3. El hecho y el derecho.

Eficacia y
validez.
Por qu obedecer?
Es el propio Kelsen quien tratando en su Teora general del Derecho y del
Estado de la norma bsica de un orden jurdico y, ms en concreto, sobre el
cambio de la norma bsica, reintroduce la cuestin de la revolucin que en su
anlisis es, fundamental para la ntima conexin en que aqu estamos entre
Derecho y poder.
Los trminos en que se expresa Kelsen son suficientemente claros, pero
mostrando a su vez algunas de las limitaciones e insuficiencias de la teora
pura del Derecho: la validez de las normas jurdicas se encuentra determinada
nicamente por el orden al cual las normas pertenecen. Permanecen vlidas
mientras no son derogadas en la forma que el mismo orden jurdico determine.
Deja de valer en el caso de una revolucin, entendida esa palabra en su
sentido ms general (que englobara tambin los golpes de Estado sean de
un signo o de otro). Esas determinadas circunstancias vlidas lo seran, puede
decirse, de tejas abajo de la pirmide y para situaciones de normalidad y
bsica estabilidad.
El problema es que si buscando el soporte coherente de la norma bsica,
podr tambin resultar convincente su invariable aserto de que la razn o
fundamento de validez de una norma est siempre en otra norma y no en un
hecho; o que la eficacia es condicin de la validez, pero no la razn de la
misma. Una norma no es vlida porque es eficaz; es vlida si el orden al cual
pertenece tiene, en general, eficacia.
No es, muy habitual que una revolucin cambie de orden jurdico hacindolo en
la forma prevista y prescrita por el orden jurdico-poltico anterior. Se califique o
no de revolucin, un buen ejemplo de cambio profundo habra sido en Espaa
el advenimiento y proclamacin de la segunda Repblica en 1931. En este
mismo sentido hago aqu este brevsimo inciso para sealar que, en coherencia
con estos y otros parmetros, la transicin espaola a la democracia y la propia
Constitucin de 1978, al proceder formalmente de la anterior ley para la
reforma poltica, no habra sido una revolucin; pero si una muy profunda
reforma para la ruptura que, sin embargo, habra derribado las bases jurdicas
y polticas del precedente orden dictatorial.
Es el hecho de la revolucin quien va a crear y dar validez a las nuevas
normas. El poder de la revolucin es quien va a hacer que esas nuevas normas
tengan validez. Desde el punto de vista jurdico, el criterio decisivo de una

revolucin es que el orden en vigor es derrocado y reemplazado por un orden

nuevo en una forma no prevista por el anterior. Comnmente los nuevos
hombres a quienes la revolucin lleva al poder nicamente anulan la
Constitucin y ciertas leyes de significacin poltica superior, poniendo en su
lugar otras normas.
Todo jurista habr de presumir que el viejo orden ha dejado de ser vlido, y que
todas las normas que tienen validez dentro del nuevo, reciben sta en forma
exclusiva de la nueva Constitucin.
La norma bsica segn la cual se debe obedecer la Constitucin para que el
ordenamiento jurdico tenga validez implica ya el reenvo ineludible a un
substrato fctico: al hecho de la necesaria obediencia a aqulla, al hecho de un
necesario consenso o, de manera ya ms directa y decisiva, al hecho de la
obediencia sin ms a las determinaciones del poder que precisamente haya
logrado dotar de eficacia social y judicial a sus normas jurdicas. El hecho pues
como substrato de la norma: del poder como hecho a la norma como hecho
(como un ser que impone un deber ser). Es decir, del normativismo al realismo
crtico, pero ambos en conexin y evitando otros acrticos realismos.
Debes obedecer la Constitucin y las normas que precisamente tienen la
fuerza, el poder proteger con eficacia tus acciones y pretensiones, tus
derechos. Jurdicamente debes, pues, obedecer a quien de hecho tiene el poder
de hacerlos efectivos, de hacerlos respetar. Ese sera el significado real de la
validez. Si la vieja Constitucin ya no tiene tras de s la fuerza, el poder, ser la
nueva Constitucin, con fuerza, con poder, la que se habr de obedecer.
Obedecer al Derecho es obedecer al poder: al que legisla, al que puede
legislar, y al que puede hacer que en concreto mis actos valgan jurdicamente.
Vinculando ambas dimensiones, esa decisiva presencia del poder es algo que
se muestra tanto en su expresin procedimental como en sus contenidos
materiales.
El Derecho vlido (ciencia del Derecho) no vale para lo mismo (sociologa del
Derecho) ni vale lo mismo (filosofa del Derecho), la legalidad implica
coherentes y diferentes interrelaciones con la legitimacin y con la legitimidad,
por utilizar mis habituales denominaciones. Hay poderes y ordenamientos
jurdicos ms concordes con la justicia y otros que, en diferentes graduaciones,
se podran sin duda calificar de injustos.
Smbolo, a una sola cuestin en cada uno de esos sectores. La primera para
resaltar que esa teora del Derecho podra y debera seguir tratando, la
mayora de los temas actuales de carcter ms interno, cientfico jurdico, pero
incorporando otros, hoy menos frecuentes pero muy necesarios, de carcter
ms histrico y sociolgico: as en la relacin Derecho-poder poniendo de
manifiesto la complejidad de ste, as como su tan desigual presencia en el

mundo del Derecho. La segunda para clarificar a qu tipo de moral se alude

cuando se habla hoy de la crisis del positivismo jurdico y de la relacin
necesaria entre aqulla y el Derecho.
Desde tal perspectiva realista resulta de todo punto necesario volver siempre a
que legitimacin es un concepto de base emprica, un resultado fctico de
aceptacin y seguimiento social referido a una determinada legalidad, a un
concreto ordenamiento jurdico e institucional, y tambin a una u otra
perspectiva de legitimidad, a uno u otro sistema de valores. Pero en cuanto tal
resultado fctico, tal legitimacin puede lograrse por muy diferentes, pero no
indiferentes, vas: por las de la autonoma moral, el convencimiento y la
argumentacin racional, es decir la libre decisin y participacin pero tambin
por las del engao, la corrupcin o, incluso, el terror.
El realismo crtico aqu defendido no es pues, en cuanto tal, conformismo
indiferenciado y acrtico respecto de uno u otro poder: podra ir as de verdad
ms all de los viejos iusnaturalismos, especialmente del iusnaturalismo
teocrtico, pero tambin de los menos viejos reductivos y excluyentes
iuspositivismos, especialmente del positivismo tecnocrtico.
El respeto a la ley, que incluye obediencia, su legitimacin que es la base de su
legalidad, exige plantear los problemas de fondo de la legitimidad, estos que
son ms propios y especficos de la filosofa jurdica y poltica. Y ello porque
todo sistema de legalidad/ legitimacin lleva dentro de s uno u otro sistema de
legitimidad. Se trata, en sntesis, de determinar cundo y en qu condiciones
merece de verdad la ley el respeto de todos y cada uno de los ciudadanos. Eso
empieza a ocurrir cuando estos con autonoma moral pueden realmente
participar y decidir en libertad. El imperio de la ley as producida y el
consecuente respeto a los derechos humanos all implicados constituyen el
ms respetable criterio de legitimidad y de su derivado sistema de legalidad: a
ello es a lo que yo vengo desde siempre denominando Estado social y
democrtico de Derecho.