DETERMINACIN DE LA CAPACIDAD DE LAS PERSONAS EN EL CDIGO

CIVIL Y COMERCIAL: AJUSTES NECESARIOS A LOS PROCESOS DE

DECLARACIN DE INCAPACIDAD

Por Ornela Piccinelli y Francisco Verbic1

Sumario: I. La regulacin de la capacidad de las personas. 1. Introduccin. 2. Breve

repaso de la evolucin del cuadro normativo. 3. La regulacin de la capacidad de las
personas en el CCyCN. II. La regulacin de los procesos vinculados a la capacidad
de las personas. 1. El proceso de declaracin de incapacidad en el CPCCN y en el
CPCCBA. 2. Necesidad de reforma de los procesos de declaracin de incapacidad. III.
A modo de cierre: principales aspectos a tener en cuenta frente a su regulacin.
1.Inmediacin y oralidad del juez especializado. 2. Competencia territorial. 3. Partes. 4.
La intervencin del Ministerio Pblico. 5. Prueba. 6. Sentencia. 7. Revisin de la
sentencia

I.

LA REGULACIN DE LA CAPACIDAD DE LAS PERSONAS

1. Introduccin

La puesta en vigencia de la ley 26.994 ha venido a modernizar el campo del

derecho privado que hasta entonces encontraba su ncleo duro en la legislacin de
Vlez2 y en el Cdigo de Comercio3. Uno de los rasgos definitorios del Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin (en adelante CCyCN) es, sin lugar a dudas, el de concebir al
ordenamiento jurdico como un sistema, y al derecho privado como un engranaje que
debe insertarse en aqul.
1

El presente forma parte del trabajo de los autores en el marco del proyecto de investigacin desarrollado
por el Instituto de Derecho Procesal de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad
Nacional de La Plata, denominado Aspectos Procesales del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin,
dirigido por los Profesores Dr. Roberto Omar Berizonce y Dr. Leandro J. Giannini.
2
Ley 340 y modificatorias.
3
Ley 2.637 y modificatorias.

Haciendo pie en ese modo de pensar el Derecho, la Comisin redactora, integrada

por los doctores Ricardo Luis Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Ada Kemelmajer
de Carlucci, se ocup especialmente de poner de manifiesto el abandono de la divisin
absoluta entre el derecho pblico y el privado.
En efecto, en los fundamentos de elevacin del anteproyecto al Congreso de la
Nacin explicaron que tuvieron muy en cuenta los tratados en general, en particular los
de Derechos Humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de
constitucionalidad[innovando] profundamente al receptar la constitucionalizacin del
derecho privado, y establece[r] una comunidad de principios entre la Constitucin, el
derecho pblico y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayora de la
doctrina jurdica argentinaPuede afirmarse que existe una reconstruccin de la
coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado.4
Naturalmente, esta toma de posicin ha importado que se inserten en el cuerpo
normativo sancionado numerosas previsiones de orden pblico de ineludible observancia
habida cuenta que, por su carcter fondal, rigen a lo largo y ancho de todo el territorio
nacional5.
En esa misma direccin, valindose de una antigua y reiterada jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin sobre la competencia del Congreso para
sancionar normas procesales, el CCyCN ha trado tambin numerosas reglas procesales
con la finalidad de tutelar el modelo sustancial que edific y asegurar de ese modo un
uniforme piso mnimo de marcha en todo el territorio nacional6.
Se trata de previsiones que tienden en la mayora de los casos a garantizar la
eficacia de las instituciones de derecho sustancial, valindose de dispositivos de forma
que tutelan la concreta realizacin de un modelo alineado con los estndares
convencionales. En este sentido es fundamental tener en cuenta que los estndares
4

Ver al respecto los Fundamentos de la nota de elevacin del Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial
de la Nacin. Especialmente, punto I: Aspectos valorativos.
5
Conf. art. 75 inc. 12 C.N.
6
No entraremos aqu en la problemtica vinculada a la constitucionalidad de las normas procesales
sancionadas por el Congreso de la Nacin, pues excedera el cometido de estas pginas. Diremos
solamente que es reiterada la posicin de la CSJN seguida en numerosas ocasiones por los tribunales
superiores de las provincias- en torno a que, sin perjuicio de lo que dispone el reparto competencial a nivel
constitucional, el Congreso Nacional se encuentra habilitado para sancionar normas de naturaleza ritual
cuando ellas tengan por finalidad asegurar la vigencia de la legislacin sustancial (v. Fallos 27:524).
Tambin los autores han advertido sobre la razonabilidad de estas competencias. En ese sentido Alsina
sealaba que "existiendo instituciones legisladas en el cdigo civil ... cuya eficiencia depende de la forma
de su aplicacin, el legislador no ha podido dejar de establecer reglas de procedimiento para tales casos
... y no es dado pensar que esto sea atribucin de los gobiernos de provincia, porque peligrara la
institucin misma" (Alsina, Hugo, Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial, Ediar,
2 ed., Bs. As., 1957, t. II, p. 46).

fijados por el Sistema Interamericano de Proteccin de Derechos Humanos son, como

afirma Abramovich, de inestimable valor para ajustar aquellas discusiones acerca de la
universalidad, transparencia e institucionalidad de las polticas sociales y las estrategias
del desarrollo. Sucede que ellos pueden servir para fijar un marco para la definicin
de las polticas y estrategias de intervencin tanto de los Estados como de los actores
sociales y las agencias de cooperacin para el desarrollo. Asimismo, este enfoque de
derechos resulta de gran importancia para establecer una vara o criterio comn para la
fiscalizacin y evaluacin posterior de esas polticas y estrategias.7
Como seala Berizonce, las normas procesales incorporadas al CCyCN integran
un tpico sistema de tutela procesal diferenciada [valindose de] tcnicas diversas,
propias de la tutela de ciertos derechos fundamentales de rango preferente, verdaderas
instituciones "equilibradoras" de las situaciones concretas de las partes, [que] se
conjugan para configurar una verdadera y tpica "justicia de acompaamiento" o
"protectora", a tono con el deber de aseguramiento positivo que corresponde al Estado
en todas sus ramas, y particularmente a la judicial (art. 75 inc. 23, Const. Nac). Un
modelo en el que el juez, como protagonista principal, acta en funcin protectora,
preventiva, asumiendo misiones mltiples de gestor, tutelador y garante del inters
pblico comprometido.8
La inclusin de este tipo de prescripciones impacta lgicamente en las diversas
regulaciones procesales de las provincias, generando en muchos casos la necesidad de
readecuar las regulaciones locales a los nuevos estndares.
En este trabajo circunscribiremos nuestro anlisis a dos cuestiones. Por un lado, la
regulacin que ha trado el CCyCN en materia de determinacin de la capacidad de
ejercicio. Como veremos, esta nueva regulacin pone a tono esa parcela del derecho
privado con los estndares internacionales a cuyo cumplimiento se ha obligado nuestro
pas. Por otro lado, al impacto que ese sistema tutelar ha de generar en el proceso de
declaracin de incapacidad tal y como actualmente est previsto en el CPCCN y en los
que como el bonaerense siguieron sus aguas.
Con esos objetivos en mente, partiremos de un repaso del bloque sustancial donde
sealaremos algunos hitos que consideramos imprescindibles para delinear los contornos
7

Abramovich, Vctor Los estndares interamericanos de derechos humanos como marco para la
formulacin y el control de las polticas sociales, parte del captulo III de Abramovich, Vctor - Bovino,
Alberto - Courtis, Christian (compiladores) La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos en el
mbito local, CELS, 2006, pp. 218-219.
8
Berizonce, Roberto O. Normas procesales del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Personas con
capacidades restringidas, LA LEY 12/05/2015.

del sistema. Asimismo, pondremos all de resalto el contenido material que se quiso
resguardar con las normas procesales incorporadas al digesto de fondo.
De seguido, analizaremos la perspectiva procesal del tema en el entendimiento que
como nos permitimos adelantar prrafos arriba la legislacin nacional ha construido
un modelo cuya eficacia depender en gran medida del derecho procesal y de sus
operadores.
En esa tarea, luego de relevar los dispositivos adjetivos incluidos en el CCyCN,
intentaremos contrastarlos con el actual proceso de declaracin de incapacidad para
finalmente- sealar cules han de ser las readecuaciones que consideramos ineludibles
para evitar la frustracin del nuevo modelo.
Finalizaremos el trabajo con una serie de propuestas que puedan servir de gua a
fin de modificar el sistema procesal en este punto. La intencin es abrir el dilogo a su
respecto y compartir algunas conclusiones provisionales obtenidas a lo largo de la
investigacin que hemos considerado relevantes.

2. Breve repaso de la evolucin del cuadro legal y convencional que rige la

materia

En la materia que aqu nos convoca, cabe sealar ante todo que el CCyCN es en
gran medida el corolario de la evolucin que el derecho argentino viene experimentando
hace ya aos al comps del avance del derecho internacional de los derechos humanos.
En este sentido, el digesto que estamos estrenando ha pretendido ser la consagracin del
abandono del modelo biologicista sobre el que se asent originalmente la regulacin de
la capacidad de las personas.
Partiendo desde all, revisaremos cules fueron los hitos ms salientes de esa
evolucin en el entendimiento que constituyen datos de innegable vala de cara al
estudio de los ajustes que en materia procesal resultan necesarios para la tutela judicial
efectiva de las personas que necesitan un tratamiento procesal diferenciado (conf. art. 75
inc. 23 CN).

a. El Cdigo Civil de Vlez Sarsfield: el modelo biologicista y el

rgimen dual, sustitutivo de la capacidad

El Cdigo de 1871 regul la capacidad de hecho de las personas sobre la base

de un modelo biologicista conteste con la evolucin cientfica de la poca ideando un
rgimen dual que distingui a las personas sanas (a quienes dot de plena capacidad) de
las personas insanas (a quienes incapacit de modo absoluto para realizar por s
cualquier acto de la vida civil).
De ese modo, el codificador declar dementes a los individuos de uno y otro
sexo que se hallen en estado habitual de mana, demencia o imbecilidad, aunque tengan
intervalos lcidos o la mana sea parcial (art. 141 CC) quienes, tienen incapacidad
absoluta (conf. art. 54 inc. a CC).
El sistema se cerraba con la institucin de la curatela, que junto a la tutela
de los menores estaba enderezada al resguardo de la persona y de los bienes de los
incapaces de hecho.
Al mismo tiempo, Vlez dise un esquema de representacin con los
siguientes caracteres: a) legal, porque estaba determinado por imperio de la ley (arts. 56
y 58 CC) con exclusin de la voluntad del incapaz; b) necesaria, porque no poda
prescindirse de ella (art. 56 CC); c) dual y conjunta, conferida al representante legal
individual (art. 57 CC) y al promiscuo (art. 59 CC), d) universal, ya que se extenda a
todos los actos en que apareciera comprometido el representado en su inters personal o
patrimonial (art. 62 CC) y e) controlada, en cuanto estaba potencialmente sujeta al
control judicial de su ejercicio9.
As, al amparo de la idea de proteccin, el modelo segregaba al incapaz,
excluyndolo por completo de la toma de cualquier tipo de decisin y sustituyendo su
voluntad con la intervencin del curador a su respecto, quien actuaba promiscuamente
con el representante estatal.

b. La reforma de la ley 17.711. El modelo mixto (biolgicojurdico) y la

coexistencia de dos regmenes
En 1968 la ley 17.711 modific entre tantas otras cosas la redaccin del
art. 141 del Cdigo de Vlez, consagrando un importante avance en el campo del que
nos estamos ocupando. Esa disposicin fue la que se mantuvo vigente hasta la sancin
del nuevo CCyCN.

Conf. Olmo, Juan Pablo Salud mental y discapacidad, Dunken, 1 ed., p. 32.

A partir de entonces se declararon incapaces por demencia las personas que

por causa de enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o
administrar sus bienes. De este modo, al recaudo biolgico originalmente previsto el
legislador sum uno jurdico. Esto es, la proyeccin de la dolencia mental en la vida de
la persona de forma tal que impidiera a esta dirigir su conducta o administrar sus bienes.
Asimismo, se agreg con la reforma el art. 152 bis del CC, incorporando la
figura de los inhabilitados. Esta neuva norma posibilit declarar la inhabilitacin judicial
respecto de 2] los disminuidos en sus facultades, cuando sin llegar al supuesto
previsto en el art. 141 de este Cdigo el juez estime que del ejercicio de su plena
capacidad pueda resultar presumiblemente dao a su persona o patrimonio. Asimismo,
prevea que se le nombrar curador y se le aplicarn en lo pertinente las normas
relativas a la declaracin de incapacidad por demencia y rehabilitacin. Sin la
conformidad del curador los inhabilitados no podrn disponer de sus bienes por actos
entre vivos. Podrn otorgar actos de administracin salvo los que limite la sentencia de
inhabilitacin teniendo en cuenta las circunstancias del caso.10
De all que, a partir de dicha reforma, coexistieron en ese cuerpo legal los
regmenes de representacin en el cual el curador sustitua absolutamente la voluntad
del enfermo y el de asistencia en el cual el inhabilitado ejerca por s sus derechos,
pero su voluntad se integraba con la de su asistente para la realizacin de ciertos actos
considerados relevantes por el propio sistema jurdico.

c. La Convencin de los Derechos de las Personas con Discapacidad

(CDPD). Hacia un modelo social de la discapacidad

Como sealbamos al comienzo, la expansin del derecho internacional de

los derechos humanos impact fuertemente en el modo de pensar el derecho en general,
y -en lo que nos concierne aqu- en la forma de concebir la capacidad jurdica de las
personas en particular.
La CDPD es el primer tratado de consenso universal que importa la
especificacin concreta de los derechos de las personas con discapacidad desde la
perspectiva de los derechos humanos, adoptando el modelo social de regulacin de la
problemtica. Esta impronta se tradujo en un giro trascendental en la condicin de las

10

Art. 152 bis. t.o. segn ley 17.711

personas con discapacidad, ya que la regulacin proyectada a su amparo dej de

considerarlas portadoras de una patologa que las "discapacita" para ubicar "el
problema" en el escenario social11.
Desde esa perspectiva se entiende que el problema no son tanto las
limitaciones individuales como las limitaciones de la sociedad para asegurar
adecuadamente que las necesidades de todas las personas incluyendo las que tengan
una discapacidad sean consideradas dentro de la organizacin social. Se busca as
eliminar las barreras impuestas por una sociedad que no permiten la plena inclusin de
las personas que padecen alguna discapacidad, a fin de permitirles ser aceptadas tal cual
son. Es decir que, en esta concepcin, el origen de la discapacidad est dado en la
interaccin de la persona con el contexto social en el cual se desenvuelve12.
Recogiendo esa concepcin la Corte Interamericana de Derechos Humanos
en el caso Artavia Murillo y otros (Fertilizacin in vitro) vs. Costa Rica explic que
"La discapacidad resulta de la interaccin entre las limitaciones funcionales de una
persona y las barreras existentes en el entorno que impiden el ejercicio pleno de sus
derechos y libertades. En las Convenciones mencionadas se tiene en cuenta el modelo
social para abordar la discapacidad, lo cual implica que la discapacidad no se define
exclusivamente por la presencia de una deficiencia fsica, mental, intelectual o sensorial
sino que se interrelaciona con las barreras o limitaciones que socialmente existen para
que las personas puedan ejercer sus derechos de manera efectiva. Los tipos de lmites o
barreras que comnmente encuentran las personas con diversidad funcional en la
sociedad, son, entre otras, actitudinales o socioeconmicas".13
La ley 26.378, que aprob en el orden interno argentino la CDPD y su
protocolo facultativo por virtud de lo dispuesto en el art. 75 inc. 22 CN, fue el primer
paso para la introduccin de un paradigma radicalmente diverso en torno al tema que nos
ocupa. Dicha incorporacin determin el quiebre del modelo sustitutivo de la capacidad
previsto originalmente en el CC, y la recepcin del modelo social de la discapacidad,
asentado como veremos- en el sistema de apoyo en la toma de decisiones.
De cara a esta concepcin, que ve en el goce y ejercicio de la capacidad un
derecho humano de las personas ms all de cualquier condicin personal la

11

Conf. Herrera, M. - Caramelo, G. - Picasso, S. (Dir.) Cdigo Civil y Comercial de la Nacin

Comentado. Titulo Preliminar y Libro primero, Ed. Infojus, 2015 p. 80.
12
Conf. Olmo, cit. pp. 3334.
13
Corte IDH sent. del 28/XI/2012, Serie C, N 257, prr. 290 y 291.

sustitucin de la voluntad y la segregacin con base en la discapacidad no pueden ya

tener anclaje.14
Se advirti en esa direccin que "el respeto del modelo social implica que no
debe privarse a la persona de su posibilidad de elegir y actuar. La aplicacin del sistema
creado a partir de la Convencin de la ONU para personas con Discapacidad debe
guiarse por el principio de la "dignidad del riesgo", es decir, el derecho a transitar y vivir
en el mundo, con todos sus peligros y la posibilidad de equivocarse".15
Por ello es que el art. 12 de la CDPD declara que "...las personas con
discapacidad tienen capacidad jurdica en igualdad de condiciones con los dems en
todos los aspectos de la vida". De all que el texto de dicha Convencin haya previsto
medidas de apoyo y de salvaguardia tendientes a abandonar o reducir a supuestos
excepcionalsimos el concepto de incapaz, e introducir en su lugar el de complemento o
sostn para ayudar a quienes lo necesiten a afrontar la toma de decisiones a su respecto.
Es importante tener presente que si bien la CDPD fue aprobada mediante la Ley 26.378
en el ao 2008, recientemente, se le ha otorgado jerarqua constitucional en los
trminos del artculo 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional mediante la sancin de la
Ley 27.044 (11/XII/2014).
Se trata de plantear el tema de la capacidad de ejercicio a la medida de la
necesidad de cada cual, abandonando la dualidad de la legislacin de Vlez y
reconociendo la infinita gradacin de posibilidades que pueden conjugarse. As, el
replanteo de la temtica se hace a travs del prisma de la capacidad. Es decir, el
individuo que sufre una dolencia mental, no importa el grado, sigue siendo capaz por el
slo hecho de ser persona. De ah que no sea posible redactar frmulas universales
aplicables a todos por igual16.
Adems, la CDPD introdujo tambin el mecanismo de la salvaguardia,
previendo de modo similar a la Convencin de los Derechos del Nio y de la

14

Ver al respecto Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) Derechos Humanos en Argentina.
Informe 2009, Siglo XII Editores, 2009, pp. 364-366, donde se analizan los derechos de las personas
usuarios de los servicios de salud mental.
15
Kraut, A. y Diana, N. Derecho de las personas con discapacidad mental: haca una legislacin
protectoria, LA LEY 2011-C-1039. Los mismos autores profundizan en algunos de estos desarrollos
en Sobre la reglamentacin de la Ley de Salud Mental, LA LEY 2013-D-822 (concluyendo que la
realizacin de las personas con padecimientos mentales pasa por el respeto a su li bertad, su dignidad
y a su persona, por reconocernos en el otro y en ellos, por reconocerlos como tales. Nuestro
compromiso con el prjimo, no es ms que el compromiso con nosotros mismos y con un sistema
internacional de los derechos humanos concebido para la tutela especial de la persona, que los
Estados no pueden desconocer y deben primordialmente garantizar).
16
V. Olmo, Juan P., cit. p. 37.

Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la

Mujer, que los Estados parte de la Convencin aseguren que en todas las medidas
relativas al ejercicio de la capacidad jurdica se proporcionen salvaguardias adecuadas y
efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional de los
derechos humanos asegurando que se respeten los derechos, la voluntad y las
preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida que
sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el
plazo ms corto posible, y que estn sujetas a exmenes peridicos por parte de una
autoridad o un rgano judicial competente, independiente e imparcial (conf. art. 12.4
CDPD).
De modo coherente con la presuncin de capacidad y con el sistema de
apoyos y salvaguardias que prev, la CDPD declara tambin el compromiso de los
Estados parte de garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad.
Naturalmente, si todas las personas conservan su capacidad ms all de sus
condiciones personales, para garantizar en concreto su efectiva participacin se requerir
arbitrar los medios pertinentes que permitan al interesado acceder a los mecanismos
tendientes a su proteccin y participar realmente en la toma de decisiones a su respecto.
A tales fines la CDPD se refiere a los ajustes razonables que debern
instrumentarse por parte de los Estados signatarios, entendindose por tales a todas las
modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga
desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, a fin de
garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio de todos los derechos
humanos y libertades fundamentales en igualdad de condiciones con las dems (conf.
art. 2 CDPD).
Entendemo que no caben dudas de que uno de los ajustes razonables
imprescindibles que ha de implementar el Estado argentino en el marco del compromiso
asumido al suscribir la CDPD debe darse en el mbito del proceso, tema del que nos
ocuparemos especialmente ms adelante.

d. La Ley Nacional de Salud Mental 26.657 (LNSM). Principios

generales

La LNSM sancionada en el ao 2010 puso al derecho argentino en la senda

del modelo adoptado por la CDPD. Se trata de una iniciativa legislativa que fue

producto del trabajo colectivo en debates y aportes de muchos actores sociales,

aprovechando y comparando experiencias en curso, con otras que quedaron truncas y
otras que estn comenzando; decantando aos de recorridos y evaluando los principales
obstculos; tambin tomando referencia en legislaciones internacionales y provinciales
de los ltimos veinte aos, la ley del Congreso de la Nacin queda estratgicamente
ubicada como faro y mandato para las polticas pblicas sociales, de salud y de salud
mental como uno de sus componentes.17
El texto declara los derechos de las personas con padecimientos mentales,
regula las internaciones bajo la premisa de la desinstitucionalizacin progresiva e
incorpora un nuevo artculo (el 152 ter) al digesto de Vlez que, haciendo pie en la
evaluacin interdisciplinaria de salud, busc restringir al mximo la sustitucin de la
voluntad del sujeto mediante un sistema gradual.
Asimismo, incorpor a nuestro ordenamiento mediante la integracin a su
texto la declaracin de Principios de Naciones Unidas para la Proteccin de Enfermos
Mentales y para el Mejoramiento de la Atencin de la Salud Mental (Principios ONU
1991), requiriendo de polticas pblicas acordes a su implementacin efectiva.
Recordemos que los derechos humanos reconocidos en estos tratados internacionales
no son pensados en la actualidad tan slo como un lmite a la opresin y al
autoritarismo, sino tambin como un programa que puede guiar u orientar las polticas
pblicas de los Estados y contribuir al fortalecimiento de las instituciones
democrticas.18
Su tercer artculo es muestra clara de la adscripcin al modelo social. En esa
lnea precepta que en el marco de la ley se reconoce a la salud mental como un proceso
determinado por componentes histricos, socio-econmicos, culturales, biolgicos y
psicolgicos, cuya preservacin y mejoramiento implica una dinmica de construccin
social vinculada a la concrecin de los derechos humanos y sociales de toda persona.
En funcin de ello, la regulacin establecida por la ley toma como premisa la
presuncin de capacidad de todas las personas. Se parte de la plena capacidad pues en
ningn caso la existencia de un diagnstico en el campo de la salud mental autoriza a
17

Galli, Vicente Problemticas de Salud Mental en la Argentina, en Revista Voces en el Fnix N 7 En

estado crtico, Julio 2011. Para referencias sobre proyectos presentados previamente, ver Centro de
Estudios Legales y Sociales (CELS) Derechos Humanos en Argentina. Informe 2009, Siglo XII
Editores, 2009, pp. 390-392.
18
Abramovich, Vctor Los estndares interamericanos de derechos humanos como marco para la
formulacin y el control de las polticas sociales, parte del captulo III de Abramovich, Vctor - Bovino,
Alberto - Courtis, Christian (compiladores) La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos en el
mbito local, CELS, 2006, p. 219

presumir riesgo de dao o incapacidad, lo que slo puede deducirse a partir de una
evaluacin interdisciplinaria de cada situacin particular en un momento determinado
(conf. art. 5 LNSM).19
De modo especfico se consigna adems que las personas que padezcan
problemas con estupefacientes gozan de todos los derechos y garantas establecidos en la
ley, exigiendo que las adicciones sean abordadas como una problemtica integrante de la
salud mental (v. art. 4 LNSM).
Segn el art. 9 de la LNSM el proceso de atencin debe realizarse
preferentemente fuera del mbito de internacin hospitalario y en el marco de un
abordaje integral, orientndose al reforzamiento, restitucin o promocin de los lazos
sociales.
Asimismo, en todas las intervenciones rige el principio del consentimiento
informado, y para el caso de las personas con discapacidad se especifica que debern
recibir esa informacin a travs de medios y tecnologas adecuadas que permitan su
comprensin, de modo de asegurarse la accesibilidad que como advertimos resulta
una garanta convencional (conf. art. 10 LNSM).
En ese entendimiento, se declaran los derechos de las personas con
padecimientos mentales20 con el objetivo de garantizar bsicamente un tratamiento
19

Ver Muiz, Carlos M. El abordaje interdisciplinario de la salud mental. Situacin actual a partir de la
ley 26.657 y el decreto 603/2013, DFyP 2014 (marzo) , 162 , advirtiendo que la efectiva concrecin de
la intervencin interdisciplinaria no puede resultar en una simple obligacin de intervencin por parte
de profesionales de distinta disciplina, sino que exige la disposicin de condiciones para la realizacin de
un trabajo en equipo, cuyas conclusiones resulten de un esfuerzo de integracin de los distintos saberes
involucrados.
20
El art. 7 de la LNSM declara que El Estado reconoce a las personas con padecimiento mental los
siguientes derechos: a) Derecho a recibir atencin sanitaria y social integral y humanizada, a partir del
acceso gratuito, igualitario y equitativo a las prestaciones e insumos necesarios, con el objeto de asegurar la
recuperacin y preservacin de su salud;b) Derecho a conocer y preservar su identidad, sus grupos de
pertenencia, su genealoga y su historia; c) Derecho a recibir una atencin basada en fundamentos
cientficos ajustados a principios ticos; d) Derecho a recibir tratamiento y a ser tratado con la alternativa
teraputica ms conveniente, que menos restrinja sus derechos y libertades, promoviendo la integracin
familiar, laboral y comunitaria; e) Derecho a ser acompaado antes, durante y luego del tratamiento por sus
familiares, otros afectos o a quien la persona con padecimiento mental designe; f) Derecho a recibir o
rechazar asistencia o auxilio espiritual o religioso; g) Derecho del asistido, su abogado, un familiar, o
allegado que ste designe, a acceder a sus antecedentes familiares, fichas e historias clnicas; h) Derecho a
que en el caso de internacin involuntaria o voluntaria prolongada, las condiciones de la misma sean
supervisadas peridicamente por el rgano de revisin; i) Derecho a no ser identificado ni discriminado por
un padecimiento mental actual o pasado; j) Derecho a ser informado de manera adecuada y comprensible
de los derechos que lo asisten, y de todo lo inherente a su salud y tratamiento, segn las normas del
consentimiento informado, incluyendo las alternativas para su atencin, que en el caso de no ser
comprendidas por el paciente se comunicarn a los familiares, tutores o representantes legales; k) Derecho
a poder tomar decisiones relacionadas con su atencin y su tratamiento dentro de sus posibilidades; l)
Derecho a recibir un tratamiento personalizado en un ambiente apto con resguardo de su intimidad, siendo
reconocido siempre como sujeto de derecho, con el pleno respeto de su vida privada y libertad de
comunicacin; m) Derecho a no ser objeto de investigaciones clnicas ni tratamientos experimentales sin un

personalizado para tutelar su recuperacin y la preservacin de su salud del modo menos

invasivo de su personalidad. A tal fin se prev el acompaamiento de personas de
confianza o de su abogado, y la premisa constante del respeto a la autonoma personal y
un consentimiento informado.
De otro lado, como ya sealamos, la incorporacin del art. 152 ter al CC
import un nuevo avance en materia de interdiccin. Con esta norma se quiso restringir
al mximo la limitacin de la autonoma personal mediante el establecimiento de un
sistema gradual que determine qu tipo de actos se limitan a travs del pronunciamiento
de una sentencia. Limitacin que, segn esa norma, estara sujeta a revisin por el juez
cada tres aos.
Por otra parte, la LNSM derog la ley 22.914 sobre internacin y egreso de
establecimientos de salud mental, y se ocup de regular lo relativo a las internaciones
introduciendo como parte integrante de ella los Principios de la ONU. En este marco, el
procedimiento para el control de las internaciones, que resulta aplicable a todo el
territorio nacional, opera como piso mnimo de marcha en todas las jurisdicciones (las
cuales, desde ya, se encuentran habilitadas para dictar su propia normativa con el fin de
ampliar esa proteccin).
Debido a esta nueva regulacin nacional, la internacin resulta un recurso
teraputico de carcter excepcional que solamente podr ordenarse en aquellos casos que
aporte mayores beneficios que el resto de las medidas que pudieran desplegarse
extramuros. E incluso, habindose dispuesto, deber promoverse el mantenimiento de
los vnculos familiares, sociales y laborales, salvo que resultare perjudicial segn lo
dictaminado por el equipo tratante. Asimismo se prev que durante la internacin tanto
las evaluaciones cuanto la evolucin del paciente ser documentada en la historia clnica
que deber llevarse al efecto.
Desde la ptica de poltica pblica, y como manifestacin del principio de
desmanicomializacin progresiva, se prohbe la creacin de nuevos manicomios,
neuropsiquitricos o instituciones de internacin monovalentes, pblicos o privados, en
tanto que los existentes deben adaptarse a los objetivos y principios de la ley hasta su
sustitucin definitiva por dispositivos alternativos (conf. art. 27 LNSM). Al respecto ha
sostenido Galli que en el proceso de transformacin se debe cuidar de los internados
consentimiento fehaciente; n) Derecho a que el padecimiento mental no sea considerado un estado
inmodificable; o) Derecho a no ser sometido a trabajos forzados; p) Derecho a recibir una justa
compensacin por su tarea en caso de participar de actividades encuadradas como laborterapia o trabajos
comunitarios, que impliquen produccin de objetos, obras o servicios que luego sean comercializados.

crnicos y sin posibilidades aparentes de socializacin, pero hay muchas maneras de

darles albergues en escala humana y digna, respetando realmente sus derechos de
ciudadana () tambin hay muchas maneras de mantener puestos de trabajo para todas
las personas que se desempean en esos hospitales, redistribuidos y adecuadamente
actualizados en su capacitacin para hacerlo de otras maneras, lo que seguramente va a
favorecer tambin a sus propias calidades de salud mental.21
Este principio fundamental del nuevo rgimen ha dado lugar recientemente al
planteo de acciones judiciales colectivas frente a la ausencia de respuestas concretas del
Estado tendientes a hacerlo efectivo,22 en el marco de las cuales se logr intervenir
judicialmente la institucin por medio de una medida cautelar posteriormente revocada
por la alzada.23 Las acciones judiciales en este campo son parte de una estrategia
general de lucha antimanicomial frente a una situacin que demanda urgente atencin y
que ha sido calificada como un bochorno de nuestra poca.24
En esa misma direccin, se impone a los profesionales y no profesionales
intervinientes, as como al juez competente, el deber de informar a la autoridad
respectiva sobre cualquier sospecha de irregularidad que implique un trato indigno o
21

Galli, Vicente Problemticas de Salud Mental en la Argentina, en Revista Voces en el Fnix N 7 En

estado crtico, Julio 2011.
22
Nos referimos especialmente a la demanda promovida por el Centro de Estudios Legales y Sociales en
la Provincia de Buenos Aires con relacin a la situacin de la Direccin Asociada de Atencin de
Psiquiatra del Hospital Interzonal de Agudos y Crnicos Dr. Alejandro Korn (Melchor Romero)
tramita en los autos caratulados CENTRO DE ESTUDIOS LEGALES Y SOCIALES (CELS) C/
PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/AMPARO" (Expte. N 31147), Juzgado Contencioso Administrativo
N 1 de La Plata, y lleva por objeto el siguiente: En los trminos del Art. 43, segundo prr. de la
Constitucin Nacional (CN); 20 de la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires y ley provincial N
13.928, venimos a promover accin de amparo colectivo para que declare un estado de hechos
inconstitucional sobre las personas internadas en la Direccin Asociada de Atencin de Psiquiatra del
Hospital Interzonal de Agudos y Crnicos Dr. Alejandro Korn (Melchor Romero), situacin que
supone graves violaciones a sus derechos fundamentales. Dado que dichas vulneraciones responden, en
forma estructural, a la existencia misma de la estructura manicomial, requerimos que condene a la
Provincia de Buenos Aires a sustituir dicho hospital monovalente por dispositivos de salud mental
comunitarios y a adoptar todas las medidas necesarias para garantizar que las personas all
institucionalizadas puedan incluirse en la comunidad en igualdad de condiciones con las dems personas,
de acuerdo al Art. 27 de la Ley Nacional de Salud mental, N 26.657(LNSM). Dada la complejidad que
involucra el proceso de sustitucin definitiva de Melchor Romero, consideramos fundamental que se
lleve adelante un proceso progresivo que atienda a todas las dimensiones de exclusin social que afectan
a las personas all enceradas. Un proceso que pretenda la desinstitucionalizacin sin atender a esas
necesidades, podra conducir a las personas internadas a una situacin de exclusin social igual o peor a
la que se encuentran actualmente. Por ello, con el objetivo de que cada externacin se traduzca en un
verdadero proceso de inclusin social, se deben crear polticas de ampliacin de dispositivos suficientes y
accesibles que brinden una verdadera alternativa fuera de manicomio a quienes durante aos han vivido
abandonados y aislados de la comunidad. Como as tambin se requiere verificar mecanismos de
seguimiento y monitoreo de la situacin de las personas externadas hasta tanto se compruebe su inclusin
en la comunidad en forma sostenible.
23
Sentencia del 27/11/2014 en los autos sealados, revocada por sentencia de la Cmara de Apelaciones
en lo Contencioso Administrativo de La Plata en fecha 04/03/2015.
24
Kraut, Alfredo Derecho y salud mental. Hacia un cambio de paradigma, LA LEY 2012-C-1368.

inhumano a personas bajo tratamiento o una limitacin indebida de su autonoma (art.

29, ibdem).
En atencin al drstico cambio de paradigma que supuso su dictado, tal como
fue sealado desde la Secretara de Derechos Humanos de la Nacin Esta ley impone
una responsabilidad colectiva que implica una participacin ms activa de todos los
involucrados en la temtica no solo el sector de la salud, sino las reas relacionadas
con la vivienda, educacin, empleo digno y la accesibilidad.25

3.

La regulacin de la capacidad de las personas en el CCyCN

a.

La tica de los vulnerables y la recepcin de los estndares

convencionales en el Cdigo Civil

Como advertimos al inicio, la Ley 26.994 ha venido a recoger el modelo

apoyado en la evolucin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y en el
fenmeno de la Constitucionalizacin del Derecho Privado,26 lo cual adquiere una
enorme trascendencia si tenemos presente que Las personas con discapacidad mental
conforman un colectivo social en particular situacin de vulnerabilidad, fragilidad,
impotencia y abandono, y un grupo de riesgo con debilidad jurdica estructural, lo que
conlleva la necesidad de una proteccin especial de parte del derecho y del sistema
judicial en su conjunto.27
Esta mudanza de modelo significa, entre otras cosas y como tambin
adelantamos en la introduccin de este trabajo, la adopcin de un paradigma diverso que

25

Ver el documento Polticas pblicas en salud mental. De un paradigma tutelar a uno de derechos
humanos, compilado por Malena Arriagada, Leticia Ceriani y Valeria Monpoli, Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos de la Nacin, Secretara de Derechos Humanos, 2013, p. 8 (disponible ac:
http://www.jus.gob.ar/media/1199853/pol_ticas_p_blicas_en_salud_mental.pdf). Para una evaluacin
provisional a dos aos de la entrada en vigencia de la LNSM, ver Centro de Estudios Legales y Sociales
(CELS) Derechos Humanos en Argentina. Informe 2013, Siglo XII Editores, 2013, pp. 391-397.
26
En la elevacin del Anteproyecto del ahora Cdigo Civil y Comercial Unificado, los redactores
expresamente sealaron que La mayora de los cdigos existentes se basan en una divisin tajante
entre el derecho pblico y privado. El Anteproyecto, en cambio, toma muy en cuenta los tratados en
general, en particular los de Derechos Humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de
constitucionalidad. En este aspecto innova profundamente al receptar la constitucionalizacin del
derecho privado, y establece una comunidad de principios entre la Constitucin, el derecho pblico y
el derecho privado ampliamente reclamada por la mayora de la doctrina jurd ica argentina.
27
Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) Derechos Humanos en Argentina. Informe 2009, Siglo
XII Editores, 2009, p. 359.

propone pensar el ordenamiento jurdico en clave sistmica28. Implica asumir que el

derecho civil

por ms privado que sea el inters que tutela no puede, como

compartimento estanco, funcionar al margen del bloque de constitucionalidad que

permea en el derecho interno los estndares derivados del derecho internacional de los
derechos humanos.
Como lo ha reconocido la propia comisin redactora del anteproyecto, lo que
se busc fue una reconstruccin de la coherencia del sistema de derechos humanos
con el derecho privado.29.
El legislador nacional, en lo que aqu nos importa poner de manifiesto, ha
edificado su obra sobre el paradigma protectorio en tutela de los dbiles de conformidad
con la manda constitucional que garantiza la igualdad ante la ley, y haciendo pie en el
deber de aseguramiento positivo que se encuentra en cabeza del Estado (art. 75 inc. 23
CN)30.
Especialmente interesante en punto a nuestro propsito resulta la innovacin
en materia de capacidad de las personas, sobre todo en la ahora denominada capacidad
de ejercicio. Una innovacin introducida con el inequvoco propsito de adecuar el
derecho positivo a los estndares derivados de la CDN, la CDPD y la propia LNSM31,
que dan una proteccin jerarquizada a estos colectivos vulnerables32.
Si bien el legislador nacional ha modificado tambin lo atinente a la
capacidad de ejercicio de las personas menores de edad, nos ocuparemos aqu solamente
28

Ello ha sido puesto de manifiesto por el Dr. Lorenzetti: sancionada la norma, la misma deber
ser interpretada dentro de un sistema jurdico (art. 1 y 2 CC) (ver Introduccin al Cdigo Civil y
Comercial, de la Nacin, 1ra. Edicin, Santa Fe, Rubinzal Culzoni editores, 2014. Pg. 8.)
29
Ver fundamentos del Anteproyecto del CCyCN, Captulo I) Aspectos valorativos.
30
Como lo ha puesto de relieve la CSJN, existe un mandato del constituyente de otorgar mayor
proteccin a quienes ms lo necesitan ("Pedraza, Hctor Hugo c/ A.N.Se.S. Accin amparo" sent. del
6-V-2014). En ese sentido dice Lorenzetti en la introduccin citada: los Cdigos del Siglo XIX
regularon los derechos de los ciudadanos sobre la base de una igualdad abstracta, asumiendo la
neutralidad respecto de las asignaciones previas del mercado y la sociedad. Separando esta visin el
Cdigo Civil y Comercial considera a la persona concreta por sobre la idea de un sujeto abstracto y
desvinculado de su posicin vital. Busca la igualdad real, y desarrolla una serie de normas orientadas
a plasmar una verdadera tica de los vulnerables.
31
Conf. el desarrollo de la comisin redactora en el cap. 2 (capacidad), ttulo I (persona humana),
Libro I (parte general) de los fundamentos del Anteproyecto.
32
Conf. 100 Reglas de Brasilia para el acceso a la justicia de las personas en condicin de
vulnerabilidad, seccin II punto 3. Nuestro mximo tribunal federal ha reconocido tambin tal
carcter a las personas con discapacidad con diferentes propsitos niveladores: vgr. para habilitar la
tramitacin colectiva de reclamos que justificaran reclamos individuales, toda vez que no es
posible soslayar el incuestionable contenido social del derecho involucrado que atae a grupos que
por mandato constitucional deben ser objeto de preferente tutela por su condicin de vulnerabilidad:
los nios, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad art. 75 inc. 23 de la CN.-
(CSJN, Recurso de hecho. Asociacin civil para la defensa en el mbito federal e intern acional de
derechos c. Instituto Nacional de Servicios Sociales para jubilados y pensionados s. a mparo.
Sentencia del 10.02.2015)

de lo relativo a la regulacin de la capacidad de ejercicio de las personas mayores de 13

aos con adicciones o alteraciones mentales que puedan incidir en el ejercicio de su
capacidad con dao para s o para sus bienes33.
Frente al paradigma rehabilitador propio del modelo decimonnico al que
aludimos ms arriba en este trabajo (el cual se apoyaba en la dualidad capacidad plena
incapacidad absoluta y en una perspectiva biolgicojurdica que consideraba a la
enfermedad como el centro neurlgico del problema), y pese a los parciales avances que
significaron la incorporacin de los artculos 152 bis y 152 ter al Cdigo de Vlez, el
CCyCN consolida definitivamente el trnsito hacia un modelo social de la discapacidad.
Se trata de un modelo que para enfrentar regulatoriamente esta problemtica ya no hace
foco exclusivamente en el individuo sino en la sociedad, en la comunidad en su
conjunto.
Partiendo de la premisa de la diversidad, se construye un concepto
sociocultural de discapacidad, asumiendo que no son las personas con discapacidad el
problema que debemos solucionar, sino antes bien las barreras sociales que
imposibilitan su integracin.
De este modo, el concepto de salud mental ha dejado de ser una nocin
estrictamente pericial para pasar a tener un contenido mucho ms amplio (conf.
Prembulo, arts. 1, 3, 4, 12, 26 y concs., CDPD), en tanto ha sido superada aquella
concepcin generalizadora de discapacidad terminal que llevaba a una tuicin
predominantemente aislante del paciente. En su reemplazo aparece otra concepcin que
reconoce el estado de vulnerabilidad de la persona y procura su posible habilitacin y/o
rehabilitacin, sea total o an parcial, en un marco de respeto de su personalidad moral y
dignidad, preservando al extremo su autnomo desenvolvimiento residual en el seno de
su comunidad34.
Se privilegia as el aspecto personal y se concibe la capacidad como algo ms
que un atributo de la personalidad, en el convencimiento de que constituye un derecho
humano. Se busca la inclusin, pues lo distinto no es ya algo negativo que hay que
erradicar.

En suma, en este nuevo modelo se reivindica la dignidad de todas las

personas35.
33

Conf. art. 32 CCyCN.

SCBA, causa 118.472, sentencia del 4/11/2015.
35
La construccin de una esfera de la individualidad personal es un aspecto central en el Cdigo,
lo cual puede verificarse en numerosos aspectos: la capacidad de la persona es la regla, y su
restriccin una excepcin que debe fundarse (Ver Lorenzetti, Introduccin al CC cit. p. 10.)
34

Muchas de las prescripciones que ha trado el CCyCN resultan el colofn de

la evolucin que venimos repasando. La nueva regulacin crea un subsistema de
proteccin especfico que complementa la regulacin de la LNSM, a la que reconoce
como ley especial en la materia.
De entre las novedades que ha trado el CCyCN, algunas tienen directa
incidencia en el modo en que las regulaciones procesales locales prevn los mecanismos
judiciales vinculados con la determinacin de la capacidad de las personas. A ello nos
dedicaremos en lo que sigue.

b. Normas procesales en materia de determinacin de la capacidad.

Constitucionalidad, justificacin

Haciendo pie en el paradigma protectorio, la legislacin sustancial introdujo

normas procesales tendientes a la concrecin de un subsistema de proteccin que naci
al abrigo de la Constitucin Nacional, creci al amparo de la regulacin sustantiva y
deber madurar y encontrar su esplendor en el seno de un proceso que acompae su
realizacin eficaz36.
El CCyCN se integr a un microsistema de tutela de las personas con
discapacidad compuesto por una interesante policroma normativa que ha de alinearse
con los principios convencionales. Es, as, parte de un sistema ms amplio que lo
contiene37.
Como apunta lcidamente el profesor Berizonce el rgimen normativo se
integra por diversas esferas jurdicas subordinadas a la Constitucin (art. 31) y al
implcito orden pblico que permea a todos aquellos sistemas legales, de fondo y de
forma. Claro que la premisa de la unidad del orden jurdico plantea la cuestin de la
necesaria e imprescindible armonizacin y sintona de los distintos y, a menudo,
superpuestos, planos normativosAs, es posible representarnos el "dialogar" de los
principios fundamentales que emergen de la Const. Nac. el reconocimiento del pleno
goce y ejercicio de los derechos que corresponden a las "personas con discapacidad"
36

Piccinelli, Ornela C.; Ajustes razonables del proceso de declaracin de incapacidad

(Consideraciones apropsito del nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin), ponencia
presentada en el XXVIII CNDP, Modelos de Justicia, estado actual y reformas procesales (Jujuy
2015), publicada en el Libro de Ponencias generales y ponencias seleccionadas (pgs. 660/670).
37
El Cdigo establece la necesidad de una decisin judicial razonablemente fundada mencionando
una pluralidad de fuentes que exceden se propio texto, lo cual lleva a un necesario dilogo entre
ellas. Por esta razn se dispone (art. 1) que en esta materia deben tene rse en cuenta la constitucin,
leyes, tratados de derechos humanos y la finalidad de la norma (v. Introduccin al CCyCN, cit.)

(art. 75 inc. 23 in fine) y de los tratados internacionales (art. 75 inc. 22), junto con las
normativas infraconstitucionales. 38.
Y ello nos importa en el campo del derecho procesal porque la visin
sistmica que propone la perspectiva sustancial ha de proyectarse como un haz de luz
sobre el diagrama formal. En este sentido, el proceso resulta condicionado por tales
principios generales y debe sujetarse necesariamente a los ajustes razonables a que se
ha comprometido el Estado frente a la comunidad internacional y a sus propios
ciudadanos39. Slo de este modo podr convertirse en un instrumento de tutela judicial
efectiva en concreto.
En este contexto entendemos que el legislador nacional ha echado mano,
razonablemente, a la facultad de dictar normas procesales en palabras de la CSJN para
asegurar la efectividad de los derechos que consagra la legislacin de fondo que le
incumbe sancionar40.
Es que se ha delineado un tpico sistema de tutela procesal diferenciada,
en el caso para la proteccin efectiva de los derechos de las personas con capacidades
restringidas. Se trata genricamente de tcnicas procesales diversas, propias de la
tutela de ciertos derechos fundamentales de rango preferente [] verdaderas
instituciones "equilibradoras" de las situaciones concretas de las partes, se conjugan
para configurar una verdadera y tpica "justicia de acompaamiento" o "protectora", a
tono con el deber de aseguramiento positivo que corresponde al Estado en todas sus
ramas, y particularmente a la judicial (art. 75 inc. 23, Const. Nac). Un modelo en el que
38

Berizonce, Roberto O., Normas Procesales en el Cdigo Civil y Comercial. Personas con
capacidades restringidas, LA LEY 12/05/2015.
39
Dice el art. 5.3 que A fin de promover la igualdad y eliminar la discriminacin, los Estados
Partes adoptarn todas las medidas pertinentes para asegurar la realizacin de ajustes razonables .
A su turno el art. 2 CDPD precisa Por ajustes razonables se entendern las modificaciones y
adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida,
cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce
o ejercicio, en igualdad de condiciones con las dems, de todos los derechos humanos y libertades
fundamentales. Entre ellas los ajustes razonables de procedimiento necesarios para la realizacin del
Paradigma sustancial que le sirven de base (v. tambin, art. 35 del CCyCN).
40
Fallos 137:307; 138:154 y 157; 141:254; 162:376; 247:524; 265:30; 299:45. Compartimos el
dictamen del Instituto de Derecho Procesal de la UNLP, que, al pronunciarse sobre la regulacin del
Anteproyecto en materia de Derecho de Familia sostuvo: No podra argumentarse que esta
regulacin atae a las legislaturas provinciales, en tanto su dictado correspondera a los poderes
que han sido reservados. Esta resultara una postura superada por la trascendencia de los derechos
y garantas en juego. Su reconocimiento en la Carta magna federal las descubre no slo como
simples disposiciones procesales sino como un adecuado camino para concretar el deb ido proceso
legal con su alcance actual logrando la funcionalidad del sistema. Su incorpor acin en este cdigo
las reconoce y destaca como un piso de marcha de aseguramiento de su vigencia en todo el pas.
(Ver
dictamen
del
Instituto
en
http://ccycn.congreso.gob.ar/export/hcdn/comisiones/especiales/cbunificacioncod igos/ponencias/lapl
ata/pdfs/072_SILVIA_BERMEJO.pdf

el juez, como protagonista principal, acta en funcin protectora, preventiva,

asumiendo misiones mltiples de gestor, tutelador y garante del inters pblico
comprometido, para arbitrar las soluciones ms acordes al inters superior de las
personas con capacidades restringidas.41.
Se trata insistimos de una regulacin pensada en resguardo de la persona,
que se vale de apoyos y salvaguardias (conf. art. 12 CDPD) tendientes a preservar su
autodeterminacin, con direccin al complemento de su manifestacin volitiva (y no por
sustitucin en bloque), con la finalidad de su progresiva eliminacin.
En este sistema de gradaciones (en el que se elimina la dualidad absoluta) la
figura de la inhabilitacin queda nicamente reservada a los supuestos de prodigalidad 42,
y la del curador reducida a los casos del ltimo prrafo del art. 3243.
En consecuencia, si bien se mantiene la nocin de incapacidad,
especialmente para los actos patrimoniales, en proteccin de estas personas, se reserva
para casos extremadamente excepcionales, configurados por aquellos supuestos en los
que, lamentablemente, la persona se encuentra en situacin de absoluta falta de habilidad
para dirigir su persona o administrar sus bienes (vgr., estado de coma permanente,
padecimientos mentales profundos que impiden tomar decisin alguna)44.
En lo que aqu nos importa sealar, a fin de garantizar la efectiva realizacin
del modelo, el legislador nacional ha establecido reglas generales complementarias de la
legislacin especial que deben observarse en toda decisin que limite la capacidad de
ejercicio de estas personas45.

41

Berizonce, Roberto O., Normas procesales cit.

V. art. 48 CCyCN.
43
V. art. 32, 38,101 inc. c..
44
Conf. se expresa literalmente en el cap. 2 (capacidad), ttulo I (persona humana), Libro I (parte
general) de los fundamentos del Anteproyecto, ya citado. Veremos que por incidencia de ello, la
figura de la curatela deber empezar a desdibujarse, quedando reservada nic amente a estos
supuestos de mxima.
45
El giro, que es radical en esta materia, tambin alcanza lo lingstico. La capacidad de hecho se
llama ahora capacidad de ejercicio, aludiendo a la aptitud para ejercer la capacidad de cada cual.
Ya no se habla de incapaces por demencia, o de presuntos incapaces sino que de modo coherente
con la presuncin de plena capacidad se menciona a la persona interesada o a la persona en
beneficio de la cual se promueve el proceso. Ello se cohonesta adems, con la aparicin de la figura
del apoyo que viene a desplazar a la del curador e incluso a la del curador provisorio cuya
filosofa sustitutiva de la voluntad no tiene cabida en el nuevo paradigma (con excepcin de la
excepcional situacin del art. 32 in fine). De all que deba pensarse en una nueva denominacin para
los procesos de declaracin de incapacidad, tal como estn regulados en el CPCN y los que
siguieron sus lineamientos, pues tales procesos debern pensarse en esta nueva clave. Procesos de
determinacin de la capacidad de las personas podra ser una opcin viable.
Haciendo pie en este punto sobre el que advertimos en la ponencia presentada en el XXVIII CNDP
se ha resuelto, con criterio, que corresponde recomendar al Juez de grado a fin de que en lo
sucesivo evite utilizar las calificaciones empleadas en la sentencia de fs. 216/220. Ello en razn de
42

La primera gran novedad que trae el CCyCN es que la persona en beneficio

de la cual se promueve el proceso es parte de l y reviste la condicin de legitimado
activo para su promocin, puesto que su capacidad incluso estando internado se
presume hasta tanto una sentencia determine alguna restriccin al ejercicio de la
misma46.
De modo coherente con ello, y con la participacin del interesado en el
proceso, la nueva codificacin hace especial hincapi en la accesibilidad como
mecanismo de garantizar la eficacia del modelo, advirtiendo sobre el derecho de la
persona a recibir informacin a travs de medios y tecnologas adecuadas para su
comprensin47.
Asimismo, como una clara manifestacin de la justicia protectora o de
acompaamiento, se coloca en cabeza del juez el deber de garantizar la accesibilidad y
los ajustes razonables del procedimiento de acuerdo a la situacin del interesado48. De
all que se prevea expresamente y de modo conteste con el art. 22 de la LNSM49 que
que la utilizacin de los trminos "demencia", "demente", "incapaz" y otros utilizados por el a quo
no solo resultan violatorios de la CDPD, donde como ya exprese se consagra un nuevo paradigma de
capacidad y de igualdad de trato, sino que tambin la eleccin de los trminos empleados en este
tipo de procesos resulta una cuestin importante ya que -como bien expresan Casas y Lpez Testa- si
bien es cierto que el lenguaje es arbitrario en cuanto a sus reglas y sus estructuras, no se reduce a
una mera funcin instrumental, pues "...En l se expresa un sistema de valores que subyace en las
palabras; el lenguaje no es neutro; por el contrario, tiene una faz simblica que puede leg itimar
ciertas realidades o condenarlas a la no existencia..." (v. CCCMDP; "D., J. S/ INSANIA Y
CURATELA", causa 159.079 sent. del 22/X/2015. Su texto completo puede consultarse en
http://www.scba.gov.ar/jurisprudencia/ActualidadPBA.asp).
46
Ver art. 31 inc. a y b; 33, 36.
47
Ver art. 31 CCyCN, especialmente, inc. d y e. El artculo 3 de la CDPD alude a la accesibilidad
como uno de los principios generales de la convencin. En ese marco, los Estados se comprometen a
adoptar las medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad, en igualdad
de condiciones con las dems, al entorno fsico, el transporte, la informacin y las c omunicaciones,
incluidos los sistemas y las tecnologas de la informacin y las comunicaciones, y a otros servicios e
instalaciones abiertos al pblico o de uso pblico, tanto en zonas urbanas como rurales. Estas
medidas, que incluirn la identificacin y eliminacin de obstculos y barreras de acceso, se
aplicarn, entre otras cosas, a: los edificios, las vas pblicas, el transporte y otras inst alaciones
exteriores e interiores como escuelas, viviendas, instalaciones mdicas y lugares de trabajo; a los
servicios de informacin, comunicaciones y de otro tipo, incluidos los servicios electrnicos y de
emergencia.
48 La CDPD alude a los ajustes razonables en el art. 2. All se los define en los siguientes trminos:
Por ajustes razonables se entendern las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que
no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para
garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las
dems, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales. Si el acceso a la justicia y la tutela
judicial efectiva son derechos humanos de primera lnea, en tanto constituyen condicin necesaria
para la exigibilidad de los dems derechos, el proceso judicial tendiente a la determinacin de la
capacidad de ejercicio de las personas no puede prescindir de la adecuacin de su trmite en procura
de una adecuada comprensin por la persona en beneficio del cual se promueve.
49
El art. 22 de la LNSM precepta que la persona internada involuntariamente o su representante
legal, tiene derecho a designar un abogado. Si no lo hiciera, el Estado debe propo rcionarle uno desde
el momento de la internacin. El defensor podr oponerse a la internacin y solicitar la exte rnacin

deba comparecer con asistencia letrada a juicio proporcionada por el Estado si careciere
de medios para que pueda aportar (y controlar) todas las pruebas que hagan a su
defensa (arts. 31, 33 y 36).
Vinculado con la presuncin de plena capacidad, la intervencin estatal se
concibe como ltima ratio y con carcter excepcional. De all que se prevea como parte
del catlogo de principios fundamentales que deben priorizarse las alternativas
teraputicas menos restrictivas de los derechos y de las libertades de las personas50.
Por otra parte, la capacidad restringida supone que la persona conserva su
capacidad, la cual slo es limitada para determinados actos. Es decir que la restriccin
no debe pensarse en funcin de un criterio subjetivo apoyado en la discapacidad de la
persona, sino en uno de corte objetivo que restringe la capacidad de ejercicio para un
acto determinado o una serie de actos determinados y debidamente especificados en la
sentencia.
De modo conteste con el principio de desinstitucionalizacin progresiva a la
que adscribi la LNSM, se contemplan minuciosamente los recaudos de procedencia de
la internacin sin consentimiento. Ello en el entendimiento que la internacin importa la
privacin de su libertad, y que por ello mismo ha de utilizarse en excepcionalsimas
circunstancias y fundada en la imprescindible evaluacin de un equipo multidisciplinario
que verifique: (i) la ausencia de una alternativa eficaz menos lesiva; y (ii) la inminencia
o riesgo cierto de dao.
De acudirse a la internacin, sta deber darse en el marco del debido
proceso, el control judicial inmediato y el derecho de defensa mediante la asistencia
jurdica51.
En lnea con ello, el tipo de justicia protectora diagramado en el CCyCN
otorga al juez un fuerte protagonismo y destaca la importancia de la inmediacin judicial
en este campo. Se establece en este sentido que el juez debe garantizar la inmediacin
con el interesado durante el proceso y entrevistarlo personalmente antes de dictar
resolucin alguna52.
Para garantizar la eficacia de este diseo, se regula la competencia territorial
en los procesos de determinacin de la capacidad atendiendo a un criterio flexible (por

en cualquier momento. El juzgado deber permitir al defensor el control de las actuaciones en todo
momento. Tambin alude a la asistencia letrada el art. 7 inc. g de la misma ley.
50
Art. 31 inc. f.
51
Art. 41.
52
Art. 35.

oposicin a la regla de la perpetuatio jurisdictio) que atribuye el conocimiento del caso

al juez correspondiente al domicilio o lugar de internacin de la persona discapacitada.
Ello, a su vez, permitir al interesado hacer uso del poder cautelar conferido
por el art. 34. Esta norma habilita que se adopten las medidas necesarias para garantizar
los derechos personales y patrimoniales de la persona, determinando qu actos requieren
de la asistencia de uno o varios apoyos y cules la representacin de un curador. El
nuevo rgimen tambin prev que pueden designarse redes de apoyo y personas que
acten con funciones especficas.
En lo que hace al contenido de la sentencia, el CCyCN contempla
innovaciones tendientes a realizar los estndares convencionales y legales a los que
venimos aludiendo. As el art. 37 establece que la sentencia debe pronunciarse sobre: (i)
diagnstico y pronstico de la afeccin: (ii) poca en que la situacin se manifest; (iii)
recursos personales, familiares y sociales existentes; y (iv) rgimen para la proteccin,
asistencia y promocin de la mayor autonoma posible. Asimismo, esta norma establece
como requisito esencial de validez de la sentencia el dictamen de un equipo
interdisciplinario, al cual se califica de imprescindible.
El art. 38, a su turno, establece que la decisin debe determinar la extensin
y alcance de la restriccin y especificar las funciones y actos que se limitan, procurando
que la afectacin de la autonoma personal sea la menor posible. Asimismo, debe
designar una o ms personas de apoyo o curadores de acuerdo a lo establecido en el
artculo 32 de este Cdigo y sealar las condiciones de validez de los actos especficos
sujetos a la restriccin con indicacin de la o las personas intervinientes y la modalidad
de su actuacin.
Los apoyos son definidos por el propio cdigo. Se entiende por tales a
cualquier medida de carcter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo
necesite la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes, y celebrar
actos jurdicos en general. Tienen como funcin promover la autonoma y facilitar la
comunicacin, la comprensin y la manifestacin de la voluntad de la persona para el
ejercicio de sus derechos. Los puede proponer el propio interesado, evaluando el juez los
alcances de la designacin procurando la proteccin de la persona53.
Se especifica en la misma norma que la sentencia deber determinar la
extensin y alcance de la restriccin y especificar las funciones y actos que se limitan,

53

Art. 43.

procurando que la afectacin de la autonoma personal sea la menor posible.

Especialmente, deber sealar las condiciones de validez de los actos especficos sujetos
a la restriccin e indicar la o las personas intervinientes y la modalidad de su actuacin54.
El legislador ha tutelado de modo especfico la situacin de las personas que
por algn padecimiento no puedan ejercer por s de modo pleno su capacidad de
ejercicio, disponiendo que el trmite judicial tendiente a fijar alguna restriccin en su
resguardo se realice de modo personalizado y atendiendo a las circunstancias propias y
familiares de la persona. Esto erradica la solucin estereotipada prevista por el sistema
anterior55.
Finalmente, entre otras normas relevantes sobre la temtica que nos ocupa el
CCyCN alude a la revisin de la sentencia, destacando la provisoriedad de cualquier tipo
de restriccin a la capacidad. Al respecto establece que la sentencia declarativa puede
revisarse en cualquier momento a pedido del interesado, mientras que en los casos del
articulo 32 in fine se determina para ello un plazo no superior a tres aos sobre la base de
nuevos dictmenes interdisciplinarios y mediando audiencia personal con la persona
interesada.
Reviste relevancia tambin el rol asignado al Ministerio Pblico, en tanto
resulta parte esencial en el proceso y en cuanto se coloca en su cabeza el rol de fiscalizar
el cumplimiento efectivo de la revisin judicial e instar su realizacin si el juez no la
hubiere efectuado56.

II.

LA REGULACIN DE LOS PROCESOS VINCULADOS A LA

CAPACIDAD DE LAS PERSONAS

1. El proceso de declaracin de incapacidad en el CPCCN y en el

CPCCBA

Con el objeto de abordar (en el punto 2 de este apartado) cules son las
aristas que entendemos de imprescindible modificacin de cara a una futura regulacin

54

Art. 37 y 38.
Conf. Amendolaro, R. - Laufer Cabrera, M. - Spinelli, G. Salud Mental y Cdigo Civil Argentino en el
siglo XXI: cambio cultural, interdisciplina, capacidad jurdica, internacin, Revista de Derecho de
Familia, N 69, mayo de 2015, Abeledo Perrot, p. 50/51.
56
Ver art. 40. En sentido concordante la regulacin de las atribuciones del MPF en el art. 103.
55

procesal de la materia, repasaremos muy brevemente aqu el marco regulatorio de los

procesos vinculados con la determinacin de la capacidad de las personas.
En el mbito de la capital federal el viejo cdigo de procedimientos no
regulaba este tipo de proceso, el cual se rega por las prescripciones que al respecto traa
el CC. Fue la ley 14.237 (1953) la que lo introdujo como un proceso especial que
posteriormente fue modificado por el decreto 23.398/56. Por su parte, la provincia de
Buenos Aires, ya regulaba en el CPCC de 1905 el proceso de marras bajo la
denominacin Juicio de Insania, cuyas previsiones fueron luego adoptadas en parte
por el CPCCN.57
Naturalmente, la regulacin del cauce procesal tendiente a la interdiccin de
las personas con padecimientos mentales respondi tanto en su funcionamiento como en
su filosofa a las estructuras de la regulacin de fondo subyacente y al contexto histrico
en el que se insert por entonces.
Aunque la ley 22.434 (1981) modific parcialmente el ttulo del CPCCN
destinado a los procesos de interdiccin y algunas de sus previsiones58, esta reforma
respondi

a un modo de pensar la discapacidad absolutamente diverso al que ha

adoptado actualmente la ley sustantiva.

Tal como se encuentra previsto, el Ttulo II del libro IV destinado a regular
los Procesos especiales aglutina en tres captulos bajo la denominacin comn
Procesos de declaracin de incapacidad y de inhabilitacin las disposiciones adjetivas
que regulan: (a) la declaracin de demencia (cap. I); (b) la declaracin de sordomudez
(cap. II); y (c) y la declaracin de inhabilitacin (cap. III).
El CPCCBA tambin se ocupa de este cauce procesal de un modo afn,
agregando un cuarto captulo que rige los procesos de declaracin de ausencia.
En cualquiera de los dos regmenes, las previsiones del primer captulo (el
destinado a la regulacin de la declaracin de demencia) resultan aplicables a los
restantes supuestos comprendidos en cuanto sea pertinente.
57

Para ampliar el paneo general de las principales caractersticas de este proceso en la Provincia de
Buenos Aires, ver Lpez Mesa, Marcelo J. (director) Rosales Cuello, Ramiro (coordinador) Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, Ed. La Ley, 2015, Tomo 5, comentario y
notas al art. 618 por Fernndez, Silvia Eugenia, pp.157-194.
58
Para adecuar las disposiciones procesales al Cdigo Civil (t.o. Ley 17711) la ley 22.434 cambi la
denominacin del ttulo II, que originalmente era Declaracin de incapacidad por Procesos de
declaracin de incapacidad y de inhabilitacin. Adems agreg el captulo III que se refiere a la
declaracin de inhabilitacin, incorporando las previsiones de los artculos que numer como 637 bis, ter,
quater y quinque modificando las mandas de los artculos 633, 635 y 637. Al respecto puede consultarse
Arazi y Rojas; Codigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Anotado, comentado y concordado con
los cdigos provinciales. Rubinzal culzoni editores. Segunda edicin. Tomo III. Pg. 621 y ss.

Estos procesos configuran procesos especiales, tal como su ubicacin

sistmica dentro de ambos cdigos lo sugiere, tendientes a obtener el dictado de una
sentencia que declare la incapacidad o inhabilitacin de una persona con base en los
supuestos que estaban regulados en el art. 141 y en el art. 152 bis del CC de Vlez. Esto
es: los denominados enfermos mentales, los ebrios consuetudinarios o toxicmanos, los
disminuidos en sus facultades que no encuadren en los otros supuestos y los prdigos59.
Bsicamente se encuentran estructurados al modo de un proceso
contradictorio en el marco de un sistema escriturario, aunque no pueda predicarse a su
respecto las caractersticas que delinean estos tipos procesales60..
El trmite se inicia con la presentacin de una denuncia por parte de los
legitimados activos que habilita la ley de fondo (que son otros con la nueva regulacin)
por ante el juez competente (que tambin surge de la normativa de fondo y ahora deber
readecuarse). Conforme regula la ley procesal, dicha denuncia deber acompaarse de
dos certificados mdicos que den cuenta del estado mental del presunto incapaz y de su
peligrosidad actual (conf. art. 624 CPCCN; 618, CPCCBA).
En ambos cdigos procesales se contempla el supuesto de que no fuera
posible acompaar dichos certificados. En este caso se habilita al juez a requerir la
opinin de dos mdicos forenses en un breve lapso, y se lo faculta tambin a disponer la
internacin de la persona cuya declaracin de demencia se persigue (arts. 625 CPCCN y
619 CPCCBA).
Con base en las certificaciones acompaadas (o producido el dictamen al que
hicimos alusin) el juez previa vista al Ministerio Pblico debe, conforme las
previsiones adjetivas: (a) nombrar curador provisional al presunto insano; (b) fijar un
plazo probatorio; y (c) designar mdicos psiquiatras para la realizacin de un dictamen
sobre las facultades mentales del insano, a quien deber notificarse personalmente de la
resolucin que ordena las medidas que comentamos (v. art. 626 CPCCN; art. 620
CPCCBA).

59

En el apartado siguiente nos ocuparemos del supuesto que constituir el mbito objetivo de su
aplicacin bajo la vigencia del CCyCN.
60
A pesar de no ser el de declaracin de incapacidad un proceso contencioso el CPN lo regula como si lo
fuese. Es que el legislador quiere, para sacar provecho a los fines de la justicia, garantizar la posibilidad de
contradictorio, que habr de servir comen el caso para poner frente a frente no dos intereses en conflicto,
pero si, eventualmente aunque no necesariamente, dos distintas maneras de apreciar ese nico inters que
ah se discuta fin de dar al juez la plenitud de informacin que le permita tutelarlo de la mejor manera
posible (ver: Carnelutti, F.; Instituciones del proceso civil, trad. de Sents Melendo, Ejea, Bs. As. 1973,
Tomo I. citado en Arazi y Rojas, Cdigo Procesal cit. pp.187)

En ambos regmenes se regula tambin la produccin de la prueba. Sin

diferencias normativas en este sentido, se alude a que tanto el denunciante como el
presunto insano podrn aportar las relativas a su posicin, el denunciante nicamente
las que acredite los hechos que hubiese invocado y el presunto insano las que hagan a
la defensa de su incapacidad (v. art. 627 CPCCN; 621 CPCCBA).
Los dos digestos contemplan el poder del juez para disponer medidas
precautorias respecto de las personas y de los bienes del presunto incapaz (conf. arts.
628, 629 CPCCN; 623, 624 CPCCBA), ocupndose particularmente de los casos que
suponen una internacin previa y de la necesidad de inmediacin judicial para resolver
respecto de la continuidad de la medida.
De modo similar, regulan el contenido sobre el que ha de pronunciarse el
dictamen pericial, previendo la incidencia de ste en el dictado de la sentencia. Con
relacin a la sentencia se adoptan recaudos que con alguna diferencia entre ambos
cdigos tienden a garantizar los derechos del presunto insano.
Para garantizar el debido proceso, se prev un traslado de todo lo actuado
por cinco das al denunciante, al presunto insano, al curador provisional y al Ministerio
Pblico (conf. arts. 632 CPCCN; 627 CPCCBA)
El contacto con la persona se encuentra previsto en las dos regulaciones,
pero reviste carcter obligatorio en el sistema del CPCCBA. Ambos Cdigos prevn un
plazo especfico para el dictado de la sentencia, as como la posibilidad (dada la
regulacin de fondo tenida en miras) de que, si no se declarase la incapacidad, el juez
puede decretar la inhabilitacin en la forma y con el alcance previstos en el artculo 152
bis del Cdigo de Vlez cuando estimare que del ejercicio de la plena capacidad pudiere
resultar, presumiblemente, dao a la persona o su patrimonio(v. arts. 633 CPCCN, 627
CPCCBA).
En ambos cuerpos normativos se contempla la recurribilidad de la decisin
mediante de apelacin, previndose en el rgimen nacional la denominada elevacin en
consulta para aquellos casos donde la sentencia que decreta la interdiccin no fuera
apelada (arts. cit).
Tambin en ambas regulaciones se contempla la fiscalizacin de la
internacin y el procedimiento tendiente a la rehabilitacin del insano, de modo conteste
con la limitacin temporal de tres aos de las declaraciones de incapacidad e
inhabilitacin que dispuso el art. 152 ter del anterior CC (t.o. ley 26.657)

2. Necesidad de reforma de los procesos de declaracin de incapacidad

De lo que llevamos dicho hasta aqu surge a las claras que el actual proceso
de declaracin de incapacidad no se adecua a los estndares del paradigma
convencional que ha adoptado la legislacin de fondo (primero con la LNSM y luego
con el CCyCN).
Tributario de la idiosincrasia de otro modelo, propio de una concepcin que
aparece ampliamente superada frente a los avances del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos y la juridizacin de la constitucin, requiere de una urgente reforma
pensada y diagramada en funcin de la nueva concepcin social cuyos principales
alcances hemos explicado en este trabajo. De ello, a no dudarlo, depender la eficacia de
la tutela sustantiva.
Por lo dems, debemos destacar que aun cuando no se produzca la reforma
del derecho positivo existen razonables argumentos (y suficientes herramientas
disponibles en el marco de los poderes-deberes de los magistrados) para exigir a los
jueces readecuar el trmite de los expedientes en curso.
Liminarmente porque las leyes segn precepta el art. 7 del CCyCN se
aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes..., de
modo que tratndose de procesos no concluidos (lase aqu, cuya sentencia sea
susceptible de recurso) corresponde aplicar la normativa contemplada en el CCyCN. En
este sentido Kemelmajer de Carlucci explica con relacin a la aplicacin de las nuevas
leyes a las cuestiones de la capacidad que tienen aplicacin inmediata, porque hacen a
las consecuencias del estado civil61.
En la direccin sealada, tiene dicho nuestro mximo tribunal de justicia
local que "...son de aplicacin inmediata las leyes que tienen por finalidad delimitar las
aptitudes personales para la titularidad o el ejercicio de un derecho, establecer la
condicin jurdica o el rgimen que corresponda a determinadas situaciones jurdicas.
As acontece con las normas que, como el presente caso, versan sobre el estado y
capacidad de los personas..." 62.
Son mltiples las adecuaciones que este subsistema procesal requiere.
Algunas como producto de la redefinicin de la propia normativa de fondo a la que

61

Kemelmajer de Carlucci, Aida, La aplicacin delCdigo Civil y Comercial a las relaciones y

situsaciones jurdicas existentes, Rubinzal Culzoni editores, pp.120 y ss.
62
S.C.B.A., Ac. 116.954, S del 8/7/2014 in re "E., E.R.I. y c."; Ac. 45.304 S del 10/03/1992.

remite la ley ritual (p. ej. en materia de legitimacin). Otras, como resultado de las
normas procesales directamente incorporadas al CCyCN, a fin de hacer compatibles los
cdigos locales con la regulacin nacional (conf. art. 31 CN).
Por sealar algunos de los aspectos ms salientes sin pretender agotar la
enunciacin destacamos en primer lugar que la estructura del proceso actual responde a
la lgica de un sistema escriturario que, a tenor de la nueva normativa fondal, ya no
puede tener cabida en la materia (v. art. 706 CCyCN).
Los recaudos que deben cumplirse con el objeto de dar inicio al proceso
especial de determinacin de la capacidad evidentemente debern reinterpretarse a la luz
de lo que venimos exponiendo, particularmente en lo relativo a la situacin objetiva que
a partir de la reforma del CCyCN habilita la promocin del trmite (conf. art. 32
CCyCN).
A propsito de ello, el captulo de la inhabilitacin no tendr razn de ser
como peldao intermedio pues aparecer desplazado por las diversas posibilidades de
determinacin de la capacidad en virtud de lo normado en el art. 32 del CCyCN.
Quedar as reducido en su virtualidad a los supuestos vinculados con la figura de la
prodigalidad.
Lo propio acontecer con las personas sordomudas, que en la medida que no
padezcan ninguna de las afecciones a las que alude la norma y que habilitan este tipo de
procesos no aparecen comprendidas en el mbito subjetivo de aplicacin.
La decisin a que aluden los arts. 626 CPCCN y 620 CPCCBA deber
tambin adecuarse a las previsiones del digesto de fondo. Frente a la presuncin de
capacidad an en los supuestos de internacin (conf. art. 31 .a CCyCN), no cabra ya la
designacin de curador provisional ni de curador a los bienes como prevea la anterior
legislacin.
Adems, la persona en beneficio de la cual se promueve el proceso (conf.
art. 36 CCyCN) deber comparecer al proceso asistida tcnicamente por un abogado de
su confianza, que en los casos del art. 36 CCyCN deber ser proporcionado por el
Estado.
De otro lado, las medidas precautorias debern adoptarse cuidando de
respetar las pautas sustanciales del art. 34 CCyCN, sobre todo en lo relativo a los apoyos
y asistencias que resulten necesarias en cada caso. El poder cautelar del juez en este
sentido ha sido acotado por una regulacin que pretende tutelar a la persona y garantizar
que slo se acudir a su internacin en casos imprescindibles.

Fundamental ser el contacto del juez con el interesado durante todo el

proceso para no frustrar la finalidad tuitiva de la regulacin de fondo, sobre todo en el
sistema del CPCCN donde esta imperatividad no aparece con la fuerza necesaria. Es
que cualquiera sea la jurisdiccin donde tramite el proceso, el juez deber garantizar la
inmediacin con el interesado y entrevistarlo personalmente antes de dictar resolucin
alguna. Asimismo, deber asegurar

la accesibilidad y los ajustes razonables del

procedimiento de acuerdo a la situacin de aqul, en presencia del Ministerio Pblico y

del letrado que le preste asistencia (conf. art. 35 CCyCN).
Tambin la sentencia deber responder al contenido que le ha dado el
CCyCN (art. 37), valindose para ello de las previsiones que al respecto trae la norma
procesal vinculada con dictamen pericial que en ambas jurisdicciones responde
bastante bien a las exigencias de aquella (v. arts. 631 CPCCN; 625 CPCCBA). Vemos
as otra consecuencia de directo impacto en la normativa procesal, ya que el CCyCN ha
establecido contenidos imprescindibles de la sentencia en tanto acto jurdico, cuya
ausencia puede determinar la nulidad absoluta de la esa decisin.
En definitiva, son varias las normas procesales que requieren una
readecuacin. Por ello es que creemos conveniente avanzar con una propuesta que
abarque todos los aspectos de modo sistmico a fin de evitar los desarreglos que
producen las disparidades de criterios y las modificaciones inconexas. Ello, insistimos,
sin perjuicio de su ajuste en el nterin conforme a los principios y normas de superior
jerarqua a los que hemos aludido, atento el deber de los magistrados de dar
cumplimiento a los estndares internacionales en la materia, ahora traducidos en normas
locales.

III.

A MODO DE CIERRE: PRINCIPALES ASPECTOS A TENER EN

CUENTA PARA SU REGULACIN

A modo de cierre de estas lneas nos permitimos dejar apuntadas algunas

sugerencias sobre las que consideramos relevantes insistir frente a la eventual reforma
del proceso destinado a determinar la capacidad de las personas, con el objeto de
propiciar el dilogo a su respecto, y de contribuir en el mientras tanto a la aplicacin
de los dispositivos que se hallan vigentes con las readecuaciones que estimamos
imprescindibles.

1. Inmediacin y oralidad del juez especializado

Comenzaremos por el aspecto competencial, atendiendo a los diversos

criterios que ello atae.
La competencia material corresponde en la provincia de Buenos Aires al juez
63

de familia . Consideramos adecuada esta atribucin competencial en las estructuras

judiciales que como la bonaerense tienen un rgimen especializado en la materia64.
No slo por la especializacin65 que en este tipo de conflictiva tienen los
jueces del fuero sino adems por los principios que el CCyCN impone como vectores
centrales del sistema, al ocuparse de los procesos de familia en el art. 706 de la nueva
legislacin.
La figura del juez asume en el contexto de la justicia de acompaamiento
particulares perfiles, delinendose as un operador activo con definitoria ingerencia en la
solucin de la problemtica del caso, sobre todo, cuando de colectivos vulnerables se
trata.
En este sentido ha sealado la SCBA recientemente, en un caso en donde se
discuti la restriccin de la capacidad de una persona en punto al ejercicio de la
responsabilidad parental en torno a sus hijos menores de edad que: la seora G.
requiere de medidas de especial proteccin a travs de la aplicacin del mandato
constitucional y convencional nivelador (arts. 75 incs. 22 y 23 de la Const. nacional y 2
de la C.E.D.A.W. junto a Belm do Par; 16 de la Convencin sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad) que permitan al juzgador, advertido de la situacin
contextual por la que atraviesa, ser agente de cambio en el diseo y ejecucin de su
proyecto de vida66
Especialmente relevante ser el apoyo multidisciplinar previsto por la norma
sustantiva, que en la provincia de Buenos Aires se encuentra implementado en el mbito
de los juzgados y que ser resorte de cada una de las jurisdicciones implementar
(teniendo en cuenta lo previsto en el art. 705 del CCyCN).

63

Art. 827 CPCCBA

Por lo dems, no nos paa inadvertido en relacin a las eventuales modificaciones que aparejar en las
diversas jurisdicciones territoriales que no la tengan que el art. 706 del CCyCN edicta, en las disposiciones
generales relativas a los procesos de familia (v. libro II Relaci
ones de familia ttulo VIII Proceso de familia captulo primero) que los jueces ante los cuales tramitan
estas causas deben ser especializados y contar con apoyo multidisciplinario.
64

65
66

Art. 706 inc.2

SCBA, Causa 118.472, sentencia del 4/11/2015.

El anclaje de los gabinetes profesionales en el mbito de la justicia, como

auxiliares indispensables del magistrado redundar en celeridad e inmediatez respecto de
la problemtica que se canaliza mediante este tipo de procesos, dando una respuesta
adecuada a la discapacidad como un fenmeno social que requiere un abordaje plural.
La oralidad, y la accesibilidad con especial preocupacin en torno a la
realizacin de la tutela judicial efectiva en atencin a la vulnerabilidad del colectivo67
tambin sern notas beneficiosas. Si bien el trmite procesal actual del CPCCBA con
la reforma de la Ley 14.334 torn obligatorio el contacto del juez con el interesado
previo a resolver (dando un paso adelante con relacin al rgimen nacional)
evidentemente, el mero contacto de algn operador (no siempre es el juez) con la
persona que presuntamente padece alguna discapacidad no es suficiente.
La

efectiva

realizacin

del

Modelo

de

Justicia

Protectora,

de

acompaamiento que se propone har necesario bajo riesgo de frustracin una activa
participacin directa del juez en el proceso.
Eso es lo que intenta poner de manifiesto el art. 35, CCyCN cuando alude a
que el juez debe garantizar la inmediatez con el interesado durante el proceso y
entrevistarlo personalmente antes del dictado de resolucin alguna. Y ello debe hacerse
asegurando la accesibilidad y los ajustes razonables del procedimiento de acuerdo a su
situacin.
Creemos que la realizacin de la audiencia preliminar68, una vez efectuada la
postulacin, para escuchar a las partes y al Ministerio Pblico, podra contribuir a
delinear los contornos del caso (con la necesaria flexibilidad de las formas que la
cuestin amerita) que el juez deber conocer.
Sobre la base de las certificaciones requeridas como recaudos de
admisibilidad, y la redaccin circunstanciada que puedan precisar o ampliar las personas
que comparezcan al proceso el juez podr evaluar razonablemente frente a qu cuadro de
situacin prima facie se encuentra, a fin de requerir los informes multidisciplinarios que
resultan exigibles a tenor de la legislacin especial (LSM) tomando intervencin directa
en el gerenciamiento del caso.
Asimismo, creemos que esta ocasin permitir lograr la accesibilidad del
interesado, a quien podr explicrsele en trminos claros y sencillos el alcance de la

67
68

V. art. 706 inc. b]

Conf. arts. 827 inc. n y o; 838; 842 CPCCBA segn ley 13.634.

intervencin estatal, especialmente, garantizndole que cualquier intervencin que se

tome a su respecto ser con carcter protectorio y no sancionatorio69.
Por lo dems, podr aqu el magistrado evaluar la necesidad de adoptar
alguna de las medidas a que se refieren los artculos 628 y 629 CPCCN; y 623 y 624,
CPCCBA, pero con el significado y alcance que debe otorgrsele a la luz de la
regulacin sustancial, esto es, no ya con un criterio enderezado a la tutela principal de
los bienes, sino primordialmente, para garantizar precautoriamente los derechos
personales de los involucrados, determinando qu actos pudieran requerir de apoyos y
personas que acten con funciones especficas segn el caso (con miras a su resguardo),
lo que no podra lograrse en modo alguno sin una fuerte inmediacin siempre
condicionada por los principios generales a los que debe atenerse70.

2. Competencia territorial

Vinculado a esa necesidad de contacto y contralor judicial permanente de las

medidas de restriccin a la capacidad, la competencia territorial tradicionalmente
prevista en las regulaciones adjetivas (v. art. 5 CPCCN y CPCCBA) deber adecuarse a
lo dispuesto en la ley sustantiva en punto al juez competente.
El juez competente para entender en el proceso de restriccin a la capacidad
y para el control de las medidas adoptadas debe ser el del domicilio de la persona en
cuyo beneficio se promueve el juicio o el del lugar de su internacin (art. 36, CCyCN), a
fin de propiciar el adecuado contacto y contralor de las situaciones restrictivas de la
regla de la libertad.

69

(Conf. art 31 inc, b] CCyCN).

Ver el citado artculo 31 del CCyCN. Se ha dicho al respecto que la norma de fondo slo prev que la
entrevista personal suceda antes de dictar resolucin alguna, de lo que se desprende que el juez debera
entrevistar a la persona, al menos, con anterioridad: al dictado de la sentencia definitiva (art. 38); a la
limitacin de la capacidad durante el trmite del proceso, dejando a salvo el carcter cautelar de la misma
(art. 34); a la revisin de la sentencia y eventual cese de las restricciones (arts. 40 y 47). Ello as, sin
perjuicio de lo que puedan establecer al respecto los cdigos de procedimientos locales. En efecto, al
haberse establecido una garanta mnima del procedimiento, como tal, deber observarse en todos los
cdigos de procedimientos a lo largo y ancho del pas. Por lo tanto, mediante el necesario proceso de
adecuacin de dichos cdigos a la normativa de fondo es que se podr dotar de mayores precisiones al
contenido de la garanta del procedimiento fijada como pauta general, a fin de adaptarla a las necesidades
de cada jurisdiccin (Olmo, Juan Pablo Comentario al LIBRO PRIMERO PARTE GENERAL
TITULO I - PERSONAS HUMANAS CAPITULO II - CAPACIDAD. En MEDINA, Graciela; RIVERA,
Julio (Dir.); Mariano Esper (Coord.); Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Editorial La Ley 2014. Pg.
96 y ss.
70

Cabe sealar al respecto que la flexibilizacin del principio de la perpetuidad

de la competencia ya haba sido receptado por precedentes de los superiores tribunales
sealando la importancia de lo que se juega al dirimirse este tipo de cuestiones71.
Recientemente, vigente el CCyCN, la SCBA al dirimir una cuestin de
competencia negativa entre dos juzgados de familia, aplic el nuevo marco normativo
conforme al principio de aplicacin inmediata de las leyes que regulan la competencia72,
y decidi el conflicto asignando el conocimiento del caso al juez del domicilio de la
persona que si bien no haba sido dada de alta de la institucin psiquitrica slo iba a ese
lugar una vez por mes en bsqueda de medicamentos73.

3. Partes

En torno a la capacidad para ser parte, no cabe duda de que el nuevo modelo,
conteste con la regla de la presuncin de la capacidad que propone74, explicita que la
persona en beneficio de quien se promueve el proceso reviste la calidad de parte.

71

Vgr. SCBA, causa 109.819 (sent. 17/8/2011) donde se seal que los principios de inmediacin,
celeridad y economa procesal deben primar por sobre cualquier otro en situaciones como las de autos
donde se trata del contralor de una persona en situacin de vulnerabilidad. Pues, el tema a resolver
excede de una mera resolucin de competencia para involucrar los derechos del presunto insano y en ese
sentido el referido principio de inmediacin es el que permitir al tribunal tener un conocimiento cabal
del causante. (v. voto Dr. Negri).
72
La CSJN ha recordado en un caso vinculado con la tutela de los derechos de los nios, nias y
adolescentes que las leyes atributivas de la competencia son de aplicacin inmediata. Ver Recurso de
hecho deducido por C.D.F. y J.V. en la causa D., L. A. Y otro s/ guarda.
73
SCBA, C. 120.142 "G., G. A.. Internacin", res. del 23/9/2015, donde recordando el precedente aludido
en la cita anterior se destac la relevancia de la inmediacin en los procesos de restriccin de la capacidad,
tanto al comienzo de la intervencin estatal, como durante todo el trmite. Se precis adems, destacando
el espritu de la nueva regulacin, que la inmediatez hace a la concreta realizacin de la tutela judicial
efectiva de la persona cuya restriccin de capacidad se declara. En consecuencia, si bien la norma
atributiva de competencia alude tanto al juez del domicilio del interesado como al del lugar de la
internacin, y la SCBA de ordinario dirime este tipo de contiendas estando al criterio del juez preventor
(en el caso, el que orden la internacin), privilegiando el efectivo control jurisdiccional en beneficio de la
persona estuvo por asignar competencia al juez del domicilio actual del interesado. All se dijo: en el
supuesto que se considera, es pertinente ponderar a ese fin que el domicilio de G. A. G. junto a su padre se
encuentra en la localidad de Virrey del Pino (fs. 224), correspondiente al municipio de La Matanza. No
obstante, si bien de las constancias de la causa surge que en el Hospital "Dr. Domingo Cabred" se
encuentra con un permiso prolongado de externacin otorgado por la doctora Beaufys desde el 12 de
septiembre de 2014, sin que sea dado de alta, no puede soslayarse que aqul slo concurre a la institucin,
que est situada en la localidad de Open Door, perteneciente al municipio de Lujn, una vez por mes y
nicamente para retirar su medicacin por consultorios externos. En consecuencia, corresponde declarar
que resulta hbil para seguir conociendo en estos obrados el Juzgado de Familia n 8 del Departamento
Judicial de La Matanza. (conf. doct. causa "N.N.E. Insania-curatela" C. 109.819 sent. del 17-VIII-2011).
El
texto
completo
de
la
resolucin
puede
verse
en
http://juba.scba.gov.ar/VerTextoCompleto.aspx?idFallo=127113
74
V. art. 31 CCyCN y 3 de la LNSM.

El interesado tiene el derecho fundamental a ser odo en el marco del proceso

que se promueve a su respecto, su inters superior debe primar en la toma de cualquier
decisin restrictiva de su capacidad de ejercicio, y el juez de cualquier instancia
deber tomar en cuenta su opinin y valorarla de acuerdo a las circunstancias del caso75.
De all que, coherentemente, se disponga que el interesado puede aportar
todas las pruebas que hacen a su defensa y que si la persona ha comparecido sin
abogado, se le debe nombrar uno para que la represente y le preste asistencia letrada en
el juicio.
Aparece ratificada la figura del abogado del art. 22 de la LSM, que deber
cohonestarse con las previsiones del CPCC en punto a la utilizacin de la tradicional
figura del curador provisional.
Ello as, porque ese instituto (y la filosofa sustitutiva de la voluntad sobre la
que ha funcionado desde siempre) debe quedar reservado para los tristes casos en que la
persona sufre padecimientos tales que se encuentre absolutamente privada de la
posibilidad de desenvolver su capacidad de ejercicio por s y el sistema de apoyo resulte
enteramente ineficaz76. En todos los restantes supuestos, se presume la existencia de una
persona capaz, y por lo tanto, el curador ad litem no se justifica77.
75

Conf. art. 707 CCyCN. Teniendo en cuenta este imperativo, la Sala III de la Cmara de Apelacin en lo
Civil y Comercial de Mar del Plata revoc la decisin de grado que soslayando la intervencin de la
interesada en el proceso, omiti escucharla con anterioridad a decidir sobre su capacidad de ejercicio, y
nombr como curadores a sus dos hermanos, de forma conjunta, en contra de lo expresamente manifestado
por la persona al cuerpo pericial. All se seal que: La inmediacin exigida se funda en la situacin de
vulnerabilidad de las persona sujeta al proceso, en funcin de su padecimiento, relacionada directamente
con el objetivo de garantizar el derecho de acceso a la justicia (argto. arts. 18 de la Const. Nacional; 15
Const. Prov. Bs. As.; 8 y 25 de la CADH; Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas
en Condiciones de Vulnerabilidad, 13 de la CDPDadvierto que el Juez de grado al no haber mantenido
una entrevista personal con J. G. antes del dictado de la sentencia no ha tenido en cuenta la nocin de
accesibilidad, acceso a la justicia e igualdad en el ejercicio de los derechos de la persona que establecen
los arts. 9, 12 y 13 de la CDPD.. (v. CCCMDP, "D., J. S/ INSANIA Y CURATELA", causa cit.).
76
V. art. 32 CCyCN.
77
En este entendimiento, que tuvimos ocasin de sealar en la ponencia Ajustes razonables al proceso de
declaracin de incapacidad. Consideraciones apropsito del nuevo Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin, presentada en el XXVIII CNDP, la Sala B de la Cmara de Apelaciones de Chubut en el marco
de un proceso declarativo de incapacidad iniciado con anterioridad a la entrada en vigencia del Cdigo
Civil y Comercial, dej sin efecto la designacin de un curador provisorio efectuada por el juez de la
instancia de grado sin oir a la persona interesada. All se seal El nuevo Cdigo Civil y Comercial en el
art. 35 siguiendo a la Convencin dispone que el juez debe garantizar la inmediatez con el interesado
durante el proceso y entrevistarlo antes de dictar resolucin alguna, asegurando la accesibilidad y los
ajustes razonables del procedimiento de acuerdo a la situacin de aqul. Ello as, debi el juez de grado
mantener entrevista personal con la Srta. M. a fin de hacerle saber del estado del proceso iniciado y de sus
derechos en los trminos de los arts. 31, inc. e) y 36 del CCyC En orden a los agravios que dice el Dr.
N. le provoca la continuacin en el ejercicio del cargo de curador provisorio segn fuera regulado en el
nuevo Cdigo Civil y Comercial, conforme se expres, se presume la capacidad de las personas,
previendo la existencia de los apoyos necesarios que colaboren y faciliten a la persona el ejercicio de su
autonoma personal, especificando las funciones con los ajustes razonables requeridos segn sean sus
circunstancias y necesidades (args. arts. 32 y 34) Por otra parte, la figura del curador provisorio prevista

Creemos que en su lugar, debe comparecer al proceso con un abogado

(particular o proporcionado por el estado en los casos del art. 36 del CCyCN) a fin de
que cuente con la asistencia tcnica necesaria para la mejor tutela de sus derechos.
La organizacin de un cuerpo estatal a tales fines en el marco de las
tradicionales asesoras de incapaces ser resorte de la jurisdiccin local.
En cualquier caso, en ejercicio del poder cautelar, el juez podr designar en
miras a la mejor tutela de la persona, siempre con carcter restrictivo y especfico el
apoyo que considere necesario si fuere pertinente (art. 629 CPCCN 623 CPCCBA
interpretados de acuerdo al art. 34 del CCyCN).
Insistimos, la audiencia preliminar ser especialmente til (y oportuna) a
tales fines.
Por otra parte, no ha de perderse de vista, que como sealamos en el
rgimen anterior segn el art. 145 del CC estaba vedado pedir la declaracin judicial de
demencia respecto de personas menores de 14 aos, en funcin de la regulacin de la
capacidad vigente en el digesto de Vlez.
Actualmente, merced el principio de capacidad progresiva que ha inspirado la
regulacin de la capacidad en el CCyCN el mbito subjetivo de aplicacin alcanza
conforme a la reglamentacin de la capacidad de las personas menores de edad a los
adolescentes; esto es, resulta extensible a quienes hayan cumplido la edad de trece aos.
Esto pone de otro lado la atencin en la participacin en el proceso de las
personas adolescentes menores de edad, respecto de quienes el CCy CN adopta un
temperamento diverso al que traa la regulacin sustantiva anterior considerando su
grado de madurez.
En este sentido se ha sealado que cuando las pretensiones involucran los
intereses de nios o adolescentes normalmente existe algn tipo de participacin

en el art. 34 del CCyC, es de asistencia de la persona para actos determinados, como la proteccin de
derechos patrimoniales a travs de la representacin en determinados actos de administracin y/o incluso
de disposicin cuando fueran imprescindibles, porque se otorga prevalencia a las decisiones autnomas de
la persona, aunque sea acompaada de apoyos por sobre la sustitucin de su voluntad a travs de un
representante que constituye la excepcin. Es decir, el curador provisorio entendido como el abogado de
la matrcula (art. 634 CPCC) que tiene a su cargo la representacin y defensa del denunciado como
presunto insano durante la sustanciacin del proceso, y que a diferencia del abogado no responde a
instrucciones de su cliente, sino que se desempea como funcionario independiente que acta conforme su
propio criterio, segn sostiene calificada doctrina (Cifuentes, Rivas Molina, Tiscornia, "Juicio de Insania",
2da. Ed. 1997, pgs. 346 y 347, cit. por Aren, en "Highton, Elena I. - Beatriz, A. Aren, direccin, "Cd.
Proc...", Ed. Hammurabi, Tomo 12, 2009, pg. 204) ha desaparecido en el nuevo Cdigo Civil y
Comercial. Sin embargo, se ha previsto que de ser necesario, excepcionalmente, el causante cuente con un
curador para determinados actos (arg. art. 34 CCyC). Ver CA, Sala B de Chubut (Trelew) M., J. E. s.
Declaracin de incapacidad (res. 121115), RDP, Rubinzal Culzoni Editores Cita: RC J 7391/15.

procesal. Puede intervenir en forma directa si cuenta con edad y grado de madurez para
hacerlo. Si no puede comprender el contenido y sentido de los actos, lo har en forma
indirecta, a travs de la figura de su representante legal ; sin embargo, aun en estos
casos, se les reserva un espacio de actuacin propia78.

4. La intervencin del Ministerio Pblico

Se trata de una intervencin que necesariamente debe adquirir una nueva

significacin para poder cumplir con las finalidades del nuevo marco normativo.
Partiendo de las intervenciones previstas por la ley procesal, debe integrarse
el sentido de su actuacin con la misin que le encomienda la nueva legislacin,
haciendo una interpretacin de su cometido en clave humanitaria, tal como ya vienen
enseando algunos pronunciamientos de nuestro superior tribunal79.
Por de pronto, el legislador nacional coloca en su cabeza el deber de instar la
revisin de la sentencia frente a la omisin del rgano jurisdiccional en el plazo
establecido (conf. art. 40, CCyCN), habilitando una intervencin principal en los
trminos del art. 103 del digesto de fondo.

5. Prueba

En materia probatoria, si bien en principio las posibilidades son amplias, lo

cierto es que el dictamen pericial resultar en la mayora de los casos determinante.
Es por eso que el CCyCN se ha ocupado de precisar su contenido, en sentido
similar a las previsiones de la regulacin procesal nacional y local80, pero ampliando
ciertos aspectos que responden al Modelo Social de la regulacin de la discapacidad. Se
precisa especialmente que el Juez no podr fallar sin l.
Vale precisar que el dictamen no se ha transformado en vinculante, pero
como opera tradicionalmente en materia de valoracin de la prueba pericial el juez ha de
fundar razonablemente su decisin de apartarse en virtud de las reglas de la sana crtica
78

V. Kemelmajer de Carlucci, A.; Molina de Juan, M.; La participacin en el proceso de nios y

adolescentes, publicado en RCCyC 2015 (noviembre); Cita Online: AR/DOC/3850/2015.
79
V. art. 103 del CCyCN, artculos 620, 626, 627, y doctrina de la SCBA en. Causa C. 117.505,
"M.M.N. d. C. y otros contra 17 de Agosto S.A. y otro. Daos y perjuicios", se ntencia del 22/4/2015,
voto de la mayora).
80
V. art. 625 CPCCBA /631 CPCCN y art. 37 del CCyCN. en relacin al contenido de la sentencia y su
relacin con los puntos del dictamen pericial.

(384 CPCCBA, 386 CPCCN). Al respecto se ha dicho que en este proceso existe la
particularidad de que cuando los expertos se pronuncian por la capacidad de la persona
el juez se encuentra vinculado a ese resultado no pudiendo disponer la incapacidad81.
La interdisciplinariedad que supone algo ms que la sumatoria de
incumbencias, que constituye la base de la Ley especial de la materia y que ha
ratificado el legislador nacional deber guiar la realizacin de la prueba en la que nos
parece determinante la activa participacin del juez, en orden a individualizar qu
cuestiones deben hacerse explcitas en la prueba cientfica.
En el entendimiento que venimos sealando se ha revocado por prematura
la decisin de grado que mantuvo la declaracin de incapacidad de una persona
omitiendo la realizacin del dictamen interdisciplinar. Se apunt all que Resulta
contrario a todo el nuevo paradigma que se viene gestando -desde la vigencia de la Ley
de Salud Mental N 26.657- entorno a las cuestiones de capacidad de las personas sellado en el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina-, que se pueda
mantener una declaracin de insania en base a visitas realizadas por funcionarios
judiciales que solo describen "lo que ven" en el momento de la entrevista personal con el
causante - porque ese es su objetivo-, o en informes realizados nicamente por un
trabajador social cuya mirada se limita a su funcin82.
Las ventajas que ofrece el cuerpo interdisciplinario que se prev en el
proceso de familia (conf. art. 706 inc. b, CCyCN) es, en este campo, evidente en cuanto
a tiempo y la calidad de la evaluacin.
Creemos que en este punto resulta fundamental la inmediacin judicial y la
activa presencia del interesado, con su abogado y el Ministerio Pblico en la audiencia
de vista de causa83 en el seno de la cual resultarn decisivas las facultades ordenatorias
del juez pudiendo darse cumplimiento con sujecin al principio de concentracin a lo
dispuesto en el art. 626 del CPCCBA;632 CPCCN.

81

v. Bermejo, Patricia, comentario al art. 627 CPCCBA, en Arazi Bermejo de Lzzari Falcn
Kaminker Oteiza Rojas; Cdigo procesal civil y comercial de la provincia de Buenos Aires. Anotado y
comentado. Tomo II. Segunda ed. , Rubinzal culzoni editores. Santa Fe, 2012. Pg. 478479. En esa
direccin se ha dicho tambin que si para un litigio cualquiera existe determinado estndar de ponderacin
pericial, regido bsicamente por los artculos 384, 472 y 474 del CPCC, no menos puede exigirse para
aquellos informes que determinarn el destino de la capacidad de una persona por los prximos (v.
CCCM; sala III; causa N 41192 " H., P. D. S/ Declaracin de Incapacidad", sent. 10/X/2015; disponible
in extenso en http://www.scba.gov.ar/jurisprudencia/ActualidadPBA.asp).
82
V. sent. citada en nota anterior.
83
Cfe. art. 849 CPCCBA.

6. Sentencia

En este punto debe cohonestarse lo previsto por el art. 633 CPCCN (627 del
rito local) con el contenido del art. 37 del CCyCN a tenor de los principios generales
explicitados en el art. 31 del mismo cuerpo normativo.
El juez, adems de cumplir con los imperativos adjetivos en torno a la
sentencia, como acto procesal en s mismo, deber dar cumplimiento a las mandas que
disponen que deber precisar individualmente cul ser el mecanismo de apoyo en caso
de que medie alguna restriccin a la capacidad, el tiempo inicialmente previsto (que
nunca podr ser superior a tres aos, de acuerdo a lo dispuesto por la LNSM) y de qu
modo ha de operar de acuerdo a la tutela que se pretende otorgar.
Especial relevancia revestir la parcela de la decisin que especifique cul
ser el alcance de la restriccin de la capacidad, y qu modalidad importar el o los
apoyos designados al respecto, pues una de las principales novedades de la nueva
regulacin apunta justamente a evitar incapacitaciones en bloque. Se trata, de un
sistema "...que exige una construccin individual, particular, acorde a la condicin
personal/contextual del protagonista, una construccin artesanal en que deben ensamblar
adecuadamente el rgimen de restricciones establecido y las funciones encomendadas a
las figuras de apoyo, siempre bajo la perspectiva del acompaamiento, el favorecimiento
de la comunicacin, la autonoma y no la sustitucin de voluntad..."84
En esa direccin, creemos que un ajuste razonable del procedimiento sera la
realizacin de una audiencia a fin de que el juez explique del modo que resulte ms
conveniente al interesado cul es el alcance de su decisin y de qu modo ha de llevarse

84

Ver Kemelmajer de Carlucci, A.-Herrera, M.-Fernndez, S.; Bases para una relectura de la restriccin a
la capacidad civil en el nuevo Cdigo, pub. L.L. del da 18/08/2015, pg. 1; On line: AR/DOC2518/2015.
Teniendo especialmente en cuenta este aspecto, la CCC de Mar del Plata revoc un pronuncimiento de
grado que haba incapacitado a una persona, ignorando los dictmenes incorporados al expediente, que
daban cuenta de su relativa autonoma. La sentencia de Cmara fue pronunciada luego de tomar contacto
con la interesada, especificando el alcance de la restriccin y el mecanismo de apoyo que debera ponerse
en funcionamiento: considero que debe restringirse el ejercicio de la capacidad jurdica de la Srta. J.
G., D. nicamente para los siguientes actos: a) actos de administracin extraordinaria o los que excedan la
cobertura de necesidades bsicas, b) actos de disposicin del patrimonio, c) actos relacionados con el
ejercicio del derecho a la salud, d) realizacin de gestiones administrativas, e) para intervenir por s misma
en los actos procesales de disposicin (vgr. demandar, contestar demandas, transar y formular acuerdos)
judiciales y/o administrativos en los que resulte parte corresponde establecer, para la realizacin de
estos actos, un sistema de apoyo en los trminos del art. 12 de la CDPD y de los arts. 32, 38, 43 y 101 del
Cd. Civ. y Com, a los fines de que a travs de la comprensin y la confianza, la Srta. J. G., D. pueda
tomar las decisiones vlidas e hagan a su derecho y al ejercicio pleno de su personalidad jurdica. (v. sent.
citada en nota 42).

a cabo, garantizando la accesibilidad y la comprensin de cmo incidir la decisin en

su vida en concreto y qu finalidad tiene el sistema de apoyos y salvaguardias85.

7. Revisin de la sentencia

Finalmente, en torno al efecto de la sentencia y su revisin si bien se ha dicho

que la decisin que declara la incapacidad hace cosa juzgada respecto de los hechos que
conformaron la pretensin86, lo cierto es que la sentencia de un proceso en el que se
declara la restriccin de la capacidad de una persona tendr fuerza de tal mientras se
mantengan las condiciones que motivaron su dictado87.
La revisin de lo decidido ya estaba prevista en el CPCCBA a pedido de
parte. El CCyCN (en igual lnea que la LNSM) prev que podr pedirlo el interesado en
cualquier momento, aunque en los casos del art. 32 (incapacidad) se impone la revisin
de oficio en un plazo que no podr superar los tres aos88.
Se ha sealado que mientras el derecho del interesado a solicitar la revisin
se fundamenta principalmente en el cambio de las circunstancias de la persona que
dieron lugar a los supuestos legales de incapacidad o capacidad restringida (conf. art.
32), el deber de revisin judicial que recoge la segunda parte del artculo 40 se justifica
desde un criterio de garanta y de derecho de acceso a la justicia plenamente reconocido
por los tratados de derechos humanos. Vale recordar que la obligacin del Estado en
materia de acceso a la justicia no es slo negativa, de no impedir el acceso a esos
recursos [judiciales], sino fundamentalmente positiva, de organizar el aparato
institucional de modo que todos, y en especial aquellos que se encuentran en situacin
de pobreza o exclusin, puedan acceder.89
85

Con ese objetivo, un juez nacional (titular del JNC n 7) redact recientemente un fallo (MH s/insania)
con lenguaje sencillo y directo contemplando que era para una mujer sobre quien recaa una sentencia de
insania. Lo hizo a pedido de una curadora de la Defensora General de la Nacin, que mencion entre sus
fundamentos las normas de Naciones Unidas sobre igualdad de oportunidades para las personas con
discapacidad, y las obligaciones asumidas por los Estados al respecto. No es el primer caso en el mundo.
El primer fallo redactado de esta manera tuvo lugar en Mxico. Se trat del caso de un hombre, Ricardo
Adair, con sndrome de Asperger. El pronunciamiento data del ao 2013 y fue realizado por la Suprema
Corte de Justicia de Mxico.
86 Esa ha sido la tradicional posicin de la SCBA.
87
Rebus sic stantibus.
88 Creemos que se trata de un plazo mximo, pudiendo instar su revisin con anterioridad si las
circunstancias del caso as lo aconsejan.
89
Abramovich, Vctor Los estndares interamericanos de derechos humanos como marco para la
formulacin y el control de las polticas sociales, parte del captulo III de Abramovich, Vctor - Bovino,
Alberto - Courtis, Christian (compiladores) La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos en el
mbito local, CELS, 2006, p. 245.

Es por ello que la revisin debe tener lugar obligatoriamente, sin necesidad
de justificar cambios aparentes de las circunstancias que dieron lugar a la medida. Y
para ello el Cdigo impone dos requisitos necesarios: un nuevo dictamen
interdisciplinario y una audiencia personal con el interesado90.
Creemos que ello habr de implementarse siempre sobre la base de la
evaluacin interdisciplinaria y la inmediacin, cuidados que debern extremarse en
casos de internacin91.
Frente a una eventual omisin, a tenor de lo que llevamos dicho, ser el
Ministerio Pblico quien deber instar la revisin.

90

Kraut y Palacios en "Cdigo Civil y Comercial de la Nacin", Lorenzetti (dir.), Tomo I, pp. 190 y ss.
La CSJN ha destacado especialmente que es imperiosa la necesidad de asegurar un reconocimiento
pleno a la garanta de un debido proceso con que cuenta toda persona, que en el particular, versar sobre
una internacin psiquitrica oportuna, limitada en el tiempo y adecuada a parmetros constitucionales pues
la decisin de internar es parte de un proceso que debe estar dotado de todas las garantas
procedimientales resaltndose al necesidad de que el interesado tenga la oportunidad de ser escuchado
por autoridad competente. (CSJN, RMJ cit.).
91