atencin verbalmente y
ensearle la manera correcta de comportarse. As mismo, ninguna de las
encuestadas expres que reprima fsicamente a los nios, es decir, ellas
cumplen las obligaciones que los padres tienen para con los hijos, tanto al
momento de corregirlos y ensearles cul es la manera indicada de
proceder en una situacin determinada como cuando evitan el maltrato
fsico, pues es claro que esa no es la manera de reprenderlos. Vase la
siguiente grfica:
61
Naturalmente, a pesar de que la madre es la que convive fsicamente con el
nio, estas obligaciones estn en cabeza de ambos padres as estos estn
separados, divorciados o como en el caso a analizar no se encuentren
juntos por circunstancias legales; ambos, pues, deben estar al tanto
conjuntamente de la educacin y crianza de sus hijos y no solo de la
acadmica, sino de la moral que conduzca a una formacin en valores y
principios que lo preparen para un futuro. As las cosas, a pesar de que la
custodia del nio en sus primeros tres aos la tenga la madre recluida, esto
no significa que ella no le pueda ensear una moral correcta basada en su
experiencia y en las consecuencias que su actuar equivocado le pueda
producir; adems, deber estar apoyada por los dems miembros de la
familia en quienes tambin recae dicha obligacin.
Al respecto, es bueno sealar que la Corte Constitucional ha sealado como
la obligacin de proteccin al menor es un deber de la familia, la sociedad y
el Estado; y ello, no solo para lograr que el nio se desarrolle en las
condiciones ms favorables sino para garantizarle todos sus derechos.
Cualquier persona, pues, est avalada para salvaguardarlos cuando estos
sean vulnerados y debe poner en conocimiento de las autoridades
competentes la situacin, para que stas le pongan fin a estos hechos44.
3.3. La moral familiar como derecho y como deber. Tambin, como lo
ensean elementales nociones de psicologa infantil y de pedagoga, desde
la primera infancia del menor los padres son determinantes para la
formacin moral y tica de estos, pues se hace necesario que los
progenitores a travs de un buen ejemplo y por medio de una buena
comunicacin inculquen principios y valores fundamentales a sus hijos. Al
respecto, la Corte Constitucional seala que la conducta de los padres con

respecto a la integridad moral de los hijos, implica obligaciones tanto de

hacer como de no hacer: en cuanto a las primeras, se encuentra la de
encauzar al hijo mediante la palabra y el ejemplo hacia la prctica de la
virtud, la estimacin de los valores y la aprehensin de los principios
fundamentales, as como la conservacin de la estructura moral del hijo
mediante actos de estimulo, cuidado y prevencin. Desde la perspectiva de
las obligaciones de no hacer, encontramos que cualquier forma de violencia
moral debe proscribirse del entorno familiar (Cfr. Arts.
44 Corte Constitucional, Sentencia C-157 de 2002. Magistrado Ponente:
Manuel Jos Cepeda Espinosa.
62
42 y 44 C. P.). Por violencia moral se entiende la violacin de la estructura
moral de una persona por actos de mal ejemplo, induccin a la perversidad,
vulneracin de la inocencia, abuso o sometimiento sexual, entre otros. Estas
acciones no son conformes al derecho, por cuanto implican un mal para el
menor, en contra del bienestar debido a ste. Aunque puedan ir
acompaados de algn placer contingente y transitorio, no por ello tienen
estas acciones razn de bien, por cuanto no realizan al hombre como
persona, sino que lo someten a las contingencias de un eventual estmulo
que es medio y no fin45.
As mismo, es necesario que dentro del proceso de formacin de los
menores, los padres no utilicen ningn tipo de violencia moral o fsica que
pueda generar traumas graves a la estructura psicolgica del menor y que
impliquen un mal futuro para este. La funcin educativa de los padres debe
concretarse, especficamente, en un buen ejemplo, pues los menores tienen
una tendencia a imitar la conducta de sus padres. Adems, la moral dentro
del hogar es un inters primordial para el Estado, puesto que cualquier tipo
de violencia que se genere dentro de la familia puede ocasionar una gran
descomposicin social.
Por ello, la doctrina y la jurisprudencia resaltan que el derecho del menor a
gozar de la asistencia necesaria para lograr un adecuado desarrollo fsico,
mental, moral y social y ante la falta de los padres o de las personas
legalmente obligadas a dispensarle al menor esta asistencia, es el Estado el
obligado a asumir directamente su cuidado mediante la adopcin a
personas cuya idoneidad ha de calificar segn criterios axiolgicos
ajustados al orden constitucional46.
3.4. El principio de proteccin por parte de la familia y el estado, al
nio. La proteccin superior del nio por parte del Estado y de la familia,
tiene como fin ltimo la guarda y la defensa de los derechos de este; el
amparo del menor tiene que existir en la prctica, pues es necesario que el
resultado de su aplicacin represente un beneficio para l y las
circunstancias que puedan llegar a afectar la plena garanta del desarrollo
de este principio, tienen que ser evaluadas. El principio de proteccin
especial al nio por parte del Estado, la familia y la sociedad, fue reconocido
en razn de su condicin de debilidad manifiesta y de la incapacidad fsica y
mental para llevar adelante
45 Cfr. Corte Constitucional, sent. T-503 del 4 de noviembre de 1994, Mag.
Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.
46 Cfr. Ministerio de la justicia y el derecho: La vida de los derechos de la
niez. Compilacin normativa, tomo I, Editorial Ministerio de la justicia y el
derecho. Direccin General de Prevencin y Conciliacin, Bogot, 1997, pg.
149.
63

una vida totalmente independiente47, mxime que en principio todos

tenemos el compromiso de proteger al nio para alcanzar su desarrollo
integral y el ejercicio pleno de sus derechos48. Por eso, justamente, la
Constitucin Poltica, reconoce al menor una posicin jurdica especial, en
cuya virtud l se torna en un sujeto merecedor de especial proteccin por
parte de la sociedad (cfr. artculos 44 y 45); esa es la razn, recurdese, por
la cual la Corte Constitucional afirma que el artculo 44 de la Constitucin
Poltica de Colombia protege los derechos de los menores y les otorga el
carcter de fundamentales, lo cual los torna prevalentes sobre los derechos
de los dems49.
A su turno, a los padres les corresponde la proteccin del menor pues ellos
tienen el deber de brindarle al nio un ambiente moral sano donde se le
inculquen principios y valores fundamentales que hagan de l un hombre
til para la comunidad; naturalmente, cuando no se pueda garantizar por
parte de los padres un amparo real a los derechos del menor, es el Estado
quien tiene el deber inexcusable de protegerlos. As las cosas, cabe concluir,
la asistencia y proteccin del menor depende, en primer lugar, de la familia
porque ella es el ncleo esencial de la sociedad; pero esto, advirtase, no
exime a la sociedad en general y al Estado en particular de prestar apoyo
para poder garantizar la defensa de los derechos del menor. De ah que si el
nio no tiene una familia que lo cuide y proteja, por cualquier razn, la
asistencia y proteccin incumbe directamente a la sociedad y a nombre de
sta al Estado, a travs de los organismos competentes para ello. Se
dispone, entonces, la intervencin subsidiaria del Estado a falta de una
familia que no pueda cumplir con las obligaciones que seala la ley50. En
esta misma lnea de anlisis, la Corte Constitucional considera que es deber
primordial del Estado garantizar a los nios sus derechos, hacindolos
prevalentes sobre los de los dems y no puede excusarse en otras
obligaciones para no cumplir este precepto fundamental51.
47 Cfr. Corte Constitucional, sent. T-402 de 1992. Mag. Ponente: Eduardo
Cifuentes Muoz.
48 Ministerio de la justicia y el derecho: La vida de los derechos de la niez.
Compilacin normativa, tomo I, Editorial Ministerio de la justicia y el
derecho. Direccin General de Prevencin y Conciliacin, Bogot, 1997, pg.
31.
49 Corte Constitucional, sent. C-157 de 2002, Mag. Ponente: Manuel Jos
Cepeda Espinosa.
50 Cfr. Ibez Najar, Op. cit., pg. 23.
51 Cfr. Corte Constitucional, Sent. T020 de 1994, Mag. Ponente: Vladimiro
Naranjo Mesa.
64
No obstante, a pesar de este marco terico conceptual que anima al
ordenamiento colombiano cuando se ocupa de estas materias, en las
encuestas realizadas al sector administrativo de la Crcel El Buen Pastor,
el personal consider frente a la pregunta en torno a si crean que la
obligacin impuesta por la ley, de mantener al menor durante sus tres
primeros aos de vida junto a la madre, era solo para proteger los derechos
de la progenitora an si con ello se vulneraban ciertos derechos del menor,
en un 47%, que esta normatividad solo protege los derechos de la madre.
As lo muestra el grfico inserto en seguida:
As mismo, advirtase, el 37 % consider que esta proteccin no solo
salvaguarda los derechos de la madre sino tambin los del nio; y,
finalmente, un 16% no respondi la pregunta. Por supuesto, ello evidencia el
desfase notable entre los diseos legales y constitucionales, avalados y

desarrollados por la jurisprudencia, y los mecanismos empleados por los

servidores pblicos para hacer efectivos no slo los derechos sino su
proteccin.
3.5. Concepto jurisprudencial sobre el principio de proteccin por
parte de la familia y el estado al nio. Al respecto, debe decirse que la
Corte Constitucional insiste de forma reiterada que para garantizar una
proteccin real y efectiva del menor, el Estado debe destinar una parte de
su presupuesto para invertirlo en los nios52. Es ms, advierte que la
proteccin dispensada al menor por la Constitucin se basa en la naturaleza
de la indefensin del mismo, en que su crecimiento
52 Corte Constitucional, Sent. C-041 de 1994, Mag. Ponente: Eduardo
Cifuentes Muoz.
65
avanza poco a poco, y en que los nios son el futuro de la sociedad por lo
cual es de vital importancia garantizarles todos sus derechos53. Por eso,
dicho organismo entiende que a pesar de los perjuicios que le pueda causar
al nio la estada en un centro carcelario, sera peor el dao que se le
causara al separarlo de su madre en una etapa tan fundamental. Adems,
cree que esta prohibicin le estara vulnerando su derecho a tener una
familia y, por supuesto, a privarlo del amor que le puede brindar su
progenitora54.
4. PLANTEAMIENTO Y ANLISIS TERICO PRCTICO SOBRE LA
SITUACIN DE LA MUJER PRIVADA DE LA LIBERTAD
4.1. Los derechos humanos de la mujer. Las damas juegan un papel
primordial en la vida en sociedad como lo reconoce el propio derecho
internacional al ocuparse del asunto; desafortunadamente, en la prctica,
estas normas no se aplican en la forma debida. Ese, por lo dems, ha sido el
clamor de la doctrina cuando, por boca de Rebecccca J. Cook, expresa: las
normas internacionales sobre derechos humanos an no han sido aplicadas
en forma efectiva para reparar las desventajas e injusticias que
experimentan las mujeres nicamente por el hecho de ser mujeres. En este
sentido, el respeto por los derechos humanos dista de ser universal. Las
razones que explican este fracaso generalizado en el cumplimiento de los
derechos humanos de la mujer son complejas y varan de pas en pas.
Incluyen la falta de comprensin del carcter sistmico que tiene la
subordinacin de la mujer, la incapacidad de reconocer la necesidad de
caracterizar la subordinacin de la mujer como una violacin de los
derechos humanos y la ausencia de prcticas estatales que condenen la
discriminacin contra la mujer. Por otra parte, ha habido falta de voluntad
de los grupos tradicionales de derechos humanos para enfocar las
violaciones a los derechos de la mujer y falta de comprensin de los grupos
de mujeres del potencial que tiene el derecho internacional de los derechos
humanos para reivindicar los derechos de la mujer55.
Es ms, debe decirse que los grupos encargados de defender y proteger los
derechos de la mujer muchas veces no tienen el apoyo necesario por
53 Corte Constitucional, Sent.C-170 de 2004, Mag. Ponente: Rodrigo Escobar
Gil.
54 Corte Constitucional, Sent. C-157 de 2002, Mag. Ponente: Manuel Jos
Cepeda Espinosa.
55 Cook, Rebecccca J.: Los derechos humanos de la mujer, Editorial
Profamilia, Primera edicin, Bogot, 1997, pg. 3.
66
parte de la comunidad y del Estado, lo cual les dificulta el desarrollo de su
labor. Por ello, las convenciones internacionales sobre la mujer deberan

respaldar el trabajo de estos grupos ayudndolos a disponer de mecanismos

efectivos para el cumplimiento de su misin; as mismo, esas regulaciones
deberan disponer mecanismos en virtud de los cuales se pueda defender a
las mujeres de cualquier tipo de injusticia, agresin y desventaja del que
puedan ser objeto. Por ello, son compartibles al respecto las apreciaciones
de la autora acabada de citar, cuando afirma que la Convencin sobre la
Mujer avanza con respecto a las anteriores convenciones de derechos
humanos al tratar el carcter generalizado y sistmico de la discriminacin
contra la mujer e identifica la necesidad de afrontar las causas sociales de la
injusticia contra la mujer al incluir todas las formas de la discriminacin
que sufren las mujeres. Por lo tanto, esta Convencin es capaz de tratar el
carcter especfico de las desventajas de la mujer. Un enfoque para aclarar
qu constituye discriminacin contra la mujer en el derecho internacional de
los derechos humanos es mediante la elaboracin de Comentarios
Generales o Recomendaciones Generales por parte de los comits
establecidos por las diferentes convenciones de derechos humanos56. As
las cosas, de lo dicho se puede concluir que una vez detectada una violacin
a los derechos humanos de la mujer por el derecho interno, ya sea
trasgrediendo una disposicin de las convenciones o alguno de sus
comentarios o recomendaciones generales, se deber aplicar la
normatividad internacional pues sta al estar ratificada por Colombia prima
sobre la legislacin nacional, tal y como sucede con la materia que es objeto
de nuestro anlisis.
4.2. Las mujeres en los centros carcelarios. Sin duda, en Colombia los
derechos humanos de la mujer son ms vulnerados en los centros
carcelarios y penitenciarios que en otros mbitos; esto se evidencia, por
ejemplo, en el hacinamiento existente en las celdas que slo deberan ser
ocupadas por una sola persona, aunque en casos muy excepcionales se
podra admitir hasta dos encarceladas pero garantizndoles suficientes
comodidades de higiene y ventilacin. Adicional a lo anterior, la mujer
recluida no es objeto de atencin en relacin con las dificultades que vive en
su entorno social y, una vez privada de su libertad, se manifiesta en forma
directa. Es ms, debe sealarse que una vez recluida en un centro carcelario
depende en gran parte del manejo que sus directivas le den en relacin con
su salud57.
56 dem, pg. 10.
57 Cfr. Echcheverri Ossa, Bernardo: Temas Penitenciarios, Editorial Escuela
de penitenciaria Nacional. Bogot, 1971, pg. 64.
67
Por ello, estudiosos como Orrego expresan que el hecho de ser mujer y
estar en una crcel, implica recibir un trato peor y tener unas condiciones
de vida ms denigrantes que las de los hombres. Aunque las crceles, tanto
de hombres como de mujeres, son instituciones en donde existen las
condiciones para una estada digna; sin embargo, es en las crceles de
mujeres, en ciertos aspectos, donde se presenta una situacin ms
dramtica. En las reclusiones58, aunque se presenta menor ndice de
hacinamiento, las carencias y las necesidades insatisfechas son mayores;
adems, advierte el autor, existen menos oportunidades educativas y
laborales, hay escaso personal de funcionarios profesionales, es deficiente
la estructura locativa y son escasas las instituciones de apoyo social59.
4.3. Los derechos de la madre privada de la libertad. Por supuesto,
como se ha dicho, la mujer tiene derechos fundamentales que le deben ser
respetados como ser humano, mujer y a la vez madre, mxime cuando est
privada de la libertad; por ello, con la creacin de las guarderas dentro de

los centros carcelarios, el legislador busc no solo proporcionar al menor un

mejor desarrollo, tanto fsico como sicolgico, sino beneficiar a la madre al
conservar a su hijo a su lado.
En la Crcel El Buen Pastor cuando empezaron a operar las guarderas
para nios menores de tres aos, las ms beneficiadas han sido las reclusas
y sus nios cuya calidad de vida ha mejorado en relacin con la nutricin y
la atencin integral que se dispensa a ambos. Por eso, tanto para los nios
que nacen dentro de la crcel como para los que estn por ingresar, se
suelen tener en cuenta dos clases de requisitos para su estada all: que no
exista un riesgo para el menor dentro del centro y que se demuestre,
debidamente, el lazo filial. As las cosas, las madres que deseen que sus
hijos estn con ellas en sus primeros tres aos de vida, deben pedir un
permiso especial a las entidades encargadas60.
Con tales directrices y en plan de verificar empricamente las condiciones al
respecto en la Crcel tomada como objeto de estudio,
58 En Colombia, seala este expositor se le llama RECLUSIN a la crcel de
mujeres. Tambin, en importante anotar que en algunos lugares,
especialmente en pequeos municipios, las mujeres y los hombres son
encarcelados en la misma prisin, aunque en patios o sitios diferentes. Estas
son llamadas crceles mixtas.
59 Orrego, John Jairo: El drama humano en las crceles. La realidad del
sistema carcelario y penitenciario Colombiano, Cap. 3, Ilustraciones Edgar
Ossa, Medelln, 2001, pg. 69.
60 Rengifo Lpez, Alma Beatriz: Memoria al Congreso Nacional, Repblica
de Colombia. Ministerio de Justicia 1997-1998, Editorial Imprenta Nacional
de Colombia, Bogot, 1998, pg. 218.
68
le preguntamos al sector administrativo para el caso los funcionarios de
quienes dependa que el menor en reclusin tuviera o no contacto con su
madre de la misma sobre los beneficios recibidos por parte de las reclusas
al compartir con sus hijos. Al respecto se estableci que el 69% de los
encuestados consider que la madre es la persona encargada de determinar
si quiere o no tener contacto con su hijo, pues es ella directamente a la que
ms le interesa tener esa relacin directa con el menor; as lo muestra la
siguiente grfica:
61
As mismo, establecimos como El INPEC para ayudar a preservar esa
relacin dispuso de un pabelln especial destinado solamente para las
madres reclusas cuyos hijos se encuentran con ellas en el centro carcelario;
adems, se verific que cuentan con el apoyo del ICBF para las guarderas y
se ha llegado a acuerdos con otras instituciones para que colaboren con las
necesidades bsicas del menor y se les haga ms digna su permanencia.
Naturalmente, otro de los derechos de las madres reclusas es tener
contacto con su familia, por esta razn deberan ser ubicadas en centros
carcelarios cercanos al lugar de residencia de las mismas, para que ellos
puedan visitarlas. Desde luego, como el beneficio otorgado por la ley solo
les permite conservar a el nio hasta los tres aos de edad, cuando ellas
son separadas de sus hijos se produce una situacin en extremo difcil,
porque las madres dependen de la visita que les haga el menor por
supuesto, acompaados de un adulto; por ello, se le pregunt al personal
administrativo de la crcel El Buen Pastor, de Bogot, sobre el asunto, al
que se encuest con la siguiente pregunta: Qu carcter se le da a la
visita entre el menor y la madre?. El 84% de los encuestados consider que
a esta visita se le da un carcter muy importante, pues

61 Encuesta Realizada en la crcel de mujeres el Buen Pastor, Bogot, 19 de

agosto de 2008. Universalidad encuestada: 24 reclusas madres con sus hijos
dentro de la reclusin.
69
es un estmulo muy grande para estas personas poder ver a sus seres
queridos cada semana, en especial cuando son sus hijos quienes las vienen
a ver; esta entrevista, pues, es fundamental para reafirmar los lazos
materno-filiales y le permite a la madre compartir con su hijo y estar al
tanto de su desarrollo. As lo ensea la siguiente grfica:
62
Al respecto, es bueno tener en cuenta que la Procuradura General de la
Nacin, en una prctica realizada en noviembre de 2006 a las mujeres
presas en Colombia, logr establecer unos datos que a este respecto
generan honda preocupacin: haban 3.484 mujeres recluidas colombianas,
el 72.16% de ellas detenidas en 12 prisiones de mujeres y un 27.84% (cerca
de 1000 mujeres) en 50 pabellones femeninos preparados en
establecimientos de hombres en todo el pas. Precisamente el 62% de las
mujeres recluidas duermen en una sola habitacin con 5 o ms reclusas, los
servicios sanitarios tienen que compartirlo entre varias internas y a la vez
tienen poco espacio para que tomen sus alimentos y reciban sus visitas. Con
relacin a los nios de las reclusas solo el 15% de los centros carcelarios
tienen guardera, siendo este un porcentaje muy bajo con relacin al
nmero de madres que hay en prisin63.
Desde luego, existen mecanismos que pueden ayudar a solucionar tan
dramtica situacin. Por ejemplo, una alternativa es la concesin del
beneficio de la detencin domiciliaria (o la prisin domiciliaria cuando se
trate de condenadas), pues sera conveniente para los padres de familia
estar con sus hijos en su casa y, a la vez, cumplir
62 Encuesta Realizada en la crcel de mujeres el Buen Pastor. Bogot, 19 de
agosto de 2008. Universalidad encuestada: 24 reclusas madres con sus hijos
dentro de la reclusin.
63 Procuradura General de la Nacin: Mujeres privadas de la libertad:
urgen medidas para proteger y garantizar sus derechos humanos, Bogot,
2007, en: www.procuraduria.gov.co/htlm/noticias_2007/noticias_033.htm .
70
su detencin o condena sin necesidad de abandonarlos, mxime que es
muy comn que las reclusas sean madres cabeza de familia y, por esto, son
las encargadas de responder por sus hijos. Como es natural, hay una
limitante: esta medida tiene como requisito que el hijo sea menor de 18
aos.
Segn el Sacerdote Andrs Fernndez, en el artculo titulado Ms padres
podran salir de la crcel, la Corte Constitucional, al fallar una demanda
contra apartes del artculo 314 de la Ley 906 del 2004 (Cdigo de
Procedimiento Penal) articulado que regula los casos en que la detencin
preventiva en crceles podr sustituirse por la del lugar de residencia,
abri las puertas para las mujeres en esa situacin puedan disfrutar de esos
beneficios. El tribunal, sin embargo, aclar que no quiere decir que con el
fallo el beneficio de detencin domiciliaria debe concederse de manera
automtica, sino que la decisin final recae sobre el juez. As mismo,
seala que ocho de cada 10 reclusas en el pas viven con esta situacin; es
decir, que de las 3.397 mujeres que estn recluidas, 2.718 son madres
solteras y tienen un promedio de entre dos y tres hijos menores de 18 aos,
segn el INPEC. A su turno, la seora Isabel Cuadros, directora de la
Asociacin Afecto, afirma que lo ideal es que los padres estn con sus hijos,

pero depende del delito y la peligrosidad del adulto que vuelve a la

casa64.
A su turno, bien valdra la pena atenerse a las directrices sealadas por la
Corte Constitucional cuando seala que los criterios para negar la
detencin domiciliaria de la madre cabeza de familia no son sus condiciones
personales, sino la edad del menor hijo. Ante el caso de dos madres cabeza
de familia o padre en similares condiciones-, una con un hijo menor de 12
aos y otra con uno mayor de esa edad, el juez de garantas podr conceder
la proteccin a la primera, y deber negarla a la segunda. De hecho, la
aplicacin estricta de la disposicin impondra que la madre cabeza de
familia que ha recibido el beneficio de la detencin domiciliaria lo perdera
el da en que su hijo cumpla los 12 aos. As pues, respecto de las madres
cabeza de familia con hijos mayores de 12 aos que no han cumplido los 18,
el sacrificio es palpable: el nio pierde la oportunidad de vivir en su misma
casa con la madre o el padre del que deriva el cuidado necesario. A pesar
de que ciertos de los argumentos esbozados en la demanda sugieren que
64 Fernndez, Andrs: Ms padres podran salir de la crcel, Peridico El
Tiempo.
Seccin
Nacin.
2007,
en
http://www.eltiempo.com/archivo/documento/MAM-2417621#)
71
la necesidad de la presencia de la madre no es la misma en la temprana
edad que a partir de los 12 aos, esta Corte considera que la imposibilidad
de que la madre asista al cuidado y crianza de un hijo mayor de 12 aos
trae serias repercusiones para su proceso de formacin. La expresin de
doce (12) aos, contenida en el numeral 5 del artculo 314 de la Ley 906
de 2004 es inexequible, no porque llanamente establezca una diferencia de
trato entre los menores de 12 aos y los mayores de esa edad, pues dicha
diferencia de trato no es prohibida por los textos constitucionales y, en
cambio, algunas normas legales avaladas por la Corte lo permiten, sino
porque esa diferencia de trato en el caso de la norma sub judice reduce
injustificada y desproporcionadamente el esquema de proteccin prevalente
del menor de 18 aos. No obstante, el juez deber verificar en cada caso
concreto que efectivamente se cumplan las condiciones de desproteccin
del menor para conceder el beneficio de la detencin preventiva
domiciliaria, es decir, debe tener en cuenta, siempre que analice su
procedencia, el inters superior del menor65.
4.4. La maternidad en prisin. Uno de los momentos ms importantes en
la vida de una mujer es, sin duda, la maternidad que sin importar donde se
encuentre debe ser respetada y protegida por toda la sociedad. Por ello, es
primordial que las instalaciones del centro carcelario sean apropiadas, tanto
para mujeres gestantes como para aquellas que ingresan con sus hijos. La
institucin debe contar con los medios apropiados para que la madre
desempee su papel preponderante frente a la responsabilidad de criar a su
hijo; esta es una etapa donde se le debe dar proteccin y tranquilidad para
que el desarrollo del menor se haga en las mejores condiciones. Por ello,
con precisin, ha dicho la Defensora del Pueblo que la maternidad por sus
condiciones
biopsicosociales
genera
una
situacin
de
especial
vulnerabilidad, frente a la cual, el consenso social considera la necesidad de
brindar proteccin. Su ejercicio por otra parte, implica una serie de tareas y
funciones que confieren a la mujer un papel preponderante, pero que
tambin la hacen ms sensible a situaciones crticas, por la carga social y
cultural de la crianza y cuidado de la prole dejada cotidianamente bajo su
responsabilidad66. Desde luego, es preocupante que las madres no

cuenten con los medios adecuados para poder llevar su embarazo a trmino
con las mnimas condiciones
65 Corte Constitucional, Sent. C 154 de 2007. Mag. Ponente: Marco
Gerardo Monroy Cabra.
66 Defensora del Pueblo: Situacin de derechos humanos en centros de
reclusin para mujeres. Editorial Defensora del Pueblo, Primera edicin,
Bogot, 1995, pg. 8.
72
de seguridad, sin hacinamiento, donde tengan un ambiente ms sano y una
equilibrada alimentacin.
Al respecto, se indag entre las reclusas en torno a s quedaron
embarazadas estando recluidas y cmo vivieron el embarazo: un 14% de las
encuestadas respondi que su embarazo pese a estar recluidas fue
excelente, mientras que un 58 % consider que fue bueno; finalmente, un
14% estim que fue malo. As lo muestra el grfico:
Esto muestra, sin duda, que la gran mayora de la universalidad encuestada
vivi a satisfaccin su etapa prenatal. Ello es crucial, pues la proteccin al
menor debe empezar desde el momento de la concepcin y continuar a lo
largo de su crecimiento. Por ello, como seala Orrego, el hecho de estar
encerrada en una prisin no debera implicar que una mujer no pueda
decidir si quiere tener hijos o planificar. A las autoridades penitenciarias se
les olvida que la sexualidad no tiene como finalidad ltima y nica la
procreacin, sino que es una manifestacin vital y esencial de todo ser
humano67.
Al respecto, tambin se le pregunt a las reclusas madres cuyos hijos
conviven con ellas en el centro carcelario, si quedaron embarazadas antes o
despus de quedar detenidas, con lo cual se buscaba establecer su
motivacin al momento de procrear. La grfica muestra los resultados:
67 Orrego, John Jairo: El drama humano en las crceles. La realidad del
sistema carcelario y penitenciario Colombiano, Cap. 3, Ilustraciones Edgar
Ossa, Medelln, 2001, pg. 69.
73
68
Como puede verse, el 38% afirm que fueron detenidas ya siendo madres,
pero se evidencia como un 52% de ellas qued embarazadas despus de
estar detenidas; los motivos por los cuales lo hacen son inciertos: alguna lo
puede hacer para beneficiarse legalmente, otra con la intencin de tener
una compaa en un momento de soledad en su vida; lo que s se puede
afirmar es que el estar detenida no es un impedimento para poder concebir
a un hijo. As mismo, como la decisin final acerca de concebir o no un hijo
yace en el fuero interno de cada reclusa, decidimos encuestar a las madres
cuyos hijos se encuentran con ellas en el centro carcelario El Buen Pastor,
en torno a si tuvieron o no un embarazo planeado. La grfica muestra los
resultados:
68 Encuesta realizada en la crcel de mujeres El Buen Pastor. Bogot 19 de
agosto de 2008. Universalidad encuestada 24 reclusas madres con sus hijos
dentro de la reclusin.
74
Como puede apreciarse, el 52 % de las encuestadas respondi que plane
su embarazo, es decir, ms de la mitad de las madres detenidas queran
quedar embarazadas, lo cual demuestra que la mujer privada de la libertad
no se halla limitada al tomar la decisin de ser o no madre, sin importar que
lo hicieran con la intencin de conseguir beneficios o querer pasar ese
momento tan difcil en compaa de sus hijos. Ahora bien, en relacin con el

interrogante encaminado a precisar los motivos que las llevaron a tener un

hijo, la encuesta arroj las siguientes cifras:
Del grfico se desprende que el 57% de las madres reclusas con sus hijos en
la institucin, respondi que su motivacin al quedar embarazada era el de
ser madre, aspecto que contrasta con un 5% que lo hicieron para conseguir
algn beneficio carcelario; y un 19%, que lo llev a cabo por razones
diferentes a las determinadas en la encuesta. Desde luego, estos resultados
revelan que las madres detenidas pretendan con sus embarazos
desarrollarse como madres, aspecto que se ve un poco truncado por las
limitaciones que se tienen en las crceles a pesar de que all encontramos
guarderas.
4.4.1. La importancia del apoyo familiar para la madre privada de la
libertad. Como ya se dijo, el ncleo familiar es el pilar de toda sociedad,
por esta razn debe preservarse y conservarse; el apoyo del Estado es
bsico para que la familia sea la columna de una sociedad integra. ste
deber proporcionar todas las herramientas necesarias para hacer que se
cumpla esta directriz. Por ello, son compartibles las apreciaciones de Durn
Gil, al respecto: Despus de haber transcurrido muchos siglos de constante
transformacin y evolucin en que del hombre primitivo hemos llegado a
tener una sociedad
75
ms o menos estable y un ncleo primordial denominado la familia,
debemos luchar por la preservacin de esta institucin. Es por lo tanto
indispensable que el derecho penal no est ajeno a esta lucha. En estos das
de liberacin en todo aspecto en que algunas normas de carcter moral no
son respetadas, debemos todos procurar colaborar en esta loable labor69.
Por ello, en la encuesta practicada se les pregunt a las madres cuyos hijos
se encuentran con ellas en el centro penitenciario, si crean que otra
persona poda cumplir la funcin de madre que ellas ejercan; y los
resultados fueron los siguientes:
Como se ve, el 19% de las encuestadas opin que otras personas s podran
cuidar y desempear la tarea de madre en relacin con sus hijos. El 76 %, a
su turno, consider que nadie puede cumplir esta funcin, dato fundamental
en la investigacin pues ello evidencia, sin duda, que segn las reclusas
solo ellas son las indicadas al momento de desempear la funcin de
madre, pues ellas son las personas ms aptas para su educar y cuidar a sus
hijos en esta primera etapa de su formacin, mxime que la ley las autoriza
para ello. En relacin con esto, debe tenerse en cuenta la pregunta en cuya
virtud se trat de precisar a qu otra persona elegiran las reclusas cuyos
hijos se encuentran con ellas en el centro de reclusin El Buen Pastorpara
poder cumplir la funcin de madre que ellas desarrollan. Los resultados se
muestran en este grfico:
69 Vase Durn Gil, Omar: La prdida de la libertad como fuente de
destruccin en el ncleo familiar., Monografa, Editorial Universidad Santo
Tomas, Bogot, 1980, pgs. 44 y 45.
76
Puede verse, con claridad, como las mujeres con hijos en el centro de
reclusin estudiado considera, en un 25% de los casos, que podran dejar a
sus hijos en primer lugar con el padre, que es la persona ms cercana al
menor; tambin, un 17% estima que es viable hacerlo con los abuelos
maternos, pues la madre confa en que sus padres podran brindarle al
menor el apoyo y la educacin que stos necesitan. En ltimo lugar, estn
los padres paternos y dems familiares a los cuales la madre dejara el
cuidado y la crianza de sus hijos. Pero lo que s dejan muy en claro las

respuestas a la pregunta, es que las madres no confiaran a su hijo a un

tercero, como podra ser una institucin encargada como el ICBF.
Adems, la investigacin permite establecer que para las madres reclusas
que no tienen los hijos con ellas en el centro carcelario, las visitas de los
menores son fundamentales para fomentar los lazos filiales, pues, como
seala la Corte Constitucional la presencia de los nios en nada
compromete la seguridad del penal; todo lo contrario, de conformidad con
las mismas pruebas aportadas por el INPEC est demostrado, por diversos
estudios psicolgicos, que el contacto frecuente de los internos con sus
familias, y en especial con sus hijos, constituye un enorme aliciente, baja los
niveles de ansiedad y disminuye los riesgos de suicidio y de agresiones
entre internos en los penales70.
70 Corte Constitucional, sent. T-1030 de 2003, Mag. Ponente: Clara Ins
Vargas Hernndez.
77
4.5. Las madres recluidas con sus hijos en los centros carcelarios. Si
bien es cierto que la familia es el ncleo fundamental de la sociedad,
tambin lo es que las madres lo son en relacin con la familia. Por eso,
cuando estn presas es evidente que se presenta una desintegracin
familiar: el hecho que la madre se encuentre encerrada en una crcel,
genera que los hijos queden sin un soporte y gua esencial para su
desarrollo y se pierda el cuidado que requieren; es, pues, muy duro para las
madres estar separadas de sus hijos, peor que la condena muchas veces,
ese dolor tambin lo sienten y sufren los padres como han dicho los
estudiosos71. Por ello, el Estado expide leyes con el fin de proteger al
menor que se encuentra con su madre dentro de la crcel para garantizarle
sus derechos fundamentales, pero siempre teniendo en cuenta que estos
prevalecen sobre los dems.
Sobre el asunto, bien vale la pena transcribir algunas consideraciones
realizadas por la Accin Andina Boliviana que son enteramente procedentes:
la imagen materna en el hijo es fundamental en el desarrollo como ser
humano, decisiva con relacin al afecto que una madre de a sus hijosel
Cdigo del Nio, Nia y Adolescente, tienen que estar en contacto con la
mam pero deben tener programas de acogida que puedan garantizarles un
espacio seguro en las noches. El asunto es tan trascendental, que se han
contado como ejemplo casos de menores que viven dentro del centro
carcelario con sus madres que no tienen un familiar que vele por ellos y
ellos, debido al entorno en que crecen, adquieren madurez rpidamente; y
as, otros casos de menores que tambin se encuentran all pero porque sus
madres as lo decidieron, para obtener los beneficios que se les
proporcionan pues se hace ms suave la condena. Desde luego, estos
beneficios tambin son utilizados en determinado momento por aquellas
presas que no tienen hijos dentro del centro o en su vida, a cuyo efecto se
hacen embarazar. Es ms, seala el texto que La mayora de estos nios se
encuentran en edades entre los 4 y 10 aos, etapa del menor donde
absorbe todo lo que ve en su entorno y en la cual es importante inculcarle el
sentido de los valores, por esto es triste ver como estos nios viven all y a
la vez cumplen junto con su madre una condena que no tiene nada que ver
con ellos72.
Al respecto, finalmente, debe decirse que El INPEC dispone de recursos para
que en los centros carcelarios se desarrollan programas
71 Cfr. Orrego, Op. cit., pg. 74.

72 Accin Andina Bolivia: Nios y nias en la crcel de mujeres, Bolivia,

2003.
http://accionandina.org/analisis/ninos_y_ninas_en_la_carcel_de_mujeres.html
78
para la mujer en embarazo y para el menor segn la etapa en la que se
encuentre; adems, se destinan recursos econmicos dedicados al
sostenimiento de las guarderas, con el fin de progresar y brindar una vida
digna dentro del centro carcelario tanto a madres como a hijos, con apoyo
del ICBF, tanto en alimentacin como en actividades para unir los lazos
materno-filiales.
5. ANEXOS
Mapa de la ubicacin geogrfica de la reclusin de mujeres El Buen Pastor.
79
6. CONCLUSIONES
De todo lo sealado, una vez llevada a cabo la correspondiente
investigacin terico-emprica, se puede colegir lo siguiente:
1. A pesar de que en la Constitucin Poltica no hay una norma que seale
los derechos de aquellas personas que se encuentran privadas de la libertad
y, particularmente, de las mujeres con sus hijos, no puede pensarse que
dicha omisin sea la voluntad tcita del legislador encaminada a desconocer
los derechos de la citada universalidad de individuos. Sin embargo,
atendiendo al principio de conexidad, se deben resaltar los contenidos de
los artculos 1, 2, 5, 12, 13, 15, 16 y 42 de la Carta Magna, los cuales
consagran los siguientes derechos: respeto a la dignidad humana; la
efectividad de los derechos y deberes; el principio de no discriminacin por
razn del sexo; la prohibicin de tratos inhumanos o degradantes; el
principio de igualdad real y efectiva; el derecho a la intimidad personal; y la
inviolabilidad de la honra, la dignidad y la intimidad. As mismo, tngase en
cuenta, respecto de la igualdad entre hombres y mujeres la Constitucin
dispone en su artculo 43 que la mujer no podr ser sometida a ninguna
clase de discriminacin antes y durante el embarazo y, desde luego,
despus del parto goza de la especial asistencia y proteccin del Estado.
Hay, pues, en conclusin, todo un entramado constitucional del cual se
desprenden esos derechos.
2. Los Derechos del Nio tienen un carcter supralegal en la legislacin
nacional, lo cual implica que no solo la normatividad nacional se encarga de
regularlos y salvaguardarlos, sino que todos los tratados internacionales,
convenciones y declaraciones sobre los mismos, estn adheridos al sistema
legal, gracias al bloque de constitucionalidad que fue una novedad
implementada por la Constitucin de 1991. Esto garantiza y brinda el
imperio de la seguridad jurdica en este mbito, de tal manera que se
garantiza la existencia de mecanismos nacionales e internacionales
enderezados a erradicar y evitar la violacin de los derechos del nio.
3. La legislacin que reglamenta el tema de los menores de tres aos
recluidos con sus madres en un centro penitenciario posee un amplio vaco
legal, puesto que solo se limita a indicar que es el INPEC el organismo que
tiene la responsabilidad y la obligacin de dar cumplimiento a la norma en
compaa con el ICBF, mas no impone obligaciones especificas, ni
reglamenta la estada de los menores en
80
los centros de reclusin. Ello es de suma importancia, pues no se trata slo
de permitir que la madre interna en un centro carcelario est con su hijo
hasta la edad de tres aos, sino de dar unos lineamentos en torno a cmo
debe ser esa permanencia, amn de que se debe delimitar la

responsabilidad de los entes estatales involucrados en esta problemtica de

suyo muy particular y delicada. Naturalmente, a pesar de que las relaciones
entre el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y el INPEC estn
reguladas por el Acuerdo N 11 de 1995, es evidente que esa normatividad
es insuficiente y el asunto de suyo muy importante, por todas las
implicaciones que tiene segn se mostr, debera estar previsto tanto en el
reglamento interno del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (sea que
en sus establecimientos se encuentren nios menores de tres aos o no)
como en el del ICBF, como ente primordialmente encargado de todo lo
relacionado con el menor, de tal manera que se disponga de herramientas
legales que garanticen tanto la existencia de los derechos de los menores
como su prevalencia.
4. El sistema carcelario existente para mujeres hoy en Colombia evidencia
graves dificultades, dentro de los cuales se pueden destacar los siguientes:
primero, hay un alto nivel de hacinamiento; segundo, es evidente la falta de
condiciones mnimas de seguridad para evitar la criminalidad dentro de los
propios establecimientos carcelarios; y, tercero se encuentra en incapacidad
absoluta de separar procesados de condenados, amn de que no se han
diseado y ejecutado programas efectivos de resocializacin para las
reclusas. Esta situacin se agudiza ms si se tiene en cuenta la rigidez de la
legislacin penal, la lentitud judicial y la falta de utilizacin de medidas
preventivas diferentes a la prisin y del empleo de alternativas diferentes
para el cumplimiento de las sentencias.
Desde luego, estas graves dificultades pueden afectar al menor interno en
el establecimiento carcelario incidiendo, de manera grave y preocupante, en
su personalidad, con la consecutiva produccin de daos irreparables que
impidan su insercin normal en la sociedad. El Estado, pues, est obligado a
disear herramientas idneas para prevenir estas dificultades y debe buscar
los correctivos y las soluciones que urgen, no slo desde el mbito
legislativo sino tambin desde el plano real.
5. Previo el estudio de la bibliografa y de la jurisprudencia recopilada, amn
de la investigacin emprica que comprendi la realizacin de
81
encuestas entre las reclusas y el sector administrativo de la crcel El Buen
Pastor, definitivamente, el artculo 153 de la ley 65 de 1993 es favorable
para el desarrollo del nio y no vulnera sus derechos. Sin duda, desde un
plano jurdico, ella busca proteger el inters superior del menor y
garantizarle que tenga durante su primera infancia la proteccin de sus
derechos, al encargarle a la madre la guarda y el cuidado del nio como la
persona ms indicada para encargarse de l en sus primeros aos. Por
supuesto, en contraste con el plano normativo, se observa una realidad
preocupante que, como se dijo, requiere de correctivos urgentes para que la
norma no se quede en el papel.
6. Sin duda, la investigacin corrobora el aserto segn el cual la importancia
del desarrollo del menor en compaa de su madre es fundamental para su
formacin como adulto, pues esta fase es la que marca el carcter y la
personalidad del infante. As mismo, para la madre el poder compartir estos
primeros aos de vida con su hijo puede ayudarla a tener un mejor proceso
de resocializacin, as como brindarle la motivacin suficiente para superar
sus errores pasados y poder, as, ofrecerle al menor bases slidas para su
formacin. Esta conclusin se ve sustentada en la encuesta realizada, en
cuya virtud se determin que el 62% de las madres reclusas que tienen sus
hijos menores de tres aos dentro de la crcel, s tuvieran la opcin de
tenerlo por fuera del centro carcelario no lo haran, prefiriendo que el menor

este junto a ellas dentro del sitio de reclusin. Hay que tener en cuenta,
adems, que un 33% de las encuestadas s tuvieran esa misma alternativa
la escogeran. As mismo, obsrvese, como mediante otra pregunta
formulada a las internas se logr establecer como el 95% de ellas cree que
es fundamental que el menor crezca con ellas dentro del centro carcelario, y
solo el 5% de ellas estima que es mejor que lo haga en una institucin.
7. A pesar de que la familia, padre, abuelos y hermanos, juegan un papel
fundamental en el desarrollo del menor, la presencia de la madre en su vida
es primordial, pues el pequeo tendr siempre un vnculo filial y, por lo
tanto, jurdico muy fuerte con su progenitora. Esta conclusin se
fundamenta por medio de la encuesta practicada a las reclusas que
conviven con sus hijos menores de tres aos dentro de la crcel, que arroj
los siguientes resultados: primero, slo el 19 % de las encuestadas
consider que otra persona puede cumplir su funcin de madre; segundo, el
76 % de ellas estima que nadie puede cumplir su funcin de madre; y,
tercero, el 5 % no respondi la pregunta. Esto
82
indica, sin duda, que a pesar de que la familia se encuentre presente
apoyando a la madre reclusa, ella aprovechar el beneficio otorgado por la
ley de mantener a su hijo a su lado en el centro carcelario.
8. As mismo, existen instituciones encargadas del cuidado de los menores
hijos de mujeres privadas de la libertad que buscan satisfacer las
necesidades bsicas de los menores hasta que la madre salga de la
reclusin o, en algunos casos, hasta que los menores cumplan con la edad
requerida para permanecer all. No obstante, la investigacin demuestra
como las reclusas tienen percepciones negativas acerca de algunas
instituciones, pues creen que perdern a sus hijos y los menores sern
adoptados por otra familia, por lo que recurrir a dichas instituciones se
convierte en el ltimo recurso al que acuden para el cuidado de sus hijos.
Por ello, justamente, el 76% de las madres privadas de la libertad con sus
hijos dentro de la reclusin, consider que el ICBF en ningn caso es la
institucin indicada para el cuidado de sus hijos, porque segn ellas este
organismo no inspira la confiabilidad y la proteccin necesaria para
otorgarles la guarda de los menores. Por eso, pues, en primera instancia,
cuando el menor cumple la edad de tres aos, recurren a familiares que
puedan sostenerlos econmica y emocionalmente; en otros casos, recurren
a las instituciones privadas que ayudan a las mujeres reclusas; y, en ltima
instancia, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
83
PRESENTACIN DEL LIBRO
DERECHO PENAL, PARTE GENERAL
Profesor Carlos Augusto Glvlvez Argote*
Es por la benignidad de Usted Seor Rector y por la bondad de mi
entraable amigo, el Profesor Fernando Velsquez, que me hago hoy
presente en este pujante centro universitario, que hoy ya puede ufanarse de
ser uno de los ms prestigiosos del pas, formando no slo abogados sino
juristas, capaces de afrontar el presente, en el ahora ms que nunca
complejo mundo del Derecho, que de suyo, implica abandonar el mundo del
tecnlogo en leyes para avanzar hacia la comprensin histrica, filosfica,
sociolgica, econmica, desde luego, poltica, y en fin, de la comprensin de
todos aquellos fenmenos y saberes que nos posibiliten tratar de lograr un
mundo justo.
Esta deferencia para que me haga presente en tan solemne acto ha estado
justificada por un fin: el de pretender que sea yo quien haga la presentacin

de la cuarta edicin del Derecho Penal General que ha dado a la luz

pblica el Profesor Velsquez. Ante tan inmerecida invitacin, quiz no
pensaba que ella iba a conmover mis fibras ms ntimas, no slo del
intelecto sino de los profundos sentimientos que se entrelazan en un amigo,
pues a la manera del pensamiento Aristotlico he logrado entender, que en
verdad, Ser amigo es ser lo mismo y no ser lo mismo.
Por ello, la he aceptado gustoso, a sabiendas de que se me tornaba en un
imperativo ir ms all de lo deseado, esto es, compenetrarme
* Profesor de Derecho Penal de la Universidad del Rosario (Bogot); ex
Magistrado de la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia;
Abogado consultor. Texto de la intervencin del da once de junio 2009, en la
Universidad Sergio Arboleda de Bogot.
84
no nicamente con la obra sino con el autor de la misma, lo cual, a su turno,
y prcticamente de contera, tena que llevarme no slo a que Ustedes se
enteraren de quin es el autor que ahora homenajeamos, pues seguro estoy
de que lo conocen ya muy de cerca, como orgullosamente para el pas
sucede allende las fronteras de este y otros continentes, sino de establecer
cul es el papel que juega para este momento el Doctor Velsquez en la
evolucin de las ideas penales patrias, ms all de la novedad que pueda
implicar la publicacin de un nuevo texto en nuestros inquietos biblifilos
afanados por estar a la ltima moda de la ltima publicacin.
Pues, estar a la moda, no slo puede corresponder a la bsqueda de las
expresiones externas del hombre que a la manera de espirales trata de
realzar la forma para que sea esta la que oculte el fondo, esto es, los
principios que deben ser la gua del ser humano como fin, para que sea esta
comprensin antropolgica la que permita reconocer que antes de la forma
en toda su extensin, debe existir un mundo intelectual, un mundo de
pensadores que propongan a sus congneres ideas, pensamientos,
argumentaciones dialcticamente crticas para que la razn de ser del vivir
en sociedad implique un compromiso revelador de una constante revisin
del permanente deambular histrico de los presupuestos que nos conlleven
a encontrar la realidad de la racionalidad y una respuesta sobre el por qu y
el para qu de ese mundo social en el que el hombre no slo debe pasar por
l, sino que, con decidido compromiso, se debe contribuir a que en toda su
dimensin, sea el fondo el que prime, para que vayan quedando sentados
los postulados analticos que permitan la ms acertada solucin de los
conflictos, ineludibles en todo grupo social, esto es, que el mundo justo pase
de ser un ideal para materializarlo en una realidad.
Este, ciertamente, ha sido el ideal del pas, desde su propia independencia,
con seguridad no logrndolo, pero siendo, eso s, claro, que en su bsqueda,
y, a poco andar, ha encontrado en el Derecho, el medio idneo para que ese
dar a cada cual lo que le corresponda fuere el reto respecto del cual haba
que legislar, teniendo presente que, quirase o no, el control social
penalstico, como ltima ratio, deba estar presente. De ah que ya desde la
propia dcada de los aos veinte del siglo XIX se empezara a gestar las
ideas para la elaboracin de un Cdigo Penal que vino a concretarse haca
1837, cuando se expidi el primer Cdigo Penal Colombiano, es decir, que
son ms de ciento setenta (170) aos los que llevamos
85
trajinando con el Derecho Penal en nuestra patria, que no pueden olvidarse
ni desecharse, voluntaria o involuntariamente, por las noveles generaciones
de penalistas patrios, so pretexto de estar a la ltima moda del
pensamiento comparado, que si bien hoy en da es de inocultable

importancia para el logro de la mejor comprensin hermenutica, no puede

tener la virtud de hacer olvidar la ardua labor de quienes deseosos porque
se alcanzare la aplicacin de una recta justicia, fueron sentando las bases
para que tuviramos una doctrina y una jurisprudencia que no se pueden
perder de vista, como tampoco puede hacerlo el legislador, pues ello
equivaldra a desconocer el propio pensamiento nacional, y nuestra propia
evolucin social, convirtindonos en unos simples repetidores de textos
forneos.
Nosotros hemos trabajado por un Derecho Penal. Esto es indudable. Y hacer
esta afirmacin no puede avergonzarnos y menos descali-ficarnos ante las
novedosas teoras ni ante los afamados tratadistas. De esto a m no me
cabe la menor duda. Y, por esto, aunque pareciere contradictorio el clamor,
se impone ahora, como nunca, invitar a que no olvidemos nuestra evolucin
doctrinal y jurisprudencial, para saber: Qu hemos hecho?, Qu soluciones
normativas hemos dado a nuestros propios conflictos?, Qu propuestas
interpretativas han dado nuestros doctrinantes?. Esto es, que podamos
saber a ciencia cierta cules son nuestros problemas penales, y cules las
soluciones.
Afirmar por ello, que cientficamente nuestro Derecho Penal empieza a
trascender desde finales del siglo XIX, cuando el eminente Profesor de la
Escuela de Derecho de la Universidad Nacional de la poca y Presidente de
la Repblica, Doctor Jos Vicente Concha, publicara en 1897 la primera
edicin de su Tratado de Derecho Penal, que lleg a siete (7) ediciones, no
deba ser extrao, como a menudo suele suceder, como tampoco que la
novedosa tesis del fundamento constitucional del Derecho Penal, hoy
felizmente tan en boga, desde luego, con amparo en la doctrina extranjera,
sin siquiera mencionar en cita de pie de pgina al tratadista patrio, ya serva
de punto de partida a aqul gestor del pensamiento penalstico nacional
para la elaboracin terica de su naciente conceptualizacin.
Iniciamos, entonces, con un aporte en el mundo de nuestro Derecho Penal,
que seguramente porque era patrio, pas inadvertido en la doctrina
nacional, al igual que su inicial reserva sobre el positivismo
86
que se avecinaba, que muchos aos despus vendra a inspirar nuestra
reforma penal de 1936, acompaada de tan largo transcurrir para depurarla
de las improntas peligrosistas que la inspiraron, dejando clara su posicin
sobre la impunidad respecto a los actos preparatorios, no siendo ajeno,
desde luego, a los postulados clsicos de la voluntad necesaria para la
comisin directa y especfica de lo que hoy denominamos hecho punible.
No nos iniciamos, por tanto, slo como transcriptores, como no falta quien lo
diga respecto de Concha, dejando de lado que cosa distinta es que con la
honestidad y modestia del cientfico haya sealado este precursor de las
ideas penales colombianas, desde el propio prlogo de su obra, y a la
manera de advertencia, lo que ahora en algunas oportunidades no suele
ocurrir: La concrecin de las fuentes bibliogrficas que le haban servido
para su exposicin.
Y de ah en adelante, viene proyectndose la produccin doctrinaria de
nuestro saber penal, apareciendo obras trascendentales como la de Arcesio
Aragn, no gratuitamente intitulada como Criminaloga y Ciencia Penal y,
qu decir tambin de las, en su momento, interesantes elaboraciones
doctrinarias, cada uno desde su perspectiva, como la de Carlos Lozano y
Lozano, agudo defensor del positivismo, Gustavo Rendn Gaviria, Luis
Eduardo Mesa Velsquez, y desde luego, la del Profesor Luis Carlos Prez,
quien as sea sin referir a Concha, volvi sobre el debate en torno al

fundamento constitucional del Derecho Penal, graficndolo como el brazo

armado del mismo, reivindicando el contenido material de la libertad como
sustento del saber punitivo, siendo al decir del eminente Profesor Eugenio
Ral Zaffaroni, en elogioso comentario, el primer latinoamericano en abrir
esa compuerta conceptual en la elaboracin del pensamiento penal.
Es en este devenir que se va desarrollando nuestra doctrina penal, abriendo
el camino hacia lo que hoy conocemos como la dogmtica con los conocidos
aportes del Profesor Bernardo Gaitn Mahecha y los desarrollos del Doctor
Alfonso Reyes Echanda.
As, no es que ahora tengamos que sorprendernos con las nuevas teoras
que se tratan de imponer como si el saber penal colombiano se encontrare
en un terreno conceptualmente baldo, sin que podamos reservarnos el
derecho a confrontarlas y decantarlas dentro del proceso evolutivo del saber
penal nacional, que si bien tampoco ha estado al
87
margen desde sus inicios de las diversas y universales tendencias
doctrinarias, ha tratado de no distanciarse de su imprescindible
confrontacin
con
nuestros
propios
problemas
delincuenciales,
desafortunadamente vindonos constantemente avocados a uno de
nuestros grandes males, que lamentablemente contina, esto es, la
ausencia de una coherente poltica criminal por parte del Estado, que
permita darle un verdadero contenido y alcance a las reformas penales y
sobre las cuales la doctrina pueda entrelazar su teora con la realidad en
una forma ms adecuada.
Trasegando as con los conceptos guas del Derecho Penal, a partir de los
clsicos, pasando por las tesis positivistas y el tecnicismo jurdico, dejamos
pasar, o por lo menos sin detenernos lo debido en su momento, una de las
obras ms importantes que se han escrito entre nosotros, como es el
Derecho Penal del Doctor Luis Enrique Romero Soto, quien hacia 1969
publicara sus dos (2) Tomos que la conforman, y que como ancdota del
editor y librero fue la obra que ms permaneci en los estantes, durante
aos y aos, hasta que para colmo de males, la expedicin del Cdigo de
1980 la acab de sepultar en la librera por haber sido escrita con base en el
Cdigo de 1936; y ahora, cuando ya tena el editor su nueva edicin puesta
al da con el Cdigo Penal de 1980, entr a regir el Estatuto Punitivo de
2000, y al haber fallecido, nos quedamos sin sus nuevas enseanzas.
Pero, an bajo estas vicisitudes, esta obra con tan pocos compradores, y
seguramente menos lectores, viene a constituirse en un aporte bsico en la
evolucin de nuestras ideas penalsticas, al empezar por ella a enterarnos,
con propiedad y conocimiento, del pensamiento alemn, informndonos
sobre las contribuciones del finalismo Welzeliano, doctrina que para este
momento debemos tenerla presente, porque aos ms tarde, hacia finales
de 1978 va a irrumpir entre nosotros la publicacin peridica ms
importante que se ha editado en el mbito penalstico patrio, como es la
Revista Nuevo Foro Penal, fundada y dirigida por el Profesor Ndier
Agudelo Betancur, quien desde la Universidad de Antioquia empez a hacer
academia sobre las diversas tendencias alemanas estructurantes de la
teora analtica del delito, afilindose sin reserva a la Teora Final de la
Accin, hacindole ver al pensamiento nacional cmo no solo exista una
forma de ver la Teora del Delito, exponiendo en su primer nmero, su
propio ensayo al respecto, junto con sendos escritos de los Profesores Armin
Kaufman y Hans Welzel, sobreviniendo el acompaamiento bajo la misma
corriente doctrinaria de otro de nuestros valiosos penalistas, como
88

lo es el Doctor Juan Fernndez Carrasquilla, quien posteriormente

abandonara esta adhesin doctrinal.
Y es en esta revista, que hoy en su cuarta poca, ya trasiega por los setenta
(70) nmeros de constante entrega, es donde empieza a aparecer el Doctor
Fernando Velsquez como uno de los auxiliares de la misma. Era entonces el
estudiante que ya empezaba con ahnco y decisin a adentrarse en los
meandros del Derecho Penal, siendo despus director de la misma
publicacin y, hoy en da, junto con su fundador, directores honorarios.
Es desde all, donde empieza a hacerse nuestro hoy connotado tratadista.
No se trata de quien se encerr unos das a elaborar unos ficheros, a tomar
unas citas de segunda mano o a buscar amanuenses para que pensaran por
l, para despus terminar agradeciendo a sus colaboradores. Y es ah
cuando en bsqueda de ampliar sus conocimientos, acude al Instituto Max
Planck de Derecho Penal Extranjero Internacional de Freiburg i. Br., de
Alemania, siendo becario de la Fundacin Alexander Von Humboldt,
apareciendo ya no nicamente con sus colaboraciones que haba dejado
impresas con agudeza cientfica en el Nuevo Foro Penal, sino presentando a
los estudiosos del Derecho su monografa sobre los Principios Rectores de
la Nueva Ley Procesal Penal.
As, como lo enuncia el ttulo de este escrito, es el autor que ahora
homenajeamos: Un hombre de principios, indeclinables por dems, su
personalidad est lejos de los halagos, distante de la burocracia, incluyendo
la judicial, irreverente frente a la mediocridad y la ubicuidad cientfica.
Poner como punto de partida los principios que deben guiar este saber, no
es nada ms ni nada menos que fijar como fuente y lmite de cualquiera de
las concepciones que a bien se tenga predicar, el respeto a los Derechos
humanos.
Y es as como ya vinculado como catedrtico en la Universidad Pontificia
Bolivariana de Medelln, el programa que elabora y pre-senta a los
estudiantes para el desarrollo de su ctedra, no va a corresponder al
cumplimiento de un mero formalismo acadmico, sino al programa inicial de
lo que durante ms de 30 aos empezara a corregir, complementar,
profundizar, y lo que es ms importante, a desarrollar proyectivamente,
para poder hoy en da, entregar al saber
89
penalstico nacional y extranjero la cuarta edicin de su obra, es decir, de su
Derecho Penal como un verdadero Tratado, que iniciara con su primera
entrega en 1994, acompaado posteriormente y para cumplir con la clara
finalidad acadmica que siempre lo ha guiado, de un Manual que ya ha
llegado a la tercera edicin, perteneciendo, ahora, a esta casa del saber que
lo ha acogido en el momento oportuno, cuando su solidez cientfica, el
decantamiento de sus ideas y el horizonte de proyeccin humanista que le
pertenecen, se constituyen en la mejor carta de presentacin para que sus
alumnos se sientan orgullosos de ser sus discpulos.
Y qu decir de la obra que ahora les presento con tanto orgullo?.
En principio, que ella no se puede entender fuera del decurso hist-rico
penalstico nacional, no slo porque dentro de una evolucin cientfica, de
cualquier saber, esta exigencia se torna en un imperativo, sino porque eso
es lo que hace el Doctor Velsquez a lo largo de su Tratado, adentrarse a
todos y cada uno de los temas fundamentales y accesorios del saber penal
general recorriendo, casi con lupa, nuestra doctrina patria al igual que lo
hace con la jurisprudencia de la que a veces se queja, lamento ste en el
que puede tener razn por ese inexplicable divorcio, quin sabe por qu
causa?, que tradicionalmente se ha generado entre la jurisprudencia y la

doctrina, quiz no entendindose que el doctrinante aporta para que las

interpretaciones legales precedentes a una decisin, puedan ser lo ms
acertadas posibles, al igual que lo debe ser respecto del actuar legislativo
en orden a lograr legislaciones conceptual y poltico-criminalmente acordes
con la evolucin cientfica de estos saberes, y por qu no, de la propia
realidad social para la cual se legisla.
Para entender en su exacta dimensin no slo al autor sino a su obra, se
impone ubicar su pensamiento dentro del decurso de las ideas penales
nacionales, es decir, el no olvidar nuestros inicios carrarianos, el paso por el
positivismo y la llegada al tecnicismo jurdico, bautizado por el Doctor Reyes
Echanda como Escuela Neoclsica, que es cuando aparece como
pensamiento de ruptura en nuestra evolucin dogmtica, las ideas
finalistas, que de suyo implicaban una retoma del Derecho Penal con la
filosofa, vinculacin sta que va a tener su verdadera realizacin en el
Derecho Penal Fundamental del Profesor Juan Fernndez Carrasquilla, obra
compleja, densa, primero publicada en un solo tomo, despus en dos y
ahora con la tercera edicin de su primer volumen, ya no
90
adherido al finalismo, pero eso s fijando como premisa fundamental la
inescindible vinculacin entre la filosofa y el Derecho Penal, as su
proyeccin dogmtica ahora sea la opuesta.
Este estado de cosas, va a verse cuestionado con la llegada de la
denominada, en nuestro medio, Criminologa Crtica, cuyo impulsor fue el
mismo penalista que ahora lleva el nombre del Grupo de Investigaciones
Penales de esta Universidad, me refiero al joven Profesor Emiro Sandoval
Huertas, a quien se le quitara la vida en los funestos hechos de la toma del
Palacio de Justicia, donde se masacrara a aqul puado de juristas de difcil
remplazo, debindose reconocer ahora que an nos encontramos en la
etapa de formacin de sus sucesores.
Y, lejos de la valoracin que pudiramos hacer hoy de estas ideas, es lo
cierto que semilla dejaron para ver el Derecho Penal no agotado en el solo
conceptualismo, sino comprometido con la realidad social en la que debe
aplicarse y frente a la cual justifica su existencia, al igual que sucede con su
sustento en el respeto a los derechos humanos, como ltimamente sustenta
su Tratado de Derecho Penal que viene publicando, el Profesor Jess Orlando
Gmez Lpez.
Es en este decurso, donde se va formando el Profesor Velsquez, tomando
posiciones, finalista no a ultranza, crtico de las modernas teoras que tratan
de justificar al hombre como medio y de negar desde el nombre de persona,
a quien delinque, postulando tesis tan discutibles como la del Derecho
Penal del Enemigo, y es contra ellas que se ha levantado la voz de
Fernando, no para mandar mensajes subliminales, acomodaticios, ni
oportunistas, sino para confrontar cara a cara a los Profesores alemanes
que con ahnco las predican en nuestros medios, sacando avante los
principios que desarrolla en su obra que, ante todo, reivindican el respeto a
la dignidad del hombre, al reconocimiento de un Derecho Penal de acto,
protector de bienes jurdicos y culpabilista.
Esta es la nueva obra que ahora nos entrega el Profesor Velsquez. Por eso
es que creo que el Derecho comparado es importante y necesario, ms hoy
que nunca. Pero esto no puede significar el abandono de nuestra propia
problemtica, el crear nuestras propias soluciones, el pensar para nosotros,
como lo hace Fernando. Y, por ello, no puede entendrsenos como que
queremos sentirnos creadores de nuestras propias teoras, cuando ya estn
creadas, sino

91
que nuestra evolucin doctrinaria tiene que ir siendo superada, si ello es lo
que corresponde, demostrando el por qu y el para qu y no prcticamente
de facto, que no se cumpla incondicionalmente aqul conocido pensamiento
de Don Nelson Hungra, el conocido Profesor brasileo ya fallecido, cuando
deca que no entenda por qu ese afn penalstico de estos pases de creer
que si en Europa se quemaba la lea aqu cuando menos tenamos que
coger el humo.
Saber en qu va el saber penal en el mundo, es un deber, y de ello s que es
conciente y sabedor el Profesor Fernando Velsquez, su Tratado que ahora
les presento es verdaderamente el texto ms actualizado con que
contamos, y creo que no soy atrevido al afirmar que en habla hispana
actualmente se encuentra entre los ms calificados en el manejo del
Derecho Comparado, con la cualidad que este Derecho lo ilustra pero no lo
venda, le sirve como herramienta de confrontacin para que junto a
nuestras propias elaboraciones, pueda presentarnos sus personales puntos
de vista.
Esta obra aparentemente se presenta como un estudio dogmtico, y en
verdad que con sobrados mritos cumple con esta caracterstica, pero lo
importante es que en esa evolucin de nuestras ideas penales entra a
irrumpir con otra etapa sobresaliente de las mismas, al vincular esa
dogmtica con la poltica criminal. Va a ser con l que se inicia esta forma
de analizar sistemtica y crticamente los fenmenos penalsticos. Una
vinculacin sustentada en principios, y siempre, rengln por rengln,
reivindicando la dignidad y la libertad del ser humano, pidiendo y
reclamando el respeto a los Derechos humanos, clamando por una
dogmtica coherente con estos postulados.
Decirles a Ustedes cules son, uno a uno, los captulos y los temas que se
desarrollan en la obra, quiz pueda ser una forma de decirles que he ledo la
obra que ahora les presento, pero como creo que de esto no se trata, me
parece de mayor importancia afirmarles que en ella se estudian los temas
bsicos que corresponden al Derecho Penal General, iniciando por la
necesaria vinculacin entre la dogmtica penal y los saberes penales,
analizando el ejercicio real del ius puniendi, viendo por qu se caracteriza la
concrecin de esa facultad estatal, es decir, el Derecho Penal Objetivo. Se
ahonda sobre la norma penal, captulo ste que no era tocado y menos
profundizado por la mayora de nuestra doctrina. El respeto a la Constitucin
Poltica lo va a enfatizar a lo largo de su obra y lo inspira a precisar lo
referente a las fuentes del Derecho Penal. No confunde la ley penal con
norma penal, que es lo
92
que creo nos ha llevado a una especie de estancamiento y confusin que
parece quiere resistirse a su superacin.
La evolucin del Derecho Penal colombiano es un tema que no se le escapa
en el anlisis. Y as deja sentadas las bases para dedicar lo que conforma la
mayor parte de su obra, esto es, la Teora del Delito, en la que bajo los
elementos convencionales del mismo, inicia por sentar los cimientos para su
estudio, siempre sacando avante un Derecho Penal de acto, no
desconociendo sus bases finalistas con las que inici, pero reconociendo y
avanzando en aquellos institutos y temas que se impone hoy en da
modificar.
Es la proteccin de bienes jurdicos en la que se encuentra la razn de ser
del Derecho Penal, y en la culpabilidad enfatiza con un llamado a que no se
olvide que de cara al Derecho positivo debe existir un marco axiolgico

irrebasable de esta construccin, esto es, el respeto a la dignidad de la

persona humana, el cual debe estar de la mano con las ms respetuosas
exigencias poltico criminales, teniendo presente que el concepto de
culpabilidad se tiene que formular a partir del principio de no exigibilidad de
otra conducta que es un postulado con gran tradicin histrica y que
despus de alcanzar un desarrollo notable en otros campos del saber
jurdico, se ha gestado a lo largo de la evolucin del Derecho Penal hasta
convertirse en un aforismo fundamental reconocido por la Constitucin y
orientado a la proteccin del individuo frente a la ingerencia del Estado,
como plasmacin que es del valor justicia propio del Estado de Derecho, de
la dignidad de la persona humana, del desarrollo de la libre personalidad y
de todos los Derechos fundamentales propios de ese modelo de
organizacin social, como lo expresa en la pgina 824 de la obra.
Este vasto anlisis lo termina con el estudio de la pena y las medidas de
seguridad, que abarca desde su concepto hasta la determinacin de la
sancin penal en nuestra codificacin punitiva, sin dejar por fuera a la
vctima, bsicamente en el campo indemnizatorio que le corresponde.
Este es el recorrido de la obra del Doctor Velsquez respaldada por la ms
actualizada bibliografa nacional y comparada, que ms que como otra
ancdota, pues lo que demuestra es la seriedad y responsabilidad del autor,
es quien antes de escribir y actualizar su obra, previamente acude a sus
fuentes, bsicamente a las bibliotecas
93
alemanas, a actualizar la bibliografa y a enterarse y vivir directamente en
qu van las ideas penales en el Derecho comparado.
Y es con este saber y estas vivencias que viene a confrontarlas con nuestro
propio saber punitivo para entregarnos obras como la presente, que
indudablemente, debe constituirse en un Tratado de obligatoria consulta,
como lo viene siendo no slo dentro de nuestro entorno sino fuera de l,
pues, prcticamente hoy en da no hay obra nacional ni extranjera en la que
no se lo cite; en los foros internacionales es figura de primer orden; en las
universidades de otros pases los reconocimientos constantes ya no son una
excepcin.
Es este el Profesor Fernando Velsquez a quien hoy tenemos aqu presente
y a quien con sinceros sentimientos de aprecio y de reco-nocimiento por su
labor intelectual, queremos rendirle este sentido y merecido homenaje,
agradecindoles a todos los presentes y especial-mente al seor Rector de
la Universidad Sergio Arboleda la acogida que nos ha brindado.
Fernando, con los sentimientos que emanan de una entraable amistad
quiero terminar estas palabras con la dedicatoria que he encontrado escrita
de tu puo y letra revisando una noche de estas mi biblioteca a la hora de
preparar esta presentacin, cuando al dedicarle a Jeannette, entonces
estudiante, un ejemplar de tus Principios Rectores de la Nueva Ley Procesal
Penal el 14 de agosto de 1987, le escribiste: No olvides nunca que el nico
secreto en las disciplinas acadmicas es el trabajo, la disciplina y una
voluntad indomable. Esas son precisamente las fuerzas que han
permanecido en el Dr. Velsquez para que pueda hoy entregarle al
pensamiento penal su Derecho Penal General.
Muchas gracias.
95
PALABRAS DE RESPUESTA A LA PRESENTACIN
DEL LIBRO DERECHO PENAL, PARTE GENERAL
Profesor Fernando Velsquez V.*

Sean mis palabras iniciales para agradecer al Dr. Rodrigo Noguera Caldern
y, con l, a todo el cuerpo directivo y funcionarios de la Universidad Sergio
Arboleda, por la organizacin de este acto por medio del cual se posibilita
reunir a amigos y estudiosos en torno a este suceso acadmico.
Tambin, mis ms sentidas gracias al Dr. Carlos Augusto Glvez Argote, un
ser humano extraordinario que durante veintids aos me ha brindado su
amistad, por sus honrosas palabras de presentacin que me obligan a seguir
adelante.
A todos Ustedes mi reconocimiento por su presencia y, en especial, a mi
esposa Adriana Mara y a mi hijo Antonio Jos, quien a sus trece aos de
edad pisa hoy por primera vez los predios de esta alma mater, que, con sus
25 aos de fecundas realizaciones, es un espacio al cual la vida me trajo
para cumplir al lado de estos tejedores de sueos metas personales y
contribuir con nuestro pas, en un momento en el cual tanta falta hace una
educacin compenetrada con los valores.
Esta noche extrao la presencia de los seres maravillosos que me dieron la
vida y que, con afecto y paciencia, me edificaron como ser humano: mi
madre que aunque hace veinte aos abandon su
* Profesor y Director del Departamento de Derecho Penal de la Universidad
Sergio Arboleda. Texto del discurso pronunciado el da once de junio 2009,
en la Universidad Sergio Arboleda de Bogot, con motivo del lanzamiento de
la cuarta edicin de la obra Derecho Penal, Parte General, Medelln,
COMLIBROS, 2009.
96
existencia terrenal, siempre est presente; y, mi padre, a quien su avanzada
edad le ha impedido concurrir aqu, pero no ser el timonel familiar que
brinda apoyo y se prodiga lleno de realizaciones espirituales.
*******
El libro que hoy, de forma oficial, se pone a disposicin de la comunidad
acadmica ha sido confeccionado no slo con el respaldo universitario, sino
con el de las dos fundaciones alemanas que han financiado mis estadas de
investigacin y me abrieron las puertas del Instituto Max Planck de Derecho
Penal Extranjero e Internacional de Freiburg i. Br. donde, su Director Emrito,
el Profesor Hans Heinrich Jescheck hoy prximo a cumplir sus 95 aos de
vida1, un da cualquiera me propuso hacerme becario Humboldt.
La idea de escribir un texto como este surgi hacia 1975 cuando, como
estudiante de Derecho Penal, me di cuenta de la necesidad de hacer una
exposicin de las instituciones jurdicas patrias en estas materias a la luz del
derecho comparado, camino que me mostr el Profesor Ndier Agudelo
Betancur un ser humano depositario de una generosidad sin lmites
cuando me puso en contacto con la obra de Hans Welzel. Por eso, me di a la
tarea de leer manuales de diversos autores para empaparme de los
sistemas que en ellos se plasmaban.
Sin embargo, las dificultades y los sinsabores de cara al logro de esa
empresa acadmica no fueron pocos, como lo muestran algunos episodios
que hoy casi en plan anecdtico quiero recordar:
Cuando recib mi primera beca Max Planck en 1981, gracias a la gestin del
Profesor Agudelo Betancur, le solicit al entonces Decano de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Antioquia a la vez mi Profesor de Derecho
Penal, Parte General su permiso para ausentarme unos meses de las
faenas universitarias, y la nica respuesta que encontr era que tena que
optar entre irme para Alemania o permanecer en la Universidad! Ya
Ustedes saben cmo resolv el dilema!

1 El distinguido catedrtico alemn muri el pasado 27 de septiembre 2009,

tres meses y medio despus de que se llev a cabo el acto de lanzamiento;
haba nacido el diez de enero 1915 en Liegnitz (Baja Silesia), en la
actualidad Legnica (Polonia).
97
Diez aos despus, en 1991, despus de que la Fundacin Alexander von
Humboldt me concediera la beca para escribir la primera edicin, pude de
nuevo constatar que el camino por recorrer no era fcil. Al presentarle mi
plan de trabajo al entonces Director del Instituto Max Planck y mi tutor
acadmico designado, el Profesor Albin Eser, ste quien por vez primera
me vea no dud en decirme que era mejor que me dedicara slo a uno de
los captulos que propona porque la extensin del trabajo era desmesurada.
Incluso, me dio otro argumento adicional ste s encaminado a hacerme
desistir de la idea: ningn latinoamericano y mucho menos un
colombiano haba logrado terminar ninguna investigacin en dicha casa de
estudios!
Sin embargo, cuando en 1993 regres de Alemania ya tena bajo mi brazo el
borrador de la primera edicin que, en poco ms de cuatro aos 1994,
1995 y 1997 vio a la luz tres ediciones hechas por la Editorial Temis, con un
tiraje total contratado de quince mil ejemplares. La difusin del texto fue tal
que muy pronto circul de manera fluida en el mbito de la literatura penal
hispanoamericana, como lo evidencian las incontables referencias suyas en
textos similares, monografas, tesis doctorales, artculos de revista y
providencias de magistrados, fiscales y jueces tanto nacionales como
extranjeros.
Pero no han faltado a ttulo de verdaderos escollos los sobresaltos
legislativos cada vez ms incesantes, que impiden cualquier tarea seria. En
la medida en que preparaba esta cuarta edicin, cientos de pginas
terminaron en el cesto de la basura porque los cambios eran de una
dinmica tal que lo escrito pronto perda vigencia; tuve que reconstruirlo
casi todo. Por eso, mientras se cambiaban y afianzaban los cdigos penales
decid publicar un resumen de la cuarta edicin, que se convirti en el
Manual para estudiantes, que ha sido objeto de tres impresiones con una
tirada total convenida de once mil ejemplares.
Finalmente, mi ltimo viaje a Alemania en el ao 2005 posibilit que,
despus de todos estos aos, la confeccin de la cuarta edicin entrara en
su recta final, hasta llegar al pasado mes de abril cuando ha comenzado a
circular la edicin colombiana gracias al esfuerzo de dos jvenes editores
aqu presentes: Laura Uribe, aventajada publicista, y Diego Daz Abogado
gestor de la editorial COMLIBROS.
No obstante, pronto me tendra que someter a otro gran reto: a instancias
del Profesor Kai Ambos, quien adems me facilit el
98
acceso a las ricas colecciones de la Universidad de Gttingen, se me
propuso su publicacin en la Coleccin de Ciencias Penales que l dirige en
la Editorial Jurdica de Chile2. Por supuesto, todo indica que despus de un
largo proceso de edicin (con largos meses de trabajo dedicados a la
actualizacin, la correccin de pruebas y la confeccin de ndices), a finales
de este mes, la obra en dos tomos aparecer en dicha nacin austral y esa
casa editorial se encargar de su difusin internacional.
Hoy, despus de treinta aos, creo que el objetivo se ha logrado: el texto
aborda la Parte General del Derecho penal patrio desde la perspectiva
dogmtica y propone un sistema afincado en la Constitucin que, adems,
no renuncia a las construcciones poltico-criminales como lo pretenden las

modernas orientaciones en estas materias lideradas por el Profesor Claus

Roxin, porque de lo que se trata es de edificar un Derecho penal que se
corresponda con el programa penal de la constitucin, esto es, como dira el
jurista hispano Luis Arroyo Zapatero: el conjunto de postulados polticojurdicos y poltico-criminales que constituye el marco normativo en el seno
del cual el legislador penal puede y debe tomar sus decisiones, y en el que
el juez ha de inspirarse para interpretar las leyes que le corresponda
aplicar3.
El trabajo concluido, tambin apoyado en el derecho comparado, busca
plasmar un verdadero sistema que, bien recuerda el Profesor Bernd
Schnemann, se constituya en una ordenacin lgica de los conocimientos
particulares alcanzados en la ciencia de que se trate y evitar que ese saber
permanezca en un estado embrionario de desarrollo4. Esto es, una
arquitectura del Derecho penal que de verdad brinde la ordenacin y la
regulacin del saber existente, la averiguacin de las contradicciones y,
sobre todo, la disponibilidad permanente de dicho saber en forma orientada
al problema, de tal manera que sea posible probar el valor de esa
construccin sistemtica como corresponde a cualquier ciencia desarrollada
(idem, pg. 32).
Ciertamente, no soy el llamado a ocuparse de los alcances y contenidos de
esta obra y, por supuesto, no me corresponde la tarea
2 El texto, en dos tomos muy bien editados, apareci a mediados del ao
2009.
3 As, en Ignacio Berdugo Gmez de la Torre et al: Curso de Derecho Penal.
Parte General, 1 ed., Barcelona, Ediciones Experiencia, S. L., 2004, pg. 45.
4 Cfr. El sistema moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales,
trad. de Jess Mara Silva Snchez, Madrid, Tecnos, 1991, pg. 31.
99
de precisar si la sistemtica propuesta en ella es o no la adecuada; slo la
historia dir si logr o no llevar a la realidad el reto que me propuse, sin
desperdiciar las grandes oportunidades personales y acadmicas que la vida
me ha deparado, sobre todo cuando se tiene en cuenta que fue desde un
humilde terruo donde camin por primera vez y junt mis primeras letras
que me pude proyectar a la vida.
De todas maneras, estoy seguro que en este trabajo ha quedado plasmada
una alzadura terica que aboga por la dignidad del hombre y por la
seguridad jurdica en el mbito de nuestro Derecho Penal, una disciplina hoy
urgida de profundos replanteamientos ante la avalancha expansionista
jalonada por diversas corrientes autoritarias, que amenaza con llevarse de
calle todo el centenario andamiaje construido a lo largo de los aos.
La embestida es tal que el Derecho penal de acto, forjado en la Constitucin
y en la Ley, pretende ser reemplazado por un odioso Derecho penal de autor
que no castiga los actos de los hombres sino su condicin, credo poltico o
religioso, sexo, o su uniforme, etc.; no se pune la culpabilidad del acto
cometido sino la forma como los imputados conducen su vida. Y, de la mano
de lo anterior, el principio de legalidad de los delitos y de las penas se
cercena para crear por la va de judicial figuras delictivas que se aplican
de forma caprichosa, o se emplea para resucitar acciones penales ya
prescritas. Algo imperdonable en un Estado de Derecho!
En fin, enfrente a un Derecho penal respetuoso de los principios del debido
proceso y de la legalidad de la prueba, se pretende erigir otro que da cabida
a un proceso penal acomodado, sin respetar las formas propias del juicio por
las que abogan la Constitucin y la Ley, cuando no se renuncia al estudio
cientfico de los medios de prueba para poner en su lugar la intuicin, como

si de nada sirvieran los desarrollos tericos a los que tanto han aportado
expositores nacionales de la talla de Devis Echchanda, de la mano de los
inmortales Framarino Dei Malatesta, Ellero, Gorphe y Mittermaier, entre
tantos otros, que sacrificaron sus vidas para elaborar pulidas construcciones
que son orgullo de la cultura jurdica de occidente y hoy son pisoteadas.
Ahora, se quiere imponer entre nosotros un Derecho penal meditico que
saca a los fiscales y a los jueces de la soledad de sus despachos para
volverlos actores de primer orden, cuando no polticos en plena
100
campaa, como si no fuese evidente que como con acierto dijera el gran
Piero Calamandrei El drama del juez es la soledad; porque l, que para
juzgar debe estar libre de afectos humanos y colocado en un peldao ms
alto que el de sus semejantes, difcilmente encuentra la dulce amistad, que
exige espritus colocados al mismo nivel, y si la ve que se le aproxima, tiene
el deber de esquivarla con desconfianza, antes de tener que darse cuenta
de que slo la mova la esperanza de sus favores o de or que se le censuran
como traicin a su imparcialidad5.
Ha llegado a tal extremo el desbarajuste institucional, que ya algunos
influyentes y muy poderosos grupos econmicos dueos de los medios de
comunicacin se valen de osados periodistas a veces instalados en
cmodos sitios de veraneo en el exterior, quienes se madrugan cada da a
practicar pruebas, enjuiciar y condenar o absolver a las imputados de turno,
con la aparente complacencia y tal vez el morbo del gran pblico, como si
ellos fueran los jueces naturales de los colombianos. Hecho tan preocupante
trae a nuestra memoria lo que, se dice, le sucedi a un conocido Monarca
alemn: cuentan que el Rey Federico El Grande tena cerca de su palacio un
molino que quera comprar para ampliar su parcela, con tales miras realiz
una visita al campesino vecino ofrecindole una cantidad de dinero que ste
rechaz; el Rey lo amenaz, entonces, con expropirselo y el molinero muy
seguro le dijo a su majestad: todava quedan jueces en Berln!.
Algo igual habr que hacer hoy entre nosotros para enfrentar a los
magnates que ahora pretenden maquillar, condicionar o suplantar a los
verdaderos jueces; en su lugar, tenemos que oponer hombres sabios,
pulcros y silenciosos que le permitan al Estado de Derecho recuperar toda
su grandeza y majestad, para poder decir con el molinero que todava hay
jueces en Berln, jueces imparciales e independientes que administran
Justicia sin entorpecer las labores de los rganos ejecutivo y legislativo y sin
que estos, a su vez, le impidan a aquellos cumplir sus tareas. El juez, dice
Eduardo J. Couture, es una partcula de sustancia humana que vive y se
mueve dentro del derecho y, si l tiene dignidad y jerarqua espiritual, el
derecho tendr dignidad y jerarqua espiritual. Pero si el juez, como hombre,
cede ante sus debilidades, el derecho ceder en su ltima
5 Vase El Elogio de los jueces escrito por un Abogado, trad. de Santiago
Sents Melendo, Buenos Aires, EJEA, 1980, pg. 355.
101
y definitiva revelacin; es ms, aade: De la dignidad del juez depende la
dignidad del derecho. El derecho valdr, en un pas y en un momento
histrico determinados, lo que valgan los jueces como hombres6.
Nuestro deber, aqu y ahora, es cerrar filas enfrente a las instituciones y
luchar por la construccin de un verdadero Estado de Derecho en todos los
mbitos, para que las nuevas generaciones no las de ahora que slo han
presenciado trenes descarrilados que chocan en la oscuridad tengan un
ejecutivo slido, pujante y respetuoso, que conduzca el timn de la Nacin
hacia preclaros rumbos; un congreso que con honestidad y grandeza cumpla

sus metas legislativas y no tenga que vivir sitiado por los tribunales; y, por
supuesto una Administracin de Justicia digna e independiente, que con
sabidura y desde la soledad de los despachos ayude a edificar el futuro.
La meta, desde luego, no es fcil pero el porvenir est hecho de sueos y
los pases como los hombres se construyen paso a paso, tejiendo
esperanzas e ilusiones, siempre seguros de que al final de este banco de
niebla en el que hoy estamos, poca confusa, apremiante y sin perspectiva
como dira Paul Valery en estudio preliminar a su Cementerio Marino7,
hay un rayo de luz que nos conduce a la justicia social, a la grandeza y al
progreso, porque para recordar de nuevo al gran poeta francs y cantar a la
vida, a la energa creadora, enfrentados a la eternidad:
Se alza el viento!... Tratemos de vivir!
El aire inmenso abre y cierra mi libro!
La ola en polvo osa brotar de entre las rocas!
Volad pginas todas deslumbradas!
Olas, romped con vuestra agua gozosa
este techo tranquilo donde los foques picotean!
Muchas gracias.
6 Cfr. Introduccin al Estudio del Derecho Procesal, Buenos Aires, Depalma,
1978, pgs. 75 y 76.
7 Cfr. El Cementerio Marino, trad. de Jorge Guilln, Madrid, Alianza editorial,
2 ed., 1970, pg. 12.

CUADERNOS
DE DERECHO PENAL
No 2
Director:
FERNANDO VELSQUEZ V.
Doctrina:
El Derecho penal en la era de la globalizacin vs. el Derecho penal de la
globalizacin alternativa.
Ricardo Posada Maya.
Justicia transicional: su contenido y significado. Una breve aproximacin al
caso colombiano.
Daniel Sandoval Amador/Andrea Nacira Matus Giraldo/
Julio Csar Tulena Salom/ Paola Daniela Triana Gonzlez
Jurisprudencia:
Sala de Casacin Penal, Corte Suprema de Justicia, sentencia de 23 de
febrero 2009, radicado: N 29418. La responsabilidad penal de mandos o
cabecillas de organizaciones criminales. Coautora material impropia,
empresa criminal y asociacin ilcita. Se reitera doctrina.
Christian Wolffhgel Gutirrez.
Sala de Casacin Penal, Corte Suprema de Justicia, sentencia de 18
noviembre 2008, radicado: N 29183. Los avatares de la dosis personal:
de derecho constitucional a crimencito.
Hernando Len Londoo Berro.
Bibliografa:
Kai Ambos (Coordinador): Imputacin de crmenes de los subordinados al
dirigente. Un estudio comparado, Bogot, Edit. Temis, 2008, 185 pginas.
Lizbeth Barrera Rodrguez.
Oscar Julin Guerrero Peralta: Institutos Probatorios del Nuevo Proceso
Penal, Bogot, Ediciones Doctrina y Ley, 2009, 285 pginas. Carlos E.
Lozano Martnez.
UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA
2
UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA
CUADERNOS DE DERECHO PENAL No. 2
Rector
Decano (a)
Director:
Comit Editorial:
Coordinadora:
Corrector de Estilo:
Diseo y diagramacin:
Rodrigo Noguera Caldern
Jos Mara del Castillo Abella
Fernando Velsquez Velsquez
Claudia Lpez Diaz
Hernn Gonzalo Jimnez Barrero
Christian Wolffhgel Gutirrez
Lizbeth Barrera Rodrguez
Jos Martn Cristancho Martnez
Maruja Esther Flrez Jimnez
Primera edicin: agosto de 2009.
Queda prohibida toda reproduccin por cualquier medio sin previa
autorizacin escrita del editor.
Edicin realizada por el Fondo de Publicaciones

Universidad Sergio Arboleda.

Carrera 15 No. 74-40
Telfonos: 3 25 75 00 Ext. 2131 - 3 22 05 38 - 3 21 72 40.
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Fax: 3 17 75 29.
ISSN: 2027-1743
3
Contenido
I.
Presentacin..................................................................................................
II. Doctrina
El Derecho penal en la era de la globalizacin vs. el Derecho penal de la
globalizacin alternativa.
Ricardo
Posada
Maya.........................................................................................
Justicia transicional: su contenido y significado. Una breve aproximacin al
caso colombiano.
Daniel Sandoval Amador/Andrea Nacira Matus Giraldo/
Julio Csar Tulena Salom/ Paola Daniela Triana Gonzlez................................
III. Jurisprudencia
Sala de Casacin Penal, Corte Suprema de Justicia, sentencia de 23 de
febrero 2009, radicado: N 29418. La responsabilidad penal de mandos o
cabecillas de organizaciones criminales. Coautora material impropia,
empresa criminal y asociacin ilcita. Se reitera doctrina.
Christian
Wolffhgel
Gutirrez............................................................................
Sala de Casacin Penal, Corte Suprema de Justicia, sentencia de 18
noviembre 2008, radicado: N 29183. Los avatares de la dosis personal:
de derecho constitucional a crimencito.
Hernando
Len
Londoo
Berro............................................................................
IV. Bibliografa
Kai Ambos (Coordinador): Imputacin de crmenes de los subordinados al
dirigente. Un estudio comparado, Bogot, Edit. Temis, 2008, 185 pginas.
Lizbeth
Barrera
Rodrguez...................................................................................
Oscar Julin Guerrero Peralta: Institutos Probatorios del Nuevo Proceso
Penal, Bogot, Ediciones Doctrina y Ley, 2009, 285 pginas.
Carlos
E.
Lozano
Martnez....................................................................................
5
7
37
79
129
225
229
5
I. Presentacin
*
Al
efecto,
se
puede
consultar
el
siguiente
link:
http://www.usergioarboleda.edu.co/derecho_penal/index.htm.
El proyecto encaminado a construir una publicacin donde se plasmen los
trabajos de los acadmicos adscritos y/o vinculados a las actividades del

Departamento de Derecho Penal y a su Grupo de Investigacin, que

comenz con la aparicin del primer Cuaderno tambin inserto en el Portal
de Derecho penal del Departamento* toma ahora un nuevo aire con esta
segunda entrega.
El nmero puesto a disposicin de los estudiosos conserva el mismo diseo
del precedente, aunque ahora se acompaa del ya anunciado apartado de
bibliografa. En efecto, en primer lugar, la seccin de doctrina est
destinada a dos trabajos: uno, de autora del Profesor Ricardo Posada Maya,
Director del rea penal de la Universidad de los Andes, intitulado El
Derecho penal en la era de la globalizacin vs. el Derecho penal de la
globalizacin alternativa, que se corresponde con la ponencia por l
presentada en el III Congreso de Estudiantes de Derecho Penal, celebrado el
pasado 16 de octubre de 2008 en la Universidad; el otro, denominado
Justicia transicional: su contenido y significado. Una breve aproximacin al
caso colombiano, es fruto de la labor desarrollada como miembros del
semillero de investigacin en Derecho Penal internacional, adscrito al
Grupo de Investigacin en Ciencias Penales y Criminolgicas Emiro
Sandoval Huertas, por los estudiantes ya egresados Daniel Sandoval
Amador, Andrea Nacira Matus Giraldo, Julio Csar Tulena Salom y Paola
Daniela Triana Gonzlez, quienes durante largos meses de trabajo
incursionaron sobre esta problemtica.
En la seccin de jurisprudencia, se insertan dos decisiones recientes de la
Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia objeto de exhaustivo
anlisis y confrontacin por dos connotados estudiosos: de un lado, el
Profesor Christian Wolffhgel Gutirrez aborda la
6
providencia de la Sala de Casacin Penal expedida el 23 de febrero de 2009,
radicado N 29418, en materia de la mal llamada figura de la coautora
impropia que, en contrava del programa penal de la Constitucin y de la ley
penal, se ha empotrado en la jurisprudencia, esta vez para calificar la
conducta de quienes delinquen al interior de aparatos organizados de
poder; el comentarista, en acertado examen, muestra desde sus orgenes
los yerros e inconveniencias de esta construccin y demanda su
erradicacin definitiva.
De otro lado, el Profesor Hernando Len Londoo Berrrro, catedrtico de la
Especializacin en Derecho Penal y de la Universidad de Antioquia, se ocupa
de la sentencia de dieciocho de noviembre de dos mil ocho, radicado 29183,
en materia de porte de dosis personal de estupefacientes que para bien del
Derecho Penal y de la Administracin de Justicia ha producido un saludable
viraje en esta materia que el investigador confronta, en un muy sesudo y
crtico comentario, con la muy respetable posicin del Gobierno Nacional
abanderada por el Seor Presidente de la Repblica, encaminada a
modificar la Constitucin Poltica mediante un acto legislativo en curso, para
criminalizar la dosis personal.
Finalmente, aparece la seccin de bibliografa en la cual se resean dos
textos diferentes: en primer lugar, el coordinado por el Profesor Kai Ambos y
del cual es coautor en unin de otros estudiosos, denominado Imputacin
de crmenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado,
examinado por la Coordinadora de este medio de difusin, la Especialista en
Derecho Penal Lizbeth Barrera Rodrguez; y, en segundo lugar, el del
Profesor Oscar Julin Guerrero Peralta Catedrtico de los postgrados de
Derecho penal de la Universidad intitulado como Institutos Probatorios del
Nuevo Proceso Penal, tarea a cargo del estudiante Carlos E. Lozano
Martnez.

En fin, slo resta decir que con complacencia se ponen a disposicin de los
lectores estos materiales con los que se espera, como siempre, fieles a los
postulados de la libertad de ctedra y el respeto por las opiniones ajenas,
agitar el debate acadmico y jalonar las disciplinas penales en el medio.
F
ernando Velsquez V.
Director.
Bogot, 30 de julio 2009.
7
II. Doctrina
EL DERECHO PENAL EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIN vs. EL DERECHO
PENAL DE LA GLOBALIZACIN ALTERNATIVA
Ricardo Posada Maya*
Resumen
El Derecho penal es un sistema de control social formalizado que, a lo sumo,
puede ser calificado como internacional, pues aun no es un sistema jurdico
globalizado o mundializado, a pesar de las etiquetas o nombres de las
corporaciones que representan este supuesto orden sancionador. En el
mbito del Derecho penal todava son y sern los Estados nacionales
quienes ejercern el control sobre la criminalidad, incluso internacional o
transnacional. El debate del Derecho penal en la era de la globalizacin, no
se puede estancar en la discusin no tan nueva del Derecho penal del
enemigo, la corrupcin o neo-corrupcin y el crimen organizado. Esta
reduccin del fenmeno es muy peligrosa para las sociedades
latinoamericanas, pues esconde el verdadero trasfondo del asunto y le
impide a los actores ser proactivos, propiciar la discusin y producir una
verdadera transformacin del Derecho penal regional. Las instancias
polticas no pueden evitar la responsabilidad social de la criminalidad, y
atribuir toda la culpa de sta a los distintos procesos de globalizacin. El
gran desafo del Derecho penal en los prximos aos consiste en lograr
armonizar la globalizacin de la sancin con la democracia representativa y
los derechos humanos. Es mejor reclamar ms globalizacin en materia de
derechos y libertades, justicia y seguridad.
Palabras
Clave:
globalizacin,
mundializacin,
derecho
penal,
globalizacin alternativa, control social, democracia representativa, estados
nacionales, criminalidad, sociedades latinoamericanas.
* Profesor de Derecho Penal de la Universidad de los Andes, Bogot.
Ponencia presentada en el marco del III Congreso de Estudiantes de Derecho
Penal: Derecho Penal y Globalizacin, Principales Desafos, llevado a cabo
el 16 de octubre de 2008, en la Universidad Sergio Arboleda, Bogot
(Colombia).
8
I. PARTE
Quiero expresar mis ms sinceros agradecimientos al seor Rector de la
Universidad Sergio Arboleda, Dr. Rodrigo Noguera Caldern, al seor
Decano de la Escuela de Derecho Prof. Jos Mara del Castillo Abella, a su
vicedecano Prof. Ernesto Lucena Barrrrero y al Prof. Fernando Velsquez
Velsquez, Director del Departamento de Derecho penal de esta prestigiosa
casa de estudios, por su amable invitacin al Tercer Congreso Estudiantil de
Derecho penal. Tambin sea esta la oportunidad para estrechar an ms los
lazos entre la Universidad Sergio Arboleda y la Universidad de los Andes a la
cual represento el da de hoy. Igualmente, quiero saludar a los reconocidos
Profesores Hernando Londoo Berrrro, Alfonso Cadavid Quintero, Jess
Antonio Muoz Gmez y Christian Wolffhgel Gutirrrrez.

Se me ha invitado para tratar un tema acadmico vinculado con el Derecho

penal y la globalizacin, particularmente, en relacin con los desafos
directos e indirectos que este conjunto de procesos de integracin o unin
econmica, social y humana representan para el Derecho penal
postmoderno, en los distintos esquemas capitalistas que cohesionan o
condicionan el sistema econmico y jurdico en general.1
Naturalmente, es de esperar que, a estas alturas del Congreso, casi todos
los Profesores hayan planteado una lectura general sobre el concepto de
globalizacin y cules seran sus caractersticas y rasgos fundamentales,
sus lmites y sus pretensiones. Ello, no obstante lo elusivo, ambivalente,
contradictorio y desafiante que resulta ste neologismo verbal, que desde el
decenio de los 90 del siglo XX es utilizado diversamente en discusiones
cientficas y mundanas relacionadas con aspectos centrales de la economa
local y mundial, la religin, el medio ambiente, el derecho, la sociologa, la
antropologa, la educacin, la poltica e incluso la moral, entre muchas otras
disciplinas.
1 Cfr. Antxn Sarasqueta, Una visin global de la globalizacin, Navarra,
EUNSA,
2004,
pg.
11.
http://site.ebrary.com/lib/bibliotecauniandessp/docDetail.
action?
docID=10061307&p00=globalizaci%C3%B3n%20y%20derecho%20penal.
Miguel ngel Daz Mier, Precisando el concepto de globalizacin
econmica,
pg.
3
y
ss.,
en
https://portal.uah.es/portal/page/portal/GP_EPD/PG-MA-ASIG/PG-ASIG36208/TAB42351/Precisando%20el%20Concepto%20de%20Globalizaci%F3n
%20Ec..pdf; Giovanni E. Reyes, Teora de la globalizacin: bases
fundamentales, en Nmadas, (ene.-jun.) nm. 3, Red Nmadas, 2006.
http://site.ebrary.com/lib/bibliotecauniandessp/docDetail.action?
docID=10127737&p00=globalizaci%C3%B3n+
9
Precisamente, el socilogo alemn Ulrich Beck concluye que la
globalizacin significa la perceptible prdida de fronteras del quehacer
cotidiano en las distintas dimensiones de la economa, la informacin, la
ecologa, la tcnica, los conflictos transculturales y la sociedad civil y,
relacionada bsicamente con todo esto, una cosa que es al mismo tiempo
familiar e inasible difcilmente captable, que modifica a todas luces con
perceptible violencia la vida cotidiana y que fuerza a todos a adaptarse y a
responder. El dinero, las tecnologas, las mercancas, las informaciones y las
intoxicaciones traspasan las fronteras, como si stas no existieran.
Inclusive cosas, personas e ideas que los gobiernos mantendran, si
pudieran, fuera del pas (drogas, emigrantes ilegales, crticas a sus
violaciones de los derechos humanos) consiguen introducirse. As entendida,
la globalizacin significa la muerte del apartamento, el vernos inmersos en
formas de vida trasnacionales a menudo no queridas e incomprendidas, o
tomando prestada la definicin de Anthony Giddens actuar y (con)vivir
superando todo tipo de separaciones (en los mundos aparentemente
separados de los Estados nacionales, las religiones, las regiones y los
continentes)2.
En este sentido, usualmente se escuchan referencias discursivas reales y
simblicas a un Derecho criminal (por utilizar el sentido Carrariano del
trmino), cuyas caractersticas principales evolucionan, desde la perspectiva
de la teora social, como procesos histricos que sistematizan dismiles
expresiones o tendencias interdependientes, aunque anacrnicas, activas y
organizadas a largo plazo, con mayor o menor intensidad en distintos
mbitos temporales. Procesos que, naturalmente, admiten mltiples

perspectivas de anlisis como, por ejemplo: (i) liberal tecnocentrista e

infraestructuralista, (ii) realista o interestatalista, (iii) marxista o
productivista, (iv) constructivista, (v) postmodernista o imperial racionalista,
y vi) incluso de gnero, solo por mencionar las preferidas por la inabarcable
doctrina sobre la globalizacin o mundializacin3.
Tendencias que tienen origen desde la antigedad, en la que aparece el
capitalismo mercantil (mercantilismo), que luego se transforma de manera
progresiva en el capitalismo industrial (liberalismo), y
2 En general, vase Ulrich Beck, Qu es la globalizacin? Falacias del
globalismo, Respuestas a la globalizacin, trad. de Bernardo Moreno y Ma.
Rosa Borrs, Barcelona, Paids, 1999; Laura Ziga Rodrguez, Poltica
criminal, Madrid, Clex, 2001, pg. 276.
3 Cfr. Daz Mier, Precisando, ob. cit., pg. 5 y ss.
10
hoy, a partir de fenmenos como la Perestroika, la Glasnost (1985) y
fundamentalmente la cada del muro de Berln (1989), se manifiesta como
capitalismo transnacional o multinacional (basado en un neoliberalismo
informtico-comunicacional de integracin, que actualmente est en
crisis)4. Figuras que tambin han sido estudiadas, desde el decenio de los
noventa, por importantes socilogos del control criminal como Zaffaroni y
Bergalli, en numerosas obras cientficas y escritos relacionados con el tema,
en los que se distinguen conceptos como, por ejemplo: globalizacin y
mundo global, capitalismo y globalizacin, entre otros, de capital
importancia para entender adecuadamente este fenmeno.
En cualquier caso, el Derecho penal occidental, justo es decirlo, ha sido
receptivo a la evolucin de los mercados capitalistas, entendidos como
formas de interaccin de los seres humanos en un momento histrico
determinado, segn los intereses sociales dominantes. Precisamente, el
Derecho penal se transforma de modo reactivo cuando cambian las
actividades y las ideas humanas, en busca de la mundializacin que, desde
luego, no slo es de naturaleza econmica o financiera, aunque estas
perspectivas sean las ms influyentes y visibles, incluso desde la estrecha
perspectiva del derecho5, sobre todo en materia de intercambios de bienes
y servicios, inversiones directas en el exterior y circulacin de capitales
financieros.
En nuestro medio jurdico, esta evolucin del Derecho penal se observa con
particular intensidad y nitidez en la fundamentacin de los delitos
patrimoniales (desde la proteccin exclusiva del derecho de propiedad hasta
la proteccin de los derechos personales e inmateriales); o en la
fundamentacin patrimonial de ciertas
4 Cfr. Bertha Lerner Sigal, Un panorama general de la globalizacin:
gnesis, evolucin y perspectivas, Red RIPS, vol. 1, ao 1, 2006 , pgs. 12
y 15. http://site.ebrary.com/lib/biblioteca uniandes sp/docDetail.action?
docID=10127346&p00=globali-zaci%C3%B3n+y+derecho+penal; Alfonso
Silva Sernaqu, Crisis del neoliberalismo: Cambios en el Derecho penal?,
vigencia de una tesis, I. Congreso Internacional de Derecho, filosofa,
economa, sociologa, psicologa y educacin en un mundo global, 29 al 31
de octubre de 2008, en http://www.hostos.edu/downloads/docu-mento_prof._
silva.pdf, pg. 3 y ss. Acerca del derecho penal de la integracin, vase
Fernando Velsquez Velsquez, Del funcionalismo normativista al derecho
penal de la integracin, en Cuadernos de Derecho Penal, nm. 1, Fernando
Velsquez Velsquez (dir.), Bogot, Universidad Sergio Arboleda, 2009, pgs.
7 y 15 y ss.

5 Vase Fernando Velsquez Velsquez, Globalizacin y Derecho penal,

en
http://www.unifr.
ch/ddp1/derechopenal/articulos/pdf/13agosto07/velasquez_global.pdf, pg.
3 y ss.
11
teoras para el Derecho penal (por ejemplo: desde aquella teora
decimonnica que afirma que se es persona a partir del momento en que se
puede heredar (completa separacin de la madre y supervivencia: Cdigo
Civil, artculo 90), hasta el concepto de persona libre a partir del proceso de
parto). Sobre el particular, basta preguntarse qu protegan tales
ordenamientos a finales del s. xix y qu protegen (y qu deben proteger)
hoy. En este sentido, Bergalli advierte que el derecho moderno, y en
particular el derecho penal, reflejan una forma de organizacin social
pertinente a los intereses de quienes poseen bienes6, justo es decirlo, en
un momento histrico determinado. Otro ejemplo interesante de
regionalizacin del Derecho penal, aunque desde una perspectiva
intelectualista hegemnica, fue el proyecto de Cdigo Penal tipo para
Amrica Latina.
Sin embargo, desde ahora debe advertirse que, en la era de la globalizacin,
precisamente lo que impera es el no Derecho penal (la administrativizacin
del Derecho penal). PoRtilla Contreras explica esta idea, al advertir que
[l]os cambios estructurales provocados por el rgimen pos(t)fordista y la
expansin de la hegemona capitalista estn condicionando inevitablemente
la metamorfosis del Derecho Penal. De hecho, la imposibilidad material de
vigilar individualmente a la multitud, a los nuevos sujetos que aparecen tras
la incorporacin del saber en la produccin, y la necesidad de acumulacin
de poder y capital promueven la conversin del Derecho Penal y la
modificacin de sus funciones tradicionales. Ahora, su finalidad es la
pacificacin interior, el control de los sectores no productivos y productivos
en movimiento mediante las polticas de seguridad y orden pblico7.
6 Roberto Bergalli, Relaciones entre control social y globalizacin:
Fordismo y disciplina. Post-fordismo y control punitivo, en Sociologas, Porto
Alegre, ao 7, nm. 13, ene.-jun. 2005, 180, pg. 180-211,
http://www.scielo.br/pdf/soc/n13/23561.pdf, pg. 24/33.
7 Guillermo Portilla Contreras, Globalizacin del antiterrorismo: El retorno
del Derecho Penal al estado de naturaleza, en Viento Sur, nm. 83, nov.
2005.
www.vientosur.info/articulosabiertos/vientosur83-globalizacionantiterrorismo.pdf, pg. 1/14. Sobre el tema vase Jos Lus Diez Ripolls,
La poltica criminal en la encrucijada, Estudios y debates en derecho penal,
J.M. Silva Snchez (dir.), nm. 3, Montevideo-Buenos Aires, BdF, 2007, pg.
61 y ss.; Emma Mendoza Breamauntz, Globalizacin, internacionalizacin
del delito y seguridad, en http://www.bibliojuridica.org/libros /4/1628/16.pdf.
12
Ahora bien, algunas caractersticas del Derecho penal en la era de la
globalizacin seran las siguientes:
PRIMERO. Se trata de un Derecho (penal) nacional que cede algunas de sus
funciones de control a los sistemas jurdicos internacionales8. Sistemas
jurdicos cada vez ms expansivos y dominantes, que refuerzan la
difuminacin del poder del Estado-nacional9, es decir, promueven la tesis
de la declinacin o disminucin, en virtud de la cual se sostiene que, cuando
el Estado es dbil, su accionar debe replegarse a la regin o condicionarse a
los mandatos de los organismos multilaterales.
Naturalmente, tras ello existe la discusin de lo que implica construir un
derecho mundializado en un mundo global. Una construccin que resulta

problemtica, cuando la sociedad no tiene claro cules son: a) los lmites

reales entre los derechos nacionales y el(los) derecho(s) internacional(es) o
su mbito real y personal de competencia; b) los problemas reales y
simblicos que existen entre dichas fronteras formales, cada vez menos
materiales, subsidiarias y fragmentarias; c) cuales son las fuentes del
derecho internacional verdaderamente compatibles con el derecho
nacional10; y d) qu mecanismos le permitiran a la sociedad enfrentar,
disminuir y matizar las posibles contradicciones existentes, en palabras de
Mutsaku11, producto de una expansin mundial del
8 Cfr. Gabrbriela Rodrguez, Derecho Internacional y Globalizacin, en
Isonoma,
nm.
11
(oct.
1999)http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01361653113462
8320 88024/isonomia11/isonomia11_02.pdf, pg. 4 y ss.; Juan Ignacio Prez
Curci, La globalizacin y sus consecuencias en el nuevo orden jurdico
internacional,
en
http://www.uca.edu.ar/esp/sec-fderecho/subsleynatural/esp/docs-articulos/pdf/perez-curci-02.pdf, pg. 3 y ss. En general,
vase Enrique Ghersi, Globalizacin de la justicia, en Libertas, nm. 363,
Buenos
Aires,
Eseade,
2002.
http://site.ebrary.com/lib/bibliotecauniandessp/docDetail.action?Doc
ID=10060225&p00=globalizaci%C3%B3n+y+derecho+penal.
9 Cfr. Juan Flix Marteau, Cules son las nuevas caractersticas del Estado
globalizado?, Entrevista (Criminlogo, docente, Universidad de Buenos
Aires),
en
Derecho
Penal
Online
http://www.derecho
penalonline.com/derecho.php?id= 28,138,0,0,1,0 (Pgina web completa).
10 Cfr. Roberto Navarro Dolmestch, Los efectos en el sistema chileno de
fuentes del derecho penal de la incorporacin de los tratados
internacionales y del fenmeno de la globalizacin, en Ius et Praxis, ao 10,
nm. 1, Talca, Universidad de Talca: Red Ius et Praxis, 2006, pg. 78 y ss.
http://site.ebrary.com
/lib/bibliotecauniandessp/docDetail.action?
docID=10109395&p00=globalizaci%C3%B3n+y+derecho+penal
11 Cfr. Kande Mutsaku Kamilamba, La globalizacin desde el punto de vista
de la periferia, Mxico, Tecnolgico de Monterrey-Porra, 2002, cit. Nimrod
Mihael Champo Snchez, El Derecho penal frente a la globalizacin, en
Boletn Mexicano de Derecho
13
capitalismo, que acenta significativamente el valor del capital, la
competitividad y productividad de los mercados en detrimento de los
derechos constitucionales de las personas.
Precisamente, esta falta de claridad en la operatividad de los instrumen-tos
con vocacin internacional o global, en muchos casos propicia la
desinstitucionalizacin de la vida poltica y la desarticulacin de la prctica
judicial de los pases, en especial, cuando el Estado nacional deja de ser el
sujeto referente para garantizar los derechos y satisfacer las necesidades
de la poblacin, o cuando el bienestar de los mismos se delega tcitamente
a otros actores. En estos casos, se recurre en sentido retrico a las
instancias nacionales, por ejemplo: a la CPI o a la Fiscala Internacional, para
presionar, de manera equivocada, la garanta institucional de principios
democrticos como la independencia judi-cial o para evitar la intervencin
de terceros Estados en los asuntos internos de Colombia.
SE
GUNDO. Se trata de un Derecho penal cuyo desarrollo supone el
cumplimiento o el seguimiento de directrices poltico-criminales
internacionales, transnacionales o macrorregionales, diseadas en algunos
casos por rganos multilaterales y en otros por Estados nacionales

hegemnicos (EE.UU., plan Colombia). Por este medio, se ha alcanzado

cierta homogeneidad jurdica internacional que, justo es decirlo, no
garantiza
sistemas
jurdico-penales
equilibrados
en
trminos
constitucionales, porque generalmente estos buscan incrementar el poder
del Estado (ius Puniendi) y su intervencin penal, mediante la creacin e
implementacin de delitos coyunturales y de peligro en abstracto12. Tres
ejemplos del seguimiento de dichas polticas se pueden observar,
precisamente, en:
1. La regionalizacin e internacionalizacin de los sistemas procesales
penales en Amrica Latina, como un reflejo claro de la expansin del
derecho norteamericano (adversarial) en el mundo13. Tendencia que va
acompaada por varias caractersticas:
Comparado, NS, ao XXXIX, nm. 46 (may.-ago.), 2006, pg. 405-428:
http://www.ejournal.unam.mx/bmd/bolmex116/BMD11604.pdf, pg. 3 y
13/24.
12 Vase Marcelo Alfredo Riquert, Poltica Criminal y Globalizacin del
Derecho
Penal,
en
http://
www.alfonsozambrano.com/doctrina_penal/globalizacion.dpenal.pdf, pg. 6
y ss.
13 Sobre el particular, vase Bernd Schnemann, Crisis del procedimiento
penal? marcha triunfal del procedimiento penal americano en el mundo?,
en Temas actuales y permanentes de Derecho Penal despus del milenio,
Madrid, Tecnos, 2002, pg. 288 y ss.;
14
a) Una poca aplicacin real, ms all de pura retrica, de los tratados sobre
derechos humanos y DIH en la prctica judicial ordinaria penal, aunque
estos hagan parte del bloque de constitucionalidad14. La respuesta de
muchos operadores del sistema es absurda, en el sentido de que esta
normativa se aplica para resolver las acciones pblicas, pero no en los
procesos ordinarios, en los cuales, lo que en verdad importa es evitar que el
capturado, a quien se le han violado los derechos fundamentales, quede en
libertad cuando haya sido sorprendido en estado de flagrancia con 20 kilos
de droga. Existen, por lo tanto, verdaderas limitaciones materiales, no solo
formales o jurisprudenciales, para la aplicacin de los estndares
internacionales de justicia en Colombia.
b) Las reformas legislativas al Derecho penal y procesal penal son
incontables (ms de 29 desde el ao 2001)15. De hecho, casi todas las
reformas se han orientado a generar una pretendida e ilusoria mayor
seguridad nacional o global, o, directamente a proveer de cierta seguridad
pblica subjetiva a los ciudadanos mediante leyes penales simblicas16,
que en realidad implementan delitos de escasa o poca lesividad, o
introducen fenmenos de neo-criminalizacin en los que predominan tipos
de peligro en abstracto, paratipicidades sin solucin con tipos de sospecha,
de opinin o de omisin de deberes abstractos.
Reformas legales que, de manera activa: (i) promueven la globalizacin de
los bienes jurdicos y la mundializacin de las vctimas, y (ii) acarrean
modificaciones que introducen incrementos
El mismo, La reforma del proceso penal, Cuadernos Luis Jimnez de
Asa, nm. 26, Manuel Jan Vallejo, Emilio Moreno y Bravo (coord.) y Ma
Luisa Silva Castao, Madrid, Dykinson, 2005.
14 Sobre el concepto, vase Ricardo Posada Maya, El bloque de
constitucionalidad y el sistema acusatorio, en Boletn del Instituto de
Estudios Constitucionales, nm. 15, Escuela de Derecho, Alejandro Ordez
Maldonado (Dir.), Bogot, Universidad Sergio Arboleda, 2008, pgs. 7-40.

15 Vase Juan Oberto Sotomayor Acosta, Las recientes reformas penales

en Colombia: Un ejemplo de irracionalidad legislativa, en AA.VV.: La poltica
legislativa penal Iberoamericana en el cambio de siglo, Una perspectiva
comparada (2000-2006), Jos Luis Dez Ripolls y Octavio Garca Prez
(coord.), Montevideo-Buenos Aires, Edisofer-BdeF, 2008, pgs. 75-118.
16 Sobre el tema vase Peter-Alexis Albrecht, El Derecho penal en la
intervencin de la poltica populista, en AA.VV., La insostenible situacin
del Derecho penal, Estudios de Derecho Penal, nm. 15, Carlos Mara Romeo
Casabona (dir.), Instituto de Ciencias Criminales de Frankfurt, rea de
Derecho Penal de la Universidad Pompeu Fabra, Granada, Comares, 2000,
pg. 471 y ss.
15
punitivos desproporcionados, que desequilibran la estructura del Derecho
penal liberal17, deslegalizan la justicia y politizan el proceso penal mediante
el uso indebido del principio de oportunidad (instituto que, en nuestro
medio, cada vez ms es una expresin de que todo es negociable en la
macrocriminalidad, mientras que todo es punible en la microcriminalidad).
Sobre el particular, Zaffaroni agrega que [e]l mbito de la pena sin
condena, o sea, de la prisin preventiva, se ampla considerablemente y el
juicio propiamente dicho tiende a suprimirse, reemplazado por la
negociacin, que no es ms que una extorsin para que el vulnerable al
poder punitivo acepte una pena bajo amenaza de imponerle otra mayor18.
Adems, es evidente la explosin carcelaria19.
Es ms, la Corte Constitucional de Colombia ha declarado contrarios a la
Constitucin (inexequibles) elementos de estas reformas que, entre otras
cosas, no han sido objeto de un debate pblico amplio e intenso. Entre
dichas revocatorias se advierten aquellas que conllevan un aumento
injustificado de los poderes de investigacin y restriccin de los derechos
ciudadanos, por parte de las instituciones encargadas por la Constitucin de
la investigacin20; y la transferencia de poderes judiciales al ejecutivo
(como a la Polica Nacional, en la Ley 1153 de 2007 de pequeas causas,
declarada inexequible por la Corte en sent. C-879 de 2008).
2. Objetivos indiscutibles de la agenda internacional en materia polticocriminal, han sido las modificaciones normativas en materia de criminalidad
internacional o transnacional (conceptos no necesariamente reductibles
entre s), relativas al terrorismo
17 Eugenio Ral Zaffaroni, La Globalizacin y las Actuales Orientaciones de
la Poltica Criminal, en Direito e Ciudadania, Ano III, nm. 8, Praia Cabo
Verde, 1999-2000, pgs. 78, Publicaciones Instituto de Derecho Penal
Europeo
e
Internacional
Universidad
De
Castilla
La
Mancha,
http://www.cienciaspenales.net y http://portal.uclm.es, pg. 9/25.
18 Eugenio Ral Zaffaroni, Globalizacin y crimen organizado, en:
http://www.penal.org/pdf/Guadalajara-Zaffaroni.pdf,
http://www.penal.org/new/publications. php?Doc_zone=PUB&langage=es&
Iddoc =396. En general, Pablo Milanese, La medida de seguridad y la
vuelta a la inocuizacin en la sociedad de la inseguridad, en
http://www.derechopenalonline.com/derecho.php?id=13,191,0,0,1,0 (pgina
completa).
19 Sobre el tema cfr. Jess Antonio Muoz Gmez, Reflexiones sobre la
privatizacin carcelaria, en Derecho penal liberal y dignidad humana, Libro
homenaje al Dr. Hernando Londoo Jimnez, Fernando Velsquez (Coord.),
Bogot, Temis, 2005 pg. 433 y ss.
20 Cfr. Posada Maya, El bloque, ob. cit., pgs. 7-40.
16

transnacional21 Consejo de Seguridad de la ONU, resolucin nm. 1373 del

2001, lavado de activos, contrabando, comercio ilcito de bienes culturales
y medio ambientales, trata de personas, genocidio, delitos de lesa
humanidad, crmenes de guerra, cibercrmenes, migracin ilegal y
narcotrfico luego de los fatdicos sucesos del 11 de septiembre en EE.UU. y
el 11 de marzo en Espaa22.
3. La creciente implementacin y cumplimiento de los mecanismos de
cooperacin judicial entre los Estados, fundamentalmente en materia de
extradicin, repatriacin de presos, intercambio de informacin policiva y
evidencia judicial en el mbito de criminalidades altamente impunes y
lesivas que atentan contra colectivos vulnerables. Lo que demuestra que
tampoco los pases centrales, por s mismos, tienen la capacidad de
combatir satisfactoriamente la gran criminalidad internacional.
Lo cierto del caso, es que la globalizacin en el contexto del Derecho penal
latinoamericano y particularmente en el caso colombiano, ha supuesto en
verdad un simple proceso de adecuacin jurdica de los ordenamientos
penales nacionales a las demandas de criminalizacin internacionales, so
pena de sanciones econmicas o aislamiento poltico23. Pero ello no ha
supuesto verdaderos procesos de mejor interrelacin entre las sociedades
latinoamericanas, a tal punto que el antiguo concepto de soberana
nacional, en el caso de Estados que propician polticas nacionalistas, ha sido
el mejor aliado de la moderna delincuencia internacional.
TE
RCERO. Tambin es perceptible la incidencia de los medios de
comunicaciones masivas locales y mundiales, en la transformacin del
mbito vital y del Derecho penal24. No se puede desconocer que
21 Vase Portilla Contreras, Globalizacin, ob. cit., pg. 1/14.
22 En general: cfr. Jess Mara Silva Snchez, La expansin del Derecho
penal, 2 ed., Madrid, Civitas, 2001, pg. 25 y ss.; Jess Mara Silva
Snchez, Prlogo a la ed. Espaola, en La insostenible situacin del
Derecho penal, Estudios de Derecho penal, Carlos Mara Romeo Casabona
(dir.), Granada, Instituto de ciencias criminales de Frankfurt y rea de
Derecho Penal de la Universidad Pompeu Fabra, 2002, pg. XI y ss.; Blanca
Mendoza Buergo, El derecho penal en la sociedad del riesgo, Madrid,
Civitas, 2001, pg. 23 y ss.; Ziga Rodrguez, Poltica, ob. cit., pg. 37,
cita nm. 57.
23 Cfr. Carlos J. Sarmiento Sosa, Algunas acotaciones sobre globalizacin y
unificacin del derecho en Iberoamrica, en Revista Internauta de Prctica
Jurdica,
nm.
17,
(ene.-jun.)
2006,
en
http://www.
ripj.
com/art_jcos/art_jcos/num17/num17/Globalizaci%F3n%20y%20derecho.pdf,
pg. 2 y ss.
24 Cfr. Ziga Rodrguez, Poltica, ob. cit., pg. 135.
17
en la era de la globalizacin, los medios de comunicacin integran, de
manera simblica, los patrones de reaccin social contra la micro y la
macrocriminalidad, como exigencias difcilmente superables por las
autoridades polticas y judiciales, quienes recrean, a su turno, respuestas
jurdico-penales o administrativas simblicas (de sangre y hierro), a travs
de las cuales se relativizan los derechos fundamentales de los ciudadanos,
como la intimidad y la libertad personal. En verdad, se trata de la crisis del
Estado policivo y el nacimiento del Estado neurtico.
El Derecho penal de la globalizacin es una forma de control social
aristocrtico en las sociedades modernas, que resulta ms vulnerable en
contextos locales a la influencia transformadora de los medios de

comunicacin, y a su estrategia de ocultamiento e inversin de la realidad,

en particular, de los derechos constitucionales, que precisamente son
entendidos como distorsiones corregibles del mercado. En este sentido,
Rodrguez Garca seala que [h]oy en da algunos pocos juicios con
relevancia pblica son utilizados por los medios para influir en el actuar de
los diferentes operadores jurdicos, en ltima instancia para lograr un
beneficio empresarial mayor audiencia o nmero de ventas a un bajo coste,
sin importar que con ello se estn sacrificando principios y garantas
fundamentales en un Estado de Derecho. Por ello no debe extraar que el
tratamiento informativo de algunos casos dependa de quin controla los
medios y qu juzgador es el encargado de dilucidar las controversias
judiciales. Al final, se servir a la carta, en directo, a diario, material judicial,
suministrado por especialistas periodistas de investigacin y expertos en
Tribunales que har que en ocasiones los ciudadanos se tengan que
decantar entre el Poder Judicial o el poder de los medios de
comunicacin25.
Precisamente, en Colombia es notorio cmo la reaccin socialcomunicacional frente a la criminalidad exacerba de manera continua y
acrtica la demanda nacional de sanciones penales como la prisin perpetua
o la pena de muerte, por razones que no necesariamente se compadecen
con aquella racionalidad que se desprende del Derecho penal mnimo
(Proporcionalidad, necesidad y razonabilidad). La poltica de reaccin social
penal ante la criminalidad ya se muestra
25 Nicols Rodrguez Garca, Globalizacin de la delincuencia versus
globalizacin de la justicia penal: Una lucha desigual, en Revista Xurdica
Galega, 2000, pgs. 48 y 49 https://www.rexurga.es /pdf/COL200.pdf, pg.
12 y 13/41.
18
efectiva con linchamientos sin juicio contra presuntos criminales, que
finalmente resultan inocentes (primero las vallas de la infamia, luego los
afiches de la vergenza, etctera)26.
CUARTO. Adems, desde el decenio de los noventa del s. XX es perceptible
un incremento sustancial de los delitos en la parte especial de los estatutos
punitivos, que suponen paradjicamente la proteccin del libre mercado y
la intervencin estatal en una economa neoliberal, que se desarrolla bajo la
lgica del paso del capitalismo liberal fordiano a los esquemas capitalistas
transnacionales o post-fordianos. Sistemas normativos que confor-man lo
que la doctrina llama el nuevo derecho econmico y de la tecnologa27.
Un esquema de intervencin que, como es ampliamente conocido, es
relacional.
En este sentido, por ejemplo, la inclusin de los delitos contra los
trabajadores en algunos pases europeos obedeci a la precarizacin y
flexibilizacin de las condiciones del trabajo (delitos que protegen, en
sentido transversal, la vida e integridad de los trabajadores y castigan el
impago de las prestaciones sociales). Y as, en materia de delitos
societarios, el orden econmico-social, el perfeccionamiento de los delitos
patrimoniales, la introduccin de los cibercrmenes (a partir de la
convencin de Budapest a principios del milenio28) y la proteccin de la
seguridad en todos los mbitos conocidos, como criterio rector de los
nuevos modelos jurdicos de proteccin sistmica de la sociedad. Modelos
que naturalmente son altamente represivos, y que en muchos casos
relativizan el valor de la dignidad de la persona humana, para realzar los
conceptos de seguridad y justicia (basta observar alguna decisin de la
Corte Constitucional de Colombia, en la que se pondera la dignidad

personal, como aquella referida a la exequibilidad condicionada de las

inspecciones corporales y otros mecanismos procesales de investigacin29).
26 Sobre el tema cfr. Jos Luis Prez Trivio, Las Vallas de la Infamia: La
vergenza, la dignidad y los lmites morales del castigo, en Temas de
Derecho Penal, Ricardo Posada Maya (coord.), 2008, Biblioteca Jurdica
Uniandina, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, pgs. 411-427
27 En general, sobre el tema, cfr. Luis Gracia Martn, Prolegmenos para la
lucha por la modernizacin y expansin del Derecho penal y para la crtica
del discurso de resistencia, Valencia, Tirant lo Blanch, 2003, pg. 118 y ss.
Recientemente, el Congreso de Colombia expidi la ley num. 1273 del
05.01.2009, por medio de la cual se busca combatir la cibercriminalidad.
28 Cfr. en http://conventions.coe.int/Treaty/EN/Reports/Html/185.htm
29 Vase Corte Constitucional, Sent. C-822 de 2005, MP: Manuel Jos
Cepeda Espinosa, exp. 5549. Sentencia en la que se autoriza al juez de
garantas para ordenar acciones
19
Caso distinto es la proteccin del medio ambiente, que ms all de
responder a la globalizacin absoluta, responde a la lgica de la
globalizacin relativa o alternativa.
QUINTO. Se advierte un Derecho penal fundamentalista que agudiza
diferencias y exacerba desigualdades sociales30. En este sentido, la
profesora M Jos Rodrguez seala que [l]a globalizacin, lejos de
constituir una palanca de ampliacin de estrategias penales de aplicacin
igualitaria, consagra la desigualdad, sobre todo como efecto de procesos de
desregulacin cuya consecuencia fundamental es la impunidad del poderoso
en entornos dbiles. Acorde con este nuevo orden social, en las importantes
reformas del Derecho penal que se han llevado a cabo en nuestro pas en
los ltimos aos es posible observar una marcada tendencia a la
neutralizacin de los excluidos, bien por su pertenencia a sectores
excluidos o por su autoexclusin del sistema, manifestada en la repeticin
de su comportamiento delictivo31.
SEXTO. Se observa un Derecho penal incapaz de controlar las relaciones
sociales, precisamente, dada la inseguridad objetiva y subjetiva social que,
justo es decirlo, propicia reacciones pre-polticas en los ciudadanos frente
a la criminalidad (linchamientos, etctera), y a la indefensin estatal frente
a ciertos sujetos criminales que actan en el marco de una interaccin
global compleja y diversa. La respuesta estatal selectiva en el ejercicio del
poder punitivo para brindar seguridad, es la de un modelo punitivo que
discrimina
que constituyen verdaderas violaciones materiales a la dignidad, en los
trminos del artculo 212 del C.P. Actividades que pueden adelantarse,
inclusive, sin el consentimiento del procesado.
30 Cfr. Sobre el tema: Roberto Bergalli, Sistema penal y exclusin social,
en
http://74.125.45.132/search?
q=cache:A94tkJumUGUJ:www.defensapublica.org.ar/cartelera/articulo/Siste
ma-penal-y-exclusion-social.doc+globalizaci
%C3%B3n+y+derecho+penal&hl=es&ct=clnk&cd=414&gl=co;
Dennis
Chvez de Paz, Globalizacin, pobreza y violencia social en Amrica latina,
en http://www.unifr.ch /ddp1/derechopenal/tribuna/chavez_globpobviol.pdf;
Gabriel Regino, Globalizacin, neoliberalismo y control social. Hacia
donde se dirige el Derecho penal en Mxico?, en Nmadas, nm. 0, ISSN
1578-6730,
2003,
Universidad
Complutense
de
Madrid,
nomadas@cps.ucm.es,
http://redalyc.uaemex.mx/redalyc/pdf/181/18100012.pdf Nmadas; Gustavo

Javier Gonzlez Ferrrrari, Globalizacin, minoras y control social, en

http://www.foresjusticia.org.ar/investigaciones/articulos/articulos_2003/Glob
alizacion %20minorias%20y%20control%20social.pdf.
31 M Jos Rodrguez Mesa, Las razones del Derecho penal, Modelos de
fundamentacin y legitimacin, en Revista electrnica de Ciencia Penal y
Criminologa,
pg.
5/10,
RECPC
09-10
(2007)_
http://criminet.
ugr.es/recpc/09/recpc09-10.pdf ISSN 1695-0194.
20
y que termina afectado los procesos de justicia nacionales y sus garantas
constitucionales. Por tal motivo, en estos esquemas, el Estado tiene la
obligacin primordial de cumplir las expectativas ciudadana, en especial,
mantener a cualquier coste el orden social y la paz.
Para todos es conocida la actual dicotoma de los Derechos penales de
mltiples velocidades (muy criticada por la doctrina), reforzada por
construcciones funcionalistas radicales como el Derecho penal del [contra
el] enemigo, que implican verdaderas reorganizaciones jurdicas
(primordialmente en manos de cuerpos de polica autnomos o
departamentos de seguridad del Estado), cuyo accionar se basa en modelos
globales de excepcin para la guerra, orientados a la punicin ejemplar de
grupos peligrosos, estereotipos criminales o sujetos tpicos del derecho
internacional, por la infraccin de las reglas del nuevo orden mundial.
Sistemas penales para el enemigo32 que tambin sirven para generar
terror penal o alarma social (prevencin general negativa intimidatoria o
integradora en su versin autoritaria), con el propsito de reconstruir la
sensacin de solidaridad, seguridad subjetiva y evitar disensos polticos o
infidelidades institucionales al derecho, inevitables naturalmente, cuando
pululan la pobreza, la desigualdad y el desempleo. La interminable tensin
entre garantas y lucha ideolgica, simblica y efectiva contra la
criminalidad extra-social.
Existen ejemplos de sobra. Basta mencionar los estatutos contravencionales de los ltimos 15 aos, los estatutos ordinarios y extraordinarios de
guerra, y la ley de justicia y paz en Colombia; la Patriot act. (HR. 3162) y
los sistemas de prevencin del terrorismo
32 Sobre el tema, cfr. Bernd Schnemann, Derecho penal del enemigo?
Crtica a las insoportables tendencias erosivas en la realidad de la
administracin de justicia penal y de su insoportable desatencin terica,
en AA.VV.: Derecho penal del enemigo, El discurso penal de la exclusin,
Manuel Cancio Melia y Carlos Gmez-Jara Dez (coord.), 2 vol., Edisofer y
BDF, 2006, pgs. 963-984; Alejandro Aponte Cardona, Guerra y derecho
penal del enemigo, reflexin crtica sobre el eficientsimo penal de enemigo,
Bogot, Ibez, 2006 Eugenio Ral Zaffaroni, El enemigo en el Derecho
penal, Bogot, Ibez Universidad Santo Toms, 2006, pgs. 22 y ss., 32 y
ss.; Luis Gracia Martn, Consideraciones crticas sobre el actualmente
denominado Derecho penal del enemigo, en Revista Electrnica de
Ciencia
Penal
y
Criminologa,
RECPC
07-02
(2005)
http://criminet.ugr.es/recpc /07/recpc07-02.pdf _ ISSN 1695-0194; Eduardo
Demetrio Crespo, El derecho penal del enemigo darf nicht sein!. Sobre la
ilegitimidad del llamado derecho penal del enemigo y la idea de
seguridad,
en
ZIS,
Toledo/Kln,
http://www.zisonline.com/dat/artikel/2006_9_67.pdf
21
en los Estados Unidos33; y las medidas anti-migrantes en la comunidad
Europea (ley de expulsin de ilegales, llamada Directiva Retorno), que
convierten los migrantes en chivos expiatorios de las medidas contra-

subjetivas estatales. Naturalmente, son desigualdades sociales que

obedecen a ciertas tendencias macrorregionales o multidimensionales en el
mbito de la globalizacin de la sancin, dirigidas a la incapacitacin de los
sectores sociales no integrados y que ahora tambin se consideran no
integrables al mercado, que tienen particular fuerza en situaciones de crisis
econmica.
II. PARTE
La globalizacin no es un Dogma, y por ello, no es un procedimiento
inevitable, irrefutable o irreversible. En realidad, la globalizacin es una
ideologa dominante, cuyos efectos negativos deben ser evitados cuando
comportan formas de participacin peligrosas para los seres humanos. En
trminos generales, existen dos claras tendencias que no son expresiones
polticas uniformes que rechazan los cdigos dominantes y tradicionales de
la mundializacin. Ambas tendencias sostienen que los procesos
econmicos no pueden ser impulsados y controlados por las empresas
multinacionales y las lites sociales dominantes. Los procesos econmicos
deben ser abiertos y flexibles en trminos sociales34.
33 Cfr. HR 3162 RDS, 107th CONGRESS, 1st Session, H. R. 3162, IN THE
SENATE
OF
THE
UNITED
STATES,
October
24,
2001,
http://epic.org/privacy/terrorism/hr3 162.html. Un estudio completo del tema
en: John A. E. Vervaele, La legislacin antiterrorista en Estados Unidos,
Inter arma silent leges?, Con prlogo de Edmundo S. Hendler, Buenos
Aires, del Puerto, 2007.
34 Sobre el tema, vase Alberto Arroyo Picard, Alternativas a la
globalizacin neoliberal, Ponencia en el seminario El Mercosur que
queremos,
Asuncin,
17
y
18
junio
2005,
en
http://www.rqic.alternatives.ca/forum/arroyomercosur.pdf
Ponencia
Seminario; Jos Luis Coraggio, Problematizando la economa solidaria y la
globalizacin alternativa, en http://www.coraggioeconomia.org/jlc/archivos
%20para% 20descargar/QuebecJLC.pdf; Kande Mutsaku Kamilamba y
Mariana Castro lvarez, The NGOs of Development in the South: Neoliberalisms Instruments or Popular Alternatives? A Critical Approach to the
Third Sector, en Politics and Social Movements in an Hegemonic World:
Lessons from Africa, Asia and Latin America. Boron, Atilio A.; Lechini, Gladys.
CLACSO, Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales, Ciudad Autnoma
de Buenos Aires, Argentina. Junio. 2005, pgs. 259-274. Acceso al texto
completo:
http://bibliotecavirtual.clacso.org.ar/ar/libros/sursur/politics/Castro.rtf; Jaime
A. Preciado Coronado y Oliver D. Zazueta Valdez, Anti-globalizacin,
desglobalizacin,
otra
globalizacin,
2003,
en:
http://www.insumisos.com/lecturasinsumisas/antiglobalizacion%20o
%20desglobalizacion. pdf.
22
La primera tendencia, basada en los modelos econmicos neokeyne-sianos,
plantea regulaciones para corregir o disminuir los efectos desfavorables de
la globalizacin, como una cierta expresin del neoliberalismo econmico.
Esta postura insiste en gobernar la globalizacin para la humanizacin del
sistema econmico, respecto a los modelos de contractualizacin de las
relaciones econmicas. Un ejemplo bsico de dicho sistema sera el actual
fundamento constitucional en materia de salud, que media entre las
necesidades del sistema y los derechos fundamentales de los asociados,
bajo el principio de solidaridad. En trminos generales, dichos modelos
buscan priorizar la poltica exterior con las necesidades de la poblacin
mayoritaria nacional. En palabras de Calame, [] el desafo es muy

distinto si no se trata solamente de oponerse, sino tambin de construir un

mundo diferente y afirmar que otro mundo y otra mundializacin no slo son
posibles sino indispensables, si para la humanidad es sta una cuestin de
supervivencia, dado el impasse evidente que atraviesan los actuales
modelos de desarrollo en los aspectos ecolgico y social y considerando el
hecho de que las regulaciones interestatales son incapaces de garantizar la
paz y la justicia35.
La segunda tendencia, ms radical, afirma la completa incompatibilidad de
la globalizacin con el desarrollo humano sostenible, mediante una fuerte
crtica de la lgica intrnseca del sistema econmico mundial, basado en el
libre mercado neoliberal. Para esta postura, la forma de participacin del
hombre en el comercio y los mercados deben cambiar sustancialmente de
eje: del capital financiero al capital humano. Es decir, se trata de alcanzar
un mercado personalista que satisfaga las necesidades, aspiraciones y el
bienestar del hombre (social).
Por tal motivo, es necesario realizar una aproximacin al tema del Derecho
penal en la era de la globalizacin, desde aquella famosa frase: Otro
mundo es posible y es posible otro Derecho penal, para sealar cul
acercamiento, desde lo local, permite fortalecer un Derecho penal liberal
mundializado.
Una postura que plantea el fenmeno de la globalizacin como un proceso
que limita las libertades en las interrelaciones humanas, y
35 Cfr. Pierre Calame, Desde la coalicin de los anti-globalizacin hasta la
consolidacin
de
una
alianza
para
otra
mundializacin,
en
http://www.alliance21.org/lille/es/resultats/docs/Coalitionantimondial
janv02ES.pdf, pg. 2/7; Daz Mier, Precisando, ob. cit., pgs. 13 y ss.
23
que parte de una lectura de un Derecho penal que reacciona violenta e
irracionalmente (tambin denominado como Derecho penal salvaje), en
trminos coyunturales y cmo prima ratio, frente a una economa que, a
pesar de la amplia desregulacin y liberalizacin de las barreras
proteccionistas nacionales, estructuralmente crecer lentamente como
consecuencia de la desaceleracin y la polarizacin de las economas,
esencialmente negativas y depresivas, lo que acarrear un incremento
espectacular del desempleo, el descenso general de los niveles de vida, las
crecientes dificultades para la produccin de productos primarios en la
empresa red, y una redistribucin cada vez ms asimtrica, desigual e
injusta de los costos de la crisis econmica en trminos de oportunidades
sociales. Lo cual, como est ampliamente documentado, tambin supondr
un aumento del desplazamiento interno, una quiebra an mayor de la clase
media y un aumento progresivo de la criminalidad individual y
organizada36.
En trminos generales, aqul otro Derecho penal, locucin que
utilizaremos como referencia del Derecho penal en la globalizacin
alternativa, tendra las siguientes caractersticas:
PRIMERO. Este otro Derecho penal no tiende a ser un derecho global o
universal, pues la primera conclusin de la globalizacin alternativa es que
la globalizacin realmente tiene significados, matices, lecturas y
experiencias diferentes en las diversas regiones del planeta (la globalizacin
fomenta pluralidades: Declaracin de Copenhague 2000, ONU37).
Precisamente, en una sociedad definida como policntrica, fragmentada y
multicultural, las reglas se derivan de una multiplicidad de productores de
derecho. Por ello, el Derecho penal de la globalizacin alternativa debera
tener como lo ha sugerido cierto sector antiuniversalista de la dogmtica

penal moderna diversos significados regionales o locales, como fenmeno

de control y poder poltico que resulta. Ello se debe a que cada pas tiende,
de manera progresiva, a apropiarse y a significar de diversa manera el
Derecho penal como control social, segn sus necesidades polticas e
histricas.
36 Sobre el fenmeno de la delincuencia organizada que afecta a la
comunidad mundial, vase Roberto Andrs Ochoa Romero, Reflexiones en
torno al concepto de delincuencia organizada y sobre algunas
organizaciones criminales actuales, en Derecho Penal Contemporneo,
nm. 21 (oct.-dic.), Bogot, Legis, 2007, pg. 63 y ss.
37
Cfr.
en
http://www.inclusion-ia.org/espa
%F1ol/Norm/conferencias_cumbres.htm
24
Un ejemplo muy interesante de la regionalizacin de los derechos, incluso
en el marco notable de la globalizacin de los derechos humanos, consiste
en la marcada diferencia entre los sistemas de proteccin de derechos
humanos entre Europa y Amrica. Naturalmente, debido a sus distintos
problemas, ideologas, idiosincrasias, economas y recursos, etctera. Ello
no significa que no existan importantes esfuerzos para acercar la labor de
las cortes internacionales de derechos humanos y convertirlas en agentes
de verdaderos sistemas globales de proteccin de los derechos humanos.
Tngase en cuenta que la internacionalizacin y la globalizacin, en este
mbito, tienen una verdadera relacin de intensidad o de grado. Este
supuesto tambin es especialmente notorio en la mundializacin del
derecho internacional humanitario (dih), por cuenta del Estatuto de
Roma38.
En consecuencia, el Derecho penal solo puede ser verdaderamente global si
existen rganos supranacionales capaces de garantizar su aplicacin
mundializada, sobre la base de la cesin consensuada y recproca de la
soberana nacional, la unificacin de fuerzas polticas y recursos contra la
criminalidad. No obstante, este otro derecho debe reconocer, sin excluir la
dinmica internacional contra la criminalidad, las diferencias, asimetras y la
diversidad de posibilidades y recursos entre los pases; lo que supone
afirmar que la conexin del Derecho penal mundial, slo existe por la
subsistencia de diversos sistemas regionales de derecho sancionador, que
representan diversas tendencias macrorregionales o multidimensionales en
el mbito de la globalizacin de la sancin39.
SEGUNDO. El Derecho penal no podr ser verdaderamente global o
universal, mientras las legislaciones internacionales y los sistemas de
justicia internacionales: (i) sean generales e imprevisibles en sus
actuaciones; (ii) no mejoren su operatividad y superen los
38 Sobre el tema, vase Hernando Barreto Ardila, Globalizacin del
derecho internacional humanitario: Penalizacin de infracciones y
violaciones graves al dih en el derecho interno colombiano, en El vuelo de
caro,
1,
2001,
pgs.
191-210,
http://www.ligaproderechoshumanos.org/icaro/barreto.pdf. En Colombia, cfr.
Ley 742 del 05.08.2002, que ratifica el estatuto de Roma.
39 Cfr. Elizabeth Salmn, La globalizacin de la justicia internacional: Hacia
un nuevo orden pblico internacional, en Actualidad Internacional-IESC
nm.
1/2007,
pg.
97
y
ss.
http://www.iesc.org.pe/actuali
dad1/justiciainternaiconal.pdf; Matas Bailone, El derecho penal en el
camino de la armonizacin: la experiencia europea y latinoamericana,
http://www.ilecip.org/pdf/ Ilecip.Rev.003-c01.pdf, pg. 5/10 y ss.
25

problemas graves de fragmentariedad que rodean su competencia.

Particularmente en materia de intervencin de las vctimas; (iii) no sean el
resultado de una verdadera universalidad, sin excepciones de legitimidad o
reservas; (iv) superen la carencia de autonoma efectiva en trminos
econmicos y polticos; y finalmente, (v) obtengan cohesin jurisprudencial
en el sentido de aclarar la dilucin de las fuentes de derecho que los rigen.
El Derecho penal internacional debe suponer ms que simples
recomendaciones enviadas a los Estados para promulgar determi-nados
preceptos penales. Por ello es necesaria una reforma estructural para hacer
frente comn a la globalizacin: un verdadero sistema internacional
reconocido por los Estados, para la solucin de los problemas criminales que
escapan a su control efectivo. Es necesario evitar que los pases
hegemnicos neutralicen las acciones de la justicia internacional penal. Slo
ello garantizara la exigencia de una Justicia accesible, trasparente y
moderna; respetuosa de la dignidad de la persona y que supere los retos
actuales de los derechos humanos40.
TERCERO. Este otro Derecho penal supone entender la globalizacin como
un proceso complejo, que no debera oponerse a la idea de justicia local, es
decir, a un Derecho penal nacional fortalecido, que evolucione ante nuevos
contextos y desafos41. Ello pasa por restablecer la confianza en el Estado
de derecho y del Estado en el Derecho, en las instituciones y en la
administracin de justicia, hoy tan golpeada.
Precisamente, la verdadera globalizacin del Derecho penal implicara
construir un sistema legal que no propicie la absorcin jerrquica del
sistema nacional por el sistema jurdico internacional, sino que permita una
adecuada relacin dialgica cooperativa y complementaria entre ambos,
para que los esfuerzos nacionales, orientados al control de la criminalidad,
se puedan desarrollar segn
40 Ma. Eugenia Rodrguez Palop, Desafos actuales a los derechos
humanos: la violencia de gnero, la inmigracin y los medios de
comunicacin,
Madrid,
Dykinson,
2006.
http://site.ebrary.com/lib/
bibliotecauniandessp/docDetail.action?docID=10124241&p00=globalizaci
%C3%B3n%20y%20derecho%20penal
41 En general, vase Andr-Nol Roth Deubel, Globalizacin, Derecho y
Justicia: El Estado y las polticas pblicas entre justicia formal y justicia
material, en VIII Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del
Estado y de la Administracin Pblica, Panam, 28-31 Oct. 2003,
http://www.iij.derecho.
ucr.ac.cr/archivos/documentacion/inv%20otras
%20entidades/CLAD/CLAD%20VIII/documentos/roth.pdf
26
una poltica criminal equilibrada y sostenible a largo plazo (es decir, no
coyuntural o insubstancial). En el Derecho penal internacional (como
incipiente fenmeno del Derecho penal global), el contexto local y el
mundial son completamente interdependientes. Ejemplo de ello fue la
investigacin de la Fiscala internacional en Darfur. La Fiscala, sin
cooperacin interna, se vio incapacitada para realizar una investigacin
integral que le permitiera desarrollar su competencia de manera adecuada.
CUARTO. Un Derecho penal de estas caractersticas slo puede contribuir a
una sociedad ms justa, cuando exista una verdadera poltica criminal
(poltica social + poltica penal) que (i) controle el poder del Estado y
busque el equilibrio entre la modernidad, la democracia representativa y los
derechos humanos; (ii) garantice efectivamente la separacin de poderes;
(iii) fomente la democratizacin de las instituciones econmicas; (iv)
favorezca un libre mercado equitativo, con base en el desarrollo humano y

social sostenible; (v) promueva los sistemas universales de salud y calidad

de vida; (vi) controle el flujo de informacin; (vii) proteja los recursos
energticos, la identidad cultural y la interculturalidad, las identidades
nacionales, el medio ambiente y los derechos integrales de las vctimas42.
Naturalmente, ello tambin supone aceptar que el antiguo concepto del
monopolio de la fuerza, derivado de la soberana, como consecuencia de las
nuevas morfologas criminales y la privatizacin de la seguridad, cede ante
nociones de solidaridad y prevencin regional, local y urbana. Espacios
donde el disenso y el consenso son la clave para reinterpretar el concepto
de soberana43. De hecho, la soberana slo debera interpretarse en clave
de mejor proteccin para la poblacin de un pas, sin entorpecer los
mecanismos regionales de proteccin ante la macrocriminalidad. El Derecho
penal alternativo implica asumir un concepto de Estado
42 Cfr. Alfonso De Julios-Campuzano, La globalizacin ilustrada: ciudadana,
derechos humanos y constitucionalismo, Madrid, Dykinson, 2004, pg. 20.
http://site.ebrary.com/lib/bibliotecauniandessp/docDetail.action?
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2006.
http://site.ebrary.com/lib/bibliotecauniandessp/docDetail.action?
docID=10121605&p00=globalizaci%C3%B3n+
43 Vase Ivn Orozco Abad, Soberana interior y garantismo: sobre la
guerra y el derecho en Colombia, en Garantismo y Derecho penal, Juan
Oberto Sotomayor (coord.), Bogot, Temis, 2006, pgs. 37-58; Danilo Zolo,
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2006,
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http://site.ebrary.com/lib/bibliotecauniandessp/docDetail.action?
docID=10127303&p00=global izaci%C3%B3n+y+derecho+penal
27
esencialmente dinmico y poltico en trminos de poderes regulatorios de
las condiciones econmicas y sociales, aunque permanentemente limitado
por poderes transnacionales.
QUINTO. Adems, la altermundializacin y su Derecho penal tendran como
eje central el principio de igualdad real en materia econmica, jurdica,
social, cultural y poltica, y la proteccin efectiva de la biodiversidad y los
derechos individuales y sociales de las minoras. Se trata de evitar un
contractualismo puro en las relaciones humanas44, algo difcil de alcanzar,
cuando las reformas econmicas del Estado vulneran la igualdad de
oportunidades de las clases sociales, la educacin, la seguridad, la salud y
el trabajo. Por ello, en esta lgica, el Derecho penal no puede quedar
reducido a un instrumento formal de control, mediante el cual los sujetos
resultan marginados del sistema econmico y social.
En cualquier caso, hoy ms que nunca parece lejana la posibilidad construir
un Derecho penal liberal, sobre la base de procesos de globalizacin que, en
verdad, no implican una nueva era de riqueza y crecimiento sostenible, ni
tampoco suponen nuevas oportunidades para los ciudadanos de los pases
del viejo y el nuevo mundo, pues no hay duda que las reglas de una
posible hegemona transnacional, capaz de dotar de estabilidad al mundo,
incluso a la regin, han desaparecido con la crisis financiera internacional.
Finalmente, es claro que la privatizacin de la seguridad har que el
Derecho penal no sea muy til para los sistemas de dominacin que plantea
la modernidad y el mercado, sobre todo si el pesimismo vaticina, quizs,
una vuelta al capitalismo manchesteriano (capitalismo salvaje), la prdida
de poder de los ciudadanos y la sociedad civil, la dictadura del capital, la
desestatizacin, la despolitizacin y el cambio de una democracia

representativa populista por una democracia corporativista. Es decir, en el

futuro ya no se hablar del Derecho penal de la globalizacin, sino del
Derecho penal de las corporaciones, precisamente, por el traslado de las
decisiones polticas de los Estados Fallidos a las corporaciones
multinacionales, que seran los verdaderos ciudadanos globales45.
44 Vase Richard L. Harris, Alternativas latinoamericanas frente a la
globalizacin y el capitalismo, en Nueva Sociedad, nm. 214, (mar.-abr.),
2008, ISSN: 0251-3552, http://www.nuso.org/upload/articulos /35061.pdf
45 Lorenzo Morillas Cueva, Reflexiones sobre el Derecho penal del futuro,
en Revista electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, RECPC 04-06 (2002),
http://criminet.ugr.
28
Hoy, por ejemplo, se plantea el futuro reemplazo de la pena de prisin por la
inhabilitacin ciberntica. Sancin que, incluso, podra ser equiparada a una
muerte civil. Un cambio poltico en el desplazamiento estatal del poder del
control social formal, que comienza su dualidad existencial con la
transterritorialidad o ciberterritorialidad que supone, por ejemplo, el
fenmeno de la cibercriminalidad. Ambas realidades moldearn el Derecho
penal del futuro46.
III PARTE
Como colofn de lo dicho hasta ahora se puede afirmar lo siguiente:
1. El Derecho penal es un sistema de control social formalizado, que a lo
sumo puede ser calificado como internacional, pues aun no es un sistema
jurdico globalizado o mundializado, a pesar de las etiquetas o nombres de
las corporaciones que representan este supuesto orden sancionador. En el
mbito del Derecho penal todava son y sern los Estados nacionales
quienes ejercern el control sobre la criminalidad, incluso internacional o
transnacional. Ello supone, ms bien, una ampliacin del principio de
jurisdiccin universal sobre la base de la aplicacin del Derecho penal
nacional, y una mayor aplicacin de los mecanismos de cooperacin judicial
transnacionales o multinacionales.
2. La discusin del Derecho penal en la era de la globalizacin, no se puede
estancar en la discusin no tan nueva del Derecho penal del enemigo, la
corrupcin o neo-corrupcin y el crimen organizado. Esta reduccin del
fenmeno es muy peligrosa para las sociedades latinoamericanas, pues
esconde el verdadero trasfondo del asunto y le impide a los actores ser
proactivos, propiciar la discusin y producir una verdadera transformacin
del Derecho penal regional.
3. Las instancias polticas no pueden evitar la responsabilidad social de la
criminalidad, y atribuir toda la culpa de sta a los distintos procesos de
globalizacin. Esto se aplica tanto a los pases
es/recpc/recpc_04-06.html o http://criminet.ugr.es/recpc/recpc_04-06.pdf
ISSN 1695-0194
46 Ernesto Grn, La globalizacin del Derecho: Un fenmeno sistmico y
ciberntico, en Revista Telemtica de Filosofa del Derecho, nm. 2, 19981999, pgs. 11-17, http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/ numero2/2-2.pdf
29
industrializados como a las Economas en desarrollo. De igual manera, es
muy peligrosa la postura de otros Estados de la regin, cuando ignoran los
alcances de grupos terroristas localizados como, por ejemplo: las FARC o el
ELN.
4. El gran desafo del Derecho penal en los prximos aos consiste en lograr
armonizar la globalizacin de la sancin con la democracia representativa y
los derechos humanos. Ello requiere nuevos pactos sociales y ambiciosos

diseos institucionales para alcanzar un Derecho penal latinoamericano ms

democrtico, colectivo y permanente. Un Derecho penal que, con garantas,
responda eficazmente contra la regionalizacin del crimen.
5. Finalmente, es mejor reclamar ms globalizacin en materia de derechos
y libertades, justicia y seguridad. Sin embargo, para ello es necesario: (a)
Entender que la justicia no es tanto un problema de descongestin, rapidez
y eficacia, como de equidad e igualdad. (b) Es necesario mejorar y legitimar
a la administracin de justicia, pues su percepcin negativa afecta los
derechos de la sociedad civil. (c) Es necesario plantear la vuelta a las leyes
penales estatutarias. El Derecho penal no puede quedar en manos de la
politiquera reformista y meditica. Y (d) es necesario fomentar nuevos
mecanismos de cooperacin en la investigacin y la represin de los delitos
internacionales.
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FERNANDO VELSQUEZ V.*
Resumen
La ciencia penal alemana, despus del apogeo de las corrientes
funcionalistas durante las ltimas dcadas, est a las puertas de
un cambio de rumbo propiciado por condicionamientos de tipo
poltico, econmico y filosfico. Se abre paso un derecho penal
que puede ser calificado como el "de la integracin", que se va a
extender en el seno de la Comunidad Econmica Europea y en
las dems naciones del orbe, en la medida en que el proceso
globalizador contine su curso. Con base en los planteamientos
precedentes el autor intenta delinear las bases futuras de ese
derecho penal.
Palabras claves: derecho penal, integracin, ciencia penal,
globalizacin, garantas, causalismo, normativismo, funcionalismo.
Seccin de Doctrina
* Profesor de Derecho Penal, Universidad Sergio Arboleda, Bogot (Colombia);
Director del Departamento de Derecho Penal, de la misma Universidad y lder
del Grupo de Investigacin en Ciencias penales y criminolgicas Emiro Sandoval
Huertas. E-Mail: fernandovelasquez55@gmail.com
8
A. INTRODUCCIN
Los ltimos aos del desarrollo de la Ciencia del Derecho penal
en Alemania parecen estar marcados por la irrupcin de un nuevo
perodo en la ya larga evolucin de esta parcela del conocimiento,
como se constata una vez advertido un virtual agotamiento del
discurso burocrtico y excluyente difundido por las concepciones
funcionalistas normativistas a lo largo de las ltimas cuatro
dcadas, en especial las tendencias ms radicales.
En el contexto de un mundo que ms all de las fronteras
artificiales no slo globaliza la economa y el conocimiento
cientfico sino tambin la pobreza, la delincuencia y el
terrorismo y, por ende, la respuesta penal, en aquella nacin
y en los pases de la ya floreciente Comunidad econmica
Europea (lo mismo que habr de suceder con los dems
continentes en un futuro no muy lejano), se abre paso un Derecho
penal que puede ser calificado como "de la integracin" no
slo en el plano legal sino tambin en el acadmico, cuyas
directrices centrales deben ser estudiadas y evaluadas para
desde all mirar los horizontes futuros.
Este examen se hace aun ms imperioso cuando se piensa en los
sistemas punitivos vigentes en los pases perifricos que, no slo
por las leyes de los mercados, se ven obligados a insertarse en
un mundo catico lleno de carencias, restricciones e inmensas
desigualdades, sino tambin de privilegios y de grandes
oportunidades, en la medida en que el azaroso proceso de
mundializacin sigue su marcha invasora a lo largo y ancho de
un planeta que, sea bueno recordarlo, empieza a ver amenazada
su supervivencia, dados los procesos masivos mediante los cuales
se est produciendo la desestabilizacin del ecosistema, la
contaminacin, la destruccin de la capa de ozono, etc., sin que
hasta ahora se hayan hecho esfuerzos de verdad significativos
para evitar el colapso.
Con miras a mostrar cmo se empieza a producir un paso desde
las concepciones funcionalistas normativistas a lo que se podra
9
llamar "el derecho penal de la integracin", la presente
exposicin se ocupa, en primer lugar, del panorama de la ciencia
penal alemana a lo largo de las ltimas dcadas con especial

nfasis en la aparicin de la primera de las corrientes citadas;

en segundo lugar, una vez afirmada la superacin de la etapa
funcionalista, se aborda el que puede ser considerado el nuevo
momento de dicha disciplina: el derecho penal de la integracin;
en tercer lugar, de la mano de las consideraciones anteriores, se
consignan diversas reflexiones sobre lo que en opinin del autor
asistido de reflexiones previas sobre la materia debe ser el
derecho penal del porvenir.
B. UN ADIS AL FUNCIONALISMO NORMATIVISTA
Como es sabido, hasta los aos sesenta del siglo pasado tres
direcciones de pensamiento dominaron la discusin jurdicopenal
alemana salvado el macabro, vergonzoso y nunca
olvidado, parntesis irracionalista de los aos treinta: los
positivistas hicieron nfasis en el derecho positivo, los
neokantianos en consideraciones axiolgicas y los finalistas en
elaboraciones ontolgicas1.
A partir de ese momento histrico, tras el auge de la metodologa
del Finalismo, se abri paso un perodo caracterizado por el
predominio de una concepcin mixta o sincrtica, esto es, una
elaboracin que postul construcciones del delito en las que
tuvieron cobijo las elaboraciones neoclsicas y finalistas2, al
interior de las cuales se expresaron de manera cabal las diferentes
preocupaciones metdicas del pensamiento jurdico penal a lo
largo de un siglo de discusiones; a ellas, sin descartar el influjo
de otras corrientes, como la abanderada por la Escuela de
Frankfurt, sobre la que luego se volver, o la propulsada por los
propios finalistas ortodoxos tras la muerte de su fundador HANS
1 SILVA SNCHEZ, Aproximacin, pg. 62.
2 Cfr. ROXIN, Strafrecht, t. I, 4 ed., pgs. 204 y 205; el mismo, Derecho penal, t. I,
pgs. 201-203.
10
WELZEL3, se sumaron las que hicieron hincapi en el aspecto
teleolgico, fruto del pasado neokantiano, en especial las
autodenominadas
racionalismo del fin o concepciones funcionales4,
que maduraron hacia los aos noventa del siglo XX, para las
que la sociedad se contemplaba como un complejo organismo
armnico integrado por miembros que desarrollan una "funcin"
especfica, lo que permita la coherencia del sistema y contribua
a su desarrollo dinmico, manteniendo as su estructura bsica5.
Sin duda, ese viraje hacia el pensamiento funcional fue factible
gracias a dos tipos de factores: uno de ndole cientfica y el otro
de naturaleza poltica.
Desde la perspectiva cientfica, estas corrientes fueron producto
del regreso a las concepciones teleolgico-valorativas de los aos
treinta y a las elaboraciones de los grandes filsofos del idealismo
alemn: I. KANT y F. HEGEL, especialmente, con base en las que se
ha producido la perpetuacin del pensamiento sistemtico (la
Dogmtica jurdico penal) y la entrada en escena del llamado
"pensamiento problemtico" (la Poltica criminal y las referencias
a disciplinas metajurdicas)6.
En relacin con la continuidad del pensamiento sistemtico, debe
decirse que la expedicin de la reforma penal (1969, vigente
desde 1975), tildada de transaccional7, despus de un proceso
de cerca de ochenta aos de discusiones plasmadas en diversas
3 As HIRSCH, El desarrollo de la dogmtica..., en Estudios jurdicos, pg. 44: ni
las premisas tericas tienen suficiente madurez, ni se deducen de ella
modificaciones de consideracin en los resultados. A menudo parece tratarse
solo de un cambio, una modificacin o un nuevo etiquetamiento de las
explicaciones cientficas de las categoras existentes;

el mismo, Die Entwicklung

der Strafrechtsdogmatik..., pgs. 399 y ss.
4 Cfr. SCHNEMANN, El sistema, pgs. 63 y ss.; el mismo, Grundfragen, pg. 45;
ROXIN, Strafrecht, t. I, 4 ed., pg. 205; el mismo, Derecho penal, t. I, pg. 203. No
obstante, ya SCHMIDHUSER (Zur Systematik der Verbrechenslehre, pgs. 268 y
ss.) plantea un sistema funcional apoyndose en RADBRUCH; el mismo, Sobre
la sistemtica..., pgs. 41 y ss.
5 Cfr. BORJA JIMNEZ, Algunos planteamientos..., pg. 32.
6 Sobre ello, GARCA-PABLOS DE MOLINA, Introduccin, 3 ed., pgs. 728 y ss.
7 JESCHECK, Reforma del derecho penal, pg. 31.
11
propuestas, ayud a consolidar este nuevo momento. Por ello,
una vez superada la polmica entre causalistas y finalistas, que
cop toda la atencin a lo largo de los aos cincuenta del siglo
pasado, se continuaron los desarrollos propios de la Dogmtica
penal a partir de las consecuencias extradas por H. WELZEL para
la sistemtica del delito, aunque a lo largo de todos estos aos se
discutieron y se rechazaron sus postulados
metodolgicos8; ello
puede comprobarse, al ojear los ms usuales "manuales" o
"tratados" sobre la materia, que todava, ahora, son de usanza
en la actividad acadmica9.
As mismo, sobre la aproximacin de la ciencia penal a la realidad
social, debe decirse que despus de que TH. WRTENBERGER (1957)
luego de tender un puente a las corrientes propias de la Poltica
Criminal planteara una ruptura con las elaboraciones abstractas,
al denunciar la situacin que entonces atravesaba la ciencia
penal alemana10, se produjo un cambio de rumbo caracterizado
por tres tipos de manifestaciones:
8 Cfr. JESCHECK, Nueva configuracin de lo injusto..., pg. 103.
9 Cfr. H. H. JESCHECK/T. WEIGEND, J. WESSELS (Strafrecht, 35 ed., pgs. 1 y ss.,
aparecido a pocos das de la muerte de su autor, el 21 de agosto de 2005, con la
actualizacin de BEULKE, hay 36 ed. de 2006), E. SCHMIDHUSER
con intentos
superadores, P. BOCKELMANN/K. VOLK (vase Strafrecht, 4 ed., pg. 1 y ss.), A.
ESER/B. BURKHARDT (cfr. ESER/BURKHARDT, Strafrecht, t. I, 4 ed.; y ESER,
Strafrecht, t.
II, 3 ed), G. STRATENWERTH (ahora actualizado por KUHLEN. Cfr. Strafrecht, 5 ed.,
pgs. 2 y ss.), F. HAFT (Strafrecht, 9 ed., pgs. 1 y ss.), H. OTTO (Grundkurs, 7 ed.,
pgs. 1 y ss.), R. MAURACH/H. ZIPF/K. H. GSSEL, G. JAKOBS, C. ROXIN [cuya obra,
en
dos tomos, ha visto la luz: t. I (4 ed., 2006), t. II (1 ed, 2003)], K. KHL (cfr.
Strafrecht, 5 ed., pgs. 1 y ss), M. KHLER, W. GROPP (cfr. Strafrecht, 3 ed., pgs.
1
y ss.), R. SCHMIDT (Strafrecht, 4 ed., pgs. 1 y ss.), KREY (Deutsches, ts. I (pgs. 1
y
ss.) y II (pgs. 1 y ss.), HEINRICH [Strafrecht, ts. I (pgs. 1 y ss.) y II (pgs. 1 y ss.,
una obra de un Profesor joven que al inicio del nuevo siglo, con mucha
claridad expositiva, expresa muy bien el Estado actual de la discusin al combinar
el sistema y la Poltica Criminal, desde una ptica terico-prctica y en la que se
logran intercalar la jurisprudencia, la teora cientfica y las necesidades prcticas
de la justicia penal, as sus destinatarios principales sean los estudiantes o los
abogados que preparan sus pruebas estatales]. Tal vez la nica excepcin sea la
obra de J. BAUMANN/U. WEBER/W. MITSCH (cfr. BAUMANN/WEBER/MITSCH,
Strafrecht,
11 ed., pgs. 193 y ss.), apegada a una sistemtica neoclsica, pero en franca
evolucin hacia las nuevas corrientes.
10 Cfr. WRTENBERGER, Die Geistige Situation, 2 ed., pgs. 10 y ss.
12
En primer lugar, el paso del sistema al problema que se

materializ a travs del estudio de casos, bien sea en las obras

especializadas sobre la materia que solan y suelen acompaarse
de abundantes referencias a problemas concretos con sus
soluciones tericas11, o en textos que exponan y todava sucede
as las ms importantes decisiones de los tribunales para ilustrar
los sonados problemas de la Teora del delito o le indicaban al
estudioso cmo resolverlos12. Ello fue posible por factores como
la influencia de las posturas filosficas de N. HARTMANN (18821950), con su contraposicin entre el pensamiento aportico y el
sistemtico13, y el paso de lo abstracto a lo concreto; la penetracin
despus de la Segunda Guerra Mundial del "derecho
del caso anglosajn"; y, por supuesto, por algunos vuelcos
observados en la teora del derecho que postularon un giro hacia
los problemas concretos14.
En segundo lugar, se observ un viraje en el plano hermenutico
gracias al que se pas de la aplicacin a la concrecin de la ley,
pues a diferencia de las concepciones tradicionales en virtud de
las que el juez se limitaba a utilizar para el caso en examen el
texto legal previa y definitivamente dado, desde la nueva
perspectiva de anlisis se afirmaba que la tarea interpretativa
supona un proceso de concrecin de la ley al caso preciso, a
travs del cual el juez no tena ms que buscar la norma aplicable
al evento particular, surgido de la confrontacin entre el tenor
de la ley y las exigencias del sector de la realidad que alcanzaba
(K. ENGISCH, P. BRINGEWAT, W. HASSEMER)15.
11 Slo a ttulo de ejemplo, pues la bibliografa es muy numerosa, pueden
mencionarse entre los recientes: HILGENDORF, Fallsammlung, 4 ed., pgs. 1 y ss.;
GROPP/KPPER/MITSCH, Fallsammlung, pgs. 1 y ss.; RUDOLPHI, Flle zum
Strafrecht,
pgs. 1 y ss.; JESCHECK, Flle und Lsungen, pgs. 13 y ss.
12 Vase, por ejemplo, HASSEMER, Fundamentos, pgs. 17 y ss.; TIEDEMANN, Die
Zwischenprfung, citado en la bibliografa; PUPPE, Strafrecht, t. I, pg. 15 y ss., t. II,
pgs. 25 y ss.
13 Cfr. VLEZ CORREA, Filosofa contempornea, pg. 324.
14 Ilustrativa es la obra de VIEHWEG, Tpica y jurisprudencia, pgs. 49 y ss., 117 y
ss.
15 Cfr. HASSEMER, Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, pgs. 109 y ss., 163 y
ss.;
LARENZ, Metodologa, pgs. 194 y ss.
13
Para culminar, fue evidente la atencin a la realidad metajurdica,
lo que se origin gracias a varios fenmenos: la preocupacin
que se produjo en relacin con la poltica criminal suscitada, sobre
todo, por el debate originado tras la presentacin del Proyecto
oficial de Cdigo Penal (1962), al que se opuso un vigoroso Proyecto
alternativo (1966), con evidente influencia del movimiento de la
Nueva defensa social francesa, por parte de un grupo de juristas,
entonces jvenes, que perseguan adecuar la regulacin jurdico
penal a las necesidades poltico criminales mostradas por la
ciencia; en ese momento, justo es decirlo, se destac una figura
como la de C. ROXIN (n. 1931-), cuyos trabajos han sido tambin
continuados por sus discpulos que confluyen en la llamada
Escuela de Mnchen16 (cfr. H. J. RUDOLPHI, B. SCHNEMANN, H.
ACHENBACH, K. AMELUNG, J. WOLTER, B. HAFFKE, entre otros17). As
mismo, se hicieron constantes las referencias a ciencias no
jurdicas como la psicologa recurdese, por ejemplo, cmo en
1960 el propio H. WELZEL sealaba que los conceptos de accin
final y de culpabilidad eran producto de elaboraciones
psicolgicas; la sociologa, que haba penetrado profundamente
a travs de la vertiente funcionalista de T. PARSONS, en trabajos

como los de W. HASSEMER [quien intentaba distinguir Dogmtica

y Poltica criminal, a partir de su objeto especfico18], K. AMELUNG,
R. P. CALLIESS y N. LUHMANN (1927-2000) [quien mostr cmo la
sociologa poda permear el sistema jurdico19 (1974), segn las
directrices plasmadas en su fundamental obra Sociologa del
derecho publicada en dos tomos (1972), acogida en parte por G.
JAKOBS]. Por ltimo, la Criminologa recibi un gran impulso
que decreci al culminar el siglo pasado y a inicios del presente
16 Sobre ello, SILVA SNCHEZ, Introduccin a Schnemann, El sistema moderno,
pgs. 11 y ss.
17 Esta orientacin se ha extendido tambin a Italia (Cfr. S. Moccia; Cavaliere),
Portugal (Costa Andrade; Souza e Brito, De Figueiredo Das) Espaa (Muoz
Conde; Mir Puig; Silva Snchez, en parte, pues ha terminado inclinndose hacia
las corrientes Sociolgicas abanderadas por Jakobs; y Garca Pablos, entre otros)
y a Latinoamrica (Queiroz y Greco). Sobre ello, vase GRECO, Das Subjektive
an der objektiven Zurechnung, pg. 536, nota 96, con citas precisas.
18 Cfr. Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, pgs. 68 y ss.
19 Cfr. Sistema jurdico, pgs. 11 y ss., 93 y ss.
14
en el que influyeron bastante las corrientes norteamericanas,
como se percibi en las obras de G. KAISER (1928-2007), U. EISENBERG,
H. GPPINGER, K. LDERSSEN, H. D. SCHWIND, H. J. SCHNEIDER, P. A.
ALBRECHT quien, desde el ngulo del derecho penal la aborda
crticamente20 y M. BOCK (2000), entre muchos otros.
Sin duda para aludir a los factores polticos, los entonces
nuevos desarrollos fueron producto tambin de la consolidacin
del Estado social y democrtico de derecho, sobre todo a finales
de la dcada de los ochenta con la cada del muro de Berln y la
consiguiente reunificacin alemana, lo que le dio un nuevo
impulso al Estado germano que ahora se inserta de mejor manera
en la Comunidad Econmica Europea, al interior de la cual
ejerce un innegable liderazgo; lo anterior es ms palpable en el
momento actual con las directrices trazadas por el gobierno
conservador que, con el apoyo de una "Gran coalicin", rige los
destinos de dicha federacin de estados desde finales del mes de
noviembre de 2005 y que, con rigurosas polticas en el campo
econmico y osadas proyecciones internacionales busca jalonar
el desarrollo futuro de la sociedad alemana que, lenta pero
seguramente, se introduce en un mundo cada vez ms globalizado
sin desatender la investigacin y las tareas acadmicas.
Por supuesto, la discusin alemana no slo ha girado estas
dcadas en torno a las corrientes funcionalistas con epicentro
en Mnchen y Bonn, sino que tambin Frankfurt ha sido el lugar
de confluencia de una escuela de pensamiento jurdico-penal
con W. HASSEMER (1940-) a la cabeza21, quien fuera secundado
por figuras tan destacadas como el fallecido A. BARATTA, y los
profesores K. LDERSSEN, F. HERZOG, C. PRITTWITZ, P. A. ALBRECHT,
W. NAUCKE, entre muchos otros que no ha estado de acuerdo
con la normativizacin de las categoras del delito y ha reclamado
un derecho penal de garantas orientado hacia las ciencias
20 ALBRECHT, Kriminologie, pgs. 7 y ss.
21 No obstante, el propio W. HASSEMER (Cfr. Presentacin, en Arroyo Zapatero/
Neumann/Nieto Martn, Crtica y justificacin, pgs. 11 y 12) es el primero en
discutir la existencia de tal Escuela.
15
sociales, en la lnea tradicional del pensamiento penal europeo22
y con marcada influencia de la direccin filosfica que tambin
se conoce con ese nombre23; por ello, esta concepcin ha ahondado
sus estudios en el mbito de la teora del bien jurdico, en los delitos
de peligro sobre todo los de peligro abstracto que rechazan de

manera franca y ha afirmado que el derecho penal debe estar

dirigido al individuo como centro de un derecho penal humanista24,
de corte clsico, que debe retomarse25, por lo que la herramienta
penal slo se puede utilizar cuando se proteja directamente
un inters individual y se debe dejar la proteccin de los sectores
generales al derecho administrativo sancionador, o a un derecho
intermedio entre el derecho administrativo y el derecho penal que,
incluso, se ha denominado como "derecho de intervencin"26.
Desde luego, no se trata de una direccin de pensamiento
monoltica, unificada, pues entre sus diferentes miembros existe
diversidad de pensamiento y de directrices metodolgicas27, pero
s de un grupo de pensadores que coincide en su rechazo a las
directrices bsicas del funcionalismo normativista28 y, por supuesto,
en el combate frontal contra el expansionismo del derecho penal.
C. HACIA UN DERECHO PENAL DE LA INTEGRACIN
A la par que todas estas transformaciones se sucedieron al interior
de la Ciencia del Derecho Penal alemana durante varias dcadas,
empez a gestarse un nuevo momento en la evolucin de la
22 Cfr. HASSEMER, Fundamentos, pgs. 34 y ss.; GARCA-PABLOS DE MOLINA,
Introduccin,
3 ed., pgs. 225, 721 y ss.
23 Las coincidencias entre la Escuela penal y la filosfica, son examinadas por
SARRABAYROUSE, Frankfurt y sus dos escuelas, pg. 955.
24 As NESTLER, El principio de proteccin de bienes jurdicos, en La insostenible
situacin, pg. 64.
25 Cfr. GARCA CAVERO, Tendencias modernas en la Dogmtica, pgs. 87 y 88.
26 As HASSEMER/MUOZ CONDE, La responsabilidad por el producto, pg. 43 y ss.
27 Esto, sin embargo, parece olvidarlo GROSSO GARCA, El concepto, pg. 44, que
hace una apresurada crtica a esta direccin del pensamiento.
28 Vase el Prlogo de SILVA SNCHEZ, en La insostenible situacin, pg. XII;
GARCA CAVERO, Tendencias modernas en la Dogmtica, pg. 87.
16
misma, cuyas caractersticas ms sobresalientes se pueden
aglutinar de la siguiente manera.
En efecto, durante los ltimos aos se ha producido un amplio
debate suscitado por las repercusiones dogmticas y prcticas
del estudio de la vctima, al punto de que se habla de un
redescubrimiento de la misma para el Derecho Penal29; se ha
consolidado, pues, la llamada Victimo-dogmtica30.
Tambin, valga resaltarlo, la discusin ha estado presidida por
el estudio de los modernos brotes del terrorismo, en especial el
islmico recurdese, de nuevo, el terrible Once de septiembre
de 2001 con su rplica espaola del once de marzo de 2004,
entre muchas otras recientes manifestaciones del fenmeno,
problemtica que ha sacudido en sus ms profundas entraas
al mundo civilizado en los albores del nuevo milenio.
De igual forma, al mismo tiempo que se ha profundizado la
integracin entre los pases de la Comunidad Econmica
Europea, fortalecida ahora como un grupo de 27 naciones y
otras tres que aspiran a ingresar31, se ha empezado a disear un
posible derecho penal comunitario32 o europeo33 que, al conjugar
los diversos sistemas vigentes, est llamado a regir en todos los
pases miembros una vez que se logren superar los innumerables
obstculos que esa unificacin demanda; a ello se suma, desde
luego, la necesidad de emprender caminos tericos conjuntos,
tarea tampoco exenta de dificultades pero llena de perspectivas
de anlisis y que requiere del trabajo y de la reflexin
29 Cfr. ESER, Zur Renaissance des Opfers, pgs. 723 y ss.
30 Cfr. BUSTOS/LARRAURI, Victimologa: presente y futuro, pgs. 13 y ss., 65 y ss.
31 Desde inicios de 2008 estn pendientes de su ingreso tres naciones: ARYM

(Macedonia), Croacia y Turqua.

32 Cfr. AMBOS, Internationales, pgs. 301 y ss.
33 As, desde la ptica italiana, LUIGI STORTONI, presentacin en Arroyo Zapatero/
Neumann/NietoMartn, Crtica y justificacin, pg. 16; MILITELLO, Dogmtica
penal y Poltica criminal en perspectiva europea, en la misma obra, pgs. 41 y
ss.; ROXIN, Strafrecht, t. I, 4 ed., pgs. 127 y ss.
17
mancomunada, sin olvidar que en ella coexisten tanto los retos
cientficos como los polticos34.
As mismo, la creacin y consolidacin de la Corte Penal
Internacional mediante la expedicin del Estatuto de Roma, ha
permitido el surgimiento de un movimiento jurdico penal de
hondo calado para el caso, fundado en un derecho penal
"positivo", amparado por gran parte de las naciones del orbe
cuyas repercusiones apenas empiezan a insinuarse y que, de
seguro, no slo est llamado a llevar a puertos lejanos la teora
del llamado "derecho internacional penal" 35 que en Alemania
tiene grandes cultores36, sino a marcar un nuevo rumbo a la
legislacin punitiva planetaria.
Se observa tambin la continuidad del trabajo dogmtico como
lo pone de presente el elevado nmero de manuales universitarios
cada vez ms esquemticos dedicados a las partes general y
especial y los textos que, a diario, aparecen en las revistas
peridicas, en libros homenaje o en colecciones monogrficas
dedicados a dificultades particulares de esta construccin.
Del mismo modo, los estudiosos dedican su atencin a mltiples
problemas concretos (pinsese en los trabajos de la Parte especial;
34 En este sentido, debe entenderse el llamado de SILVA SNCHEZ, Retos
cientficos
y retos polticos de la Ciencia del Derecho penal, en Arroyo Zapatero/
Neumann/NietoMartn, Crtica y justificacin, pgs. 25 y ss.
35 La denominacin Derecho internacional penal pone sobre el tapete la discusin
atinente a las relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho internacional (sea
pblico o privado). En efecto, ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR (cfr. Derecho penal, 2
ed.,
pgs. 195 y ss.) entiende que esos nexos dan lugar a cuatro disciplinas distintas:
Derecho internacional penal, Derecho penal internacional, Derecho internacional de
los
derechos humanos y Derecho internacional humanitario. Obviamente, las
dificultades
empiezan con la traduccin de la expresin Vlkerstrafrecht una de las tantas
que se han ensayado en lengua alemana vertida al castellano como derecho
penal internacional mientras que otros la convierten en Derecho internacional penal
(as los traductores de las tercera y cuarta ediciones del Tratado de JESCHECK)
cuando tcnica y literalmente se debi hablar del Derecho penal de los pueblos;
hay, pues, honda confusin terminolgica en estas materias.
36 As, por ejemplo, AMBOS, Internationales, pgs. 77 y ss.
18
en los estudios dedicados al derecho mdico; a la criminalidad
mediante computadoras o a travs de la internet, el crimen
organizado, a los delitos contra el medio ambiente, etc.), no slo
en Alemania sino en todos los pases de la rbita comunitaria que
siguen estos desarrollos; por ello, los progresos posibilitados por
la teora de la imputacin objetiva pensada como problemtica
ligada a la causalidad, no como construccin del delito se
extienden y empiezan a calar en la jurisprudencia edificada a
partir de las vivencias del acontecer cotidiano. Es indudable
adems que no han culminado las elaboraciones propias de la
Poltica criminal mxime que, en contra de lo que suele creerse,
no hay una sola manera de extraer las consecuencias de esas

alzaduras para el sistema del derecho penal.

En fin, se advierte el advenimiento de un nuevo perodo
caracterizado por la ausencia de grandes construcciones tericas
y que dirige sus preocupaciones a las cuestiones penales
prcticas, ya no tanto las propias del orden jurdico alemn sino
las que interesan a la Comunidad Europea, que se suscitan en la
medida en que se trazan las nuevas polticas, ahora desde
Bruselas, tambin en el mbito criminal. Se abre, pues, paso el
derecho penal de la integracin.
D. EL FUTURO DERECHO PENAL
Obvio es decirlo, una vez consignadas las reflexiones anteriores,
deben hacerse ahora algunas consideraciones sobre el panorama
que se abre para esta disciplina y para el derecho penal positivo
de cara al futuro, no slo en Europa sino en los pases de este
margen planetario de cara al advenimiento del derecho penal
de la integracin, sin que esto signifique pretender cumplir el
papel de arspices o adivinos en torno a lo que, en algunas
dcadas, habr de ser el nuevo orden mundial tambin en el
mbito del derecho penal.
De esta forma parece evidente, as diversas concepciones
abolicionistas hayan pretendido todo lo contrario a lo largo de
19
la historia37, que en las sociedades futuras enclavadas en un
mundo cada vez ms globalizado no se podr prescindir del
derecho penal positivo como mecanismo de control social38; habr,
pues, como ahora, cdigos y legislaciones penales39 llamadas a
recoger las conductas ms sensibles para los nuevos espacios de
convivencia, pero esas normativas tendern cada da a ser ms
semejantes y a unificarse, en la medida en que las dificultades
idiomticas, histricas, religiosas y culturales lo permitan.
Naturalmente, en ese contexto ser necesario y urgente
replantear la proteccin a los bienes jurdicos que dispensa el
derecho penal actual, pues la forma como ellos se tutelan no es
la ms afortunada; hoy, el desfase entre la globalizacin de la
economa y el Derecho es evidente, dado que la primera ya no
puede ser controlada por el segundo. Ello ameritar, sin duda,
la construccin de un verdadero control jurdico global que
pueda servirle de talanquera a estos desarrollos, tambin en el
mbito del Derecho penal. Al logro de esa meta deben destinar
los tericos todos sus esfuerzos.
Desde luego, en los aos venideros cualquiera sea el rumbo
que tomen las organizaciones polticas, sobre todo las
latinoamericanas y las del continente africano hundidas en el
caos, la violencia, la corrupcin, la prdida de soberana, que
han presenciado las ms hrridas y atroces violaciones a los
derechos humanos se deber continuar con los esfuerzos
tericos en este campo, aunque profundizando en las elaboraciones
criminolgicas y poltico-criminales. Por ello, a la par que se luche
por la unificacin de los derechos positivos, se puede augurar
una creciente uniformidad de las categoras dogmticas en las
37 Cfr. MORILLAS CUEVAS, "Reflexiones", pgs. 3 y ss.
38 Cfr. ESER, "una Justicia penal a la medida del ser humano en la poca de la
europeizacin y la globalizacin", en AA. VV., Modernas tendencias, pgs. 19 y
ss.; GARCA PABLOS DE MOLINA en "Tendencias del actual Derecho Penal", en AA.
VV., Modernas tendencias, pg. 59; HASSEMER, Por qu no debe suprimirse, pg.
34;
MORILLAS CUEVAS, "Reflexiones", pg. 17: "En cualquier tipo de Estado, el Derecho
Penal es inevitable".
39 Cfr. ROXIN, Dogmtica penal, pg. 447; el mismo, La Teora, pgs. 3 y ss.
20

legislaciones nacientes e, incluso, la posibilidad de construir una

ciencia supranacional del derecho penal40, que sea patrimonio
comn de las comunidades cientficas y de los pueblos.
Lo anterior obliga al cultor del derecho penal a velar no slo por
la adquisicin de una excelente formacin terica que le permita
seguir el hilo conductor de la discusin sino que, por imperativo,
le demanda una notable preparacin poltica que lo habilite para
denunciar los atropellos cotidianos y para luchar sin cuartel por
los derechos fundamentales de la persona en pro de la paz, en
el marco de sociedades pluralistas, abiertas y democrticas. Por
ello, los estudiosos tambin debern propugnar por el mantenimiento
del Estado pesar de que se anuncia el derrumbamiento
de todas las fronteras y por el restablecimiento de la primaca
de la Poltica sobre la Economa41, con miras a evitar que la
"sociedad 20:80" produzca un verdadero corto circuito global,
que lleve a un punto de no retorno.
Desde luego, parece claro que el derecho punitivo del futuro
slo podr enmarcarse dentro de los derroteros trazados por el
"viejo" derecho penal, aunque adaptados a las necesidades del
presente siempre cambiante. Se deber, pues, acudir a tal modelo
para ponerle cortapisas al llamado derecho penal mximo, una
de cuyas modalidades es el eficientismo o derecho penal eficaz42
que, escudado en la prevencin como nico cometido de la pena,
slo piensa en un derecho penal "de enemigo", como estrategia
de cara a los modernos desarrollos. As las cosas, la concepcin
40 Cfr. PERRON, "Sind die nationalen Grenzen des Strafrechts berwindbar?", pgs.
282 y ss., 301; el mismo, "Hat die deutsche Straftatsystematik eine europische
Zukunft?", pgs. 227 y 228; SILVA SNCHEZ, La expansin, 2 ed., pgs. 82 y ss.
41 MARTIN/SCHUMANN, La trampa, pgs. 19 y 297.
42 Vase HASSEMER, "El destino de los derechos...", en Persona, Mundo y
responsabilidad, pgs. 43 y ss., para quien "a la larga un derecho penal as
concebido
perder su fuerza de conviccin" (pg. 50); SILVA SNCHEZ, La expansin, 2 ed.,
pgs. 25 y ss.; FERRAJOLI, Derecho y razn, pgs. 103 y ss. El Eficientismo penal ha
sido
definido por APONTE CARDONA (Guerra y Derecho penal de enemigo, pg. 13)
como
"aquella tendencia del derecho penal que privilegia la eficiencia sobre los derechos
y las garantas, y que ve en estos un obstculo para el ejercicio efectivo de la
funcin de la justicia penal".
21
sistmica tendr que ser rechazada por los graves peligros
polticos que est llamada a potenciar43 sobre todo despus de
que, al sacar el as de debajo de la manga, acuara la concepcin
del "derecho penal del enemigo" en un comienzo, al parecer,
concebida con fines crticos pero luego con claros tintes legitimadores
de tan desafortunada construccin so pretexto de trazarle
lmites, a manera de tctica de contencin44 al lado de la del
"derecho penal del ciudadano"45, con lo que, acota un crtico,
"derecho y guerra no resultan antnimos"46.
43 Pinsese, en efecto, en Latinoamrica. Cfr. ZAFFARONI, "El Funcionalismo
sistmico", pg. 747.
44 Vase la crtica de ZAFFARONI, El enemigo, pg. 205; por ello, suena paradjico
que todava en 2002 (!) la Corte Constitucional colombiana, en sentencia C-939
de 31 octubre de ese ao, muestre a Jakobs como un crtico de dicha concepcin:
"Este derecho penal, que Jakobs ha criticado en diversas oportunidades, se
caracteriza
bsicamente por (i) la anticipacin del ejercicio del ius puniendi a un estado
previo a la lesin de bienes jurdicos, (ii) por la exacerbacin de las penas y (iii) la
supresin de las garantas procesales".

45 JAKOBS, "Criminalizacin en el estadio previo a la lesin de un bien jurdico", en

Estudios, pgs. 322 y 323; el mismo, La ciencia del derecho penal ante las
exigencias del
presente,
pgs.
33
y
34;
el
mismo,
"Das
Selbstverstndnis
der
Strafrechtwissenschaft"
en Eser/Hassemer/Burkhardt, Die deutsche Strafrechtswissenschaft, pgs. 53 y 54;
JAKOBS/CANCIO MELI, Derecho penal del enemigo, pgs. 21 y ss.; como l GROSSO
GARCA, El concepto, pgs. 371 a 374, habla de un "derecho penal para el
enemigo".
Contra tan nefasta construccin, ESER, "Schlubetrachtungen" en Eser/Hassemer/
Burkhardt, Die deutsche Strafrechtswissenschaft, pgs. 445 y ss.; AMBOS, en AA.
VV.,
Derecho penal del enemigo, vol. 1, pgs. 119 y ss., quien en lugar de esa divisin
habla
de un "Derecho penal para todos los seres humanos" (pg. 150); SCHNEMANN, en
AA. VV., Derecho penal del enemigo, vol. 2, pgs. 963 y ss.; APONTE CARDONA,
Guerra
y derecho penal de enemigo, pgs. 32 y ss.; el mismo, "Derecho penal de enemigo
en
Colombia", pgs. 6 y ss; el mismo, Derecho penal de enemigo?, pgs. 1 y ss.;
BARATTA, "Prefazione", pgs. 16 y ss.; PORTILLA CONTRERAS, "Los excesos del
formalismo
jurdico", pgs. 863 y ss.; ZAFFARONI, El enemigo, pgs. 213 y ss.; GRACIA MARTIN,
"El
trazado histrico iusfilosfico", pgs. 447 y ss., 490-491: "El Derecho penal de
enemigo no tiene cabida en el horizonte de la democracia y del Estado de Derecho,
porque slo (en) el horizonte de una sociedad no democrtica y de un Estado
totalitario es imaginable la emergencia de un Derecho penal del enemigo" (pg.
490); y FERRAJOLI, Derecho y razn, pg. 830: "La razn jurdica del estado de
derecho,
en efecto, no conoce enemigos y amigos, sino slo culpables e inocentes. No
admite excepcin a las reglas ms que como hecho extra o antijurdico, dado que
las reglas si se las toma en serio como reglas y no como simples tcnicas no
pueden ser doblegadas cada vez que conviene".
46 FERNNDEZ CARRASQUILLA, Derecho penal, t. I, 3 ed., pg. 651.
22
El derecho penal de la globalizacin y de la integracin supranacional
tendr que ser ms garantista e impedir que se flexibilicen
las reglas de imputacin y se tornen relativas las garantas polticocriminales
de corte sustantivo y procesal, a pesar de que ser ms
unificado que el actual. Deber ser ms humano, ms respetuoso
de los derechos inalienables de la persona, para contar con una
percepcin social positiva y con el apoyo decidido de los
ciudadanos, ms all de una adecuada configuracin normativa
y de una infraestructura y dotacin idneas. Habr de ser un
derecho penal que pueda responder a las expectativas de los
actores que lo involucran: el infractor, la vctima y la sociedad;
que castigue de manera pronta y moderada al delincuente al que
debe rehabilitar pero que, con igual celo, vele por las vctimas y
posibilite la reparacin del dao y la solidaridad con ellas47. Tendr,
pues, que ser un derecho penal mnimo48 que facilite una insercin
democrtica de los diversos estados en los procesos integradores
vividos49 y no un derecho penal mximo50, como auguran quienes
en el marco de las modernas sociedades postindustriales no
slo anuncian la demolicin de la teora del delito sino de las
garantas formales y materiales del derecho penal y del derecho
procesal penal, en aras de combatir los modernos y globalizados
brotes criminales51.
47 Como lo expresa DEMETRIO CRESPO: "es imprescindible no pasar por alto que
la modernizacin del Derecho penal, si de verdad quiere representar una

evolucin del mismo, debe llevarse a cabo con escrupuloso respeto a las
garantas
del Estado de Derecho, y no a golpe de las exigencias de seguridad de una
sociedad que no conoce criterios de razonabilidad acerca de la intervencin
penal, porque de lo contrario esta intervencin no podr considerarse justificada"
(Cfr. "Del Derecho penal liberal al Derecho penal del enemigo, en Fernando
Prez lvarez: Serta. In memoriam Alexandri Baratta, pg. 1052).
48 En sntesis, como seala MORILLAS CUEVAS ("Reflexiones", pg. 23): "un
derecho
penal para la igualdad y para la libertad".
49 GAITN GARCA, "Derecho penal contemporneo", pg. 42. Sin embargo, son
grandes los enigmas en relacin con lo que pueda suceder con el mundo islmico
y el extremo oriente. Sobre ello, SILVA SNCHEZ, La expansin, 2 ed., pgs. 93 y
94.
50 Cfr. FERRAJOLI, Derecho y razn, pgs. 103 y ss; SILVA SNCHEZ, La expansin,
2 ed.,
pgs. 81 y ss., 97 y ss.; PASTOR, Recodificacin penal, pgs. 15 y ss. En contra de
ese
derecho penal, HASSEMER, "El destino de los derechos..." en Persona, Mundo y
responsabilidad, pgs. 39 y ss.
51 En este sentido la no compartible premonicin de SILVA SNCHEZ. Cfr. La
expansin, 2 ed., pgs. 81 y ss.; es ms, tampoco parece cierta su afirmacin en el
23
El nuevo derecho penal deber propender por el arreglo del
conflicto criminal en un contexto social macro, donde sea posible
la solucin pacfica y racional del mismo52, y no una herramienta
al servicio de la lgica blica53 o de la poltica54, sobre todo en
pases signados por la guerra en los que este instrumento tiene
que ayudar a aniquilar la fuerza en todas sus manifestaciones,
de cara a la bsqueda de la paz como derecho humano fundamental,
pues de no ser as terminar inexorablemente confundindose
con la violencia55. En todo caso, no se debe olvidar que
para lograr las transformaciones que requiere el derecho penal
no basta con cambiar la ley, pues las grandes innovaciones se
deben hacer en el seno del tejido social y en el plano econmico.
En el seno de una sociedad de riesgo56 y en medio de un proceso
acelerado de globalizacin planetaria cuyos efectos positivos y
negativos se sienten tanto en los pases centrales como en la
periferia, no se puede pretender que el derecho penal del porvenir
sea la herramienta llamada a sofocar todos los conflictos, temores
o inseguridades ciudadanas, so pena de tornarse en instrumento
que desplace a los dems mecanismos destinados a controlar
las reacciones al interior del tejido social; por ello, "se desprecia
sentido de que "es muy posible que el Derecho penal global resulte en su conjunto
ms represivo que cualquiera de los sistemas que hayan contribuido a su gnesis"
(cfr. pg. 85).
52 Cfr. GARCA PABLOS, "Tendencias del actual Derecho penal" en AA. VV., Modernas
tendencias, pg. 57.
53 Cfr. APONTE C., Guerra y Derecho Penal, pgs. 57 y 58.
54 Cfr. ALBRECHT, en La insostenible situacin del Derecho penal, pgs. 471 y ss.;
ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho penal, 2 ed., pg. 336.
55 Con razn, percatndose de esta problemtica, el Profesor de la Universidad
de Bari, E. RESTA, afirma que el Derecho, para serlo realmente, "deber
diferenciarse de la violencia; si, en cambio, termina por asemejarse demasiado al
objeto al que pretende regular y de cuyo distanciamiento nace la posibilidad
misma de la diferencia, slo ser otra forma de violencia" (Cfr. La certeza y la
esperanza, pg. 12).
56 Vase BECK, La Sociedad del riesgo, pgs. 18 y ss. 29 y ss.; HERZOG, "Sociedad
del
riesgo, Derecho penal del riesgo, regulacin del riesgo. Perspectivas ms all del

Derecho penal", en Arroyo Zapatero/Neumann/Nieto Martn, Critica y

justificacin, pgs. 249 y ss.; PRITTWITZ, "Sociedad de riesgo y Derecho penal", en
la
misma obra, pgs. 259 y ss.
24
y brutaliza a s misma una sociedad que no tiene la inteligencia
necesaria para resolver sus temores y conflictos mayoritariamente
de un modo no punitivo. El recurso al derecho penal
es al interior de las sociedades lo que la guerra es a las relaciones
interestatales y, por tanto, ms que una comprensible sensacin
de justicia su utilizacin debera inspirarnos un sentimiento de
vergenza"57.
En ltimo lugar, en pases como los nuestros, cuyo derecho penal
es simblico, promocional, con rasgos marcados de eficientismo
y expansionismo, concebido para fabricar impunidad e
incumplir la ley, etc., todo ello de la mano de unas constituciones
polticas que, paradjicamente, abanderan el garantismo, es
necesario rescatar el imperio de un derecho penal mnimo58, de
garantas, un derecho penal del ciudadano59, para que tras la
crisis del Estado de bienestar o Estado asistencial que tanto ha
influido en el derecho penal60 el derecho resurja entre las
ruinas de la violencia y del caos y el proceso de integracin
supranacional vivido hoy por el planeta, tambin posibilite la
globalizacin de la dignidad humana de tal manera que no se
generalicen la guerra y la violencia.
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2000.
57 Cfr. PASTOR, Recodificacin penal, pg. 265.
58 Cfr. FERRAJOLI, Derecho y razn, pgs. 33 y ss., 851 y ss.
59 Sobre ello, BARATTA, "Requisitos mnimos", pgs. 421 y ss.; el mismo, "Jenseits
der Strafe Rechtsgterschutz in der Risikogesellschaft", pgs. 413 y 414; APONTE
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Seccin de Jurisprudencia
LA TENTATIVA Y EL COMIENZO DE EJECUCIN
DE LA CONDUCTA TPICA. LOS APARATOS
ORGANIZADOS DE PODER
Christian Wolffhgel Gutirrez
Profesor de la Universidad Sergio Arboleda.
Se configura tentativa inacabada del delito de homicidio agravado, cuando
los incriminados han dado comienzo de ejecucin al hecho punible al
realizar actos socialmente adecuados y, unvocamente, dirigidos a su
pretensin delictiva, que se concretan en arribar al sitio, ubicar el vehculo,
portar el explosivo listo para ser activado, acechar por largo tiempo a su
vctima y slo esperar el momento en que sta abordara el automotor,
para proceder a acercarse, adherir el artefacto y provocar la explosin.
As mismo, quienes imparten las rdenes dentro de una organizacin
delictiva que tiene la estructura propia de los aparatos organizados de
poder tienen la condicin de coautores materiales impropios por divisin
de trabajo, y no de autores mediatos como lo postula el profesor Roxin.
A. LA SENTENCIA, LOS SALVAMENTOS Y LA
ACLARACIN DE VOTO
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIN PENAL
Magistrada Ponente: MARA DEL ROSARIO GONZLEZ DE LEMOS
Aprobado Acta No. 140.
Radicado: 25974.
Bogot D.C., agosto ocho (8) de dos mil siete (2007).
36
VISTOS
En atencin a que la mayora de la Sala no estuvo de acuerdo
con el proyecto de sentencia de casacin presentado por el
Magistrado Ponente, se procede a decidir de fondo sobre los
temas definidos en providencia del 28 de septiembre de 2006,
orientados a verificar la eventual vulneracin de garantas de
los procesados JHON JAIRO BUITRAGO GONZLEZ y LUIS
ALBERTO PUERTAS TRIANA, con ocasin del fallo de segundo
grado proferido por el Tribunal Superior de Bogot el 26 de julio
de 2004, confirmatorio del dictado por el Juzgado Octavo Penal
del Circuito Especializado de la misma ciudad el 28 de julio de
2003, que los conden como coautores del delito de tentativa de
homicidio agravado en el periodista Yamid Amat Ruiz. Al primero
tambin lo conden como autor del punible de rebelin. En la
misma decisin orden compulsar copias para que se investigara

el delito de porte de explosivos.

La Procuradora Segunda Delegada para la Casacin Penal
solicita en su concepto casar parcialmente el fallo atacado, en el
sentido de absolver a los procesados por el delito contra la
integridad personal, redosificar la pena y revocar la decisin de
compulsar copias por el punible de porte de explosivos.
HECHOS
Los hechos que motivaron este diligenciamiento fueron resumidos
por el a quo en los siguientes trminos:
"El 19 de septiembre de 2001, siendo aproximadamente las
8:10 p.m., unidades de la Polica Nacional, adscritas a la Dcima
Tercera Estacin de Teusaquillo, capturaron en la PIZZERIA
DOMO de la carrera 21 No. 39 70 de Bogot a JHON
JAIRO BUITRAGO GONZLEZ y LUIS ALBERTO
PUERTAS TRIANA, cuando el primero portaba un artefacto
explosivo y manifest pertenecer al frente 53 de las Fuerzas
Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC), al mando de
Romaa, de quien dijo les haba dado la orden de atentar contra
37
la vida de un periodista de Caracol que se desplazaba en un
Mercedes Benz color negro".
ACTUACIN PROCESAL
La Fiscala Seccional de Bogot declar abierta la instruccin,
en cuyo desarrollo vincul mediante indagatoria a JHON JAIRO
BUITRAGO GONZLEZ y LUIS ALBERTO PUERTAS TRIANA,
definindoles su situacin jurdica con medida de aseguramiento
de detencin preventiva sin derecho a libertad provisional como
posibles coautores del concurso de delitos de rebelin y tentativa
de homicidio agravado, decisin confirmada en segunda
instancia al conocer del recurso de apelacin interpuesto por la
defensa. Posteriormente se orden la vinculacin de Henry
Castellanos Garzn, alias "Romaa".
Clausurada parcialmente la instruccin respecto de los
sindicados BUITRAGO GONZLEZ y PUERTAS TRIANA, la
Fiscala Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogot
calific el mrito del sumario el 26 de abril de 2002 con resolucin
de acusacin en contra de aquellos como presuntos coautores
del concurso de delitos que sustent la medida de aseguramiento,
a la vez que orden compulsar copias para investigar a "los
restantes vinculados", providencia que al ser impugnada por la
defensa, fue objeto de confirmacin por la Unidad de Fiscala
Delegada ante el Tribunal de Bogot mediante resolucin del 15
de agosto del mismo ao.
La etapa del juicio fue adelantada por el Juzgado Octavo Penal
del Circuito Especializado de Bogot, despacho que una vez
surtido el rito dispuesto por el legislador profiri fallo el 28 de
julio de 2003, a travs del cual conden a JHON JAIRO
BUITRAGO GONZLEZ a la pena principal de doscientos
cincuenta y dos (252) meses de prisin como autor penalmente
responsable del concurso de delitos objeto de acusacin.
En el mismo provedo conden LUIS ALBERTO PUERTAS
TRIANA a la pena principal de ciento ochenta (180) meses de
38
prisin como coautor responsable del delito de tentativa de
homicidio y lo absolvi por el punible de rebelin.
Los incriminados fueron condenados a la sancin accesoria de
inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas
por el mismo trmino de la pena y les fue negada la suspensin
condicional de la ejecucin de la pena.
Interpuesto recurso de apelacin contra el fallo de primer grado

por parte de los defensores de los procesados, el Tribunal

Superior de Bogot lo confirm mediante sentencia del 26 de
julio de 2004, pero lo modific en el sentido de dosificar en diez
(10) aos la pena accesoria, al tiempo que dispuso compulsar
copias para que, por separado, se investigara el delito de porte
de explosivos.
Contra la sentencia del ad quem el defensor de JHON JAIRO
BUITRAGO GONZLEZ interpuso recurso extraordinario de
casacin. La Sala mediante auto del pasado 28 de mayo decidi
inadmitir el referido libelo casacional, pero dispuso oficiosamente
surtir traslado al Ministerio Pblico en proteccin de los derechos
fundamentales de las partes y el desarrollo de la jurisprudencia,
delimitando la siguiente temtica:
"a) En general, la diferencia entre actos preparatorios y principio de
ejecucin".
"b) La misma diferencia en el caso concreto".
"c) La determinacin y la autora directa respecto de las conductas
delictivas cometidas por integrantes de una organizacin".
"d) La responsabilidad del autor material y el comienzo de la misma
cuando se trata de conductas obedientes a rdenes impartidas por
quien dirige una organizacin, sean generales, es decir, trazadas desde
arriba, sean especficas, o sea impartidas cara a cara".
"e) Como el Tribunal orden compulsar copias para que independientemente
se investigara el delito de porte de explosivos, instrumento
que sera utilizado para cometer el homicidio, se hace necesario
determinar su concurrencia como causal de agravacin del delito de
homicidio en el grado de tentativa".
39
En el trmite casacional se recibi concepto del Ministerio
Pblico.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PBLICO
La Procuradora Segunda Delegada para la Casacin Penal,
luego de manifestar su desacuerdo con la variacin del
procedimiento establecido por la Sala, al disponer el traslado al
Ministerio Pblico tras inadmitir la demanda, seala que el fallo
del Tribunal desconoci la garanta fundamental de la legalidad
de la conducta contenida en el artculo 29 de la Carta Poltica,
en concordancia con los artculos 6, 9, 10 y 27 del Cdigo Penal,
porque con fundamento en una equivocada interpretacin de
los presupuestos del fenmeno de la tentativa, dedujo la
existencia de uno de los elementos del hecho punible y predic
de all la responsabilidad de los procesados.
Adems, estima relevante desarrollar y aplicar al caso, el tema
del autor material que acta por otro y la posible concurrencia
del delito de porte de sustancia o arma explosiva.
(i) "Tentativa: actos preparatorios, principio de ejecucin e
idoneidad de la conducta".
Luego de abordar el tema de la tentativa, su significado y
elementos que la componen y, con respaldo en la doctrina, el
momento en que surge la responsabilidad y punibilidad por el
delito tentado, as como las teoras existentes acerca de la
diferencia entre un comportamiento preparatorio y uno
ejecutivo, afirma que al lado de la existencia de actos ejecutivos,
para que se pueda configurar la tentativa, es necesario el
propsito de cometer una conducta punible (dolo), la idoneidad
y univocidad de la conducta y la no consumacin del delito por
circunstancias ajenas a la voluntad del agente.
Seala que si el comportamiento idneo es aqul que segn las
reglas de la experiencia es apto para conseguir un cierto efecto
y es unvoco cuando sin lugar a dudas est encaminado a un fin

especfico, en este caso no existe el principio de realizacin de

40
actos de ejecucin del homicidio agravado, en cuanto no
concurrieron los elementos objetivos ni subjetivos para ello.
Precisa, que de acuerdo con el plan del autor, an hacan falta
comportamientos intermedios sin los cuales no era posible
obtener el resultado y, conforme a las reglas de la experiencia, el
bien jurdico no estuvo en peligro concreto.
Considera que los juzgadores dedujeron la tentativa de homicidio
agravado con fundamento en el estado de flagrancia en que
fueron capturados los procesados, a quienes les fue hallado en
su poder un artefacto explosivo y no justificaron su presencia
en el lugar.
Asevera que dicha apreciacin es equivocada porque, de un
lado, la sentencia confunde la idoneidad del medio para lograr
el resultado con la idoneidad del comportamiento para obtener
el mismo fin y, de otro, confunde los actos preparatorios que
por s mismos constituyen delito con los actos consumativos del
punible pretendido.
Agrega que si bien el procesado BUITRAGO GONZLEZ
reconoci que su intencin al portar un elemento explosivo era
atentar contra un periodista y que dicho artefacto era un medio
idneo para obtener el fin pretendido, como lo asegur el perito,
es necesario tener en cuenta que el comportamiento efectivamente
desplegado distaba de ser un acto consumativo, porque
la mera intencin de dar muerte, el porte del explosivo y la
posesin de la moto para escapar despus del atentado, no
alcanzan a configurar el inicio del verbo rector del tipo.
Lo anterior, porque atendiendo a la naturaleza de la accin y al
plan preconcebido por el agente, an faltaba emprender una
actividad decisiva para que el bien jurdico fuera puesto en
peligro, esto es, la colocacin del material explosivo que deba ir
adherido a la puerta delantera derecha del vehculo de la vctima
objeto del atentado, como lo asegur el procesado en su indagatoria.
Por tanto, afirma que pese a la clara intencin criminal de
41
los acusados y a lo apropiado del medio para obtener el resultado,
el comportamiento analizado no es idneo.
Resalta que era necesario para cumplir la finalidad pretendida
que el artefacto no estuviera en manos de los procesados, sino a
una proximidad de 10 a 15 metros de la vctima, como lo declar
el perito bajo juramento, quien tambin descart la posibilidad
de que pudiera activarse a distancia. Adems, de las acciones
que describi el procesado en su indagatoria se deriva que el
explosivo slo era letal si se adhera al vehculo del periodista.
Observa que desde la acusacin fue dbil la acreditacin de la
idoneidad de la conducta desplegada por los procesados, pues
all se afirma que constituyen principios de ejecucin del hecho
punible, "la elaboracin del arma, la llegada a Bogot, la inteligencia
realizada y los medios para ejecutarlos", cuando lo cierto es que
tales circunstancias no son ms que actos preparatorios del delito,
puesto que es equivocado asegurar que se trata de
manifestaciones exteriores del inicio del comportamiento
consistente en dar muerte a una persona e indica, que tanto en
la acusacin como en el fallo se aludi a un medio idneo pero
nada se dijo sobre la idoneidad de la conducta.
Puntualiza que si bien no deja de ser penalmente relevante el
porte de la sustancia explosiva, no lo es como parte de la tentativa
de homicidio sino como delito autnomo que se encuentra
descrito en el artculo 365 del Cdigo Penal.

Entonces, manifiesta que observa una violacin de derechos

fundamentales al calificarse el asunto como tentativa de
homicidio agravado, dado que se le otorg una connotacin
jurdica que no corresponde, lo cual condujo a que se
desconociera la garanta fundamental de la legalidad, pues el
sentenciador dedujo los elementos de la tentativa sin que estos
hubieran sido acreditados en el diligenciamiento y, por tanto, el
comportamiento de los procesados deviene atpico.
A partir de lo anterior, la Procuradora Delegada sugiere a la
Corte corregir el yerro de manera oficiosa.
42
(ii) "Autora inmediata de quien acta a rdenes de una
organizacin".
La Delegada aduce que el tema resulta relevante, porque en la
forma como ocurrieron los hechos es obligatorio analizar la
situacin del procesado BUITRAGO GONZLEZ, en atencin
a que detrs de su comportamiento estuvo un tercero alias
"Romaa" aspecto que conlleva a verificar si la relacin entre
este y el incriminado tiene incidencia en la responsabilidad de
este ltimo.
Una primera aproximacin, afirma, puede consistir en considerar
que si varias personas concurren a la realizacin de una
conducta punible, pero no todas efectan la accin descrita en
el tipo, es posible atribuir a todas el delito como propio. Una de
esas formas, es la hiptesis de actuar por otro, que supone la
posibilidad de que quien no realiza materialmente la accin
pueda llegar a responder como su autor si guarda cierta relacin
con el verdadero ejecutor material y como la responsabilidad
penal se funda en la propia culpabilidad, no en la de otro, surgen
dificultades para concebir que un agente que no realiza la
conducta tpica (segn la doctrina conocida como el "hombre de
atrs") pueda responder por alguna forma de autora respecto
de la ejecucin material de quien acta de manera dolosa y sobre
quien recaen todos los elementos que permiten deducir
responsabilidad penal.
Indica que en los eventos de concurrencia de personas a la
ejecucin del delito, se han ensayado varios criterios para
determinar cundo se puede predicar la calidad de autor o
partcipe del agente. Uno de ellos, corresponde a la teora del
dominio del hecho, de Claus Roxin, que bsicamente distingue
dos maneras de dominar el hecho: i) El dominio de la accin
que ejerce el propio ejecutor material o autora nica inmediata,
y ii) El dominio de la voluntad del otro, que a la vez contiene
cuatro hiptesis: a) mediante coaccin, b) aprovechando el error
en que acta el ejecutor material, c) la superioridad psquica
sobre inimputables y menores y, d) cuando acta con el auxilio
43
del poder superior de un aparato organizado que tiene a su
disposicin, dominando as el curso del suceso.
En las tres primera hiptesis, quien domina el hecho es el hombre
de atrs porque el coaccionado, el que acta en error, el menor
y el inimputable, son verdaderos instrumentos de aqul. No
ocurre lo mismo cuando quien domina el hecho lo hace a travs
de un aparato organizado de poder, porque en tal caso, el
ejecutor material acta con voluntad, tambin domina el hecho,
es un instrumento doloso, mientras que quien se sirve del aparato
organizado de poder es el autor detrs del autor.
Esta manera de dominar el hecho a travs del dominio de la
voluntad del ejecutor material, tiene tres caractersticas
relevantes: a) Es irrelevante que el autor inmediato acte con

voluntad propia o que desista del comportamiento, porque en

todo caso se cumplir gracias a que el instrumento doloso es
fungible, puede ser reemplazado por otro que ejecute el mandato.
As, el aparato organizado de poder funciona automticamente
porque la realizacin del delito est asegurada. b) Aunque el
hombre de atrs es un individuo annimo y sustituible, el
ejecutor material acta con libertad y responsabilidad, de modo
que asume el hecho como autor de propia mano. c) Como se
trata de un aparato organizado de poder, carece de relevancia
la lejana o cercana entre el ejecutor material y el autor mediato,
o que la orden de cometer el delito se profiera al ejecutor material
directamente o a travs de sucesivas rdenes de individuos
situados en diferentes niveles de la jerarqua de la organizacin.
Lo contrario, implicara la presencia de un jefe de una banda
que imparte rdenes a sus coasociados y no la de un aparato
organizado de poder.
Esa condicin de aparato organizado de poder con dirigentes
que cometen delitos que les son atribuibles mediante el dominio
de la voluntad de un ejecutor material que a la vez acta con
plena responsabilidad, a juicio de la Procuradura, es del todo
predicable de las FARC, como organizacin subversiva, armada
y al margen de la ley.
44
Aunque en el caso en estudio existe un agente ejecutor material
que actu para un autor mediato perteneciente a las FARC,
organizacin subversiva que no es otra cosa que un aparato
organizado de poder, la teora en comento no se puede aplicar
porque fue concebida, y as est regulada legalmente, para ser
implementada en los eventos de delitos especiales, esto es, en
aquellos donde el tipo penal exige elementos especiales que
fundamentan la penalidad de la conducta. La norma lo que permite,
es que se le pueda atribuir el delito especial al autor inmediato
que asume voluntariamente la representacin de un ente colectivo
o de una persona natural de quien el tipo penal exige los aludidos
elementos especiales y adopte para s dichas calidades.
Frente a delitos comunes, que pueden ser cometidos por cualquier
agente sin cualificacin alguna, lo relativo a la coautora se
determina por los criterios ordinarios de autora, coautora o
participacin, como lo seal la Sala de Casacin Penal en el
radicado No 20249 del 8 de septiembre de 2004.
En este asunto, el delito imputado como cometido por otro, fue el
homicidio agravado en grado de tentativa, que no exige elementos
especiales para su autor. Pero as el procesado hubiera actuado
asumiendo las calidades exigidas para el autor de un delito especial
o hubiera cometido un delito comn para otro como integrante
de una organizacin de poder, en cualquier caso su responsabilidad
es propia, porque actu con voluntad y culpabilidad,
no como un instrumento. De all que su responsabilidad se produce
cuando surgen los elementos de la tentativa.
De lo anterior concluye la Delegada, que para efectos de deducir
la responsabilidad penal del procesado BUITRAGO GONZLEZ,
no tena ninguna injerencia que hubiera actuado en cumplimiento
de una orden proferida por el comandante del frente 53
de las FARC, porque su responsabilidad es por un delito propio
cometido con culpabilidad y su grado de participacin es el de
autor inmediato, al margen de la responsabilidad y modalidad
de participacin que pueda caber a quien dispuso la comisin
del delito.
45
(iii) Concurrencia del delito de porte de explosivos

Comienza la Procuradora por sealar que el Tribunal dispuso

compulsar copias con destino a la autoridad judicial competente,
por considerar que se dej de investigar el delito de porte de
explosivos, consagrado en el artculo 365 del Cdigo Penal actual.
Sobre lo anterior expone que el comportamiento del procesado
consistente en portar consigo un explosivo con la intencin de
adherirlo al vehculo para dar muerte al periodista que lo
ocupaba, en ejercicio de su papel de integrante de un reconocido
grupo subversivo, fue calificado como homicidio agravado,
segn las causales previstas en el artculo 104, numerales 8 (por
la finalidad terrorista del comportamiento) y 10 ( por la
condicin de periodista del sujeto pasivo), en concurso con el
delito de rebelin, por tanto, concluye, que la accin de portar
un explosivo se tuvo en cuenta dentro de la calificacin jurdica,
pero all no se contempl el numeral 3 del artculo citado al
lado de las otras dos causales de agravacin, lo cual no significa
que la situacin fctica del porte del explosivo, no haya sido
objeto de juzgamiento.
No obstante, como el comportamiento se subsumi en las
causales de agravacin 8 y 10 y el acusador hubiera podido
deducir la otra causal de agravacin, pero no lo hizo, considera
que ahora no es posible subsanar el yerro en la calificacin a
travs de una nueva investigacin que indague una vez ms
por el hecho ya juzgado, porque sera violatorio del principio de
cosa juzgada, o el de la prohibicin de la doble valoracin, pues
sera tanto como enjuiciar el mismo comportamiento que para
esta actuacin fue tenido como homicidio agravado conforme
a las causales 8 y 10 del artculo 104 para que en otra investigacin
sea tenido como delito contra la seguridad pblica.
Puntualiza que si hubiese existido el delito de homicidio
agravado en el grado de tentativa, no sera posible hablar de un
concurso entre ste y el porte de explosivo, porque el homicidio
agravado por razn de la causal 3 del artculo 104 es un delito
46
complejo, segn sentencia de casacin del 4 de junio de 1982,
en cuanto involucra en su descripcin tpica un comportamiento
que est descrito como punible de manera autnoma, situacin
que descarta la figura del concurso y el asunto se habra tratado
como una sola conducta punible que involucrara la muerte y el
porte de explosivos.
De esa manera, estima que no acert el Tribunal al disponer la
compulsacin de copias para que se investigara el delito de porte
de sustancia o arma explosiva.
En suma, con fundamento en las anteriores consideraciones, la
Delegada solicita a la Sala casar el fallo de manera oficiosa para
que se corrija el yerro respecto de la condena por el delito de
homicidio agravado en grado de tentativa y en su lugar absolver
por ese comportamiento, amn de redosificar la pena. As mismo,
revocar la decisin de compulsar copias para la investigacin
en actuacin separada del delito de porte de explosivos.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Por razones de mtodo, se abordaran en su orden cada una de
las temticas planteadas por la Sala en auto del 28 de mayo de
2006, as:
1. Diferencia entre actos preparatorios y principio de
ejecucin, en general.
La tentativa como dispositivo amplificador del tipo se encuentra
regulada en el artculo 27 de la Ley 599 de 2000 en los siguientes
trminos:
"El que iniciare la ejecucin de una conducta punible mediante

actos idneos e inequvocamente dirigidos a su consumacin, y

esta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad".
La tentativa, entonces, supone un comportamiento doloso que
ha superado las fases del iter criminis correspondientes a la
47
ideacin y a la preparacin del delito y que ha comenzado a
ejecutarse, sin conseguir la ltima etapa que es la consumacin
y, desde luego, tanto menos su agotamiento.
Por lo anterior, la doctrina insistentemente se ha ocupado de
establecer criterios que permitan diferenciar entre los actos
preparatorios que salvo cuando autnomamente son
considerados delitos por el legislador, resultan impunes de los
actos ejecutivos que, a la postre, resultan sancionables en aplicacin
del dispositivo amplificador que se estudia.
Es as como se han propuesto, bsicamente, tres clases de teoras.
Son ellas, las subjetivas, las objetivas y las mixtas.
Las primeras, las teoras subjetivas, propugnan porque se
indague nicamente por el plan del autor, esto es, por la intencin
de quien realiza la conducta, de manera que sern ejecutivos
aquellos actos que segn dicha planeacin sean necesarios y
suficientes para consumar el delito, con independencia del peligro
o lesin del bien jurdico tutelado. Sern actos preparatorios los
que de acuerdo con el plan del autor no se encuentren dirigidos
al resultado final que pretende, aunque presten alguna utilidad.
El anterior planteamiento ha sido objeto de crticas, en la medida
en que se desentiende del derecho penal de acto establecido en
el artculo 29 de la Carta Poltica, adems, porque no tiene en
cuenta los principios de lesividad y antijuridicidad material.
Entre las teoras objetivas se encuentra la teora formal objetiva,
la cual plantea que la ejecucin de la conducta comienza cuando
se da inicio a la accin contenida en el verbo rector del tipo
penal, es decir, cuando se comienza a matar, a hurtar, etc.,
mientras que los actos preparatorios carecen de tal condicin.
Tal postura no ha tenido acogida, pues en la prctica resulta de
dificultosa comprobacin establecer cundo se comienza a
realizar la conducta rectora del precepto normativo, con lo cual,
la pretendida distincin se torna difusa y ambigua.
48
Tambin est la teora material objetiva, segn la cual, son actos
ejecutivos aquellos que invaden la rbita del bien jurdico
protegido y lo ponen en peligro, a la par que son actos
preparatorios los que no alcanzan dicha situacin riesgosa.
Este planteamiento ha sido objeto de reparos, en atencin a que
no define con claridad desde qu momento en la realidad puede
considerarse que el bien jurdico objeto de tutela se encuentra
efectivamente amenazado.
Finalmente, se han propuesto las teoras mixtas de carcter tanto
objetivo como subjetivo, en virtud de las cuales se considera que
para distinguir los actos preparatorios de los ejecutivos, es preciso
acudir mediante un juicio ex ante, de una parte, al plan del autor,
y de otra, a la verificacin de actos socialmente adecuados para
asumir que el bien jurdico se encuentra realmente amenazado,
con lo cual se garantiza, tanto el principio de antijuridicidad
material de la conducta, como el elemento subjetivo de la misma,
en cuanto requisito de la responsabilidad penal.
Concluye la Sala, que es a partir de la ponderacin del plan del
autor y de los actos socialmente adecuados para poner en peligro
el bien jurdico, que se impone analizar en cada caso concreto si
se est en presencia de actos preparatorios o ejecutivos y, con
ello, constatar si se presenta o no la figura de la tentativa como

dispositivo amplificador del tipo.

2. Diferencia entre actos preparatorios y principio de ejecucin
en el caso concreto.
Con el propsito de establecer si la conducta adelantada por los
procesados JHON JAIRO BUITRAGO GONZLEZ y LUIS
ALBERTO PUERTAS TRIANA corresponde simplemente a actos
preparatorios del delito de homicidio y, por tanto, no configura
tentativa de tal punible, o si, por el contrario, comporta actos
ejecutivos y en consecuencia, configura el mencionado
dispositivo amplificador del tipo penal que se ocupa del delito
contra la vida, se cuenta con la indagatoria del primero de los
49
nombrados, quien manifest en su intervencin del 21 de
septiembre de 2001:
"() vivo en el monte del pramo del Sumapaz, ya que soy
guerrillero del frente 53 de las FARC (). Fui capturado como a
las ocho de la noche del da mircoles 19 del presente ao
(septiembre de 2001, se aclara) me encontraba en una pizzera
cerca de Caracol en la calle 39 con carrera 20 barrio Teusaquillo,
me encontraba con otro muchacho que se llama LUIS ALBERTO
el apellido no lo se, hace seis meses que lo distingo, nunca lo he
visto uniformado, lo conoc en la guerrilla, andbamos un grupito
pequeo, l fue a hablar con el comandante de una comisin del
frente 53 de las FARC, con esa comisin andbamos de arriba
abajo haciendo reconocimiento del rea del Sumapaz, l volvi y
se fue de ah, no se para donde, estuve como unas tres horas y me
volv a ver con l aqu en Bogot en un hotel que queda en el
centro () al otro da por la maanita como a las seis de la
maana me vi con los otros muchachos, yo ya los conoca all en
la guerrilla, luego nos reunimos los tres, uno se llama
HUMBERTO y el otro se llama WILLIAM; hablamos de una
bomba explosiva que tenamos que ponerle a un carro mercedes,
de color negro que se parqueaba en las oficinas de Caracol.
Entonces nosotros hablamos de la forma como deberamos colocar
la bomba (). Es un periodista por ah de unos 50 o 60 aos, no
me dijeron ms, el siempre se haca al lado derecho y a ese lado
era que tenamos que poner la bomba explosiva (). All mismo
la hicieron (en un campamento mvil de la guerrilla, se
precisa), un muchacho experto en bombas, no se dnde
conseguiran los elementos, la bomba la hicieron y por dentro iba
llena de explosivo TNT y cordn detonante, de alto poder, capaz
de destruir cualquier vehculo y matar sus ocupantes. Tenamos
que colocarla encima del carro, es un cubo de lmina se 5 x 5 x
20, tiene un imn pegado, que con ese es con el cual se pega al
vehculo, se acciona como se acciona una granada quitndole el
pin y soltndole la espoleta, en este caso tena cinco segundos
mximo para accionarla y correr, porque de lo contrario tambin
muere uno en el mismo instante (). Yo estuve por all hasta las
dos de la tarde faltaban diez minutos para que el seor saliera
50
cuando fui capturado (). Como guerrillero que soy yo estaba
cumpliendo lo ordenado por el comandante Romaa" (subrayas
fuera de texto).
Ahora, definido que para distinguir entre actos preparatorios y
ejecutivos es preciso acudir a teoras mixtas, esto es, a verificar el
plan del autor, as como la ocurrencia de actos socialmente
adecuados para asumir que el bien jurdico se encuentra realmente
amenazado, observa la Sala en primer trmino, que de acuerdo
con la planeacin del atentado al periodista, no hay duda que los
procesados ya se encontraban en la fase de ejecucin de la

conducta, pues luego de haber recibido instrucciones, tanto en el

campamento mvil de la guerrilla, como en la ciudad de Bogot,
estaban merodeando por el sitio donde se encuentran las
instalaciones de la empresa Caracol, de donde saban tendra que
salir su vctima, para acto seguido adherir la bomba al vehculo
que ya haban identificado suficientemente y huir, dado que antes
de cinco segundos se producira la explosin.
Es decir, considera la Sala que si tal como lo expres JHON JAIRO
BUITRAGO en su injurada, para el momento en que se produjo
su captura haba pasado dos veces por el lugar donde se
encontraba el vehculo Mercedes Benz, "sobre la acera al frente de
la puerta del Canal"1 , es claro que de conformidad con su plan,
slo faltaba que el periodista abordara su automotor, para que
los procesados procedieran a colocar el artefacto explosivo y
conseguir su propsito.
En segundo lugar, respecto de la ocurrencia de actos socialmente
adecuados para asumir que el bien jurdico se encuentra
realmente amenazado, advierte la Sala que dadas las caractersticas
del instrumento con el cual se perpetrara la agresin,
no era posible que los incriminados instalaran el dispositivo al
vehculo sin que su objetivo de encontrara dentro del mismo,
como ocurre con las "bombas lapa"2, las cuales se adhieren
1 Fol. 127. c.o. No. 1.
2 Conocidas por ser utilizadas por el grupo separatista Euskadi Ta Askatasuna
(ETA) en Espaa.
51
mediante un imn en la parte baja de los vehculos y son
activadas mediante sensores de movimiento, controles remotos,
detonadores o temporizadores incorporados al explosivo.
En este caso, el ataque consista precisamente en esperar que el
periodista abordara su automotor e inmediatamente acercarse
al mismo para adherir el artefacto a la puerta o al techo mediante
un imn, retirar la espoleta y huir, pues unos segundos despus
tendra lugar la explosin, dado que se trataba de "un sistema de
ignicin inelctrico de accin directa (haln)".
Por tanto, si ya JHON JAIRO BUITRAGO haba transitado en
dos ocasiones por el sitio donde se hallaba estacionado el vehculo
de la vctima, portaba el artefacto que sera colocado en el
automotor al cual deba retirar el pin para que explotara y
contaba con una motocicleta en la cual huira en asocio de LUIS
ALBERTO PUERTAS TRIANA, encuentra la Sala que la
ponderacin de tal cuadro conjunto permite concluir que los
acusados no se encontraban en la fase de preparacin del delito,
sino en el comienzo de su ejecucin, pues su intencin se
encontraba dirigida a la produccin del resultado pretendido y
adelantaban acciones socialmente adecuadas y unvocamente
dirigidas a la consecucin de su propsito criminal.
Oportuno resulta sealar que tambin la doctrina y la
jurisprudencia han dicho que existen varias clases de tentativa.
En el Cdigo Penal de 1936 se distinguan la tentativa acabada,
inacabada, imposible o inidnea y la desistida. En el estatuto
penal de 1980 slo aparecan las dos primeras, y en la Ley 599
de 2000 se consagraron tres clases, la tentativa acabada, la
inacabada y la desistida (que guarda ciertos matices respecto de
la as denominada en el Cdigo de 1936, pero que no tiene las
mismas caractersticas).
Pues bien, para el asunto objeto de estudio resulta til sealar
que la tentativa acabada se presenta cuando el agente ha
realizado todos los actos que de conformidad con su plan son
suficientes para conseguir la produccin del resultado

52
pretendido, pero este no se reproduce por causas ajenas a su
voluntad, como cuando dispara en mltiples ocasiones contra
su vctima y consigue herirla, pero una oportuna y adecuada
intervencin mdica logra salvarla.
Por su parte, la tentativa inacabada ocurre cuando el autor ha
dado comienzo idneo e inequvoco a la ejecucin del delito,
pero no ha realizado todos los actos que de acuerdo con su
planeacin son necesarios para que el resultado se produzca,
momento en el cual el iter criminis se ve interrumpido por una
causa ajena a su voluntad que le impide continuar.
Pues bien, efectuada la anterior precisin, considera la Sala que
en este asunto se configura una tentativa inacabada del delito
de homicidio agravado, pues los incriminados haban dado
comienzo de ejecucin al punible al realizar actos socialmente
adecuados y unvocamente dirigidos a su pretensin delictiva,
que se concretan en arribar al sitio, ubicar el vehculo, portar el
explosivo listo para ser activado, acechar por largo tiempo a su
vctima y slo esperar el momento en que sta abordara el
automotor, para proceder a acercarse, adherir el artefacto y
provocar la explosin.
Ahora, en punto del peligro efectivo para el bien jurdico es
necesario expresar que la temtica de la tentativa en casos como
el analizado, no puede quedar simple y llanamente en la
verificacin fsico emprica de la proximidad de la conducta al
resultado pretendido, ms propia del causalismo, como si la
ciencia penal no hubiera avanzado sobre el particular al
abandonar la simple constatacin de la relacin causa efecto,
para propugnar, tanto por la exigencia de la responsabilidad
subjetiva con todas las consecuencias que ello supone, conocimiento
de hechos, conciencia potencial de la antijuridicidad,
ausencia de error, miedo o coaccin insuperables, como en la
necesidad de dotar de sentido a las normas, entendidas no como
simples decisiones inmotivadas y neutras del legislador, sino
como preceptos dirigidos a mantener la convivencia tolerante
propia de las sociedades democrticas y la confianza en las
53
relaciones sociales (teora de la prevencin positiva de la pena)
a partir de restaurar la confianza en el derecho cuando alguien
la ha defraudado, amn de interpretar las normas no solo
lgicamente, sino dentro de un contexto social especfico para
el cual se hayan destinadas de conformidad con lo definido por
la poltica criminal.
Y an ms, al analizar la conducta realizada por los acusados,
consigue establecerse, que su proceder no correspondera
simplemente al delito de porte de artefacto explosivo, en la
medida en que desbordaron el peligro derivado de tal punible,
dado que su conducta estaba idnea y unvocamente dirigida a
quitar la vida a un periodista, es decir, comport un riesgo real
para la vida de ste, que no se concret en su lesin efectiva, en
atencin a que, iniciada la ejecucin del atentado, se produjo la
aprehensin de quienes lo estaban realizando.
Es igualmente relevante precisar que no se trata de confundir la
idoneidad del medio utilizado por los agresores con la capacidad
letal del artefacto hallado en poder de JHON JAIRO BUITRAGO,
como lo sugiere la Procuradora Delegada en su concepto, pues
si bien lo primero encuentra acreditacin dentro del diligenciamiento
con lo manifestado por el mismo procesado en su
injurada, al decir que "la bomba () por dentro iba llena de explosivo
TNT y cordn detonante, de alto poder, capaz de destruir cualquier

vehculo y matar sus ocupantes" (subrayas fuera de texto), as como

con lo dicho por los peritos expertos en explosivos, quienes
dijeron que "se trata de un artefacto explosivo de fabricacin casera,
compuesto aproximadamente por mil gramos de una sustancia
amarillenta al parecer pentonita, utilizando como multiplicador
trescientos cincuenta gramos aproximadamente quince (15)
centmetros, con un sistema de ignicin inelctrico de accin directa
(haln) () es un artefacto letal en un radio de accin de diez (10)
metros" (subrayas fuera de texto), tambin se encuentra
demostrada la idoneidad de la conducta.
En efecto, no hay duda que el comportamiento realizado por
los acusados resulta idneo e inequvocamente dirigido a causar
54
la muerte al periodista, pues est demostrado que para realizar
tal cometido fueron enviados directamente por el comandante
del Frente 53 de las FARC, para lo cual recibieron un artefacto
de gran poder explosivo, se reunieron en un hotel de Bogot
con otros guerrilleros y el da de su aprehensin estuvieron
acechando a la vctima para colocar la bomba en su vehculo y
provocar su inmediata explosin.
Por tanto, dado que no consiguieron colocar el explosivo y
conseguir el resultado pretendido, en atencin a que las autoridades
de polica los aprehendieron al ser sealados por una
llamada de la ciudadana como individuos en actitud sospechosa,
es evidente que la conducta que realizaron corresponde al
comienzo de ejecucin del delito de homicidio agravado por el
cual fueron condenados en las instancias. Vale aqu preguntar,
qu accin deba mediar entre el comportamiento de recibir
instrucciones, recoger y alistar el explosivo, estar en cercanas al
sitio de trabajo de la vctima esperando que esta abordara el
vehculo para colocar y activar el artefacto, y el resultado muerte
del periodista?
La respuesta es una sola, lo que falt fue colocar el explosivo y
retirar la espoleta, de manera que la conducta que realizaron
los incriminados, como ya se dijo, corresponde al comienzo de
ejecucin del punible contra la vida agravado, sin que lograran,
por causas ajenas a su voluntad, realizar la totalidad de actos
ejecutivos necesarios para la consumacin del delito, esto es,
segn ya se advirti, se trata de un delito de tentativa inacabada.
De no arribar al anterior aserto tendra que concluirse, en
manifiesto olvido de la misin protectora de bienes jurdicos del
derecho penal, entre ellos, el ms importante, el de la vida, que
toda la actividad desplegada por los incriminados enviados por
el comandante de un frente de las FARC en procura de ubicar a
un periodista al cual deban dar muerte, previo el recibo de la
bomba y una vez rondaron en varias ocasiones por el lugar en
busca del momento propicio para realizar la agresin, slo
constituye el punible de porte de explosivos, sin tener en cuenta
55
que en el caso en concreto, de una parte, slo falt que los
agresores colocaran la bomba en el vehculo cuando subiera a l
la vctima y, de otra, que el bien jurdico de la vida del periodista
s estuvo expuesto al peligro, pues de no ser por la llamada de la
ciudadana a las autoridades y la aprehensin de JHON JAIRO
BUITRAGO GONZLEZ y LUIS ALBERTO PUERTAS TRIANA,
muy seguramente estos habran alcanzado a culminar la
ejecucin del delito y conseguir su propsito.
Las consideraciones expuestas permiten concluir que no hay
lugar a la casacin del fallo cuyo estudio congrega la atencin
de la Sala.

3. La determinacin y la autora directa respecto de las

conductas delictivas cometidas por integrantes de una
organizacin.
En atencin a que en su primera intervencin, JHON JAIRO
BUITRAGO GONZLEZ manifest haber actuado en
cumplimiento de rdenes impartidas por el comandante del Frente
53 de las FARC, es pertinente abordar la temtica referida a la
responsabilidad, tanto de quien da la orden como de quien la
acata, de conformidad con los preceptos de la Ley 599 de 2000.
Para el mencionado propsito se tiene que el artculo 29 de la
referida legislacin dispone:
"Autores. Es autor quien realice la conducta punible por s mismo
o utilizando a otro como instrumento".
"Son coautores los que, mediando un acuerdo comn, actan
con divisin del trabajo criminal atendiendo la importancia del
aporte".
"Tambin es autor quien acta como miembro u rgano de
representacin autorizado o de hecho de una persona jurdica,
de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural
cuya representacin voluntaria se detente, y realiza la conducta
56
punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la
penalidad de la figura punible respectiva no concurran en l,
pero s en la persona o ente colectivo representado".
"El autor en sus diversas modalidades incurrir en la pena
prevista para la conducta punible".
A su vez el inciso 2 del artculo 30 establece:
"Quien determine a otro a realizar la conducta antijurdica
incurrir en la pena prevista para la infraccin".
De los anteriores preceptos se deduce que tiene la condicin de
autor, tanto quien realiza la conducta (autor material), como
aqul que domina la voluntad de otro y lo objetiva como
instrumento de su propsito criminal (autor mediato).
Tambin incluye el legislador la coautora material propia y la
impropia. La primera se presenta cuando varios individuos
mediante acuerdo previo o concomitante realizan la conducta,
pero todos actualizan el verbo rector definido en el tipo, como
cuando cada uno de los coautores hiere letalmente y con el
propsito de causar la muerte a la vctima.
La otra, la coautora material impropia, tiene lugar cuando entre
las personas que concurren a la comisin del delito media divisin
de trabajo, figura tambin denominada "empresa criminal", pues
todos realizan una parte del delito, incluso algunos efectan
comportamientos objetivamente intrascendentes o atpicos,
como cuando alguien finge ser vctima de un ataque dentro de
las instalaciones de un banco y distrae la atencin de los
vigilantes, mientras sus compaeros toman poder de la situacin
y consiguen apropiarse ilcitamente de dinero.
A su vez, dentro de la misma preceptiva puede efectuarse un
cotejo entre la determinacin y la autora mediata. En aquella
se establece una relacin persona a persona a partir de una
orden, consejo, acuerdo de voluntades, mandato o coaccin
57
superable entre el determinador y el determinado (autor
material), dado que ambos conocen de la tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad del comportamiento realizado,
pero slo ste tiene dominio del hecho, motivo por el cual,
tambin ambos responden penalmente de la conducta hasta la
fase en que se haya cometido.
Por su parte, en la figura de la autora mediata, entre autor mediato

(tambin denominado "el hombre de atrs" o el que "mueve los hilos")

y ejecutor instrumental, se establece una relacin persona a
"persona objetivada" o cosa, pues se soporta en una coaccin ajena
insuperable, en una induccin en error o en el aprovechamiento
de un error, de manera que slo el autor mediato conoce de la
tipicidad, ilicitud y culpabilidad del comportamiento, en tanto,
que el ejecutor instrumental obra salvo cuando se trata de
inimputables bajo una causal de exclusin de responsabilidad,
motivo por el cual, mientras el autor mediato responde penalmente,
el ejecutor instrumental, en principio, no es responsable.
En efecto, hay casos en los que el ejecutor s responde, como
ocurre cuando el autor mediato utiliza a inimputables, quienes
responden penalmente al serles impuestas medidas de seguridad.
Autores como el profesor alemn Claus Roxin incluyen una
tipologa adicional dentro de la figura de la autora mediata, y es
aquella relativa a la condicin de quien actuando como jefe de un
aparato organizado de poder, imparte una orden, pues sabe que
alguien de la organizacin sin saber quin la ejecutar , de
modo que "el hombre de atrs" no necesita recurrir ni a la coaccin
ni a la induccin en error o al aprovechamiento de error ajeno
(hiptesis tradicionales de la autora mediata), puesto que, adems,
tiene certeza en que si el ejecutor designado no cumple con su
tarea, otro la har, es decir, que el autor inmediato resulta fungible
y, por tanto, su propsito ser cumplido.
Sobre este tema se impone recordar que recientemente la Sala
en un caso que guarda algunas semejanzas con el aqu analizado
puntualiz:
58
"Se predica la coautora, cuando plurales personas son gregarias
por voluntad propia de la misma causa al margen de la ley,
comparten conscientemente los fines ilcitos propuestos y estn
de acuerdo con los medios delictivos para lograrlos, de modo
que cooperan poniendo todo de su parte para alcanzar esos
cometidos, realizando cada uno las tareas que le corresponden,
coordinadas por quienes desempeen a su vez el rol de liderazgo".
"En tales circunstancias, quienes as actan, coparticipan
criminalmente en calidad de coautores, aunque no todos
concurran por s mismos a la realizacin material de los delitos
especficos; y son coautores, porque de todos ellos puede
predicarse que dominan el hecho colectivo y gobiernan su propia
voluntad, en la medida justa del trabajo que les correspondiere
efectuar, siguiendo la divisin del trabajo planificada de
antemano o acordada desde la ideacin criminal".
"En el presente caso, donde subversivos del ELN, de distintas
jerarquas, sumaron sus voluntades libres para dinamitar el
oleoducto cercano a Machuca, en cumplimiento de las polticas
de ataque terrorista a la infraestructura petrolera, compartidas
por todos ellos, es evidente que los directivos de esa organizacin
criminal no actuaron como determinadores de los ejecutores
materiales, sino en calidad de coautores, porque no es cierto, al
menos las pruebas no lo indican as, que dichos directivos
hubiesen hecho nacer la idea criminal en los milicianos rasos y
menos que dominaran la voluntad de stos; pues, por el
contrario, lo que se verifica razonablemente es que los
guerrilleros del ELN implicados en la destruccin de la tubera
desplegaron la conducta que les corresponda, con acuerdo
previo, por conviccin propia, por compartir las polticas del
grupo armado ilegal, directrices que conocan y a las cuales
haban adherido con antelacin, en un proceso paulatino de
reclutamiento, diseo de estrategias, entrenamientos,

aprendizaje de doctrinas y estandarizacin de modos de actuar".

"Mediando, como en el presente asunto, ideologas compartidas,
voluntades concurrentes e intervencin con aportes concretos
59
segn la divisin preacordada del trabajo criminal, se afirma que
todos son coautores globalmente de la conducta delictiva realizada
y responsables por sus consecuencias. No es, como suele
entenderse, que cada uno sea autor slo de la parte que le
corresponde en la divisin del trabajo; ya que en este gnero de
manifestaciones del crimen organizado se gesta un conocimiento
comn y una voluntad que tambin es comn y por ello, el delito
que recaiga en ese marco de accin, pertenece a todos como a sus
autores".
"Quiz, un entendimiento equivocado de esa temtica, llev al
Tribunal Superior a concluir errneamente que los integrantes
del Comando Central del ELN son responsables nicamente
por trazar polticas de ataques terroristas a la infraestructura
petrolera, pero no as de las voladuras concretas de los
oleoductos, que, seran atribuibles slo a sus ejecutores. Y tal
conclusin es incorrecta, porque parte de suponer que los
directivos del grupo armado ilegal se limitan a trazar lneas de
pensamiento poltico, como si ignorase que tales directrices
tambin son de accin delictiva; y que para su materializacin
consiguen recursos, los administran, los adjudican a los planes
operativos concretos y asignan prioridades a las gestiones de
ataque al enemigo o simplemente para el adoctrinamiento o la
supervivencia cotidiana del grupo".
"De otra parte, cuando existe divisin del trabajo criminal, para
predicarse la coautora impropia, no se requiere como piensa
el Tribunal Superior que hasta los ms mnimos detalles de
las tareas que a cada uno corresponden, deban ser previamente
determinados con la aquiescencia de todos".
"Un experto en instalar artefactos explosivos no necesita recibir
instrucciones minuciosas. Es ms, l puede seleccionar el tiempo,
modo y la ubicacin que estime adecuados y no por ello
desarticula el vnculo de coautora con los restantes partcipes
que aportaron su gestin para lograr el delito comn. En ello
consiste precisamente la divisin del trabajo segn la habilidad
o especialidad de cada quien, todo para lograr una finalidad
60
ilcita compartida; ya que, si as no fuera, indistintamente
cualquiera acudira a realizar las diversas acciones, caso en el
cual la intervencin plural podra no ser necesaria"3 (subrayas
fuera de texto).
De lo expuesto, en punto del caso objeto de estudio observa la
Sala que la orden de causar la muerte al periodista Yamid Amat
Ruiz de Caracol, impartida por el comandante del Frente 53 de
las FARC a los acusados, como acertadamente lo manifiesta la
Procuradora Delegada en su concepto, no incide de manera
alguna en la declaracin de su responsabilidad penal, dado que
actuaron libremente y con conocimiento de la antijuridicidad
de la misin dispuesta por "Romaa", amn de que no tienen la
condicin de meros ejecutores instrumentales de aqul como
autor mediato dentro de la concepcin tradicional, pues quienes
pertenecen a una organizacin guerrillera, como aqu se
constat respecto de JHON JAIRO BUITRAGO GONZLEZ,
tienen conocimiento del carcter delictivo que conlleva la
ejecucin de los actos dispuestos por sus jefes en la estructura
de mando que tengan.
Adems, respecto de los mandos o cabecillas de la organizacin

se observa que tienen la condicin de coautores, en el entendido

de que los militantes de tales agrupaciones comparten no solo
los ideales, sino las polticas de operacin y, por ello, la
responsabilidad por los hechos delictivos ordenados por las
cabezas compromete en calidad de coautores, tanto a quienes
los ejecutan, como a quienes los ordenaron, sin que, entonces,
haya lugar a la configuracin del instituto de la determinacin.
4. Responsabilidad del autor material en tratndose de
aparatos organizados de poder al ejecutar rdenes generales
(desde arriba) o especficas (cara a cara).
Ab initio impera recordar, que fue el juzgamiento del Teniente
Coronel Adolf Eichmann por el Tribunal de Jerusaln en 1961,
3 Sentencia del 7 de marzo de 2007. Rad. 23815.
61
el que plante la necesidad de pensar en un mayor alcance para
las figuras de la autora mediata y la determinacin con ocasin
de los programas de exterminio masivo adelantado por la
Alemania nazi bajo rdenes de Adolfo Hitler.
En efecto, el 15 de diciembre de 1961, el Tribunal de Jerusaln
conden a Eichmann como autor de los crmenes por los cuales
fue acusado, argumentando para ello que se trataba de la figura
de la "autora mediante aparatos organizados de poder", caracterizada
porque la persona ubicada en la cabeza imparte la orden,
desconoce quin la ejecutar, pero confa en que algn miembro
de la organizacin la cumplir (fungibilidad del ejecutor), sin que
el denominado "hombre de atrs" precise de acudir a la fuerza o al
error dentro de la concepcin tradicional de la autora mediata.
Ya desde 1963 y a partir del caso Eichman, el profesor Roxin
introdujo en la dogmtica tal categora, en virtud de la cual,
cuando dentro de un aparato organizado de poder, generalmente
de orden estatal, sus miembros cometen delitos en cumplimiento
de rdenes impartidas por rangos superiores dentro de la jerarqua
de la organizacin, tambin tendrn la calidad de autores, y ms
exactamente de autores mediatos, quienes impartieron tales
ordenes, en cuanto controlan la organizacin y por tanto, les asiste
mayor responsabilidad que los autores directos.
En tal planteamiento precis que, dada la fungibilidad del autor
material, el "hombre de atrs" desconoce quin ser el que
finalmente ejecute la orden impartida, pero es evidente que tiene
el dominio del hecho, en cuanto le asiste certeza en que por el
control que tiene del aparato organizado, su voluntad se
cumplir, motivo por el cual se trata de un autor mediato.
Entonces, con fundamento en la teora sucintamente reseada
se pretende extender al "hombre de atrs" la atribucin de que
con sus rdenes est tomando parte en la ejecucin del hecho,
tanto en sentido literal como jurdico penal4.
4 La Cmara Federal en Argentina emple en sentencia del 9 de diciembre de
1985 la teora de Roxn, a fin de condenar como autores mediatos a los
62
Comandantes de sucesivas Juntas Militares que tuvieron el poder desde 1976
con relacin a los homicidios, secuestros, torturas y robos que en cada caso
fueron comprobados. Por razones de votacin de los Magistrados, finalmente
se los conden como cmplices necesarios.
5 Partidario de esta tesis es el profesor Gnther Jakobs.
Es oportuno sealar, que los crticos de la tesis de la coautora
material impropia para quienes dan la orden y los que la
ejecutan, aseveran que con tal postura no se tiene en cuenta que
la autora mediata se estructura verticalmente de "arriba abajo",
encontrndose el autor mediato en la parte superior y el ejecutor
instrumental en la parte inferior, mientras que la coautora se

organiza horizontalmente "cara a cara" (tareas similares y

simultneas).
Ahora, al verificar si el planteamiento anterior resulta aplicable
al caso objeto de estudio, sin dificultad observa la Sala, de un
lado, que no se discute aqu acerca de la responsabilidad de quien
imparti la orden de ocasionar la muerte al periodista, sino la
que corresponde a quienes dieron inicio a la fase ejecutiva de la
conducta encaminada a tal propsito, sin cumplir su cometido,
gracias a la oportuna intervencin de la autoridad policial.
Y de otro, que como ya se dilucid en el numeral segundo de las
consideraciones, en tales situaciones, la jurisprudencia de la Sala
considera que quienes imparten las rdenes dentro de una de
tales organizaciones tienen la condicin de coautores materiales
impropios por divisin de trabajo5, y no, de autores mediatos
como lo postula el profesor Roxin, de manera que ninguna
incidencia tienen tales planteamientos en punto de la conducta
aqu analizada.
5. La investigacin separada del delito de porte de artefacto
explosivo dentro de este asunto.
La Procuradora Delegada plantea en su concepto que la decisin
del Tribunal de compulsar copias con destino a la autoridad
judicial competente para que se investigue por separado el delito
63
de porte de explosivos, consagrado en el artculo 365 del Cdigo
Penal actual, constituye un atentado al principio de cosa
juzgada, en atencin a que dicho comportamiento fue
ponderado al tipificar el atentado contra la vida del periodista
como agravado, conforme a las causales 8 y 10 del artculo
104 del Cdigo Penal.
Sobre el particular considera la Sala lo siguiente:
En la resolucin de acusacin se imput a los procesados,
adems del delito de rebelin, el de tentativa de homicidio,
agravado por las causales 8 (con fines terroristas o en desarrollo
de actividades terroristas) y 10 (si se comete en persona que sea
o haya sido servidor pblico, periodista, juez de paz, dirigente
sindical, poltico o religioso en razn de ello).
Como el artefacto explosivo que fue hallado en poder de uno de
los acusados, iba a ser utilizado para acabar con la vida del
periodista de la Cadena Caracol, esa situacin permita
deducirles, adems, la circunstancia contenida en el numeral 3
del artculo 104 del Cdigo Penal consistente en que el homicidio
se cometa por medio de las conductas previstas en el Captulo II
del Ttulo XII y en el Captulo I del Ttulo XIII, del Libro Segundo.
En el captulo II del Ttulo XII, que trata de los delitos de peligro
comn o que pueden ocasionar grave perjuicio para la
comunidad y otras infracciones, se encuentran consagradas las
conductas punibles de tenencia, fabricacin y trfico de
sustancias u objetos peligrosos (art. 358) y de fabricacin, trfico
y porte de armas de fuego, municiones o explosivos (art. 365).
Como esa circunstancia no se incluy en el pliego de cargos,
resulta completamente viable la decisin de expedir copias para
investigar por separado el porte del explosivo. Conviene recordar
que el legislador consagr tal conducta como delito autnomo,
en orden a garantizar la convivencia y a prevenir la puesta en
peligro de otros bienes jurdicos como la vida, la integridad fsica
y el orden pblico, entre otros.
64
Por tanto, concluye la Sala que no se trata de un hecho ya
juzgado, porque el anlisis de los funcionarios judiciales en torno
al artefacto explosivo estuvo encaminado a establecer la

responsabilidad de JHON JAIRO BUITRAGO GONZLEZ frente

al delito de rebelin y a determinar la finalidad terrorista del
homicidio. En ningn momento examinaron la conducta desde
el punto de vista del riesgo objetivo que su tenencia comporta
para la colectividad, ni la consecuente afectacin del bien jurdico
de la seguridad pblica, como supuesto de hecho del tipo penal
consagrado en el artculo 365 del Cdigo Penal.
Por las razones precedentes, la Sala no acceder a la solicitud
de la Procuradora Delegada, orientada a que se revoque la orden
de compulsar copias dispuesta por el Tribunal Superior de
Bogot.
De acuerdo con todo lo anterior, considera la Sala que no se
advierte dentro del trmite o en el fallo objeto del recurso,
violacin de derechos o garantas de los procesados, como para
que tal circunstancia impusiera el ejercicio de la facultad oficiosa
que sobre el particular le confiere el legislador en punto de
asegurar su proteccin, motivo por el cual no se dispondr la
casacin del fallo atacado ni se modificar en modo alguno lo
decidido por el ad quem.
Por lo expuesto, la SALA DE CASACIN PENAL DE LA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en
nombre de la Repblica y por autoridad de la ley,
RESUELVE
NO CASAR la sentencia impugnada.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Cpiese, notifquese, cmplase y devulvase al Tribunal
de origen.
65
SALVAMENTO DE VOTO
Magistrado Alfredo Gmez Quintero
Mi desacuerdo con el criterio mayoritario de la Sala, radica en
que los elementos consagrados en el artculo 27 del Cdigo Penal
no concurren a cabalidad y por esa razn no es posible predicar
que la conducta de los procesados JHON JAIRO BUITRAGO
GONZLEZ y LUIS ALBERTO PUERTAS TRIANA constituye
tentativa de homicidio agravado.
No puede perderse de vista que los justiciables fueron aprehendidos
en un establecimiento pblico ubicado a tres cuadras de las
instalaciones donde funciona la Cadena Caracol, con un potente
explosivo, situacin que por s sola no alcanza la connotacin de
actos idneos e inequvocamente dirigidos a la consumacin de la
conducta punible. Si bien es cierto que el artefacto sera utilizado
para atentar contra el seor Yamit Amat, el comportamiento que
hasta el momento de la captura haban desplegado los infractores,
no alcanz a poner en peligro la vida del periodista.
Esto, porque cualquier exteriorizacin del agente no puede
calificarse como componente del delito, sino solamente aquellas
que entraen una relevante amenaza o lesin al bien jurdico
tutelado, y que se conocen como actos ejecutivos.
Manifestaciones que se pueden confundir con los actos
preparatorios, y que hacen relacin a todas aquellas actividades
que el sujeto activo dispone para emprender su actividad criminal
pero que, como tal, no son punibles dada su irrelevancia frente
a la lesin de los bienes jurdicos, a menos que el legislador las
haya consagrado como delitos autnomos.
Para la configuracin de la tentativa es prioritaria la determinacin
de actos ejecutivos o, actos idneos e inequvocamente dirigidos
a poner en peligro, de los cuales no da cuenta la foliatura.
Es que la idoneidad de los actos, no es predicable simple y
llanamente de los medios utilizados, sino de la conducta objetivamente

desplegada por el autor para la consecucin del resultado

66
tpico. La equivocidad o univocidad hace relacin a la aptitud y
suficiencia de los actos, segn la experiencia, para la produccin
de la conducta punible.
A partir de ese referente terico, insisto en que los justiciables
no alcanzaron a poner en peligro la vida del periodista, porque
para ese efecto deban realizar varias acciones; la primera, esperar
a que el vehculo pasara por el lugar donde se encontraban; la
segunda, adherir el explosivo a una de las puertas del vehculo
en que se movilizaba el personaje y, la tercera, activar el artefacto.
Si, para el momento de la captura, se encontraban esperando el
paso del automotor, no es posible derivar un grado de aproximacin
al momento consumativo del homicidio, porque an les
faltaba a los infractores poner en marcha todas las dems
actividades que, por la oportuna llegada de los policiales no
pudieron realizar.
La inidoneidad del comportamiento asumido por los procesados
para conseguir el fin propuesto, que en este caso surge
incuestionable, no se puede confundir con la idoneidad del
elemento que se utilizara para atentar contra el periodista.
Menos an se puede derivar la puesta en peligro del bien
jurdicamente tutelado a partir de otras circunstancias que los
juzgadores apreciaron como indicativas de la responsabilidad
de los acusados, como la cercana de estos a las instalaciones de
la Cadena caracol y la moto en que pretendan huir, porque en
ese anlisis se dej de considerar la principal misin, consistente
en la ubicacin del artefacto en el sitio donde lo tenan planeado.
SALVAMENTO DE VOTO
Magistrado Javier Zapata Ortiz
Con el respeto que profeso a las decisiones de la Sala mayoritaria,
comedidamente salvo mi voto, porque desde mi punto de vista,
cuyo horizonte se fija en el derecho penal constitucionalizado,
no es factible afirmar que los procesados, JHON JAIRO
67
BUITRAGO GONZLEZ y LUIS ALBERTO PUERTAS TRIANA
incurrieron en el delito de tentativa de homicidio agravado.
En el presente asunto, probablemente, debido a que el implicado,
JHON JAIRO BUITRAGO GONZLEZ confes ser miembro del
grupo armado ilegal FARC y que su misin consista en asesinar
un periodista de la Cadena Radial Colombiana (Caracol), la Sala
mayoritaria dej de lado toda la doctrina y la jurisprudencia
reiterada, que desarrolla la exigencia constitucional del derecho
penal de acto, para conceder mayor importancia al derecho penal
de autor; y, por ello, en atencin a que ese grupo se caracteriza
por el despliegue de atentados con utilizacin de artefactos
explosivos, la Sala no constat lesin o puesta en peligro efectiva
contra la vida del periodista, sino que anticip la proteccin a
ese bien jurdico, en una forma que la normatividad vigente no
autoriza; y, entonces, tom por actos ejecutivos de un homicidio,
los que no eran ms que actos preparatorios y, por ende, no se
adecuaban tpicamente en la modalidad tentada.
Creo en la posibilidad de distinguir entre preparacin y ejecucin
en un discurso de justicia que aporte criterios razonables para
deslindar esa puntillosa distincin.
"Las proposiciones del derecho no son principios lgicos
superiores que se puedan deducir jurdicamente. Ellos reflejan
originalmente experiencias de moral social a que se les da forma
jurdicamente" (Herbert Waider, Berln, 1970, pg. 35, citado por
Sergio Politoff).

La respuesta depende, en efecto, de si el fundamento de la

punibilidad en la tentativa se hace residir en la puesta en peligro
del bien jurdico tutelado, como quieren las variantes del
paradigma objetivo; o si lo que se castiga en la tentativa es la
actuacin de una voluntad enemiga del derecho, como
pretenden las teoras que pertenecen al modelo subjetivo, que
es, a no dudarlo, la que se ensaya en la posicin mayoritaria en
el presente caso. En este sentido el slo esperar a que aparezca
la vctima significa, en cuanto actuacin de una voluntad hostil
68
al derecho, ya un hecho de puesta en ejecucin suficiente para
que haya tentativa; o, si, por el contrario, el nfasis aparece
colocado sobre el peligro para el bien jurdico, es necesario que
exista a lo menos cercana de la vctima para que un observador
objetivo pudiera establecer una estrecha conexin espacial y
temporal entre el acto de estar a la espera de la vctima con el tipo
delictivo de que se trate.
Una interpretacin pura o fundamentalmente subjetiva no
corresponde al espritu del Cdigo Penal, concebido con arreglo
al criterio liberal que exige una afectacin real en el mundo
exterior, constatable en la forma de dao o de peligro.
Se habla de injusto, as sea en la modalidad tentada, cuando
concurren a la vez el desvalor de accin y el desvalor de
resultado. Los meros actos preparatorios indican un principio
de desvalor de accin; y si no se da inicio a la ejecucin a travs
de actos idneos e inequvocos, no podr existir lgicamente
desvalor de resultado, pues ser imposible constatar la lesin o
puesta en peligro efectivo para el bien jurdico tutelado.
Me preocupa sobremanera y por ello me vi precisado a salvar el
voto, que la decisin mayoritaria comporta dos problemas
esenciales: i) la expansin por va jurisprudencial de las
categoras dogmticas hacia extremos que no le corresponden
(la tentativa a los actos preparatorios) y ii) la anticipacin de la
respuesta protectora de la norma, sin constatar lesin o riesgo
para el bien jurdico considerado en concreto, por estimar que
el implicado es peligroso (retorno al derecho penal de autor).
Pertenecer al grupo armado ilegal, viajar a Bogot, disear el
explosivo, estudiar la rutina de la vctima y esperar la hora del
ataque en una pizzera, son actos preparatorios del homicidio
planeado.
Los ltimos actos, las rondas por el lugar y la espera en la
pizzera, adems de ser preparatorios, de ninguna manera fueron
idneos en el sentido que exige la tentativa; y tan no lo fueron,
que la "actitud sospechosa" hizo que un ciudadano llamara a la
69
Polica y que unidades de esta Institucin reaccionaran para
neutralizar a los implicados.
En Colombia no son punibles ni la confeccin de la idea criminal,
ni lo que piense quien quiere delinquir, ni los actor preparatorios,
salvo que estos constituyan una conducta punible autnoma,
como por ejemplo, adquirir una arma sin permiso de autoridad
competente. La conducta empieza a producir consecuencias
penales a partir del momento en que se despliegan actos idneos
e inequvocos dolosamente encaminados a la produccin del
resultado criminal.
De otra parte, la antijuridicidad que reclama la estructura del
delito no es meramente formal, sino material, verificable en cada
caso especfico en la lesin o puesta en peligro efectiva del bien
jurdico. Cosa que aqu no sucedi, pues la presunta vctima
siempre estuvo indemne, ni siquiera se enter del atentado en

su contra, precisamente porque no empez a ejecutarse; y vino

a conocer los pormenores posteriormente, cuando fue llamado
por las autoridades para enterarlo del asunto.
No se desconocen las dificultades para calificar algunos
comportamientos delictivos. Sin embargo, para una solucin
como la aplicada por la mayora, sera necesaria la modificacin
de la Carta y de la ley, sin que pueda compartirse la interpretacin
que se hizo en el fallo y que no cabe en la sistemtica jurdica
actual, que en la prctica conlleva a la ampliacin del mbito
protector del tipo penal de homicidio, para extenderlo a travs
de la tentativa, en aplicacin de criterios de peligro y de autor, a
quienes no desplegaron actos que indicaran inequvocamente
que iniciaron la ejecucin de esa conducta punible.
El estudio de la Constitucin Poltica de Colombia ensea que
todo el sistema jurdico est destinado a proteger bienes jurdicos
y no slo la vigencia del mismo derecho (normativismo puro al
estilo de Gnther Jakobs). Vale decir, si un comportamiento se
aparta del deber funcional o legal, pero no lesiona o pone en
peligro algn bien tutelado por la ley, entonces ese comportamiento
no es relevante para el derecho penal.
70
En el Prembulo de la Carta, que tiene reconocida fuerza
normativa y vinculante, se expresa que la Constitucin se expide
con el fin de. "asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el
trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz".
Todo el ordenamiento jurdico colombiano gira en funcin, no de
s mismo, como si se tratara de promover un normativismo a
ultranza, sino para el servicio de la dignidad humana y de sus
ms caros y sentidos bienes. Corrobora tal aserto, que en el artculo
2 la Norma Superior expresa en modo difano que "las autoridades
de la Repblica estn instituidas para proteger a todas la personas
residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y dems
derechos y libertades." En otras palabras, a travs de su gestin, las
autoridades deben proteger los bienes jurdicos de las personas, y
no slo la vigencia del derecho, por el derecho mismo.
Como la Constitucin Poltica tambin reafirma el principio pro
libertatis, y concede la facultad a las personas de disfrutar de sus
derechos hasta el lmite del derecho de los dems6, es claro que
no cualquier comportamiento en contra de la ley ser sancionable,
sino aquellas acciones u omisiones culpables que pasen por el tamiz
del principio de antijuridicidad material, pues si no existe lesin o
puesta en peligro de un bien, no es legtimo que las autoridades
intervengan para aplicar una pena, como se hizo en el presente
caso, donde slo se comprobaron actos de preparacin para un
eventual homicidio, pero no se verific que hubiese iniciado su
ejecucin a travs de acciones idneas e inequvocas.
Probablemente, quienes sostienen que la Constitucin Poltica
de Colombia resiste un sistema normativo fuerte, que propugna
por la defensa del derecho mismo antes que por la proteccin
de bienes jurdicos, toman como marco de referencia el artculo
sexto de la Carta, que estipula lo siguiente:
"Los particulares son responsables ante las autoridades por
infringir la Constitucin y las leyes.
6 Constitucin Poltica de Colombia, artculo 95, numeral 1.
71
Al parecer, e interpretando en modo aislado el precepto
constitucional, debido a que todos respondemos por infringir la
Constitucin y las leyes, entonces, en tal mandato Superior
estara la fuente del "normativismo puro" en Colombia.
Quienes as piensan, no encuentran necesario el principio de

antijuridicidad material, porque, segn ellos, es suficiente que

una persona se aparte de la Constitucin o de la Ley, con
culpabilidad, para que pueda ser sancionada.
La ltima apreciacin es incompatible con la legislacin vigente.
A partir del balance constitucional, terreno jurdico donde ha
de resolverse la cuestin, se infiere que en Colombia todo el
derecho sancionador, sea cual fuere su estirpe (administrativa,
penal, disciplinaria, fiscal, etc.), participa y debe participar de la
nocin de bien jurdico protegido, y, por ende, si el comportamiento
contrario a derecho no lesiona o pone en peligro algn
bien que la ley proteja, entonces ese comportamiento de accin
u omisin no ser sancionable, por no ser antijurdico, o por no
conllevar ilicitud sustancial.
Cuando se trata de homicidio, las conductas que lo intentan
empiezan a ser punibles a partir de la realizacin de actos idneos
e inequvocos para su ejecucin; antes de ello no se genera
antijuridicidad material (ni lesin ni puesta en peligro efectivo) y
por ende, no es atinado predicarse la tentativa ni imponerse una
sancin.
En los anteriores trminos doy a conocer las razones que me
llevaron a salvar parcialmente el voto.
ACLARACIN DE VOTO
Magistrado Mauro Solarte Portilla
Comparto las determinaciones del fallo de casacin en cuanto
resuelve no casar la sentencia objeto del recurso extraordinario
y, en consecuencia, mantener inclume la decisin adoptada
72
por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot en el
sentido de condenar al procesado JHON JAIRO BUITRAGO
GONZLEZ a la pena principal de doscientos cincuenta y dos
(252) meses de prisin como autor penalmente responsable del
concurso de delitos de rebelin y tentativa de homicidio
agravado, y a LUIS ALBERTO PUERTAS TRIANA, a la pena
principal de ciento ochenta (180) meses de prisin a
consecuencia de hallarlo coautor penalmente responsable del
delito tentativa de homicidio agravado.
Ello por cuanto, como con acierto se precisa en la decisin
adoptada por la Sala, "en este asunto se configura una tentativa
inacabada del delito de homicidio agravado, pues los
incriminados haban dado comienzo de ejecucin al punible al
realizar actos socialmente adecuados y unvocamente dirigidos
a su pretensin delictiva, que se concretan en arribar al sitio,
ubicar el vehculo, portar el explosivo listo para ser activado,
acechar por largo tiempo a su vctima y slo esperar el momento
en que sta abordara el automotor, para proceder a acercarse,
adherir el artefacto y provocar la explosin".
Discrepo, no obstante, de algunas consideraciones plasmadas
por la mayora de la Sala en el fallo, y en tal sentido
particularmente me parece que resulta innecesario calificar de
"viable la decisin de expedir copias para investigar por separado el
porte del explosivo" y asumir de antemano "que no se trata de un
hecho ya juzgado, porque el anlisis de los funcionarios judiciales en
torno al artefacto explosivo estuvo encaminado a establecer la
responsabilidad de JHON JAIRO BUITRAGO GONZLEZ frente
al delito de rebelin y a determinar la finalidad terrorista del
homicidio. En ningn momento examinaron la conducta desde el punto
de vista del riesgo objetivo que su tenencia comporta para la
colectividad, ni la consecuente afectacin del bien jurdico de la
seguridad pblica, como supuesto de hecho del tipo penal consagrado
en el artculo 365 del Cdigo Penal".

A este respecto debo precisar que cuando consent con mi voto

la decisin de veintiocho de septiembre de dos mil seis mediante
73
la cual la Sala dispuso correr traslado al Ministerio Pblico para
que emitiera concepto en torno, entre otros aspectos, a la eventual
concurrencia entre el delito de homicidio agravado y el porte de
explosivos como causal de agravacin, teniendo en cuenta lo
dispuesto por los artculos 31, 104.3 y 365 del Cdigo Penal de
2000, fue sobre dicho supuesto y en manera alguna con la
finalidad de admitir que la Sala se halla facultada para revisar
la decisin de expedir copias adoptada por el ad quem.
Esto por la sencilla razn de que la decisin de compulsar copias
para que se investigue una presunta conducta punible, ha
reiterado la jurisprudencia, no es impugnable ni revisable, pues
slo refleja el cumplimiento de un deber legal.
A este respecto no puedo menos que recordar la pacfica
jurisprudencia de esta Corte segn la cual es prctica usual en
los estrados judiciales que por razones de economa procesal se
incluyan dentro de una misma providencia decisiones de carcter
distinto, como ocurre cuando en un provedo interlocutorio se
ordenan pruebas, o cuando en una sentencia de instancia se
decretan nulidades parciales o se declara la extincin de la accin
penal por un delito o respecto de uno de los procesados, sin que
ello traduzca modificacin de la naturaleza jurdica de la decisin
de menor entidad, la cual contina definindose por su
contenido (Cfr. entre otras, casaciones de agosto 3 de 1995 y
julio 3 de 1996, mayo 20 de 2003, y febrero 24 de 2005).
Considero, en este sentido, que resultaba suficiente a los fines de
la casacin precisar, como as se hizo, que "como el artefacto
explosivo que fue hallado en poder de uno de los acusados, iba a ser
utilizado para acabar con la vida del periodista de la Cadena Caracol,
esa situacin permita deducirles, adems, la circunstancia contenida
en el numeral 3 del artculo 104 del Cdigo Penal consistente en que el
homicidio se cometa por medio de las conductas previstas en el Captulo
II del Ttulo XII y en el Captulo I del Ttulo XIII, del Libro Segundo".
Otro tipo de pronunciamientos, relativos a la viabilidad o no de
la decisin de expedir copias para poner en conocimiento de la
74
autoridad competente un hecho considerado, en principio, como
punible que deba ser investigado de oficio, me parece, no deben
ser objeto de valoracin por los superiores funcionales del servidor
que la adopta, en razn a que una tal determinacin corresponde
al cumplimiento de preceptos de orden pblico, por ende
inamovibles, en cuanto con la orden judicial el funcionario se
limita a acatar el imperativo de dar noticia del hecho, siendo el
funcionario competente, por la naturaleza del hecho, a quien
han de corresponderle las copias, el que ha de tomar la decisin
que en derecho corresponda sobre el fondo del asunto de que
da cuenta la noticia.
Son estas breves consideraciones las que me obligan aclarar mi
voto a la decisin mayoritaria.
B. COMENTARIO
1. Introduccin.
La presente exposicin busca hacer un estudio de la sentencia
acabada de transcribir y de los salvamentos y la aclaracin de
voto, en cuanto abordan no slo la problemtica del comienzo
de ejecucin de la tentativa para, de manera sorpresiva, cambiar
toda la jurisprudencia precedente sobre la materia y, de paso,
abogar por la trasgresin del principio del acto gracias al anlisis
que de dicha materia hace ese organismo sino la de los aparatos

organizados de poder.
As las cosas, en primer lugar, se discurre en torno al problema
nuclear que debe ser objeto de examen con base en las
construcciones doctrinarias sobre el asunto, a cuyo efecto se
examina el tema atingente al fundamento de la punicin
tentativa y al distingo entre actos preparatorios y actos de
ejecucin; en segundo lugar, una vez sentadas las bases
anteriores, la exposicin se ocupa de analizar dicha providencia
a la luz de esa problemtica, para confrontar los planteos en
ella consignados con esas construcciones doctrinarias; por ltimo,
75
se consignan las conclusiones fruto de ese anlisis, para el
necesario debate que este tipo de decisiones debe suscitar.
2. Del problema nuclear.
La doctrina de la tentativa, seala el Profesor C. ROXIN, instala a
la ciencia del Derecho penal ante un problema central: la
delimitacin entre la preparacin y la tentativa1; expuesto de
otra forma: la demarcacin entre actos preparatorios y actos de
ejecucin. Este asunto es de suma importancia, mxime si se
advierte que su solucin determina, ni ms ni menos, la
punibilidad o la impunidad del comportamiento realizado2; con
toda razn, ha dicho el Profesor CEREZO MIR que "El problema
fundamental, desde el punto de vista poltico-criminal, consiste en
determinar desde qu momento debe intervenir el Derecho penal,
dnde debe situarse la lnea de separacin entre actos impunes y actos
punibles"3.
Al respecto, conviene decir que la respuesta a este asunto ha sido
objeto de enormes disputas y, cierto es, "ha servido para un crudo
enfrentamiento entre diversas posiciones doctrinarias"4. Desde luego,
la Sala de Casacin Penal no ha sido ajena a esta discusin como
se ver al hacer el examen de la sentencia sometida a debate.
Por supuesto, antes de determinar cul es el criterio que gobierna
la distincin entre actos preparatorios y actos de ejecucin en
nuestro Derecho penal, se hace imperioso volver la mirada sobre
las construcciones tericas que discurren acerca del fundamento
de la punicin de la tentativa. Esta ltima discusin se torna
necesaria para, a partir de ella, sentar las bases de cara al debate en
torno a dicho asunto; as mismo, se busca dejar sentado un planteamiento
que desde el plano dogmtico sea coherente y slido, sin
perjuicio claro est de las disputas que ello pueda suscitar.
1 Cfr. ROXIN, La Teora del Delito en la discusin actual, pg. 391.
2 Ibid.
3 Cfr. CEREZO MIR, Curso de Derecho penal Espaol, Tomo III, pg. 177.
4 Cfr. VELSQUEZ VELSQUEZ, Manual, 3 ed., pg. 478.
76
3. Del fundamento de la punicin de la tentativa.
Como bien se sabe, son diversas las posturas que se han ocupado
del asunto a lo largo de la historia del Derecho penal. En primer
lugar, las teoras subjetivas han dicho que lo decisivo a la hora de
punir la tentativa es la voluntad delictiva o la peligrosidad del
autor; esta concepcin, como se puede ver, es propia de un
Derecho penal de autor y, a la postre, no formula ningn
razonamiento diferenciador, por lo que identifica el acto tentado
y el acto consumado5.
En segundo lugar, las teoras objetivas6, en una de sus ms
reconocidas formulaciones, basan el fundamento jurdico de la
punicin de la tentativa en la peligrosidad del ataque realizado
por el agente para el bien jurdico objeto de tutela7, de lo que se
desprende la necesidad de distinguir entre actos de preparacin
y actos de ejecucin, negando de contera trascendencia alguna

a la tentativa inidnea8.
En tercer lugar, las teoras mixtas pretenden fundamentar la
punibilidad de la tentativa a partir de la combinacin de los
mencionados criterios, con base en una postura sincrtica
bastante discutible.
En cuarto lugar, la llamada teora de la impresin9, que desde
luego tambin se ubica dentro de las corrientes mixtas10, basa el
5 Cfr. VELSQUEZ VELSQUEZ, Manual, pg. 476
6 En Espaa constituyen la opinin mayoritaria. Cfr. MIR PUIG, SANTIAGO, Derecho
penal, 6 edicin, pg. 330.
7 Cfr. SERRANO- PIEDECASAS, "Fundamento de la punicin de la tentativa", en
Nuevo
Foro Penal No. 61, pg. 4.
8 Cfr. VELSQUEZ VELSQUEZ, Manual, pg. 476.
9 En efecto, se dice: "El Derecho vigente (Alemania) se comprende mucho mejor
desde
la ptica de la teora de la impresin"; Cfr. JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho
penal, pg. 553. En contra: JAKOBS, Derecho penal, pg. 863. Por su parte, C. ROXIN
plantea que "el punto de partida es que toda tentativa tiene dos presupuestos
conceptuales: una resolucin hacia el hecho y el inicio de ejecucin", ob. cit. pg.
392.
10 Cfr. MIR PUIG, ob. cit., pg. 331.
77
fundamento penal de la tentativa "en la impresin de conmocin
jurdica que ocasiona la conducta del autor"11.
Finalmente, la concepcin denominada como infraccin normativa
puesta de manifiesto y prxima al tipo12, que se sustenta en un
dao a la vigencia de la norma y no en la lesin efectiva de un
bien jurdico, por lo cual cree que el fundamento jurdico penal
de la punicin de la tentativa es exactamente el mismo que el de
la consumacin13.
Por supuesto, al llegar a esta altura del anlisis, bien vale la pena
hacer una breve digresin acerca del cul es el fundamento en
nuestro Derecho penal de la punicin del mencionado
dispositivo amplificador. El asunto ha sido tambin objeto de
enconadas polmicas:
De un lado, hay tesis para las cuales tal disputa carece de
importancia, debido a que la razn de punicin es la misma que
puede argirse para cualquier infraccin al ordenamiento
jurdico penal14; as mismo, opinan otros a partir de criterios
subjetivos que dicho fundamento descansa en la manifestacin
de "la voluntad de producir la ofensa propia de un cierto delito"15;
finalmente, aparecen las posturas mixtas con predominio del
criterio objetivo que, como la del Profesor FERNANDO VELSQUEZ,
entienden que "lo ms acertado es partir de una concepcin objetivosubjetiva,
para la que el castigo de la figura en examen se justifica en
cuanto el agente realiza conductas socialmente relevantes, que buscan
el menoscabo de los bienes jurdicos protegidos segn el plan concreto
del autor; la tentativa, pues, se pune no porque sea una mera
manifestacin de voluntad sino porque representa una lesin o
menoscabo para los bienes jurdicos, producto del comienzo de ejecucin
de un comportamiento daoso"16.
11 Cfr. ROXIN, ob. cit. pgs. 386 y 387.
12 Cfr. JAKOBS, ob. cit. pgs. 863, 864.
13 Cfr. SERRANO-PIEDECASAS, ob. cit., pg. 21.
14Cfr. ESTRADA VLEZ, Derecho penal, 2 edicin, pg. 28
15Cfr. REYES ECHANDA, Derecho penal, undcima edicin, pg. 120.
16As:, VELSQUEZ VELSQUEZ, Derecho penal, 2 ed., pg. 533; tambin, Manual,
pg. 477.
78

En el caso colombiano, no cabe duda de que el fundamento de

punicin emana de la ltima concepcin aludida. As, pues, lo
objetivo est delineado por el principio de ejecucin; y, lo
subjetivo, atemperado desde luego, por el plan del autor,
anclados, naturalmente, en el artculo 27 del C. P.
4. De la delimitacin entre actos preparatorios y actos de
ejecucin.
De lo anterior se infiere entonces que tambin son diversas las
posturas en torno a la distincin entre estas dos fases del llamado
iter criminis, como se muestra en seguida.
Para algunos es imposible intentar la diferencia entre actos de
preparacin y actos de ejecucin porque, segn se ha dicho, es
un problema similar al de la cuadratura del crculo; se trata, por
consiguiente, de las llamadas teoras negativas17. A la inversa,
un nutrido grupo de concepciones, pretende todo lo contrario,
pues cree posible efectuar el distingo. As sucede con las teoras
subjetivas, objetivas y mixtas.
En efecto, para las subjetivas el comienzo de la tentativa se funda
en la representacin del autor18; lo decisivo es, pues, la opinin
del sujeto acerca de su plan criminal19. La verdad es que estas
concepciones no son otra cosa que un desarrollo consecuente
de una fundamentacin puramente subjetiva de la punicin de
la tentativa20, ya esbozada.
Del mismo modo, dentro de las construcciones objetivas deben
mirarse dos corrientes diferentes: la teora objetivo-formal, muy
difundida en Espaa y abandonada en Alemania21, segn la
cual: "se debe acudir a los tipos penales previstos en la respectiva ley
17 Cfr. VELSQUEZ VELSQUEZ, Manual, pg. 479.
18 Cfr. JESCHECK/WEIGEND, ob.cit., pg. 557.
19 Cfr. MIR PUIG, ob. cit., pg. 339.
20 Cfr. MORENOTORRES HERRERA, Tentativa del delito y delito irreal, pg. 228.
21 Cfr. MIR PUIG, Derecho penal, 8 ed., pg. 347.
79
y precisar, con base en el uso del lenguaje y con fundamento en la
consideracin natural de la vida, si la accin all descrita se identifica
o no con los actos de ejecucin"22. Ahora, si bien esta construccin
tiene la virtud, dice el Profesor MIR PUIG, de respetar al mximo
el principio de legalidad, tambin tiene la dificultad de
determinar cundo empieza la ejecucin tpica23; por ello, cabe
preguntar, Cundo comienza la accin de matar: al sacar la
pistola, al apuntar, al apretar el gatillo?
As mismo, para la teora material objetiva, sern actos ejecutivos
aquellos comportamientos que ponen en peligro el bien jurdico
tutelado por el legislador24, de donde se infiere que el peligro
para el bien jurdico es la ultima ratio delimitadora de la esfera
punitiva25, de suerte que habr actos de ejecucin cuando se ha
dado inicio a la accin tpica y se ha puesto en peligro el bien
jurdico, de lo contrario se tratar de meros actos preparatorios26
.
En este estadio de la discusin, es menester determinar cul es
la postura que se debe asumir. Como es natural, y atendido el
punto de partida erigido en torno al fundamento de la punicin
de la tentativa, se debe concebir, de cara el Derecho penal patrio
y con la finalidad de deslindar los actos preparatorios de los
actos de ejecucin, una postura de talante mixto27, con marcada
influencia del componente objetivo28, "en la que se verifique tanto
el plan concreto del autor como la realizacin de actos socialmente
relevantes que entraen, segn el contenido del tipo penal concreto,
amenaza o lesin de bienes jurdicos"29, como ha dicho la ms
elaborada doctrina nacional.

22 Cfr. VELSQUEZ VELSQUEZ, Manual, pg. 479.

23 As, VELSQUEZ VELSQUEZ, Manual, pg. 479; MIR PUIG, ob. cit., 8 ed., pg.
348;
MORENOTORRES HERRERA, ob. cit., pg. 230.
24 Cfr. CRDOBA ANGULO, "La tentativa", en Lecciones de Derecho penal, pg. 293.
25 Cfr. COBO DEL ROSAL/VIVES ANTN, Derecho Penal, 5 edicin, pg. 721.
26 Cfr. VELSQUEZ VELSQUEZ, Manual, pg. 480.
27 Cfr. CRDOBA ANGULO, ob. cit., pg. 293, para quien estas teoras han sido
acogidas con amplitud en nuestro pas.
28 Cfr. VELSQUEZ VELSQUEZ, Derecho Penal, 4 ed., 2009, en prensa.
29 Ibd., pgs. 480 y 481.
80
5. Del asunto objeto de debate.
As las cosas, en la providencia en estudio se discute al tenor
de los cauces de este escrito si bajo el ropaje de los criterios que
gobiernan la figura de la tentativa, los hechos que a continuacin
se expondrn, corresponden a actos preparatorios o, si por el
contrario, constituyen principio de ejecucin y por ende
tentativa.
As, entonces, la situacin fctica, bien se puede resumir de la
siguiente forma: el da 19 de septiembre de 2001, siendo
aproximadamente las 8:10 p.m., unidades de la Polica Nacional,
adscritas a la Dcima Tercera Estacin de Teusaquillo,
capturaron en una pizzera de la ciudad de Bogot a dos
personas, la primera de las cuales portaba un artefacto explosivo
y manifest pertenecer al Frente 53 de las Fuerzas Armadas
Revolucionarias de Colombia (FARC), al mando de Romaa,
de quien dijo les haba dado la orden de atentar contra la vida
de un periodista de la Cadena Radial "Caracol" que se
desplazaba en un Mercedes Benz color negro.
La Sala de Casacin Penal, decidi no casar la sentencia
impugnada y entendi que, excepto los Salvamentos de voto,
los actos realizados por los acusados constituyen principio de
ejecucin; as, pues, dice el fallo "en este asunto se configura una
tentativa inacabada del delito de homicidio agravado". As mismo,
consider viable la decisin de expedir copias para investigar
por separado el porte del explosivo30.
30 En relacin con el hecho de que la Sala se haya ocupado de ese tema, la
Aclaracin de Voto del Magistrado MAURO SOLARTE PORTILLA, establece que estas
determinaciones: "no deben ser objeto de valoracin por los superiores funcionales
del
servidor que la adopta, en razn a que una tal determinacin corresponde al
cumplimiento
de preceptos de orden pblico, por ende inamovibles, en cuanto con la orden
judicial el
funcionario se limita a acatar el imperativo de dar noticia del hecho, siendo el
funcionario
competente, por la naturaleza del hecho, a quien han de corresponderle las copias,
el que
ha de tomar la decisin que en derecho corresponda sobre el fondo del asunto de
que da
cuenta la noticia".
81
No obstante, de cara a precisar bien el asunto debatido, debe
determinarse, en primer trmino, cul es el fundamento de
punicin de la tentativa. Al respecto, la sentencia objeto de
anlisis no se ocupa de dicha problemtica por lo cual no se
seala cul es la razn de ser de la punicin de dicha figura; en
todo caso, de sus consideraciones s se puede inferir a qu postura
adhiere, como se ver ms adelante. Por lo pronto, debe afirmarse

que en pronunciamientos recientes31, la Sala de Casacin Penal

ha entendido que las teoras subjetivas no son el fundamento de
la punicin de la tentativa de cara al Derecho penal vigente.
Para ilustrar lo afirmado, paradigmtico es el siguiente caso
sucedido en la Ciudad de Tunja, que fue objeto de anlisis por
dicha corporacin, en cuya virtud un ciudadano que iba a abordar
un carro de servicio pblico fue interceptado por varios sujetos
quienes aprovechando su estado de alicoramiento le esculcaron
los bolsillos de su pantaln y su billetera, sin encontrarle dinero o
bienes de valor. Al respecto, la Sala de Casacin Penal absolvi al
procesado por atipicidad de la conducta, pues entendi que se
trataba de una tentativa inidnea, no punible en el ordenamiento
colombiano que, como se sabe, no da cabida a las posturas
subjetivas en este mbito; por ello, no es de extraar que el ponente
de esta decisin haya salvado su voto a la providencia que aqu es
motivo de anlisis.
Desde luego, cuando en un caso como el del periodista ya
mencionado se afirma que hay un comienzo de ejecucin de la
conducta tpica, no cabe duda en el sentido de que se han adoptado
las posturas subjetivas en este mbito; ntese que el magistrado
JAVIER ZAPATA ORTIZ, en el Salvamento de Voto, dice: "si lo que se
castiga en la tentativa es la actuacin de una voluntad enemiga del
derecho, como pretenden las teoras que pertenecen al modelo subjetivo
() es, a no dudarlo, la que se ensaya en la posicin mayoritaria en el
presente caso"; por ello, algn sector doctrinario ha dicho que en
31 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del cinco
febrero 2007, radicado: 22164, M. P.: ALFREDO GMEZ QUINTERO.
82
la mentada decisin se da "cabida a un desenfrenado derecho penal
de autor que menosprecia el concepto de bien jurdico"32.
Ahora bien, en segundo trmino, tngase en cuenta que segn
la decisin en examen se sostiene la teora mixta en torno a la
distincin entre actos preparatorios y actos de ejecucin, pues,
segn se dice, es "a partir de la ponderacin del plan del autor y de
los actos socialmente adecuados para poner en peligro el bien jurdico,
que se impone analizar en cada caso concreto si se est en presencia
de actos preparatorios o ejecutivos y, con ello, constatar si se presenta
o no la figura de la tentativa como dispositivo amplificador del tipo"33.
Aqu, conviene detenerse un momento a fin de establecer si en
la discusin dogmtica el fallo se compadece con la orientacin
formulada por la Sala de Casacin Penal o, si por el contrario,
muy a pesar de plasmar tericamente una visin de tipo mixto,
se trata ms bien de un planteo que hunde sus races en los
turbios desafueros de las teoras subjetivas, esto es, se da cabida
a un derecho penal de autor.
Por lo mismo, debe precisarse si a partir de las concepciones
mixtas hay o no, en el caso in examine, comienzo de ejecucin.
Para ello, se debe estudiar la presencia o no de las dos aristas
que dan pi a la construccin de esa elaboracin terica. En
primer lugar, debe decirse que de cara al plan del autor desde
un ngulo objetivo34, se plantea un criterio de valoracin35 de
suma importancia: la inmediatez temporal, acorde con el cual
habr principio de ejecucin de la conducta tpica cuando se
efecta un acto inmediatamente anterior a la plena realizacin
de todos o algunos elementos del tipo; en otras palabras, es
indispensable "que no falte ninguna fase intermedia entre el acto de
32 Cfr. VELSQUEZ VELSQUEZ, Derecho Penal, 4 ed., 2009, en prensa.
33 Cfr. C.S.J. Sala de Casacin Penal, sentencia del ocho agosto 2007, radicado:
25974.

34 Cfr. MIR PUIG, Derecho penal, ob. cit., pg. 340; MORENOTORRES HERRERA,
Tentativa
del delito, ob.cit. pg. 234; JESCHECK/WEIGEND, ob.cit., pg. 558.
35 Cfr. MIR PUIG, Derecho penal, 8 edicin, pg. 340.
83
que se trate y la estricta realizacin de alguno o todos los elementos
del tipo proyectado"36.
En este punto en concreto, el de la inmediatez temporal se repite,
dice la sentencia: "de conformidad con su plan, slo faltaba que el
periodista abordara su automotor, para que los procesados procedieran
a colocar (sic) el artefacto explosivo y conseguir su propsito"; a la
inversa, dice el Magistrado ALFREDO GMEZ QUINTERO, en su
Salvamento de Voto: "para ese efecto deban realizar varias acciones;
la primera, esperar a que el vehculo pasara por el lugar donde se
encontraban (tngase en cuenta que los procesados al ser aprehendidos
se encontraban a tres cuadras del lugar donde funciona la cadena
radial); la segunda, adherir el explosivo a una de las puertas del
vehculo en que se movilizaba el personaje y, la tercera, activar el
artefacto".
Ahora bien, esbozadas estas dos posturas no resulta difcil
determinar si en el asunto en estudio, acorde con dicha pauta,
la inmediatez temporal, se haban realizado a plenitud todas
las fases previas a la realizacin del tipo de homicidio o, si por el
contrario, los procesados se hallaban en un estadio intermedio,
Vr. gr., el de los actos preparatorios.
Al respecto, si se toma como punto de partida una teora de
talante mixto, como la aqu defendida en la que el analista parte
de la perspectiva de un observador objetivo37, as se trate del
plan del autor la conclusin es, sin duda, que los actos realizados
lejos estaban del inicio de ejecucin, tal y como lo advierte el
salvamento de voto aludido; ahora bien, si la tesis se sustenta en
el plan del autor sin ms, esto es, sin ninguna pauta objetiva, la
conclusin es otra: si se acude simplemente a lo que el autor
considera, al tenor de su plan, como principio de ejecucin, sin
36 Ibid., pg. 341.
37As, el Magistrado JAVIER ZAPATA ORTIZ, enfatiza: "es necesario que exista a lo
menos
cercana de la vctima para que un observador objetivo pudiera establecer una
estrecha
conexin espacial y temporal entre el acto de estar a la espera de la vctima con el
tipo
delictivo de que se trate".
84
emplear correctivos como el de la inmediatez temporal, cualquier
acto se erige en ejecutivo por lo que, de contera, se asumen las
conocidas posturas subjetivas en las que decae cualquier inters
en cuanto al distingo entre actos preparatorios y principio de
ejecucin y que, por cierto sostiene el magistrado JAVIER ZAPATA
ORTIZ, en el Salvamento de Voto "no corresponde al espritu del
Cdigo Penal" ni tampoco, indudablemente, a sus letras.
De esta forma, en atencin al plan criminal del autor, los hechos
examinados no constituyen principio de ejecucin al tenor de una
teora mixta con marcado acento objetivo, como lo pregona el
estatuto penal; diferente es, desde luego, el desenlace si se razona
desde el plano de una teora subjetiva, para la cual lo decisivo es
"la opinin del sujeto acerca de su plan criminal"38. Esto ltimo, parece
ser confirmado por la Sala cuando seala "que si tal como lo expres
(el procesado) en su injurada, es claro que de conformidad con su
plan, slo faltaba que el periodista abordara su automotor, para que los
procesados procedieran a colocar (sic) el artefacto explosivo y conseguir

su propsito"39 (resaltado fuera del texto).

Es obvio, si lo que cuenta es la percepcin del sujeto acerca de
su plan criminal, cualquier acto puede ser ejecutivo; no obstante,
si como ya se advirti, ha de analizarse el plan del autor desde
el prisma objetivo, en el caso en estudio no slo faltaba que el
periodista abordara el automotor sino que los procesados de
desplazaran tres cuadras (trescientos metros aproximadamente),
que pusieran el explosivo y, por si fuera poco, que lo activaran.
Ahora bien, una vez examinado el primer criterio, atinente al
plan del autor, debe ahora estudiarse el segundo, o sea, el que
toca con que el actuar comporte "la realizacin de actos socialmente
relevantes que entraen, segn el contenido del tipo penal concreto,
amenaza o lesin de bienes jurdicos"40. Naturalmente, se trata de
determinar si el comportamiento desplegado por los procesados
38 Cfr. MIR PUIG, ob.cit., pg. 339.
39 Cfr. C.S.J. Sala de Casacin Penal, sentencia del ocho agosto 2007, radicado:
25974.
40 Cfr. VELSQUEZ VELSQUEZ, Manual, pg. 481.
85
comport o no, una amenaza o lesin al bien jurdico. Vase, en
efecto, cul es el fundamento esgrimido al respecto por la
posicin mayoritaria de la Sala:
"respecto de la ocurrencia de actos socialmente adecuados para asumir
que el bien jurdico se encuentra realmente amenazado, advierte la Sala
que dadas las caractersticas del instrumento con el cual se perpetrara
la agresin, no era posible que los incriminados instalaran el dispositivo
al vehculo sin que su objetivo de (sic) encontrara dentro del mismo,
como ocurre con las "bombas lapa", las cuales se adhieren mediante un
imn en la parte baja de los vehculos y son activadas mediante sensores
de movimiento, controles remotos, detonadores o temporizadores
incorporados al explosivo En este caso, el ataque consista
precisamente en esperar que el periodista abordara su automotor e
inmediatamente acercarse al mismo para adherir el artefacto a la puerta
o al techo mediante un imn, retirar la espoleta y huir, pues unos
segundos despus tendra lugar la explosin, dado que se trataba de
"un sistema de ignicin inelctrico de accin directa (haln)"41.
En contra de dicha postura, en el mencionado Salvamento de
Voto del Magistrado ALFREDO GMEZ QUINTERO, se afirma: "Si bien
es cierto que el artefacto sera utilizado para atentar contra (el seor
periodista), el comportamiento que hasta el momento de la captura
haban desplegado los infractores, no alcanz a poner en peligro la vida
del mismo. Esto, porque cualquier exteriorizacin del agente no puede
calificarse como componente del delito, sino solamente aquellas que
entraen una relevante amenaza o lesin al bien jurdico tutelado, y
que se conocen como actos ejecutivosManifestaciones que se pueden
confundir con los actos preparatorios, y que hacen relacin a todas
aquellas actividades que el sujeto activo dispone para emprender su
actividad criminal pero que, como tal, no son punibles dada su
irrelevancia frente a la lesin de los bienes jurdicos, a menos que el
legislador las haya consagrado como delitos autnomos"42. As,
entonces, "si no existe lesin o puesta en peligro de un bien, no es
41 Cfr. C.S.J. Sala de Casacin Penal, sentencia del ocho agosto 2007, radicado:
25974.
42 Cfr. C.S.J. Sala de Casacin Penal, sentencia del ocho agosto 2007, radicado:
25974, Salvamento de voto.
86
legtimo que las autoridades intervengan para aplicar una pena, como
se hizo en el presente caso"43.
Como ya se dijo, entre la conducta llevada a cabo por los
procesados y la eventual realizacin del homicidio planificado,

hacan falta varios actos parciales y esenciales que, si bien son

censurables desde otras arenas del conocimiento, al tenor del
iter criminis son actos preparatorios que, salvo contadas
excepciones, no son punibles en nuestro derecho penal.
En resumidas cuentas: en el asunto objeto de debate no se
satisfizo este cardinal presupuesto, ni tampoco el anterior, por
lo cual de cara al debate debe decirse que si bien la Sala de
Casacin Penal opta en el plano terico por una tesis de carcter
mixto, en relacin con la distincin entre actos preparatorios y
actos de ejecucin, en verdad, hay en el fondo del asunto una
postura que se nutre de corrientes subjetivas como se ha dicho.
Nada, pues, ms expresivo de tales concepciones que la decisin
en comento. En este sentido, anota el Magistrado JAVIER ZAPARA
ORTIZ: "la Sala mayoritaria dej de lado toda la doctrina y la
jurisprudencia reiterada, que desarrolla la exigencia constitucional
del derecho penal de acto, para conceder mayor importancia al derecho
penal de autor"44.
Por ello, no es una mera coincidencia que en esta providencia se
planteen dichas posturas subjetivas, si se tiene en cuenta que
tambin en el texto de la misma esta vez de manera marginal
tambin se aborda la problemtica de "La determinacin y la
autora directa respecto de las conductas delictivas cometidas por
integrantes de una organizacin", a partir de los preceptos que
gobiernan esta materia (Arts. 29 y 30 del C. P.), lo cual le permite
a la Sala insistir en la inconstitucional construccin de la llamada
"coautora material impropia", que, segn se afirma, "tiene lugar
cuando entre las personas que concurren a la comisin del delito media
43 Cfr. C.S.J. Sala de Casacin Penal, sentencia del ocho agosto 2007, radicado:
25974, Salvamento de Voto Magistrado JAVIER ZAPARA ORTIZ.
44 Ibd.
87
divisin de trabajo, figura tambin denominada "empresa criminal",
pues todos realizan una parte del delito, incluso algunos efectan
comportamientos objetivamente intrascendentes o atpicos, como
cuando alguien finge ser vctima de un ataque dentro de las
instalaciones de un banco y distrae la atencin de los vigilantes,
mientras sus compaeros toman poder de la situacin y consiguen
apropiarse ilcitamente de dinero"45. En otras palabras, se trata de
una elaboracin que desdibuja las fronteras cardinales entre
autora y participacin por las que tanto han luchado a travs
de los aos la doctrina y la jurisprudencia, para dar cabida de
nuevo a las construcciones subjetivas de antao y a un concepto
extensivo de autor.
Por supuesto, si se parte de la nocin de coautora anclada en el
art. 29 del C.P. no es posible tener como coautor del delito de
hurto a quien finge "un ataque dentro de las instalaciones de un
banco y distrae la atencin de los vigilantes, mientras sus compaeros
toman poder de la situacin y consiguen apropiarse ilcitamente de
dinero"; todo ello, claro est, a menos que el punto de partida
est abanderado por las teoras subjetivas, propias de un derecho
penal de autor como acaba de decirse en precedencia "que
generalmente van de la mano de un concepto extensivo de autor,
(donde) la distincin entre autor y partcipe tiene poca trascendencia
pues lo importante es determinar quin causalmente hablando
ha
contribuido a ocasionar el resultado tpico sin necesidad de que la
contribucin al hecho por parte del agente sea constitutiva de una
accin legalmente consagrada"46.
Desde luego, el hecho de que en la sentencia objeto de anlisis,
se erija el caso relatado como paradigmtico en relacin con la

"coautora material impropia", no es casual, ni mucho menos

fruto de azar, sino que ello guarda estrecha coherencia con el
punto de partida que en cuanto a la distincin entre actos
preparatorios y actos de ejecucin la sentencia comentada
45 Cfr. C.S.J. Sala de Casacin Penal, sentencia del ocho agosto 2007, radicado:
25974.
46 Cfr. VELSQUEZ VELSQUEZ, Derecho Penal, 4 ed., 2009, en prensa.
88
asume; consecuencia de lo dicho: no slo en materia de coautora
se afincan las teoras subjetivas, sucede lo propio en torno a la
problemtica aqu debatida.
6. Conclusiones.
Llegados a esta altura del anlisis es pertinente dejar sentadas
algunas consideraciones para el debate final, que slo buscan
llamar la atencin en torno a estos difciles desafos que la
dogmtica penal plantea, sobre todo cuando los administradores
de Justicia se escudan en ella no para fundamentar de manera
racional sus decisiones sino, como en el caso que se examina,
para legitimar exabruptos que reniegan de los postulados
plasmados en la Carta Fundamental y que constituyen el
programa penal de la Constitucin, que ni es asimilado ni mucho
menos respetado.
Es significativa la importancia que tienen las llamadas "Normas
rectoras de la ley penal colombiana" como lmites al ejercicio del
ius puniendi del Estado cuando se abordan problemas como el
que aqu ha sido discutido en los trazos precedentes. En esa lnea
de anlisis, principios como los del de acto, de lesividad y
culpabilidad, entre muchos otros, no se deben desatender como
ha sucedido en el presente asunto.
Adems, cuando en el caso en estudio se adoptan teoras
subjetivas en torno a la distincin entre actos preparatorios y
actos de ejecucin, se activa de forma violenta el sismgrafo de
nuestro Derecho penal, pues si el principio de acto que es pieza
fundamental del mismo se pone en entredicho, qu se puede
esperar del resto del andamiaje jurdico penal si a partir de
dichas posturas entra en escena el Derecho penal de autor, en
franca contrava con la Constitucin. Hacer lo contrario, es
olvidar que este postulado de clara estirpe constitucional, es un
faro inexorable para quienes razonan en estos mbitos y no se
puede desconocer, por ms temibles y reprobables que sean los
comportamientos realizados por los grupos criminales a los que
pertenezcan personas como las que, en el presente caso, fueron
89
objeto de juzgamiento. Con razn pues, ese postulado "se
constituye en la piedra angular de la moderna construccin dogmtica
del delito", como ha dicho el Profesor FERNANDO VELSQUEZ47.
As mismo, el principio de lesividad o de la exclusiva proteccin
de bienes jurdicos como lo denomina el Profesor recientemente
fallecido JUAN BUSTOS RAMREZ, ensea que si la funcin del Derecho
penal es proteger bienes jurdicos48 esa pauta ha de ser siempre
empleada a la hora de hacer el distingo entre actos preparatorios
y actos ejecutivos. En ese sentido, el Salvamento de Voto es
consecuente al sostener que "el comportamiento que hasta el momento
de la captura haban desplegado los infractores, no alcanz a poner en
peligro la vida del periodista"49. Por ello, bien vale la pena recordar
que, como dicen el Profesor IGNACIO BERDUGO GMEZ DE LA TORRE y
sus colaboradores, ese axioma "no opera slo en el momento
legislativo, de creacin del delito, sino tambin en el de aplicacin de la
ley penal, exigiendo que tanto la figura tpica como la conducta concreta
comporten la lesin o puesta en peligro del bien jurdico tutelado"50.

En fin, cabe concluir, la postura de la Sala desatiende este bastin

al considerar como acto ejecutivo un comportamiento que, como
se advirti, no implica la puesta en peligro del bien jurdico y que
slo resulta punible a la sazn de posturas claramente subjetivas
en esta materia.
Por ltimo, debe decirse que cuando se estudian casos como el
examinado es necesario rescatar el papel de la dogmtica jurdico
penal para que, como alguna vez dijera el Profesor ENRIQUE
GIMBERNAT ORDEIG, ella no se vuelva una cuestin de mero albur,
pues "cuanto menor sea el desarrollo dogmtico, ms lotera,
hasta llegar a la ms catica y anrquica aplicacin de un
Derecho penal del que por no haber sido objeto de un estudio
sistemtico y cientfico se desconoce su alcance y su lmite"51;
47 Cfr. VELSQUEZ VELSQUEZ, Manual, pg. 45.
48 Ibd., pg. 46.
49 Cfr. C.S.J. Sala de Casacin Penal, sentencia del ocho agosto 2007, radicado:
25974, Salvamento de voto Magistrado ALFREDO GMEZ QUINTERO.
50 Cfr. BERDUGO GMEZ DE LA TORRE Y OTROS, Lecciones de Derecho Penal, pg.
57.
51 Cfr. GIMBERNAT ORDEIG, Tiene futuro la Dogmtica Penal?, pg. 27.
90
y, por supuesto, para que la racionalidad siempre necesaria
cuando de administrar Justicia Penal se trata no abandone a
los administradores de Justicia. Pobre servicio, pues, le prestan
al Estado de Derecho y a la seguridad jurdica, decisiones como
la ya examinada.
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