UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARAN

Willians Schiestl da Silva

A INFLUNCIA DO DIREITO PENAL DO INIMIGO NO

ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO

CURITIBA
2011

A INFLUNCIA DO DIREITO PENAL DO INIMIGO NO

ORDENAMENTO JURDCO BRASILEIRO

CURITIBA
2011

Willians Schiestl da Silva

A INFLUNCIA DO DIREITO PENAL DO INIMIGO NO

ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO

Trabalho de Concluso de Curso apresentado ao Curso de

Direito da Faculdade de Cincias Jurdicas da Universidade
Tuiuti do Paran, como requisito parcial para a obteno do
grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Murilo Henrique Pereira Jorge.

CURITIBA
2011

TERMO DE APROVAO
Willians Schiestl da Silva

A INFLUNCIA DO DIREITO PENAL DO INIMIGO NO

ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO

Esta monografia foi julgada e aprovada para a obteno do ttulo de Bacharel em Direito no Curso de
Direito da Universidade Tuiuti do Paran.

Curitiba, ....... de ........................... de 2011.

_____________________________
Coordenador do Ncleo de Monografias
Prof. Eduardo de Oliveira Leite

Orientador:

____________________________
Prof. Murilo Henrique Pereira Jorge

__________________________
Prof.

__________________________
Prof.

RESUMO
O objeto do presente trabalho o estudo do direito penal do inimigo, teoria fundada
no direito penal de autor, e sua influncia no ordenamento jurdico brasileiro,
especificamente no Regime Disciplinar Diferenciado. Ser trazido discusso sua
origem, fundamentos filosficos, caractersticas, bem como seu reflexo na Lei
10.792/2003, que trouxe elementos no concebveis em um Estado Democrtico de
Direito. Por derradeiro,ser feita anlise dos pontos controvertidos sobre a
constitucionalidade deste regime prisional.

Palavra-chave:

direito

constitucionalidade.

penal

do

inimigo,

regime

disciplinar

diferenciado,

SUMRIO
INTRODUO ............................................................................................................ 6
1. CONTRATUALISMO. ............................................................................................. 7
2. ESCOLA POSITIVISTA. ......................................................................................... 9
3. TEORIA DO DIREITO PENAL DO INIMIGO GNTER JAKOBS ..................... 11
3.1 DIREITO PENAL DO CIDADO E DIREITO PENAL DO INIMIGO .................... 11
3.2 FUNDAMENTOS FILOSFICOS. ....................................................................... 12
3.3 CARACTERSTICAS. .......................................................................................... 13
4. DIREITO PENAL DO INIMIGO COMO DIREITO PENAL DE TERCEIRA
VELOCIDADE. .......................................................................................................... 15
5. ANLISE CONSTITUCIONAL DO DIREITO PENAL DO INIMIGO. .................... 16
5.1 DIREITO PENAL DE AUTOR X DIREITO PENAL DE FATO. ............................. 16
5.2 O EXPANSIONISMO DO DIREITO PENAL. ....................................................... 17
5.2.2. A Funo da Pena no Direito Penal do Inimigo. .............................................. 18
6. REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO NO DIREITO BRASILEIRO. .............. 20
6.1 ORIGEM. ............................................................................................................. 20
6.2. CARACTERSTICAS. ......................................................................................... 22
6.3 HIPTESES DE APLICAO. ........................................................................... 23
6.4 REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO COMO DIREITO PENAL DO INIMIGO.
.................................................................................................................................. 25
7. REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO FRENTE AO ORDENAMENTO
JURDICO BRASILEIRO. ......................................................................................... 27
7.1. PRINCPIO DA HUMANIDADE DAS PENAS..................................................... 27
CONCLUSO ........................................................................................................... 35
REFERNCIAS ......................................................................................................... 37

INTRODUO

O presente trabalho tem por objetivo analisar os aspectos da teoria

contratualista, bem como da escola positivista adotados por Gnther Jakobs em sua
teoria do direito penal do inimigo, baseada no direito penal de autor e a sua
influncia no ordenamento jurdica brasileira consubstanciada na Lei que estatui o
Regime Disciplinar Diferenciado, trazendo em seu bojo caractersticas do direito
penal de autor, fundamento contrrio ao disposto em nosso ordenamento jurdico.

1. CONTRATUALISMO.
Para se entender a forma de legitimao da atuao estatal frente a
indivduos que visam desorganizao e atentam contra a ordem estabelecida para
o convvio pacfico entre os cidados em um determinado Estado, h de se fazer
uma breve reflexo de como surgiu esta unidade, e de que forma deve-se agir
frente quele que descumpre o que fora preceituado no contrato social atravs das
leis emanadas dentro daquele Estado.
O convvio entre os homens no meio social no decorrer dos tempos
necessitou uma forma de legitimao do poder para que houvesse a harmonia entre
os cidados que compe determinados grupos sociais, surgindo como objeto
criao de um Estado comunitrio, deixando o estado de natureza, onde no so
regidos por leis, entrando em um estado social, encontrando leis que lhe impe
limites.
A concepo do contrato social traz o Estado como um todo, formado
pelos cidados que possuem um objetivo comum, abandonando o estado de
natureza, desprovido de qualquer ordem social estruturada, e entrando em um
estado social, regido por leis criadas para conter desvios de conduta de seus
membros.
O contrato social trouxe a idia do fim do estado de natureza, impondo
sanes queles que descumprissem as leis, tambm no que tange ao Direito
Penal, onde nos casos de inobservncia das leis, poderia ser aplicada uma pena,
atravs de um processo judicial. Neste plano, ainda h de se demonstrar o senso de
culpabilidade poca, entendido como juzo de reprovao, onde a culpa se
caracteriza pelo descumprimento da norma imperativa, por se esperar conduta
diversa da praticada, concebida na legislao como reprovvel.

Thomas Hobbes em sua obra O leviat, aduz que no estado de natureza,

os homens tm direito a tudo, sendo que por no haver o suficiente para todos,
acabam entrando em guerra constante na busca da satisfao do seu direito
(bellum omnia omnes). No entanto, tambm objetivo comum entre todos os
homens harmonia com os demais e, desta forma, submete-se a um contrato que
tem por finalidade a satisfao deste interesse comum, abdicando de sua liberdade
natural em prol deste interesse.
Jean-Jacques Rousseau (1757, P. 31) estabelece o contrato social
como objeto do convvio pacfico entre as pessoas que tem um objetivo comum, no
qual o Estado a unidade, e seus membros so todos aqueles alcanados pelas
leis promulgadas. As leis surgem para estabelecer os limites que devem ser
respeitados pelos cidados que participam do estado, e tambm como forma de
coero queles que as descumprirem.
Neste plano, portanto, o contrato social surge como um conjunto de regras
estabelecidas que visem a convivncia em sociedade, e o crime aparece como uma
forma de quebra deste contrato por vontade prpria do cidado.

2. ESCOLA POSITIVISTA.
Em contrapartida aos fundamentos da Escola Clssica, a teoria positivista
fundada em argumentos que traziam o criminoso como algum que j
predestinado prtica delituosa por fatores alheios sua prpria vontade, desta
forma negando o livre arbtrio.
A escola positivista do direito penal surgiu no sculo XIX, em contraposio
escola clssica, sustentando basicamente que o homem no toma suas decises
de forma livre, sendo influenciado por fatores biolgicos, psicolgicos, fsicos e
sociais que atuam sobre sua vontade.
Cesare Lombroso, em sua obra O homem delinquente (1876), baseado no
empirismo e na anlise de delinquentes em prises europias, observando,
sobretudo sua personalidade, dividindo-os em grupos por afinidade e fazendo
comparaes entre o comportamento de criminosos e crianas.
Decorre do atavismo a predisposio a tendncias criminosas, apontado
pelas pesquisas realizadas por Lombroso (1876, P. 47) no corpo de criminosos
natos que assim chamava, em caractersticas peculiares como cabea sue generis,
com pronunciada assimetria craniana, fronte baixa e fugidia, orelhas em forma de
asa, zigomas, lbulos occipitais e arcadas superciliares salientes, maxilares
proeminentes (prognatismo), face longa e larga, apesar do crnio pequeno, cabelos
abundantes, mas barba escassa e rosto plido, alm de insensibilidade dor,
preguia, vaidade, impulsividade e epilepsia.
Sua contribuio, alm de ter sido o marco inicial da Antropologia criminal,
pode ser vista como precursora da escola positivista no direito penal, mesmo com
as limitaes tcnico-cientficas existentes poca, dado o minucioso estudo
realizado, atualizado entre as edies de sua obra.

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Mais tarde, Enrico Ferri criou a Sociologia Criminal, apresentada em sua

obra I nuovi orizzonti del diritto e della procedura penale (1880), buscando entender
o crime sob o prisma sociolgico, onde nesta escola tambm apresentava oposio
ao livre arbtrio, justificando a criminalidade em fatores sociolgicos e fsicos.
J Rafael Garofalo, publicou sua obra Criminologia (1885), dando incio
fase jurdica da Escola Positivista, incluindo a esta o aspecto da sano penal.
Mirabete define Lombroso, seguido de Enrico Ferri e Rafael Garofalo como
os criadores da Escola Positivista, resumindo seus princpios na seguinte forma:
O crime fenmeno natural e social, sujeito s influncias do meio e de
mltiplos fatores, exigindo o estudo pelo mtodo experimental; a responsabilidade
penal responsabilidade social, por viver o criminoso em sociedade, e tem por base
a sua periculosidade; a pena medida de defesa social, visando recuperao do
criminoso ou sua neutralizao; o criminoso sempre, psicologicamente, um
anormal, de forma temporria ou permanente (MIRABETE, 2000, p.40).
Neste sentido, denota-se a total negao ao livre arbtrio, onde a principal
finalidade punir o sujeito pela periculosidade que ele apresenta sociedade, e no
o crime que ele cometeu.

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3. TEORIA DO DIREITO PENAL DO INIMIGO GNTER JAKOBS

Em sua obra Direito Penal do Inimigo, Gnther Jakobs sustenta a tese de
diferenciao entre sujeitos que devem ser vistos como cidados, e outros, que
devem ser encarados como inimigos do Estado, em virtude de suas condutas,
apresentando formas de identificar tais sujeitos, e o tratamento que lhes deve ser
dispensado, trazendo no bojo de seu estudo elementos que legitimam e justificam o
direito penal do inimigo como forma de manuteno da paz social e punio a
criminosos que se distanciam do meio social.

3.1 DIREITO PENAL DO CIDADO E DIREITO PENAL DO INIMIGO

Gnther Jakobs em sua teoria definindo como cidado todo aquele sujeito
capaz de oferecer garantias cognitivas de que se conduzir conforme o
ordenamento, no cometendo crimes e, quando comete tais deslizes, retornar ao
convvio social normalmente. A estes sujeitos, seriam proporcionadas todas as
garantias processuais existentes em um Estado Democrtico de Direito.
O autor cita como inimigos aqueles criminosos econmicos, terroristas,
delinqentes organizados, autores de delitos sexuais e outras infraes perigosas
(JAKOBS, 2009, P.34), que devem ser repreendidos de forma mais severa, por
serem considerados crimes mais graves.
Alm desta definio objetiva em face das leis, pode-se entender como
inimigos aqueles que se distanciam do convvio social, aqueles que visam destruir o
ordenamento jurdico. Desta forma, o autor segue sustentando que aquele que no
oferece garantias cognitivas em relao ao ordenamento jurdico, por sua conduta
reiteradamente delituosa, no deve ser tratado como pessoa, pois desta forma o

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Estado estaria deixando de forma vulnervel a segurana das demais pessoas, que
no atentam o ordenamento jurdico, que por sua vez, oferecem garantias de
respeito norma.
Por no compactuar com o convvio social ordenado, respeitando a lei, os
inimigos do Estado no podem ter os mesmos benefcios que as pessoas comuns
que cometem crimes de formas no habituais. Cabe ao Estado negar vigncia de
garantias processuais a estes indivduos, pois os mesmos so vistos como sujeitos
processuais, no sendo merecedores de tais garantias.
A destituio do inimigo de sua qualidade de pessoa chega a tal ponto, que
Jakobs defende que seja dispensado um verdadeiro tratamento de guerra a estes
sujeitos, onde no processo judicial que figurassem como rus, no seriam
observadas garantias processuais dadas a cidados comuns, pois quando estes
no adentram um estado de cidadania, no podem participar dos benefcios do
conceito de pessoa (JAKOBS, 2009, P. 35).
Neste procedimento de guerra perante o inimigo, Jakobs argumenta que
devem ser aplicadas medidas de segurana de forma que sejam afastados do meio
social.

3.2 FUNDAMENTOS FILOSFICOS.

Dentro da concepo do contrato social para Gnther Jakobs, encontramos
fundamento para conceber como inimigos aqueles sujeitos que refutam o convvio
em um grupo social por delinqirem de forma reiterada contra o Estado, atentando
contra as leis vigentes neste meio social, como se pode entender na viso de
Rousseau, que quanto mais todo mal feitor insulta o direito social, torna-se por seus
crimes rebeldes, traidor da Ptria, de que cessa de ser membro por violar suas leis

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e qual at faz guerra, a conservao do Estado no compatvel ento com a

sua, deve um dos dois morrer, e mais como inimigo que se condena morte que
como cidado (JAKOBS, 2009, p. 46).
Segue Jakobs fazendo ressalvas excluso do sujeito do ordenamento
jurdico de forma arbitrria, por contra prpria, para que o delinqente possa em
outro ajustar-se com a sociedade e retomar o seu status de cidado (JAKOBS,
2009, P. 24).
Hobbes aduz que o sujeito no pode por si s eliminar seu status de
cidado, ressalvados os crimes de alta traio, onde haveria a quebra na submisso
ao Estado, no devendo ser castigados como sditos, e sim, como inimigos.
Em seu entendimento acerca do contrato social em sua teoria, Jakobs
reconhece a existncia de dois tipos de sujeitos no Estado, sendo o cidado aquele
que no delinqe de modo persistente por princpio, e por inimigo aquele que se
desvia por princpio (JAKOBS, 2009, P.28).
Portanto, o objetivo do direito penal do cidado, entendido como aquele
direito de todos, manter a vigncia da norma, e o direito penal do inimigo visa
combater perigos. Jakobs em sua teoria busca fundamentos nas escolas Clssica e
Positivista, onde sujeitos que afrontar o estado social so punidos por sua
periculosidade iminente, e no pelas suas condutas delituosas.

3.3 CARACTERSTICAS.
A teoria do direito penal do inimigo desenvolvida por Gnther Jakobs
apresenta caractersticas como a antecipao da tutela penal, onde a lei alcanar
os atos preparatrios, e no apenas os j executados pelo agente, onde estes

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crimes sero atribudas penas desproporcionais aos crimes cometidos pelos

inimigos frente aos praticados pelos cidados.
Neste plano, Luiz Flvio Gomes (2004) apresenta quadro explicativo das
caractersticas do direito penal do inimigo:
a) o inimigo no pode ser punido com pena, sim, com medida de
segurana;
b) no deve ser punido de acordo com sua culpabilidade, seno consoante
sua periculosidade;
c) as medidas contra o inimigo no olham prioritariamente o passado (o
que ele fez), sim, o futuro (o que ele representa de perigo futuro);
d) no um direito penal retrospectivo, sim, prospectivo;
e) o inimigo no um sujeito de direito, sim, objeto de coao;
f) o cidado, mesmo depois de delinqir, continua com o status de pessoa;
j o inimigo perde esse status (importante s sua periculosidade);
g) o direito penal do cidado mantm a vigncia da norma; o direito penal
do inimigo combate preponderantemente perigos;
h) o direito penal do inimigo deve adiantar o mbito de proteo da norma
(antecipao de tutela), para alcanar os atos preparatrios;
i) mesmo que a pena seja intensa (e desproporcional), ainda assim,
justifica-se a antecipao da proteo penal;
j) quanto ao cidado (autor de um homicdio ocasional), espera-se que ele
exteriorize um fato para que incida a reao (que vem confirmar a vigncia
da norma); em relao ao inimigo (terrorista, por exemplo), deve ser
interceptado prontamente, no estgio prvio, em razo de sua
periculosidade.

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4. DIREITO PENAL DO INIMIGO COMO DIREITO PENAL DE TERCEIRA

VELOCIDADE.

A teoria do direito penal do inimigo tem repercusso no mundo acadmico

sendo considerada a terceira velocidade do direito penal.
Como primeira velocidade do direito penal, fundada no modelo clssico, em
que traduz a idia de um Direito Penal da priso por excelncia, com manuteno
rgida dos princpios poltico-criminais iluministas (MORAES, 2006, P. 200)
baseando-se principalmente na pena privativa de liberdade.
A segunda velocidade do direito penal, advm da flexibilizao de garantias
processuais e processuais, que tem por objetivo adotar as penas restritivas de
direito e pecunirias. No Brasil, a segunda velocidade do direito penal resta
caracterizada na Lei 9.099/1995, que estabeleceu os juizados especiais cveis e
criminais, que visa a adoo de penas restritivas de direitos determinados crimes
de menor potencial ofensivo.
O direito penal do inimigo, idealizado por Jakobs ento concebido como a
terceira velocidade do direito penal, representaria um direito penal da pena de
priso concorrendo com uma ampla relativizao de garantias poltico-criminais,
regras de imputao e critrios processuais (MORAES, 2006, P. 200).

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5. ANLISE CONSTITUCIONAL DO DIREITO PENAL DO INIMIGO.

A concepo do direito penal do inimigo no sistema penal brasileiro deve
ser observada diante de vrios aspectos onde, como fora exposto, torna-se
terminantemente inconcebvel, pois ferem princpios e garantias fundamentais
materiais e processuais do cidado, que compe um Estado Democrtico de Direito,
tornando este direito um direito penal ilegtimo.
Em primeira instncia, nota-se que o direito penal do inimigo viola o
princpio da igualdade, previsto no artigo 5, caput1, da Constituio da Repblica,
pois se baseia na diferente valorao de sujeitos, e no se dirige sociedade em
geral, tendo em vista que a teoria desenvolvida por Jakobs aponta a existncia de
um direito penal direcionado aos cidados comuns e outro direito penal, direcionado
queles certos grupos de autores que atentam de modo contnuo o Estado e,
negam o status de pessoa a estes indivduos, aplicando medidas de segurana,
visando exclu-los da sociedade de modo permanente.
Mais adiante, o autor cita a relativizao de garantias processuais daqueles
indivduos aos quais deve ser aplicado o direito penal do inimigo, chegando a
sustentar que lhes deve ser dispensado tratamento de guerra, onde o Estado
elimina direitos de modo juridicamente ordenado (JAKOBS, 2009, P. 38).

5.1 DIREITO PENAL DE AUTOR X DIREITO PENAL DE FATO.

O direito penal do inimigo tem por objetivo principal a punio atribuda a
sujeitos pela sua personalidade, e no pelos crimes que cometeu, onde a regulao
tem, desde o incio, uma direo centrada na identificao de um determinado
1

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: ...

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grupo de sujeitos (JAKOBS, 2009, P.109), deixando em segundo plano as condutas

praticadas, restando caracterizado o direito penal de autor.
O direito penal de fato entendido pela punio dada aos autores,
quaisquer que sejam, pelos atos praticados previstos em lei, gerando segurana
entre os cidados membros de um Estado Democrtico de Direito.

5.2 O EXPANSIONISMO DO DIREITO PENAL.

O direito penal nos ltimos tempos vem sendo objeto de grande atividade
legislativa, onde passou a abranger cada vez mais bens jurdicos, se contrapondo a
idia do direito penal em si, pautado no princpio da interveno mnima, perdendo
sua legitimidade e eficcia perante a sociedade.
Neste contexto, Nilo Batista, citando Claus Roxin (1990, p.84) entende que
o Estado no deve recorrer ao direito penal e sua gravssima sano se existir a
possibilidade de garantir uma proteo suficiente com outros instrumentos jurdicos
no penais.

5.2.1. Punitivismo e Direito Penal Simblico.

O punitivismo um fenmeno que vem ocorrendo no direito penal, onde
atravs de legislaes irracionais busca-se tranqilizar a populao atravs da
criminalizao consistente na introduo de normas penais ou mesmo deixando
mais rgidas as penas para normas j existentes, trazendo a antecipao exagerada
da tutela pena, bens jurdicos indeterminados, desproporcionalidade das penas
(2009), entre outros aspectos.
J o direito penal simblico aparece como a edio de inmeras normas
penais sem eficcia, que tem por nico fim a persuaso da populao em que o

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Estado estaria protegendo de modo efetivo os bens jurdicos que tais normas
tutelam.
O direito penal deve ser utilizado para preveno de prticas criminosas,
punindo aquele que afronta o sistema normativo, e no apenas como um meio
simblico, onde h a iluso de que a criao legislativa vem para solucionar os
problemas sociais, que no surgem para resguardar pelos bens jurdicos essenciais
sociedade. O direito penal se legitima perante a populao quando pautado no
respeito vida, liberdade, patrimnio, entre outros bens jurdicos essenciais.
Como conseqncia do combate a especiais tipos de autor, pode se
identificar a evoluo do direito penal simblico, que no s identifica um
determinado fato, mas tambm (ou: sobretudo) um especfico tipo de autor, que
definido no como igual, mas como outro (JAKOBS, 2009, P.88), tendo por
conseqncia a criao de inmeras disposies penais, que a princpio formam um
sistema rgido, porm, de impossvel cumprimento, que acaba por tornar
desacreditado o sistema punitivo.
Nessa relao entre punitivismo exacerbado e o simbolismo penal
evidenciado na perseguio de determinados tipos de autores, recai-se na idia
dessas duas correntes, o direito penal do inimigo.

5.2.2. A Funo da Pena no Direito Penal do Inimigo.

Em sua teoria, Jakobs defende a aplicao de medidas de segurana
queles indivduos compreendidos como inimigos, tendo por finalidade nica to
somente o afastamento dessas pessoas do meio social, para que no apresentem
perigos aos cidados comuns, e pelo fato de serem afastadas da sociedade por sua

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periculosidade, fundamentada no direito penal do inimigo, dificultam-se os meios

para que este indivduo retorne ao convvio social.
Como explica Luiz Rgis Prado, de conseguinte, a finalidade primordial da
pena no mais a reafirmao da vigncia normativa, e sim de assegurar a
existncia da sociedade em face desses indivduos.
Continua o autor supracitado trazendo a relevncia da preveno geral,
onde esta tem como destinatria a totalidade de todos os indivduos que integram a
sociedade, e se orienta para o futuro, com o escopo de evitar a prtica de delitos
por qualquer integrante do corpo social (PRADO, 2008, P. 490), e a preveno
especial, direcionada ao infrator tendo por objetivo que o mesmo no volte a
cometer crimes.
Deste conceito, pode-se de plano entender que no concebvel a
aplicao das medidas de segurana defendidas por Jakobs, onde o nico objetivo
afastar de modo permanente o inimigo.

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6. REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO NO DIREITO BRASILEIRO.

6.1 ORIGEM.
O regime disciplinar diferenciado surgiu no ordenamento jurdico brasileiro
inicialmente pela Resoluo sob n. 026 de 4 de maio de 2001, apresentado por
Nagashi Furukawa, ento Secretrio de Administrao Penitenciria de So Paulo,
regulamentando a incluso, permanncia e excluso dos presos neste regime,
como forma de resposta s rebelies em massa que ocorreram em 2001,
envolvendo 29 unidades prisionais no Estado de So Paulo, arquitetada por
organizaes criminosas existentes naqueles presdios.
Posteriormente, foi novamente proposto, atravs da Medida Provisria n.
28 de 4 de fevereiro de 2002, sendo mais tarde rejeitada pelo Congresso nacional
em 24 de abril de 2002, pois mesmo alegando dispor tal medida sobre direito
penitencirio, em verdade legislava em matria de execuo penal, o que vedado
pelo artigo 62, 1, b da Constituio da Repblica2. Aps a rejeio desta Medida
Provisria, sobreveio o Projeto de lei n. 5.073/2001, apresentado pelo Poder
Executivo, que resultou na edio da Lei 10.792/2003, que alterou o disposto no
artigo 52 da Lei de Execues Penais:

Art. 52. A prtica de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e,
quando ocasione subverso da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso
provisrio, ou condenado, sem prejuzo da sano penal, ao regime disciplinar
diferenciado, com as seguintes caractersticas:

Art. 62. Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar medidas
provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional.
1 vedada a edio de medidas provisrias sobre matria:
b) direito penal, processual penal e processual civil;

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I - durao mxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuzo de repetio da

sano por nova falta grave de mesma espcie, at o limite de um sexto da pena
aplicada;
II - recolhimento em cela individual;
III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianas, com durao
de duas horas;
IV - o preso ter direito sada da cela por 2 horas dirias para banho de sol.
1o O regime disciplinar diferenciado tambm poder abrigar presos
provisrios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco
para a ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade.
2o Estar igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso
provisrio ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento
ou participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando.
Paulo Csar Busato (2011) compreende a aplicao deste regime gravoso
aos presos, em seus infundados motivos, quando, segundo o julgamento dos
responsveis pelas instncias de controle penitencirio, representam um risco social
e/ou administrativo ou so suspeitas de participao em bandos ou organizaes
criminosas, onde esta iniciativa remete ao direito penal de autor, no qual no
importa o que se faz ou omite (o fato) e sim quem - personalidade, registros e
caractersticas do autor (a pessoa do autor).
Esta imposio de um regime diferenciado de execuo de pena no
mais que o apontado direito penal do inimigo, quando d tratamento desigual a
determinados tipos de autores em determinadas circunstncias, representando o
tratamento desumano que lhes dispensam pela rigorosidade do regime,
evidentemente distinguindo cidados e inimigos do Estado.

22

6.2. CARACTERSTICAS.
O Regime Disciplinar Diferenciado tem por caractersticas, o previsto nos
incisos do artigo 52 da Lei de Execues Penais:

I - durao mxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuzo de repetio da

sano por nova falta grave de mesma espcie, at o limite de um sexto da pena
aplicada;
II - recolhimento em cela individual;

III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianas, com durao
de duas horas;
IV - o preso ter direito sada da cela por 2 horas dirias para banho de sol.
Partindo de breve anlise estes dispositivos, denota-se o excessivo
endurecimento no cumprimento de pena imposto ao preso que recair neste regime,
onde h inmeras limitaes, desde o convvio com outros presos at ao contato
com seus familiares.
Ainda h de se observar a reduo drstica imposta ao preso com relao
ao recolhimento em cela individual, da qual o mesmo poder sair por no mximo
duas horas dirias para banho de sol, e nas outras vinte e duas horas permanecer
em outros recintos da unidade prisional, afastado do contato humano, onde Paulo
Csar Busato citando Bitencourt (2011) remete ao sistema prisional auburniano:
Em 1796 o governador John Jay, de Nova Iorque, enviou uma comisso at
a Pensilvnia para estudar o sistema celular. E, 1796 ocorreram trocas
importantes nas sanes penais, substituindo a pena de morte e os castigos
corporais pela pena de priso, conseqncia direta das informaes obtidas
pela comisso j referida. Em 1797 foi inaugurada a priso de Newgate.
Como esse estabelecimento era demasiadamente pequeno, foi impossvel
tornar o sistema de confinamento em solitrio. E diante dos resultados
poucos satisfatrios, em 1809 foi proposta a construo de outra
carceragem, no interior do Estado para absorver o crescente nmero de
delinqentes. A autorizao definitiva, porm, para a construo da priso

23

de Auburn s ocorreu em 1816. Uma parte do edifcio destinou-se ao regime

de isolamento. De acordo com uma ordem de 1821, os prisioneiros de
Auburn foram divididos em trs categorias: 1) A primeira era composta
pelos mais velhos e persistentes delinqentes, aos quais se destinou um
isolamento contnuo; 2) Na segunda situavam-se os menos incorrigveis e
somente eram destinados s celas de isolamento trs dias na semana e
tinham permisso para trabalhar; 3) A terceira categoria era integrada pelos
que davam maiores esperanas de serem corrigidos. A estes, somente era
imposto o isolamento noturno, permitindo-lhes trabalhar juntos durante o dia,
ou sendo destinados s celas individuais um dia na semana. As celas eram
pequenas e escuras e no havia possibilidade de trabalhar nelas. Esta
experincia de estrito confinamento solitrio resultou em grande fracasso: de
oitenta prisioneiros em isolamento total contnuo, com duas excees,
resultaram mortos, enlouqueceram ou alcanaram o perdo. Uma comisso
legislativa investigou este problema em 1824 e recomendou o abandono do
sistema de confinamento solitrio durante a noite. Esses so os elementos
fundamentais que definem o sistema auburniano, cujas bases, segundo
Cuello Caln, foram estabelecidas no Hospcio de San Miguel de Roma, na
priso de Gante.

Por derradeiro, de suma importncia relembrar que tal regime pode ser
imposto com durao de at 1/6 da pena aplicada, consubstanciando na imposio
deste regime degradante por um grande lapso temporal.

6.3 HIPTESES DE APLICAO.

As hipteses de incidncia do Regime Disciplinar Diferenciado so
encontradas no caput e nos 1 e 2 pargrafos do artigo 52, a serem analisadas:
Art. 52. A prtica de fato prevista como crime doloso constitui falta grave e,
quando ocasione subverso da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso
provisrio, ou condenado, sem prejuzo da sano penal, ao regime disciplinar
diferenciado, com as seguintes caractersticas:
Nota-se que alm da prtica de uma conduta delituosa prevista como crime
doloso, tambm condio de insero no RDD que decorra a subverso da ordem
ou disciplina internas, decorrente da possibilidade de haver um estado de
emergncia no interior da unidade prisional.

24

1o O regime disciplinar diferenciado tambm poder abrigar presos

provisrios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco
para a ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade.
Paulo Csar Busato (2011) aponta nesta hiptese o claro retorno ao direito
penal de autor ou de periculosidade, na medida em que o emprego da sano
decorre da presumvel ameaa que a pessoa representa pelo simples fato de existir.
Como bem anota Cezar Roberto Bitencourt, tal hiptese deve ser aplicada
quando o elevado risco mencionado pode ser tanto para o estabelecimento penal
quanto para a sociedade, ou para um ou para outra (2009, P. 509).
Porm, no entendimento do referido doutrinador o comentado dispositivo
legal no possui a melhor redao, visto que se faz necessrio interpretar
extensivamente o 1 juntamente do caput do artigo 52, onde haja uma conduta
definida como crime doloso no interior do presdio, somente quando um indivduo
apresente alto risco para a ordem e a segurana do estabelecimento penal que
poderia ser submetido ao Regime Disciplinar Diferenciado, pois no seria
concebvel inseri-lo em tal regime desumano pela possvel e improvvel ameaa
que este possa apresentar sociedade.
2o Estar igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso
provisrio ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento
ou participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando.
A simples suspeita de participao em quadrilha ou bando gera o poder de
punir o preso que se enquadrar nesta definio, transgredindo o princpio do non bis
in idem, pois, em havendo tais suspeitas, o correto seria a apurao dos fatos feita
pela autoridade policial, e no a aplicao de sano disciplinar.

25

Como aduz Paulo Csar Busato, a mera suspeita de participao em

bandos ou organizaes criminosas justifica o tratamento diferenciado. Porm, se o
juzo de suspeita, no h certeza a respeito de tal participao e, no obstante, j
aparece a imposio de uma pena diferenciada, ao menos no que se refere sua
forma de execuo (PRADO, 2009, P. 511).

6.4 REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO COMO DIREITO PENAL DO INIMIGO.

O Regime Disciplinar Diferenciado no surgiu como uma forma de sano
disciplinar, regulando condutas especficas. Veio realidade se transformando em
um meio de perseguio determinados tipos de autores, qualificando-se como
direito penal do inimigo por excelncia, quando sua principal caracterstica punir
pelo que o preso , e no pelo crime que ele cometeu.

Ademais, no se pode ignorar que existem presos com maior grau de

periculosidade em relao outros, mas incumbe Administrao separ-los
conforme tal grau e espcie de crimes, reincidncia, entre outros aspectos, que
tenham por fim o retorno daquele sociedade no visando mais cometer crimes,
valorizando os princpios que tenha afrontado em sua conduta criminosa. Este o
fim da pena, e no a mera retribuio do mal causado atravs desta perseguio
articulada, que se justifica pela incapacidade de o Estado como um todo em
combater a criminalidade de fora para dentro dos presdios, e no o contrrio.

Segundo Paulo Csar Busato, as restries previstas no Regime Disciplinar

Diferenciado no esto dirigidas aos fatos e sim determinada classe de autores.
Busca-se claramente dificultar a vida destes condenados no interior do crcere, mas

26

no porque cometeram um delito, e sim porque, segundo o julgamento dos

responsveis pelas instncias de controle penitencirio, representam um risco social
e/ou administrativo ou so suspeitos de participao em bandos ou organizaes
criminosas, refutando os princpios constitucionais garantidores a todos os
cidados, sem exceo, desta forma, trazendo o preso como objeto de pena, e no
como sujeito de Direitos em um Estado Democrtico.

27

7. REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO FRENTE AO ORDENAMENTO

JURDICO BRASILEIRO.
. O Regime Disciplinar Diferenciado no ordenamento jurdico brasileiro
desde sua concepo vem sendo debatido quanto s sanes desumanas trazidas
em seu bojo, bem como a afronta princpios fundamentais garantidores inerentes
a um Estado Democrtico de Direito.

7.1. PRINCPIO DA HUMANIDADE DAS PENAS.

Quando se refere a criao do Regime Disciplinar Diferenciado, sendo um
regime alusivo ao Direito Penal de autor, trazendo em seu dispositivo sanes
disciplinares severas, faz-se necessrio analisar suas afrontas aos princpios
fundamentais garantidores em nossa Constituio, Lei mxima em um Estado
Democrtico de Direito,alm dos tratados internacionais3 aos quais o Brasil adere, e
que

devem

ser

observados

obrigatoriamente

nas

criaes

legislativas

infraconstitucionais, sob risco de serem declaradas inconstitucionais

Em sua aplicao incide em colapso com princpios constitucionais
fundamentais, quando retira do sujeito seu status de pessoa, passando a lhe
considerar um inimigo do Estado. Como fora mencionado, esta sendo uma
caracterstica do Direito Penal do Inimigo, nesta situao resta clara a inobservncia
do princpio da dignidade da pessoa humana, vertente do princpio da humanidade
das penas.

Declarao
Universal
dos
Direitos
Humanos:
art.5. Ningum ser submetido a tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou
degradante.
Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos:
Art.7. Ningum poder ser submetido a tortura, nem a penas ou tratamentos cruis, desumanos ou
degradantes.
Conveno Americana de Direitos:
Art.5, II, Ningum ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruis, desumanos ou
degradantes.

28

O princpio da humanidade das penas decorre da Declarao Universal dos

Direitos do Homem, dispondo que ningum ser submetido tortura, nem a
tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante. Desta forma, busca-se
atravs do princpio da humanidade das penas, que o sujeito seja amparado por
tratamento humano, tendo por finalidade sua recuperao e reintegrao ao meio
social, quando a prpria privao de sua liberdade j concebida por si s como
um tratamento desumano, porm esta por ser uma caracterstica da preveno
geral deve ser observada. Como anota Nilo Batista, (p. 99,), o princpio da
humanidade estabelece que a pena no deve visar o sofrimento do condenado, to
pouco desconhecer o ru enquanto pessoa humana.
Luiz Flvio Gomes (2003, P.16) cita um depoimento de Luiz Fernando da
Costa, o Fernandinho Beira-mar, sujeito a este regime prisional, na reportagem
realizada pelo Fantstico da TV Globo:
-O servio que feito aqui, nunca vi em outra cadeia. Assistente
psicolgica, social, tratamento dos funcionrios perfeito. Quanto a isso
no tem o que reclamar, mas a situao humana que a gente fica aqui
uma coisa absurda, completamente absurda.
(...)
- Aqui o lugar horrvel, horrvel. o pior lugar que eu j tive na minha
vida. Eu estou bem fisicamente. Psicologicamente que eu estou um
bagao. Esta que a verdade.
(...)-Toda semana eu estou saindo uma hora para conversar com a
psicloga. A assistente social tem me dado uma assistncia a com um
remdio, mas eu no quero me viciar. Mas est complicado.
(...)-Isso aqui horrvel. Nada se compara com isso aqui. uma fbrica de
fazer maluco, sinceramente.
(...)
-Eu j estou chamando formiga de meu louro. Olha o ponto que eu cheguei.
Sinceramente, so sete meses numa situao completamente... Eu no
desejo para o meu pior inimigo passar pelo que estou passando

29

Observando o relato de um dos criminosos mais famosos no nosso pas,

resta claro que um regime prisional duro afeta a pessoa do criminoso, perdendo a
efetividade na ressocializao, que deve ser o objetivo do Estado na aplicao de
uma pena.
O Regime Disciplinar Diferenciado no merece prosperar quanto s
sanes disciplinares que prev, pois se demonstram severas, e no tem por
objetivo a ressocializao do preso e sim, vingana estatal frente a seus inimigos.
A aplicao de tais medidas tm se justificado pela proporcionalidade entre
a segurana e a periculosidade, onde, a favor do interesse pblico haveria
possibilidade de restringir direitos fundamentais do cidado.
7.2 A REPERCUSSO DO REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO NO BRASIL.

A criao do Regime Disciplinar Diferenciado decorreu da grande clamor

social, em resposta crescente criminalidade, a qual o Estado no conseguiu
conter mesmo com a recorrente criao de leis para tutelarem cada vez mais bens
jurdicos.
Porm, imbudos por esta presso proveniente do meio social, os
legisladores esqueceram de observar princpios bsicos inerentes ao Estado
Democrtico de Direito em que vivemos, respondendo a criminalidade, no caso da
ineficcia do instituto, alteraes na Lei de Execues Penais, onde Cezar Roberto
Bitencourt, refere-se edio da lei 10.792/2003 como criadora entre outras
monstruosidades, o denominado regime disciplinar diferenciado, sustentando que a
adoo deste regime representa o tratamento desumano de determinado tipo de
autor de delito, distinguindo evidentemente entre cidados e inimigos.

Neste prisma, resta clara a inconstitucionalidade deste regime prisional,

30

pode-se constatar facilmente que a inobservncia propositada aos princpios da

dignidade da pessoa humana, humanidade das penas e da igualdade dos cidados
perante a Lei, valendo frisar que tal instituto afronta a gide do Estado garantidor de
direitos em que vivemos.
Fernando Capez (CAPEZ, 2010, P. 376) cita um estudo a respeito da
flagrante inconstitucionalidade do Regime Disciplinar Diferenciado, realizado pelo
Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria, onde o relator do estudo, o
Conselheiro Carlos Weis, apresentou a seguinte concluso:

Diante do quadro examinado, do confronto das regras institudas pela Lei

n. 10.792/2003 atinentes ao Regime Disciplinar Diferenciado, com aquelas
da Constituio Federal, dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos e
das Regras Mnimas das Naes Unidas para o Tratamento de Prisioneiros,
ressalta a incompatibilidade da nova sistemtica em diversos e centrais
aspectos, como a falta de garantia para a sanidade do encarcerado e
durao excessiva, implicando violao proibio do estabelecimento de
penas, medidas ou tratamentos cruis, desumanos ou degradantes,prevista
nos instrumentos citados. Ademais, a falta de tipificao clara das condutas
e a ausncia de correspondncia entre a suposta falta disciplinar praticada e
a punio decorrente relevam que o RDD no possui natureza jurdica de
sano administrativa, sendo,antes,uma tentativa de segregar presos do
restante da populao carcerria, em condies no permitidas pela
legislao.

Sob outro aspecto, os cidados podem exigir do Estado uma administrao

eficiente, de modo a lhes oferecer segurana, sendo este o fundamento adotado
para que seja concebida a aplicao do Regime Disciplinar Diferenciado, mesmo
luz de sua inconstitucionalidade, onde so diminudos direitos fundamentais de
alguns sujeitos em prol de outros.
Neste sentido, encontramos o entendimento apresentado por Fernando
Capez (CAPEZ, 2010, p. 376):
Entendemos no existir nenhuma inconstitucionalidade em implementar
regime penitencirio mais rigoroso para membros de organizaes
criminosas ou de alta periculosidade, os quais, de dentro dos presdios,
arquitetam aes delituosas e at terroristas. dever constitucional do
Estado proteger a sociedade e tutelar com um mnimo de eficincia o bem

31

jurdico, pelo qual os interesses relevantes devem ser protegidos de modo

eficiente. O cidado tem o direito constitucional a uma administrao
eficiente (CF, art.37, caput.). Diante da situao de instabilidade institucional
provocada pelo crescimento do crime organizado, fortemente infiltrado no
sistema carcerrio brasileiro, de onde provm grande parte de crimes contra
a vida, a liberdade e o patrimnio de uma sociedade cada vez mais acuada,
o Poder Pblico tem a obrigao de tomar medidas, no mbito legislativo e
estrutural, capazes de garantir a ordem constitucional e o Estado
Democrtico de Direito. Provada importncia que nossa CF confere a tais
valores encontra-se no seu art.5, caput, garantindo a todos a inviolabilidade
do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, bem
como no inciso XLIV desse mesmo artigo, o qual considera imprescritveis
as aes de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem
constitucional e o Estado Democrtico. Assim, cedio de que no existem
garantias constitucionais absolutas, e que essas devem harmonizar-se
formando um sistema equilibrado. Nessa esteira, j decidiu o STJ: 1.
Considerando-se que os princpios fundamentais consagrados na Carta
Magna no so ilimitados (princpio da relatividade ou convivncia das
liberdades pblicas), vislumbra-se que o legislador, ao instituir o Regime
Disciplinar Diferenciado, atendeu ao princpio da proporcionalidade. 2.
Legtima a atuao estatal, tendo em vista que a Lei n. 10.792/2003, que
alterou a redao do art.52 da LEP, busca dar efetividade crescente
necessidade de segurana nos estabelecimentos penais, bem como
resguardar a ordem pblica, que vem sendo ameaada por criminosos que,
mesmo encarcerados continuam comandando ou integrando faces
criminosas que atuam no interior do sistema prisional - liderando rebelies
que no raro culminam com fugas e mortes de refns, agentes
penitencirios e/ou outros detentos e tambm, no meio social.

Ainda nesta corrente, claramente observando apenas a punio exacerbada

como forma de combate ao crime organizado, tem-se a lio de Guilherme de
Souza Nucci (NUCCI, 2009, p. 405), em anlise sobre a constitucionalidade do
Regime Disciplinar Diferenciado em sua obra:

Em face do princpio constitucional da humanidade, sustentando ser invivel,

no Brasil, a existncia de penas cruis, debate-se a admissibilidade do regime
disciplinar diferenciado. Diante das caractersticas do mencionado regime, em
especial, do isolamento imposto ao preso durante 22 horas por dia, situao
que pode perdurar por at 360 dias, h argumentos no sentido de ser essa
prtica uma pena cruel. Pensamos, entretanto, que no se combate o crime
organizado, dentro ou fora dos presdios, com o mesmo tratamento destinado
ao delinqente comum. Se todos os dispositivos do Cdigo Penal e da lei de
Execuo Penal fossem fielmente cumpridos, h muitos anos, pelo Poder
Executivo, encarregado de construir, sustentar e administrar os
estabelecimentos penais, certamente o crime no estaria, hoje, organizado,
de modo que no haveria necessidade de regimes como o estabelecido pelo
art.52 da Lei de Execuo Penal. A realidade distanciou-se da lei, dando
margem estruturao do crime, em todos os nveis. Mas, pior, organizou-se
a marginalidade dentro do crcere, o que situao inconcebvel, mormente
se pensarmos que o preso deve estar,no regime fechado, noite, isolado em
sua cela, bem como, durante o dia, trabalhando ou desenvolvendo atividades

32

de lazer ou aprendizado. Diante da realidade, oposta ao ideal, criou-se o

RDD. Tanto quanto a pena privativa de liberdade, denominado mal
necessrio, mas no se trata de uma pena cruel. Proclamar a
inconstitucionalidade desse regime, fechando os olhos aos imundos crceres
aos quais esto lanados muitos presos no Brasil , com a devida vnia, uma
imensa contradio. Constitui situao muito pior ser inserido em uma cela
coletiva, repleta de condenados perigosos, com penas elevadas, muitos deles
misturados aos presos provisrios, sem qualquer regramento e
completamente insalubre, do que ser colocado em cela individual , longe da
violncia de qualquer espcie, com mais higiene e asseio, alm de no se
submeter a nenhum tipo de assdio de outros criminosos. H presdios
brasileiros onde no existe o RDD, mas presos matam outros, rebelies so
uma atividade constante, fugas ocorrem a todo momento, a violncia sexual
no contida e condenados contraem doenas gravssimas. Pensamos ser
essa situao mais sria e penosa que o regime disciplinar diferenciado.
Obviamente, poder-se-ia argumentar, que um erro no justifica outro, mas
fundamental que o erro essencial provm, primordialmente, do descaso de
dcadas com o sistema penitencirio, gerando e possibilitando o crescimento
do crime organizado dentro dos presdios. Ora, essa situao necessita de
controle imediato, sem falsa utopia. Ademais, no h direito absoluto, como
vimos defendendo em todos os nossos estudos, razo pela qual a harmonia
entre direitos e garantias fundamental. Se o preso deveria estar inserido em
um regime fechado ajustado lei, o que no regra, mas exceo, a
sociedade tambm tem direito segurana pblica. Por isso, o RDD tornou-se
uma alternativa vivel para conter o avano da criminalidade descontrolada,
constituindo meio adequado para o momento vivido pela sociedade brasileira.
Em lugar de combater, idealmente, o regime disciplinar diferenciado,
pensamos ser mais ajustado defender, por todas as formas possveis, o fiel
cumprimento s leis penais e de execuo penal, buscando implementar, na
prtica, os regimes fechado, semi-aberto e aberto, que, em muitos lugares,
constituem meras fices. A jurisprudncia encontra-se dividida, porm, a
maioria,dos julgados tem admitido a constitucionalidade do regime disciplinar
diferenciado.

Diante dos argumentos apresentados por estes doutrinadores, pode-se

denotar que a defesa pela constitucionalidade do regime disciplinar diferenciado
fortemente pautada na segurana da sociedade, justificando a rigorosidade de tal
regime como forma de combate crescente criminalidade no pas, passando
populao esta sensao de segurana e eficincia do Estado frente sociedade.

33

No merecem prosperar tais fundamentos, que em suma buscam relativizar

direitos fundamentais dos cidados, mesmo quando presos, em prol da virtual
eficcia destas leis perante o meio social, onde em nenhum momento se tratou dos
efeitos deste regime cruel sob a pessoa do condenado, sob critrios psicolgicos e
mdicos. necessrio frisar que a lei em nenhum momento dispe pessoa do
preso tal acompanhamento durante sua insero em tal regime gravoso.
Ainda neste ponto, no h de se conceber este combate criminalidade
proveniente em linha oposta realidade, combatendo o crime organizado de dentro
para fora dos estabelecimentos prisionais, onde o mais correto seria buscar a
eficcia das leis penais no meio social, e no apenas dentro de locais onde ela se
executa.
Em

que

pesem

os

argumentos

apresentados

em

favor

da

constitucionalidade do Regime Disciplinar Diferenciado, ousamos discordar dos

fundamentos utilizados, vez que o cerceamento de direitos fundamentais no deve
ocorrer para amenizar a situao atual, pois no resolve os problemas decorrentes
da m administrao do Estado, que h muito tempo a administrao de todo o
sistema penitencirio em decadncia.
Desta forma, a edio de leis rigorosas, que negam a situao de pessoa
humana aos presos, lhes aplicando sanes severas no a melhor sada ao Poder
Pblico em se falando de efetividade. Esta opo meramente simblica, voltada
sociedade, na utopia da eficcia do sistema. Como citou Luiz Flvio Gomes (2003,
P. 31), o Ministro da Justia poca da criao do Regime Disciplinar Diferenciado,
Mrcio Thomaz Bastos, referiu-se Lei 10.792/2003 nos seguintes termos:

34

Admitimos o endurecimento do regime, mas tambm o conceito de que s deve ir

para a priso quem perigoso.
Ademais, o Estado reconhecendo os presos como seu verdadeiro inimigo
deixa de observar a finalidade da pena que lhes so impostas vez que perdem o
sentido, tornando-se apenas uma vingana estatal frente pessoa encarcerada,
valendo-se de Leis que protegem bens jurdicos vagos e que no oferecem
nenhuma segurana efetiva no meio social.

35

CONCLUSO
O direito penal do inimigo uma teoria criada por Gnther Jakobs, utilizando
fundamentos da filosofia contratualista, consubstanciado no contrato social
estabelecido entre os cidados de um Estado, que tem por finalidade o convvio
pacfico dos cidados, deixando o livre arbtrio em prol da paz social, e da escola
positivista, que teve como seu precursor Cesare Lombroso, que por sua vez,
apontava as caractersticas do criminoso como algo alm de sua prpria vontade,
devendo ser sancionado com medidas de segurana, a fim de que seja afastado do
convvio social, devido sua periculosidade.
Jakobs uniu estas caractersticas, trazendo em sua fundamentao que o
criminoso aquele que se nega a este contrato social, atentando de modo
permanente contra o Estado, se afastando da sociedade com esta conduta e,
sustenta que, para que prevalea a paz social, este sujeito deve ser retirado do meio
social, onde o Estado a fim de garantir sua soberania frente aos cidados, retira este
cidado do meio social, atravs da aplicao de uma medida de sgurana.
Esta teoria fundada na periculosidade dos sujeitos, onde no se avalia a
conduta criminosa por eles praticada, e sim, a periculosidade que ele representa
perante a sociedade, fato que justifica sua excluso deste meio.
No Brasil, o direito penal do inimigo encontra-se caracterizado explicitamente
no Regime Disciplinar Diferenciado, adotado para combater e punir criminosos que
so vistos como inimigos do Estado.
Neste

ponto,

grande

discusso

doutrinria

respeito

da

constitucionalidade deste regime prisional, que afronta princpios fundamentais

previstos em nossa Carta Magna.

36

Contudo, a concepo deste regime encontra acolhida em decises nos

Tribunais, que consideram constitucional este regime, onde alegando haver amparo
constitucional quando o Estado aplica sanes diferenciadas a indivduos que
apresentam elevado grau de periculosidade. Tais decises tm por fundamento ser
o Regime Disciplinar Diferenciado uma medida proporcional entre a periculosidade
daqueles inimigos e a segurana que deve ser garantida sociedade, aplicando
sanes excessivas, que vo alm dos crimes praticados.
Neste plano, em anlise aos fundamentos apresentados para a criao do
Regime Disciplinar Diferenciado, entende-se que inconstitucional este regime
prisional, pois caracteriza o direito penal de autor, punindo o sujeito pelo que ele , e
no pelos crimes que cometeu.
Desta forma, no merece prosperar, em que pese seu fundamento de
sano proporcional periculosidade dos presos seja acolhido, pois alm de
considerar apenas o sujeito frente sociedade, a incidncia do Regime Disciplinar
Diferenciado resulta na aplicao de penas desumanas, que no oferece nenhum
indcio de preocupao com a ressocializao do preso, apenas a chamada
vingana estatal.
Por derradeiro, este regime no se trata de hiptese eficaz ao combate
criminalidade que cresce a cada dia e traz o medo sociedade, que se encontra
acuada face ineficincia da administrao estatal. Restringir direitos fundamentais
no se pode admitir como a melhor sada para resolver problemas relacionados ao
descaso do Estado frente sociedade.

37

REFERNCIAS
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