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A REFORMA CONSTITUCIONAL DA PREVIDNCIA. O DIREITO


APOSENTADORIA COMO DIREITO FUNDAMENTAL E SEU CONTEDO
Revista de Direito Constitucional e Internacional | vol. 12/1995 | p. 116 - 129 | Jul - Set
/ 1995
Doutrinas Essenciais de Direito Constitucional | vol. 6 | p. 1089 - 1110 | Maio / 2011
DTR\1995\306
Maria Paula Dallari Bucci
Mestre em Direito pela Universidade de So Paulo. Advogada em So Paulo.
rea do Direito: Constitucional
Sumrio:
1.Direitos fundamentais e direitos sociais. Os direitos sociais como prestaes do Estado
e sua vulnerabilidade em razo dessa caracterstica - 2.O direito previdncia na
Constituio de 1988. Direito aposentadoria direito subjetivo pblico? - 3.Limites da
reviso constitucional - 4.Os direitos sociais esto entre os direitos fundamentais
referidos no art. 60 da CF/1988? - 5.H uma "essncia" do direito previdncia? 6.Como garantir a manuteno do contedo social do direito previdncia na
Constituio Federal? - Bibliografia
1. Direitos fundamentais e direitos sociais. Os direitos sociais como prestaes do Estado
e sua vulnerabilidade em razo dessa caracterstica
A proposta de reforma do sistema previdencirio oficial no um movimento isolado no
Brasil. H uma crise mundial do modelo previdencirio, o que se deve, em parte, s
alteraes do mercado de trabalho nas ltimas dcadas, s mutaes do modelo familiar
e s alteraes demogrficas, dado que hoje as populaes vivem mais e h uma
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reduo do nmero de nascimentos (aumento da mdia de vida das populaes).
Citando apenas dois exemplos recentes, na Itlia, proposta no mesmo sentido acelerou a
queda do governo Berlusconi, e nos Estados Unidos esto em discusso no Congresso
cortes profundos de verbas destinadas aos programas Medicare e Medicaid, como
alternativa para solucionar os deficits fiscais dos governos, atribudos em parte ao custo
dos programas sociais.
A discusso sobre a reforma do Estado com cortes de benefcios sociais tende a ser
fortemente polarizada. De um lado, h os argumentos em favor da conservao da
segurana social alcanada pela ao do Estado - discurso s vezes tachado de
corporativista pelos opositores -, e de outro, os que falam em nome do saneamento do
Estado, e justificam a reduo dos direitos sociais, em funo do equilbrio das finanas
pblicas, necessrio prpria manuteno dos benefcios. Os programas pblicos de
sade, de educao, de previdncia deveriam ser "sacrificados", segundo esse ltimo
ponto de vista, j que comprometeriam o bom funcionamento do Estado como um todo
e com ele a sua capacidade de promover o bem-estar geral.
A "compensao" das condies sociais dos mais favorecidos e dos pobres, pela
mediao do Estado, o que define O Welfare State. Esse modo de atuao do Estado,
no mais limitado ao "governo das leis", mas transcendendo-o com um "governo de
polticas", as quais se realizam pela efetividade dos chamados direitos sociais, o
diferencial jurdico do sculo XX.
Os direitos sociais, cuja existncia justifica a formulao das polticas pblicas
educao, sade, previdncia e assistncia como processos de eliminao
desigualdades, estariam num plano diferente dos direitos individuais. Enquanto
ltimos, direitos de liberdade, asseguram a igualdade de todos perante o Estado,
primeiros consagrariam uma certa forma de desequiparao, em nome da promoo

de
de
os
os
da

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igualdade de oportunidades sociais.


Essa desequiparao se traduz na onerao de toda a sociedade e, em tese, na
atribuio de uma carga social mais significativa aos mais ricos, no sentido da eliminao
ou da reduo das desigualdades sociais. H um fundamento de justia nesse sistema,
j que a condio de "ricos" s possvel graas ao conjunto das atividades sociais de
todos e por isso implica responsabilidade social.
A onerao maior dos mais ricos residiria no fato de no terem eles necessidade do
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Estado para estudar, para ter acesso sade, para aposentar-se. Sua organizao e
seus meios seriam suficientes para que eles dispusessem desses benefcios sociais sem a
interveno do Estado. Dentro dessa lgica aparente, os menos necessitados estariam
duplamente onerados, pois alm de arcarem com a manuteno do sistema privado que
atenderia ao seu grupo social, suportariam, juntamente com os demais cidados, os
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custos do sistema pblico.
Quando os nus estatais para o custeio das polticas sociais se tornassem excessivos, a
ponto de arriscar o desenvolvimento do restante da economia, no entender dessa
corrente, seria justificvel a suspenso ou restrio ao gozo dos direitos sociais. Nesse
movimento estariam compreendidas, por exemplo, a retirada do Estado da posio de
intermedirio das relaes trabalhistas, a abertura dos campos de atuao social para a
explorao pelos particulares e a reduo da extenso dos direitos sociais. Os cortes dos
programas sociais de seguridade social incluem-se na ltima medida.
Em nome da manuteno do equilbrio fiscal do Estado, prope-se a reduo dos
direitos, muitas vezes apresentados como privilgios ou direitos imerecidos. Em
determinadas situaes, pode, realmente, haver privilgio, que se manifestaria num
direito carente de fundamento moral. Isso, todavia, no justifica as polticas de
austeridade do Estado custa das garantias sociais cuja supresso atinge duramente os
mais pobres.
O papel da investigao terica, nesse momento, analisar se se trata de um problema
de "aparelhamento" dos direitos sociais, isto , de falta de garantias jurdicas para a sua
preservao, nos momentos em que h uma aparente legitimidade no discurso que
reclama a sua reduo, ou se, em essncia, os direitos sociais esto subordinados s
condies do Estado de oferecer as prestaes nas quais ele se traduz. Nesse caso,
estaria reforada a tese de que os direitos sociais se consubstanciam em metas do
Estado, em normas programticas cujo cumprimento est sujeito apresentao das
condies concretas de custeio.
Essa uma das questes que maior perplexidade tem criado entre tericos dos direitos
fundamentais. Os direitos sociais, que se apresentavam como desdobramento ou
aprofundamento dos direitos individuais - no sentido de que a liberdade de todos
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dependeria do gozo de condies mnimas e iguais de existncia -, no parecem ter a
mesma natureza dos chamados "direitos de primeira gerao".
Pois h certa tenso e mesmo um antagonismo entre os direitos individuais e os direitos
sociais. Enquanto os direitos fundamentais de primeira gerao, direitos de liberdade,
teriam uma "natureza anti-social, com tendncia a sempre consagrar a individualidade",
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os de segunda gerao seriam sociais ou "socializantes" por definio e reclamariam a
distribuio desigual de encargos sociais para a realizao de um objetivo de
aproximao das condies de vida dos cidados.
Ainda que hoje a soma das individualidades protegidas pelos direitos de primeira
gerao tenha um grande significado social, o fato que no plano das garantias os
direitos individuais esto bastante equipados, enquanto os direitos sociais permanecem
merc das polticas governamentais de cada conjuntura.
Essa viso hoje est ultrapassada, na medida em que se admitem os valores como
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elementos que integram, seno o direito objetivo, certamente a sua aplicao. Essa
tenso nada mais que a revelao da polaridade entre os modelos de Estado liberal e
social abrigados na Constituio brasileira de 1988. Os caminhos para a conciliao entre
o Estado mnimo e o Estado-providncia tm merecido, at agora, a perplexidade dos
estudiosos que se ocuparam do assunto. Registra Paulo Bonavides: "A concluso que se
extrai assim no poder ser outra seno esta: ali o pensamento constitucional brasileiro
teve criatividade terica bastante para unir numa frmula jurdica perfeita e acabada o
Estado liberal com o Estado social - o que no nos parece j haver acontecido - ou
produziu com aquela clusula de garantias uma contradio enorme e frontal, que ser o
desespero e o tormento dos juzes e tribunais no exerccio das competncias de controle
de constitucionalidade, em razo de eventuais colises dos dois princpios, ambos de
constitucionalidade mxima: o do Estado social e o do Estado de direito.
Qual deles porm prevalecer? A Constituio no responde. Mas a resposta vir depois
por via jurisprudencial com as decises e arestos da Corte Suprema brasileira, devendo
os juristas do Pas ficarem atentos ao desempenho que a esse respeito ter o Supremo
Tribunal Federal, convertido pela Constituio em Corte constitucional, com uma
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extenso e plenitude nunca dantes ocorrida."
Talvez sequer exista a possibilidade de conciliao, se aceitarmos a tese de que se trata
de uma "contradio essencial", que "est na base da instabilidade poltica e do mau
desempenho scio-econmico dos Poderes Pblicos, em nosso pas, h mais de meio
sculo" e que, no juzo de Fbio Comparato, "vai continuar entravando o seu
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funcionamento".
Trabalhamos na perspectiva desenhada por Paulo Bonavides, de que haver espao para
a realizao dos desgnios do Estado social, dentro da moldura institucional do Estado de
modelo liberal, na atividade de interpretao e criao do Direito, no s pelos Tribunais,
mas tambm pelo Executivo e pelo Legislativo.
A recente proposta de emenda Constituio brasileira de 1988 no tocante estrutura
da previdncia social, com reflexos sobre a definio do direito aposentadoria (entre
outros) e a regulao dos pressupostos de gozo desse direito, ensejam o exame
particularizado do problema dos direitos sociais como direitos fundamentais.
No se trata apenas de uma questo tcnica ligada ao universo do direito ao trabalho.
H um aspecto muito mais profundo, relacionado vulnerabilidade dos direitos sociais,
ditos direitos fundamentais de segunda gerao, enquanto consistentes em direitos a
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prestaes do Estado. Por oposio aos direitos de liberdade, direitos fundamentais de
primeira gerao, que se traduzem na omisso do Estado e dos demais cidados de
turbar-lhes o exerccio, os direitos sociais so objeto de polticas cujo contedo
definido pelo prprio Estado.
O que h de particular em relao reforma previdenciria brasileira o fato de ela ser
veiculada por emenda constitucional, e no simples projeto de lei ou programa
governamental, o que em princpio dar maior profundidade reforma, diante da
alterao do que seriam os limites ltimos ou, em outras palavras, o contedo mnimo
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do direito previdncia social.
2. O direito previdncia na Constituio de 1988. Direito aposentadoria direito
subjetivo pblico?
A Constituio de 1988, material de trabalho deste estudo, enuncia os direitos sociais,
no caput do art. 6., da CF/1988 e, mais frente, no captulo destinado ordem social,
trata dos direitos educao, sade, assistncia e previdncia social em destaque.
O carter assistemtico da Constituio de 1988 em inmeras matrias no cessa de ser
denunciado. Entretanto, aqui tambm pertinente apont-lo, pois enquanto o direito
educao expressamente definido como "direito subjetivo pblico" (art. 208, 1., da
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CF/1988), ensejando mesmo a responsabilidade do agente pblico omisso


(art. 208,
2., da CF/1988), outros direitos sociais, como o caso do direito previdncia, no
foram contemplados com a mesma definio, o que torna indeterminado o fundamento a
embasar uma eventual ao contra o Poder Pblico em razo desse direito.
Faltaria, portanto, ao direito previdncia elemento imprescindvel sua caracterizao
como direito subjetivo: o direito de ao correspondente. Em sentido contrrio, com
apoio na refinada construo doutrinria de J. J. Gomes Canotilho, seria admissvel
caracteriz-lo como direito subjetivo, ainda que carente de "justiciabilidade autnoma",
dada a "fora imediatamente vinculante" que se atribui a "uma parte dos direitos
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fundamentais (os direitos, liberdades e garantias e os direitos de natureza anloga)",
da qual decorreria a inconstitucionalidade por omisso. A aplicao prtica dessa teoria,
contudo, reconhecida pelo prprio autor como multiplamente problemtica e o seria
ainda mais no Brasil, em que a figura da omisso inconstitucional est apenas esboada
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e no conta com a aceitao da maioria dos membros do Supremo Tribunal Federal.
Poder-se-ia chegar ao equvoco de uma gradao de garantia dos direitos sociais,
ficando o direito sade como intermedirio, nos termos do art. 196, da CF/1988, "a
sade direito de todos e dever do Estado", e o direito previdncia (e mais
especificamente, o direito aposentadoria) para o final, dada a indefinio da locuo "
assegurada aposentadoria, nos termos da lei" (art. 202 da CF/1988).
Ainda assim, deve-se considerar que h um contedo mnimo do direito previdncia,
fixado na prpria Constituio Federal, como limite normativo para a edio da lei. Os
parmetros do direito previdncia so dados por uma hierarquia de princpios, que
partem dos mais gerais, a dignidade da pessoa humana (art. 1., III, da CF/1988), para
a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, expurgada da pobreza, da
marginalizao e das grandes desigualdades sociais (art. 3. da CF/1988). Os direitos
sociais esto associados noo de segurana (art. 6. da CF/1988) contra o risco da
velhice desprotegida, da misria, do desamparo.
Alm disso, h os objetivos especficos da seguridade social, descritos no art. 194,
pargrafo nico, da CF/1988, entre os quais destaque-se o carter democrtico e
descentralizado da gesto administrativa (inc. VII), ainda hoje no implementado
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satisfatoriamente.
Ao lado desse, os princpios gerais da seguridade social, acolhidos
na ordem constitucional brasileira so: a universalidade da cobertura (atendimento a
todos, sem distino) e do atendimento (cobrindo todos os eventos, seja para prevenir
ou reparar o risco social), e o da igualdade, pelo qual as pessoas devem ser atendidas
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em funo da necessidade e no da contribuio.
Desses princpios resulta o carter
verdadeiramente protetivo da seguridade, que atinge mesmo aqueles que no tm
qualquer condio de contribuir financeiramente com o sistema.
No que tange aos planos de previdncia social, seu contedo mnimo consta do art. 201
da CF/1988.
O art. 202 da CF/1988 d os requisitos constitucionais gerais para a obteno da
aposentadoria. So eles o critrio de idade (inc. I), o de tempo de servio (inc. II), e o
de tempo de servio reduzido para professores (inc. III). O 1. do artigo admite
tambm a aposentadoria proporcional. Em todos os dispositivos so desequiparados
homens e mulheres, estas necessitando de cinco anos menos que os homens para a
obteno dos benefcios.
Diante desse quadro, h vrias ordens de argumentos a se considerar, do ponto de vista
estrutural, em relao s alteraes das normas sobre a previdncia social na
Constituio Federal. A primeira diz respeito aos limites da reviso constitucional. A
segunda cinge-se situao dos direitos sociais entre os direitos fundamentais,
especialmente para fins de aplicao do art. 60, 4., IV, da CF/1988. Finalmente a
ltima prende-se ao contedo do direito aposentadoria e indagao quanto
existncia de uma "essncia" do direito.
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3. Limites da reviso constitucional


No atual debate sobre a reviso constitucional, h duas posies quanto aos limites da
atuao do Congresso Nacional. A primeira delas enfatiza o aspecto formal e entende
que desde que haja conformidade com o procedimento de emendas previsto no art. 60
da CF/1988, nada vedado ao Congresso. Os limites do 4., que sero examinados
adiante, seriam observados por fora dessa mesma razo formal, tendo em vista que o
prprio procedimento constitucional tolheu a possibilidade de alterao das matrias
previstas nos seus quatro incisos.
No plo oposto, h a concepo do poder constituinte, que se desdobraria em poder
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originrio e poder derivado.
O primeiro seria manifestao do "poder legislativo
fundador", expresso da deciso da Nao sobre o modo e a forma da existncia poltica.
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Ao poder derivado no seria facultado modificar as estruturas estabelecidas na
Constituio, os elementos essenciais relativos aos direitos fundamentais e
organizao do poder tal como "contratada" no pacto constitucional. No se poderia
tocar no cerne da organizao constitucional.
Na sistematizao de Jos Afonso da Silva, o gnero "reforma" comportaria as espcies
"emenda" e "reviso". A distino entre as duas espcies, tomada de emprstimo de
Pinto Ferreira, estaria no fato de a emenda se destinar a mudanas "pontuais e
circunstanciais", enquanto a reviso seria "reforma ampla do texto constitucional", mais
abrangente no que diz respeito aos temas e profundidade, e diferenciada quanto ao
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procedimento.
A Constituio brasileira de 1988 teria admitido as duas formas.
Todavia, ao restringir a hiptese de reviso ao previsto no art. 3. do ADCT, fora
daquela situao especfica no seria admissvel seno a emenda, em sentido estrito.
Essa segunda concepo a que mais se coaduna com os princpios democrticos, pois
admitir-se um poder de reforma equivalente ao poder constituinte seria tolerar a
volatilidade da organizao poltica aos ventos das conjunturas. No s os direitos
fundamentais, cuja garantia justifica a existncia do Estado, como a organizao das
instituies polticas, seriam privados do mnimo de estabilidade e de qualquer
segurana.
Aqui deve ser feito um parntese para destacar a peculiaridade da Constituio brasileira
de 1988. Muitas vezes, perde-se de vista o fato de que em 1986 realizou-se, no uma
verdadeira Assemblia Constituinte, mas um Congresso Nacional com poderes
constituintes, eleito segundo regras que distorciam a representao poltica na sua
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origem.
No outra a razo de se terem hoje os Estados mais desenvolvidos da
federao sub-representados e de se reclamar, como reformas constitucionais mais
prementes, justamente as que dizem respeito aos sistemas eleitoral e partidrio.
Essa "impureza" do poder constituinte originrio faz mais difcil a visualizao dos limites
ao poder reformador do atual Congresso. Nem sempre se v com a necessria clareza
que a Constituio de 1988 representou (ou deveria representar) a ruptura da velha
ordem poltica dos regimes militares - que havia destrudo a ordem democrtica da
Constituio de 1946 - para a instalao de uma nova ordem, sob a democracia.
Essa nova ordem pode ser ajustada, aprimorada, mas no modificada em suas
estruturas, o que s um novo "pacto" constituinte poder fazer.
A posio formalista, de que tudo se pode alterar na Constituio desde que se atenda
ao rito de emenda nela previsto, enfraquece o sentido poltico da constituinte originria.
Para a garantia da integridade sistemtica do texto constitucional, necessrio que haja
limites atuao do poder constituinte derivado.
Entretanto, Jos Afonso da Silva, mais uma vez, quem chama a ateno para a
inexistncia de limitaes materiais implcitas ao poder de reforma, considerando que
esses limites seriam apenas os do "ncleo imoditicvel" da Constituio, expressos no
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art. 60 da CF/1988. No haveria limitaes implcitas, exceto aquelas que dizem respeito
titularidade do poder constituinte e do poder reformador e s relativas ao processo de
emenda.
Em relao ao captulo da seguridade social, os limites seriam dados pela prpria
estruturao do sistema, que se triparte em sade, assistncia e previdncia social, a
ltima custeada por contribuies dos beneficirios e as duas primeiras independentes
de contribuio. Essa estruturao no sujeita a emenda, assim como no o so os
princpios gerais da ordem social, expresso no art. 193 da CF/1988: "o primado do
trabalho" e os objetivos do "bem-estar e a justia social".
Tambm princpio do sistema, insuscetvel de reforma, a disciplina constitucional
autnoma da ordem social e da ordem econmica, a ordem social prevalecendo sobre a
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econmica, para cumprimento dos fins do sistema social: bem- estar e justia.
4. Os direitos sociais esto entre os direitos fundamentais referidos no art. 60 da
CF/1988?
Vista sob o ngulo normativo formal, a questo se traduz na seguinte dvida: o que
garante a manuteno do contedo do direito previdncia, se no h
inconstitucionalidade em razo do processo formal de emendas? A questo no se
confunde com a supresso ou deformao do contedo do direito por meio da legislao
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ordinria, j que essa, sim, seria indiscutivelmente inconstitucional.
Os remdios
constitucionais disponveis, especialmente a ao direta de inconstitucionalidade e o
mandado de segurana coletivo, num sentido, dariam conta de expurgar tal alterao do
ordenamento jurdico. O mandado de injuno, em outro sentido, poderia dar efetividade
ao direito, caso a lei viesse a tolher a amplitude da previdncia estabelecida na
Constituio.
Entretanto, quando se trata de alterao do prprio contedo constitucional do direito
previdncia, preciso procurar dentro da Constituio ou nas fontes que a enformam os
limites para a reconformao constitucional do direito. Quanto aos limites formais, como
se viu, so dados no s pelo processo de emendas, mas tambm pela manuteno dos
elementos definidores da estrutura do sistema de previdncia na Constituio.
Dentro dessa ordem de limites, primordial a vedao do art. 60, 4., IV, da CF/1988,
segundo a qual no podem ser objeto de emenda as propostas "tendentes a abolir os
direitos e garantias individuais".
Entretanto, aqui resta um campo para interpretao, com vista definio do conceito
de "direitos e garantias individuais" referido no dispositivo. Deve esse conceito ser
tomado como sinnimo de direitos fundamentais, lato sensu? Compreender tambm os
direitos sociais e os direitos de terceira gerao (p. ex., o direito ao meio ambiente
equilibrado, de que fala o art. 225 da CF/1988) ou estar limitado ao rol de direitos
individuais lanado no art. 5. da CF/1988?
Uma interpretao mais estrita levar excluso dos direitos sociais e de terceira
gerao da vedao contida no art. 60. Em primeiro lugar, porque o dispositivo
refere-se, literalmente, a "direitos e garantias individuais" e no a "direitos
fundamentais".
Essa expresso coincide com a sistematizao adotada no Ttulo II da Constituio. O
tema geral do ttulo so os direitos e garantias fundamentais e esses se subdividem no
Captulo I, que versa sobre os "direitos e deveres individuais e coletivos" e no Captulo
II, que trata dos "direitos sociais", alm de outros trs captulos que no vm ao caso no
momento. Assim, toda evidncia, a vedao do art. 60 estaria referida ao rol do art.
5. e no ao art. 6., da CF/1988.
Essa a interpretao de Paulo Bonavides, para quem: "Uma constituio aberta no
deve abrigar preconceitos. O mesmo poder constituinte que deu um passo de abertura
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em relao ao passado... teria dado um passo muito mais avanado e gigantesco em


relao ao futuro, se fizesse intangveis, dentro da normatividade constitucional, aqueles
direitos fundamentais j consagrados que regem as relaes mtuas entre o trabalho e o
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capital."
Na mesma linha, Jos Afonso da Silva, embora no seja expresso quanto a essa
interpretao, enfatiza a fragilidade da proteo aos direitos sociais. Esses, nascidos de
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normatividade programtica, estariam em busca de maior efetividade.
Ao tratar das garantias dos direitos sociais, o autor no inclui a vedao formal do art.
60, entendendo que a garantia desses direitos est relacionada sua efetividade e
decorre, portanto, da existncia de "meios de tornarem eficazes esses direitos". No caso
da seguridade social, as garantias estariam na previso de fonte de recursos e na
vinculao de sua aplicao s aes de sade e s prestaes previdencirias e
assistenciais. No obstante, para Wagner Balera exatamente a fragilidade da base de
financiamento que compromete o desempenho do sistema previdencirio, cuja
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estruturao, em termos de proteo social, considerada adequada.
Essa interpretao parece a mais rigorosa, embora possa ser contestada tambm por
argumentos de ordem sistemtica, alm da questo de fundo dos direitos fundamentais,
que ser examinada mais frente.
Como se disse atrs, a sistematizao da Constituio brasileira de 1988 tem sido
reiteradamente criticada. E aqui tambm h uma aparente falha de sistematizao - ou a
inteno deliberada do constituinte - que conduziria a uma interpretao mais ampla, no
sentido de ser vedada a abolio dos direitos sociais.
Pois a despeito da separao entre direitos individuais, no art. 5. da CF/1988 e direitos
sociais, no art. 6., os dois pargrafos do art. 5. fazem referncia a "direitos e garantias
fundamentais" com aplicao imediata, e ao gozo de direitos e garantias "expressos"
nesta Constituio, alm dos decorrentes do regime, dos princpios e dos tratados
internacionais em que o Brasil seja parte. Teria sido abandonada, nos pargrafos, a
separao rgida, para se admitir algum tipo de uniformidade entre direitos individuais e
direitos sociais, reunidos sob a locuo "direitos fundamentais".
A leitura desses dispositivos no sentido de uma interpretao ampla dos direitos e
garantias, podendo-se depreender, sem nenhum artificialismo, que a "aplicao
imediata", de que fala o 1., se estende aos direitos sociais. Essa aplicao deve ser
entendida como efetividade dos direitos de segunda e terceira geraes, uma vez que a
aplicao da norma despida dos meios necessrios para a implementao dos direitos
seria incua e, portanto, contrria ao esprito do dispositivo em questo.
Todavia, esse exerccio de interpretao no resolve a questo da aplicabilidade do art.
60 aos direitos sociais. Pois se de um lado parece lgico e coerente o entendimento de
que as clusulas ptreas s incluem os direitos e garantias individuais,
indiscutivelmente contra o sentido da norma constitucional a idia de suprimir direitos
consagrados no seu texto, ainda que direitos consistentes em prestaes do Estado.
A evoluo das sociedades modernas parece caminhar no sentido do reconhecimento e
da garantia de direitos que abranjam um nmero cada vez maior de pessoas, e no no
sentido contrrio, embora isso envolva marchas e contramarchas e no se possa
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antever, com segurana, qual o futuro dos direitos do homem.
5. H uma "essncia" do direito previdncia?
A dificuldade na utilizao do conceito de direito fundamental como limite ou como
obstculo emenda da Constituio decorre da prpria indeterminao do conceito.
Paulo Bonavides refere-se definio de Konrad Hesse, para quem os "direitos
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fundamentais so aqueles que o direito vigente qualifica como tais". Essa definio nos
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leva a indagar qual a esfera do "direito vigente" a ser considerada, a Constituio, a


legislao, o direito internacional, os tratados? E se o direito deixasse de ser vigente, por
revogao do instrumento normativo correspondente, deixaria de haver direito
fundamental?
Segundo Carl Schmitt, citado pela mesma fonte, cada Estado tem seus direitos
fundamentais especficos. E da se poderia depreender que cada tempo tambm tenha
seus direitos fundamentais especficos. E surgiria, fatalmente, a questo: poder um
tempo posterior ter menos direitos fundamentais que o pretrito?
Depois de tudo quanto foi dito at aqui, permanece a indagao: sendo a previdncia
um direito cujo contedo definido por lei, como garantir a sua manuteno num
momento de reviso constitucional? Isso porque talvez a simples permanncia da
definio constitucional do direito no seja uma garantia, havendo alteraes teis e
convenientes para a mais adequada fruio do direito.
Volta-se pergunta: pode uma alterao no contedo do direito, por meio de
modificao da legislao, comprometer a configurao desse direito como fundamental?
E o que dizer das modificaes na prpria definio constitucional do direito?
Em determinado momento, ser inevitvel lanar-se mo de elemento colocado alm do
direito positivo, a "essncia" do direito, para identificar qual o ncleo normativo do
direito fundamental, aquilo que no pode ser modificado sem que se desnature o direito.
A Lei Fundamental da Repblica Federal da Alemanha contm disposio expressa nesse
sentido, no art. 19, n. 2, que diz: "Um direito fundamental em caso algum pode ser
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violado na sua essncia."
Mas isso suscita nova indagao, uma vez que, consistindo o direito social numa
prestao do Estado, preciso saber como reconhecer o "ncleo" ou "essncia" do
direito previdncia.
O ncleo do direito muitas vezes no coincide com aquilo que o direito positivo define
como tal. Esse parmetro o que permite que nos regimes de exceo, quando so
suprimidas as liberdades pblicas, no haja dvidas sobre a natureza dessas liberdades.
O fato de um governo autoritrio suspender a liberdade de imprensa, por exemplo, no
empecilho para o restabelecimento dessa liberdade no momento de redemocratizao
do pas. Pode haver discusso sobre o texto da lei de imprensa, sobre aspectos
regulamentares, mas h um ncleo do direito que permanece e igual na China, na
Romnia, no Brasil e em qualquer outra parte do mundo.
Aps as edies das Declaraes de Direitos Humanos, em grande nmero e com
marcada expresso neste sculo, elas se tornaram a referncia mais importante para a
conceituao dos direitos fundamentais. Isso no s enquanto fontes formais de direito
internacional, mas mesmo nas situaes em que o Estado no ratifique determinado
documento ou declarao, j que o texto do documento - desde que lavrado nos foros
internacionais reconhecidos e segundo regular procedimento - permanece como
referencial, como indicao do sentido da evoluo daquele direito no conjunto das
naes.
A Declarao Universal dos Direitos do Homem da ONU, de 1948, j reconhecia, no seu
art. 22, o princpio da seguridade social, nos seguintes termos:
"Toda pessoa, como membro da sociedade, tem direito segurana social e realizao,
pelo esforo nacional, pela cooperao internacional e de acordo com a organizao e
recursos de cada Estado, dos direitos econmicos, sociais e culturais indispensveis
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sua dignidade e ao livre desenvolvimento de sua personalidade."
Essa declarao traz os contornos do direito seguridade social, que implica a satisfao
dos direitos econmicos, sociais e culturais indispensveis dignidade da pessoa e ao
desenvolvimento de sua personalidade. Com maior amplitude, mantm-se a linha
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consagrada desde a Revoluo Francesa, que reconhece a previdncia social como


"dvida sagrada" da sociedade para com os trabalhadores. Entretanto, o prprio texto do
artigo condiciona a prestao da seguridade aos recursos de cada pas, o que nos leva,
de novo, ao ponto de partida: pode um direito social ser suprimido ou reduzido em razo
da incapacidade financeira do Estado em suport-lo?
(Essa pergunta se desdobraria em outra, quanto a saber se o Estado quem deve
suportar diretamente os nus financeiros pela prestao dos direitos sociais. Isso porque
a crise fiscal do Estado muitas vezes no significa a incapacidade da sociedade de
financiar os servios sociais. Ao contrrio, como no caso do Brasil, ela a expresso do
mau gerenciamento financeiro dos recursos pblicos e da distribuio incorreta dos
encargos pelo oferecimento de servios que garantiriam um padro mnimo de vida para
toda a populao.)
A Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jos, Costa Rica, 1969)
no destoa dessa linha, ao condicionar o desenvolvimento progressivo dos direitos
econmicos, sociais e culturais aos recursos disponveis de cada Estado (art. 26). O
Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (ONU, 1966) tambm
nada acrescenta Declarao de 1948, reafirmando, apenas "o direito de toda pessoa
previdncia social, inclusive ao seguro social" (art. 9.).
O instrumento normativo do direito internacional que d elementos sobre o contedo
mnimo do direito previdncia a Conveno n. 102, da Organizao Internacional do
Trabalho, de 1952, no ratificada pelo Brasil. Essa conveno estabelece as "normas
mnimas", as quais, na origem, eram destinadas aos sistemas de seguridade social dos
pases menos desenvolvidos e terminaram por ser as normas mnimas para todos os
28
pases.
A conveno arrola as contingncias que devem ser cobertas pela seguridade social dos
pases, entre as quais se encontram a velhice, a invalidez, a maternidade, entre outras,
as quais no incluem, entretanto o tempo de servio, que a Constituio brasileira
abriga. Estabelecem-se limites mnimos para o mbito de incidncia da cobertura
previdenciria e o valor mnimo a ser pago, no inferior a 40% do salrio de um
trabalhador masculino qualificado, nos eventos velhice e invalidez. Quanto ao custeio do
sistema, determina a conveno que suas fontes sejam contribuies ou impostos, de
carter coletivo, ou pelos dois meios, de forma a evitar que "pessoas de recursos
econmicos modestos tenham que suportar carga demasiadamente onerosa" (art. 71,
1., CF/1988).
Apesar desses elementos concretos, permanece atual o paradoxo anotado por
Jean-Jacques Dupeyroux, entre o reconhecimento crescente e afirmativo dos sistemas
de seguridade social no plano dos direitos positivos e no direito internacional, depois da
2. Guerra Mundial - para o autor, a ilustrao da participao do direito na "acelerao
da histria" - e a dificuldade, tambm crescente, de adotar uma definio relativamente
29
precisa daquela noo universal.
Em termos prticos, o problema pode ser ilustrado com algumas das propostas
sugeridas na discusso da reforma do sistema previdencirio brasileiro. Uma dessas
propostas, que surgiu no seio da Universidade de So Paulo, no seu Instituto de Estudos
Avanados, continha a concepo de um sistema de "previdncia capitalizada", pelo qual
o tempo de contribuio dos segurados seria convertido em bnus para crdito dos
beneficirios. Dalmo de Abreu Dallari criticou incisivamente essa proposta, e com razo,
a meu ver, no s pela inverso de perspectiva em relao seguridade social, j que o
aspecto financeiro passaria a preponderar sobre o social, mas tambm, e isso o que
mais nos interessa aqui, pela descaracterizao do aspecto previdencirio, uma vez que
o sistema passaria a ser baseado exclusivamente na contribuio, o que contraria o art.
30
71 da Conveno n. 102 da OIT.
Mas, se por um lado a frmula da previdncia capitalizada fere a essncia previdenciria
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do sistema, por vincular toda prestao a contribuio - e liquidar assim, de uma s vez,
com os princpios da universalidade do atendimento, da cobertura e da igualdade, a que
se fez referncia no item 2, acima - h outras propostas de alterao que modificam a
definio constitucional dos direitos previdencirios, sem contudo ferir a sua essncia.
Refiro-me proposta de eliminao da aposentadoria por tempo de servio. Tanto a
doutrina como as fontes de direito internacional de onde se extraem os critrios para a
conceituao do sistema de previdncia adotam como ncleo do direito o conceito de
risco social. Os eventos cobertos pelos sistemas de previdncia, em geral, so aqueles
alcanados pelas chamadas "contingncias", isto , "toda e qualquer ocorrncia que
tolha ou limite a capacidade de trabalho do indivduo, acarretando-lhe um aumento das
31
despesas pessoais, capaz de desequilibrar o oramento domstico".
E o tempo de servio no pode ser classificado, em absoluto, como contingncia. Mesmo
que se admitisse, apenas como argumento, a idia de compensao subjacente a essa
modalidade de aposentadoria, aquele que trabalhou certo nmero de anos teria
cumprido sua "cota social" e, portanto, faria jus inatividade remunerada, ainda assim
essa figura no assumiria natureza previdenciria, posto que o seu beneficirio, em
regra, tem condio de trabalhar. Esse direito, por conseguinte, poderia ser alterado ou
mesmo suprimido na reviso constitucional - abstraindo-se os julgamentos sobre a
convenincia poltica e social dessa medida - sem que se tocasse em qualquer direito
fundamental.
Esse raciocnio nos leva concluso de que nem tudo o que est na Constituio como
definio do sistema previdencirio ou contedo do direito previdncia integra o ncleo
do direito social que o caracteriza como direito fundamental, alvo da proteo especial
de que falava Carl Schmitt. Alguma coisa poderia ser alterada na configurao
constitucional desse direito.
No mesmo raciocnio, contudo, muitos dos elementos que integram a definio
constitucional do sistema previdencirio brasileiro, como o caso da universalidade
referida no art. 201, 1., da CF/1988 ou o carter no lucrativo do sistema (art. 201,
8., da CF/1988), compem o ncleo essencial do sistema. Esse ncleo insuscetvel de
alterao, na medida em que sua modificao possa comprometer a segurana social
que hoje, mesmo precariamente, garantida aos trabalhadores.
6. Como garantir a manuteno do contedo social do direito previdncia na
Constituio Federal? - Bibliografia
A indagao que conduz esse trabalho parte da noo intuitiva de que no pode haver a
reformatio in pejus das estruturas institucionais que prestam servios consistentes em
direitos sociais. Todavia, a procura de um argumento jurdico que traduza essa noo
conduz mais perplexidade que a uma resposta definitiva.
possvel, em lugar de pensar na imutabilidade do direito, estabelecer uma "garantia
dinmica", isto , algum parmetro que assegure que mesmo se alterando a legislao
previdenciria, no ser prejudicado o gozo dos direitos sociais? Quais os instrumentos
institucionais por meio dos quais se poderia realizar a meta proposta por Canotilho:
"manuteno do nvel de realizao e proibio de qualquer tentativa de retrocesso
32
social".
Seria necessrio, talvez, um referencial de legitimidade para a convalidao "dinmica"
da alterao proposta. Diante do alcance social e do significado poltico da alterao do
contedo de direitos sociais constitucionalmente consagrados, essa seria uma hiptese
para adequada aplicao do previsto no art. 14, II, da CF/1988, exerccio da soberania
popular por meio de referendo.
O que est em questo no , em absoluto, a existncia hipottica de um "direito
adquirido ao regime" previdencirio. Este apenas um problema dentro de um contexto
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maior. A questo de fundo buscar instrumentos que impeam, ou que criem limites
razoveis, para que no ocorra uma reforma da previdncia em prejuzo dos cidados. E
que a propalada racionalizao do sistema, quando ocorrer e se viesse a ocorrer, cumpra
o sentido pelo qual ela se justifica, de garantir a fruio mais plena dos direitos sociais
no futuro.
Bibliografia
BALERA, Wagner, "A Seguridade Social e a Reviso Constitucional: Debate", in O Direito
Sanitrio na Constituio Brasileira de 1988: Normatividade, Garantias e Seguridade
Social, publicao da Organizao Pan-Americana da Sade, Srie Direito e Sade n. 4.
Braslia, 1994.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Contedo do Princpio Jurdico da Igualdade, S.
Paulo, Malheiros Editores, 3. ed., 1993.
BARROSO, Luis Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas.
Limites e Possibilidades da Constituio Brasileira, Rio, Renovar, 1993.
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos, traduo de Carlos Nelson Coutinho, Rio, Campus,
1992.
BRANDO, Adelino, A Previdncia Social e o Direito do Trabalho (Rumo Seguridade
Social), Campinas, Julex Livros, 1988.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador,
Coimbra Editora Ltda., 1994 (reimpresso).
COMPARATO, Fbio Konder, Muda Brasil.Uma Constituio para o Desenvolvimento
Democrtico, S. Paulo, Brasiliense, 1986.
COMPARATO, Fbio Konder, "Planejar o Desenvolvimento: a Perspectiva Institucional" in
Para Viver a Democracia.
DALLARI, Dalmo de Abreu, "A Seguridade Social e a Reviso Constitucional", in O Direito
Sanitrio na Constituio Brasileira de 1988: Normatividade, Garantias e Seguridade
Social, publicao da Organizao Pan-Americana da Sade, Srie Direito e Sade, n. 4,
Braslia, 1994.
DUGUIT, Leon, La Transformacion del Estado, Madrid, Francisco Beltrn Librera
Espaola Y Extranjera, sem data.
DUPEYROUX, Jean-Jacques, Securit Sociale, France, Dalloz, 5. ed., 1973.
LOPES, Jos Reinaldo Lima, "Direito Subjetivo e Direitos Sociais: o Dilema do Judicirio
no Estado Social de Direito", in Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justia, organizao
de Jos Eduardo Faria.
SILVA, Jos Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo, S. Paulo, Malheiros
Editores, 8. ed., 1992.

1. Wagner Balera, professor de Direito Previdencirio da PUC-SP, comunicao feita no


XVI Congresso de Direito Constitucional, em 24.05.1995, em So Paulo, em painel sobre
a ordem social na reviso constitucional.
2. Essa afirmativa verdadeira em tese. O que se v no Brasil, na rea da sade, por
exemplo, que os prprios particulares que exploram a atividade muitas vezes no
dispem de uma rede prpria de prestao de servios e se apiam na rede estatal. o
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que tem sido denunciado em relao aos convnios mdicos particulares, que no
dispondo dos servios de maior complexidade muitas vezes encaminham sua clientela
aos hospitais pblicos, os quais, entretanto, nada recebem como contrapartida.
3. Mesmo na viso mais estrita do direito igualdade como igualdade perante a lei,
plenamente aceita e justificada a "diferenciao de tratamento jurdico fundada em razo
valiosa - ao lume do texto constitucional - para o bem pblico". (Celso Antnio Bandeira
de Mello, Contedo do Princpio Jurdico da Igualdade, p. 41).
4. Ou, como sintetizou Jos Reinaldo de Lima Lopes, "direitos sociais: da garantia da
liberdade individual promoo das condies de liberdade social".
5. Auguste Comte, Systme de Politique Positive, citado por Lon Duguit, na primeira
conferncia de La Transformacion del Estado (1908) sobre a regra de direito e o direito
objetivo. preciso no esquecer que a posio de Duguit contrria utilizao da
noo de direitos humanos, que considera metafsica e sem utilidade para uma
estruturao do direito como "regra social". A citao de Comte na conferncia feita
com esse propsito e se refere no a direitos fundamentais, mais a "pretensos direitos
humanos", estes que seriam anti-sociais por consagrarem o individualismo. Duguit
refuta tambm a noo de direitos naturais, fundados na dignidade da pessoa humana,
porque essa seria igualmente uma noo metafsica, imprestvel como fundamento de
um sistema poltico positivo. Essa viso hoje est ultrapassada, na medida em que se
admitem os valores como elementos que integram, seno o direito objetivo, certamente
a sua aplicao.
6. Curso de Direito Constitucional, p. 504.
7. "Planejar o Desenvolvimento: a Perspectiva Institucional" in Para Viver a Democracia,
p. 84. Na verdade h mais do que mau desempenho, no sentido de desempenho falho
dos Poderes Pblicos. O carter crnico dos problemas sociais brasileiros e a falta de
uma atuao eficiente do Estado para san-los deve ser atribuda inoperncia
deliberada dos sucessivos governos em relao questo social.
8. Os direitos sociais podem no se traduzir necessariamente em prestaes do Estado.
Quando se admite a atuao dos particulares em setores como a educao e a sade,
por exemplo, h, de certa forma, uma delegao da responsabilidade pelos servios,
reservando-se o Estado as funes de coordenao e fiscalizao. Ainda assim, h uma
responsabilidade moral do Estado pelas prestaes, o que nos permite a utilizao da
locuo elptica "direitos a prestaes do Estado".
9. O enfoque desse estudo estar mais centrado no direito aposentadoria, tendo em
vista ser esse o direito mais atingido pelas modificaes propostas.
10. Proposta apresentada Comisso de Educao do Congresso Constituinte em 1987,
pelo Prof. Dalmo de Abreu Dallari. A proposta original falava em "crime de
responsabilidade".
11. Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador, p. 371.
12. O Ministro Oscar Correa, em comunicao feita no XVI Congresso de Direito
Constitucional, sintetizou a posio do STF nas decises de mandados de injuno,
afirmando que "o mximo que pode fazer um Poder harmnico em relao a outro
decretar a mora legislativa". O Ministro procura justificar sua posio (que no coincide
com a do Ministro Carlos Mrio Velloso, por exemplo), que na prtica corresponde ao
esvaziamento daquela garantia constitucional. sustentando que isso mais do que se faz
na Alemanha ou nos EUA (Mandados de injuno ns. 283-5 e 232; contra, admitindo o
ajuizamento de ao de indenizao, alm da mora legislativa, MI n. 384).
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13. O atual Conselho Nacional de Seguridade Social tem representao de Estados e


Municpios e uma representao institucional que desequilibra a paridade indicada no art.
194, VII, da CF/1988. Dispe o art. 6. da Lei 8.212/91: "Fica institudo o Conselho
Nacional da Seguridade Social, rgo superior de deliberao colegiada, com a
participao da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios e de
representantes da sociedade civil". O 1. desse artigo, com a redao dada pela Lei
8.619/93, prev que, dos 17 membros do Conselho, 4 sejam representantes dos
trabalhadores, 4 dos empresrios e 2 dos aposentados. Artigo do Deputado Franco
Montoro (Folha de So Paulo, 07.06.1995, p. 3) d notcia da apresentao de projeto
de lei modificando o Conselho de Administrao de Previdncia, de forma a que o
colegiado atenda realmente ao carter democrtico e descentralizado da gesto
administrativa.
14. Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 276.
15. A distino de Recasns Siches, como observa J. H. Meirelles Teixeira, Curso de
Direito Constitucional, p. 199. Jorge Miranda distingue os poderes "constituinte" e
"constitudo", para concluir que este limitado por aquele.
16. Ainda segundo Meirelles Teixeira, Carl Schmitt um dos formuladores dessa teoria.
A expresso "poder legislativo fundador" seria de Hauriou.
17. Jos Afonso da Silva, ob. cit. p. 56/63.
18. Hoje, em Direito Constitucional quase no se faz referncia a esse "vcio de origem",
que responsvel por muitas das "contendas hermenuticas" sobre os grandes temas
da vida nacional. Fbio Konder Comparato uma das poucas excees ( Planejar o
Desenvolvimento..., cit. p. 83).
19. Balera, Wagner, "A seguridade social e a reviso constitucional", in O Direito
Sanitrio na Constituio Brasileira de 1988: Normatividade, Garantias e Seguridade
Social, publicao da Organizao Pan-Americana da Sade, srie Direito e Sade, n. 4,
Braslia, 1994.
20. Carl Schmitt apontava direitos que receberam da Constituio um grau mais elevado
de garantia ou de segurana; imutveis ou pelo menos de mudana dificultada, somente
alterveis por emenda Constituio. Isso, todavia, no resolve o problema dos direitos
alterados por via de emenda constitucional.
21. Ob. cit. p. 529.
22. Ob. cit. pp. 406/407.
23. A Seguridade Social e a Reviso Constitucional: Debate, p. 37.
24. Em A Era dos Direitos, Bobbio registra seu incmodo com a questo: "creio que uma
discusso sobre os direitos humanos deve hoje levar em conta, para no correr o risco
de se tornar acadmica, todas as dificuldades procedimentais e substantivas, s quais
me referi brevemente. A efetivao de uma maior proteo dos direitos do homem est
ligada ao desenvolvimento global da civilizao humana. um problema que no pode
ser isolado, sob pena, no digo de no resolv-lo, mas de sequer compreend-lo em sua
real dimenso. Quem o isola j o perdeu." ( Presente e Futuro dos Direitos do Homem,
p. 45).
25. Ob. cit. p. 514
26. Deve-se considerar, entretanto, que o art. 19 se refere aos direitos fundamentais
arrolados nos artigos anteriores e que dizem respeito, quase todos, ao que a
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Constituio brasileira classifica como direitos individuais. S por analogia se poderia


estender o mesmo raciocnio aos direitos sociais.
27. As tradues brasileiras do artigo so equvocas, especialmente em relao
expresso "securit sociale", que pode ser traduzida como "segurana" ou como
"seguridade" social. Para ns, no Brasil, prefervel a segunda, que foi adotada na
sistemtica constitucional de 88 e compreende o conjunto de sade, assistncia e
previdncia social. A redao do art. 22 em destaque foi extrada da publicao Direitos
Humanos. Um Novo Caminho, do Conselho Estadual dos Direitos da Pessoa Humana
(So Paulo, 1994). A redao da verso original francesa a seguinte: "Toute personne,
en tant que membre de la societ, a droit la securit sociale; elle est fonde obtenir
la satisfaction des droits conomiques, sociaux et culturels indispensables sa dignit et
au libre dveloppement de sa personnalit, grce l'effort national et la coopration
internationale, compte tenu de l'organisation et des ressources de chaque pays."
28. Jean-Jacques Dupeyroux, Securit Sociale, p. 82.
29. Ob. cit., p. 4.
30 . A Seguridade Social e a Reviso Constitucional, transcrio de conferncia realizada
em 15.12.1993, como parte do Forum de Debates sobre a Sade na Reviso
Constitucional. promovido pelo Centro de Estudos e Pesquisas de Direito Sanitrio
(CEPEDISA), p. 25-33. A ira do autor se manifesta principalmente contra o carter
tecnocrtico do projeto apresentado pelo IEA, que abstrai o fato de serem seres
humanos os destinatrios das prestaes do Estado. O trecho merece transcrio: "A
proposta fala que 'um dos problemas mais complexos de qualquer transio no seguro
social a manuteno do estoque de antigos inativos'. Eu falo em estoque de papel
higinico, falo em estoque de vidro de purgante, estoque de coca-cola. Estoque de
gente, isso um desrespeito profundo, que mostra exatamente a mentalidade.
Perdeu-se de vista que se trata de seres humanos. Pelo pormenor da linguagem se
percebe isso. Eu no vou falar em estoque de gente, estoque me lembra quantidade de
coisas, mas quando trato de seres humanos me refiro a pessoas que tm valores,
pessoas que tm direitos. Eu no posso tratar dessa maneira, simplesmente quantificar,
que foi o que a proposta fez. a quantificao pura e simples".
31. Adelino Brando, A Previdncia Social e o Direito do Trabalho, p. 61.
32. Ob. cit. p. 374.

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OS PODERES DO MANDATO E O RECALL


Revista de Direito Constitucional e Internacional | vol. 50/2005 | p. 29 - 38 | Jan - Mar /
2005
Doutrinas Essenciais de Direito Constitucional | vol. 4 | p. 51 - 62 | Maio / 2011
DTR\2005\787
Maria Garcia
Livre docente em Direito do Estado pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo.
Professora de Direito Constitucional e Direito Educacional da Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo. Procuradora do Estado de So Paulo aposentada. Ex-Assessora
Jurdica da Universidade de So Paulo. Membro do Instituto dos Advogados de So Paulo
e do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional.
rea do Direito: Constitucional
Sumrio:
1.O mandato e o mandato popular - 2.O mandato popular e o Poder Legislativo - 3.A
natureza jurdica da representao poltica - 4.Os poderes do mandato - 5.O recall
(cassao do mandato)
1. O mandato e o mandato popular
O termo mandato ocupa vrias pginas dos dicionrios jurdicos, envolvendo as mais
diversas acepes e particularidades para fixar-se, caso a caso, na amplitude dos seus
significados e abrangncia.
Contudo, existe uma raiz comum dessa palavra, derivada do latim mandatum, de
mandare, "composto de manus dare (dar a mo), que tecnicamente significa dar poder
ou autorizar.
Mandato, formado, assim, de manus data (mos dadas), bem exprime o contrato que
designa duas vontades, uma dando a outra uma incumbncia. Outra, recebendo-a e
aceitando-a, para que realize ou execute o desejo do mandante".
Em realidade a adoo do vocbulo para exprimir o encargo ou a autorizao, que se
revela no contrato, advm da circunstncia originria de ser o mandato um nus da
1
amizade, fundado na lealdade e na fidelidade do amigo" .
Dessa idia original de poder outorgado como um nus da amizade, fundamentado na
lealdade e na fidelidade, "o mandato no se revela somente um contrato em que se
firmam os poderes de representao, pois que se manifesta como delegao, mesmo de
2
carter poltico, tal qual a que se confere aos representantes ou delegados do povo" .
3

Por sua vez, o mandato poltico, refere De Plcido e Silva , "no institudo com uma
soma de poderes determinados, cabendo ao mandatrio no desempenho de sua misso,
praticar todos os atos que se enquadrem dentro das atribuies conferidas ou assinadas
nas leis, sem outra limitao que a decorrente da licitude de ao do mandatrio.
Portanto, se bem no possa, o mandato poltico referir poderes determinados, de outro
lado decorre, necessariamente, que todos os atos do mandatrio se enquadrem nas
"atribuies conferidas ou assinadas nas leis".
O mandato poltico abrange, nessa conformidade, o fazer (que admite a ao poltica) e
o no-fazer (que envolve a ao legal, at o limite da licitude da ao).
2. O mandato popular e o Poder Legislativo
Desde logo, no se poder abstrair do mandato popular aquilo que significa a essncia
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do vocbulo mandato, dizer, a sua razo de ser: manus dare. Se isto no ocorrer, no
se chegar a parte alguma ou, em outras palavras, descaracteriza-se o objeto do
mandato que passar a ter qualquer significado, aquele posto no discurso, isto ,
qualquer um.
O mandato popular, admita-se ento, requer os elementos lealdade e fidelidade, sob
pena de no ser admitido como tal.
Lealdade, no dicionrio comum, a qualidade de ao ou procedimento de quem leal;
sendo leal equivalente a sincero, franco e honesto; fiel aos seus compromissos.
Fidelidade, a qualidade de fiel, constncia, firmeza nas afeies, nos sentimentos;
perseverana; observncia rigorosa da verdade. Fiel, quem digno de f, confiana, que
cumpre aquilo a que se obriga. Nada melhor efetivamente, do que procurar o sentido
comum das palavras dado que este o que o povo, em geral, considera e pratica. No
entanto, bom verificar-se o significado, do ponto de vista jurdico, encontrando-se
ento leal: "derivado do latim legalis, literalmente quer significar o que conforme a lei.
Vulgarmente, porm, aplicado para distinguir o que feito segundo as regras da honra
e da honestidade, ou o que se faz em respeito regra da fidelidade. Desse modo, leal e
4
fiel empregam-se como equivalentes" .
Fidelidade. Derivado do latim fidelitas (fidelidade, lealdade), no conceito jurdico,
entende-se a observncia exata e leal de todos os deveres ou obrigaes assumidas, ou
impostas pela prpria lei.
, assim, o cumprimento ou a execuo de todos os deveres atribudos pessoa, em
5
virtude de encargo, de contrato ou de qualquer outra obrigao" .
Lealdade e fidelidade a que ou a quem? Decerto que ao outorgante do mandato e, sem
adentrarmos na problemtica do mandato imperativo, pode-se definir que esses deveres
se identificam com a proposta poltica do mandatrio, do seu partido, das expectativas
advindas da sua origem pessoal, trajetria, realizaes, formando um componente
prprio, que o caracteriza e representa perante os eleitores.
6

Celso Bastos refere-se ao Poder Legislativo, inicialmente denominado Parlamento,


formando-se e fortalecendo-se na oposio aos poderes absolutistas das monarquias,
destacando-se as idias de Rousseau sobre a soberania do povo "que a exprime atravs
da lei. No podendo vot-la diretamente, a comunidade elege representantes, os
parlamentares, que atuam em seu nome".
7

A representao, conforme anota Meirelles Teixeira , existiu mesmo na Grcia e em


Roma. Cita Duguit, quando refere que "a interveno direta do povo era excluda a
muitos respeitos, pela prpria natureza das coisas".
"Os atos dos magistrados consideram-se atos do povo e o estabelecimento do
principado, pela lex regia, simplesmente a investidura, no Imperador, de um mandato
que o torna 'representante do povo'."
Um regime se diz, portanto, representativo - declara Meirelles Teixeira - "quando os
governantes ou parte deles, exercem sua competncia no em virtude de um direito
prprio, mas em razo de sua qualidade de representantes, geralmente obtida mediante
eleio e apenas por um certo prazo".
Por outro lado, democracia representativa aquela em que o conjunto da Nao; a
totalidade do povo, mediante sufrgio universal, participa da designao dos
governantes, que o representam.
Exatamente, explica, o regime representativo resultou da necessidade de conciliar a
impossibilidade da democracia direta com o princpio democrtico - objeto, entretanto,
de constantes crticas.
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Kelsen, assinala, "dirige cerrada crtica aos Parlamentos e teoria da representao: 'O
Parlamento no representaria o povo o qual efetivamente, no faz as leis dada a
proibio do mandato imperativo, do referendum, etc.'."
Todavia, conforme lembra o mesmo Meirelles Teixeira, em muitos pases tais
inconvenientes do regime representativo tm sido minorados pelas instituies do
governo direto - a iniciativa popular, o referendum, o plebiscito e o recall.
Como sabemos, a proposta do ilustre mestre consolidou-se no art. 14, da CF/1988,
excludo o recall, embora tivesse sido medida reclamada nos tempos da Constituinte.
Quanto ao plebiscito e ao referendo, jamais foram viabilizados pelo Congresso Nacional,
sendo da sua exclusiva competncia (art. 49, XV, CF/1988).
O que faz registrar o seu comentrio: "o elemento representativo, que era o
'democrtico' ao tempo do absolutismo, hoje o elemento 'no democrtico', na
democracia moderna. Frente ao monarca absoluto, o Parlamento aparece como se fosse
o povo; frente ao povo, entretanto, na democracia moderna, o Parlamento aparece
como a negao da democracia. por isso que Rousseau j aceitava a representao
como 'mal menor', procurando corrigi-la com o mandato imperativo, o referendum, etc."
8

3. A natureza jurdica da representao poltica


9

Meirelles Teixeira adentra bem a questo da representatividade, opondo-se a Kelsen e


Carr de Malberg que no somente negam a existncia de representao, apontando-lhe
carter anti-democrtico, como negam tambm a possibilidade de uma teoria jurdica da
representao cuja essncia seria apenas "poltica" - o que Meirelles Teixeira atribui a
originarem-se, tais opinies, na teoria civilista do mandato - enquanto aqui se trata de
rea do Direito Pblico.
A possibilidade de uma teoria jurdica da representao, conforme expe, decorre da
noo e dos atributos da soberania nacional.
Trata-se de elemento da teoria do mandato representativo - destacada dentre aquelas
10
que se propem a determinar a natureza jurdica da representao poltica .
A teoria do mandato representativo (doutrina francesa) apresenta traos essenciais e
conseqncias, segundo Meirelles Teixeira:
a) o mandatrio recebe um mandato poltico (no equiparvel, portanto, ao mandato
civil) de toda a nao, no apenas de seus eleitores, distrito ou circunscrio eleitoral: o
mandato coletivo como conseqncia da indivisibilidade da soberania;
b) mandato irrevogvel "no estando, alm disso, adstrito a condies, instrues ou
prestaes de contas; o representante , portanto, independente, da distinguirem-se
dos funcionrios pblicos, agentes e outros encarregados da administrao do Estado.
J a Constituio francesa de 1791 era expressa nesse sentido, ao declarar que "as
pessoas a quem se confia a administrao do Estado no so representantes, so
agentes (art. 20 do Ttulo III, Cap. IV) e a Constituio alem de Weimar reproduzia
esse dispositivo (art. 130, I)";
c) o objeto do mandato o exerccio da soberania, em nome da nao, que continua
sendo dela o titular, de vez que a soberania inalienvel; a nao, portanto, apenas
delega o seu exerccio aos representantes;
d) a essncia da representao poltica consiste no querer, pela nao, e em nome dela
(da a expresso 'mandato representativo', pois, como no mandato civil, a vontade do
mandatrio reputa-se, aqui tambm, vontade do mandante); e neste querer pela nao
que reside a qualidade de representante, no no fato de ser escolhido pelo eleitorado"
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11

.
4. Os poderes do mandato
Seguindo o norteio de Meirelles Teixeira, verifica-se que, adotando a teoria do mandato
representativo reconhece o "problema da dissociao entre a vontade da nao e a
vontade dos representantes" propondo, para sua correo, "num sentido mais
aproximado do ideal democrtico: princpio da identidade democrtica, recursos como a
iniciativa, o plebiscito e o referendum (e o prprio Kelsen concorda, neste ponto, na
eficcia desses remdios", assinala).
Observa, com Burdeau, que a brevidade dos mandatos, o sufrgio universal, a
organizao da opinio pblica, atravs dos partidos polticos, pela imprensa, rdio, o
direito de reunio, etc. fazem com que o povo exera, hoje, " um controle efetivo sobre
a ao dos governos, obrigando-os at certo ponto a auscultar a vontade da nao, os
seus anseios e aspiraes, as suas tendncias, as suas necessidades. Nenhum governo
pode realizar obra duradoura contra a opinio pblica e esta, mais cedo ou mais tarde,
prevalecer no governo", afirma. Mas ressalva: "Resta apenas que essa opinio pblica
possa existir e seja eficiente, o que depende do grau de cultura intelectual e cvica da
nao. E aqui recamos no tema da necessidade de um mnimo de cultura para a prtica
efetiva da democracia".
E dirige-se, ento, experincia brasileira:
"Se em nosso pas possvel uma dissociao freqente entre a vontade da nao e a
vontade de seus representantes, nas assemblias ou no prprio Executivo, porque no
adotamos ainda as tcnicas constitucionais adequadas (iniciativa popular, referendum,
plebiscito, recall), nem possumos cultura suficientemente generalizada, que nos permita
a organizao de verdadeiros partidos polticos, isto , no dispomos de opinio pblica
12
eficiente, vale dizer, apta a impor-se aos governantes (texto no grifado) .
E acresce: "O parlamentarismo, por exemplo, uma tcnica constitucional que permite
uma influncia muito maior da nao nos negcios pblicos, do que o presidencialismo.
Cremos, portanto, que com tcnicas polticas e jurdicas adequadas e com um grau de
cultura intelectual e cvica mais elevado, o mandato representativo, tal como o
conhecemos, poder perfeitamente cumprir o seu papel, na realizao do ideal
democrtico".
Partindo da, exatamente, que entendemos a necessidade de uma reviso total de toda
a questo, a partir de seus primrdios:
O mandato constitui-se, pois, de um pacto, de um acerto, de "mos dadas" firmando um
acordo entre pessoas.
Sabemos que as palavras tm o seu significado dependente do local, do tempo, da
cultura e mudam de significao.
Todavia, no um fenmeno geral, estabelecido; ao contrrio, parte do idioma - em
especial as palavras de contedo tcnico, cientfico permanecem e transmitem-se de
gerao a gerao.
E todas as palavras componentes de um idioma - ainda quando tenham alterada a sua
significao, mantm um significado de raiz, o que se constitui um ncleo identificador
da sua origem.
Mandato advm, como visto, do latim mandare (manus dare, dar a mo) originando
manus data (mos dadas): um acordo de vontades firmando o encargo ou a autorizao,
enfim, "um nus da amizade".
Esse, o sentido original, marcando bem a feio desse instituto.
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Esse sentido se perdeu, diluiu-se? Transformou-se, mas o seu ncleo identificador


permanece - sob pena de no se tratar, ento, de mandato. Busque-se outra figura, mas
se for mandato, permanecer a idia de encargo, confiana, compromisso.
O Poder Legislativo define-se como a funo estatal de fazer as leis; funo tpica,
precpua: segundo o art. 179, II da Constituio de 1824: "Nenhuma lei ser
estabelecida sem utilidade pblica". Este mandamento constitucional permanece porque
nsito funo legislativa, finalidade da lei.
Por a mesmo, tangenciam os poderes do mandato; no h, com efeito, como imaginar
que outros poderes possam decorrer, seno aqueles que, em razo da sua natureza
(estatal) e competncias (funes), o Poder Legislativo deva cumprir - independendo as
instrues dos eleitores.
Em outras palavras: os poderes do mandato so os que decorrem da funo legislativa,
cujas competncias se encontram delineadas no art. 49 da CF/88.
13

Ora, Celso Bastos assinala que o mandato o instrumento nuclear para a configurao
de democracia representativa, afirmando que "o exerccio do mandato por seus titulares
obviamente passvel de controle. Sob certos aspectos - refere - o de maior alcance o
exercido pelo prprio povo, por via de eleies peridicas". E lembra o disposto no art.
14, 10 e 11, da CF/1988: "a previso de uma ao com o objeto especfico da
impugnao perante a Justia Eleitoral, de mandatos obtidos com fraude, corrupo ou
abuso do poder econmico e a legitimao para sua propositura por todos que
demonstrarem interesse juridicamente reconhecido".
Referida ao, observa, no tem natureza penal: o que se cuida da cassao do
mandato.
14

E Jos Afonso da Silva anota a tendncia "a transformar a natureza do mandato


poltico, dando-lhe feio imperativa, na medida em que o representante est vinculado,
pelo princpio de fidelidade, a cumprir programas e diretrizes de sua agremiao, com o
que o exerccio do mandato deixa de ser demasiadamente abstrato em relao ao povo
para tornar-se mais concreto em funo de vnculos partidrios que interligam mandante
e mandatrio".
Portanto, alm do controle conseqente natureza da democracia representativa h
necessidade de atendimento ao programa partidrio que originou a sua candidatura,
pelo representante eleito. De outro modo no se explica que o eleitor tenha opes: toda
a atuao do candidato se traduz num programa partidrio, numa sigla, um discurso, em
todo um simbolismo que se apresenta aos eleitores.
Ento, existe todo um compromisso perante os eleitores, que se traduz, como visto, no
mandato ( manus data), algo bastante concreto para ser controlado, fiscalizado e exigido
pelos cidados.
5. O recall (cassao do mandato)
Temos, assim, um mandato nuclearmente vinculado ao seu sentido originrio, agora
envolvendo algo mais, o seu carter poltico, no sentido da polis, governo, exerccio de
poder, povo. Mandato, portanto.
Se assim se estabelece, a concluso de que no h mandato sem a possibilidade de
revogao.
Com efeito, quando trata dos direitos polticos, a CF/88 prev, nos referidos 10 e 11
do art. 14, a impugnao do mandato eletivo dentro de 15 (quinze) dias contados da
diplomao, por qualquer pessoa. Trata-se da cassao do mandato, conforme esclarece
Celso Bastos.
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No entanto, uma outra circunstncia decorre do regime democrtico e do princpio da


soberania popular - afirmada, na sua plenitude, na Constituio Federal de 1988, pelo
pargrafo nico do art. 1.: "Todo o poder emana do povo": a cidadania, fundamento do
Estado brasileiro (art. 1., II, CF/1988).
Assim, se qualquer pessoa pode promover a cassao do mandato eletivo "com provas
de abuso de poder econmico, corrupo ou fraude" (art. 14, 10 e 11, da CF/1988) no poder o cidado intent-la, pelos mesmos motivos, comprovadamente?
Onde esto as "prerrogativas inerentes cidadania" (art. 5., LXXI, da CF/1988)?!
15

A doutrina dos poderes implcitos, to bem versada por Paulo Bonavides , trouxe para
o mbito do Direito Constitucional aportes incontornveis, na interpretao da
Constituio:
"Sobre o assunto, a regra estabelecida por Story a de que na interpretao de um
determinado poder no se consentir coisa alguma que possa invalidar ou prejudicar os
seus confessados objetivos.
(...) Em suma, a regra mxima de interpretao constitucional ministrada por Story se
condensa nesse ponto de universalidade e racionalismo: Com efeito, nenhum axioma no
direito ou na razo se acha mais claramente estabelecido que aquele, segundo o qual,
onde se pretende o fim se autorizam os meios. Toda vez que se outorga um poder geral,
16
a se inclui todo o poder particular necessrio a efetiva-lo" .
Na sua crtica doutrina, Paulo Bonavides ressalta que "os poderes implcitos esto para
a hermenutica constitucional assim como a separao de poderes para a preservao
jurdica da liberdade. Ambos representam tcnicas essencialmente lgicas e racionais
extradas de uma anlise ao poder poltico; de uma Sociedade que, ao exibir
determinada estrutura, j alcanou um certo grau de desenvolvimento institucional".
E conclui: ", ao mesmo tempo, a tcnica que, partidos os laos de origem (conforme
esclarece, "uma das mais slidas contribuies do liberalismo ao Direito Constitucional),
e consequentemente emancipada de toda a servido ideolgica, pode, com a mxima
eficcia, se constituir nesse instrumento interpretativo de toda Constituio, no importa
17
o contedo material nem as premissas tericas fundamentais sobre as quais repouse" .
18

J expusemos, em outra oportunidade , parafraseando Hannah Arendt, que a cidadania


a quintessncia da liberdade, o pice das possibilidades do agir, o aspecto
eminentemente poltico do direito liberdade.
E citamos Tercio Sampaio Ferraz Jnior na sua afirmao da cidadania: "Este sentido
legitimante da Repblica exige a cidadania como uma espcie de fundamento primeiro,
porque sem este reconhecimento de que o ser humano deve ter o seu lugar no mundo
poltico, perverte-se a cidadania numa relao de submisso para a qual o pluralismo
ento no conta, absorve-se a esfera pblica e a dignidade humana torna-se princpio
vazio, sem condies de afirmao concreta".
As tcnicas constitucionais a que alude Meirelles Teixeira (iniciativa popular, referendo,
plebiscito, e recall) refluem condio da cidadania, sendo o cidado (e somente o
cidado) quem pode, pelos meios constitucionais (o direito de petio, conforme o art.
5., XXXIV, b, da CF/1988 ou mediante ao, na forma predisposta nos mencionados
art. 14, 10 e 11, da CF/1988) exigir a cassao de mandato eletivo.
Infere-se, por conseqncia, primeiramente, que os poderes do mandato poltico
circunscrevem-se aos limites constitucionais da utilidade pblica das leis, momento
preliminar incontornvel e necessrio - inadmitidas leis casusticas, imediatistas,
negociadas por grupos, opressivas, irrazoveis; para evitar-se o que Bachof verbera: "un
sentimiento muy generalizado de profundo malestar y, an de radical desconfianza. (...)
la impresin dominante, imprecisa, pero no por ello falsa, de que la ley, em outro tiempo
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escudo de la libertad y del Derecho, se ha convertido hoy precisamente em uma


19
amenaza para estos bienes" .
Segundo, em termos da atuao do representante eleito, pela possibilidade de
revogao do mandato mediante iniciativa do cidado, pelo comprovado abuso de poder
econmico, corrupo ou fraude.
o que decorre dos poderes expressos e implcitos das prerrogativas inerentes
cidadania, do todo do sistema constitucional, sob pena de "perverter-se a cidadania"
(Ferraz Junior) e o compromisso firmado pelo mandato, retirando-lhes a essncia que
fundamenta, exatamente, a afirmao de um Estado Democrtico de Direito (art. 1.,
caput, CF/1988).

(1) Prossegue DE PLCIDO E SILVA ( Vocabulrio Jurdico. Rio de Janeiro: Forense,


1991) esclarecendo ainda mais esse significado: "Nesta razo que Ccero, no Pro
Roscio Amerino, o mostra como o fides amicorum componitur. E Paulo, no Digesto,
registra sua origem, como Ex officio atque amicitia trahit. As mos, entre os romanos,
simbolizavam a amizade e a fidelidade entre amigos. Mos dadas exprime a f, a
confiana que se tem no amigo. Manus data, indicando o gesto ou encenao, em que se
firmava o receio do amigo, que vinha completar sua aceitao ao rogo do outro, para
que lhe transmitisse o poder, que, pela amizade lhe era conferido para agir em
substituio do amigo, passou a compor o vocbulo mandatum, designativo da outorga
do poder. No sentido tcnico-jurdico, mandato quer, geralmente, significar o poder dado
ou outorgado a algum, por quem o possa dar, seja pessoa fsica ou jurdica, para
represent-la em qualquer ato".
(2) DE PLCIDO E SILVA, op. cit.
(3) Idem, idem.
(4) Idem.
(5) DE PLCIDO E SILVA, op. cit.
(6) Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1999; pp. 347 e ss.
(7) MEIRELLES TEIXEIRA, J. H. Curso de Direito Constitucional. S. Paulo: Forense
Universitria, 1991; pp. 486 e ss.
(8) MEIRELLES TEIXEIRA, op. cit; p. 489. Refere o autor (p. 494) que "a teoria do
mandato imperativo muito mais democrtica, correspondendo melhor ao princpio da
identidade democrtica (identidade povo = governo). Mas isto apenas teoricamente,
porque, j o vimos tambm, na realidade o mandato imperativo impraticvel nos
Estados modernos. Para corrigir, at certo ponto, esses inconvenientes da
representao, existem dois remdios, ambos aplicados em muitos pases: o referendum
legislativo e a iniciativa popular".
(9) Op. cit.; pp. 492 e ss.
(10) A Teoria do mandato, proveniente da teoria civilista, pela qual o mandatrio age
no somente em nome do mandante, como ainda no deve exceder os poderes
recebidos sendo, ademais, obrigado a prestar contas de sua gesto. Sua aplicao
representao poltica resultaria no mandato imperativo, originria dos Estados Gerais
franceses e j combatida na Assemblia Constituinte ps Revoluo Francesa,
especialmente por Sieys. "Realmente, acrescenta, os deputados no podem, perante
questes e problemas complexos, imprevistos, ficar presos a instrues gerais, vagas,
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incompletas, de seus eleitores. A tarefa legislativa, num Estado moderno, seria


absolutamente impossvel, a ser observada essa teoria". Da a teoria do rgo, de
origem alem (Laband e Jellinek) prende-se quela outra teoria da nao como mero
rgo do Estado, sendo este considerado o titular da soberania. Como tal, a nao
considera-se rgo primrio do Estado, e o Parlamento, eleito pela nao, rgo
secundrio do mesmo Estado. "Entre o povo e o Parlamento - Jellinek quem o diz - no
h nenhuma relao jurdica, nem mandato, nem comisso. (...) A teoria orgnica ,
entretanto, antidemocrtica pois j vimos que a soberania reside na nao, no no
Estado. (...) E, em ltima anlise, reduz o papel do povo ao de simplesmente designar o
"rgo secundrio" do Estado, o Parlamento". A teoria da simples escolha repele a teoria
do mandato representativo, adotando a da eleio simples, com a escolha dos mais
capazes, ou daqueles em que a nao deposita mais confiana. Remonta a antigos
publicistas mas ainda adotada por autores como Barthlemy-Duez, que a considerou
"mais aceitvel que as demais" ou Orlando, que v na eleio no uma delegao de
poderes, mas simples "designao de capacidade".
(11) "Neste querer pela nao, prossegue Meirelles Teixeira, no h transferncia de
poderes precisos mas um mandato geral, para agir livremente, decidir livremente, como
decidiria a prpria nao. Essa independncia dos representantes assegurada pelas
imunidades parlamentares e pela inviolabilidade no exerccio do mandato, por suas
opinies, palavras e votos, o que significa no poderem ser responsabilizados pelo modo
segundo o qual desempenham o mandato. Segundo alguns autores, o povo faz suas, de
antemo, as decises dos seus representantes, o que doutrinariamente se justifica pela
impossibilidade de, na democracia direta, resolver o povo os seus intrincados problemas,
de ter vontade poltica a respeito de cada um (Montesquieu) e, do ponto de vista
jurdico, pela doutrina da soberania nacional, una e indivisvel da nao, governando
como um todo, tendo, portanto, uma vontade superior e transcendente dos indivduos
que a compem". (pp. 495-496).
(12) O Dicionrio Aurlio registra a opinio pblica (Sociologia): aquela que,
constituindo-se na encruzilhada onde se encontram os espritos ligados aos grupos mais
diversos, se exprime e se modifica sem ser condicionada necessariamente pela
aproximao fsica dos indivduos. Pelo Dicionrio de Poltica (BOBBIO e outros) tem
duplo sentido: nasce do debate pblico e, como opinio, sempre discutvel, muda com
o tempo e permite a discordncia porque expressa juzos de valor, "mas na medida em
que se forma e fortalece no debate, expressa uma atitude racional, crtica e bem
informada".
(13) Dicionrio de Direito Constitucional. S. Paulo: Saraiva, 1994.
(14) Curso de Direito Constitucional Positivo. S. Paulo: Malheiros, 2003; p. 408.
(15) Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros Editores, 2002; pp. 430 e ss.
(16) "Os poderes implcitos foram alis objeto de algumas ponderaes clssicas de
Marshall emitidas no aresto da Suprema Corte ao ensejo da demanda McCulloch versus
Maryland. Disse o insigne jurista: "Pode-se com assaz de razo sustentar que um
governo, ao qual se cometeram to amplos poderes (como o dos Estados Unidos), para
cuja execuo a felicidade e a prosperidade da nao dependem de modo to vital, deve
dispor de largos meios para sua execuo. Jamais poder ser de seu interesse, nem
tampouco se presume haja sido sua inteno, paralisar e dificultar-lhe a execuo;
negando para tanto os mais adequados meios". ( op. cit.; p. 431).
(17) Op. cit.; p. 433.
(18) Desobedincia civil, direito fundamental. 2. ed. So Paulo: RT, 2004; pp. 136 e ss.
(19) BACHOF, Otto. Jueces y Constitucin. Madrid: Civitas, 1985; p. 51: "... planeada a
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corto plazo y negociada a menudo en el conflicto de grupos contrapuestos de intereses.


Qu tienen an de comn con el conepto clsico de ley - por dar slo un par de ejemplos
- las leyes de ayuda a la inversin, los preceptos sobre el fomento de la industria
pesquera del arenque a travs de la entrega del combustible Diesel rebajado y, sobre
todo, las numerosas subvenciones legales a determinadas ramas de la economa? Tales
leyes son actos de direccin poltica, ciertamente no por ello exentas de la sujecin al
valor de la justicia; pero son primariamente expresin de ese valor, sino de una voluntad
de conformacin poltica condicionada a la situacin y al momento". (grifamos).

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A CONVERGNCIA DOS SISTEMAS DE CONTROLE DE


CONSTITUCIONALIDADE: ASPECTOS PROCESSUAIS E INSTITUCIONAIS
Revista de Direito Constitucional e Internacional | vol. 57/2006 | p. 62 - 81 | Out - Dez /
2006
Doutrinas Essenciais de Direito Constitucional | vol. 5 | p. 493 - 514 | Maio / 2011
DTR\2006\623
Roger Stiefelmann Leal
Doutor em Direito do Estado pela USP. Professor de Direito Constitucional nos cursos de
graduao e mestrado do UniCEUB. Procurador da Fazenda Nacional.
rea do Direito: Constitucional
Sumrio:
1

- 1.Introduo - 2.As razes da convergncia - 3.O incidente de inconstitucionalidade: a


introduo do elemento incidental no modelo europeu - 4.Identidade entre stare decisis
e eficcia erga omnes - 5.Flexibilidade no arbitramento das eficcias ex tunc e ex nunc 6.Suprema Corte como Tribunal de Contencioso Constitucional - 7.A superao da figura
do legislador negativo - 8.A instituio de modelos hbridos - 9.A utilidade da dicotomia
clssica - 10.A opo pelo modelo norte-americano e seus riscos - 11.Os modelos
clssicos e a legitimidade da jurisdio constitucional - 12.Concluses - 13.Referncias
bibliogrficas
Resumo: O presente estudo tem por objetivo examinar as razes apontadas por parcela
relevante da doutrina constitucional para identificar suposto movimento de convergncia
entre os sistemas europeu-kelseniano e norte-americano de justia constitucional. Nesse
sentido, pretende-se verificar a atualidade e utilidade da dicotomia clssica dos modelos
de controle de constitucionalidade, confrontando semelhanas processuais e diferenas
institucionais.
Rsum: Le present tude a pour objectif examiner les raisons rgistres de la doctrine
pour identifier problable mouvement de convergence entre les systmes europ kelsemian et nort - amricain de justice constitutionnelle. Pourtant on prtend verifiquer
l 'actualict et l'utilit de la dicotomie classique des paradigmes de contrle de
constitutionnalit, confrontant des pareilles procssuelles et des diffrences
institutionelles.
Palavras-chaves: Controle de constitucionalidade - Convergncia - Sistemas - Jurisdio
constitucional - Corte Constitucional - Poder Judicirio.
Mots-clef: Contrle - Convergence - Systmes - Jurisdiction Constitutionnelle - Tribunal
Constitutional - Justice.
1. Introduo

O estgio atual do constitucionalismo contemporneo tem sido marcado, entre outras


caractersticas, por significativa evoluo poltico-jurdica da jurisdio constitucional. Os
sistemas de controle de constitucionalidade tm, sob esta perspectiva, incorporado
inmeros aperfeioamentos e inovaes no contemplados originariamente nos modelos
clssicos de jurisdio constitucional: o norte-americano, difuso-incidental-concreto, e o
europeu, concentrado-principal-abstrato.
Nessa

linha,

parte

da

doutrina

tem

observado

um

acentuado

movimento

de

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convergncia entre os modelos de controle de constitucionalidade. Haveria em marcha


um processo de aproximao que permitiria vislumbrar a superao da dicotomia
clssica.
Este movimento de aproximao j era percebido por Mauro Cappelletti em seu clssico
estudo sobre os sistemas de controle de constitucionalidade em perspectiva comparada.
Segundo o autor, h no regime constitucional de alguns pases europeus - notadamente
Alemanha, ustria e Itlia - uma aproximao, ainda que limitada e parcial, ao sistema
norte-americano no qual o controle das leis tem, precisamente, natureza nitidamente
2
judicial.
Mais recentemente, outros autores tm salientado esta tendncia. Estaria a tipologia
dual tradicionalmente acolhida pela doutrina dissociada da realidade prtica da justia
constitucional. As imprecises que incorrem a doutrina residiriam na distino entre os
modelos heursticos construdos em laboratrios e baseados at mesmo em experincias
3
histricas e a concreta atuao da justia constitucional nos ordenamentos individuais.
4
Verifica-se, segundo Lucio Pegoraro, uma parcial metamorfose das categorias clssicas.
Mais enftico Fernndez Segado. Para ele, a enorme expanso da justia constitucional
propiciou uma mistura e hibridao de modelos, que se uniu ao processo pr-existente
de progressiva convergncia entre os elementos, outrora supostamente contrapostos,
5
dos tradicionais sistemas de controle da constitucionalidade dos atos do poder. Assim,
conclui que a resultante de tudo isso a perda de grande parte de sua utilidade analtica
da to geralmente assumida bipolaridade "modelo americano versus modelo
6
europeu-kelseniano".
Tem o presente estudo a finalidade de examinar as razes que estariam a dar causa a
esta aproximao ou superao dos modelos clssicos. Cumpre, assim, aferir o real
estado da tipologia binria ou dual dos sistemas de jurisdio constitucional, bem como
o seu eventual exaurimento terico e prtico.
2. As razes da convergncia
So, basicamente, de ordem tcnico-processual os fundamentos apontados para
justificar a convergncia entre os modelos de controle de constitucionalidade. possvel
resumi-los, didaticamente, em seis, a saber:
(a) a introduo do procedimento de reenvio ou incidente de inconstitucionalidade como
mecanismo processual assemelhado ao controle incidental, pois admite, em pases de
sistema europeu-kelseniano, a participao dos rgos judiciais no controle de
constitucionalidade das leis a partir das controvrsias instauradas em processos
ordinrios.
(b) a similitude entre o stare decisis e a eficcia erga omnes, conferindo s decises
proferidas no sistema estadunidense efeito impositivo contra todos, a exemplo do que
ocorre no modelo europeu.
(c) a flexibilidade no arbitramento das eficcias ex tunc e ex nunc, preponderando, nos
pases de sistema europeu-kelseniano, a eficcia retroativa dos julgados da justia
constitucional, vinculada concepo declaratria adotada entre os norte-americanos e
contrria prevalncia da eficcia ex nunc sustentada por Kelsen.
(d) a configurao da Suprema Corte, mediante o uso do writ of certiorari, como rgo
de justia constitucional, assemelhado, portanto, s Cortes Constitucionais, pois
limita-se a examinar apenas os casos de maior relevncia, geralmente questes de
ndole constitucional.
(e) a superao, nos pases de sistema europeu-kelseniano, do perfil de legislador
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negativo, uma vez que as Cortes Constitucionais passaram a emitir provimentos de


natureza positiva, mediante a adoo, dentre outras solues, de sentenas aditivas ou
substitutivas, de instrumentos de modulao da eficcia temporal de suas decises e de
variadas tcnicas interpretativas.
(f) a instituio, em vrios pases, de modelos hbridos, que combinam caractersticas e
instrumentos de ambos os modelos clssicos.
Faz-se necessrio analisar cada um dos fundamentos mencionados de modo a perceber
se, de fato, revelam traos de significativa convergncia entre os modelos clssicos de
controle de constitucionalidade.
3. O incidente de inconstitucionalidade: a introduo do elemento incidental no modelo
europeu
A introduo no modelo europeu-kelseniano original - inaugurado pela Constituio
austraca de outubro de 1920 -, do procedimento de reenvio ou incidente de
inconstitucionalidade constituiu, de fato, aperfeioamento significativo ao seu
funcionamento. Tal inovao se deu a partir da Reforma Constitucional de 1929 em que
se reconheceu aos tribunais superiores austracos - essencialmente o Tribunal Supremo
de Justia ( Oberster Gerichtshof) e o Tribunal de Justia Administrativa
(Verwaltungsgerichtshof) - a legitimidade para provocar diretamente a Corte
Constitucional. Tal procedimento era, porm, sujeito a condies. Somente tinha
cabimento se o tribunal, ao decidir um caso concreto, julgasse haver fundadas razes
para considerar inconstitucional a lei que deveria aplicar.
O incidente de inconstitucionalidade acabou sendo estendido ao ordenamento dos
demais pases europeus que instituram sistemas de justia constitucional nos moldes
inaugurados pela Constituio de 1920. Ademais, a legitimidade para manej-lo foi
ampliada a outros rgos judiciais. Em pases como Alemanha, Itlia e Espanha,
passou-se a admitir que qualquer juiz ou tribunal, ainda que de instncias inferiores,
7
pudessem propor questo constitucional mediante incidente. A prpria Constituio
austraca, aps nova modificao constitucional ocorrida em 1975, ampliou a
8
legitimidade aos demais tribunais de segunda instncia.
O uso desta via por parte dos rgos judiciais considerado expressivo indcio do
9
movimento de convergncia entre os modelos de justia constitucional. Implicaria a
introduo de um elemento incidental num sistema concentrado, em que o controle tem
10
carter principal. E mais: atribui carter "concreto" ao controle realizado pelo Tribunal
Constitucional quando conhece de uma questo de inconstitucionalidade. A aproximao
dos sistemas situar-se-ia, neste caso, no liame existente entre a deciso do Tribunal
Constitucional e o caso concreto, que pode, inclusive, chegar a exercer certa influncia,
11
por pequena que seja, no juzo sobre o problema de constitucionalidade suscitado.
Trata-se, conforme leciona Cappelletti, de uma notvel aproximao do sistema
12
"americano" da judicial review.
certo, ademais, que tal regime jurdico reconhece autoridade judicial a prerrogativa
de emitir juzo prvio sobre a constitucionalidade da lei. Em momento anterior deciso
sobre a propositura da questo constitucional, o rgo judicial realiza exame preliminar
para verificar se h impedimentos de ordem constitucional que obstem a aplicao da
lei. Somente no caso de considerar fundadas as razes que indicam haver violao da
Constituio, que se encaminha o incidente Corte Constitucional. Da falar-se em
13
duplo juzo de inconstitucionalidade.
A inovao, contudo, no est a sugerir desnaturao do modelo europeu-kelseniano,
nem mesmo significativa aproximao do sistema norte-americano. Ocorre que o
sistema europeu se caracteriza justamente por reservar Corte Constitucional o
monoplio no exerccio do poder de negar validade s leis. Ou seja, o juzo de
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inconstitucionalidade de diploma legal somente pode ser emitido pela Corte


Constitucional em abstrato, ainda que se encontre, por vezes, alguma referncia s
14
circunstncias do caso que lhe deu origem. E este ponto segue inalterado, mesmo com
a prtica do incidente de inconstitucionalidade.
Cabe observar, de outra parte, que a definio dos legitimados para requerer a
apreciao da constitucionalidade de lei por parte da Corte Constitucional no tema a
que Hans Kelsen - artfice maior do modelo europeu - tenha oferecido soluo
inequvoca. Ao contrrio, cogitou, em sua obra, de vrias alternativas sobre o tema.
Em texto publicado em 1928 - antes, portanto, da Reforma de 1929 -, Kelsen props
autorizar e obrigar cada autoridade pblica que, ao aplicar uma norma, tenha dvidas
sobre a sua regularidade, a interromper o procedimento relativo ao caso concreto e
apresentar ao Tribunal Constitucional pedido motivado de exame e eventual anulao da
15
norma. E, adiante, foi o autor ainda mais especfico, ao admitir que poder-se-ia
tambm atribuir este poder apenas a algumas autoridades superiores ou supremas 16
ministros e cortes supremas - ou limit-lo somente aos tribunais. Significa dizer que
no estranho ao modelo kelseniano a legitimao de rgos judiciais para encaminhar
Corte Constitucional questo sobre a constitucionalidade de norma legal a que devam
dar aplicao.
Em suma, o acrscimo do procedimento de incidente ou reenvio sistemtica europia
de justia constitucional no implicou ruptura do modelo, nem assimilao ao sistema
17
norte-americano.
4. Identidade entre stare decisis e eficcia erga omnes
Outro aspecto que, segundo parte da doutrina, revelaria aproximao entre os sistemas
clssicos de justia constitucional a diminuio da distncia que separava a regra do
stare decisis, aplicada no modelo estadunidense, e a eficcia erga omnes, decorrente
18
das decises proferidas no modelo europeu-kelseniano. Alm de, em sua configurao
institucional, contar com apenas uma Corte Suprema, a obrigao de seguir os
precedentes estabelecidos pelos tribunais hierarquicamente superiores outorgaria ao
sistema norte-americano regime semelhante ao de um controle pela via principal,
terminando, indiretamente, por desencadear uma verdadeira eficcia erga omnes,
19
anloga abrogao da lei.
certo que as decises proferidas pelos tribunais norte-americanos no se restringem
especificamente ao caso concreto a que se destinam. Tambm orientam a soluo de
outros casos, por meio da regra do precedente. No entanto, sua aplicao em relao ao
direito constitucional de extrema debilidade. A jurisprudncia da Suprema Corte tem
assumido, neste ponto, em virtude da complexidade elevada em se modificar o texto
constitucional estadunidense, que todas as questes constitucionais devem estar abertas
20
a reconsideraes. Ou seja, a superao dos precedentes (overruling) deve ser mais
21
freqente em casos que envolvam o exame de matria constitucional.
De outra parte, o stare decisis constitui instrumento de coerncia interna do Poder
Judicirio. No impede, propriamente, que outros poderes e autoridades - notadamente
o Presidente, os legisladores, os tribunais estaduais e a populao em geral desenvolvam interpretaes da Constituio que no se coadunem necessariamente com
a interpretao judicialmente aplicada, nos termos em que articulada pela Suprema
22
Corte. J a eficcia erga omnes tem natureza impositiva externa. Obriga, inclusive e
principalmente, as demais esferas polticas e administrativas, bem assim a prpria
23
sociedade.
No caso do stare decisis, cumpre acrescentar, so toleradas prticas que admitem a
insubordinada superao dos precedentes pelas instncias inferiores do Poder Judicirio.
Embora se fale em vinculao dos precedentes (binding precedents), cabe aos juzes
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inferiores, mediante tcnicas decisrias especficas - tais como a superao antecipada


(antecipatory overruling) ou a superao implcita - divergirem dos precedentes da
24
Suprema Corte e pronunciarem-se de maneira diversa. Em face de um precedente
aplicvel, pode o juiz competente, frente a determinadas circunstncias, revog-lo e
25
criar uma nova regra para resolver o caso que, a priori, estava por ele disciplinado.
Segundo Mattei, o stare decisis norte-americano admite uma verdadeira revoluo
copernicana em que uma corte de nfimo grau de hierarquia abertamente desatende um
26
precedente da Suprema Corte.
J a eficcia erga omnes decorrente das decises das Cortes Constitucionais de matriz
europia assume contornos de maior rigidez. Inadmite, nesse caso, tamanha
flexibilidade aos rgos judiciais para sustentar soluo em sentido contrrio adotada
pela justia constitucional. A eficcia erga omnes confere s sentenas constitucionais
carter efetivamente impositivo, de observncia obrigatria s demais autoridades
pblicas - inclusive as judiciais - e sociedade.
As especificidades ora ressaltadas evidenciam marcadas diferenas que separam a
eficcia erga omnes e o stare decisis. No sugerem - possvel concluir - movimento
significativo de aproximao entre os institutos.
5. Flexibilidade no arbitramento das eficcias ex tunc e ex nunc
Ao trazer esta questo como evidncia do movimento de convergncia entre os sistemas
de justia constitucional, parte a doutrina do pressuposto que, no modelo
europeu-kelseniano, as sentenas que expressam juzo de inconstitucionalidade
27
produzem efeitos ex nunc. Ao passo que tais decises, no sistema norte-americano,
surtiriam efeitos ex tunc.
A confluncia entre os modelos residiria no fato de que o ordenamento de vrios pases
europeus - como Alemanha, Itlia e Espanha - passou a reconhecer eficcia ex tunc s
decises declaratrias de inconstitucionalidade, apesar das Cortes Constitucionais de
formato tipicamente kelseniano. Segundo Fernndez Segado, a soluo mais comumente
adotada nos ordenamentos europeus se encontra muito mais prxima cunhada no
28
modelo norte-americano que a defendida por Kelsen.
Hans Kelsen sustentou - certo - que a declarao de inconstitucionalidade deve, prima
29
facie, produzir efeito ex nunc.
Este entendimento, ademais, foi expressamente
incorporado ao sistema de justia constitucional instaurado pela Constituio austraca
de 1920. No entanto, o clebre autor no descartou o cabimento, em determinadas
hipteses, da eficcia ex tunc. Ao examinar a questo, acabou por admitir que uma
retroatividade limitada mesmo necessria em certa organizao do procedimento de
30
controle de constitucionalidade. Em outro trabalho, Kelsen foi, ainda, mais enftico.
Asseverou que a verificao da constitucionalidade da lei significa, mesmo quando se
opere na forma de declarao de nulidade, a anulao, com efeito retroativo, de uma
31
norma at a considerada vlida.
Situao semelhante ocorre no modelo norte-americano. De fato, nesse sistema
atribui-se, como regra geral, efeito ex tunc declarao de inconstitucionalidade. No
entanto, o Poder Judicirio estadunidense tem admitido temperamentos, de modo a
reconhecer, em alguns casos, que o juzo de inconstitucionalidade da lei tenha efeito
32
meramente prospectivo, observando, portanto, certos "efeitos consolidados". A esse
propsito, Tribe recorda julgado da Suprema Corte que recorre literalidade da
Constituio para considerar que no h em seu texto comando normativo que proba ou
33
exija efeito retroativo. Ou seja, concebe a definio sobre o efeito da deciso de
inconstitucionalidade como uma questo de poltica judicial, de como melhor sancionar o
34
vcio apurado. Reconhece, assim, casos em que o efeito ex nunc deve prevalecer.
Cuida-se, portanto, de diferena sutil, de preponderncia, de nfase. O modelo
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norte-americano admite, em certos casos, a adoo de eficcia ex nunc, ao passo que o


modelo europeu, na forma desenvolvida por Kelsen, tambm comporta situaes em que
deve prevalecer a eficcia ex tunc. Assim, ainda que alguns sistemas de raiz kelseniana
tenham alterado a proporo - ampliando os casos em que se deve aplicar a eficcia ex
tunc -, no parece haver a desfigurao significativa do modelo europeu, ou mesmo
aproximao ao sistema estadunidense. Afinal, ambos os sistemas admitem a
coexistncia de ambos os efeitos.
6. Suprema Corte como Tribunal de Contencioso Constitucional
O papel exercido pela Suprema Corte norte-americana outro ponto que estaria a
demonstrar a convergncia entre os modelos de jurisdio constitucional. Sua atividade
revelaria configurao cada vez mais acentuada como rgo quase exclusivamente de
35
justia constitucional. Sobretudo em razo do uso do writ of certiorari, o trabalho da
Corte vem progressivamente se concentrando apenas nas questes de maior relevncia,
36
que so, em geral, questes constitucionais.
Em face desta evoluo funcional,
poder-se-ia constatar que grande a proximidade deste rgo com os Tribunais
37
Constitucionais.
A limitao das atribuies da Corte a causas de natureza constitucional no constitui,
porm, trao caracterstico de uma Corte Constitucional, ao estilo europeu. O que
realmente importa para a configurao do modelo europeu-kelseniano que o controle
de constitucionalidade das leis constitua competncia exclusiva da Corte Constitucional,
38
ainda que a esta sejam incumbidas outras funes de natureza distinta. Ou seja, aos
rgos judiciais ordinrios descabe conhecer de contencioso de natureza constitucional,
39
ou ainda, declarar a inconstitucionalidade das leis.
Podem as Cortes Constitucionais de matriz kelseniana ser classificadas de acordo com
seu grau de pureza, separando aquelas que exercem apenas jurisdio constitucional
40
das que cumprem, ainda, outras funes judicantes. O exerccio de outras atribuies
de carter jurisdicional, alm do controle da constitucionalidade das leis, no desnatura
41
o modelo europeu. Kelsen j asseverava, a esse propsito, que pode ser oportuno,
eventualmente, fazer do Tribunal Constitucional uma alta corte de justia. Cogitou o
autor de confiar Corte o julgamento de atos individuais dos Chefes de Estado ou de
42
Governo, bem como a acusao contra Ministros de Estado. Assim, no incomum
encontrar, dentre as competncias das Cortes Constitucionais, competncias atinentes
43
justia eleitoral e ao julgamento de acusaes contra as principais autoridades do
44
Estado.
Desse modo, a preponderncia, ainda que expressiva, de controvrsias de natureza
constitucional no trabalho da Suprema Corte norte-americana no tem o condo de
aproxim-la das Cortes Constitucionais europias. irrelevante se a atividade da Corte
limitada a questes constitucionais ou se exerce tambm outras competncias. O
elemento que distingue o modelo europeu de justia constitucional a concentrao da
funo de julgar leis inconstitucionais em tribunal externo ao Poder Judicirio, vedando por via de conseqncia - o seu exerccio s instncias judiciais ordinrias. Esta
caracterstica, todavia, no revela similitude ou proximidade com a Corte
45
norte-americana.
7. A superao da figura do legislador negativo
O modelo europeu de justia constitucional, concebido a partir das idias de Kelsen, tem
46
na figura do legislador negativo sua verdadeira idia-fora. s Cortes Constitucionais
ficaria reservado o papel de fulminar as leis que contrariassem a Constituio. Isto ,
sua funo seria de natureza negativa, limitada a cassar ou censurar os atos
inconstitucionais. Legislar positivamente, inovando no ordenamento jurdico, no
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constitua tarefa de sua alada.


Este figurino, porm, estaria sendo paulatinamente superado mediante a freqente
adoo de inmeras tcnicas decisrias e interpretativas. Segundo observa Fernndez
Segado, a grande novidade do ltimo meio sculo reside na progressivamente maior
assuno pelos Tribunais Constitucionais de funes que, desbordando dos estritos
limites do "legislador negativo", recaem de pleno no mbito das funes criadoras
47
prprias de um legislador positivo.
O contnuo distanciamento do paradigma de legislador negativo por parte das Cortes
Constitucionais estaria, nessa perspectiva, a contribuir com a aproximao dos modelos
de justia constitucional. Acabaria por colaborar com o processo de degradao das
diferenas antitticas que, anteriormente, contrapunham os dois tradicionais sistemas de
48
controle de constitucionalidade.
A suposta superao gradual do perfil institucional delineado por Kelsen para as Cortes
Constitucionais no aponta, porm, para um desvirtuamento do sistema europeu em
direo ao norte-americano. O emprego de novas tcnicas de deciso e interpretao como as sentenas aditivas, as sentenas substitutivas e a interpretao conforme
Constituio -, embora permita perceber alguma discrepncia em relao figura de
legislador negativo, no denuncia movimento de convergncia do modelo europeu para o
estadunidense. No h caracterstica do sistema norte-americano que demonstre
semelhana ou proximidade conceitual s supostas inovaes detectadas no processo
decisrio das Cortes Constitucionais. O descolamento do figurino inicial, nesse caso, no
revela convergncia do modelo de Kelsen ao modelo de Marshall.
8. A instituio de modelos hbridos
A evoluo das instituies e a adaptao da jurisdio constitucional a realidades
polticas diversas levaram adoo, por alguns pases, de sistemas considerados
hbridos ou mistos. Na prtica, fez-se, em alguns ordenamentos, a opo por associar o
49
controle concentrado - de matriz europia - ao controle difuso
- de matriz
norte-americana. , hoje, o caso de vrios pases, como Portugal, Grcia, Chile e Brasil.
O exame destas novas formulaes estaria a indicar, por conseguinte, a incorporao de
caractersticas prprias de um e outro modelo histrico, entremesclando-se, s vezes
confusamente, dificultando desta forma, de modo quase insupervel, toda a inteno de
50
sistematizao que siga tendo como referncia a tipologia tradicional. Em face da
diversidade de formatao decorrente da hibridao entre os sistemas clssicos, haveria
absoluta impossibilidade de retornar a uma classificao tradicionalmente sustentada em
uma nica varivel, como a que teria diferenciado, ao longo da histria, o modelo
51
norte-americano do europeu-kelseniano.
Do ponto de vista processual, porm, a associao dos sistemas clssicos raramente
gera real hibridao ou entremesclamento. Na verdade, o que ocorre, na quase
totalidade dos casos, a cumulao dos dois modelos. Isto , com o objetivo de obter "o
melhor dos dois mundos", soma-se o modelo europeu ao norte-americano. Na prtica,
contudo, as sistemticas so adotadas em separado, sem que haja verdadeira mistura
52
ou tertium genus. As questes so suscitadas, ora em sede de controle concreto, ora
em sede de controle abstrato. Em geral, no h propriamente hibridao, mas
acumulao, mera reunio dos sistemas clssicos em paralelo.
9. A utilidade da dicotomia clssica
As razes utilizadas para fundamentar o alegado movimento de convergncia entre os
sistemas clssicos de justia constitucional centram-se - como se viu - em questes de
cunho processual. Referem-se basicamente legitimidade para provocar o exerccio da
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jurisdio constitucional, aos efeitos das decises de inconstitucionalidade, adoo de


novas tcnicas decisrias e ao uso, em paralelo, de procedimentos oriundos de ambos os
sistemas. Seu exame, porm, no demonstra evidncias significativas de aproximao
ou convergncia. No mximo, assinala alguns pontos de aparente similitude entre os
modelos.
De outra parte, as eventuais parecenas de procedimento entre os modelos no
avanam sobre o ncleo essencial de sua diferena. O mago da dicotomia entre os
sistemas de justia constitucional no reside na mera processualstica implantada. Os
efeitos da declarao de inconstitucionalidade ou a forma de provocao - ainda que por
rgo judicial - da justia constitucional no deturpam o modelo europeu-kelseniano.
No o aproximam do norte-americano. Do mesmo modo, a prtica da Suprema Corte a
partir do uso do writ of certiorari no modifica as linhas mestras do modelo
estadunidense. Tambm a adoo simultnea de ambas as sistemticas processuais no
insinua movimento de convergncia, mas apenas acumulao.
Mais que a ritualstica processual, a diferena entre os modelos situa-se basicamente no
aspecto institucional.
Sabe-se que o exerccio da funo jurisdicional tem, em sua origem, a subordinao lei
como caracterstica principal. Basta recordar a descrio de Monstesquieu do papel do
juiz como a boca que pronuncia as palavras da lei (seres inanimados que no podem
53
54
moderar nem sua fora, nem seu rigor) para vislumbrar sua clara limitao. A prtica
inaugurada de modo definitivo pela Suprema Corte no sculo XIX, contudo, deu origem a
uma segunda modalidade de atividade jurisdicional. A partir do caso Marbury v. Madison,
passou-se a compreender um poder de julgar acima das leis - uma jurisdio que tem
por parmetro a prpria Constituio. Esta segunda funo jurisdicional tem como
55
caracterstica julgar as leis e os demais atos estatais com base no texto constitucional.
Desse modo, passa-se a contemplar na estrutura poltica do Estado contemporneo,
duas funes jurisdicionais: a funo de julgar casos concretos com base na lei - a
jurisdio ordinria ou legal - e a funo de julgar as leis com base na Constituio - a
jurisdio constitucional. justamente a necessidade de convivncia destas duas
espcies de jurisdies que justifica a importncia e a utilidade da dicotomia clssica. Os
sistemas de justia constitucional, mais do que ritos processuais, configuram, na
verdade, solues de ordem poltico-institucional. Incorporam formas diferentes de
organizao das funes jurisdicionais.
Nesse sentido, o modelo norte-americano tem como trao distintivo a integrao da
jurisdio constitucional jurisdio ordinria. Ou seja, o juzo de constitucionalidade
exercido, em regra, por qualquer autoridade judicial no mbito de um processo de
jurisdio ordinria. O mesmo titular exerce, concomitantemente, as duas funes
56
jurisdicionais. o que Comella denomina de estrutura monista.
J o modelo europeu designa o exerccio da jurisdio constitucional a rgo prprio,
especial, em processo autnomo, apartado do aparato judicial, a quem cabe apenas a
57
jurisdio ordinria. Estabelece a Constituio um regime de diviso de trabalho. s
cortes judiciais destinam-se as "funes jurisdicionais ordinrias", que consistem em
aplicar a legislao para decidir casos concretos, enquanto confia-se Corte
Constitucional a "funo constitucional", que consiste no controle da validade da
58
legislao em face da Constituio. Segundo Comella, trata-se do modelo de estrutura
59
dualista.
Em suma, num - o europeu, de estrutura dualista - quem controla a constitucionalidade
da lei, em regra, no controla a legalidade, noutro - o estadunidense, de estrutura
monista - as mesmas autoridades que controlam a legalidade controlam a
60
constitucionalidade da lei. Trata-se de concentrar ou separar funes.
Os chamados sistemas mistos, sob essa perspectiva, acabam sendo classificados como
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subespcies do modelo de estrutura monista, de matriz norte-americana. Ocorre que,


em funo da presena da processualstica concreta-incidental-difusa estadunidense,
confere-se a todos os rgos judiciais o poder de declarar a inconstitucionalidade das
leis. Jurisdio constitucional e jurisdio ordinria so, no fim das contas, atividades
exercidas pelos mesmos titulares. A esse propsito, Gomes Canotilho esclarece que, no
sistema portugus, tido como misto, todos os tribunais, sem excepo, so rgos de
61
justia constitucional. Portanto, ainda que existam algumas diferenas secundrias, de
ndole procedimental (efeitos, competncias e tramitao), o sistema misto enquadra-se
institucionalmente no modelo norte americano.
10. A opo pelo modelo norte-americano e seus riscos
O exerccio integrado das jurisdies constitucional e ordinria pelos mesmos rgos que caracteriza o modelo norte-americano - oferece, evidentemente, graves riscos. A
concentrao de funes num mesmo titular - como sabido - amplia ainda mais os
seus poderes, contribuindo para eventuais abusos e arbitrariedades.
No caso dos sistemas de estrutura monista, a lei, que configura bice insupervel da
jurisdio ordinria, pode, a qualquer momento, ser afastada pelo prprio rgo que
est a ela subordinado. Aos rgos de jurisdio ordinria - o Poder Judicirio - dado
julgar os prprios limites, ensejando que qualquer antipatia pessoal ou ideolgica do juiz
em relao lei que tem o dever de aplicar possa resultar numa declarao de
inconstitucionalidade.
A jurisdio ordinria acaba, de algum modo, contaminada pela superioridade inerente
jurisdio constitucional, a ponto de admitir uma excessiva relativizao de seus
parmetros. Os rgos que deveriam aplicar a lei ao caso concreto podem se recusar a
faz-lo, mediante a construo de uma suposta ofensa ao texto constitucional. Basta
autoridade judicial afastar, mediante um libi constitucional, o diploma legal que,
segundo as suas convices e interesses, configura bice para uma justa resoluo do
caso. Aplicar e julgar a lei simultaneamente traz consigo o perigo de se admitir a
aplicao da lei somente quando os seus comandos normativos venham ao encontro do
pensamento do julgador, ampliando os meios de um eventual uso arbitrrio da atividade
jurisdicional.
11. Os modelos clssicos e a legitimidade da jurisdio constitucional
J se disse que a definio e o perfil dos rgos e autoridades a que se atribui o poder
de exercer a jurisdio constitucional constituem o ponto mais grave da temtica relativa
62
ao controle da constitucionalidade das leis. O poder de julgar as leis envolve funo de
superioridade singular, pois concede aos seus titulares a prerrogativa de negar validade
aos atos emitidos pelos demais poderes do Estado.
Sob esse enfoque, o perfil do juiz constitucional assume papel de extremo relevo. Ocorre
que o padro do magistrado de carreira, habituado s tecnicalidades da legislao
ordinria, apresenta srias incompatibilidades com o exerccio da jurisdio
constitucional, atividade que vai alm, sobretudo em matria de direitos fundamentais,
da acanhada tarefa de exegese da lei. O controle da constitucionalidade das leis,
segundo Cappelletti, requer uma atitude dificilmente compatvel com as tradicionais
63
"debilidade e timidez" do juiz de modelo continental.
O magistrado de carreira,
legitimado pelo conhecimento tcnico demonstrado em concurso pblico, tem como
64
especialidade a aplicao da lei, e no a sua crtica.
O exerccio da jurisdio constitucional reclama de seus titulares significativa
65
sensibilidade poltico-institucional, em face da complexidade, gravidade e proximidade
dos fatos polticos que so submetidos ao seu juzo. A amplitude e incompletude
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inerentes s normas constitucionais tornam a atividade de julgar as leis ainda mais


complexa e delicada. Impe, por vezes, tomar em considerao, inclusive, as
66
conseqncias polticas de suas decises. Por conseguinte, a jurisdio constitucional
atividade que no guarda perfeita adequao com o pice de uma carreira de perfil
tcnico-legal cujos meios de acesso no avaliam a sensibilidade poltico-institucional de
seus titulares, mas apenas o conhecimento jurdico por eles exibido em provas e
concursos. Na expresso de Fernndez Segado, trata-se de casta judicial, em ampla
67
medida de extrao aristocrtica e vocao autoritria.
A falta de afinidade ou mesmo de compatibilidade entre a jurisdio constitucional e o
perfil da magistratura de carreira - to cara cultura judicial europia - resultou na
adoo do sistema de estrutura dualista. Isto , a soluo institucional introduzida pelo
modelo europeu-kelseniano deixa a jurisdio ordinria com o Poder Judicirio integrado, como regra, por juzes de carreira -, enquanto a jurisdio constitucional
confiada Corte Constitucional - composta por membros escolhidos mediante livre
68
designao de importantes autoridades do Estado. Este procedimento de seleo dos
integrantes da Corte confere ao rgo de justia constitucional legitimidade poltica
diversa da que informa os demais juzes. Nesse sentido, salienta Jorge Miranda que os
juzes constitucionais se fazem acatar em razo de, embora por via indireta, provirem da
mesma origem dos titulares de rgos polticos que os indicaram para compor a Corte
69
Constitucional.
Em outras palavras, seus integrantes acabam, de certo modo,
contaminados pela legitimidade poltico-democrtica das autoridades que os designam.
70

O modelo norte-americano, no entanto, no destoa do princpio basilar de conferir


legitimidade poltica especfica s autoridades competentes para o exerccio da jurisdio
constitucional. Muito embora o carter difuso implique reconhecer a qualquer juiz ou
tribunal o poder de declarar a inconstitucionalidade das leis, sua legitimidade difere
claramente da que caracteriza a magistratura de carreira europia. Os juzes
integrantes da Justia Federal, inclusive os da Suprema Corte, so indicados pelo
71
Presidente da Repblica e submetidos confirmao pelo Senado Federal. No mbito
72
dos estados-membros, grande parte dos juzes so eleitos. Outros so escolhidos
73
mediante procedimentos similares ao utilizado na esfera federal. H, ainda, o uso em
larga escala de tribunais do jri. Tais caractersticas proporcionam a legitimidade
poltico-democrtica necessria para que os rgos do Poder Judicirio exeram
adequadamente a jurisdio constitucional, ainda que conjuntamente com a jurisdio
ordinria. Como ressalta Jorge Miranda, o modelo difuso norte-americano s adquire
total autenticidade e efetividade em regimes judicialistas como os anglo-saxnicos, pois
74
revelam, entre outros atributos, forte autoridade social dos juzes.
Em nenhum dos sistemas clssicos - cumpre notar -, se ousou atribuir, como regra
geral, o exerccio do controle da constitucionalidade das leis a juzes legitimados
75
unicamente em razo dos mritos demonstrados em concurso pblico. Tal ponto de
identidade evidencia que, em ambos os modelos, no h flexibilidade em relao
legitimidade poltica da justia constitucional. No entanto, no se vislumbra aqui
fundamento para justificar eventual movimento de aproximao entre os sistemas de
controle de constitucionalidade. Esta questo, ao contrrio, reala a lgica e a
necessidade da diferena entre eles.
Os sistemas so distintos precisamente porque observam peculiaridades culturais e
polticas que vo alm da mera ritualstica processual. A conformao da magistratura
de carreira - arraigada cultura europia - dificulta que a jurisdio constitucional seja
76
adequadamente atribuda aos rgos judiciais ordinrio. Exige a instituio de aparato
externo ao Poder Judicirio para o exerccio do controle de constitucionalidade das leis.
No caso norte-americano, porm, a legitimidade poltico-democrtica inerente aos meios
de seleo dos membros do Poder Judicirio autoriza a assimilao da justia
constitucional pelos juzes e tribunais de jurisdio ordinria.
A perfeita adaptao dos modelos a realidades culturais e polticas distintas permite,
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ademais, entrever deformidades e artificialidades construdas em outros regimes


constitucionais. A ateno conferida legitimidade da justia constitucional, alm de
justificar a existncia de diferenas inconciliveis entre os sistemas europeu e
norte-americano, tambm denuncia as imperfeies e incoerncias que incorrem os
pases que aliam inadvertidamente magistratura de carreira e jurisdio constitucional.
12. Concluses
Convergncias e semelhanas circunstanciais so fenmenos diversos. A identificao de
ritualsticas processuais com alguma semelhana no significa aproximao ou
confluncia entre os modelos de justia constitucional. Os sistemas clssicos de controle
de constitucionalidade das leis, mais do que meros procedimentos, indicam solues
institucionais distintas. Constituem frmulas diferentes de organizao e disposio da
jurisdio constitucional em relao jurisdio ordinria. E, sob essa perspectiva, as
aparentes similitudes processuais apontadas, bem como as eventuais adaptaes
admitidas em relao s formataes originais dos modelos no demonstram movimento
significativo de aproximao.
Na essncia, as diferenas entre os modelos remanescem. Revelam esquemas
institucionais diferentes, voltados adequao entre o controle de constitucionalidade
das leis e determinado ambiente poltico e cultural. A esse propsito, cabe destacar os
mtodos de composio da magistratura e sua compatibilidade com a jurisdio
constitucional. Este aspecto demonstra, de maneira peculiar, a lgica intrnseca de cada
modelo, atentando para a necessria implicao existente entre jurisdio constitucional
e a especfica legitimidade poltico-democrtica de seus titulares. Ou os juzes so de
carreira e a jurisdio constitucional exercida por rgo externo ao Judicirio,
legitimado por graduadas autoridades polticas - modelo europeu -, ou so escolhidos
por processo poltico e a jurisdio constitucional por eles exercida - modelo
norte-americano.
A dicotomia clssica mantm-se, desse modo, ntegra e indispensvel. Seu estudo,
ademais, se mantm de extrema utilidade, pois permite, inclusive, identificar
caractersticas que, pedagogicamente, indicam as contradies e incongruncias a que,
nos dias de hoje, se sujeitam os denominados modelos mistos ou hbridos, que
concedem a magistrados de carreira o exerccio da jurisdio constitucional.
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MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 2001. t.
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Pgina 35

Resultados da Pesquisa

STAMATO, Bianca. Jurisdio constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.


TRIBE, Laurence H. American Constitutional Law. 2. ed. Mineola: Foundation Press,
1988.
ZAGREBELSKY, Gustavo. La giustizia costituzionale. Bolonha: Il Mulino, ristampa, 1989.

1 Trabalho apresentado no XV Encontro Nacional de Direito Constitucional,organizado


pelo Instituto Pimenta Bueno Associao Brasileira deConstitucionalistas, realizado em
So Paulo, de 31 de agosto a 2 de setembrode 2006.
2 Cf. Mauro Cappelletti. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito
comparado. Porto Alegre: Fabris Editor, 1992, p. 100.
3 Cf. Lucio Pegoraro. A justia constitucional no quadro do constitucionalismo
contemporneo. Constitucionalismo e Estado. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 441.
4 Cf. Lucio Pegoraro. Op. cit., p. 433.
5 Cf. Francisco Fernndez Segado. La justicia constitucional ante el siglo XXI: la
progresiva convergncia de los sistemas americano y europeo-kelseniano. Mxico:
Unam, 2004, p. 7.
6 Cf. Francisco Fernndez Segado. Op. cit., p. 8.
7 Cf. Mauro Cappelletti. O controle judicial...cit., p. 109; tambm Louis Favoreu. Los
tribunales constitucionales. Barcelona: Ariel, 1993, p. 73-74, p. 92 e p. 121-122.
8 Cf. Francisco Fernndez Segado. Op. cit., p. 34.
9 Cf. Francisco Fernndez Segado. Op. cit., p. 40; tambm Lucio Pegoraro. Op. cit.,
p.433; Mauro Cappelletti. O controle judicial...cit., p. 110; Bianca Stamato. Jurisdio
constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 92; Jos Julio Fernndez Rodrguez.
La justicia constitucional europea ante el siglo XXI. Madrid: Tecnos, 2002, p. 33.
10 Cf. Francisco Fernndez Segado. Op. cit., pp. 38-39.
11 Cf. Francisco Fernndez Segado. Op. cit., pp. 39-40.
12 Cf. Mauro Cappelletti. Op. cit., p. 110.
13 Cf. Francisco Fernndez Segado. Op. cit., pp. 32-33.
14 Cf. Victor Ferreres Comella. The consequences of centralizing constitutional review in
a special court: some thoughts on judicial activism. Texas Law Review, v. 82, 2004, p.
1.707; tambm Louis Favoreu. Los tribunales...cit., p. 28; e Roger Stiefelmann Leal. O
efeito vinculante na jurisdio constitucional. So Paulo: Saraiva, 2006, pp. 62 e ss.
15 Cf. Hans Kelsen. La garanzia giurisdizionale della costituzione (la giustizia
costituzionale).. La giustizia costituzionale. Milano: Giuffr, 1991, pp. 194-195.
16 Idem, ibidem.
17 Nesse sentido, ver Francisco Rubio Llorente. La forma del poder: estudios sobre la
Constitucin. 2. ed. Madrid: Centro de Estdios Constitucionales, 1997, p. 479.
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18 Cf. Francisco Fernndez Segado. Op. cit., pp. 45-46; tambm Bianca Stamato. Op.
cit., pp. 90-91.
19 Cf. Francisco Fernndez Segado . Op. cit., p. 44.
20 Cf. Jeffrey A. Segal e Harold J. Spaeth. The Supreme Court and the attitudinal model.
New York: Cambridge University Press, 1993, p. 323.
21 Cf. Henry J. Abraham. The judicial process: an introductory analysis of the Courts of
the United States, England and France. 5. ed. Oxford: Oxford University Press, 1986, p.
346; tambm Earl M. Maltz. Some thoughts on the death of stare decisis in constitutional
law. Wisconsin Law Review, 1980, pp. 468 e ss.
22 Cf. Laurence H. Tribe. American Constitutional Law. 2. ed. Mineola: Foundation Press,
1988, p. 35. Nessa linha, Abraham colaciona algumas situaes em que as autoridades
pblicas limitaram-se a ignorar os precedentes da Suprema Corte. , por exemplo, o que
ocorreu com os Prayer and Bible Reading cases, em que, quatro anos aps as decises
da Corte, 60% dos estados federados continuavam a inobserv-las. Cf. Henry J.
Abraham. Op. cit., p. 354.
23 Assevera Srgio Resende de Barros, a esse propsito, que foi necessrio, no Brasil,
buscar outra soluo (diversa do stare decisis) para generalizar a deciso com uma
eficcia erga omnes efetivamente vinculadora, que envolvesse inclusive os agentes do
Estado, para dar estabilidade ao controle. Cf. Srgio Resende de Barros. Simplificao do
controle de constitucionalidade. As vertentes do direito constitucional contemporneo.
Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2002, p. 603.
24 Ver a propsito Ugo Mattei. Stare decisis: il valore del precedente giudiziario negli
Stati Uniti D'America. Milano: Giuffr, 1988, pp. 295 e ss.; tambm Victoria Iturralde
Sesma. El precedente en el common law. Madrid: Civitas, 1995, pp. 158 e ss. Sobre a
flexibilidade do stare decisis praticado no direito norte-americano, ver ainda Srgio
Resende de Barros. Simplificao do controle de constitucionalidade... cit., p. 602.
25 Cf. Ana Laura Magaloni Kerpel. El precedente constitucional en el sistema
norteamericano. Madrid: McGraw Hill, 2001, p. 192; no mesmo sentido Ernest S. Grifith.
O sistema americano de governo. Rio de Janeiro: Nrdica, 1985, p. 201.
26 Cf. Ugo Mattei. Op. cit., p. 306.
27 Cf. Francisco Fernndez Segado. Op. cit., p. 48.
28 Cf. Francisco Fernndez Segado. Op. cit., p. 51.
29 Cf. Hans Kelsen. La garanzia giurisdizionale...cit., pp. 190-191.
30 Cf. Hans Kelsen. La garanzia giurisdizionale...cit., pp. 191-192.
31 Cf. Hans Kelsen. Teoria pura do direito. 4. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1994, p.
308.
32 Cf. Mauro Cappelletti. O controle judicial..., pp. 123-124.
33 Cf. Laurence H. Tribe. Op. cit., p. 80.
34 Idem, ibidem.
35 Cf. Francisco Fernndez Segado. Op. cit., p. 52; tambm Lucio Pegoraro. Op. cit., p.
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Resultados da Pesquisa

431.
36 Cf. Francisco Fernndez Segado. Op. cit., p. 52.
37 Cf. Francisco Fernndez Segado. Op. cit., p. 54; tambm Francisco Rubio Llorente. La
forma..., p. 470.
38 Cf. Louis Favoreu. Los tribunales..., p. 28; Victor Farreres Comella. Op. cit., p. 1.707.
39 Cf. Louis Favoreu. Los tribunales..., p. 28; tambm J. J. Gomes Canotilho. Direito
constitucional e teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 1997, p. 791; Roger
Stiefelmann Leal. O efeito vinculante..., pp. 62 e ss.
40 Cf, Victor Ferreres Comella. Op. cit., pp. 1.707-1.708.
41 Cf. Louis Favoreu. Los tribunales..., p. 29.
42 Cf. Hans Kelsen. La garanzia..., p. 182-183.
43 So os casos, por exemplo, do Tribunal Constitucional alemo (Cf. art. 41, item 2, da
Lei Fundamental) e do Conselho Constitucional francs (Cf. art. 59, da Constituio
francesa).
44 o caso do Tribunal Constitucional italiano (Cf. art. 134 da Constituio italiana), do
Tribunal Constitucional austraco (arts. 142 e 143 da Constituio austraca) e do
Tribunal Constitucional alemo (Cf. arts. 61 e 98, itens 2 e 5, da Lei Fundamental).
45 Ao tratar sobre o assunto, admite Lucio Pegoraro que, apesar de ter sofrido
significativa especializao, convertendo-se em rgo de jurisdio quase que
exclusivamente constitucional, a Suprema Corte norte-americana no tem o monoplio
do contencioso constitucional. Segundo ele, naturalmente, o controle ainda hoje
competncia de qualquer juiz. Cf. Op. cit., p. 431.
46 Cf. Francisco Fernndez Segado. Op. cit., p. 86.
47 Cf. Francisco Fernndez Segado. Op. cit., pp. 87-88.
48 Cf. Francisco Fernndez Segado. Op. cit., p. 90.
49 Cf. Louis Favoreu et al. Droit constitutionnel. Paris: Dalloz, 1998, pp. 232-233.
50 Cf. Francisco Fernndez Segado. Op. cit., p. 95.
51 Cf. Francisco Fernndez Segado. Op. cit., pp. 129-130; tambm Lucio Pegoraro. Op.
cit., pp. 434-435; Jos Julio Fernndez Rodrigues. Op. cit., p. 33.
52 Lucio Pegoraro, ao tratar do modelo misto adotado nos pases da Amrica Latina,
fala, ainda, em quartum genus. Cf. op. cit., p. 434.
53 Cf. Montesquieu. De l'esprit des lois. Paris: Flammarion, 1979. v. 1, p. 301.
54 Ver a propsito Roger Stiefelmann Leal. O efeito vinculante..., pp. 9-12.
55 Ver a propsito Roger Stiefelmann Leal. O efeito vinculante..., p. 27.
56 Cf. Victor Ferreres Comella. Op. cit., p. 1.706.
57 Cf. Otto Bachoff. Jueces y Constitucin. Madrid: Civitas, 1985, p. 55.
Pgina 38

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58 Cf. Victor Ferreres Comella. Op. cit., p. 1.706.


59 Idem, ibidem.
60 certo que, excepcionalmente, as Cortes Constitucionais podem exercer jurisdio
ordinria. So casos em que o grau de pureza menor, e tais rgos desempenham, por
exemplo, atividades judicantes em matria eleitoral ou no exame de infraes cometidas
por graduadas autoridades do Estado. Contudo, tais atividades so infreqentes, no
maculando a essncia do modelo de estrutura dualista. Cf. Victor Ferreres Comella. Op.
cit., pp. 1.707-1.708.
61 Cf. J. J. Gomes Canotilho. Op. cit., p. 809. A nica peculiaridade dos sistemas mistos
que h determinados procedimentos que se destinam diretamente Corte Suprema ou
mesmo a um "Tribunal Constitucional" em que a jurisdio constitucional praticada
fora do mbito de um processo ordinrio, adotando, de alguma forma, ritualstica
semelhante proposta por Kelsen. Tais procedimentos, no entanto, no afetam a
dicotomia clssica, pois ou as jurisdies so exercidas conjuntamente pelo Poder
Judicirio, ou so separadas, atribuindo-se a ordinria ao Poder Judicirio e a
constitucional Corte Constitucional.
62 Cf. Paulo Bonavides. Curso de direito constitucional. 7. ed. So Paulo: Malheiros,
1997, p. 268.
63 Cf. Mauro Cappelletti. Necesidad y legitimidad de la justicia constitucional. Tribunales
Constitucionales Europeos y derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1984, p. 603; tambm Louis Favoreu. Europe Occidentale. Le controle
jurisdictionnel des lois: lgitimit, effectivit et dveloppements rcents. Paris:
Economica, 1986, pp. 49-50.
64 Cf. Mauro Cappelletti. Necesidad y..., p. 603; tambm Otto Bachoff . Op. cit., p. 55.
65 Cf. Gustavo Zagrebelsky. La giustiziacostituzionale. Bologna: Il Mulino, ristampa,
1989, p. 73; entendimento semelhante adotado por Carlos Maximiliano. Hermenutica
e aplicao do direito. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 305.
66 Cf. Raul Bocanegra Sierra. El valor de las sentencias del Tribunal Constitucional.
Madrid: Instituto de estudios de administracin local, 1982, p. 18.
67 Cf. Francisco Fernndez Segado. Op. cit., p. 24.
68 Este um dos aspectos elementares do sistema europeu-kelseniano. Cf. Louis
Favoreu. Los tribunales..., pp. 29-30.
69 Cf. Jorge Miranda. Manual de direito constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 2001.
t. VI, p. 121. Nessa mesma linha, Bachoff sustenta que o exerccio da jurisdio
constitucional requer um rgo com um carter totalmente representativo que possa
decidir por si s com suficiente autoridade questes de to transcedentais conseqncias
polticas. Cf. Op. cit., p. 55.
70 Cf. Roger Stiefelmann Leal. O efeito vinculante..., p. 69.
71 Cf. Claudius O. Johnson. American national government. New York: Crowell, 1947, p.
329; tambm Ernest S. Grifith. Op. cit., p. 205.
72 Ernest S. Grifith. Op. cit., p. 206; tambm Ren David. Os grandes sistemas de
direito contemporneo. Lisboa: Meridiano, 1972, p. 477; Francisco Fernndez Segado.
Op. cit., p. 24.
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73 Cf. Ren David. Os grandes sistemas de direito contemporneo. Lisboa: Meridiano,


1972, p. 477.
74 Cf. Jorge Miranda. Op. cit., p. 117.
75 Cf. Mauro Cappelletti. Necesidad..., p. 624.
76 Cf. Louis Favoreu. Europe occidentale, p. 49.

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CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Hermenutica constitucional e reviso de fatos e prognoses legislativos pelo rgo
judicial
Revista de Direito Constitucional e Internacional | vol. 31/2000 | p. 90 - 108 | Abr - Jun
/ 2000
Doutrinas Essenciais de Direito Constitucional | vol. 10/2015 | p. 57 - 80 | Ago / 2015
DTR\2015\11098
Gilmar Ferreira Mendes
rea do Direito: Constitucional
Sumrio:
1

- 1.Introduo - 2.O debate hermenutico e a sociedade aberta dos intrpretes da


Constituio - 3.A verificao de fatos e prognoses legislativos em sede de controle de
constitucionalidade
Revista de Direito Constitucional e Internacional RDCI 31/90-108 2000
1
1. Introduo
De uns tempos para c tem-se enfatizado a importncia da hermenutica jurdica,
especialmente da hermenutica constitucional, na soluo dos graves problemas
jurdico-polticos que afetam os vrios Estados democrticos.
Parece hoje superada a idia que recomendava a adoo do chamado mtodo
hermenutico clssico no plano da interpretao constitucional. Como se sabe, esse
modelo assenta-se em duas premissas bsicas: a) a Constituio enquanto lei h de ser
interpretada da mesma forma que se interpreta qualquer lei; b) a interpretao da lei
2
est vinculada s regras da hermenutica jurdica clssica.
Contra essa orientao, levantou-se a proposta de utilizao da tpica, em suas diversas
acepes, como mtodo orientado ao problema. Tal como anotado por Bckenfrde, a
idoneidade da tpica e do pensamento problemtico precisamente para a interpretao
da Constituio baseou-se na abertura estrutural da Constituio, na sua pouca
densidade normativa e na continuidade de seus textos, na amplitude e indeterminao
3
de seus elementos. nessa linha de entendimento que Scheuner chega a classificar a
4
tpica como a especfica hermenutica jurdico-constitucional).
Essa abordagem, que, se adotada de forma radical, poderia levar a uma desvalorizao
5
ou a uma degradao da norma, tem, pelo menos, a virtude de afastar a iluso,
alimentada pelo mtodo hermenutico-clssico, de que se poderia separar, em
departamentos estanques, os elementos fticos e normativos envolvidos.
Como se sabe, enquanto mtodo adequado de hermenutica constitucional tem a tpica
expressivos representantes na Alemanha, nas suas diversas variantes, como
6
demonstram os textos de Ulrich Scheuner, Horst Ehmke e Martin Kriele.
A questo metodolgica coloca-se no centro da reflexo sobre o papel que deve
desempenhar a Corte Constitucional ou o rgo dotado de competncia para aferir a
legitimidade das leis e demais atos normativos, como o caso do Supremo Tribunal
Federal, entre ns. Evidentemente, a supremacia da Constituio em face da lei coloca o
rgo incumbido da jurisdio constitucional em um papel diferenciado e destacado.
As questes postas desde a instituio da Corte Suprema americana renovam-se a cada
instante e em todos os Estados que optaram por consagrar uma democracia
constitucional com jurisdio constitucional:
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a) estaria o legislador
Constitucional?

submetido,

de

forma

definitiva,

decises

da

Corte

b) no estaria o legislador, igualmente, legitimado a adotar, em determinados casos,


uma interpretao autntica da Constituio?
c) qual o direito que assegura ao Tribunal Constitucional a possibilidade de impor o seu
entendimento ao legislador democraticamente eleito?
Essas indagaes, formuladas reiteradas vezes, nos modelos americano e alemo, nunca
so respondidas com qualquer proposta que leve ao desaparecimento dessas instituies
de controle.
Procura-se, com base at mesmo na abertura estrutural dos textos constitucionais, na
sua fragmentariedade e incompletude, recomendar que as Cortes Constitucionais
7
pratiquem um mnimo de self-restraint, uma vez que se reconhece que qualquer outra
8
frmula institucional v.g. um controle efetivo do controlador acabaria por retirar da
jurisdio constitucional qualquer efetividade.
Portanto, a autolimitao da jurisdio constitucional no constitui uma deciso
9
heternoma ou externa jurisdio constitucional. Ao revs, ela decorre da estrutura
aberta, fragmentria, incompleta da norma constitucional, caractersticas que se revelam
at mesmo nas Constituies analticas, como as nossas, uma vez que, a despeito de
eventual pretenso totalizadora, no logram felizmente abarcar toda a complexidade
da vida poltica e social.
Sem tomarmos partido na disputa doutrinria, podemos afirmar, com Castanheira
Neves, que a norma-texto ser apenas um um elemento necessrio, mas insuficiente
para a concreta realizao jurdica, j que essa realizao exigir, para alm daquela
norma e em funo agora do caso concreto (do problema jurdico do caso concreto), que
10
se elabore j a normativa concretizao, j a especfica norma de deciso.
2. O debate hermenutico e a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio
Nesse novo quadro metodolgico, assume relevo a proposta de Peter Hberle, que, de
forma radical e dissolvente, acentua que a doutrina tradicional padece de um grande
dficit.
A propsito, vale registrar passagem provocativa do texto de Hberle sobre a sociedade
aberta dos intrpretes da Constituio:
No se conferiu at aqui maior significado questo relativa ao contexto sistemtico
em que se coloca um terceiro (novo) problema relativo aos participantes da
interpretao, questo que, cumpre ressaltar, provoca a prxis em geral. Uma anlise
genrica demonstra que existe um crculo muito amplo de participantes do processo de
interpretao pluralista, processo este que se mostra muitas vezes difuso. Isso j seria
razo suficiente para a doutrina tratar de maneira destacada esse tema, tendo em vista,
especialmente, uma concepo terica, cientfica e democrtica. A teoria da
interpretao constitucional esteve muito vinculada a um modelo de interpretao de
uma sociedade fechada. Ela reduz, ainda, seu mbito de investigao, na medida em
que se concentra, primariamente, na interpretao constitucional dos juzes e nos
procedimentos formalizados.
Se se considera que uma teoria da interpretao constitucional deve encarar seriamente
o tema Constituio e realidade constitucional aqui se pensa na exigncia de
incorporao das cincias sociais e tambm nas teorias jurdico-funcionais, bem como
nos mtodos de interpretao voltados para atendimento do interesse pblico e do
bem-estar geral , ento h de se perguntar, de forma mais decidida, sobre os agentes
11
conformadores da realidade constitucional.
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Aps ressaltar que a interpretao constitucional tem sido, at agora, coisa de uma
sociedade fechada, restrita aos intrpretes jurdicos vinculados s corporaes e s
partes formais do processo, observa Haberle, de forma convincente:
A estrita correspondncia entre vinculao ( Constituio) e legitimao para a
interpretao perde, todavia, o seu poder de expresso quando se consideram os novos
conhecimentos da teoria da interpretao: interpretao um processo aberto.
No , pois, um processo de passiva submisso, nem se confunde com a recepo de
uma ordem. A interpretao conhece possibilidades e alternativas diversas. A vinculao
se converte em liberdade na medida em que se reconhece que a nova orientao
hermenutica consegue contrariar a ideologia da subsuno. A ampliao do crculo dos
intrpretes aqui sustentada apenas a conseqncia da necessidade, por todos
defendida, de integrao da realidade no processo de interpretao. que os intrpretes
em sentido amplo compem essa realidade pluralista. Se se reconhece que a norma no
uma deciso prvia, simples e acabada, h de se indagar sobre os participantes no seu
desenvolvimento funcional, sobre as foras ativas da law in public action
12
(personalizao, pluralizao da interpretao constitucional!).
O reconhecimento do carter complexo e plural da interpretao constitucional leva,
como acentua Haberle, a uma relativizao da interpretao constitucional jurdica:
Essa relativizao assenta-se nas seguintes razes:
1. O juiz constitucional j no interpreta, no processo constitucional, de forma isolada:
muitos so os participantes do processo; as formas de participao ampliam-se
acentuadamente;
2. Na posio que antecede a interpretao constitucional jurdica dos juzes (Im
Vorfeld juristischer Verfassungsinterpretation der Richier), so muitos os intrpretes, ou,
melhor dizendo, todas as foras pluralistas pblicas so, potencialmente, intrpretes da
Constituio. O conceito de participante do processo constitucional (am
Verfassungsprozess Beteiligte) relativiza-se na medida em que se amplia o crculo
daqueles que, efetivamente, tomam parte na interpretao constitucional. A esfera
pblica pluralista (die pluralistische ffentlichkeit) desenvolve fora normatizadora (
normierende Kraft). Posteriormente, a Corte Constitucional haver de interpretar a
Constituio em correspondncia com a sua atualizao pblica;
3. Muitos problemas e diversas questes referentes Constituio material no chegam
Corte Constitucional, seja por falta de competncia especfica da prpria Corte, seja
pela falta de iniciativa de eventuais interessados. Assim, a Constituio material
subsiste sem interpretao constitucional por parte do juiz. Considerem-se as
disposies dos regimentos parlamentares! Os participantes do processo de
interpretao constitucional em sentido amplo e os intrpretes da Constituio
desenvolvem, autonomamente, direito constitucional material. V-se, pois, que o
processo constitucional formal no a nica via de acesso ao processo de interpretao
13
constitucional.
Tal como observado por Bckenfrde, a construo de Hberle pressupe a existncia de
um consenso sobre os contedos jurdicos bsicos, sob pena de se converter num
14
instrumento de dissoluo da normatividade constitucional.
inegvel, porm, que essa abordagem, alm de permitir uma releitura da relao
Constituio e realidade, oferece uma resposta no s para a necessidade de uma
interpretao atualizadora da Constituio, como tambm para a racionalizao do
prprio papel desempenhado pela Corte Constitucional.
Segundo Hberle, a Corte h de desempenhar um papel de intermedirio ou de
mediador entre as diferentes foras com legitimao no processo constitucional.
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Vale registrar, tambm aqui, o seu magistrio:


Colocado no tempo, o processo de interpretao constitucional infinito, o
constitucionalista apenas um mediador (Zwischentrger). O resultado de sua
interpretao est submetido reserva da consistncia (Vorbehalt der Bewhrung),
devendo ela, no caso singular, mostrar-se adequada e apta a fornecer justificativas
diversas e variadas, ou, ainda, submeter-se a mudanas mediante alternativas racionais.
O processo de interpretao constitucional deve ser ampliado para alm do processo
constitucional concreto. O raio de interpretao normativa amplia-se graas aos
intrpretes da Constituio da sociedade aberta. Eles so os participantes fundamentais
no processo de trial and error, de descoberta e de obteno do direito. A sociedade
torna-se aberta e livre, porque todos esto potencial e atualmente aptos a oferecer
alternativas para a interpretao constitucional. A interpretao constitucional jurdica
traduz (apenas) a pluralidade da esfera pblica e da realidade (die pluralitische
ffentlichkeit und Wirklichkeit), as necessidades e as possibilidades da comunidade, que
constam do texto, que antecedem os textos constitucionais ou subjazem a eles. A teoria
15
da interpretao tem a tendncia de superestimar sempre o significado do texto.
Uma das virtudes da teoria de Hberle reside na negao de um monoplio da
interpretao constitucional, mesmo naqueles casos em que se confere a um rgo
16
jurisdicional especfico o monoplio da censura.
O reconhecimento da pluralidade e da complexidade da interpretao constitucional
traduz no apenas uma concretizao do princpio democrtico, mas tambm uma
17
conseqencia metodolgica da abertura material da Constituio.
Tem-se aqui uma outra dimenso da proposta de Kelsen, que associava a jurisdio
constitucional democracia, na medida em que esta atuasse na defesa ou na proteo
de minorias.
Como se sabe, devemos a Kelsen a associao sistemtica da jurisdio a um aspecto
importante do conceito de democracia, que , exatamente, a possibilidade de
sobrevivncia e de proteo das minorias. A opo de Kelsen pelo modelo democrtico
est vinculada concepo terica do relativismo. O sistema democrtico no se
18
legitima pela verdade, mas sim pelo consenso.
Na famosa conferncia proferida perante a Associao dos Professores de Direito Pblico
Alemes Kelsen deixou claro que a jurisdio constitucional haveria de ter um papel
central em um sistema democrtico moderno:
Contra as muitas censuras que se fazem ao sistema democrtico muitas delas
corretas e adequadas , no h melhor defesa seno a da instituio de garantias que
assegurem a plena legitimidade do exerccio das funes do Estado. Na medida em que
a amplia o processo de democratizao, deve-se desenvolver tambm o sistema de
controle. dessa perspectiva que se deve avaliar aqui a jurisdio constitucional. Se a
jurisdio constitucional assegura um processo escorreito de elaborao legislativa,
inclusive no que se refere ao contedo da lei, ento ela desempenha uma importante
funo na proteo da minoria contra os avanos da maioria, cuja predominncia
somente h de ser aceita e tolerada se exercida dentro do quadro de legalidade. A
exigncia de um quorum qualificado para a mudana da Constituio traduz a idia de
que determinadas questes fundamentais devem ser decididas com a participao da
minoria. A maioria simples no tem o direito de impor a sua vontade pelo menos em
algumas questes minoria. Nesse ponto, apenas mediante a aprovao de uma lei
inconstitucional poderia a maioria afetar os interesses da minoria constitucionalmente
protegidos. Por isso, a minoria, qualquer que seja a sua natureza de classe, de
nacionalidade ou de religio tem um interesse eminente na constitucionalidade da lei.
Isto se aplica sobretudo em caso de mudana das relaes entre maioria e minoria, se
uma eventual maioria passa a ser minoria, mas ainda suficientemente forte para obstar
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uma deciso qualificada relativa reforma constitucional. Se se considera que a essncia


da democracia reside no no imprio absoluto da minoria, mas exatamente no
permanente compromisso entre maioria e minoria dos grupos populares representados
no Parlamento, ento representa a jurisdio constitucional um instrumento adequado
para a concretizao dessa idia. A simples possibilidade de impugnao perante a Corte
Constitucional parece configurar instrumento adequado para preservar os interesses da
minoria contra leses, evitando a configurao de uma ditadura da maioria, que, tanto
19
quanto a ditadura da minoria, se revela perigosa para a paz social.
Embora as modernas Constituies dos pases que adotam a jurisdio constitucional
consagrem a democracia e o princpio da soberania popular como princpios bsicos,
dispem elas em geral sobre a forma de manifestao da vontade popular e sobre a
atuao dos rgos representativos dessa vontade. Estes devem agir dentro de limites
20
prescritos, estando os seus atos vinculados a determinados procedimentos. Essas
Constituies pretendem, portanto, que os atos praticados por esses rgos de
21
representao possam ser objeto de crtica e controle.
Tal como observado por Grimm, um sistema que admite o conflito de opinio e a
pluralidade de interesses como legtimo somente poder subsistir se houver consenso
22
sobre a forma de resoluo de conflitos e sobre os prprios limites desses conflitos. Se
a controvrsia tiver por objeto o prprio mtodo de soluo dos conflitos, ento no est
o sistema democrtico livre da ameaa de instabilidades e de tumultos no seu
funcionamento.
Tal colocao tem a virtude de ressaltar que a jurisdio constitucional no se mostra
incompatvel com um sistema democrtico que imponha limites aos mpetos da maioria e
discipline o exerccio da vontade majoritria. Ao revs, esse rgo de controle cumpre
uma funo importante no sentido de reforar as condies normativas da democracia e
23
atenuar a possibilidade de conflitos bsicos que afetem o prprio sistema.
interessante notar que as colocaes de Grimm coincidem, fundamentalmente, com a
opinio de Dworkin sobre o sentido do controle de constitucionalidade naquilo que ele
denomina de constitutional democracy em contraposio democracia majoritria. o
que se pode ler na seguinte passagem:
Democracy means government subject to conditions we might call these the
democratic conditions of equal status for all citizens. When majoritarion institutions
provide and respect the democratic conditions, then the verdicts of these institutions
should be accepted by everyone for that reason. But when they do not, or when their
provision or respect is defective, there can be no objection, in the name of democracy,
to other procedures that protect and respect them better. The democratic conditions
plainly include, for example, a requirement that public offices must in principle be open
to members of all races and groups on equal terms. If some law provided that only
members of one race were eligible for public office, then there would be no moral cost
no matter for moral regret at all if a court enjoyed the power to do so under a valid
constitution struck down that law as unconstitutional. That would presumably be an
occasion on which the majoritarian premise was flouted, but though this is a matter of
regret according to the majoritarian conception of democracy, it is not according to the
24
constitutional conception.
fcil ver, pois, que, nos modelos no dotados de um sistema especial de controle de
constitucionalidade, eventuais conflitos de ndole constitucional resolvem-se pela
interpretao da maioria, o que pode acabar por eliminar a possibilidade de qualquer
25
consenso entre as foras polticas.
Conflitos dentro do contexto constitucional
26
convertem-se facilmente em confrontos que extrapolam esse mbito.
Nessas condies, tem-se de reconhecer que a simples existncia de uma Corte
Constitucional permite o tratamento relativamente imparcial e ordenado da
constitucionalidade dos projetos polticos.
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Em verdade, a existncia dessa instncia tem, muitas vezes, uma eficcia prvia ou
inibidora, evitando decises que afetem o consenso constitucional. Mesmo em caso de
impossibilidade de configurao imediata desse consenso, a pronta atuao da Corte
Constitucional logra limitar e reduzir o mbito do conflito, afastando a insegurana
27
existente, decidindo o conflito e emprestando novo fundamento controvrsia.
V-se, assim, que, enquanto rgo de composio de conflitos polticos, passa a Corte
Constitucional a constituir-se em elemento fundamental de uma sociedade pluralista,
28
atuando como fator de estabilizao indispensvel ao prprio sistema democrtico.
claro que a Corte Constitucional no pode olvidar a sua ambivalncia democrtica.
Ainda que se deva reconhecer a legitimao democrtica dos juzes, decorrente do
complexo processo de escolha e de nomeao, e que a sua independncia constitui
requisito indispensvel para o exerccio de seu mister, no se pode deixar de enfatizar
que aqui tambm reside aquilo que Grimm denominou de risco democrtico (
demokratisches Risiko).
que as decises da Corte Constitucional esto inevitavelmente imunes a qualquer
29
controle democrtico. Essas decises podem anular, sob a invocao de um direito
superior que, em parte, apenas explicitado no processo decisrio, a produo de um
30
rgo direta e democraticamente legitimado. Embora no se negue que tambm as
Cortes ordinrias so dotadas de um poder de conformao bastante amplo, certo que
elas podem ter a sua atuao reprogramada a partir de uma simples deciso do
legislador ordinrio. Ao revs, eventual correo da jurisprudncia de uma Corte
31
Constitucional somente h de se fazer, quando possvel, mediante emenda.
Essas singularidades demonstram que a Corte Constitucional no est livre do perigo de
converter uma vantagem democrtica num eventual risco para a democracia.
Assim como a atuao da jurisdio constitucional pode contribuir para reforar a
legitimidade do sistema, permitindo a renovao do processo poltico com o
reconhecimento dos direitos de novos ou pequenos grupos e com a inaugurao de
32
reformas sociais, pode ela tambm bloquear o desenvolvimento constitucional do Pas.
A possvel aporia relativa ameaa ao desenvolvimento do processo democrtico pela
atuao de um rgo concebido exatamente para proteg-lo no h de se resolver,
33
certamente, com a eventual eliminao da jurisdio constitucional.
O equilbrio instvel que se verifica e que parece constituir o autntico problema da
jurisdio constitucional na democracia afigura-se necessrio e inevitvel. Todo o esforo
34
que se h de fazer , pois, no sentido de preservar o equilbrio e evitar disfunes.
Em plena compatibilidade com essa orientao, Hberle no s defende a existncia de
instrumentos de defesa da minoria, como tambm prope uma abertura hermenutica
que possibilite a essa minoria o oferecimento de alternativas para a interpretao
constitucional. Hberle esfora-se por demonstrar que a interpretao constitucional no
nem deve ser um evento exclusivamente estatal. Tanto o cidado que interpe um
recurso constitucional, quanto o partido poltico que impugna uma deciso legislativa so
35
intrpretes da Constituio. Por outro lado, a insero da Corte no espao pluralista
ressalta Hberle que evita distores que poderiam advir da independncia do juiz e de
sua estrita vinculao lei.
3. A verificao de fatos e prognoses legislativos em sede de controle de
constitucionalidade
3.1 Consideraes preliminares
A rpida abordagem feita sobre as modernas abordagens da metodologia jurdica
aplicada hermenutica constitucional permite-nos introduzir um tema que no tem
merecido a adequada ateno da doutrina, devido, em parte, aos prprios dficits do
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instrumentarium metodolgico acima referido.


Referimo-nos apreciao dos chamados fatos e prognoses legislativos no mbito do
controle de constitucionalidade.
Em verdade, h muito vem parte da dogmtica apontando para a inevitabilidade da
apreciao de dados da realidade no processo de interpretao e de aplicao da lei
36
como elemento trivial a prpria metodologia jurdica.
verdade que, s vezes, uma leitura do modelo hermenutico-clssico manifesta-se de
forma radical, sugerindo que o controle de normas h de se fazer com o simples
contraste entre a norma questionada e a norma constitucional superior. Essa abordagem
simplificadora tem levado o Supremo Tribunal Federal a afirmar, s vezes, que fatos
controvertidos ou que demandam alguma dilao probatria no podem ser apreciados
37
em ao direta de inconstitucionalidade.
Essa abordagem confere, equivocadamente, maior importncia a uma pr-compreenso
do instrumento processual do que prpria deciso do constituinte de lhe atribuir a
competncia para dirimir a controvrsia constitucional.
bem verdade que, se analisarmos criteriosamente a nossa jurisprudncia
constitucional, verificaremos que, tambm entre ns, se procede ao exame ou reviso
dos fatos legislativos pressupostos ou adotados pelo legislador. E o que se verifica na
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal sobre a aplicao do princpio da igualdade e
38
do princpio da proporcionalidade.
Nos Estados Unidos, o chamado Brandeis-Brief memorial utilizado pelo advogado
Louis D. Brandeis, no case Mller versus Oregon, contendo duas pginas dedicadas s
questes jurdicas e outras 110 voltadas para os efeitos da longa durao do trabalho
sobre a situao da mulher permitiu que se desmistificasse a concepo dominante,
segundo a qual a questo constitucional configurava simples questo jurdica de
39
aferio de legitimidade da lei em face da Constituio.
Hoje, no h como negar a comunicao entre norma e fato (Kommunikation zwischen
Norm und Sachverhalt), que, como ressaltado, constitui condio da prpria
40
interpretao constitucional.
que o processo de conhecimento aqui envolve a
41
investigao integrada de elementos fticos e jurdicos.
A constatao de que os elementos normativos e fticos apresentam-se, muitas vezes,
de forma no diferenciada ou de modo inseparvel produziu, de certo modo,
conseqncias no mbito do processo constitucional. Inicialmente, afirmava-se que a
competncia da Corte Constitucional limitava-se apreciao de questes
jurdico-constitucionais, sendo estranha aos seus misteres a investigao de fatos ou de
42
circunstncias eminentemente fticas.
Na Alemanha, props o deputado Dichgan, em 1968, que se alterasse a lei de
organizao da Corte Constitucional para assentar que o Bundesverfassungsgericht
restava vinculado aos fatos e prognoses estabelecidos pelo legislador, salvo no caso de
43
fixao de falsa constatao.
Essa proposta provocou uma discusso intensa no Parlamento alemo, tendo sido
retirada pelo prprio autor aps a verificao de que a sua aprovao ameaava a
existncia da Corte Constitucional e que, por isso, teria, a sua inconstitucionalidade
declarada.
Restou demonstrado ento que at mesmo no chamado controle abstrato de normas no
se procede a um simples contraste entre disposio do direito ordinrio e os princpios
constitucionais. Ao revs, tambm aqui fica evidente que se aprecia a relao entre a lei
44
e o problema que se lhe apresenta em face do parmetro constitucional.
Em outros termos, a aferio dos chamados fatos legislativos constitui parte essencial do
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chamado controle de constitucionalidade, de modo que a verificao desses fatos


relaciona-se ntima e indissociavelmente com a prpria competncia do Tribunal.
3.2 Fatos e prognoses: anlise luz da experincia germnica
Em estudo emprico desenvolvido por Klaus Jrgen Philippi, com base nas decises
publicadas nos primeiros 25 volumes da revista da Corte Constitucional alem, restou
demonstrado que, em 208 decises, o Tribunal identificou 269 fatos legislativos, sendo
45
que desses pelo menos um quarto (75 decises) referiam-se a prognoses.
Evidentemente, a idia de fatos legislativos no precisa e, at intuitivamente,
revela-se mais ampla do que o conceito jurdico-processual de questo de fato,
entendendo-se como tal todo e qualquer fato real ( realer Sachverhalt ) que tenha
46
relevo para aplicao de uma norma.
Em tese de doutorado que se converteu em estudo clssico sobre a matria, Philippi
procede classificao dos fatos legislativos em fatos histricos (historische Tatsache),
47
fatos atuais (gegenwrtige Tatsachen) e eventos futuros (zuknftige Tatsachen).
Enquanto os fatos histricos referem-se a anlises de fatos legislativos histricos que
deram ensejo a determinadas decises, a investigao sobre fatos legislativos atuais
envolve um variado elenco de temas, que envolve no s o objetivo de determinadas
organizaes (partidos polticos cuja atividade seja censurada como possivelmente
inconstitucional), a verificao de tratamento equiparatrio ou desequiparatrio
(eventual violao ao princpio da igualdade), o exame de possvel desigualdade eleitoral
(Wahlrechtsungleichheit), mas tambm a aferio dos efeitos radioativos de
determinados medicamentos, que poderiam legitimar a sua prescrio apenas por
mdicos estabelecidos em hospitais e instituies de pesquisa, a alterao de estruturas
econmicas e sociais que poderiam levar ou consolidar um processo de
inconstitucionalizao de uma lei, e as questes de carter fundamental a respeito de
concepes polticas, religiosas e filosficas (criminalizao do homossexualismo,
48
descriminalizao do aborto).
Philippi observa que o Tribunal procura basear as suas investigaes sobre os fatos
legislativos em anlises as mais diversas, as mais das vezes de ndole emprica. Algumas
vezes o tribunal socorre-se de argumentos relacionados com a experincia comum
(no-emprico).
Na verificao desses fatos, o Tribunal utiliza documentos histricos, literatura
especializada, dados estatsticos e anlises de peritos ou experts.
Tal como apontado por Philippi, a Corte apia-se com freqncia em pareceres de
49
peritos ou de grmio de peritos, privilegiando, nesse caso, uma composio pluralista.
Assim, na deciso sobre a liberdade de instalao de farmcias (Apo-thekenurteil), o
Tribunal utilizou-se de literatura medieval. No julgamento sobre a constitucionalidade da
lei que criminalizava a homossexualidade masculina, o Tribunal nomeou um grupo
internacional de peritos composto por um sexlogo, um mdico judicial, um psiquiatra,
um psiclogo, um socilogo, um diretor de uma instituio governamental de carter
50
social, o Chefe da Polcia Criminal de Colnia e de um criminlogo.
At mesmo quando discute questes de princpio, relacionadas com concepes
filosficas ou de convico, procura o Tribunal proceder a uma anlise racional da
controvrsia, evitando uma abordagem metafsica da questo. Temas relativos recusa
de prestao do servio militar, opo homossexual ou pena de morte so tratados
51
com base na experincia afervel e em verificaes de ndole ftica.
3.3 Controle das prognoses legislativas
No que respeita aos eventos futuros, entende-se que a deciso sobre a legitimidade ou
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a ilegitimidade de uma dada lei depende da confirmao de um prognstico fixado pelo


legislador ou da provvel verificao de um dado evento.
A Corte Constitucional alem utiliza-se de diversos procedimentos racionais para a
realizao de prognsticos:
a) o processo-modelo (Modellverfahren), que se refere um procedimento das cincias
sociais destinado a antever desenvolvimentos futuros a partir de uma anlise
causal-analtica de diversos fatores estveis ou variveis;
b) a anlise de tendncias (Trendverfahren), na qual se analisam determinadas
tendncias de desenvolvimento em funo do tempo;
c) o processo de teste (Testverfahren), que propicia a generalizao de resultados de
experincias ou testes para o futuro;
d) o processo de indagao (Befragungsverfahren), no qual se indaga sobre a inteno
52
dos partcipes envolvidos no processo.
Esses processos em geral so utilizados de forma isolada ou combinada, predominando,
segundo Philippi, o Modellverfahren. A utilizao desses procedimentos no exclui as
formulaes intuitivas, ainda que estas, para terem algum poder de convico de
53
terceiros, devam ser traduzidas para um processo racional.
Clssico exemplo de um controle do prognstico do legislador pela Corte Constitucional
consta do chamado Apotheken-Urteil, no qual se discutiu a legitimidade de lei do Estado
da Baviera que condicionava a instalao de novas farmcias a uma especial permisso
54
da autoridade administrativa.
Argiu-se, no processo, que a Corte Constitucional no estaria legitimada a proceder ao
exame sobre a adequao de uma dada medida legislativa, porquanto ela no estaria em
condies de verificar a existncia de outro meio igualmente eficaz e, ainda que isso
55
fosse possvel, de confirmar se esse exame seria realizvel por parte do legislador.
A Corte recusou o argumento formal quanto sua incompetncia para proceder
aferio dos fatos legislativos, observando que a Constituio confiou-lhe a guarda dos
direitos fundamentais em face do legislador e que, portanto, se da interpretao desses
direitos decorre limitao para o legislador, deve o Tribunal dispor de condies para
56
exercer essa fiscalizao.
Tambm a questo relativa liberdade de utilizao de meios igualmente adequados (
Wahl zwischen mehreren gleichgeeigneten Mitteln) por parte do legislador haveria de
levar em conta os planos ou nveis (Stufen) de exigncia de proteo dimanados dos
prprios direitos fundamentais.
Aps rigoroso exame sobre o prognstico do legislador, concluiu a Corte:
a) que a liberdade de instalao de farmcias, em outros pases com o mesmo standard
civilizatrio da Alemanha, no levou a uma efetiva ameaa da sade pblica
(examinou-se em particular a situao existente na Sua com base nos laudos
57
apresentados pelos peritos designados);
c) que a liberdade de instalao de farmcias no levaria, necessariamente, a uma
multiplicao ilimitada desses estabelecimentos, porquanto a deciso sobre a sua
instalao ou no, tendo em vista os elevados custos financeiros, passa por inevitveis
58
consideraes de ordem econmica e anlise de mercado;
b) que o temor revelado pelo legislador quanto eventual impossibilidade de os
farmacuticos cumprirem seus deveres legais em razo da queda de sua capacidade
financeira revelava-se igualmente infundado, uma vez que uma deciso pessoal
economicamente equivocada no poderia servir de base para a deciso legislativa em
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apreo. Ademais, a tendncia revelada no sentido da superao do modelo de farmcia


de (fabricao) pelo de simples entrega de produtos acabados reduz a responsabilidade
59
do farmacutico e aumenta o seu tempo livre;
d) que a maior procura de medicamentos decorreria, segundo a opinio dos experts,
fundamentalmente, das mudanas ocorridas nas condies de vida durante a guerra
subnutrio, estresses fsico-emocionais , no estando relacionada com a existncia de
60
mltiplos locais de venda de produtos farmacuticos.
Assim, embora ressaltando que no poderia decidir sobre o sistema jurdico mais
adequado para regular a matria, concluiu o Tribunal que o modelo adotado pelo Estado
da Baviera revelava-se incompatvel com a liberdade de exerccio profissional
estabelecida na Lei Fundamental.
Resta evidente que, para afirmar a inconstitucionalidade do modelo legislativo
consagrado, teve o Tribunal que infirmar a prognose estabelecida pelo legislador, quanto
possibilidade de uma multiplicao dos estabelecimentos farmacuticos em razo da
ausncia de uma regulao restritiva. A manifesta inconsistncia do prognstico
estabelecido pelo legislador ressaltava que a deciso adotada no protegia o interesse
pblico, contendo, portanto, restrio incompatvel com o livre exerccio de atividade
profissional.
interessante notar que, com a ressalva de que a matria era da competncia exclusiva
do legislador, permitiu-se o Tribunal apontar frmulas que poderiam ser positivadas sem
61
maiores prejuzos para os direitos fundamentais.
Deciso semelhante foi adotada pelo Tribunal no chamado Kassenzahnarzt-Urteil, no
qual se discutiu a legitimidade de norma que estabelecia um processo de admisso, com
numerus clausus, para os dentistas das caixas de assistncia, o que equivaleria,
praticamente, a uma proibio de exerccio profissional.
O Governo Federal observava que a disciplina normativa assentava-se em um
prognstico indicador do perigo de que a habilitao ilimitada dos dentistas vinculados s
caixas de assistncia acabaria por encetar uma concorrncia desenfreada entre os
profissionais, com a inevitvel reduo de seus rendimentos. A se confirmar esse
prognstico, a prpria existncia das caixas de assistncia restaria ameaada.
A Corte Constitucional acabou por infirmar o prognstico do legislador, observando que a
liberao da inscrio de dentistas nas caixas de assistncia provocaria um aumento de
odontlogos vinculados s caixas no superior a 12%, o que no seria suficiente para
afetar substancialmente os ganhos desses profissionais.
Na sua anlise, anotou a Corte que 50% da populao estava vinculada aos seguros de
sade. Se considerados os membros da famlia, cerca de 80% da populao estaria
submetida ao regime de seguro de assistncia. Por isso, os dentistas, assim como os
62
mdicos, dependiam da vinculao s caixas de assistncia.
Por outro lado, os nmeros existentes em janeiro de 1959 demonstravam que existiam
28.742 dentistas estabelecidos como profissionais liberais. Desses, 24.286 estavam
vinculados diretamente s caixas de assistncia e 3.786 apenas s caixas
complementares. Portanto, 84% dos consultrios estavam vinculados s caixas de
assistncia e 14% s caixas complementares. Em sntese, somente 2% dos profissionais
liberais dessa categoria no estavam vinculados ao sistema de assistncia direta ou
complementar.
Em face desses nmeros, a Corte concluiu que o livre acesso s caixas de assistncia
poderia quando muito elevar na mais drstica das hipteses em no mais do que
4.500 o nmero de profissionais vinculados a essas instituies, o que no seria
suficiente para causar uma reduo significativa dos ganhos mdios auferidos pela
63
categoria ou um aumento significativo das despesas das caixas de assistncia.
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Assim sendo, no se vislumbravam razes de interesse pblico suficientes para restringir


a liberdade de exerccio profissional dos dentistas. Com esses fundamentos, entendeu a
Corte que a restrio era incompatvel com o princpio da liberdade de exerccio
64
profissional.
Tal como visto, a aferio dos fatos e prognoses legislativos pela Corte Constitucional
um controle de resultado (Ergebniskontrolle) e no um controle do processo (
Verfahrenskontrolle), at porque para isso faltaria qualquer parmetro de controle ou
65
uma especfica autorizao constitucional. Em outros termos, no se cuida, no juzo de
constitucionalidade, de examinar como o legislativo examinou os fatos legislativos, mas
66
o que, efetivamente, ele constatou.
Na anlise de Philippi, a Corte Constitucional tem revelado uma grande capacidade para
estabelecer prognsticos corretos, capacidade essa que se mostra muito superior do
prprio Legislativo. Segundo sua opinio, a Corte Constitucional utiliza-se de mtodos de
anlise que se revelam superiores queles eventualmente utilizados pelo Parlamento,
permitindo que as decises judiciais sejam racionalmente mais fundamentadas que as do
67
legislador.
3.4 Conseqncias da verificao do dficit na fixao de fatos e prognoses pelo
legislador
Cumpre indagar sobre quando eventual dficit na anlise dos fatos verificados por parte
do rgo legislativo acarreta a ilegitimidade da lei.
Se se constata que a verificao dos fatos levada a efeito pelo legislador incorreta
numa deciso de carter restritivo, ento dever o Tribunal dispor de outra alternativa
68
que no a da declarao de sua inconstitucionalidade.
Assim, houve por bem a Corte Constitucional declarar a inconstitucionalidade da lei
sobre proteo de animais que, no seu 13, n. 9, proibia o transporte de animais sob o
sistema de reembolso (Nachnahme), com o fundamento de que essa forma de remessa
ensejava, no raras vezes, a recusa por parte do destinatrio, o que ocasionaria um
tratamento inadequado dos animais e um tempo de transporte acima do tolervel.
Aps verificar que grande parte do transporte de animais se operava sob o regime de
reembolso, tanto pelos correios como pela empresa ferroviria, a Corte Constitucional
constatou que os registros fornecidos pelo Ministrio da Agricultura indicavam um
nmero quase inexpressivo de devoluo ou de qualquer outro obstculo na entrega dos
69
animais a seus destinatrio.
No que respeita falhas de prognsticos, a Corte adota uma soluo diferenciada,
avaliando se a prognose legislativa se revela falha de incio (im Ansatz verfehlt) ou se se
cuida de um erro de prognstico que somente se pode constatar a posteriori, aps uma
continuada aplicao da lei.
No primeiro caso, o dficit de prognose enseja a nulidade da lei.

70

Na segunda hiptese, quando se verifica a falha na prognose legislativa aps o decurso


de certo tempo, considera o Tribunal irrelevante do prisma constitucional o erro de
prognstico cometido, desde que seja parte integrante de uma deciso tomada de forma
regular ou obrigatria. No chamado Mhlen-Beschluss deixou assente o Tribunal que
erros sobre a evoluo do desenvolvimento econmico devem ser admitidos, at porque
o legislador est obrigado no limite do possvel, para evitar perigos futuros, a tomar
decises cuja eficcia depende de fatores variados e que, por isso, podem ter
71
desenvolvimentos no desejados (ou diversos daqueles desejados).
Nesse caso, dever o legislador, todavia, empreender os esforos necessrios para
72
superar o estado de inconstitucionalidade com a presteza necessria.
3.5 A aferio de fatos e prognoses legislativos pelo Tribunal e a necessidade de adoo
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de um modelo procedimental aberto


A constatao de que, no processo de controle de constitucionalidade, se faz, necessria
e inevitavelmente, a verificao de fatos e prognoses legislativos sugere a necessidade
de adoo de um modelo procedimental que outorgue ao Tribunal as condies
necessrias para proceder a essa aferio.
Esse modelo pressupe no s a possibilidade de o Tribunal se valer de todos os
elementos tcnicos disponveis para a apreciao da legitimidade do ato questionado,
mas tambm um amplo direito de participao por parte de terceiros (des)interessados.
Nesse sentido, a prtica americana do amicus curiae brief permite Corte Suprema
converter o processo aparentemente subjetivo de controle de constitucionalidade em um
processo verdadeiramente objetivo (no sentido de um processo que interessa a todos) ,
no qual se assegura a participao das mais diversas pessoas e entidades.
A propsito, referindo-se ao caso Webster versus Reproductive Health Services (), que
poderia ensejar uma reviso do entendimento estabelecido em Roe versus Wade, sobre
a possibilidade de realizao de aborto, afirma Dworkin que a Corte Suprema recebeu,
alm do memorial apresentado pelo Governo, 77 outros memoriais (briefs) sobre os
mais variados aspectos da controvrsia possivelmente o nmero mais expressivo j
registrado por parte de 25 senadores, de 115 deputados federais, da Associao
Americana de Mdicos e de outros grupos mdicos, de 281 historiadores, de 885
73
professores de Direito e de um grande grupo de organizaes contra o aborto.
Evidente, assim, que essa frmula procedimental constitui um excelente instrumento de
informao para a Corte Suprema.
No h dvida, outrossim, de que a participao de diferentes grupos em processos
judiciais de grande significado para toda a sociedade cumpre uma funo de integrao
extremamente relevante.
por isso que Hberle defende a necessidade de que os instrumentos de informao dos
juzes constitucionais sejam ampliados, especialmente no que se refere s audincias
pblicas e s intervenes de eventuais interessados, assegurando-se novas formas de
participao das potncias pblicas pluralistas enquanto intrpretes em sentido amplo da
74
Constituio.
certo, por outro lado, que o Tribunal que exerce as funes de Corte Constitucional
no pode deixar de exercer a sua competncia, especialmente no que se refere defesa
dos direitos fundamentais em face de uma deciso legislativa, sob a alegao de que no
dispe dos mecanismos probatrios adequados para examinar a matria.
Em verdade, tal como j apontado, a competncia do Tribunal para examinar os fatos e
prognoses legislativos advm da prpria competncia que lhe constitucionalmente
reconhecida para proceder aferio de leis ou atos normativos em face do parmetro
75
constitucional.
Uma vinculao estrita do rgo judicial aos fatos e prognoses legislativos fixados pelo
legislador acabaria, em muitos casos, por nulificar o significado do controle de
constitucionalidade.
No preciso ressaltar tambm que a negativa do Tribunal de examinar, com todos os
elementos disponveis, a correo dos fatos e prognoses estabelecidos pelo legislador
pode corresponder a uma vinculao, ainda que no estritamente consciente, aos fatos
legislativos pressupostos ou fixados pelo legislador.
Em outras palavras, tal postura poder significar, em verdade, uma renncia
possibilidade de controle de legitimidade da lei propriamente dita. Ou, o que se revela
igualmente inadequado e grave, a no adoo de processos racionais de apreciao dos
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fatos e prognoses legislativos poder ensejar decises lastreadas apenas em bases


intuitivas.
Por outro lado, no h dvida de que a complexidade das relaes envolvidas nas
questes constitucionais exige que o rgo que exerce as funes de controle disponha
de mecanismos procedimentais que lhe permitam uma atuao consciente e, tanto
quanto possvel, integradora no sistema constitucional.
Em verdade, a substituio de uma deciso intuitiva do legislador por uma deciso
igualmente intuitiva da Corte coloca em xeque a prpria legitimao do sistema de
controle de constitucionalidade.
Se j se tem dificuldade de aceitar uma deciso tipicamente voluntarista ou intuitiva do
rgo de representao popular, certamente no se pode sequer cogitar de uma
eventual substituio de um voluntarismo do legislador pelo voluntarismo do juiz.
por isso que se afigura essencial o desenvolvimento de tcnicas que possibilitem
decises racionalmente fundadas por parte do rgo judicial de controle.
3.6 A verificao dos fatos e prognoses legislativos e o projeto de lei sobre processo e
procedimento do controle abstrato de normas
76

Atenta realidade metodolgica acima descrita, a Comisso


que elaborou o
Anteprojeto de Lei que disciplina o processo e julgamento da ao direta de
inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade perante o Supremo
Tribunal Federal, introduziu nos arts. 92, 12, e 20, 12, da proposta, disposies que
autorizam o relator, em caso de necessidade de esclarecimento de matria ou
circunstncia de fato ou de notria insuficincia das informaes existentes nos autos, a
requisitar informaes adicionais, designar perito ou comisso de peritos para que emita
parecer sobre a questo, ou fixar data, para, em audincia pblica, ouvir depoimentos
de pessoas com experincia e autoridade na matria.
fcil ver, pois, que referida proposta outorga ao Supremo Tribunal Federal um
importante instrumento para aferio dos fatos e prognoses legislativos no mbito do
controle abstrato de normas.
Igualmente relevante, nesse contexto de obteno de informao adequada, se afigura a
possibilidade de que o Tribunal consulte os Tribunais Superiores, os tribunais federais e
os tribunais de justia sobre a aplicao da lei ou da norma impugnada no mbito de sua
jurisdio (arts. 9., 2., e 20, 2., do Projeto).
Com o propsito de imprimir maior abertura aos processos de ao direta e de ao
declaratria, referido Projeto enseja aos entes e rgo legitimados para propor ao
direta de inconstitucionalidade o direito de manifestao no processo de ao direta de
inconstitucionalidade e na ao declaratria de constitucionalidade por escrito, podendo
pedir a juntada de documentos reputados teis para o exame da matria, no prazo das
informaes, bem como apresentar memoriais (art. 7., 1. e 18, 1., do Projeto).
Da mesma forma, com objetivo precpuo de assegurar um melhor nvel de informao ao
Tribunal e um maior grau de participao, admite-se expressamente, no processo
constitucional, a figura do amicus curiae, consagrando-se a possibilidade de o relator,
tendo em vista a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, autorizar
a manifestao de outros rgos e entidades.
Caso adotada pelo Congresso Nacional, referida proposta permitir uma significativa
modernizao do nosso processo constitucional, conferindo-lhe maior abertura
procedimental e, ao mesmo tempo, dotando o Supremo Tribunal Federal de
instrumentos adequados para uma aferio mais precisa dos fatos e prognoses
estabelecidos ou pressupostos pelo legislador.
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1 Texto bsico de conferncia proferida no XVIII Congresso Brasileiro de Direito


Constitucional, 17.05.1997, So Paulo, sob o patrocnio do Instituto Brasileiro de Direito
Constitucional IBDC, no painel Regulamentao e integrao de normas
constitucionais.
2 Cf. Ernst Wolfgang Bckenfrde. Los metodos de la interpretacin constitucional
Inventario e critica. Escritos sobre derechos fundamentales. Baden-Baden, 1993. p.
15-16.
3 Idem, ibidem.
4 Idem, ibidem.
5 HESSE, Konrad. Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik. 16. ed.
Heidelberg, 1988.
6 Cf. Bckenfrde, op. cit., p. 13 (20-21).
7 SCHNEIDER, Hans Peter. Verfassungsinterpretation aus theoretischer Sicht.
Verfassungsrecht zwischen Wissenschaft und Richterkunst. Estudos em Homenagem aos
70 anos de Konrad Hesse, Heidelberg, 1990. p. 44.
8 Ver o art. 93 da Constituio de 1937 que autorizava o Parlamento Nacional a ratificar
a constitucionalidade de leis declaradas inconstitucionais pelo STF.
9 SCHNEIDER, op. cit., p. 38 (44).
10 CASTANHEIRA NEVES, A. Metodologia jurdica, problemas fundamentais. Coimbra,
1993. p. 145.
11 HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional. A sociedade aberta dos intrpretes da
Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da
Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre, 1997. p. 11-12.
12 HBERLE, op. cit., p. 30-31.
13 Idem, ibidem.
14 BCKENFRDE, op. cit., p. 26.
15 HBERLE, op. cit., p. 42-43.
16 SCHNEIDER, Hans Peter. Verfassungsinterpretation aus theoretische Sicht.
Verfassungsrecht zwischen Wissenschaft und Richterkunst, p. 38 (46).
17 Idem, ibidem, p. 38 (46).
18 KELSEN, Hans. Vom Wesen und Wert der Demokratie. 2. ed. 1929. p. 101.
19 KELSEN, Hans. Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, VVDStRL 5, 1928,
p. 80-81. Cf. tambm traduo italiana de Carmelo Geraci, La garanzia giurisdizionale
della Constituzione. La giustizia costituzionale, Milo, 1980, p. 144 (201-203).
20 Cf., a propsito, Dieter Grimm, Verfassungserichtsbarkeit Funktion und
Funktionsgrenzen in demokratischem Staat, Jus-Didaktik, Heft 4, Munique, 1977, p. 83
(95).
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21 GRIMM, op. cit., p. 83 (95).


22 Idem, ibidem, p. 83 (96).
23 Idem, ibidem, p. 83 (96).
24 DWORKIN, Ronald. Freedoms Law. 2. ed. Cambridge-Massachussetts, 1996. p. 17-8.
25 GRIMM, op. cit., p. 83 (96).
26 Idem, ibidem.
27 Idem, ibidem, p. 83 (97).
28 Idem, ibidem.
29 Idem, ibidem.
30 Idem, ibidem, p. 83 (97-98).
31 Idem, ibidem, p. 83 (98).
32 Idem, ibidem.
33 Idem, ibidem.
34 Idem, ibidem.
35 HBERLE, Hermenutica constitucional, cit., p. 23-24.
36 Cf. Josef Esser, Vorverstndnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, 1972, p. 53
et seq., 63 et seq.
37 Cf. a propsito, Despacho do Min. Celso de Mello, prolatado na ADIN 1.372, DJ
17.11.1995.
38 Cf., v.g., Rp 1.077, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ 112, p. 34 (55-59).
39 Cf., a propsito, Kermit L. Hall (org.), The Oxford Companion to the Supreme Court
of United States, New York: Oxford, 1992, p. 55.
40 Cf. Ernst Gottfried Marenholz. Verfassungsinterpretation aus praktischer Sicht. In:
Verfassungsrecht zwischen Wissenschaft und Richterkunst, Homenagem aos 70 anos de
Konrad Hesse, Heidelberg, 1990, p. 53 (54).
41 MARENHOLZ, op. cit., p. 54.
42 OSSENBHL, Fritz. Kontrolle von Tatsachenfeststellungen und
Prognoseentscheidungen durch das Bundesverfassungsgericht. In:
Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, Tbingen, 1976, v. 1, p. 458 (461).
43 Cf., a propsito, Ossenbhl, op. cit., p. 462.
44 EHMKE, Horst. Prinzipien der Verfassungsinterpretation. In: Dreier,
Ralf/Schwegmann, Probleme der Verfassungsinterpretation. Baden-Baden, 1976, p. 164
(172).
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45 PHILIPPI, Klaus Jrgen. Tatsachenfeststellungen des Bundesverfassungsgerichts.


Colnia, 1971. p. 2 et seq.; OSSENBHL, op. cit., p. 461.
46 Idem, ibidem, p. 4.
47 Idem, ibidem, p. 15 et seq.
48 Idem, ibidem, p. 27.
49 Idem, ibidem, p. 105-106.
50 Idem, ibidem, p. 48-49.
51 Idem, ibidem, p. 54-55.
52 Idem, ibidem, p. 56.
53 Idem, ibidem, p. 153.
54 BVerfGE 7, 377 (415 et seq.).
55 Idem, ibidem (408).
56 Idem, ibidem (410).
57 Idem, ibidem (415).
58 Idem, ibidem (419 et seq.).
59 Idem, ibidem (427).
60 Idem, ibidem (435).
61 Idem, ibidem (440).
62 Idem, ibidem (148).
63 Idem, ibidem (149).
64 Idem, ibidem (150-151).
65 OSSENBHL, Fritz. Kontrolle von Tatsachenfeststellungen und
Prognosenentscheidungen durch das Bundesverfassungsgericht, in: STARCK, Christian
(org.), Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 458 (483).
66 Idem, ibidem, p. 483.
67 PHILIPPI, op. cit., p. 166; 183. Cf. tambm Ossenbhl, op. cit., p. 518.
68 OSSENBHL, op. cit., p. 487.
69 BVerfGE 36, 47: Embora inexista um levantamento estatstico confivel, um
levantamento relativo ao ms de setembro de 1972 indica, no transporte ferrovirio,
que, das 13.204 remessas de animais levadas a efeito, verificaram-se 22 casos de
obstculos na entrega. Superados esses obstculos, somente 10 remessas foram
devolvidas ao remetente.
70 Idem, ibidem.
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71 BVerfGE 16, 147 (181 et seq.); BVerfGE 18, 315 (332).


72 OSSENBHL, op. cit., p. 518.
73 Dworkin, Freedoms Law, cit., p. 45.
74 Hberle, op. cit., p. 47-48.
75 Ossenbhl, op. cit., p. 467-468.
76 Cf. Projeto 2.960, de 1997, do Poder Executivo, encaminhado ao Congresso Nacional
em 07.04.1997. O anteprojeto foi elaborado por Comisso de Juristas, presidida pelo
Prof. Caio Tcito e integrada pelos Profs. Ada Pelegrini Grinover, lvaro Villaa de
Azevedo, Antonio Jamyr DallAgnol, Antonio Herman Benjamin, Arnoldo Wald, Carlos
Alberto Direito, Gilmar Ferreira Mendes (Relator do Anteprojeto), Luis Roberto Barroso,
Manoel Andr da Rocha, Roberto Rosas, Ruy Rosado de Aguiar Jnior.

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EMENDA CONSTITUCIONAL
Revista de Direito Constitucional e Internacional | vol. 21/1997 | p. 160 - 174 | Out Dez / 1997
Doutrinas Essenciais de Direito Constitucional | vol. 1 | p. 1089 - 1110 | Maio / 2011
DTR\1997\547
Paulo Ayres Barreto
Mestrando em Direito do Estado, PUC-SP.
rea do Direito: Constitucional
Sumrio:
1.Consideraes introdutrias - 2.Constituies rgidas e flexveis: distino - 3.Poder
constituinte derivado - 4.Limitaes ao poder de reformar - 5.A Constituio de 1988 Reforma - 6.A Emenda Constitucional 12 de 15 de agosto de 1996 - 7.Consideraes
finais - 8.Concluses - 9.Bibliografia
1. Consideraes introdutrias
O tema "Emenda Constitucional" inequivocamente atual, em razo do processo de
reformas pelo qual est passando a Constituio brasileira. Promulgada em 1988, nossa
Carta Magna (LGL\1988\3), antes de ser minimamente conhecida, interpretada, objeto
de uma srie infindvel de alteraes. Fato raro no contexto de uma Constituio rgida,
a tendncia reformista reina absoluta em nosso Pas, nos tempos atuais. De uma certa
forma, o prprio legislador constituinte j previra a necessidade de reforma do texto
constitucional, fazendo constar em seu prprio corpo a previso de um processo
revisional, cinco anos aps sua promulgao. Necessria ou no - problema de natureza
poltica, sociolgica e portanto pr-jurdico - a sanha reformista encontra-se em
ebulio. Cuidaremos do tema "emenda constitucional" unicamente sob o seu prisma
jurdico. Tendo como ponto de partida o texto aprovado em outubro de 1988,
desenvolveremos um arcabouo terico que nos permita enfrentar as indagaes de
cunho jurdico que a matria enseja. imperioso, nesse contexto, definirem-se os
limites de atuao do poder reformador, consagrados na Constituio de 1988
(LGL\1988\3). Necessrio se faz, para tanto, efetuar uma pequena digresso sobre a
distino entre Constituies rgidas e flexveis. Feita essa distino procuraremos
caracterizar o poder constituinte derivado, bem assim as limitaes a ele inerentes.
Daremos nfase aos direitos e garantias individuais enquanto clusula ptrea da
Constituio. Procuraremos, por derradeiro, aplicar os fundamentos tericos deduzidos
durante o desenvolvimento do presente estudo para analisar a EC 12, de 15.08.1996
(LGL\1996\32), que outorga competncia Unio para instituio de contribuio
provisria sobre movimentao financeira.
Objetivando efetuar um corte metodolgico, norteador do desenvolvimento do tema,
tomaremos o vocbulo constituio em seu sentido formal, como sendo, na conceituao
de Celso Bastos "um conjunto de normas legislativas que se distingem das
no-constitucionais em razo de serem produzidos por um processo legislativo mais
1
dificultoso, vale dizer, um processo formativo mais rduo e mais solene".
Hans Kelsen j advertira com preciso, nesse sentido, que a Constituio em sentido
formal "um documento designado como 'Constituio' que - como Constituio escrita
- no s contm normas que regulam a produo de normas gerais, isto , a legislao,
mas tambm normas que se referem a outros assuntos importantes e, alm disso,
preceitos por fora dos quais as normas contidas neste documento, a lei constitucional,
no podem ser revogadas ou alteradas pela mesma forma que as leis simples, mas
2
somente atravs do processo especial submetido a requisitos mais severos".
Afastamo-nos assim do mundo do ser, das consideraes de ordem sociolgica,
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econmica ou poltica. Centraremos nosso foco no dever ser, nsito ao mundo do direito.
2. Constituies rgidas e flexveis: distino
A doutrina tem estabelecido distino entre as Constituies, atinente ao grau de
dificuldade para promover a sua modificao. So rgidas as Constituies que
requerem, exigem processo especial para que se promova sua alterao. De outra parte,
so flexveis aquelas modificveis por processo legislativo ordinrio. Alguns
doutrinadores procuram identificar ainda um terceiro tipo de Constituio, denominado
semi-rgido. Segundo Michel Temer " semi-rgida a que exige para a modificao de
parte de seus dispositivos processo especial e mais dificil do que o comum e, em outra
3
parte, procedimentos legislativos comuns". Seria assim semi-rgida, no entender do
citado mestre, a Constituio Imperial de 1824, que consagrava em seu art. 178: " s
constitucional o que diz respeito aos limites, e atribuies respectivas dos poderes
polticos, e aos direitos polticos, e individuais dos cidados. Tudo, o que no
constitucional, pode ser alterado sem as formalidades referidas, pelas legislaturas
ordinrias".
A rigidez ou flexibilidade de uma Constituio no est vinculada - como poderia se
supor - condio de ser a mesma escrita ou no. O Estatuto Albertino (Constituio do
4
Reino da Itlia), por exemplo, embora escrito, era flexvel.
A alterabilidade da Constituio pode ser analisada de uma perspectiva formal, de um
lado, e de uma perspectiva informal, de outro. Com efeito, tem sido crescente o relevo
com que esse ltimo tema vem sendo abordado pelos constitucionalistas. Denominada
mutao constitucional consistiria numa alterao na significao extrada ou construda
a partir do texto constitucional, no processo de interpretao do direito, nada obstante a
literalidade do texto, o enunciado normativo permanea o mesmo. Diferem assim as
mutaes constitucionais da reforma constitucional decorrente, esta ltima, de
alteraes na Constituio propriamente dita, mediante o procedimento nela
estabelecido.
Anna Candida da Cunha Ferraz desenvolveu em profundidade esse tema, na obra
Processos Informais de Mudana da Constituio. Adverte a citada autora que "a
experincia constitucional demonstra que a expresso mutao constitucional, ou seja,
os processos no formais de mudana constitucional, no empregada uniformemente
pela doutrina, abrigando, a um s tempo, dois tipos ou espcies diferentes de mutaes:
as que no violentam a Constituio, isto , aquelas que, se confrontadas por qualquer
meio de controle, particularmente pelo jurisdicional, no sofrero a pecha de
inconstitucionalidade, e as mutaes constitucionais que contrariam a Constituio e
5
que, num confronto com a Lei Fundamental, no devem subsistir". Essas ltimas so
por ela denominadas de mutaes inconstitucionais.
No mesmo sentido, preleciona Celso Bastos. "Um outro ponto importante a notar que
as Constituies no se alteram apenas por emendas. Estas constituem-se na via formal
para se alcanar esse objetivo. dizer, alterar-se o direito constitucional pela
modificao expressa da letra da Constituio. Mas a realidade constitucional tambm
altervel pela interpretao nova que se d a um antigo preceito, pela alterao dos
6
usos e costumes e, sobretudo, pelas mudanas da mentalidade".
Fizemos breve digresso sobre esse tema por entendermos ser o mesmo de grande
atualidade e relevante para um exame acurado da matria sob foco. que, como
mencionado no intrito deste estudo, o reformismo exacerbado poderia dar lugar ao
conhecimento da Constituio e ao acompanhamento dos seus processos no formais de
mudana.
Outra advertncia que merece destaque, na anlise da distino entre Constituies
rgidas e flexveis a efetuada por Biscaretti di Ruffia. Assevera o festejado mestre da
Universidade de Milo que a diferenciao no pretende contrapor s Constituies por
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sua natureza imodificveis outras mutveis. No. O que se quer diferenar so as


Constituies escritas que exigem procedimentos mais complexos para sua modificao,
de outras, em relao s quais a mudana se opera por intermdio de procedimentos
legislativos normais. Seria efetivamente um contra-senso, como ressalta o mencionado
professor, que a Lei Maior destinada regulao da conduta humana, cuja contnua
7
evoluo trao caracterstico, fosse imodificvel.
O carter formador e informador do texto constitucional, bem assim sua superioridade
hierrquica no ordenamento jurdico, tem conduzido prevalncia, nos dias atuais, das
Constituies rgidas sobre as flexveis ou semi-rgidas. No so poucos os juristas de
escola que destacam as suas vantagens. Nesse diapaso, imperioso trazer colao as
lies do nclito Oswaldo Aranha Bandeira de Mello: "As vantagens das Constituies
rgidas so magnficas. Capacitam-nos para definir, com alguma exatido, a competncia
dos poderes governamentais; previnem a possibilidade de que capricho repentino da
opinio pblica transforme e desarraigue o que ao todo convm manter. Colocam o
Direito acima da lei. Contribuem, tambm, para que o contedo das Constituies se
faa mais facilmente compreensvel para o comum dos homens, educando-os
8
civicamente".
Inegavelmente, a imposio de limites reforma constitucional constitui precioso reforo
ao conceito de segurana jurdica. Inexiste segurana jurdica, certeza no direito e, por
conseguinte, Estado de Direito onde no estiverem configurados limites reviso
constitucional. Prestigiar os interesses permanentes, constantes, em detrimentos dos
episdicos, momentneos dever de toda e qualquer sociedade que se pretenda
moderna, democrtica, compromissada com o seu futuro.
Como bem registram Canotilho e Vital Moreira: "A rigidez constitucional acresce
supremacia da Constituio sobre as demais normas jurdicas. A Constituio no s no
pode ser infringida por qualquer outra norma, como tambm no pode ser livremente
alterada. Por isso, alm de se acrescentar ao princpio da primazia, a rigidez
constitucional refora-o, pois o poder legislativo no s tem de respeitar a Constituio,
9
como tambm no pode alter-la, livremente em qualquer momento".
Em nosso pas existe uma tradio de rigidez constitucional. A Carta Magna
(LGL\1988\3) de 1988 rgida (rigidssima diriam alguns).
Prova cabal dessa afirmao encontrada no art. 60 da Constituio Federal vigente:
"Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta:
I - de um tero, no mnimo, do membros da Cmara dos Deputados ou do Senado
Federal;
II - do Presidente da Repblica;
III - de mais da metade das Assemblias Legislativas das unidades da Federao,
manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
1. A Constituio no poder ser emendada na vigncia de interveno federal, de
estado de defesa ou de estado de stio.
2. A proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois
turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos
respectivos membros.
3. A emenda Constituio ser promulgada pelas Mesas da Cmara dos Deputados
e do Senado Federal, com o respectivo nmero de ordem.
4. No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;

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II - o voto direto, secreto, universal e peridico;


III - a separao dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
5. A matria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada
no pode ser objeto de nova proposta na mesma sesso legislativa".
Conclumos, pois, que, seja no procedimento estabelecido para a sua alterao, seja nas
limitaes nela consagradas, parece-nos inquestionvel o carter rgido de nossa Carta
Magna (LGL\1988\3).
Mas afinal que poder esse que altera a ordem constitucional estabelecida?
3. Poder constituinte derivado
Consoante preleciona Celso Bastos, "a doutrina costuma distinguir duas espcies de
poder constituinte: o originrio (ou genuno) e o derivado (ou institudo, ou constitudo).
O primeiro tem carter inicial, porque produz originariamente o ordenamento jurdico, ao
passo que o segundo institudo na Constituio para o fim de proceder sua reforma".
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Cingiremos o escopo de nossa anlise exclusivamente ao poder reformador, vale dizer


aquele poder institudo que deriva do originrio.
A diferena fundamental entre uma norma originria e uma derivada que a primeira
brota de um fato, enquanto a segunda nasce de um processo com imposies de ordem
material, circunstancial e formal.
O poder constituinte derivado decorre do originrio, dele provm, sendo a ele
subordinado e por ele condicionado. A subordinao do poder constituinte derivado ao
originrio surge em razo do fato de ser aquele limitado por este ltimo, sendo, ainda,
11
condicionado por ter sua atuao pautada, fixada pelo prprio texto constitucional.
Ao versar o tema poder constituinte derivado, necessrio se faz diferenar as suas duas
espcies: a) poder de reviso; b) poder constituinte decorrente. Podemos definir o poder
de reviso como sendo aquele poder, estabelecido pela Constituio, competente para
alter-la, modific-la, consoante os critrios e limitaes estipuladas pela prpria
Constituio.
J o poder constituinte decorrente tem por objeto "institucionalizar coletividades, com
12
carter de estados, que a Constituio preveja" , como preleciona Manoel Gonalves
Ferreira Filho. Cuidaremos, doravante, unicamente do poder de reforma.
O poder reformador, enquanto poder institudo na Constituio, est sujeito a limitaes
de amplitude variada, estabelecidas pelo constituinte originrio. Procuremos discorrer,
nesse diapaso, sobre essas limitaes, identificando suas espcies, com fulcro em
critrios juridicamente firmados.
4. Limitaes ao poder de reformar
Existem limites faculdade de reformar a Constituio. A competncia outorgada pelo
poder constituinte originrio limitada. Nem poderia ser diferente, sob pena de os dois
poderes se confundirem. Carl Schmitt incisivo: "La competencia para reformar la
Constitucin no es una competencia normal en el sentido de un crculo de actividades
regulado y delimitado. Reformar las leyes constitucionales no es una funcin normal del
Estado, como dar leyes, resolver processos, realizar actos administrativos, etctera. Es
una facultad extraordinria. Sin embargo, no ilimitada; pues, al seguir siendo un facultad
atribuda en ley constitucional, es, como toda facultad legal-constitucional, limitada y, en
tal sentido, 'competencia' autntica. En el marco de una regulacin legal-constitucional
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no pueden darse facultades ilimitadas; toda competencia es limitada".

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A doutrina tem procurado classificar as espcies de limitao ao poder reformador. Celso


Bastos em sua obra clssica, Curso de Direito Constitucional, identifica limitaes de
14
ordem processual, circunstancial, formal e material. Vejamos, pois, cada uma delas.
4.1 Limites processuais
Os limites processuais so relativos ao procedimento estabelecido na Constituio para
sua reforma, bem assim ao rgo competente para alter-la. "Dizem respeito
competncia, iniciativa, quorum para aprovao e outros, tendentes a tornar a alterao
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constitucional mais difcil do que a lei ordinria".
4.2 Limitaes circunstanciais
So circunstanciais as limitaes que se verificam em situaes especiais, tais como o
estado de stio. Constituies h em que a reviso no admitida nessas circunstncias
excepcionais como, v.g., as Constituio brasileiras de 1934, 1946 e mesmo na atual.
4.3 Limitaes formais ou temporais
No raro o constituinte, ciente da relevncia da estabilidade Jurdica em toda e qualquer
sociedade que objetive o progresso, a evoluo, impe limitaes de carter temporal.
Vale dizer, fica vedada a alterao da Constituio por um certo perodo de tempo, um
prazo predeterminado, em prol da segurana no ordenamento jurdico. A Constituio
portuguesa em vigor, por exemplo, estabeleceu um perodo inicial de cinco anos para
que pudesse haver a primeira alterao.
4.4 Limitaes materiais
Determinados temas, normas de um certo contedo, tidos pelo legislador constituinte
como basilares, verdadeiras vigas mestras do sistema institudo, ficam excludas da
possibilidade de reforma pelo poder constituinte derivados. Para Celso Bastos, tais
limitaes podem ser explcitas ou implcitas. As primeiras caracterizariam as chamadas
"clusulas ptreas" expressas, que retirariam do mbito de toda e qualquer reforma as
16
matrias nelas consignadas.
Seriam, de outra parte, limitaes implcitas as relativas ao processo de emenda ou
reviso constitucional. dizer, no se pode admitir Emenda Constitucional tendente a
eliminar as clusulas que impem limitaes, ainda que no exista norma expressa
nesse sentido. Ou ainda, no se pode admitir emenda que reduza o qurum para
aprovao de novas emendas. que admitir tal procedimento implicaria dizer que no
existem limitaes ao poder revisor. Significaria reconhecer que um mero artifcio
jurdico pudesse subverter todo o sistema. Exemplifiquemos: como j afirmamos, o art.
60, da CF/1988, estabelece as matrias em relao s quais no ser sequer objeto de
deliberao, a emenda tendente a alter-las. Imaginemos, nesse contexto, uma
proposta de emenda cujo objetivo fosse revogar o art. 60; ou ainda outra que reduzisse
significativamente o qurum para aprovao de emendas. Seriam ambas
inconstitucionais, pois afrontariam os limites implcitos ao poder reformador.
A implicitude desses limites decorre do prprio processo de interpretao do direito. Ao
extrairmos os contedos de significao dos textos do direito positivo, construmos a
norma jurdica, verdadeira metalinguagem em relao linguagem do direito. Admitir
que essas limitaes implcitas no existem negar o prprio processo lgico de
Constituio do direito, a partir dos enunciados prescritivos.
Outra considerao de relevo, relativamente s limitaes materiais, diz respeito
efetiva utilidade de sua existncia. Alguns juristas, como o argentino Jorge Reinaldo
Vanossi e o italiano Paolo Biscaretti Di Ruffia, entendem que tais limitaes so inteis e
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contraproducentes.
Celso Bastos elenca os argumentos usados por Vanossi e Biscaretti. So eles: "a) a
funo essencial do poder reformador a de evitar o surgimento de um poder
constituinte revolucionrio e, paradoxalmente, as clusulas ptreas fazem desaparecer
essa funo; b) elas no conseguem se manter alm dos tempos normais e fracassam
nos tempos de crise, sendo incapazes de superar as eventualidades crticas; c) trata-se
de um 'renascimento' do direito natural perante o positivismo jurdico; d) antes de ser
um problema jurdico, uma questo de crena, a qual no deve servir de fundamento
para obstaculizar os reformadores constituintes futuros. Cada gerao deve ser artfice
de seu prprio destino; e) argumento de Biscaretti: admite-se que um Estado pode
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decidir sua prpria extino".
Os argumentos podem at ser procedentes da perspectiva da sociologia do direito. De
uma perspectiva jurdica, as limitaes ao poder de informar so inatacveis. Tendo em
considerao a premissa normativa que escolhemos para o desenvolvimento do tema,
repudiamos os argumentos de Vanossi e Biscaretti. No vemos, pois, obstculos jurdicos
s possibilidades de se estabelecer limitao ao poder de reformar. Ao revs,
entendemos tais limitaes como relevantes e necessrias formao de um Estado de
Direito e de uma estabilidade jurdica.
Nesse sentido, merece destaque a posio de Kelsen: "A Constituio, que regula a
produo de normas gerais, pode tambm determinar o contedo de futuras leis. E as
Constituies positivas no raramente assim procedem ao prescrever ou ao excluir
determinado contedo".
E prossegue mais adiante o festejado mestre: "Com mais eficcia, porm, podem ser
excludos pela Constituio leis de determinado contedo. O catlogo de direitos e
liberdades fundamentais, que forma uma parte substancial das modernas Constituies.
No , na sua essncia, outra coisa seno uma tentativa de impedir que tais leis venham
a existir. eficaz quando pelo estabelecimento de tais leis - v.g. leis que violem a
chamada liberdade de pessoas ou de conscincia, ou a igualdade - se responsabiliza
pessoalmente determinado rgo que participa na criao dessas leis - chefe de Estado,
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Ministros - ou existe a possibilidade de as atacar e anular".
Mantenhamos presente essas lies de Kelsen, porquanto sejam de extrema relevncia
para enfrentarmos o tema "Emenda Constitucional", luz da Constituio brasileira de
1988 (LGL\1988\3), em cujo texto h enorme quantidade de enunciados prescritivos
assecuratrios de liberdades fundamentais.
5. A Constituio de 1988 - Reforma
5.1 A reviso constitucional
A Constituio vigente estabeleceu em seu art. 3. do ADCT a possibilidade de sua
reviso, aps cinco anos, contados da data de sua promulgao. Referida reviso
realizou-se aps o plebiscito previsto no art. 2. do ADCT, tendo o povo brasileiro optado
por manter o regime republicano (rejeitando a monarquia constitucional) e o sistema
presidencialista de governo (em detrimento do parlamentarista).
A reviso se justifica em razo da possibilidade de haver, em decorrncia do plebiscito,
alterao na forma e sistema de governo.
Com a manuteno da repblica e do presidencialismo, a reviso perdeu parte
significativa de seu propsito. O quadro poltico quando de sua realizao tambm no
era favorvel. O resultado era inevitvel. O processo de reviso foi um fracasso, da
perspectiva poltica, tendo produzido reflexos no significativos sob o prisma jurdico.
Algumas constituies, como por exemplo a portuguesa, prevem revises peridicas:
"A Constituio pode precisar de alteraes que permitam acorrer s deficincias nela
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manifestadas e s transformaes entretanto operadas na realidade constitucional. Da a


admisso da faculdade de reviso normal quinquenal, e de revises extraordinrias em
19
qualquer momento".
Visando impedir que essas revises extraordinrias tornem-se foco de desestabilizao
ou insegurana institucional que a Constituio de Portugal exige o voto favorvel de
4/5 dos deputados da Assemblia da Repblica para aprov-las.
No Brasil, como vimos, a Carta Magna (LGL\1988\3) de 1988 previu uma nica reviso
aps cinco anos de sua promulgao e uma regra genrica de emenda Constituio.
Como j se faz passada a data da aludida reviso, cumpre-nos cingir a nossa anlise ao
procedimento de emenda estabelecido no art. 60 do texto constitucional.
5.2 Da emenda Constituio brasileira
A Constituio Federal (LGL\1988\3), promulgada em 1988, seguindo a nossa tradio
constitucional rgida. O procedimento para sua alterao mais complexo do que
aquele previsto para a elaborao de leis ordinrias. Para uma melhor identificao da
rigidez constitucional faz-se necessrio percorrermos o seu procedimento de reforma.
Como adverte Santi Romano "se a Constituio for rgida, a sua substituio ou
20
modificao reclamam competncia ou, pelo menos, processos especiais".
Vale destacar, a esse propsito, os ensinamentos sempre claros e precisos de Jos
Afonso da Silva para quem, "o conceito de rigidez, consubstanciado na imutabilidade
relativa da Constituio, de fundamental importncia na teoria do direito constitucional
contemporneo. Funciona como pressuposto: a) do prprio conceito de Constituio em
sentido formal; b) da distino entre normas constitucionais e normas complementares e
ordinrias; c) da supremacia formal das normas constitucionais. Constitui, tambm,
21
suporte da prpria eficcia jurdica das normas constitucionais".
5.2.1 Da proposta
A proposta da emenda Constituio do Brasil, consoante o disposto no seu art. 60, da
Constituio da Repblica, pode ser efetuada por:
a) um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal;
b) Presidente da Repblica;
c) mais da metade das Assemblias Legislativas das unidades da Federao.
O texto atual apresenta algumas inovaes de relevo em relao ao anterior. Dentre elas
(inovaes) podemos destacar que, no direito anterior, exigia-se um tero dos membros
da Cmara e do Senado. No atual basta a tera parte dos membros de uma das casas.
Foi ainda restabelecida a possibilidade de as Assemblias Legislativas (desde que mais
da metade delas) apresentarem proposta de emenda.
5.2.2 Do qurum da aprovao
O qurum para aprovao de emenda Constituio foi reduzido de 2/3 para 3/5, sendo
exigida a obteno do aludido qurum em dois turnos, seja na Cmara, seja no Senado,
consoante estatui o art. 60, 2., da CF/1988.
5.2.3 Limitaes ao poder de reformar
Chegamos, pois, ao ponto crucial do tema "Emenda Constitucional". Matria de grande
atualidade e de difcil exegese. Importa saber, em poucas palavras, qual o efetivo
contedo e alcance das limitaes consagradas no texto excelso. Vamos a elas:
No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir (art. 60, 4.):
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I - a forma federativa de Estado;


II - o voto direto, secreto, universal e peridico;
III - a separao dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
So essas as limitaes materiais expressas ao poder de reformar.
A interpretao dos trs primeiros incisos no comporta maiores dificuldades. Nada
obstante, a definio e delimitao dos direitos e garantias individuais misso rdua e
das mais complexas. Vejamos antes, contudo, as principais diferenas do texto em vigor
em relao ao anterior.
Destaca-se, inicialmente, que a Repblica no mais constitui dogma constitucional. Ao
revs, tivemos um plebiscito em 1993 para votar a forma de governo preferida,
escolhida pelo povo brasileiro. Venceu a Repblica. Perdeu a mesma, entretanto, o
carter de dogma constitucional.
Os direitos e garantias individuais e os direitos polticos, anteriormente entendidos pela
doutrina como limites implcitos de qualquer emenda Constituio, assumem na nova
22
carta a condio de limite expresso.
O texto constitucional apresenta ainda limitao de carter circunstancial. A Constituio
no poder ser emendada na vigncia de interveno federal, estado de stio ou de
defesa.
Tem-se ainda que a matria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por
prejudicada no pode ser objeto de nova proposta na mesma sesso legislativa.
Observe-se, por derradeiro, que no h se falar em sano no caso de emendas
constitucionais. "A deciso , soberanamente, do Congresso Nacional que exerce a
23
representao popular e dos Estados, na reformulao da estrutura estatal".
A forma federativa de Estado foi considerada pelo legislador constituinte viga mestra do
nosso sistema, no sujeita, portanto, a alterao por intermdio de emenda. Mas quais
as caractersticas de um sistema federado? Michel Temer identifica trs elementos
tipificadores e dois mantenedores da Federao. Relativamente aos primeiros, temos: a)
descentralizao poltica ou repartio constitucional de competncias; b) participao
de vontade dos Estados na vontade nacional; e c) possibilidade de autoconstituio. Por
sua vez, sero elementos mantenedores de Federao a rigidez constitucional e um
24
rgo controlador da constitucionalidade das leis, todos eles presentes na Constituio
Brasileira. O legislador constituinte proibiu qualquer alterao tendente a suprimir o
princpio federativo.
O voto direto, secreto, universal e peridico tem tambm a mxima garantia
constitucional. A rigidez desse direito absoluta. Seria, pois, passvel de anulao
emenda constitucional que estabelecesse, v.g., que as eleies ocorreriam a cada 50
anos.
A separao dos poderes goza do "status" de imutabilidade constitucional. No se
admite, pois, a unio, conjugao ou supremacia de um poder sobre outro. A separao
dos poderes no passvel de alterao por emenda constitucional.
No que concerne aos direitos e garantias individuais, o exame da matria torna-se mais
complexo.
Identificar o que so direitos e garantias individuais e, posteriormente, identific-los em
nosso direito positivo, requer prudncia e um rduo trabalho exegtico. Expressos ou
implcitos, o exame do direito e garantias individuais encerra grande dificuldade ao
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exegeta do direito. Estender demasiadamente o seu rol ou amesquinh-lo so atitudes


que podem estar associadas a tendncias ideolgicas ou doutrinas sociolgicas.
Cabe ao intrprete do direito identificar caminhos, critrios jurdicos para o deslinde da
matria, sem perder de vista o magistrio de Canotilho e Vital Moreira cuja reproduo
se impe: "Em todo o caso, todos os limites expressos, enquanto o forem, no podem
deixar de ser respeitados; e os limites implcitos no precisam de ser explicitados para
25
valerem como limites efectivos da mudana constitucional".
5.3 Dos direitos e garantias individuais
Buscar a acepo da expresso "direitos e garantias individuais" ser nossa primeira
misso. O uso corriqueiro da mesma pode nos afastar de seu efetivo contedo de
significao. O seu carter ambguo entrave a ser superado. Com efeito, fundamental
segregar os direitos das garantias individuais. O insupervel Ruy Barbosa j fazia essa
advertncia distinguindo "as disposies meramente declaratrias, que so as que
imprimem existncia legal aos direitos reconhecidos, e as disposies assecuratrias,
que so as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos;
estas, as garantias; ocorrendo no raro juntar-se na mesma disposio constitucional,
26
ou legal, a fixao da garantia, com a declarao do direito."
Essa precisa distino de Ruy Barbosa ser-nos- de extrema utilidade para deslindar
problemas atuais.
Uma segunda (e talvez a maior) dificuldade a ser enfrentada atinente prpria
identificao dos direitos e garantias individuais.
O art. 5. da CF/1988 est inserido no ttulo "Dos Direitos e Garantias Fundamentais".
Sob esse ttulo existem 5 captulos, a saber: 1) Dos Direitos e Deveres Individuais e
Coletivos; 2) Dos Direitos Sociais; 3) Da Nacionalidade; 4) Dos Direitos Polticos; e 5)
Dos Partidos Polticos.
Pelos prprios ttulos j se percebe a dificuldade de se definir com preciso quais seriam
os direitos protegidos da sanha reformista. A questo posta complica-se ainda mais em
razo do disposto no 2. do art. 5.:
" 2. Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros
decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais
em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte".
A Constituio no exaustiva quando enumera direitos fundamentais. Consoante
estabelece o supratranscrito dispositivo, alm dos direitos explicitamente reconhecidos,
outros existem, decorrentes dos regimes e dos princpios nela insculpidos, sejam eles
explcitos ou implcitos.
Ao comentar esse dispositivo Celso Bastos assevera: "Se j era difcil apontar quais
seriam esses direitos sob o texto anterior, essa tarefa se torna muito mais rdua na
vigncia do atual, que incluiu um longussimo rol de direitos individuais, dos quais ns
estamos justamente interpretando o ltimo, e que tem, como se v, no art. 5., LXXVII,
da CF/1988".
A tarefa de rdua tornou-se praticamente impossvel.
"De qualquer forma as lies invocadas continuam vlidas. Talvez o artigo recupere
maior alcance e significao se houver por parte da doutrina e jurisprudncia uma
interpretao mais coerente com a natureza das normas principiolgicas. Em outras
palavras, se houver rigor em extrair-se as conseqncias implcitas de todos os artigos
que explicitamente a Constituio encerra, certamente ser possvel emprestar fora a
um rol de direitos no expressos. uma questo de coragem hermenutica e de
coerncia com a aceitao dos princpios. Uma vez postos estes, h de se concluir que
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sejam geradores de direitos e deveres e no uma mera enunciao, de cunho terico e


27
filosfico".
Ao enfrentar questo relativa ao contedo do regime dos direitos, liberdades e garantias
luz da Constituio portuguesa, Canotilho e Vital Moreira identificaram entre outros os
seguintes traos caractersticos:
a) os respectivos preceitos constitucionais so automaticamente aplicveis;
b) vinculam entidades pblicas e privadas;
c) no podem (direitos e garantias) ser restringidos seno nos casos automaticamente
admitidos pela Constituio;
d) a restrio depende de lei e s legtima se for exigida pela salvaguarda de outro
direito fundamental;
e) a lei restritiva tem de revestir carter geral e abstrato;
f) contra a ofensas aos direitos, liberdades e garantias existe o direito de resistncia dos
cidados;
g) os direitos e garantias individuais esto garantidos contra a reviso constitucional.

28

Eis um rol de concluses que, nada obstante referir-se Constituio portuguesa,


estando nela positivada, tem aplicabildade Constituio brasileira, ressalvando-se que
a lei referida nos itens d e e haver de ser a Lei Fundamental. As mesmas concluses
podem ser extradas dos diversos dispositivos da nossa Carta Magna (LGL\1988\3).
Oportuno registrar a arguta observao de Roque Carrazza: "Est implcito em nossa
Carta Magna, que o Estado, por qualquer de seus Poderes, deve no s reconhecer e
considerar inviolveis os direitos constitucionalmente previstos, como tambm
garanti-los, fazendo com que sejam por todos respeitados, inclusive pelas empresas e
29
pelos particulares".
Os direitos e garantias individuais envolvem as relaes entre o cidado e o Estado e as
relaes entre os prprios cidados.
Estabelecem limites positivos ou negativos. Podem determinar outros contedos
normativos, como tambm proibir a edio de norma jurdica em outros casos. Ao
garantir o direito de liberdade religiosa est, ao mesmo tempo, criando limite negativo,
consistente na proibio de se estabelecerem normas que possam restringir tal
liberdade. De outra parte, ao fixar a obrigao do Estado em relao educao dos
30
cidados tem-se um limite positivo.
Do exposto, podemos extrair algumas concluses relevantes relativas aos direitos e
garantias individuais. So elas:
a) as disposies declaratrias imprimem existncia legal aos direitos individuais. As
assecuratrias limitam o poder em defesa do direito;
b) a Carta Magna (LGL\1988\3) de 1988 abundante nessa matria;
c) no possvel identific-los unicamente nos ttulos da Constituio a eles (direitos e
garantias individuais) referidos;
d) podem ser explcitos ou implcitos;
e) so automaticamente aplicveis; s podendo ser restringidos nos casos admitidos na
Constituio;
f) estabelecem limites positivos e limites negativos;
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g) esto garantidos contra a reviso constitucional.


5.4 Concluso do tema reforma
imperioso concluir, em decorrncia do exposto neste captulo, que a Carta Magna de
1988 caracteriza-se por uma extrema rigidez. Ao versar as limitaes ao poder de
reformar, o legislador constituinte criou entraves de difcil superao. A expressa
meno aos direitos e garantias individuais, associada abundncia destes ltimos no
texto constitucional, conformam um quadro pouco propcio reforma. Contrape a essa
concluso a sanha reformista a que fizemos referncia no incio do estudo. O resultado
no poderia ser outro. O restrito espectro colocado disposio do poder constituinte
derivado constantemente extravasado. De conseguinte, a possibilidade de
questionamento das emendas aprovadas, calcada em slidos argumentos jurdicos, tem
sido trao caracterstico da maioria delas.
Nesta diapaso, procuraremos aplicar as consideraes tericas at aqui aduzidas para
analisar a EC 12, de 15.08.1996.
6. A Emenda Constitucional 12 de 15 de agosto de 1996
A emenda epgrafe ressuscitou, com outra denominao, o indigitado IPMF. Seu teor
o seguinte:
"Art. 74. A Unio poder instituir contribuio provisria sobre movimentao ou
transmisso de valores e de crditos e direitos de natureza financeira.
1. A alquota da contribuio de que trata este artigo no exceder a vinte e cinco
centsimos por cento, facultado ao Poder Executivo reduzi-la ou restabelec-la, total ou
parcialmente, nas condies e limites fixados em lei.
2. contribuio de que trata este artigo no se aplica o disposto nos arts. 153,
5., e 154, I, da CF/1988.
3. O produto da arrecadao da contribuio de que trata este artigo ser destinado
integralmente ao Fundo Nacional de Sade, para financiamento das aes e servios de
sade.
4. A contribuio de que trata este artigo ter sua exigibilidade subordinada ao
disposto no art. 195, 6., da CF/1988, e no poder ser cobrada por prazo superior a
dois anos".
Consoante o estatudo no 2. de seu nico artigo, nova exao no se aplica o
disposto nos arts. 153, 5., e 154, I, da Constituio.
O art. 154, I, estabelece que:
"Art. 154. A Unio poder instituir: I - mediante lei complementar, impostos no
previstos no artigo anterior, desde que sejam no cumulativos e no tenham fato
gerador ou base de clculo prprios dos discriminados nesta Constituio."
Por outro lado, o 4. do art. 195 expresso na seguinte conformidade:
" 4.oA lei poder instituir outras fontes destinadas a garantir a manuteno ou
expanso da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I".
Caberia uma longa discusso sobre a espcie tributria a que se refere a Emenda. Essa
discusso, contudo, refoge aos propsitos do presente estudo. No resta dvida, ainda,
da exao sob exame no se referir ao faturamento, lucro ou folha de salrio, de acordo
com o que estabelece o art. 195, I, da CF/1988.
Parece-nos inequvoco, no entanto, que, qualquer que seja a espcie tributria em
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questo, deveria haver a total observncia do disposto no art. 154, I, da Constituio.


Seja um imposto, seja uma contribuio, entendemos inafastvel a obedincia ao
disposto no supracitado dispositivo, sob pena de se afrontar a garantia
constitucionalmente assegurada, imutvel por via de emenda.
Com efeito, o art. 154, I, estabelece que novas incidncias sejam no cumulativas.
Entendeu o legislador constituinte, por certo, que a cumulatividade em matria tributria
extremamente danosa. Os tributos j existentes com essa caracterstica - cuja outorga
para criao proveniente do constituinte originrio - so responsveis por efeitos
perversos economia brasileira. Ciente deste fato, o legislador constituinte imps
limitao. No ser admitida nova exao, em razo de competncia residual da Unio,
que seja cumulativa.
A Emenda 3, de 17.03.1993 (LGL\1993\20), autorizou a Unio a criar o IPMF, excluindo
esse novo imposto da regra geral de obedincia ao princpio da anterioridade. O
Supremo Tribunal Federal entendeu que o princpio da anterioridade estava abrangido
pelo disposto no art. 60, 4., IV, da CF/1988.
Estamos agora diante da nova Emenda. Neste passo, h a autorizao para a Unio
instituir contribuio provisria sobre movimentao ou transmisso de valores e de
crditos e direitos de natureza financeira.
Trata-se de garantia individual do cidado, ou na definio de Ruy Barbosa
anteriormente mencionada, disposio assecuratria que, em defesa dos direitos,
limitam o poder. Compe o estatuto do contribuinte, definido com mestria por Paulo de
Barros Carvalho como sendo a "(...) somatria, harmnica e organizada dos
mandamentos constitucionais sobre matria tributria que, positiva ou negativamente,
estipulam direitos, obrigaes e deveres do sujeito passivo, diante das pretenses do
Estado (aqui utilizado na sua acepo mais ampla e abrangente - entidade tributante). E
quaisquer desses direitos, deveres e obrigaes, porventura encontrados em outros
nveis da escala jurdico-normativa, tero de achar respaldo de validade naqueles
31
imperativos supremos, sob pena de flagrante injuridicidade".
O art. 154, I, encerra estipulao negativa. Novas exaes no sero - proibido que o
sejam - cumulativas. Sua aplicabilidade automtica; s pode haver restrio nos casos
admitidos na Constituio. Trata-se, enfim, de disposio assecuratria, limitadora do
poder de tributar.
Ora, inequvoco o carter flagrantemente cumulativo da CPMF. A Emenda 12
(LGL\1996\32), recentemente promulgada, no poderia, portanto, ser sequer objeto de
deliberao. A sua anulabilidade premente.
A par disso, o princpio da isonomia foi tambm ferido. Destarte, a movimentao
financeira que paga despesas mdicas de pessoa sem posses passvel de onerao
pelo tributo, na mesma razo da movimentao necessria ao pagamento de uma jia
ou viagem de passeio internacional. No h qualquer possibilidade dessa exao atender
ao princpio da capacidade contributiva.
7. Consideraes finais
Procuramos evidenciar com um exemplo prtico a atualidade do tema, seu relevo e
complexidade.
A rigidez da atual Carta Constitucional no se compagina com as constantes mudanas
que a ela se pretende impor. Notadamente em matria tributria, a perspectiva
sombria. Talvez, devessemos seguir o que prope Fernando Albino de Oliveira "(...) no
tenhamos a tentao do rerformismo fcil, no tenhamos a tentao de que a reforma
do sistema atravs, simplesmente, de uma Emenda Constitucional, ir resolver os
nossos problemas. Ao contrrio, a estabilidade econmica s pode existir se ns
tivermos a estabilidade jurdica. Portanto, deixemos o reformismo fcil, fiquemos com o
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princpio da segurana e da certeza jurdica e deixemos aos nossos tribunais uma


32
interpretao ponderada, justa e equilibrada dos dispositivos constitucionais".
Cumprir a Constituio. Interpret-la. Conhec-la. Submet-la s mutaes informais.
Alm de objetivo maior do intrprete do direito , provavelmente, a soluo de muitos
dos problemas atuais.
8. Concluses
Do exposto, podemos extrair as seguintes concluses:
8.1 A Carta Constitucional promulgada em 1988 rgida, mantendo-se a nossa tradio
nessa matria. Tal concluso decorre do procedimento nela estabelecido para sua
alterao, bem assim das limitaes ao poder de reformar nela inserido.
8.2 O poder reformador, enquanto poder institudo na prpria Constituio, est sujeito
s limitaes estabelecidas pelo poder constituinte originrio.
8.3 Existem efetivamente limitaes processuais, circunstanciais, formais e materiais em
nossa Carta Magna (LGL\1988\3).
8.4 So limites materiais ao poder reformador, a Federao, o voto secreto, universal e
peridico, a separao dos poderes e os direitos e garantias individuais.
8.5 A determinao do contedo e alcance da expresso "direitos e garantias individuais"
encerra rduo trabalho exegtico, em decorrncia da sua ambigidade e vaguidade.
8.5.1 Os direitos e garantias individuais so automaticamente aplicveis; podem ser
explcitos ou implcitos; s podem ser restringidos nos casos admitidos na Constituio;
estabelecem limites positivos e limites negativos; esto garantidos contra a reviso.
8.5.2 As disposies declaratrias imprimem existncia legal aos direitos individuais. As
assecuratrias limitam o poder em defesa do direito.
8.6 A possibilidade de emenda constitucional extravasar o restrito espectro colocado
disposio do poder constituinte derivado significativa, em razo dos entraves
reforma positivados no texto constitucional.
8.7 A EC 12, de 15.08.1996 (LGL\1996\32), violou clusulas ptreas da Constituio.
Outorgou competncia para instituio de exao cumulativa, afrontando garantia
constitucionalmente assegurada. No se coaduna ainda com os princpios da igualdade e
capacidade contributiva.
9. Bibliografia
BARROS CARVALHO, Paulo. Estatuto do contribuinte, direitos, garantias individuais em
matria tributria e limitaes constitucionais nas relaes entre Fisco e contribuinte,
Vox-Legis 141.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 14. ed.. So Paulo : Saraiva,
1992.
____. Emendas Constituio de 1988. So Paulo : Saraiva, 1996.
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BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. 6. ed.. Braslia : Ed. Universidade
de Braslia, 1995.
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CUNHA FERRAZ, Anna Candida da. Processos Informais de Mudana da Constituio. So


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MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. A Teoria das Constituies Rgidas. 2. ed.. So
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ROMANO, Santi. Princpios de Direito Constitucional Geral. Traduo de Maria Helena
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SCHMITT, Carl. Teoria de La Constitucin. Mxico : Editora Nacional.
TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucionail. 8. ed.. So Paulo : Ed. RT, 1991.

(1) BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional, 14. ed., So Paulo: Saraiva,
1992, p. 43.
(2) KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 4. ed., Coimbra: Armnio Amado, 1976, p.
310-311.
(3) TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucionais. 8. ed., So Paulo: Ed. RT,
1991, p. 29.
(4) Cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional, 2. ed., So
Paulo: Saraiva, 1995, p. 12.
(5) CUNHA FERRAZ, Anna Candida da. Processos Informais de Mudana da Constituio.
So Paulo: Max Limonad Ltda., 1986, p. 9.
(6) BASTOS, Celso Ribeiro. Emendas Constituio de 1988. So Paulo: Saraiva, 1996,
p. VIII.
(7) DI RUFFIA, Paolo Biscaretti. Direito Constitucional: Instituies de Direito Pblico.
So Paulo: Ed. RT, 1984, p. 220.
(8) MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. A Teoria das Constituies Rgidas. 2. ed., So
Paulo: Bushatsky, 1980, p. 67.
(9) CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituio. Coimbra :
Coimbra,Editora 1991, p. 289.
(10) Op. cit., p. 28.
(11) FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves, Op. cit., p. 24.
(12) Op. cit., p. 25.
(13) SCHMITT, Carl. Teoria de La Constitucin. Mxico: Nacional, p. 119.
(14) Cf. BASTOS, Celso. Op. cit., p. 33.
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(15) Idem, p. 33.


(16) Cf. BASTOS, Celso. Op. cit., p. 34.
(17) Op. cit., p. 34.
(18) KELSEN, Hans. Op. cit., p. 312.
(19) CANOTILHO, J. J. Gomes; Moreira, Vital. Op. cit., p. 293.
(20) ROMANO, Santi. Princpios de Direito Constitucional Geral. Traduo de Maria
Helena Diniz. So Paulo: Ed. RT, p. 311.
(21) SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. So Paulo: Ed.
RT, 1968, p. 30.
(22) Cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Op. cit., p. 162.
(23) Idem, p. 148.
(24) Cf. TEMER, Michel. Op. cit., p. 64-68.
(25) CANOTILHO, J. J. Gomes; Moreira, Vital. Op. cit., p. 302.
(26) Apud Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 2. ed., So Paulo :
Ed. RT, 1984, p. 292.
(27) BASTOS, Celso; MARTINS, Ives Gandra. Comentrios Constituio do Brasil. So
Paulo: Saraiva, 1988-1989, p. 395.
(28) Op. cit., p. 121-122.
(29) CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributrio. So Paulo:
Ed. RT, 1991, p. 202.
(30) BOBBIO, Noberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. 6. ed.. Braslia : Ed.
Universidade de Braslia, 1995, p. 55.
(31) BARROS CARVALHO, Paulo. Estatuto do contribuinte, direitos, garantias individuais
em matria tributria e limitaes constitucionais nas relaes entre Fisco e contribuinte,
Vox-Legis 141, p. 36.
(32) OLIVEIRA, Fernando Albino. Conferncia: Reforma Tributria, RDT 67, p. 156.

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PANORAMA E CONCRETIZAO CONSTITUCIONAL DA ASSISTNCIA


SOCIAL
Revista de Direito Constitucional e Internacional | vol. 83/2013 | p. 211 - 239 | Abr - Jun
/ 2013
Doutrinas Essenciais de Direito Constitucional | vol. 9/2015 | p. 923 - 950 | Ago / 2015
DTR\2015\11073
Juliana Cardoso Ribeiro Bastos
Mestre em Direito Constitucional pela PUC-SP. Professora da FMU-SP. Advogada.
rea do Direito: Constitucional; Previdencirio
Resumo: O presente trabalho tem por finalidade investigar qual a forma de positivao
do direito assistncia social na Constituio Brasileira de 1988, bem como sua efetiva
proteo por meio da anlise de sua concretizao pelo Poder Judicirio e, tambm, por
meio das polticas pblicas de assistncia social. Para tanto, ser observado o conceito
de assistncia social, mnimo existencial e sua relao com o princpio da dignidade da
pessoa humana. Temas como o do financiamento da seguridade social e do mnimo
existencial sero vistos com o objetivo de traar, respectivamente, o limite e o mnimo
de proteo a serem garantidos a cada indivduo.
Palavras-chave: Constituio - Direitos sociais - Assistncia social - Concretizao.
Abstract: The present study has as main objective to look into how the social care law is
written on the Brazilian Constitution of 1988 as well as the assessment of its efficacy
through the analysis of its enforcement by the Judicial System and by the current social
care public policies. For that, the concepts of social care and minimum existential, as
well as their relation with the principal of the human dignity, will be observed. Subjects
like the social security financing and the minimum existential will be considered with the
objective to draw, respectively, the limit and the minimum protection that will be
guaranteed to each person.
Keywords: Constitution - Social rights - Social care - Achievement.
Sumrio:
- 1.Introduo - 2.Assistncia social - 3.Contextualizao do direito assistncia social
na Constituio - 4.Concretizao do direito assistncia social - 5.Polticas pblicas de
assistncia social - 6.Consideraes finais - 7.Referncias
Revista de Direito Constitucional e Internacional RDCI 83 2013
1. Introduo
O destaque ao tema da assistncia social deve-se em razo de sua grande importncia
no cenrio social dos cidados brasileiros, no qual ainda grande parte da populao vive
em condies miserveis.
medida em que existe uma enorme massa de pessoas carentes, marginalizadas,
vivendo na informalidade, com educao insuficiente e total despreparo profissional,
bem como sem alimentao ou sade adequadas, no h que se falar em uma vida com
dignidade dessas pessoas.
Nesse sentido, olhando para a realidade social brasileira, foi positivado, pela Constituio
Brasileira de 1988, o direito assistncia social com o objetivo de mudar esta triste
realidade. O direito assistncia social no se encontra sozinho na busca de proteo do
ser humano. Encontra-se ao lado da previdncia e da sade, no que se denomina de
Seguridade Social, na inteno de atender situaes de incapacidade, ou situaes
momentneas de especial dificuldade. Nesse sentido, ressaltam-se os ensinamentos de
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Celso Seixas Ribeiro Bastos:


O Estado moderno no se mostra alheio aos problemas sociais. a primeira
demonstrao disso a sua preocupao com a criao de empregos para permitir, pois,
que cada um atenda a suas necessidades materiais. Acontece, entretanto, que o
emprego, em si mesmo, no garante o trabalhador contra os infortnios e outros
eventos da vida humana que levam incapacidade. Ento, para atender a essas
situaes de incapacitao, ou situaes momentneas de especial dificuldade com o
sustento prprio e o da famlia, h um conjunto de benefcios que o Estado dispensa,
1
englobados na seguridade social.
Ferdinand Lassalle observa que a Constituio de um Estado deve corresponder
2
somatria dos fatores reais de poder. Em outras palavras, a realidade deve estar
3
contida no Texto Constitucional sob pena de se tornar uma folha de papel. Nesse
sentido, fala-se em uma Constituio real como sendo aquela que independe de um
4
texto escrito, sendo este fruto dos tempos modernos. Colocar apenas no papel, o direito
assistncia social no muda de pronto a realidade vivida por esses brasileiros mais
necessitados; necessrio aplicar este direito e, dessa forma, buscar sua concretizao
atual no mundo dos fatos.
A assistncia social no um direito novo, o cuidado com os mais necessitados uma
preocupao antiga. Sua origem encontra-se nas antigas prticas de caridade,
instituies de benemerncia e de auxlio aos mais necessitados. Nas Constituies
anteriores, era possvel j identific-lo quando se previa, de forma ampla, o direito aos
socorros pblicos. Entretanto, como poltica pblica uma preocupao da atual
Constituio de 1988.
Importante documento que serviu como precedente previso constitucional do direito
assistncia social foi o Relatrio Beveridge, elaborado na Inglaterra e publicado em
1942. Uma de sua propostas, apresentada por Nilson Martins Lopes Jr., foi a proteo
do bero ao tmulo ou, em outras palavras, pretendia a proteo do indivduo desde o
seu nascimento at o seu falecimento. Portanto, uma ideologia, dentre outros, que se
perpetua at hoje.
Isso certamente nos instiga a conhecer melhor o panorama e a concretizao do direito
assistncia social nos termos da Constituio Federal brasileira de 1988 que pretende
este artigo.
2. Assistncia social
A Constituio de 1988 no chega a conceituar o que seja a assistncia para o mundo
jurdico. Mas, a partir de sua natureza jurdica e objetivos podemos dizer que a
assistncia um direito social, assegurado pelo art. 6. da CF/1988 e que tem como
finalidades: (a) a universalizao dos direitos sociais; (b) conferir meios para o
enfrentamento da pobreza; (c) a garantia de um padro social mnimo; e (d) propiciar
condies para atender contingncias sociais.
No que diz repeito aos direitos sociais, Jos Afonso da Silva assinala que so uma das
dimenses dos direitos fundamentais do homem. Explica referido autor que:
() so prestaes positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente,
enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condies de vida aos
mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualizao de situaes sociais desiguais.
So, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade. Valem como pressupostos
do gozo dos direitos individuais na medida em que criam condies materiais mais
propcias ao auferimento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condio
5
mais compatvel com o exerccio efetivo da liberdade.
No obstante a falta de previso constitucional do conceito de assistncia social, a
Constituio, nos incisos do art. 203, traz alguns objetivos que so repetidos pela
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legislao infraconstitucional art. 4. da Lei 8.212/1991 como um conceito do que


seja a assistncia social. Assim sendo, com base nestas previses apontadas, a
assistncia social a poltica social que prov o atendimento das necessidades bsicas,
traduzidas em proteo famlia, maternidade, infncia, adoslecncia, velhice e
pessoa portadora de deficincia, independentemente de contribuio Seguridade
Social. Alm disso, tambm faz parte do mbito de sua proteo a promoo da
integrao ao mercado de trabalho.
Zlia Luiza Pierdon conceitua assistncia social como sendo: Direito fundamental social
que protege os necessitados, garantindo-lhes o mnimo para uma vida digna, sem que
6
haja contraprestao direta por parte dos beneficirios.
A assistncia social visa proteger quem no tem as necessidades bsicas (mnimo
existencial ou mnimo vital) e nem condies para t-las. Por isso, normalmente, se diz
que a proteo dos necessitados, ou seja, aqueles que se encontram em situao de
pobreza e de misria. Vale observar que referidos conceitos no so sinnimos. Por
situao de pobreza se deve entender o estado de quem no tem o necessrio para a
vida e, por outro lado, misria compreendida como a ausncia de necessidades bsicas
juntamente com a carncia de trabalho.
Nesse sentido, no se restringe, como no passado, a direitos para a mera sobrevivncia,
mas sim para suas necessidades bsicas. E, mais do que isso, tem como objetivo a
transformao social, a partir da incluso social destes indivduos.
2.1 Beneficirios
No h dvida de que o direito assistncia social compete queles identificados como
necessitados, ou ainda, que diz respeito queles sem condio alguma de
desenvolvimento social.
Tal como anota Gilmar Ferreira Mendes, so benefcios da assistncia social:
A assistncia social destina-se a garantir o sustento, provisrio ou permanente, dos que
no tm condies para tanto. Sua obteno caracteriza-se pelo estado de necessidade
de seu destinatrio e pela gratuidade do benefcio, uma vez que, para seu recebimento,
indiferente que a pessoa contribua com a seguridade social.
Necessitados so, nesse contexto, todos aqueles que, de acordo com o dispositivo legal,
no possuam condies de garantir seu mnimo existencial. No se trata de conceder
boas condies de vida aos seus destinatrios, mas o suficiente para manuteno de sua
7
dignidade.
Joo Paulo II observava em importantes palavras que:
No querendo entrar na anlise nmrica ou estatstica, basta olhar para a realidade de
uma multido inumervel de homens e de mulheres, crianas, adultos e ancios, isto ,
de pessoas humanas concretas e irrepetveis, que sofrem sob o peso intolervel da
misria. O nmero daqueles que no tm esperana, pelo fato de, em muitas regies da
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terra, a sua situao ter se agravado sensivelmente, so milhes e milhes.
Embora se identifique como sendo aqueles incapazes de proverem sua subsistncia,
saber quem so os beneficirios da assistncia social no to simples o quanto parece,
j que o Texto Constitucional garante expressamente aos brasileiros e estrangeiros
residentes no Pas o exerccio de todos os direitos e garantias fundamentais. A propsito,
questionam Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Jr. se s os brasileiros e
estrangeiros residentes ou todos os indivduos (estrangeiros no residentes, aptridas
9
etc.) teriam direitos aos direitos fundamentais ? Explicam os autores que:
Os direitos fundamentais tm um forte sentido de proteo do ser humano, e mesmo o
prprio caput do art. 5. faz advertncia de que essa proteo realiza-se sem distino
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de qualquer natureza. Logo, a interpretao sistemtica e finalstica do texto


constitucional no deixa dvidas de que os direitos fundamentais destinam-se a todos os
indivduos, independentemente de sua nacionalidade ou situao no Brasil. Assim, o
turista (estrangeiro no residente) que seja vtima de uma arbitrariedade policial, por
evidente, poder utilizar-se do habeas corpus para proteger o seu direito de locomoo.
10

Concordamos que indiscutvel a proteo a todos os indivduos dos direitos protetivos


da liberdade dos indivduos. A dvida e maior dificuldade fica em relao aos direitos
sociais, j que estes demandam do Estado prestaes positivas ou, em outras palavras,
recursos materiais que no so infinitos. Ao contrrio, so recursos fundamentalmente
captados pelo Estado por meio dos tributos impostos aos cidados brasileiros.
De forma ampla, os direitos sociais so aqueles apontados pelo art. 6. da CF/1988 e
depois desenvolvidos em artigos prprios, como o caso do art. 203 da CF/1988 o qual
trata em especfico da assistncia social. A consequncia, que de extrema importncia,
da previso deste direito em captulo prprio dentro do Ttulo II do Texto Constitucional,
que estes direitos so tambm considerados fundamentais pelo homem. Portanto, o
art. 6. da CF/1988 reconhece como direitos fundamentais os direitos sociais.
Os direitos sociais so, tambm, identificados como sendo direitos fundamentais de
segunda gerao ou, ainda, direitos que reclamam a participao ativa do Estado em
11
aes voltadas minorao dos problemas sociais.
Isso posto, antes de nos posicionarmos a respeito da possibilidade de os estrangeiros
serem beneficirios do direito assistncia social, preciso dizer que se trata de um
benefcio destinado a quem dele necessitar independentemente da realizao de
contribuio.
Nesse sentido, destina-se s pessoas que se encontram fora do mercado de trabalho,
sem qualquer cobertura beneficiria e passando por dificuldades financeiras que os
impedem de ter uma vida digna. Inclusive, protege aqueles que sejam trabalhadores
remunerados, mas que no tiveram preenchidos o perodo de carncia necessrio para a
obteno de uma determinada prestao previdenciria. Nas palavras de Zlia Luiza
Pierdon:
Juntamente com a Previdncia Social e a sade, compe o conjunto de proteo social
que a Constituio denominou Seguridade Social. um importante instrumento da
Seguridade Social, no que se refere efetividade do princpio da universalidade (art.
194, pargrafo nico, I, da CF/1988), uma vez que o Estado, independetemente de
qualquer contraprestao, proporciona cobertura s pessoas que se encontram fora do
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mercado laboral e, portanto, no recebem a proteo previdenciria.
um direito que tem como base o princpio da universalidade, j que a Constituio
clara em seu art. 194, pargrafo nico, I, ao dizer que compete ao Poder Pblico, nos
termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos objetivos da universalidade
da cobertura e do atendimento, da uniformidade e equivalncia dos benefcios e servios
s populaes urbanas e rurais, da seletividade e distributividade na prestao dos
benefcios e servios, irredutibilidade do valor dos benefcios, equidade na forma de
participao no custeio, diversidade da base de financiamento e, tambm, o carter
democrtico e descentralizado da administrao.
O princpio da universalidade, portanto, tem um duplo sentido, um objetivo relativo
universalidade da cobertura, abrangendo o maior nmero de situaes contigenciais e,
tambm, um sentido subjetivo segundo o qual busca-se identificar os sujeitos
juridicamente protegidos. Entretanto, esta universalidade no pode ser absoluta, j que
ela depende do prprio desenvolvimento da sociedade para obter maiores recursos a
serem aplicados. Concordamos com Antnio Carlos Cedenho quando aponta que:
Necessrio esclarecer que o princpio da universalidade, no aspecto objetivo, poder vir
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a encontrar limitaes materiais financeiras como de fato encontra , conforme a


situao econmica do pas, e tambm de acordo com as polticas adotadas pelo
governo. A capacidade para cobertura e o atendimento universais determinada pela
disponibilidade de recursos do pas para fazer frente s contigncias sociais: quanto
13
maiores os recursos financeiros maior a universalidade.
Com base nisso, possvel voltar questo sobre o direito do estrangeiro frente ao
princpio da universalidade do atendimento. Sendo assim, verificar se, por ser universal,
abarca, inclusive, os estrangeiros residentes e no residentes no Brasil. Desde j,
apontamos que o STF reconheceu a repercusso geral em recurso extraordinrio desta
14
discusso em deciso publicada em 02.10.2009 e que, at hoje, ainda no foi decidida.
Pelo art. 7. do Anexo ao Dec. 6.214/2007, com redao dada pelo Dec. 7.617/2011,
devido o Benefcio de Prestao Continuada ao brasileiro, naturalizado ou nato, que
comprove domiclio e residncia no Brasil e atenda a todos os demais critrios
estabelecidos neste Regulamento. Logo, o estrangeiro antes da naturalizao ou, mesmo
aquele que no pretende se naturalizar exemplo: turista , no tem a proteo da
assistncia social.
A razo para restrio deste direito parte da ponderao que se deve fazer com os
princpios da seletividade e distributividade. No h dinheiro para cobrir todos os riscos
sociais enfrentados por aqueles que so cidados brasileiros. Pensar em ampliar esta
forma de proteo para aqueles que se encontram protegidos por um outro Estado
ensejaria preterir a proteo daqueles que possuem um vnculo poltico com o Estado
brasileiro, o que no faz sentido.
A propsito da ponderao entre o princpio da universalidade de proteo e, por outro
lado, os princpios da seletividade e distributividade, ensina Antnio Carlos Cedenho que:
O princpio da universalidade pode ser limitado pela disponibilidade de recursos, e desta
forma esta universalidade passa a ser relativa. Mas indaga-se: diante da
impossibilidade de cobertura de todas as contigncias sociais, como se deve escolher
quais sero cobertas e quais no?
Diante desse impasse, pe-se que a igualdade a ser alcanada via seguridade social
deve valer-se de base ttica, adaptadora do plano de proteo situao de fato:
trata-se de diretriz da seletividade e distributividade na prestao dos benefcios e dos
servios (inc. III do pargrafo nico do art. 194 da CF/1988).
Percebe-se que, tal maneira de proceder, utilizando-se da seletividade e distributividade,
busca proteger as situaes mais urgentes, bem como aqueles indivduos que mais
necessitam. Celso Seixas Ribeiro Bastos e Ives Gandra da Silva Martins explicam
referidos princpios nas seguintes palavras:
() A seletividade visa assegurar, permanentemente, s pessoas de menos recursos ou
que contribuem menos para a Previdncia, a certeza de que tero o atendimento
necessrio, ofertando-lhes mais segurana. Tal atendimento, por exemplo, na rea da
sade, dever ter a mesma qualidade, independentemente do fato de o menos
afortunado ter menos recursos e haver contribudo com menos do que outras pessoas
que fazem jus a idntico atendimento.
Dessa forma, a seletividade objetiva permitir tratamento igual a todos, mas
preferencialmente aos mais necessitados, na prestao de servios e na obteno de
benefcios.
A distributividade decorrncia da seletividade. Se os benefcios e servios so relativos
em face da condio do beneficirio, a distributividade o complemento necessrio para
que se faa a distribuio de riquezas, por um sistema de justia social encampado pela
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seguridade.
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Assim, como apontam Eduardo Rocha Dias e Jos Leandro Monteiro de Macedo, a
seletividade limita a universalidade de cobertura e a distributividade restringe a
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universalidade de atendimento.
Diante de tais princpios e, considerando a impossibilidade de recursos financeiros para
proteo de todos os riscos e todos os necessitados, a proteo deve ser restringida
queles que possuem vnculo com o Estado brasileiro. Isso quer dizer que apenas os
brasileiros natos e os naturalizados devem estar amparados pelo direito assistncia
social. Entretanto, considerando o que dispe o art. 5., caput, da CF/1988 e com base
na interpretao sistemtica, em que se consideram os demais artigos constitucionais, e,
ao mesmo tempo, sem desconsiderar o importante papel da lei na definio de limites
para a manuteno da normatividade constitucional, o melhor entendimento indica para
proteo, tambm, dos estrangeiros que residam em territrio nacional brasileiro. Logo,
com base na isonomia e dignidade da pessoa humana, ficam amparados aqueles que
tenham como domiclio e residncia fixa o Brasil.
3. Contextualizao do direito assistncia social na Constituio
Passada toda uma evoluo histrica de preocupaes com as pessoas tidas como
excludas da sociedade, inclusive uma evoluo de um Estado Liberal para um Estado
Social, a assistncia social ganha espao constitucional dentro do sistema da seguridade
social, ao lado da previdncia e da sade, a partir da Constituio de 1988.
Dentro do sistema da seguridade social, a assistncia social passa a inserir-se no
conceito universalista de proteo integral pessoa humana. A seguridade social procura
resguardar condies mnimas de sobrevivncia digna do homem, por isso deve ser
estendida a todos.
A assistncia social focada no atendimento do que se convencionou chamar de mnimo
social, juntamente com a sade. Embora haja este aspecto comum, sade e assistncia
social se distinguem porque a sade concedida irrestritivamente e no apenas aos
necessitados. Tambm, a assistncia social no se confunde com a previdncia.
Distinguem-se porque a assistncia social no um sistema contributivo como o o da
previdncia. A assistncia social prestada a quem dela necessitar.
Na Constituio brasileira de 1988, a assistncia social encontra seu espao nos arts.
193, 203 e 204. Mas, tambm, possvel encontr-la na legislao infraconstitucional
disciplinada pela Lei 8.742/1993, a qual trata da organizao da assistncia social. A
respeito do tema, ainda so encontrados outros dois importantes Decretos, o Dec.
1.330/1994 e Dec. 6.214/2007, os quais tratam da concesso do benefcio de prestao
continuada devido s pessoas portadoras de deficincia e ao idoso.
3.1 Dignidade humana e o direito assistncia social
Dois valores fundamentais relacionados assistncia social so a dignidade da pessoa
humana e a igualdade. Ambos esto diretamente relacionados ao acesso pelo homem de
mnimos vitais para sua sobrevivncia e desenvolvimento social.
Dizer que o homem tem dignidade significa dizer que ele no um ser relativizado.
Como diz Immanuel Kant, a dignidade expressa o valor do homem como fim em si
17
mesmo, em que no cabe sua relativizao. A respeito deste princpio, Celso Seixas
Ribeiro Bastos e Ives Gandra da Silva Martins ensinam que:
() o Estado se erige sob a noo da dignidade da pessoa humana. Portanto, o que ele
est a indicar que um dos fins do Estado propiciar as condies para que as pessoas
se tornem dignas. de lembrar-se, contudo, que a dignidade da pessoa humana pode
ser ofendida de muitas maneiras. Tanto a qualidade de vida desumana quanto a prtica
de medidas como tortura, sob todas as suas modalidades, podem impedir que o ser
humano cumpra na terra sua misso, conferindo-lhe um sentido. Esta tarefa
eminentemente pessoal. O sentido da vida humana algo forjado pelos homens. O
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Estado s pode facilitar esta tarefa na medida em que amplie as possibilidades


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existenciais do exerccio da liberdade.
O princpio da dignidade humana como valor base do sistema jurdico brasileiro,
enquanto atrelado assistncia social, desafia o Estado e a sociedade a retirar da vida
indigna aqueles que assim se encontram.
Da mesma forma, em outro sentido, a interpretao da assistncia social a partir do
princpio da igualdade visa proporcionar as condies necessrias de subsistncia e
desenvolvimento para aqueles que no as possuem. Em outras palavras, dar a mesma
chance de participao social para aqueles menos favorecidos socialmente.
Como aponta o art. 193 da CF/1988, o objetivo social pretendido o bem-estar e a
justia sociais, que s so possveis por meio de um equilbrio entre as relaes
econmicas e os objetivos sociais. Inclusive, a prpria ordem econmica brasileira, no
caput do art. 170 da CF/1988, aponta que a ordem econmica tem por fim assegurar a
todos existncia digna, conforme os ditames da justia social. Dessa forma, ainda que o
sistema adotado seja o capitalismo, h necessidade do influxo de direitos sociais para
que todos tenham dignidade social.
Para que todos possam ter as condies mnimas almejadas, faz-se necessria a
interveno do Estado na prestao de determinados direitos tidos como essenciais,
como a assistncia social, j que se relegar ao prprio sistema social no se ter o
alcance necessrio para que todos possam usufrir de referidos direitos. Nesse sentido, o
STF, por meio do Informativo 669, na deciso com tema relativo ao benefcio de
prestao continuada Recursos Extraordinrios 567.985/MT e 580.963/PR, ambos
decididos em 2012 , registrou:
O dever estatal de entregar um conjunto de prestaes bsicas necessrias
sobrevivncia individual. Asseverou que o constituinte institura-o no art. 6. da
CF/1988, no qual compelir-se-ia aos Poderes Pblicos a realizao de polticas a
remediar, ainda que minimamente, a situao de misria dos desamparados.
Interessante caso diz respeito concesso de benefcio assistencial de prestao
continuada pessoa portadora de incapacidade laborativa parcial. A discusso parte da
19
forma como o art. 203, caput e inc. V, da CF/1988 devem ser interpretados, j que
segundo o texto da lei o benefcio da assistncia social garante um salrio mnimo
mensal pessoa portadora de deficincia e ao idoso que comprovem no possuir meios
de prover a prpria manuteno e nem t-la provida por sua famlia. Portanto, no h
registros sobre se o portador de incapacidade laborativa parcial teria direito ao benefcio
da assistncia social.
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O TRF-1. Regio, com fundamento na dignidade da pessoa humana e mesmo na


isonomia e finalidade social da lei, atribui incapacidade para o trabalho sentido mais
amplo do que a mera impossibilidade de exercer todo e qualquer labor; leva-se em conta
no apenas a incapacidade parcial, mas tambm as condies sociais do indivduo. No
caso apresentado, trata-se de uma me de seis filhos menores de idade, sem marido ou
companheiro, sem formao ou aptido tcnica para atividades que no demandem
apenas dotes fsicos, que teve constatada pela percia judicial a incapacidade parcial para
o trabalho em decorrncia de leses permanentes no tornozelo. Logo, uma pessoa
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impossibilitada de prover a prpria subsistncia.
Neste caso, a assistncia social vincula-se dignidade da pessoa humana por meio da
realizao do mnimo social. Sua no realizao prejudica a satisfao do exerccio dos
demais direitos fundamentais, j que, por exemplo, difcil um indivduo sem o alimento
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que nutre seu corpo, poder exercer a liberdade de expresso.
Como se observa, o conceito de incapacidade no se reduz avaliao estritamente
mdica (tcnica), uma vez que pode ser extrado da anlise de outras circunstncias
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norteadoras do caso concreto, tais como nvel de instruo, qualificao profissional,


antecedentes profissiogrficos, condies econmicas do lugar onde reside o pretendente
ao benefcio, grau de dificuldade das atividades para as quais ainda estaria capacitado,
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idade e possibilidade de insero no mercado de trabalho.
verdade que o benefcio da assistncia social, como outros benefcios sociais, implicam
o dispndio de vultuosos recursos estatais, contudo concordamos com Walter Claudius
Rothenburg, Joo Luiz Moraes Rosa, Thas de Figueiredo Federighi, Ana Paula Magenis
Pereira, Camila Galvo Tourinho, que a falta de recursos materiais no pode justificar
uma excluso com base em critrios desarrazoados que criem uma distino
incompatvel com os padres de razoabilidade, assim como atentem contra a garantia de
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uma vida digna.
Do exposto, para a proteo da dignidade dos homens a proteo conferida por meio da
assistncia social indispensvel, j que por meio dela se buscar a insero do
indivduo socialmente. O carter alimentar da assistncia social lhe confere uma
interpretao ampla daqueles que almejam sua proteo, procurando olhar no apenas o
aspecto fsico, mas as condies socioeconmicas do indivduo.
25

O STF, com uso da doutrina, entende que o princpio da dignidade da pessoa humana
seria decomposto em 3 elementos:
(a) valor intrnseco; (b) autonomia; e (c) valor comunitrio. Em relao ao primeiro
deles, consignou que a dignidade requereria o reconhecimento de que cada indivduo
seria um fim em si mesmo. Impedir-se-ia, de um lado, a funcionalizao do indivduo e,
de outro, afirmar-se-ia o valor de cada ser humano independentemente de suas
escolhas, situao pessoal ou origem. Reputou inequvoco que deixar desamparado um
ser humano desprovido inclusive dos meios fsicos para garantir a prpria manuteno,
tendo em vista a idade avanada ou a deficincia, representaria expressa
desconsiderao do mencionado valor. Salientou que a insuficincia de meios, de que
trataria a Constituio, no seria o nico critrio, porquanto a concesso do benefcio
pressuporia a incapacidade de o sustento ser provido por meio prprio ou pela famlia, a
reforar a necessidade de proteo social. No tocante autonomia, frisou que a
dignidade protegeria o conjunto de decises e atitudes a respeito da vida de um
indivduo. Reconheceu que a Corte, no julgamento da ADPF 132/RJ (DJe 14.10.2011),
protegera essa concepo do princpio. O relator assentou, ainda, que a previso do art.
203, V, da CF/1988, na medida em que forneceria condies materiais mnimas para a
busca da construo de um ideal de vida boa, tambm operaria em suporte desse vis
principiolgico. No que respeita ao valor comunitrio, sublinhou que o instituto atuaria
como limitador do exerccio de direitos individuais. Estaria includa nesse ponto a ideia
maior de solidariedade social, alada condio de princpio pela Constituio, em seu
art. 3., I. Assinalou a relao entre a dignidade e: (a) a proteo jurdica do indivduo
simplesmente por ostentar a condio humana; e (b) o reconhecimento de esfera de
proteo material do ser humano, como condio essencial construo da
individualidade e autodeterminao no tocante participao poltica. No ponto,
concluiu existir certo grupo de prestaes essenciais que se deveria fornecer ao ser
humano para simplesmente ter capacidade de sobreviver e que o acesso a esses bens
mnimo existencial constituiria direito subjetivo de natureza pblica.
Assim, com tranquilidade, possvel afirmar que se trata de um benefcio assistencial
por excelncia em razo da sua finalidade de garantir um mnimo existencial ou, ainda,
social, atrelado a uma vida com dignidade, igualdade e solidariedade.
3.2 Direito subjetivo assistncia social
Previsto de forma aberta no art. 6. da CF/1988, a assistncia aos desamparados
constitui um direito que participa do rol dos chamados direitos sociais, identificados
como sendo aqueles que demandam uma atuao positiva por parte do Estado ou,
ainda, em outras palavras, indicam uma obrigao de fazer por parte do Estado.
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Juntamente com a previso genrica do art. 6. da CF/1988, juntaram-se outras


disposies de suma importncia para compreenso do tema, referimo-nos s
disposies constitucionais dos arts. 203 e 204.
Dispe o art. 203 da CF/1988 que a assistncia social ser prestada a quem dela
necessitar, independentemente de contribuio seguridade social. Diante dessa norma,
verifica-se que o constituinte achou por bem, devido a sua importncia social, positivar
referido direito como norma atributiva de direito subjetivo.
A respeito do que seja um direito subjetivo do indivduo, explica Cristina Queiroz que:
Gozar de um direito subjetivo significa ter o poder de pretender perante um outro
sujeito um determinado comportamento. Este o contedo do direito subjetivo: o
dever jurdico relacional. O contedo do direito corresponde ao comportamento que o
respectivo titular pode exigir a um outro sujeito. Em termos breves, o conceito de
direito subjetivo pressupe uma relao tridica entre um sujeito, um objetvo e um
26
destinatrio.
Isso significa que ao indivduo dada a possibilidade de usufruir deste direito de forma
imediata. Sendo assim, dever do Estado permitir que as condies para realizao
desse direito se concretizem.
Vidal Serrano Nunes Jr. ensina sobre a forma de positivao atributiva de direito
subjetivo que so temas que a Constituio quis colocar acima das variaes
administrativas, partidrias e polticas, sendo certo que instituies como o Ministrio
Pblico, a Defensoria Pblica e o Judicirio, quando provocados, devem garantir sua
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aplicao.
Esta posio confirmada pela redao do art. 204 da CF/1988, o qual prescreve a
origem dos recursos para realizao governamental das atividades de assistncia social
e, mesmo as diretrizes a serem perseguidas para sua concretizao. Entretanto, este
ponto ser melhor explorado quando tratarmos do financiamento da assistncia social.
Alm da sua previso constitucional, a Lei 8.742/1993, a qual trata da organizao da
assistncia social, em seu art. 1., determina que:
A assistncia social, direito do cidado e dever do Estado, Poltica de Seguridade
Social no contributiva, que prov os mnimos sociais, realizada atravs de um conjunto
integrado de aes de iniciativa pblica e da sociedade, para garantir o atendimento s
necessidades bsicas. (grifo nosso)
Nessa perspectiva no h como negar a indicao clara do carter de prerrogativa
jusfundamental da assistncia social, que de um lado afirma o direito do cidado e, de
outro, o dever do Estado.
Logo, dever do Estado criar condies favorveis para que todos os cidados se
desenvolvam e dar assistncia apenas queles que, por algum motivo, mesmo em face
de todas as possibilidades oferecidas, no possam se desenvolver e obter o prprio
28
sustento. Ademais, coloca Wagner Balera que: So chamados responsabilidade
solidria todos os setores da comunidade e no apenas os Poderes Pblicos a quem
29
compete, naturalmente, a coordenao das atividades em todos os nveis.
No obstante a atuao obrigatria do Estado na proteo do direito referido e, tambm,
sem pensar no Terceiro Setor como um substituto do Estado, ele hoje tambm exerce
papel fundamental na concretizao da assistncia. So as entidades conhecidas como
beneficincia ou filantrpica, como a Santa Casa de Misericrdia.
O importante, neste ponto, identificar o direito assistncia social como um direito
subjetivo a que todos tm direito. E que esta forma de positivao se deve a sua
importncia na busca pela incluso social de indivduos marginalizados num contexto
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social que ainda requer grande desenvolvimento para que todos possam viver com
dignidade.
4. Concretizao do direito assistncia social
Apesar da previso constitucional do direito assistencial social, os desafios para sua
concretizao efetiva e satisfatria ainda so muitos. Como principais desafios e
argumentos para no realizao deste direito, temos a questo oramentria, a qual
desafia as necessidades com a reserva do financeiramente possvel. Temos, ainda, a
questo da concorrncia com outros direitos que tambm compem o rol dos chamados
mnimos vitais. E, o prprio acesso Justia, j que ainda baixa a conscientizao da
populao tanto sobre seus direitos como os meios de alcan-los.
Um outro ponto, ainda, seria a necessidade de rever a prpria estrutura econmica do
Estado, que cada vez mais dinmica aponta novos desafios, inclusive, para o mundo
jurdico.
4.1 O financiamento da assistncia social
Para anlise da concretizao do direito assistncia social imprescindivel a
identificao da fonte de recursos. Como j se apontou em outra oportunidade, o direito
assistncia um direito social que demanda prestaes positivas por parte do Estado.
O que equivale dizer que ele necessita de recursos materiais para sua realizao.
Trata-se de um direito que tem um custo para sua concretizao e que, por isso,
demanda de previso oramentria por parte do Estado.
Observa-se, desde j, que a assistncia social no obstante ser um dever do Estado,
permite a atuao privada na sua realizao, como o caso das entidades filantrpicas e
demais entidades do Terceiro Setor, que recebem benefcios e incentivos para o seu
desenvolvimento.
Contudo, para este estudo, destacamos a concretizao de referido direito por parte do
Estado, j que em seu mbito que aparecem os maiores questionamentos.
Assim, o que se busca saber quais so as formas de atuao do Estado para que se
veja realizada a proteo do indivduo nesta esfera. E, para tanto, preciso saber
primeiramente a sua fonte de recursos. A respeito, segundo o art. 204 da CF/1988, as
aes governamentais na rea de assistncia social sero realizadas com recursos do
oramento da seguridade e, tambm, por meio de outras fontes no identificadas pelo
30
Texto Constitucional.
Neste sentido, o custeio da assistncia social realizado principalmente com recursos do
oramento da seguridade social. Justifica-se ser principalmente a seguridade social, j
que se trata de um encargo da prpria sociedade. A respeito, coloca Zlia Luiza Pierdon
que:
Como os recursos que garantem a proteo assistencial no provm diretamente dos
destinatrios, seu financiamento efetuado pela solidariedade da sociedade, por meio
das contribuies e das dotaes oramentrias. A dispensa de contribuio direta
decorre da situao em que se encontram seus destinatrios (necessitados). Eles no
possuem meios dos quais se poderia retirar parte para financiar a prpria proteo,
motivo pelo qual no haveria contribuio direta, mesmo que o art. 203 da CF no
enunciasse expressamente, j que um dos princpios aplicveis Seguridade Social a
31
equidade na forma de participao do custeio.
Sendo assim, no apenas a seguridade social a nica fonte de recursos. H outras,
como mencionado. Exemplo de uma forma indireta de custeio ocorre por meio da
iseno de tributos s entidades filantrpicas que prestam estes servios.
O prprio Texto Constitucional, incs. I e II do art. 204, aponta as diretrizes para
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organizao do financiamento da assistncia social. Dispe que se dar por meio da


descentralizao administrativa, cabendo a coordenao e as normas gerais esfera
federal e a coordenao e a execuo dos respectivos programas s esferas estadual e
municipal, bem como a entidades beneficentes e de assistncia social. Tambm,
determina a participao da populao, por meio de organizaes representativas, na
formulao das polticas e no controle das aes em todos os nveis.
Uma outra forma encontrada nos oramentos dos entes da Federao. Inclusive,
facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular a programa de apoio incluso e
promoo social at cinco dcimos por cento de sua receita tributria lquida, vedada a
aplicao desses recursos no pagamento de despesas com pessoal e encargos sociais,
servio da dvida e qualquer outra despesa corrente no vinculada diretamente aos
investimentos ou aes de apoio (art. 204, pargrafo nico, da CF/1988).
4.2 Ampliao do mnimo existencial
A incluso da assistncia social como mnimo existencial depende da interpretao e da
dinmica social. Isso quer dizer que no h um rol de direitos expresso na Constituio
ou em legislao infraconstitucional apontando quais seriam estes direitos tidos como
essenciais para uma vida digna.
a partir do interpretao sistemtica da Constituio e de princpios como o da
dignidade da pessoa humana, cidadania, erradicao da pobreza e a diminuio das
desigualdades sociais, ditames de justia social, bem como a partir da realidade social a
qual estas normas se destinam que se consegue alcanar esse rol mnimo de direitos aos
quais o ser humano tem direito. Explica Vidal Serrano Nunes Jr. que dever do Estado,
caudatariamente ao princpio da dignidade humana, garantir a todos um standart social
32
mnimo incondicional.
Pensando-se no ser humano como nico ser dotado de um valor absoluto, no relativo,
a teoria do mnimo vital impe a preservao material do ser humano, assegurando-lhe
condies mnimas para a preservao da vida e para a integrao na sociedade, como
uma questo prejudicial s polticas pblicas a serem desenvolvidas pela governana
33
estatal.
Com base nessa linha de raciocnio, o aumento da complexidade social inevitavelmente
aumenta as necessidades almejadas. Ademais, na medida em que se tem uma sociedade
mais desenvolvida, este mnimo social reduzido e, ao contrrio, quando se tem uma
sociedade ainda subdesenvolvida, os problemas so maiores e, consequentemente, o rol
de direitos que compem este mnimo vital ampliado.
Entretanto, pondera Celso de Mello que o desafio no apenas a mera proclamao
formal de reconhecer o compromisso em mateia dos direitos bsicos da pessoa humana,
34
mas a efetivao concreta no plano das realizaes materiais dos encargos assumidos.
Com isso, alm de indicar quais seriam estes direitos necessrios ao desenvolvimento
social de um indivduo em uma determinada sociedade, preciso tambm encontrar
meios para efetiv-lo.
No Estado brasileiro, ainda so inmeros os indivduos que se encontram em situao de
pobreza e misria e, por isso, entende-se que fazem parte de um rol mnimo de direitos
sade, educao, alimentao, ao trabalho, moradia, ao lazer, segurana e,
inclusive, assistncia social. Assim, todos estes direitos devem estar dentro do rol de
direitos tidos como essenciais para uma vida digna. Registra Wagner Balera que: As
desigualdades sociais, no Brasil, excluem dos bens sociais milhes e milhes de pessoas
35
e criam imenso abismo entre os brasileiros.
A assistncia social, assim como o direito previdncia social, ganham particularidade,
pois na verdade oferecem instrumentos para que voc possa alcanar os direitos
mnimos, como a educao, o trabalho, o lazer. Com efeito, expe Wagner Balera que:
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Inventariando as possveis modalidades de ao social e, vista dos recursos


36
disponveis, o setor da assistncia social deve garantir os mnimos sociais.
A assistncia social se destaca pois sua preocupao maior retirar o indivduo da
condio de miserabilidade. tambm por esta razo, que este benefcio no vitalcio.
Na medida em que a pessoa ganha condies para poder se desenolver sozinha sem o
auxlio conferido pela assistncia, ela passa a no precisar mais desta proteo.
Dar assistncia social o carter de mnimo existencial ao qual o ser humano tem
direito, significa que seu ncleo mnimo de proteo deve estar protegido
independentemente de qualquer situao poltica ou econmica social. A respeito,
explica Vidal Serrano Nunes Jr. que:
O chamado contedo mnimo aponta que cada direito tem um ncleo mnimo
irremissvel, associado sua prpria razo de ser. Evoca, assim, uma abstrao que
enuncia a essncia do direito cogitado, que no pode ser objeto de supresso ante
37
qualquer panorama histrico ou ante quaiquer eventuais limites.
Logo, possvel concluir que este mnimo existencial no pode ser relativizado, mas que
sua proteo tem que ocorrer no mnimo no que tange ao seu ncleo essencial. Com
isso, se o Estado argumentar a falta de meios para sua concretizao, ele ter que
demonstrar a criao de recursos que busquem trazer referida proteo, seja pelo
deslocamento de recursos de uma rea para outra, seja por meio do aumento de
tributos, seja por meio de parcerias destinadas a proteo destes direitos.
comum a justificativa girar em torno do que a doutrina chama de reserva do
possvel. No obstante a questo terminolgica nacional no se identificar com sua
original concepo, no Brasil compreendida como sendo a reserva do financeiramente
possvel. Em outras palavras, a concretizao dos direitos fundamentais sociais ficaria
condicionada ao montante de recursos previstos nos oramentos das respectivas
38
entidades pblicas para tal finalidade.
Contudo, este no o melhor entendimento quando se trata dos direitos participantes
do rol mnimo existencial de um ser humano. Desta maneira, este argumento deve ser
rechaado com a consequente busca pela concretizao de referidos direitos. Neste
sentido, ensina Vidal Serrano Nunes Jr. que:
O limite, traduzido pela teoria da reserva do possvel, tem, mesmo em sua origem, o
declinado carter contigente, s sendo aplicvel diante de certas condies: primeira, a
de que o mnimo vital esteja satisfeito (acesso sade, educao bsica etc.); segunda,
a de que o Estado comprove gestes significativas para a realizao do direito social
39
reclamado; terceira, a avaliao de razoabilidade da demanda.
Sem dvida, o direito assistncia social um direito que compe o rol dos direitos que
protegem um mnimo do ser humano capaz de lhe conferir dignidade e que no pode ser
relativizado. Ao contrrio, trata-se de proteo imprescindvel a ser concretizada pelo
Poder Pblico, podendo contar com a ajuda de todos os participantes sociais.
4.3 Poder Judicirio
Hoje, infelizmente, muitas pessoas precisam recorrer ao Poder Pblico em busca de
direitos previdencirios, de sade e assistenciais. Neste momento, aparece o Poder
Judicirio como a soluo para o indivduo ter seu direito concretizado.
Ocorre que a concretizao de direitos tarefa dos trs Poderes do Estado: Legislativo,
Executico e Judicirio. Dessa forma, a busca pela realizao do direito assistncia
social dever do Legislativo quando determina as polticas pblicas, por meio da criao
de normas que visem regulamentar a proteo de direitos; do Executivo quando as
aplicas por meio da efetiva prestao dos servios pblicos necessrios; e, por ltimo,
quando no se v realizado pelos Poderes anteriores, cabe ao Judicirio determinar o
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cumprimento da obrigao.
Como se pode notar, o Poder Judicirio igualmente responsvel pelas questes sociais.
Embora discuta-se se seria competncia do Poder Judicirio decidir sobre polticas
pblicas, j que por primazia de competncia do Legislativo, em razo da necessidade
de recursos oramentrios, no se pode negar que a via pela qual o cidado
necessitado se faz ouvir por parte do Estado.
verdade que no a via ordinria, mas excepcionalmente pode ser adotada. Sendo
assim, caso haja o descumprimento pelos rgos estatais competentes quanto a sua
realizao e comprometer a eficcia dos direitos protegidos, caber atuao do Poder
Judicirio.
Problema maior se coloca quanto aos limites da atuao do Poder Judicirio.
Questiona-se a possibilidade dos juzes se transformarem em conformadores sociais,
mas, tambm, na possibilidade dos direitos sociais consagrados na Constituio
constituirem-se em mera retrica, ou como Lassalle ensinou, mera folha de papel ou,
ainda, nas palavras de Marcelo Neves uma Constituio simblica, no sentido de ela no
ser efetiva.
Com este desafio, entende-se que a melhor interpretao aquela que traz proteo
dignidade do ser humano, igualdade e justia social. Portanto, na ausncia dos
Poderes Legislativo e Executivo, caber ao Poder Judicirio determinar, com base na
razoabilidade e proporcionalidade, a concretizao do direito assistncia social.
O grande dficit de efetivao dos direitos fundamentais sociais aponta para a
importncia do papel do Judicirio para suprir essa omisso, o que nos leva a crer que a
ideia de separao de Poderes prevista por Montesquieu deve ser revista. No se
pretende que o Judicirio assuma o papel de concretizador de polticas pblicas, j que
sua funo primordial no esta, mas negar sua importncia na efetivao dos direitos
sociais no possvel. Como j dito, ele o caminho pelo qual o indivduo manifesta a
omisso do Estado e faz realidade a supremacia da Constituio.
Tema atual atrelado atuao efetiva que o Poder Judicirio tem exercido diz respeito
converso de benefcios previdencirios e assistenciais independentemente de pedido.
Trata-se da fungibilidade da tutela efetiva no mbito do direito previdencirio e
assistencial. Significa a possibilidade de o juiz conceder benefcio diverso daquele
pleiteado pela parte, desde que haja o preenchimento dos respectivos requisitos ou, ao
menos, existam fortes indcios de presena deles.
Explicam Walter Claudius Rothenburg, Joo Luiz Moraes Rosa, Thas de Figueiredo
Federighi, Ana Paula Magenis Pereira, Camila Galvo Tourinho que comum que a parte
pleiteie judicialmente benefcio previdencirio ao qual no tem direito na maioria das
vezes por falta de qualidade de segurado. Em muitos casos, apesar de no preencher os
requisitos para a concesso dos benefcios previdencirios supracitados, a parte parece
preencher os requisitos para a concesso de benefcio assistencial, que independe de
quaisquer contribuies e tem como nicos requisitos a idade avanada ou a
incapacidade laborativa decorrente de deficincia fsica ou mental, e a hipossuficincia
40
econmica. Entretanto, o inverso tambm pode ocorrer nos casos em que se pleiteia
benfcio assistencial, mas se constata o direito ao recebimento de benefcio
41
previdencirio, que mais benefco ao requerente.
Conclui-se que a participao do Poder Judicirio na concretizao dos direitos sociais e,
inclusive, do direito assistncia social, ganha relevncia na atualidade j que no se
contentam mais os indivduos com as promessas do Poder Legislativo. Por meio do
aumento do acesso Justia pelos indivduos, a busca pelos direitos tambm ganham
propores maiores indicadoras de uma mudana da atual realidade social.
Assim, no somos contra a atuao do Poder Judicirio na implementao das polticas
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pblicas com proporcionalidade e razoabilidade, j que cabe a ele, tambm, buscar a


supremacia constitucional. Contudo, acreditamos que isso indica a necessidade de se
rever o atual modelo e insatisfao com o Poder Legislativo.
5. Polticas pblicas de assistncia social
As polticas pblicas de assistncia social so encontradas sob as formas de servios,
benefcios, programas e projetos de assistncia social.
Por servios de assistncia social entendem-se as atividades continuadas que visem
melhoria de vida da populao e cujas aes, voltadas para as necessidades bsicas,
observem os objetivos, princpios e diretrizes estabelecidos na lei orgnica da assistncia
42
social (Lei 8.742/1993).
Os programas de assistncia social compreendem aes integradas e complementares
com objetivos, tempo e rea de abrangncia definidos para qualificar, incentivar e
43
melhorar os benefcios e os servios assistenciais. o caso, por exemplo, do Programa
de Combate explorao sexual de crianas e adolescentes e, tambm, do Programa
44
Universidade para todos ProUni que teve sua constitucionalidade reconhecida pelo
45
STF ao julgar a ADIn 3.330/DF improcedente, julgada na sesso do dia 03.05.2012.
Outros programas, como a Farmcia Popular do Brasil que visa ampliar o acesso de
46
medicamento e o programa Fome Zero que pretende assegurar o direito humano
alimentao adequada s pessoas com dificuldades de acesso aos alimentos, tambm
so programas importantssimos para a incluso social e a conquista da cidadania da
populao mais vulnervel s contigncias sociais.
Ainda, h o Bolsa-famlia; neste caso, um programa de valor que procura beneficiar
famlias em situao de pobreza e de extrema pobreza a partir de um programa de
transferncia direta de renda. Contudo, neste caso a questo que se enfrenta se
apenas dar o peixe leva a uma conduta caritativa que no colabora para a incluso
social do ser humano. A resposta a ser dada leva em considerao que ningum aprende
coisa alguma de estmago vazio. Contudo, esta resposta merece ressalvas, pois se
certo que a pessoa precisa de um mnimo para poder ganhar uma chance de
participao social, tambm verdade que ele precisa ser suficiente para estimular a
pessoa a traar um outro caminho e no acomodar e viver da prestao a ele conferida.
Logo, na construo dos programas assistenciais que envolvem benefcio em pecnia
tem-se que olhar com proporcionalidade e razoabilidade para que a situao ao longo
prazo no se agreve ao invs de melhorar.
J os projetos de enfrentamento da pobreza compreendem a instituio de investimento
econmico-social nos grupos populares, buscando subsidiar, financeira e tecnicamente,
iniciativas que lhes garantam meios, capacidade produtiva e de gesto para melhoria
das condies gerais de subsistncia, elevao do padro da qualidade de vida, a
47
preservao do meio-ambiente e sua organizao social. Com efeito, o governo federal
mantm diversas aes destinadas a conferir a devida assistncia social, entretanto
muitas vezes incorrendo em redundncias, com vrias aes de mesma natureza em
paralelo, incrementando-se os custos dos programas e perdendo-se em efetividade.
No caso dos benefcios, eles se dividem. No obstante, em comum, apresentam a
caracterstica de serem prestaes de natureza eminentemente pecuniria. O benefcio
de prestao continuada mais conhecido e os benefcios eventuais.
O benefcio de prestao continuada a garantia de um salrio mnimo mensal pessoa
com deficincia e ao idoso com 65 anos ou mais que comprovem no possuir meios de
48
prover a prpria manuteno nem de t-la provida por sua famlia. A propsito destes
benefcios, esclarece Gilmar Ferreira Mendes que os dispositivos que tratam dos
requisitos para usufruir deste benefcio teve sua constitucionalidade declarada pelo STF
49
na ADIn 232-1/DF, rel. Min. Ilmar Galvo (DJ 01.06.2001). Entretanto, faz a ressalva
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segundo a qual:
Os inmeros casos concretos que so objetos do conhecimento dos juzes e tribunais
por todos os pases, e chegam ao STF pela via da reclamao ou do recurso
extraordinrio, tm demonstrado que os critrios objetivos estabelecidos pela Lei
8.742/1993 so insuficientes para atestar que o idoso ou o deficiente no possuem
meios de prover prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia. Constada tal
insuficincia, os juzes e tribunais nada mais tm feito do que comprovar a condio de
miserabilidade do indivduo que pleiteia o benefcio por outros meios de prova. No se
declara a inconstitucionalidade do art. 20, 3., da Lei 8.742/1993, mas apenas se
reconhece a possibilidade de que esse parmetro objetivo seja conjugado, no caso
50
concreto, com outros fatores indicativos do estado de penria do cidado.
Dessa maneira, o STF caminha para uma mutao constitucional e infraconstitucional na
forma de aferir os requisitos para que os idosos e deficientes possam obter o benefcio
mensal de um salrio mnimo. Isso se deve, sobretudo, prpria mudana
econmica-social do Estado brasileiro no sentido de dar maiores oportunidades aos
cidados brasileiros.
Por benefcios eventuais entendem-se as provises suplementares e provisrias que
integram organicamente as garantias do suas e so prestadas aos cidados e s famlias
em virtude de nascimento, morte, situaes de vulnerabilidade temporria e de
51
calamidade pblica.
Como exemplo, tem-se o auxlio-natalidade, que tem por
finalidade a reduo da vulnerabilidade provocada pelo nascimento de um membro da
famlia e, tambm, o auxlio-funeral, que tem a finalidade de diminuir o golpe provocado
pela morte de um membro da famlia.
Questo social que desperta polmicas diz respeito ao problema dos moradores de rua,
no qual a pergunta a ser feita se cabe ao Estado promover sua reabilitao e incluso
social. Tudo indica que sim at o limite da liberdade daqueles que vivem nas ruas, os
quais muitas vezes no aceitam a ajuda proporcionada. O problema intensifica-se
quando se trata daqueles moradores usurios de drogas, e a pergunta, neste caso,
saber se cabe ou no a internao forada. A respeito, j so desenvolvidas polticas
pblicas e mesmo atuao privada de voluntrios que procuram ajudar estas pessoas.
Entretanto, ainda falta uma atuao conjunta e coerente entre todos para atender os
moradores de rua e lhes proporcionar esperana na sua capacidade e na busca por sua
dignidade.
A propsito das mais de 50.000 pessoas que perambulam pelas ruas nas mais precrias
52
condies, o Ministrio do Desenvolvimento Social as define como sendo:
Grupo populacional heterogneo, caracterizado por sua condio de pobreza extrema,
pela interrupo ou fragilidade dos vnculos familiares e pela falta de moradia
convencional regular. So pessoas compelidas a habitar logradouros pblicos (ruas,
praas, cemitrios etc.), reas degradadas (galpes e prdios abandonados, runas etc.)
53
e, ocasionalmente, utilizar abrigos e albergues para pernoitar.
De fato, so pessoas excludas socialmente que demandam ateno especial, pois no se
trata apenas de uma casa, de uma comida e de um trabalho. Muitas vezes, o que
acontece uma demanda social de busca por tratamentos psicolgicos, j que muitos
saem de suas casas e de seus trabalhos por motivos diversos. Neste caso, a assistncia
social deve fazer muito mais do que apenas tirar estas pessoas da rua, deve dar suporte
para que possam enfrentar os desafios da vida.
6. Consideraes finais
Ainda hoje, quando se discute a efetivao dos direitos sociais, no se pretende dizer
que no h a concretizao destes direitos, mas que ainda insuficiente para garantia
de um mnimo social para muitos.
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A grande problemtica da ampliao dos direitos sociais, o que implica a dificuldade de


determinar quais seriam aqueles direitos componentes do rol mnimo de proteo para
uma vida com dignidade. A assistncia social, assim como os outros direitos sociais
como a sade e a educao, tambm tem ordem financeira. So direitos que demandam
prestaes positivas do Estado e que para cumpri-los preciso que haja uma
administrao eficiente dos recursos. No entanto, ainda falta coleta de dados suficientes
para se afirmar uma quantidade e qualidade da melhora vislumbrada pelas polticas
pblicas de defesa dos necessitados existentes para que se possa, com o tempo,
reavali-las e adapt-las para um resultado mais eficiente dos agentes polticos.
Da mesma forma, preciso uma articulao adequada entre as polticas sociais
assistenciais tanto por parte do Estado como pelas Organizaes No Governamentais
para que estas caminhem em uma nica direo capaz de render mudanas
significativas no cenrio socioeconmico.
comum, principalmente nos programas e benefcios de valor, encontrar o argumento
de que apenas dar o peixe leva a uma conduta caritativa que no colabora para a
incluso social do ser humano. Entretanto, por outro lado, ningum aprende coisa
alguma de estmago vazio. Mas preciso destacar a importncia da compreenso, por
parte daqueles que realizam este direito assistencial, do papel que exercem neste
processo de realizao do direito assistncia social. Ademais, necessria a insero
efetiva dessas pessoas no processo de trabalho e concretizao do direito garantido pela
Constituio.
Nesse sentido, o direito assistncia social deve ser um instrumento de transformaes
social e econmica do pas, visando integrao daqueles que esto margem da
sociedade.
7. Referncias
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So Paulo: Saraiva, 2010.
BALERA, Wagner. Sistema de seguridade social. 5. Ed. So Paulo: Ed. LTr, 2009.
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2010.
______; MARTINS, Ives Gandra. Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo:
Saraiva, 1988. vol. 1.
______; ______. ______. So Paulo: Saraiva, 2000. vol. 8.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; CORREIA, Marcus Orione Gonalvez; CORREIA, rica
Paula Barcha. Direitos fundamentais sociais. Saraiva: So Paulo, 2010.
CEDENHO, Antnio Carlos. Diretrizes constitucionais da assistncia social. Dissertao de
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Leandro

Monteiro

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Curso

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direito

LASSALLE, Ferdinand. O que uma Constituio? 2. ed. So Paulo: Minelli, 2005.


MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional
. So Paulo: Saraiva, 2012.
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Resultados da Pesquisa

NUNES JR., Vidal Serrano. A cidadania social na Constituio de 1988 Estratgias de


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PIERDON, Zlia Luiza; DIMOULIS, Dimitri (coord.). Assistncia social. Dicionrio
brasileiro de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2012.
QUEIROZ, Cristina. O princpio da no reversibilidade dos direitos fundamentais sociais.
Coimbra: Coimbra Ed., 2006.
ROTHENBURG, Walter Claudius; ROSA, Joo Luiz Moraes; FEDERIGHI, Thas de
Figueiredo; PEREIRA, Ana Paula Magenis; TOURINHO, Camila Galvo. Assistncia e
previdncia social em conexo com os direitos fundamentais: anlises de caso. Direitos
fundamentais sociais. So Paulo: Saraiva, 2012.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. So Paulo: Malheiros,
2003.

1 BASTOS, Celso Seixas Ribeiro. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva,


2010. p. 669.
2 Nas palavras de Lassalle: Podem os meus ouvintes plantar no seu quintal uma
macieira e segurar no seu tronco um papel que diga: Essa rvore uma figueira.
Bastar esse papel para transformar em figueira o que macieira? No, naturalmente. E
embora conseguissem que seus criados, vizinhos e conhecidos, por uma razo de
solidariedade, confirmassem a inscrio existente na rvore de que o p plantado era
uma figueira, a planta continuaria sendo o que realmente era e, quando desse frutos,
destruiriam estes a fbula, produzindo mas e no figos. Igual acontece com as
Constituies. De nada servir o que se escrever numa folha de papel, se no se justifica
pelos reais e efetivos do poder. LASSALLE, Ferdinand. O que uma Constituio? 2. ed.
So Paulo: Minelli, 2005. p. 72.
3 Lassalle exemplifica seu conceito de Constituio real atravs do seguinte
questionamento: No ignoram os meus ouvintes que na Prssia somente tm fora de
lei os textos publicados na Coleo legislativa. Esta Coleo imprime-se numa tipografia
concessionria instalada em Berlim. Os originais das leis guardam-se nos arquivos do
Estado, e em outros arquivos, bibliotecas e depsitos, guardam-se as colees
legislativas impressas. Vamos supor, por um momento, que um grande incndio
irrompeu e que nele queimaram-se todos os arquivos do Estado, todas as bibliotecas
pblicas, que o sinistro destrusse tambm a tipografia concessionria onde se imprimia
a Coleo legislativa e que ainda, por uma triste coincidncia estamos no terreno das
suposies igual desastre se desse em todas as cidades do pas, desaparecendo
inclusive todas as bibliotecas particulares onde existissem colees, de tal maneira que
em toda Prssia no fosse possvel achar um nico exemplar das leis do pas.
Suponhamos isto. Suponhamos mais que o pas, por causa deste sinistro, ficasse sem
nenhuma das leis que o governavam e que por fora das circunstncias fosse necessrio
decretar novas leis. Julgai que neste caso o legislador, completamente livre, poderia
fazer leis a capricho de acordo com o seu modo de pensar? Idem, p. 19-20.
4 Observa que: Onde a Constituio escrita no corresponder real, irrompe
inevitavelmente um conflito que impossvel evitar e no qual, mais dia menos dia, a
Constituio escrita, a folha de papel, sucumbir necessariamente, perante a
Constituio real, a das verdadeiras foras vitais do pas. Idem, p. 64.
5 SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. So Paulo: Malheiros,
2003. p. 286.
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Resultados da Pesquisa

6 PIERDON, Zlia Luiza. Assistncia social. In: DIMOULIS, Dimitre (coord.). Dicionrio
brasileiro de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 46.
7 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito
constitucional. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 728.
8 JOO PAULO II. Carta Encclica Sollicitudo rei sociallis, de 30.12.1987, ponto 13.
Disponvel em: [www.joaosocial.com.br] apud BALERA, Wagner. Sistema de seguridade
social. 5. ed. So Paulo: Ed. LTr, 2009. p. 118.
9 ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JR., Vidal Serrano. Curso de direito constitucional.
13. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 127-128.
10 Idem, p. 128.
11 Idem, p. 117. Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Jr. explicam sobre os
direitos fundamentais de segunda gerao que: Traduzem uma etapa de evoluo na
proteo da dignidade humana. Sua essncia a preocupao com as necessidades do
ser humano. Se os direitos fundamentais de primeira gerao tinham como preocupao
a liberdade contra o arbtrio estatal, os de segunda gerao partem de um patamar mais
evoludo: o homem, liberto do jugo do Poder Pblico, reclama agora uma nova forma de
proteo da sua dignidade, como seja, a satisfao das necessidades mnimas para que
se tenha dignidade e sentido na vida.
12 ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JR., Vidal Serrano. Op. cit., p.46.
13 CEDENHO, Antnio Carlos. Diretrizes constitucionais da assistncia social. Dissertao
de mestrado, So Paulo, PUC, p. 108.
14 Repercusso Geral no RE 587.970/SP, j. 25.06.2009, rel. Min. Marco Aurlio,. DJe
02.10.2009. Ementa: Assistncia social Garantia de salrio mnimo a menos
afortunado Estrangeiro residente no pas Direito reconhecido na origem Possui
repercusso geral a controvrsia sobre a possibilidade de conceder a estrangeiros
residentes no pas o benefcio assistencial previsto no art. 203, V, da Carta da
Repblica. Deciso: O Tribunal reconheceu a existncia de repercusso geral da
questo constitucional suscitada, vencido o Ministro Cezar Peluso. Ministro Marco Aurlio
Relator.
15 BASTOS, Celso Seixas Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentrios
Constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva, 2000. vol. 8, p. 27.
16 DIAS, Eduardo Rocha; MACEDO, Jos Leandro Monteiro de. Curso de direito
previdencirio. So Paulo: Mtodo, 2010. p. 103.
17 Explique Lus Roberto Barroso a respeito da influncia do pensamento kantiano que:
A dignidade, na viso kantiana, tem por fundamento a autonomia. Em um mundo no
qual todos pautem a sua conduta pelo imperativo categrico no reino dos fins, como
escreveu , tudo tem um preo ou uma dignidade. As coisas que tm preo podem ser
substitudas por outras equivalentes. Mas quando uma coisa est acima de todo o preo,
e no pode ser substituda por outra equivalente, ela tem dignidade. Tal a situao
singular da pessoa humana. Portanto, as coisas tm preo, mas as pessoas tm
dignidade. Como consectrio desse raciocnio, possvel formular uma outra enunciao
do imperativo categrico: toda pessoa, todo ser racional existe como um fim em si
mesmo, e no como meio para o uso arbitrrio pela vontade alheia. O tratamento
contemporneo da dignidade da pessoa humana incorporou e refinou boa parte das
ideias expostas acima que, condensadas em uma nica proposio, podem ser assim
enunciadas: a conduta tica consiste em agir inspirado por uma mxima que possa ser
convertida em lei universal; todo homem um fim em si mesmo, no devendo ser
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funcionalizado a projetos alheios; as pessoas humanas no tm preo nem podem ser


substitudas, possuindo um valor absoluto, ao qual se d o nome de dignidade
(BARROSO, Lus Roberto. A dignidade da pessoa humana no direito constitucional
contemporneo: natureza jurdica, contedos mnimos e critrios de aplicao. Verso
provisria para debate pblico. Mimeografado, dez. 2010).
18 BASTOS, Celso Seixas Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentrios
Constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva, 2002. vol. 1, p. 425.
19 Referido inciso regulado pela Lei 8.742/1993 (Lei Orgnica de Assistncia Social),
que estabelece os seguintes requisitos: (a) que a pessoa seja portadora de deficincia
que a incapacite para a vida independente e para o trabalho ou que seja idosa, com mais
de 65 anos (art. 20, 2. e caput, da Lei 8.742/1993); (b) que a famlia seja incapaz de
prover manuteno da pessoa portadora de deficincia e do idoso, com renda mensal
per capita inferior a 1/4 do salrio mnimo (art. 20, 3., da Lei 8.742/1993).
20 TRF-1. Reg., ApCiv 199943000017559/TO, 1. T., j. 28.09.2005, rel. Des. Federal
Luiz Gonzaga Barbosa Moreira, DJ 21.11.2005, p. 16.
21 ROTHENBURG, Walter Claudius; ROSA, Joo Luiz Moraes; FEDERIGHI, Thas de
Figueiredo; PEREIRA, Ana Paula Magenis; TOURINHO, Camila Galvo. Assistncia e
previdncia social em conexo com os direitos fundamentais: anlise de casos. In:
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; CORREIA, Marcus Orione Gonalvez; CORREIA, rica
Paula Barcha (coords.). Direitos fundamentais sociais. So Paulo: Saraiva, 2010. p.
177-179.
22 Idem, p. 177.
23 Idem, ibidem.
24 Idem, p. 182.
25 Informativo STF 669, RE 567.985/MT e RE 580.963/PR, j mencionados.
26 QUEIROZ, Cristina. O princpio da no reversibilidade dos direitos fundamentais
sociais. Coimbra: Coimbra Ed., 2006. p. 90.
27 NUNES JR., Vidal Serrano. A cidadania social na Constituio de 1988 Estratgias
de positivao e exigibilidade judicial dos direitos sociais. So Paulo: Verbatim, 2009. p.
123.
28 CEDENHO, Antnio Carlos. Op. cit., p. 54.
29 BALERA, Wagner. Op. cit., p. 115.
30 As aes governamentais na rea da assistncia social sero realizadas com
recursos do oramento da seguridade social, previsto no art. 195, alm de outras fontes,
e organizadas com base nas seguintes diretrizes: ().
31 PIERDON, Zlia Luiza. Op. cit., p. 46.
32 NUNES JR., Vidal Serrano. Op. cit., p. 70.
33 Idem, ibidem.
34 STF, ADPF 186/DF.
35 BALERA, Wagner. Op. cit., p. 116.
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36 Idem, p. 115.
37 NUNES JR., Vidal Serrano. Op. cit., p. 72.
38 Idem, p. 171.
39 Idem, p. 176.
40 ROTHENBURG, Walter Claudius; ROSA, Joo Luiz Moraes; FEDERIGHI, Thas de
Figueiredo; PEREIRA, Ana Paula Magenis; TOURINHO, Camila Galvo. Op. cit., p.
192-198.
41 Idem, p. 194-195.
42 Art. 23 da Lei 8.742/1993.
43 Art. 24 da Lei 8.742/1993.
44 O Programa Universidade para Todos ProUni tem como finalidade a concesso de
bolsas de estudo integrais e parciais em cursos de graduao e sequenciais de formao
especfica, em instituies privadas de educao superior. Criado pelo Governo Federal
em 2004 e institucionalizado pela Lei 11.096, em 13.01.2005, oferece, em contrapartida,
iseno de alguns tributos quelas instituies de ensino que aderem ao Programa.
Dirigido aos estudantes egressos do ensino mdio da rede pblica ou da rede particular
na condio de bolsistas integrais, com renda per capita familiar mxima de trs salrios
mnimos, o ProUni conta com um sistema de seleo informatizado e impessoal, que
confere transparncia e segurana ao processo. Os candidatos so selecionados pelas
notas obtidas no Enem Exame Nacional do Ensino Mdio conjugando-se, desse modo,
incluso qualidade e mrito dos estudantes com melhores desempenhos acadmicos.
Disponvel em: [http://siteprouni.mec.gov.br].
45 A ADIn 3.330/DF deciso ainda no publicada foi ajuizada pela Confederao
Nacional dos Estabelecimentos de Ensino (Confenen), pela Federao Nacional dos
Auditores Fiscais da Previdncia Social (Fenafisp) e Partido Democratas (DEM), contra a
Lei 11.096/2005, que instituiu o programa.
46 Disponvel em: [www.fomezero.gov.br].
47 Art. 25 da Lei 8.742/1993.
48 Art. 20 da Lei 8.742/1993.
49 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit., p. 728. Ementa da
ADIn 1.232-1/DF: Constitucional. Impugna dispositivo de lei federal que estabelece o
critrio para receber o benefcio do inc. V do art. 203, da CF. Inexiste a restrio alegada
em face ao prprio dispositivo constitucional que reporta lei para fixar os critrios de
garantia do benefcio de salrio mnimo pessoa portadora de deficincia fsica e ao
idoso. Esta lei traz hipteses objetiva de prestao assistencial do estado. Ao julgada
improcedente.
50 Idem, p. 731.
51 Art. 22 da Lei 8.742/1993.
52 BALERA, Wagner. Op. cit., p. 133.
53 Idem, ibidem.
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O PODER CONSTITUINTE E A REVOLUO


Revista de Direito Constitucional e Internacional | vol. 2/1993 | p. 110 - 116 | Jan - Mar
/ 1993
Doutrinas Essenciais de Direito Constitucional | vol. 2 | p. 509 - 517 | Maio / 2011
DTR\1993\46
Ruy Ruben Ruschel
Professor Titular da Unisinos. Membro do IBDC.
rea do Direito: Constitucional
Sumrio:
1.Introduo - 2.Conceito sociolgico de revoluo - 3.Revoluo e golpe de Estado 4.Conceito jurdico de revoluo - 5.Revoluo e Poder Constituinte - 6.Ciclo
revolucionrio - 7.Hiato constitucional - 8.Exemplos de editos revolucionrios 9.Ditadura soberana - 10.Caractersticas - 11.Legitimidade da revoluo - 12.Modos de
legitimao democrtica
1. Introduo
A mais radical das formas de expresso do poder constituinte originrio a revoluo.
Mediante movimentos revolucionrios que, muitas vezes, o povo manifesta sua
vontade no sentido de instaurar uma nova ordem jurdico-constitucional.
Convm apreciar o fenmeno revolucionrio sob o ponto de vista sociolgico, antes de
examinar suas repercusses jurdicas.
2. Conceito sociolgico de revoluo
No so unnimes os socilogos, como tambm os cientistas polticos, em bem
caracterizar o que seja uma revoluo. Uns dela tm um conceito mais largo, outros,
mais restrito. Juntando-se os traos mais freqentemente admitidos pelos estudiosos do
assunto, poder-se-ia dizer: "revoluo o processo de mudanas rpidas e profundas da
estrutura de uma sociedade e de seu sistema de poder, geralmente acompanhadas de
muita violncia".
A revoluo francesa, por exemplo, consistiu na troca da aristocracia da terra pela
burguesia do dinheiro, no controle do Estado, com todas as conseqncias sociais
correlatas, transformao esta que se operou em poucos anos aps 1789, acompanhada
de toda a espcie de violncias, oficializadas ou no, desde simples confiscos e
expulses at numerosssimas prises e matanas. Fenmeno idntico ocorreu na
Rssia, a partir de 1917, quando a estrutura feudal e capitalista foi substituda por um
modelo comunista de ditadura do proletariado, a meio de milhes de vtimas.
Essas duas, a francesa e a russa, so consideradas as mais clssicas; porm muitas
outras, mais ou menos tipificadas, poderiam ser traz idas colao.
3. Revoluo e golpe de Estado
Costuma-se distinguir a revoluo propriamente dita do "golpe de Estado" ( coup
d'stat): aquela envolve movimentos de massa e tem mais profundidade; este ocorre
to-somente na cpula e se limita a efeitos polticos. Um golpe de Estado se caracteriza
quando, por meios inconstitucionais, uma elite governante derruba e substitui outra no
poder, sem reflexos profundos na estrutura da sociedade. Tem sido o caso, p. ex., de
diversos "pronunciamientos" ocorridos na Amrica Latina: repentinamente um grupo de
generais destituem os governantes do pas, sem que isso represente mudanas na
organizao scio-econmica como um todo.
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Freqentemente, contudo, golpes de Estado integram revolues, como aconteceu na


Rssia, em novembro de 1917, quando o bolchevista Lnin substituiu o menchevista
Kerensky. Pode-se, mesmo, afirmar que uma revoluo, como fenmeno complexo que
, faz-se atravs de sucessivos episdios, dentre os quais no costumam estar ausentes
alguns golpes de Estado.
Ademais, muitas vezes a movimentao das massas, durante as revolues,
cuidadosamente provocada e manipulada por elites espertas que acabam tirando
proveito das alteraes estruturais que sobrevm.
4. Conceito jurdico de revoluo
Uma vez que das revolues resultam mudanas scio-econmicas profundas, bvio
que tambm haver reflexos essenciais na ordem jurdica, a comear pelo direito
constitucional. Da a convenincia em fixar-se um conceito jurdico para o fenmeno
revolucionrio.
Vamos partir da definio proposta por Mrio Cattaneo, jurista italiano: denomina-se
revoluo "a ruptura de um ordenamento jurdico e a instaurao de um novo, efetuados
de forma ilegal, ou seja, mediante processo no regulado no ordenamento precedente".
1
( O conceito de revoluo na cincia do Direito).
A idia que prevalece nesta definio a da ruptura do sistema jurdico.
De fato, em uma sociedade juridicamente ordenada, o dinamismo normativo supe um
continuum, sem cortes. Todas as normas que surgem tm seu precedente necessrio em
normas anteriores e superiores que marcam os limites de seu contedo e o modo de seu
surgimento. Assim, as leis cumprem a Constituio, seja na matria que vm regular,
seja na forma pela qual so promulgadas. Por seu turno, dentro dos parmetros da lei
que se situam os atos administrativos e os atos jurdicos em geral. A prpria
Constituio, para ser emendada, subordina-se aos limites e aos critrios nela mesma
previstos. A normalidade jurdica se manifesta atravs de uma evoluo controlada pelo
prprio sistema estabelecido.
Revoluo, pelo contrrio, pressupe corte de vnculos entre o passado e o futuro. No
momento em que comeam a se produzir normas que no encontram fundamento
material, nem precedente formal, naquelas que existiam imediatamente antes, - a
temos uma revoluo.
Analisando-se a definio de Cattaneo, nela se encontram os dois requisitos bsicos
dessa ruptura:
1.: que haja a troca de um ordenamento jurdico por outro, diferente (ruptura
material);
2.: que essa troca se faa mediante processos que no estavam consagrados no
ordenamento jurdico trocado (ruptura formal).
5. Revoluo e Poder Constituinte
Qualquer ordenamento jurdico encontra sua unidade e sua base na Constituio.
Deduz-se da que os mais imediatos reflexos do fenmeno revolucionrio vo se dar no
mbito do direito constitucional. Pode-se, at, afirmar que haver verdadeira revoluo
(do ponto de vista jurdico) quando: (a) a Constituio for substituda por outra, com
substanciais mudanas de contedo, tanto em sua parte dogmtica como em sua parte
orgnica; (b) esta substituio se operar em desacordo com o que determinava a parte
orgnica da Constituio anterior.
Em outras palavras, a revoluo consiste na retomada do poder constituinte originrio,
cuja ilimitao jurdica apresenta duas faces: a falta de limites materiais (da a
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capacidade de mudar tudo, de fazer uma obra inteiramente nova) e a falta de limites
formais (da no estar preso s formas e procedimentos da Constituio velha).
A atuao do poder constituinte originrio permanece sustada durante o funcionamento
normal dos poderes constitudos, mas volta a operar quando se inicia uma revoluo.
Essa atividade somente se esgota quando promulgada nova Constituio, documento em
que estaro consagrados os princpios da nova ordem jurdica, culminncia dos ideais e
anseios que foram perseguidos pelos revolucionrios e que resultaram dos entrechoques
das foras vitoriosas.
6. Ciclo revolucionrio
O ciclo revolucionrio, durante o qual se liberta o poder constituinte, desenvolve-se
entre dois momentos de grande importncia:
1.. A ruptura formal com o sistema jurdico anterior, representada pelo primeiro ato de
desobedincia normativa; em geral, este momento representado pela rejeio total ou
parcial da Constituio vigente.
2.. A restaurao formal de um novo sistema jurdico, com pretenses definitivas; o
instante em que ocorre a solene promulgao da nova carta constitucional.
Trata-se, propriamente, do comeo e do fim da revoluo, posto que as reformas
estruturais e legais que se seguem ao 2. momento j se fazem dentro da (nova)
normalidade jurdica e significam a consolidao do novo Direito.
7. Hiato constitucional
O perodo que vai de um a outro dos referidos momentos caracteriza-se, antes de tudo,
pela no vigncia de qualquer Constituio ou, pelo menos, pela suspenso da vigncia
de dispositivos fundamentais dela. Por este motivo, o professor pernambucano Ivo
2
Dantas denomina-o "hiato constitucional".
Mas no se pense que durante este perodo no vigorem normas fundamentais de direito
pblico. Destituda a Constituio de seu pedestal, as lideranas ou conselhos
revolucionrios emitem atos normativos que devem regular provisoriamente a situao
criada. Clvis Ramalhete chama-os, muito apropriadamente, de "editos revolucionrios"
3
e considera-os formando uma espcie de "direito transitrio".
8. Exemplos de editos revolucionrios
Dois exemplos na histria do constitucionalismo brasileiro vm muito a propsito: o Dec.
1, de 15.11.1889, e o Dec. 19.398, de 11.11.30. Ambos foram baixados pelos chefes
vitoriosos das revolues que, respectivamente, derrubaram a monarquia e a primeira
repblica: essas lideranas, ao chegarem ao poder, avocaram-se o papel de dirigir
provisoriamente o Brasil e, em nome desses governos provisrios, emitiram os citados
editos revolucionrios com que rasgaram as Constituies ento vigentes (a de 1824,
em 1889, e a de 1891, em 1930).
O Dec. 1/1889 proclamou a repblica e a federao, portanto revogou a Constituio
vigente que era monrquica e unitria; ademais, deu ao governo provisrio os
instrumentos jurdicos para manter a ordem, enquanto uma nova Constituio, j
prometida, no fosse elaborada.
O Dec. 19.398/1930 deixou nominalmente em vigor a Constituio republicana (art.
4.), mas, como suspendesse as garantias nela previstas e concedesse ao governo
provisrio amplos poderes arbitrrios, era como se j a houvesse revogado.
Cada um desses Decretos foi chamado, a seu tempo, de "Lei Orgnica do Governo
Provisrio": mediante tais leis orgnicas os governantes "de facto" procuraram marcar
trilhos ao processo revolucionrio. Contudo, os editos de 1889 e 1930 no podem ser
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considerados como "constituies provisrias", j que no ofereciam as garantias de


direitos fundamentais que uma Constituio deve oferecer. Mesmo a diminuta
auto-limitao de poderes do governo provisrio que constava daqueles Decretos nada
mais representava do que mera iluso: mantinha-se implcita a clusula da posterior
reformabilidade pela mesma maneira arbitrria por que os editos foram adotados. Com
efeito, outros decretos e atos foram baixados depois, alguns contra a letra e o esprito
dessas "leis orgnicas". Se a autoridade que emite um ato pode reform-lo vontade,
no est subordinada ao primeiro ato que emitiu.
Outro exemplo brasileiro de edito de ruptura foi o AI 1/64, decretado pelo governo
provisrio que se seguiu ao movimento militar de 1964. A uma viso mais superficial
poderia parecer que a ruptura foi mnima porquanto o art. 1. dizia: "So mantidas a
Constituio de 1946 e Constituies Estaduais e respectivas Emendas, com as
modificaes constantes deste Ato". Se considerarmos, entretanto, que a partir de ento
a Carta Constitucional de 1946 se tornou letra morta, porque as garantias
desapareceram ante o arbtrio adotado pela liderana revolucionria, pode-se concluir
que a ruptura foi total: a Constituio "desapareceu", passando a vigorar apenas um
fantasma dela. Por outro lado, a prpria declarada auto-limitao tambm era ilusria,
tanto que um ano e meio depois surgiu o AI 2, no previsto no Ato anterior, que
aprofundou ainda mais as suas medidas restritivas.
Fora do Brasil, numerosos so os exemplos de editos revolucionrios recentes. Na
Argentina, diversos decretos-leis ligados aos movimentos militares de 1930, 1943, 1955,
1962, 1966, bem como a "Acta para el proceso de reorganizacin nacional" e o "Estatuto
de la revolucin", de 1976. No Uruguai o Dec. 464/1973 e diversas "Actas
Institucionales". No Chile, tambm atas institucionais. Em Portugal, a Lei 1/74, e outras
que se seguiram "revoluo dos cravos". Na Nicargua, o "Estatuto Fundamental", de
1979.
9. Ditadura soberana
Durante o hiato constitucional deixa de existir o "estado de Direito" ou "regime de lei",
substitudo pelo "estado de fato" ou "regime de legalidade revolucionria". Trata-se de
um perodo em que os poderes constitudos (limitados pelas garantias constitucionais)
do lugar atuao do poder constituinte (juridicamente ilimitado). o domnio do
arbtrio, concentrado nas mos de um grupo a que Carl Schmitt denominou de "ditadura
4
soberana" ( Teora de la Constitucin). Tal como se procurou justificar no prembulo do
AI 1/1964, a revoluo "edita normas jurdicas sem que nisto seja limitada pela
normatividade anterior sua vitria".
Essa "ditadura soberana" , na maior parte dos casos, exercida por um pequeno grupo
de pessoas (uma junta militar, por exemplo) ou, mesmo, por um nico ditador cercado
de ministros de sua confiana (Deodoro da Fonseca, em 1889; Getlio Vargas, em 1930;
os generais Castelo Branco, Costa e Silva, Mdici, Geisel e Figueiredo, aps 1964). Por
vezes se estabelece um corpo revolucionrio maior, o qual dita orientaes ao executivo,
como foram os casos da Junta de Comandantes em Chefe, na Argentina, depois de 1966
e tambm de 1976, e do Conselho da Revoluo, em Portugal, aps a "revoluo dos
cravos" de 1974.
10. Caractersticas
So as seguintes as principais caractersticas de uma ditadura soberana:
1.. Ela age em nome do povo, embora no tenha recebido mandato expresso. Por essa
razo, alguns doutrinadores assemelham sua natureza jurdica do "gestor de
negcios", do direito privado (V. o art. 1.331 do CC).
2.. Seus atos so expedidos com a marca da provisoriedade. o motivo que levou o
jurista Clvis Ramalhete a qualificar de "transitrio" o Direito da resultante.
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3.. A ditadura soberana no se sente obrigada a obedecer s normas anteriores, seja a


Constituio velha (se foi nominalmente mantida), sejam os editos que ela mesmo
adotou.
4.. Introduz reformas amplas no sistema que antes existia, para o que d incio a um
perodo de intensa produo legislativa, uma verdadeira "nomorragia". que cabe
ditadura assentar as bases de uma obra gigantesca, a de modificar quase inteiramente o
ordenamento jurdico.
5.. Geralmente adota medidas repressivas no previstas no Direito Constitucional
anterior, para extirpar os opositores e garantir a manuteno de seu prprio poder.
Dentre elas podem ser mencionadas: a criao de tribunais de exceo ou de comisses
de investigao sumria; a cassao de direitos cvicos; a limitao dos direitos
individuais; o expurgo das funes pblicas; os confiscos; os exlios e banimentos; a
pena de morte; etc.
11. Legitimidade da revoluo
Uma das mais discutidas questes acerca das formas de Direito oriundas de uma
revoluo a de sua legitimidade. Como se poderiam justificar leis que resultaram do
uso da fora pura e simples, elaboradas e postas em vigor por pessoas sem mandato
popular, no por legisladores regularmente constitudos?
O problema de natureza filosfica. V rias So as posies assumidas pelos tericos a
tal respeito. Sem quer-las aprofundar, podem destacar-se trs correntes principais:
1.. Solues jusnaturalisras. Dizem que o Direito revolucionrio somente se legitima na
medida em que vier para corrigir estruturas injustas. Partem do pressuposto de que o
Direito positivo deve respeitar direitos humanos fundamentais preexistentes. A
justificao da ordem jurdica traz ida pelo movimento revolucionrio resulta da
comparao com uma escala de valores absolutos, definidos pela tica.
2.. Solues juspositiristas. Consideram legitimadas as normas da revoluo pelo
prprio fato de se terem tornado eficazes. Foi a posio expressamente adotada para o
caso brasileiro de 1964, como se v do prembulo do AI 1: "Assim, a revoluo
vitoriosa, como o Poder Constituinte, se legitima por si mesma".
3.. Solues democrticas. (s vezes ligadas 1., outras 2. das correntes antes
referidas). Sustentam que a legitimao ocorre quando o povo, de maneira livre e
inequvoca, se manifesta favorvel aos princpios que nortearam o regime provisrio.
Em nosso pas, em duas oportunidades ocorreu a legitimao popular: em 1891 e em
1934, ocasies em que assemblias constituintes livremente eleitas elaboraram
Constituies calcadas nos projetos oferecidos pelos prprios governos provisrios.
Houve, tambm, um caso de revoluo no legitimada pelo povo. O golpe de 1937
consubstanciou-se na outorga da Carta do Estado Novo, a qual deveria ter sido
submetida a um plebiscito (art. 187). Entretanto, o plebiscito nunca chegou a
efetivar-se; pelo contrrio, o ditador caiu em 1945 e a assemblia constituinte ento
eleita votou uma Constituio completamente oposta ao regime imaginado em 1937.
Quanto ao movimento militar de 1964, ainda no tentou legitimar-se por via
democrtica. Contentou-se com o antes aludido argumento do fato consumado. Por meio
de um Ato Institucional de n. 4, a ditadura delegou poderes constituintes ao Congresso
(previamente expurgado dos parlamentares contrrios); por este meio que se elaborou
a vigente Carta de 1967. Esta, por seu turno, foi profundamente deformada em 1969
(Emenda 1) e 1977 (Emendas 7 e 8) mediante novos atos de fora; alis, durante sua
vigncia continuaram a ser produzidos editos revolucionrios (os AI 5 e subseqentes, e
seus Atos Complementares), at 1979, irrevogveis at hoje os efeitos dos arbtrios
ento cometidos (art. 3. da EC 11/1978).
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12. Modos de legitimao democrtica


Dentro da viso democrtica duas so as maneiras mais adequadas para encerrar o ciclo
revolucionrio e reencetar o Estado de Direito:
1.. A consulta popular direta;
2.. A convocao de assemblia constituinte.
1.. O primeiro destes mtodos pode assumir a forma do plebiscito ou a do referendo.
Chama-se plebiscito quando a consulta popular tem efeito meramente opinativo: a
Constituio submetida consulta j foi outorgada ou decretada antes, pelo governo
provisrio, ou o ser depois, se a maioria do povo manifestar opinio favorvel.
Reserva-se a palavra referendo para a consulta que produz efeito imediatamente
constitutivo: a nova Carta Magna entra em vigor por fora direta do voto popular.
Em qualquer de ambos os casos, a legitimao s se produz se as votaes forem livres,
propiciando amplo debate pblico, presidido de maneira imparcial. No foi o que ocorreu,
p. ex., com o plebiscito realizado no Chile em 1980, sob coao governamental; a
aprovao aparentemente obtida no foi de molde a emprestar tranqila legitimidade
Carta Constitucional ento imposta quele pas.
2.. Assemblia Constituinte, s vezes denominada Conveno Constitucional ou
Congresso Constituinte, um rgo formado por deputados do povo que receberam dele
mandato expresso para promulgar nova Constituio. O valor legitimante desse rgo
depende da dose de liberdade com que se realiza a eleio de seus membros.
No Brasil, a tradio mais constante para a sada institucional dos ciclos revolucionrios
tem sido a convocao de assemblias constituintes. Foi assim em 1823, para completar
a revoluo da independncia; em 1890 - 1891, a implantao da repblica; em
1933-34, a revoluo de 1930; e em 1946, a queda do Estado Novo. Os juristas tm
reclamado, com insistncia, a mesma soluo para fechar o movimento militar de 1964,
que ainda perdura vinte anos depois.
Apenas uma dessas constituintes no ultimou sua obra, a de 1823, dissolvida que foi
pelo imperador D. Pedro I. O imperador preferiu outorgar a Constituio de 1824;
utilizou-se de princpios legitimistas monrquicos, naquela poca ainda admitidos pela
doutrina, mas no deixou de fazer uma espcie de plebiscito indireto, consultando as
cmaras municipais de grande parte do pas. A essa consulta faz referncia o prembulo
da Carta monrquica: "tendo-nos requerido os povos deste Imprio, juntos em
cmaras..."

1. Mario Cattaneo, El concepto de revolucin en la ciencia del derecho, Buenos Aires, Ed.
Depalma, 1968.
2. Ivo Dantas, Poder constituinte e revoluo, RJ, Ed. Rio, 1978.
3. Clvis Ramalhete, "Tratamento jurdico das revolues", in Rev. de Inform. Legisla.,
Ano VI, n. 22, 1969.
4. Carl Schmitt, Teoria de la constitucin, Mxico, Ed. Nacional, 1981.

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Resultados da Pesquisa

EFICCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS SOCIAIS PRESTACIONAIS:


EDUCAO E SADE
Revista de Direito Constitucional e Internacional | vol. 91/2015 | p. 53 - 131 | Abr - Jun
/ 2015
Doutrinas Essenciais de Direito Constitucional | vol. 9/2015 | p. 799 - 876 | Ago / 2015
DTR\2015\11069
Ricardo Nakahira
Mestre em Direito Constitucional pela PUC-SP. Professor da Universidade So Francisco.
Procurador da Repblica. rnakahira@uol.com.br
rea do Direito: Constitucional; Educao
Resumo: O objetivo do presente trabalho consiste em sistematizar o pensamento da
doutrina nacional e estrangeira sobre a eficcia horizontal dos direitos fundamentais.
Verificamos que as violaes aos direitos fundamentais podem partir tanto do Estado
soberano como, tambm, dos agentes privados (grandes empresas, bancos, sindicatos,
associaes etc.). Da a necessidade de reconhecer a sua eficcia perante os
particulares. O modo, a forma e o alcance dessa eficcia so objetos desta dissertao.
Como pode ser verificado no decorrer do texto, adotamos a possibilidade de
reconhecimento da aplicao direta dos direitos fundamentais nas relaes privadas. Na
parte final, lanamos breves consideraes a respeito do problema do reconhecimento
da eficcia horizontal dos direitos sociais prestacionais.
Palavras-chave: Direitos fundamentais - Eficcia - Horizontal - Relaes privadas Direitos sociais.
Abstract: The purpose of this study is to systematize the concept, national an foreign, of
the horizontal efficacy of fundamental rights. These violations can be derived from
sovereign States and from private agents - big companies, banks, unions, associations making therefore the awareness of these rights by those agents ultimately necessary.
The fashion, the scope and the range of this efficacy are the subject of this paper. As it
can be verified throughout the text, the direct application of fundamental rights in
private relations was admitted. Lastly it was put forward considerations about the
problem of recognizing the horizontal efficacy of fundamental rights.
Keywords: Fundamental rights - Efficacy - Horizontal - Private relations - Social rights.
Sumrio:
- 1.Apresentao e delimitao do tema - 2.Bases tericas para uma vinculao dos
particulares aos direitos fundamentais Drittwirkung - 3.Eficcia dos direitos
fundamentais nas relaes entre particulares - 4.Concluses - 5.Eficcia horizontal dos
direitos sociais prestacionais: uma aproximao inicial - 6.Referncias bibliogrficas
Revista de Direito Constitucional e Internacional RDCI 91/153 2015
1. Apresentao e delimitao do tema
O presente artigo resulta da adaptao de trabalho apresentado como dissertao para
aquisio do ttulo de mestre em direito constitucional na Pontifcia Universidade Catlica
de So Paulo.
Neste trabalho sistematizaremos o estudo da chamada eficcia horizontal dos direitos
fundamentais, tambm conhecida como vinculao dos agentes privados aos direitos
fundamentais, denominada pelos alemes de Drittwirkung. Trata-se de verificar se os
particulares, em suas relaes jurdicas, esto obrigados a respeitar esses direitos, de
que forma e qual o alcance dessa vinculao. Porm, o ponto central ser analisarmos a
vinculao dos particulares aos direitos fundamentais sociais prestacionais,
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principalmente queles mencionados no art. 6. da CF/1988. Quais sejam, os direitos a


educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a
proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados.
No desenvolvimento do Estado na Histria, com o advento, principal, mas no
exclusivamente, do Estado Social, observou-se que no apenas do poder estatal
poderiam partir ataques aos direitos fundamentais. A reorganizao social fez surgir
entidades privadas poderosas: grandes corporaes, bancos, indstrias, sindicatos,
igrejas, organizaes no governamentais etc. Essas entidades, a despeito de serem
entes privados, concentram grande parcela do poder social, o que as leva, em muitos
casos, a cometer o abuso desse poder.
Fica a questo: pode-se, nas relaes jurdicas envolvendo agentes privados, arguir
violao a um direito fundamental, exigindo-se seu cumprimento ou a respectiva
reparao? De que forma os direitos fundamentais vinculam os particulares? Qual o
alcance dessa vinculao?
Vamos alm, ser possvel exigir do agente privado, diante de um direito social
prestacional, que ele realize conduta a fim de efetivar esse direito? Apenas para
colocao do problema, podemos, por exemplo, citar as seguintes hipteses: (a) uma
escola privada pode ser obrigada a manter em seu quadro discente aluno que no pagou
a mensalidade; (b) os planos de sade esto obrigados a arcar com procedimentos para
seus clientes que no esto com o pagamento em dia ou a custear interveno mdica
no coberta pelo contrato; (c) um banco privado est obrigado a arcar com a
inadimplncia de um financiamento de casa prpria; (d) um hospital particular pode
negar-se a atender um paciente, vez que no est recebendo devidamente as verbas do
SUS; (e) fornecimento gratuito de medicamentos; e (f) quebra de patente de
medicamentos, nos casos em que o fabricante se nega a fornec-los (HIV).
Podemos resumir em duas grandes correntes sobre a vinculao dos particulares aos
direitos fundamentais: (a) de forma direta ou imediata ou (b) indireta ou mediata,
levando-se em conta a sua previso constitucional. Dentro delas surgiram variantes que
procuram solucionar as diversas vicissitudes que so encontradas nos ordenamentos
jurdicos dos diversos pases.
O objeto central desse breve estudo ser a problematizao desse tema, procurando
sistematizar e refletir sobre as posturas doutrinrias e jurisprudenciais relacionadas
vinculao dos particulares aos direitos fundamentais.
Dentro desse panorama, vamos abordar duas situaes: a das instituies de ensino e a
dos planos de sade.
2. Bases tericas para uma vinculao dos particulares aos direitos fundamentais
Drittwirkung
2.1 Os princpios constitucionais
Uma das caractersticas do direito constitucional contemporneo o reconhecimento da
1
fora normativa atribuda aos princpios. a chamada terceira fase, ps-positivismo,
segundo Paulo Bonavides, em que as Constituies promulgadas denotam a hegemonia
axiolgica dos princpios, que so convertidos em pedestal normativo sobre o qual
2
assenta todo o edifcio jurdico dos novos sistemas constitucionais.
Na lio de Walter Claudius Rothenburg, os princpios constitucionais: () constituem
eles expresso primeira dos valores fundamentais expressos pelo ordenamento jurdico,
informando materialmente as demais normas (fornecendo-lhes a inspirao para o
3
recheio).
Os princpios encarnam os valores morais e os ideais de justia de uma sociedade
colocados dentro de uma Constituio. Como normas jurdicas eles se diferenciam das
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regras, em sntese, pelo fato destas serem normas do tipo tudo ou nada, podendo ou
no ser aplicadas ao caso, sendo que os princpios so mandados de otimizao, que
ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel, caracterizam-se por
4
possurem diferentes graus de cumprimento.
caracterstica dos princpios a generalidade, alm da vagueza, o que permite que eles
se amoldem s diferentes situaes, acompanhando a evoluo social. Trata-se do que
5
Walter Claudius Rothenburg chamou de plasticidade dos princpios constitucionais.
Antes de serem um possvel defeito, a generalidade e a vagueza so um jeito de ser
6
dos princpios, permitindo uma srie indefinida de aplicaes.
No caso de conflitos entre regras, soluciona-se ou introduzindo uma clusula de exceo
ou declarando-se invlida uma delas. Aqui a deciso acerca da validade da norma
7
jurdica.
Outra a hiptese no caso de coliso de princpios que, segundo Robert Alexy,
resolve-se atravs da ponderao, da atribuio de peso aos diferentes princpios,
fazendo com que um prepondere sobre o outro, de acordo com o caso em exame. No
se est a tratar de validade da norma jurdica, pois s se pode falar em coliso entre
8
princpios vlidos.
por meio dos princpios que se opera o processo de constitucionalizao do direito
privado. A Constituio irradia os seus valores, atravs dos princpios, atingindo todo
ordenamento jurdico, permitindo, inclusive, que novos valores sociais sejam integrados
ao ordenamento civil.
A outorga, aos princpios fundamentais, da qualidade de normas que embasam e
informam toda a ordem constitucional demonstra a inteno do legislador constituinte
9
em conferir-lhes a condio de ncleo essencial da nossa Constituio.
No decorrer do sculo XX, as Constituies dos Estados democrticos passaram a
contemplar princpios fundamentais de diversos ramos do direito, inclusive do direito
privado. Igual fenmeno observou-se na Constituio brasileira, acarretando o
reconhecimento da pessoa humana como papel central das relaes privadas.
Neste sentir, Maria Celina Bodin De Moraes observa que insuficiente a mera
constatao dos princpios de direito privado no Texto Constitucional, sendo necessrio
reconhecer a mudana do sistema jurdico sob o ponto de vista desses novos princpios
constitucionais. Haver reconhecimento de valores ticos, morais e sociais que iro
10
organizar a comunidade.
2.2 O princpio da dignidade da pessoa humana
O conceito de dignidade da pessoa foi desenvolvido, pela primeira vez, no cristianismo,
com fundamento de (a) ser o homem criao de Deus, como o centro do universo, e (b)
ser amado pelo seu criador, tendo liberdade de escolha, inclusive para tomar decises
11
contra o seu desejo natural.
O princpio da dignidade da pessoa humana ganhou destaque na nossa Constituio da
Repblica, seguindo tendncia mundial, erigido condio de fundamento da Repblica
Federativa do Brasil, nos termos do art. 1., III. Trata-se de valor consagrado pelo
legislador constituinte que se irradia para todos os atos de nossa sociedade, tanto
pblicos como privados.
A esse respeito, Daniel Sarmento revela que a dignidade da pessoa humana irradia-se
no apenas sobre os atos do Estado, mas, tambm, sobre as relaes que se
12
desenvolvem na sociedade civil.
Significa que as aes do Estado e da Sociedade devem visar consagrao do ser
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humano, o fim maior a realizao da pessoa humana em todos os aspectos,


profissional, familiar, sade, lazer, educao, social, religioso etc.
Desta forma, a dignidade da pessoa humana serve de norte para o direito pblico e
privado, pois no pode ser outra a funo do direito que no a promoo do bem
comum. esse o entendimento que se pode retirar do imperativo categrico de
Immanuel Kant, no qual o ser humano no pode ser visto como meio, mas, sim, como
fim em si mesmo. As leis, decises judiciais, aes polticas, administrativas etc. devem
ter como finalidade o bem-estar do ser humano.
O desenvolvimento do princpio da dignidade humana promovido pelos direitos
fundamentais subsequentes: direitos de liberdade e igualdade, em estreita conexo, vez
que esses direitos foram especialmente desenvolvidos para proteger mbitos da vida
13
individual postos em perigo. Isso no significa que nos posicionamos no sentido de que
os direitos fundamentais devem estar fundados no princpio da dignidade da pessoa
humana, ideia que, no mnimo, levanta alguns pontos a serem considerados. No
entanto, no podemos desconsiderar a importncia da dignidade humana na ordem
jurdica.
A positivao do princpio da dignidade da pessoa humana recente, datada no sculo
XX, passando a ser reconhecido nas Constituies, na sua maioria, a partir da Segunda
Guerra Mundial, principalmente aps a sua consagrao pela Declarao Universal da
ONU de 1948.
Fazendo um desenvolvimento axiolgico do princpio da dignidade da pessoa humana no
14
ordenamento jurdico, Ingo Wolfgang Sarlet pondera que a dignidade inerente ao ser
humano, no sendo possvel conceber que ela seja realizada por uma norma. Sustenta,
ento, que a dignidade da pessoa humana no apenas um direito fundamental, mas
um princpio constitucional de maior hierarquia axiolgico-valorativa. Assim, como todo
princpio, deve atuar como mandado de otimizao, ordenando que algo seja feito na
maior medida do possvel, considerando as possibilidades fticas e jurdicas existentes.
Resta comprovado na prtica que o princpio da dignidade da pessoa humana pode ser
realizado em diversos graus.
E, mais especificamente quanto possibilidade da vinculao dos particulares, diz
Wolfgang Sarlet que todos eles encontram-se diretamente vinculados pelo princpio da
15
dignidade da pessoa humana.
Por outro lado, Ingo Wolfgang Sarlet observa que em face da ponderao de valores, na
hiptese de conflitos entre princpios (direitos) constitucionalmente assegurados, o
princpio da dignidade da pessoa humana acaba por justificar a restrio a outros bens
16
constitucionalmente protegidos, inclusive de cunho jusfundamental. O que leva a uma
necessria ponderao entre os bens, visando a proteo da dignidade da pessoa
humana, aplicando-se o princpio da proporcionalidade.
A respeito da dignidade da pessoa humana, vale fazer referncia a existncia de
17
divergncia sobre o seu carter absoluto. Respeitveis doutrinadores apontam para a
impossibilidade de qualquer tipo de gradao da dignidade da pessoa, pois nem mesmo
o interesse da comunidade poder sacrific-la, vez que o sujeito o portador do valor
18
absoluto, no a comunidade. Porm, outra parte da doutrina entende que em face de
seu carter principiolgico, poder haver conflito entre interesses de pessoas que
igualmente so merecedoras da dignidade humana, sendo que, neste caso, a soluo
advir de um juzo de ponderao ou hierarquizao dos direitos fundamentais em jogo.
Essa corrente, no entanto, reconhece a existncia de um ncleo essencial ao princpio
que no poder ser atingido.
Observa Ana Paula de Barcellos que a melhor forma de eficcia jurdica para as normas
que cuidam da dignidade da pessoa humana aquela chamada de positiva ou
19
assimtrica. Essa eficcia jurdica positiva ou assimtrica decorre da fundamentalidade
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das circunstncias e da norma jurdica, quanto maior for essa fundamentalidade, mais
consistentes devero ser os efeitos pretendidos e maior a eficcia jurdica, de modo que
se aproximem do mximo possvel.
Nesse aspecto, Barcellos faz importante abordagem a respeito da construo da eficcia
jurdica da dignidade humana no que tange colocao de empecilhos na atuao do
Poder Judicirio ao implement-lo. Dois pontos merecem destaque: mnimo existencial e
custo dos direitos.
Mnimo existencial
Na discusso a respeito da possibilidade do Poder Judicirio fixar polticas, sem afrontar
separao dos poderes, necessrio que se encontre o ponto de equilbrio nesta
questo, ponto esse que Barcellos conclui ser o chamado mnimo existencial. Assim,
para no haver afronta aos princpios da separao dos poderes e majoritrio, preciso
atribuir-se eficcia jurdica positiva apenas ao ncleo da dignidade, ao chamado mnimo
existencial, reconhecendo-se legitimidade ao Judicirio para determinar as prestaes
20
necessrias sua satisfao.
nesse espao normativo da dignidade humana que atuar o Poder Judicirio,
exercendo amplo controle, determinando condutas e impondo sanes. Assim, haver
direito subjetivo na implementao das condies mnimas para a existncia do
indivduo. Nesta hiptese, o Judicirio poder ser instigado a determinar que o poder
pblico e, porque no, os agentes privados, adotem as providncias necessrias para a
realizao do ser humano.
Haveria, ento, conforme Barcellos, quatro elementos, dentro da Constituio Federal de
1988, que podem ser apontados como componentes deste mnimo existencial, quais
sejam: educao fundamental, sade bsica, assistncia aos desamparados e acesso
21
Justia.
A sade e a educao formam o primeiro momento da dignidade humana propiciando
condies para o crescimento do indivduo. A assistncia aos desamparados advm da
condio do ser humano viver em sociedade, do dever de solidariedade presente em
nossas vidas. Abrange alimentao, vesturio e abrigo. E, por ltimo, o acesso Justia
um elemento instrumental para a eficcia positiva para que sejam reconhecidos os
outros elementos do mnimo existencial.
O prof. Wolfgang Sarlet aponta como deciso judicial paradigmtica para o
reconhecimento da fundamentalidade dos direitos sociais a garantir um mnimo
22
existencial a ADPF 45 MC/DF, proferida em 29.04.04, rel. Min. Celso de Mello. A
deciso enfrentou questes de extrema controvrsia: mnimo existencial, legitimidade do
Poder Judicirio para decidir sobre polticas pblicas e reserva do possvel.
Reserva do possvel
No basta a tomada de posio no sentido de proteo e implementao das condies
mnimas para a existncia do ser humano, se no houver possibilidades financeiras para
tanto.
O termo reserva do possvel refere-se ao fenmeno econmico de limitao de
recursos disponveis em relao s necessidades que precisam ser supridas. A escassez
de recurso uma realidade que no pode ser relegada quando est a se construir as
polticas pblicas e, tambm, quando se visa o desenvolvimento das condies mnimas
existenciais. O sistema de arrecadao e gesto de recursos e de despesas pblicas est
disposto no texto constitucional.
Gustavo Tepedino sustenta a tese de que a proteo dos direitos humanos no pode
ficar mais confinada ao mbito do direito pblico, pois as presses do mercado,
principalmente na atividade econmica privada, favorecem a uma conspcua violao
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dignidade da pessoa humana, reclamando controle social com fundamento nos valores
23
constitucionais. Tepedino, ainda, relata o carter principiolgico que a dignidade da
pessoa humana ganhou na Constituio Federal de 1988, no art. 3., III, ressaltando
que o constituinte quer definir uma nova ordem pblica, da qual no se podem excluir
as relaes jurdicas privadas, que eleva ao pice do ordenamento a tutela da pessoa
humana, funcionalizando a atividade econmica privada aos valores existenciais e sociais
24
ali definidos.
Descortina-se a chamada socializao do direito privado, ou seja, esse ramo do direito
passa a sofrer influncia dos valores da solidariedade, com a crescente preocupao com
a parte mais fraca. Ampliam-se as hipteses de restrio autonomia privada, impostas
pela legislao e jurisprudncia, a partir de interpretao das clusulas gerais e da
aplicao dos direitos fundamentais.
Essa nova viso do direito privado vem confirmada na tutela dos hipossuficientes nas
contraes obrigacionais, cujos exemplos so o Cdigo de Defesa do Consumidor, funo
social do contrato, boa-f objetiva, funo social da propriedade, direito a moradia,
proteo ao meio ambiente, hipteses de responsabilidade objetiva, funo social da
empresa etc.
Tratando da chamada constitucionalizao do direito civil, cujo cerne o reconhecimento
de que os direitos fundamentais operam sua eficcia nas relaes interprivadas, Luiz
25
Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk concluem que a tutela e a promoo da
dignidade da pessoa humana so fundamentos de toda ordem jurdica, sendo deveres
atribudos a todos, e no somente ao Estado.
Por ltimo, de se fazer referncia ao reconhecimento internacional do princpio da
dignidade humana, fazendo com que tratados, declaraes, convenes etc. estejam a
26
reconhec-lo, conforme leciona Flvia Piovesan. A Declarao Universal de 1948, que
introduziu a concepo contempornea de direitos humanos, acolhe a dignidade humana
como valor a iluminar o universo de direitos.
2.3 A dimenso objetiva dos direitos fundamentais
Constitudos no Estado Liberal como fonte de limitao das aes do poder estatal que
atentassem contra direitos individuais, os direitos fundamentais ganham novo corpo,
constituindo-se na chamada dimenso objetiva dos direitos fundamentais.
Os autores aludem existncia de uma dupla dimenso, dupla natureza, duplo
carter, ou de uma dupla funo dos direitos fundamentais. Em todos esses termos,
27
est a se referir questo subjetiva/objetiva ou individual/comunitria.
Por direito subjetivo entende-se, para os fins desse estudo, o poder ou faculdade para a
realizao efetiva de interesses que so reconhecidos por uma norma jurdica como
28
prprios do respectivo titular. As caractersticas que podem ser apontadas so as
seguintes: so posies jurdicas subjetivas individuais, universais e fundamentais. Por
posio jurdica subjetiva entenda-se, dentro dos direitos fundamentais, as situaes
jurdicas destinadas salvaguarda da dignidade humana individual. Abarcam as
garantias institucionais e os direitos-garantias. A caracterstica da individualidade
refere-se possibilidade de referncia a homens individuais. Dentro dessa categoria
encontram-se os direitos de titularidade coletiva que, em que pese o interesse da
coletividade, no deixa de ter como titular cada um dos indivduos afetados pela situao
ftica. Os direitos fundamentais subjetivos so ainda universais e coletivos, ou seja, so
direitos de igualdade, de todos, gerais. So direitos atribudos s pessoas apenas pela
sua condio humana. Por ltimo, a fundamentalidade do direito, ou seja, a condio
substancial de importncia que o direito possui para a proteo da dignidade da pessoa
29
humana.
Jos Carlos Vieira de Andrade observa que a posio jurdica subjetiva no capaz de
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trazer a baila todas as consequncias jurdicas da consagrao dos direitos


fundamentais. Apresenta, ento, conceito, por excluso, dos direitos fundamentais de
cunho objetivo, aqueles direitos que, por no se tratarem de direitos subjetivos, sero
de dimenso objetiva. Diz o citado autor que a essa mais-valia jurdica que se pode
dar o nome de dimenso objectiva, que se manifesta, quer em sentido valorativo ou
30
funcional, quer em sentido estrutural.
A dimenso objetiva descortina a existncia dos direitos fundamentais como
consagradora de valores eleitos por uma dada sociedade, constituindo as bases do
ordenamento jurdico.
Neste sentido, Konrad Hesse reconhece a dimenso objetiva como elementos da ordem
objetiva, determinante de status , limitadora de status e asseguradora de status ,
que inserem o particular na coletividade, os direitos fundamentais constituem bases da
31
ordem jurdica da coletividade.
Como valores escolhidos pela sociedade para condicionar toda uma ordem jurdica, os
direitos fundamentais no podem ficar restritos atuao estatal. Esses valores so
elementos que devem influenciar tambm a ordem jurdica privada.
Como visto, a doutrina contempornea reconhece a existncia de uma dupla dimenso
dos direitos fundamentais: uma subjetiva e outra objetiva, constituindo a base
fundamental da ordem jurdica.
O reconhecimento textual da dimenso objetiva dos direitos fundamentais somente
ocorreu com a Lei Fundamental de Bonn, sendo ponto marcante o julgamento do caso
32
Lth, pela Corte Constitucional germnica em 1958.
Atravs desse reconhecimento da dimenso objetiva, surge como principal consequncia
a chamada eficcia irradiante dos direitos fundamentais. Ou seja, a percepo de que os
valores contidos nesses direitos espraiam-se por todo o ordenamento jurdico. Isso o
que leciona Paulo Mota Pinto ao aferir que as normas que consagram os direitos
fundamentais no se limitam a atribuir posies subjetivas aos titulares desses direitos,
mas que essas normas configuram direito objetivo. Exprimem valores que estendem a
33
sua eficcia para alm daquela subjetivao. Dessa dimenso objetiva dos direitos
fundamentais decorre a propalada eficcia de irradiao.
Na mesma toada, Gilmar Ferreira Mendes ao se referir a funo protetiva ou de defesa
contra atos lesivos do poder pblico, diz que cumprem os direitos fundamentais um
34
relevante papel como elementos da ordem jurdica objetiva da comunidade.
35

Nas palavras de Jos Carlos Vieira de Andrade, a dimenso objetiva dos direitos
fundamentais constitui valores constitucionais que aos poderes pblicos cabe respeitar,
mas igualmente fazer respeitar como interesses pblicos fundamentais. O autor faz
essa constatao aps fazer referncia clssica funo defensiva que originariamente
era atribuda com exclusividade aos direitos fundamentais. Observa que sendo os
direitos fundamentais tambm princpios de valor objectivos, tm de valer nas relaes
privadas, tanto mais intensamente quanto mais ntima for a sua ligao ao valor-me da
36
dignidade da pessoa humana.
3. Eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares
3.1 Consideraes iniciais
Citemos casos consagrados na doutrina e na jurisprudncia que envolvem
questionamentos a respeito da eficcia horizontal dos direitos fundamentais: (a)
empresa celebra contratos de trabalho nos quais os trabalhadores renunciam a qualquer
atividade partidria e filiao em sindicatos; (b) congresso de um partido poltico
destinado a escolher os seus candidatos s eleies parlamentares, sendo excluda a
participao de indivduos da raa negra [casos da jurisprudncia americana: Smith v.
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Allright (1994) e Terry v. Adams (1946)]; (c) professora contratada por um colgio
particular, onde se impe a clusula do celibato; (d) empresa sujeita suas empregadas a
(i) testes de gravidez para serem admitidas, (ii) a demisso no caso de gravidez durante
o contrato de trabalho, inclusive no caso de servirem como mes hospedeiras ; (e)
entidades patronais e sindicais celebram contrato coletivo de trabalho onde inserem a
clusula de closed-shop; (f) escola particular de alunos portadores de necessidades
especiais, subsidiada pelo Estado, recusa-se a receber crianas no batizadas ou cujos
pais professem uma religio diferente da ministrada na escola; (g) indivduo conclama o
pblico a boicotar uma dada publicao ou produo artstica; (h) administrao de uma
cidade privada impede que adeptos das testemunhas de Jeov distribuam panfletos
nas ruas e praas; (i) administradores de shopping centers impedem a distribuio de
informes de interesse pblico no seu interior; (j) clube social recusa o ingresso de novo
scio por questo racial ou de gnero sexual; (k) poder de sano exercido pelo pai
sobre os filhos menores; e (l) se os donos de hotis, txis ou restaurante, bem como as
escolas ou clubes privados, podem recusar a permanncia, o transporte, o servio ou a
frequncia de certas categorias de pessoas (estrangeiro, pessoas de determinada raa
37
ou sexo).
Outros casos poderiam aqui ser citados, mas apenas estes j demonstram os problemas
que podem ser levantados quando questionamos a possibilidade dos direitos
fundamentais vincularem os agentes privados.
A discusso a respeito da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais
Drittwirkung tinha certa consistncia no passado, porm, hodiernamente, pode-se
afirmar, com certa segurana, que no existe mais grande controvrsia, pelo menos
38
quanto possibilidade de vinculao dos particulares.
No olvidamos que existem respeitveis entendimentos contrrios, tais como o de Ernst
Forsthoff, para quem a tentativa de fazer valer os direitos fundamentais nas relaes
privadas leva a criao de conceitos bem intencionados, moralmente louvveis, mas
39
juridicamente nas nuvens.
Conforme Forsthoff, os direitos fundamentais no podem ser considerados um sistema
de valores, pois so produtos da histria constitucional, impondo limites ao Estado, em
40
um determinando momento histrico. Critica, dessa forma, a interpretao dos direitos
fundamentais como um sistema de valores, mostrando clara preferncia pelos
41
tradicionais mtodos de interpretao constitucional.
42

Observa Juan Mara Bilbao Ubillos, citando Ernst Forsthoff, que doutrinadores e juristas
de peso defendem que as ameaas que os agentes privados sofrem quando se
relacionam entre si, podem muito bem ser resolvidas pelos tradicionais instrumentos do
direito civil. Os adeptos da doutrina que negam a eficcia dos direitos fundamentais nas
relaes entre particulares entendem que a frmula da Drittwirkung intil, pois as
ameaas procedentes dos particulares j esto reprimidas pelas leis civis e penais e no
na Constituio, que apenas traa limites nos quais o poder pblico no pode avanar.
Constata Bilbao Ubillos que a principal bandeira dessa doutrina o princpio da
autonomia privada, que sofreria forte golpe, com o reconhecimento de que os direitos
43
fundamentais vinculariam os particulares.
Exemplo de deciso judicial neste sentido a proferida pelo Tribunal Federal Suo no
caso Seeling, de 1954, quando a Corte entendeu que prevaleceria a autonomia
contratual dos donos de salas de cinema que impediram o acesso de jornalista, o qual
havia criticado a programao de exibio cinematogrfica. Reconheceu o tribunal que a
44
liberdade de expresso no produz efeitos nas relaes privadas.
Em que pese essas respeitveis crticas vinculao dos agentes privados aos direitos
fundamentais, a verdade que a doutrina da vinculao dos particulares aos direitos
fundamentais Drittwirkung vem prevalecendo na maior parte dos pases do mundo
ocidental. Mas, independente dessa aceitao geral da eficcia horizontal dos direitos
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fundamentais, reconhece-se que diversas questes precisam ser melhor desenvolvidas.


Qual a forma dessa vinculao, qual o seu alcance, e se podemos falar em uma eficcia
horizontal dos direitos sociais prestacionais.
Segundo Andr Ramos Tavares, o reconhecimento de direitos humanos no deve
operar-se, hodiernamente, apenas verticalmente, pois existe o reconhecimento de
45
privilegiar-se, tambm, a eficcia horizontal dos direitos humanos. Porm, entende
Tavares, citando Walter Claudius Rothenburg, que essa eficcia no ter a mesma
46
intensidade que aquela verificada nas relaes entre os particulares e o Estado. Faz
ainda a observao a respeito das aes constitucionais de tutela da eficcia horizontal,
que sero diferentes, conforme se trate da proteo de um direito declarado, bastando,
para tanto, mero processo interpretativo; ou se estiver em questo uma garantia
47
constitucional, que, em sua maioria, tem como destinatrio o poder pblico.
Em ltimo comentrio a respeito da eficcia horizontal, Tavares faz um gancho para a
discusso a respeito dessa eficcia no que tange aos direitos sociais prestacionais.
Admite o autor a possibilidade de exigir-se, no apenas do Estado, mas tambm do
48
agente privado a implementao positiva dos direitos fundamentais.
Como aludido, de uma forma geral, pode-se dizer que na doutrina prevalece a tese da
eficcia horizontal dos direitos fundamentais. o que nos coloca Prez Luo ao citar que
por influncia da teoria dos valores, da teoria institucional e da jurisprudncia e doutrina
alem, a doutrina do Drittwirkung der Grundrechte se desenvolveu nos vrios Estados
49
europeus e fora do continente.
Essa eficcia perante terceiros est baseada na
necessidade da plena vigncia dos valores incorporados nos direitos fundamentais em
todas as esferas do ordenamento jurdico. O autor espanhol, sem tomar partido em
relao ao como da eficcia horizontal, apresenta dois argumentos para aplicao dos
direitos fundamentais nas relaes privadas. O primeiro decorre de uma exigncia lgica,
partindo de uma coerncia interna do ordenamento jurdico, pois caso refutada a tese da
aplicao dos direitos fundamentais nas relaes interprivadas, haveria uma dupla tica
dentro da sociedade, uma referente relao Estado/particular e outra relao
particular/particular, o que no pode ser aceito. O segundo argumento decorre do
reconhecimento da existncia dos poderes sociais, econmicos etc. que, tanto quanto o
50
Estado, so violadores das liberdades e garantias constitucionais.
Outros problemas surgem quanto a saber como e em que medida esses direitos
influenciam as relaes privadas. A questo do como as normas fundamentais incidem
sobre as relaes entre os particulares decorre de um problema de construo. Enquanto
51
que o problema da medida relaciona-se com a coliso de direitos.
52

Observa o professor Gomes Canotilho que, apesar do tema da eficcia dos direitos
fundamentais ter ganho dimenso a partir da dcada de 50, o assunto j era tratado na
prpria ideia de Constituio. Assim, a Declarao dos Direitos do Homem, de 1789 no
afirmava apenas o valor dos direitos fundamentais perante o Estado, mas dirigia-se
tambm contra a sociedade dominante, o clero e a nobreza.
No Estado liberal, a Constituio regulava apenas as relaes entre o Estado e os
particulares, enquanto o Cdigo Civil disciplinava as relaes privadas. Os direitos
fundamentais funcionavam como limites atuao dos governantes em favor dos
governados, tratava-se de direitos pblicos subjetivos, oponveis em face do Estado. No
direito privado o princpio fundamental era o da autonomia privada, ou seja, a liberdade
de atuao dos particulares, que deveriam pautar suas condutas apenas nas leis civis.
Ocorre que a evoluo e a complexidade das relaes sociais demandaram uma nova
forma de visualizao do direito privado. Uma releitura dos estatutos fundamentais do
direito privado foi necessria para que se compreendesse a crise e a superao do
53
sistema clssico que se projetou para o contrato, a famlia e o patrimnio.
O modelo econmico liberal caracterizava-se pelo afastamento do Estado do mercado,
pois o dogma era de que este teria condies de autorregulamentao, corrigindo
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eventuais distores, sem a necessidade de atuao externa.


Essa concepo primria dos direitos fundamentais no resistiu s mudanas operadas
na realidade poltica, social e econmica, resultando na nova ordem que se convencionou
54
chamar de sociedade tcnica de massa. A tese liberal dos direitos fundamentais que
os conduziram ao reconhecimento exclusivo de direitos subjetivos de defesa perante os
poderes estatais incompatvel com a eficcia externa. A teoria liberal, ao considerar o
poder pblico o nico destinatrio, no suficiente para compreender a atual dimenso
55
objetiva dos direitos fundamentais e sua eficcia irradiante.
o que leciona Gustavo Tepedino ao aferir a superao deste tipo de sociedade em face
da evoluo tecnolgica, em que a economia massificada e os avanos cientficos
colocam em crise a demarcao, antes cristalina, dos territrios do direito pblico e do
direito privado. O dirigismo contratual, de um lado, e a formulao de novos meios
processuais e substanciais de controle e de participao social corroboram este
fenmeno de superposio dos espaos pblico e privado, suscitando a redefinio de
56
limites e uma profunda relativizao conceitual.
Acrescenta Carlos Roberto Siqueira Castro, aps constatar que a finalidade da Sociedade
e do Estado a promoo da dignidade do ser humano, que foroso o reconhecimento
de uma funo social (meta individual) dos direitos revestidos de fundamentalidade para
o gnero humano, exigindo-se a extenso da eficcia dessas normas constitucionais ao
57
domnio das relaes privadas.
Na virada do sculo XX, o Estado do bem-estar social e a nova consagrao dos direitos
constitucionais demandaram a atuao estatal a fim de garantir condies mnimas de
vida para a populao (sade, educao, previdncia etc.). Os primeiros documentos
constitucionais que reconheceram esses direitos foram as Constituies do Mxico de
1917 e de Weimar de 1919. Aqui o modelo econmico exige a presena do Estado para
disciplinar, impor limites e corrigir distores do mercado, pois se observou a formao
de oligoplios e monoplios, prejudiciais livre concorrncia.
Neste quadro, a constituio liberal substituda pela constituio dirigente que
promove um projeto de transformao da sociedade. No Estado social de direito no
apenas o Estado ampliou suas funes, mas toda a sociedade participou do exerccio do
poder. Emergentes civis fortes no mbito social, detentores de poderes sociais e
econmicos. Conforme Jos Carlos Vieira de Andrade, cabe ao Estado fazer valer as
58
normas fundamentais como valores constitucionais.
Observa-se no sculo XIX, a respeito da regulamentao das relaes privadas, o
59
chamado modelo da incomunicabilidade, ou seja, a Constituio e o Cdigo Civil eram
como paralelos, possuam duas realidades a parte, que no se tocavam, seno sob
aspectos formais. A superao desse modelo de incomunicabilidade, conforme Judith
60
Martins-Costa, deu-se em razo de trs fatores: (a) de ordem sociolgica, (b) de
ordem jurdico-dogmtica e (c) de ordem hermenutica.
O fator sociolgico decorreu das transformaes na vida social provocada pela sociedade
de massas. Hoje as liberdades individuais so mais ameaadas pelos poderes sociais
econmicos, de informao, de tecnologia.
A ordem jurdico-dogmtica adveio da expanso dos direitos de personalidade. O ncleo
da dimenso existencial do direito civil passa a ser desenvolvido tendo em vista o
valor-fonte do ordenamento, a pessoa humana, cuja dignidade vem reconhecida em
sede constitucional.
Conforme Gustavo Tepedino, os institutos da propriedade, empresa, famlia, relaes
contratuais tornam-se estruturas jurdicas funcionalizadas realizao da dignidade da
pessoa humana, fundamento da Repblica, para a construo de uma sociedade livre,
61
justa e solidria, objetivo central da Constituio brasileira de 1988.
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neste ponto que a dogmtica dos direitos fundamentais volta questo da


multiplicidade dos seus efeitos. Observa-se que, ao lado do dever de absteno efeito
negativo , os direitos fundamentais apresentam tambm efeitos positivos, decorrentes
de um dever de proteo, consistente na obrigao do Estado assegurar a proteo ou a
promoo das liberdades civis e os demais direitos fundamentais.
O professor da Universidade de Buenos Aires, Christian Courtis, faz uma abordagem
diferente sobre a vinculao dos particulares aos direitos fundamentais. Analisa essa
62
vinculao a partir da noo dos direitos humanos dentro do direito internacional.
Assim, verifica que diversos tratados, convenes e pactos internacionais estabelecem
previses que podem ter como destinatrios tanto agentes pblicos como entes
privados. o caso do Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais,
63
que estabelecem direitos laborais que vinculam o empregador pblico e privado. Ainda,
observa que muitos tratados de direitos humanos estabelecem deveres ao Estado no
sentido de impor proibies e deveres aos particulares. o caso, por exemplo, da
64
Conveno para a eliminao de todas as formas de discriminao contra a mulher. Em
outras situaes as normas de direito internacional de direitos humanos estabelecem
obrigaes estatais destinadas a impedir ou reparar danos que os atos privados possam
causar a um bem consagrado como direito humano, como faz a Conveno sobre os
65
direitos das crianas, em seu art. 19.
Quanto a sua ideia inicial, de conteno dos poderes do Estado, tratam alguns autores
de denominar a eficcia dos direitos fundamentais de vertical; nestes casos a questo
da vinculao envolver uma entidade estatal (pblica). Observe-se que a recproca no
verdadeira, ou seja, apesar de o Estado ser titular de alguns direitos fundamentais
por exemplo: propriedade, liberdade de comunicao , quando o particular atentar
contra um direito fundamental do Estado, no haver uma relao vertical como aqui
tratada.
Do outro lado encontra-se a chamada eficcia horizontal dos direitos fundamentais.
Aqui os destinatrios dos preceitos constitucionais so os particulares (pessoas fsicas ou
jurdicas). Este ser o tema a ser tratado neste tpico, a fim de que possamos chegar,
no seguinte, ao estudo da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais sociais
de cunho prestacional.
Ainda delimitando o tema, a eficcia dos direitos fundamentais frente aos particulares
pode ser analisada sob dois aspectos: (a) substancial e (b) processual. Materialmente,
analisa-se a existncia de uma vinculao dos particulares, bem como a sua amplitude e
forma. Enquanto, processualmente, tratamos dos meios processuais existentes para que
possamos tornar efetivos os direitos fundamentais nas relaes privadas.
Apenas como referncia, podemos vislumbrar no direito comparado diversos
instrumentos de proteo dos direitos fundamentais nas relaes privadas. Assim, por
exemplo, o rfr na Frana e na Blgica, o recurso de proteccion no Chile, o amparo
argentino e o writ of injuction do direito anglo-americano so instrumentos processuais
colocados disposio dos particulares para fazer valer as disposies das normas
66
fundamentais constitucionais.
Neste estudo, por motivos de ordem temporal e espacial, nos concentraremos na anlise
material da eficcia horizontal dos direitos fundamentais.
Pois bem, neste tpico queremos saber se, como e at onde pode o particular recorrer
aos direitos fundamentais para se opor atividade de outro particular igualmente titular
desses direitos.
Tratado com diversas denominaes, eficcia privada, eficcia em relao a terceiros
(Drittwirkung der Grundrechte ou eficcia externa) e eficcia horizontal dos direitos
fundamentais, o assunto desenvolvido principalmente na doutrina e jurisprudncia
alem da segunda metade do sculo XX, tendo, posteriormente, ganhado corpo atravs
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da contribuio da doutrina de toda a Europa.


A respeito da terminologia, fazendo uma breve anlise crtica sobre as denominaes
67
tradicionais, Ingo Wolfgang Sarlet opta por eficcia dos direitos fundamentais nas
relaes entre particulares ou vinculao dos particulares aos direitos fundamentais.
Segue o autor fazendo advertncia necessria ao estudo cientfico, no sentido de que a
noo de eficcia aqui tratada aquela consagrada pela doutrina brasileira, ou seja, a
possibilidade da norma (no caso, da norma definidora de direitos e garantias
68
fundamentais) gerar os efeitos jurdicos que lhe so inerentes.
Fazendo uma anlise de nossa Constituio, num primeiro plano podemos retirar da
discusso aqueles direitos fundamentais cujos destinatrios so nica e exclusivamente
os rgos estatais, pois estes, em razo de seu comando, exigem observncia apenas do
poder pblico, no exigindo maior ateno do particular. Como exemplos, podemos citar
os direitos polticos e algumas garantias processuais fundamentais, tais como o habeas
corpus e o mandado de segurana.
De outro lado, tambm no h controvrsia a respeito dos direitos fundamentais cujo
destinatrios sejam os particulares, como os direitos dos trabalhadores do art. 7. do
Texto Maior, cujas normas so direcionadas aos empregadores.
Questionamentos surgem quando verificamos a existncia de uma zona cinzenta, onde a
vinculao do particular aos direitos fundamentais no parece to evidente. Isso levando
69
em conta que, ao contrrio do constituinte portugus, o nosso legislador no previu
expressamente a vinculao dos particulares aos direitos fundamentais.
3.2 Eficcia horizontal ou vinculao dos particulares aos direitos fundamentais
Como j exaustivamente referido, os direitos fundamentais foram inicialmente
idealizados como forma de conteno e limitao dos poderes do Estado Soberano. A
partir da metade do sculo XX, com a constituio do Estado Social, deu-se uma
crescente participao da sociedade no exerccio do poder, constatou-se que violaes s
clssicas liberdades individuais no partiam apenas do poder pblico, mas tambm de
setores da prpria sociedade.
Analisando a Lei Suprema polonesa, Krystian Complak observa que o texto contiene
normas importantes no slo para el orden legal pblico, sino tambin para toda clase de
relaciones entre las personas. Fuera de la estructura del poder estatal hay en la sociedad
otros gneros de la dominacin. Ellos no son menos sojuzgadores que los que
70
caracterizan las estructuras polticas.
A construo do Estado de Direito ou Estado Liberal teve como pilares: (a) a separao
dos poderes, (b) os direitos fundamentais e (c) o princpio da legalidade. Se,
anteriormente, o poder estava concentrado no monarca, no Estado Liberal cresce a fora
do Poder Legislativo, uma vez que at os direitos fundamentais esto a ele submetidos,
pois dependentes de lei para sua efetivao.
Verifica-se que os direitos fundamentais ficavam merc do Poder Legislativo, pois
ainda no havia a conscincia de subordinao das leis Constituio. O comando social
derivava das leis.
Em face da conscientizao da necessidade de tambm conter o Poder Legislativo, a
chamada crise do constitucionalismo liberal do incio do sculo XX, e a queda dos
regimes totalitaristas na Alemanha e Itlia, ocorreu, gradualmente, a mudana do
Estado Liberal para o Estado constitucional, do Estado de Direito para o Estado
Democrtico de Direito.
O principal ponto ressaltado o reconhecimento da supremacia constitucional. Dessa
supremacia decorre a elevao do status dos direitos fundamentais, que antes advinha
da lei, mas agora surge a partir do texto supremo de um Estado. Desta forma, passam a
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constituir limites a todos os poderes pblicos.


Alm da questo jurdico-constitucional, verificou-se na sociedade uma mudana de
colocao no que tange s violaes dos direitos fundamentais. Nas lies de Gustavo
Tepedino, na democracia capitalista globalizada, os tradicionais instrumentos de
proteo dos direitos humanos tm pouca serventia, se as polticas pblicas e a
atividade econmica privada conseguirem escapar dos controles jurdicos. Na era da
tecnologia, dos contratos de massa, esses tradicionais instrumentos empregados pelo
71
direito civil responsabilidade civil fundada na culpa mostram-se pouco eficazes.
No mesmo sentido, so tambm as lies de Cludia Lima Marques ao referir sobre a
crise da teoria contratual clssica, que no conseguia solucionar as novas questes
surgidas em decorrncia da transformao social. Assim que, nos novos contratos a
liberdade de escolha do parceiro ou a prpria liberdade de contratar no mais existia,
72
sendo que muitas vezes a manifestao de vontade mostrava-se irrelevante.
Refere Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da Silva, que a ideia de efeito externo dos
direitos fundamentais inspirou-se no direito das obrigaes, pois neste ramo do direito
privado prevalece o conceito de duplo efeito das obrigaes, ou seja, alm do efeito inter
partes, haveria outro que consistiria no dever de todas as demais pessoas respeitarem o
direito do credor. Transposta essa construo para o mbito dos direitos fundamentais,
tem-se que eles esto fundamentalmente dirigidos contra o Estado, enquanto que as
entidades privadas se encontram na secundria posio de no poder pr em causa
73
esses direitos.
De forma geral, os questionamentos que se faz a respeito da eficcia externa dos
direitos fundamentais podem ser resumidos nos seguintes pontos: (a) os direitos
fundamentais vinculam os particulares nas relaes que estabelecem entre si? (b) sendo
positiva essa resposta, de que forma ou modo e em que medida ou alcance os
particulares esto vinculados a esses direitos?
A resistncia em aceitar a vinculao dos particulares aos direitos fundamentais est
relacionada com o fato das Constituies no fazerem previso expressa a esse respeito.
Examinando alguns textos, Wilson Steinmetz cita que fazem expressa meno
vinculao dos particulares aos direitos fundamentais as Constituies de Portugal
(1976), no art. 18.1: Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e
garantias so directamente aplicveis e vinculam as entidades pblicas e privadas., da
Rssia (1993), art. 17.3: O exerccio dos direitos e liberdades do homem e do cidado
no deve infringir os direitos e liberdades das demais pessoas e da Sua (1998), art.
35: 1. Os direitos fundamentais devem marcar todo o ordenamento jurdico. () 3. As
autoridades devem zelar para que os direitos fundamentais, por quanto para isto se
74
prestam, sejam realizados tambm nas relaes entre particulares.
A despeito de no fazer meno expressa, verificaremos, a seguir, quais so os
fundamentos para falarmos de uma eficcia horizontal dos direitos fundamentais.
3.3 Fundamentos para uma vinculao dos particulares a direitos fundamentais na
Constituio do Brasil
A Constituio Federal de 1988 a lei maior no apenas do Estado brasileiro, mas,
tambm, da sociedade, pois contm os principais valores e diretrizes para a conformao
da vida social do pas.
Observa-se, da anlise de seu corpo, que a Constituio de 1988 intervencionista e
social, como revela a anlise do elenco de direitos sociais e econmicos constantes do
seu texto. Trata-se de modelo para a construo de um Estado Social, que visa
promoo da igualdade, da solidariedade, da dignidade da pessoa humana etc.
Apesar de, como dito anteriormente, no existir no Texto Constitucional ptrio, norma
expressa que preveja a vinculao dos particulares aos direitos fundamentais, isso no
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empecilho para que se desenvolva uma construo jurdico-normativa para chegar a tal
concluso. E isso porque a Carta Magna (a) no probe a vinculao dos particulares, (b)
possvel que se chegue a tal concluso de forma mediata, (c) observa-se, em algumas
normas, que, estruturalmente, os direitos fundamentais tm como destinatrios os
particulares, e (d) h autores que defendem que a norma do 1. do art. 5. prev a
75
mxima otimizao das normas definidoras de direitos fundamentais. Esses so
argumentos que podem ser apontados para sanar a omisso constitucional a respeito da
vinculao dos particulares.
76

Para Wilson Steinmetz o fundamento constitucional para a vinculao dos particulares


aos direitos fundamentais no pode ser um s, mas um feixe ou uma constelao de
fundamentos constitucionais. Entende o autor que a vinculao dos particulares decorre
de diversos fundamentos constitucionais, alguns com maior fora dogmtica, cita o
princpio da supremacia da Constituio, postulado da unidade material do ordenamento
jurdico, os direitos fundamentais como princpios objetivos e o princpio da dignidade da
pessoa; e outros com menor fora dogmtica, como o princpio da solidariedade e da
aplicao imediata dos direitos fundamentais.
Outra fundamentao constitucional para a eficcia horizontal dos direitos fundamentais
est no princpio da dignidade da pessoa humana esculpido no Texto Maior no inc. III,
art. 1., como fundamento da Repblica Federativa do Brasil. Sobre o princpio da
dignidade da pessoa humana j fizemos referncia no item 2.3.
Da mesma forma que os conceitos de liberdade, igualdade e dignidade da pessoa, a
solidariedade um conceito, originariamente, moral. Como princpio constitucional est
previsto no inc. I do art. 3., sendo tomado como argumento para a vinculao dos
particulares aos direitos fundamentais. Nesse sentido, a solidariedade foi inicialmente
reconhecida na fase do constitucionalismo social, consolidando-se com a formao do
Estado Social (Welfare State), a partir da dcada de 30 do sculo passado. O princpio da
solidariedade liga-se ideia de bem-estar social das pessoas, da garantia das condies
mnimas vitais para a sobrevivncia do ser humano, a fim de promover uma existncia
digna. Logo se v que no pode ser o Estado o nico destinatrio de tal princpio, vez
que ele se irradia sobre a sociedade, regulando, da mesma forma, as relaes entre
particulares.
Em outro prisma, para uma compreenso sistmica da teoria da eficcia dos direitos
fundamentais nas relaes entre particulares precisamos analisar trs pontos: a
fundamentalidade, a concepo de sistema e o mbito de proteo dos direitos
fundamentais.
Assim, a preponderncia dos direitos fundamentais no ordenamento jurdico e, como no
poderia deixar de ser, no direito privado, advm da fundamentalidade das normas que
os consagram. A Constituio, como norma fundamental de uma sociedade, regula as
atividades estatais e, tambm, as relaes privadas. A autonomia do direito privado no
representa a sua independncia frente Constituio. Assim, nas relaes privadas, os
entes tambm devem obedincia aos direitos fundamentais, no podendo, sob o
pretexto da autonomia, violar, por exemplo, a liberdade de expresso ou o direito de
reunio.
Alm disso, deriva da noo de sistema do ordenamento jurdico, a Constituio como
norteadora de todas as normas, acarretando como consequncias a aplicabilidade
imediata, a fora vinculante e posio hierarquicamente superior dos direitos
fundamentais, o que consolida a sua aplicao ampla e irrestrita perante todo o
ordenamento. So as lies de Eduardo Garca de Enterra ao dizer que as normas
jurdicas slo sern vlidas si no contradicen, no ya slo el sistema formal de
produccin de las mismas que la Constitucin establece, sino, y sobre todo, el cuadro de
77
valores y de limitaciones del poder que en la Constitucin se expresa.
E, nessa concepo de sistema, podemos formular uma teoria acerca da eficcia dos
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direitos fundamentais nas relaes privadas, pois so princpios constitucionais que no


podem deixar de serem considerados pelos entes privados nas suas relaes.
Avanando, dessa noo de sistema precisamos analisar os mecanismo de soluo para
as controvrsias que surjam em concreto.
A esse respeito, Robert Alexy comenta sobre o efeito da irradiao das normas de
direitos fundamentais sobre todo o sistema jurdico com a ajuda do conceito da ordem
78
objetiva de valores. Citando deciso do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha,
Alexy observa que as normas fundamentais no contm somente direitos subjetivos
defensivos do indivduo frente ao Estado, mas tambm representam uma ordem objetiva
de valores que vale para todos los mbitos del derecho y proporciona directrices e
79
impulsos para la legislacin, la administracin y la justicia.
Essas lies so perfeitamente transportadas para a nossa realidade jurdica, pois em
face da positivao dos direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988, o
reconhecimento de preponderncia das normas constitucionais referentes a direitos
fundamentais e a irradiao desses direitos para todas as normas infraconstitucionais
no podem levar a outra concluso que no o respeito que os particulares devem ter,
nas em suas relaes, aos direitos fundamentais.
3.4 As diversas teorias a respeito da forma de vinculao dos particulares
3.4.1 Teoria da eficcia imediata ou direta (unmittelbare, direkte Drittwirkung)
A teoria da eficcia direta dos direitos fundamentais nas relaes privadas foi
80
desenvolvida e sustentada por Hans Carl Nipperdey, presidente do Tribunal Federal do
Trabalho, na Alemanha da dcada de 50, e, posteriormente, adotada e reforada por
Walter Leisner. Espalhou-se pela Europa ocidental, principalmente, na Itlia, Portugal e,
sobretudo, na Espanha, sendo, ironicamente, de pouca aceitao na Alemanha.
Essa teoria est fundamentada no fato dos direitos fundamentais serem expresso
mxima dos valores adotados por um Estado, aplicveis a toda ordem jurdica. E,
tambm, em razo da fora normativa da Constituio que faz com que todas as normas
81
infraconstitucionais, inclusive as de direito privado, devam-lhe obedincia.
Os adeptos dessa teoria acabaram superando a tese de que a vinculao dos particulares
aos direitos fundamentais decorreria da expressa previso da vinculao dos poderes
pblicos a tais direitos, pois se reconheceu uma diferena estrutural entre as relaes
particular/Estado e dos particulares entre si, vez que estes so, todos, titulares de
82
direitos fundamentais.
A doutrina da eficcia direta dos direitos fundamentais, tambm conhecida por teoria
83
monista, foi desenvolvida por Hans Carl Nipperdey atravs da observao de que nas
constituies modernas existem direitos fundamentais que no se restringem apenas em
proteger o indivduo contra o Estado, mas que visam, sobretudo, garantir a proteo dos
indivduos nas relaes que estabelecem entre si. E esses direitos somente podem ser
determinados atravs do seu contedo concreto, da essncia e da funo de cada um.
84

Aprofundando os estudos dessa teoria, Walter Leisner


aponta para o fato de,
historicamente, os direitos fundamentais terem surgidos como uma tendncia universal,
ganhando fora a ideia de que encarnavam no apenas direitos contra o Estado, mas
valores fundamentais, irradiao da dignidade da pessoa humana. Em que pese a
Constituio alem no fazer expressa meno a eficcia horizontal, verificou-se que a
tendncia a dar a mxima efetividade aos direitos fundamentais do seu esprito. Por
ltimo, o autor reafirma a existncia de uma aproximao cada vez maior entre o direito
pblico e o privado.
Na jurisprudncia alem, o Tribunal Superior do Trabalho sustentou a eficcia imediata
85
dos direitos fundamentais no Bage 1, 185 (193). Essa deciso sofreu severas crticas
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por ser contrria disposio do art. 1., III, da Lei Fundamental que expressamente
prev que apenas os poderes estatais esto vinculados aos direitos fundamentais.
Adepto da tese da vinculao direta ou imediata dos particulares aos direitos
fundamentais, Ingo Wolfgang Sarlet sustenta sua posio, dentre outras razes, em face
da previso expressa da aplicabilidade direta das normas definidoras de direitos e
garantias fundamentais do 1. do art. 5. da nossa Constituio. No olvida que o
modo pelo qual se opera a aplicao dos direitos fundamentais s relaes privadas no
uniforme, devendo-se analisar o caso concreto. Ou seja, conclui o autor que, em face
da peculiaridade da relao privada abranger titulares de direitos fundamentais em
86
ambos os lados, no de pode falar em uma eficcia direta de feies absolutas.
Para Wolfgang Sarlet, a tese contrria da eficcia mediata dos direitos fundamentais
nas relaes privadas merece reparos pelo fato de confundir essa forma de vinculao
com a vinculao do poder pblico. Observa o autor que, como entende a doutrina da
eficcia indireta, realmente o legislador o primeiro a realizar a tarefa de compatibilizar
o contedo dos direitos fundamentais nas relaes privadas, mas isso decorre do
87
corolrio da prpria vinculao direta do legislador, como rgo estatal.
Aponta o renomado autor que a eficcia direta dos direitos fundamentais encontra
fundamento no princpio da dignidade da pessoa humana, do qual emanam, em maior
ou menor grau, aqueles direitos. Argumenta, ainda, que os particulares devem
obedincia em face de um velho adgio consagrado na Declarao dos Direitos do
Homem e do Cidado, de que os direitos de uns encontram seus limites nos direitos dos
outros. Observa Wolfgang Sarlet que, na sociedade contempornea, grandes e muitas
violaes aos direitos fundamentais so praticadas no apenas pelo Estado, mas
tambm por entidades privadas.
Em Portugal, prevalece a aplicao imediata ou direta dos direitos fundamentais nas
relaes privadas. Jos Joaquim Gomes Canotilho entende necessria a busca de
solues diferenciadas para cada caso concreto, buscando harmonizar-se a tutela dos
88
direitos com a proteo da autonomia privada. Porm, em que pese esse entendimento
manifestado inicialmente pelo professor da Universidade de Coimbra, como observado
89
por Daniel Sarmento, em recente artigo doutrinrio, Gomes Canotilho parece ter
mudado de tese, lanando dvidas a respeito do acerto da eficcia horizontal direta dos
direitos fundamentais, ao demonstrar preocupao na perda da autonomia do direito
privado ao ter seu contedo substancialmente alterado pela aplicao direta dos direitos
fundamentais em suas relaes, propondo uma breve suspenso reflexiva sobre esse
90
tpico.
Segundo os doutrinadores da eficcia direta, a doutrina da eficcia mediata dos direitos
fundamentais est superada, pois advm de uma viso atrasada que considerava os
direitos fundamentais apenas direitos pblicos subjetivos. Essa a critica que faz Rafael
Naranjo de La Cruz que conclui que esses direitos so aplicveis em todos os mbitos de
91
atuao humana, sem necessidade da intermediao do legislador.
Anlise de algumas decises do Supremo Tribunal Federal
Estudando a jurisprudncia de nossa Corte Constitucional verifica-se que o STF no se
posiciona expressamente sobre o tema. Porm, da anlise de alguns acrdos a respeito
da aplicao dos direitos fundamentais nas relaes privadas, pode-se concluir que,
embora no haja enfrentamento terico, se entende possvel aplicar-se a doutrina da
92
eficcia direta ou imediata dos direitos fundamentais.
Podemos arrolar os seguintes precedentes:

93

1) RE 161.243/DF (DJ 19.12.1997, rel. Min. Carlos Velloso) a Corte Suprema aplicou
diretamente o princpio da igualdade em relao trabalhista, em face de empresa
francesa, que no Brasil, estabelecia vantagens apenas aos empregados de nacionalidade
francesa.
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2) RE 158.215-4/RS (DJ 07.06.1996, rel. Min. Marco Aurlio) admitiu a aplicao


direta da garantia da ampla defesa e do contraditrio na relao entre um cooperado e
uma cooperativa o primeiro foi expulso sem que se observasse essa garantia
anulando-se o ato de expulso.
3) RE 160.222 (DJ 01.09.1995, rel. Min. Seplveda Pertence) a quaestio iuris era o
direito fundamental intimidade das empregadas de uma indstria de lingerie, pois o
gerente da empresa exigia o cumprimento de clusula do contrato de trabalho que
estabelecia a revista ntima das trabalhadoras, sob pena de dispensa.
4) RE 201.819/RJ (DJ 27.10.2006, rel. Min. Gilmar Mendes) em que se discutia se a
Unio Brasileira de Compositores poderia excluir scio sem a garantia da ampla defesa e
do contraditrio. A Min. Ellen Gracie abriu divergncia ao entender no ser possvel a
aplicao do art. 5., LV, da CF/1988, em decorrncia da liberdade que as associaes
privadas tm de estabelecer as normas de funcionamento e estabelecimento entre seus
scios. O relator para o acrdo, Min. Gilmar Mendes proferiu voto em que reconhece a
eficcia horizontal dos direitos fundamentais. Porm, em seu voto, o Min. Gilmar Mendes
aplica, na verdade, a doutrina da state action, reconhecendo o carter pblico dos
servios prestados pela Unio Brasileira de Compositores (UBC), integrante do Escritrio
Central de Arrecadao e Distribuio (Ecad). Desta forma, nada mais lgico do que
reconhecer o direito do agente privado invocar os direitos fundamentais nas relaes que
mantiver com essa entidade privada, mas que exerce funes no espao pblico.
De uma forma geral, podemos aferir que, embora no se discuta sobre as diversas
teorias, o STF aceita a aplicao direta dos direitos fundamentais na resoluo de
conflitos interprivados, independentemente da interveno legislativa, na esteira de
94
Daniel Sarmento.
Porm, reconhecemos que essa concluso polmica, pois h
autores que entendem de forma diversa, concluindo que a Corte Suprema no se
95
vinculou a nenhuma corrente.
Coliso de direitos fundamentais e solues
Um dos pontos de maior entrave para o reconhecimento da vinculao direta dos direitos
fundamentais entre particulares o fato de ambas as partes serem titulares desses
direitos, em que se inclui a autonomia privada. Aqui o problema se resume a solucionar
a coliso entre direitos fundamentais, qual a forma, qual princpio fundamental deve
prevalecer etc.
H coliso quando um direito fundamental afeta diretamente o mbito de proteo de
outro direito fundamental. No tratamos daquelas situaes de aparente conflito, em
que a controvrsia desborda da proteo oferecida pelo direito fundamental. So os
casos citados por Gilmar Ferreira Mendes, que no esto dentro do mbito de proteo
do direito fundamental, como o do inquilino proibido pelo senhorio de colocar
propaganda poltica no imvel locado; da invocao da poligamia com fundamento na
liberdade de religio; da prtica de um assassinato no palco sob o pretexto da liberdade
96
artstica.
O professor Ferreira Mendes faz referncia deciso da Corte Constitucional alem no
BVerfGE 28, 243, a respeito da ponderao de bens e valores para a soluo de conflito.
97
Analisa Ferreira Mendes, que o tribunal no prope uma soluo simplista de
precedncia de um direito de maior hierarquia sobre outro. At porque difcil
estabelecer uma hierarquia precisa entre direitos fundamentais. Explica que a Corte quer
estabelecer que a soluo desses conflitos se resolve, caso a caso, atravs do recurso
concordncia prtica, de forma que todos os valores jurdicos em conflitos ganhem
98
realidade. Passa a apresentar decises da Corte Constitucional alem que enfrentaram
a questo da ponderao no conflito entre direitos fundamentais: (a) o engajamento de
soldado no servio militar com armas (BVerfGE 28, 243); (b) Mephisto (BVerfGE 30,
173); (c) Lebach (BVerfGE 35, 202); (d) obrigatoriedade de colocao de crucifixos em
sala de aula (BVerfGE 93, 1); e (e) discusso sobre a expresso soldados assassinos.
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Fao breve referncia a alguns desses casos, cuja fundamentao tem maior interesse
para esse artigo. Observo que essas decises sero novamente tratadas quando da
anlise especfica da proporcionalidade.
No caso do romance Mephisto, de Klaus Mann, o filho adotivo do falecido ator e diretor
de teatro Gustaf Grndgen postulava a proibio da publicao do romance sob o
argumento de que se tratava de uma biografia depreciativa e injuriosa memria de seu
pai. Estavam em conflito o direito de liberdade artstica e os direitos de personalidade. O
Tribunal Superior de Hamburgo autorizou a publicao do livro, mas desde que
constasse referncia de que as personagens eram produtos da fantasia potica do
autor.
O Tribunal Constitucional reconheceu que o direito de liberdade artstica no
assegurado na Constituio de forma ilimitada, encontrando barreiras na concepo
humana que baliza a Lei Fundamental.
No caso concreto, entendeu a Corte Constitucional que os Tribunais avaliaram de forma
criteriosa os valores em conflito, inclusive possibilitando a publicao do romance
99
(liberdade artstica) com esclarecimento obrigatrio (direito de personalidade).
Outra deciso em que havia conflito entre interesses privados o caso Lebach, no qual
um dos envolvidos em grave homicdio caso conhecido por assassinato de soldados de
Lebach pretendia impedir a divulgao de filme, em que era citado, por um canal de
televiso, sob a alegao de que a publicidade lesaria seu direito de personalidade.
Tratava-se de conflito entre a liberdade de imprensa e o direito de personalidade.
Pois bem, o Tribunal Constitucional, em sua deciso, no atribuiu primazia a um ou
outro princpio ou direito, conforme denota Ferreira Mendes. A Corte esforou-se para
assegurar a aplicao de ambas as normas conflitantes, ainda que uma delas sofresse
100
atenuao.
Entendeu-se que a divulgao do fato era de interesse pblico, mas a
identificao de pessoa, que estava prestes a ser libertada condicionalmente, poderia
prejudicar o seu processo de ressocializao. Verifica-se o esforo da Corte em no dar
prevalncia a um direito sobre o outro, de forma que no houvesse revogao da
norma constitucional. Buscou-se soluo atravs da compatibilizao entre os direitos
fundamentais aplicveis ao caso concreto.
A deciso no caso da obrigatoriedade de colocao de crucifixos em sala de aula no
envolve, estritamente, conflito entre interesses de particulares, pois essa determinao
partiu do Estado da Baviera. Porm, a deciso do Tribunal Constitucional traz importante
lio sobre o princpio da concordncia prtica que no privilegia uma posio em
101
detrimento da outra, mas, sim, procura uma compatibilizao adequada.
Outro ponto relevante para soluo das colises entre direitos fundamentais refere-se a
sua interpretao. Quanto a isso necessrio que no se corra o risco de torn-los
modelos abstratos. A melhor forma ser a interpretao tpico-sistmica, que, conforme
lecionam Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk, analisa o problema em
102
concreto e procura no sistema jurdico a melhor forma de soluo.
Posio um tanto quanto diferenciada a de Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da Silva
que defende que a discusso a respeito da aplicabilidade dos direitos fundamentais nas
relaes privadas , na verdade, um problema de conciliao dos preceitos do direito
103
privado com o direito constitucional.
Para o professor da Faculdade de Lisboa, a
resposta deve levar em conta a unidade do sistema jurdico. Assim, quando decidimos
pela aplicao de uma determinada norma a um caso concreto, na verdade aplicamos
todo o ordenamento jurdico. O processo de aplicao dos direitos fundamentais s
relaes interprivadas corresponde a trs hipteses lgicas: (a) no caso de existir lei
ordinria concretizadora de direitos fundamentais, haver aplicao indireta da
Constituio nas relaes privadas; (b) se a lei ordinria estabelece clusulas gerais e
conceitos indeterminados, estes so preenchidos pela norma de direito fundamental, ou
seja, novamente haver aplicao indireta; e (c) no existe norma infraconstitucional ou
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ela existe, mas o seu mbito de aplicao menos amplo que o das normas
constitucionais, neste caso aplica-se diretamente os preceitos dos direitos fundamentais.
104

Para Paulo Gustavo Gonet Branco o conflito de direitos fundamentais reconduz a um


105
conflito de princpios.
Desta forma, a soluo passa pela diferenciao entre regras e
princpios, em que estes tm como caractersticas serem normas que exigem a
realizao de algo, da melhor forma possvel, de acordo com as possibilidades fticas e
jurdicas. Neste conflito deve-se buscar uma conciliao entre eles, sem que um dos
princpios venha a ser excludo do ordenamento jurdico. H de ser realizado um juzo de
ponderao, que exige que um sacrifcio de um direito seja necessrio para a soluo de
106
um problema, sem que esse nus aniquile o direito fundamental a ser restringido.
Exemplifica, Gonet Branco, em uma matria jornalstica a respeito da vida de algum.
Um indivduo de vida pblica ativa (artstica, poltico etc.) est mais sujeito invaso de
sua esfera privada no porque no tenha nenhum direito privacidade, mas porque
vive de sua imagem pblica , sendo que a sociedade tem maior interesse sobre sua
vida pessoal; de outro lado est a pessoa que no depende profissionalmente de sua
107
imagem.
A sistematizao de critrios para a soluo dos conflitos entre os direitos fundamentais
no tarefa fcil. Entendemos que, no mais das vezes, ser necessria a verificao do
caso concreto e suas peculiaridades para balizar o alcance de cada direito. A resposta
depender muito mais da criatividade do intrprete. Sem que se perca isso de vista, os
autores promovem esforo para lanar alguns critrios gerais para solucionar os
conflitos. Vejamos alguns.
Adepto da eficcia direta dos direitos fundamentais nas relaes privadas, Daniel
Sarmento traa parmetros para solucionar a coliso com a autonomia privada,
108
apresenta os seguintes fatores que devem ser levados em conta:
a) o grau de desigualdade ftica entre as partes quanto maior a assimetria, maior
dever ser a proteo aos direitos fundamentais;
b) a essencialidade do bem quanto mais essencial para a vida humana, maior ser a
proteo do direito fundamental em jogo. Assim, numa relao econmica-patrimonial,
dar-se- maior nfase a autonomia privada, enquanto que se o bem em questo for
essencial vida, os direitos fundamentais devero incidir com maior fora a fim de que
seja dada a devida proteo dignidade da pessoa humana.
c) quando a leso ao direito fundamental partir apenas de ato unilateral do
particular-violador, neste caso est em questo apenas a autonomia privada (por
exemplo: despedida de empregado portador do vrus HIV), o peso atribudo autonomia
privada menor do que no caso em que a leso decorrer de negcio bilateral, cuja
validade depende de aceitao do particular-violado;
d) por fim, um ltimo fator a ser considerado, refere-se s diferentes culturas tnicas
que formam o plural Estado brasileiro. A aplicao dos direitos fundamentais dentro das
diferentes culturas e comunidades tnicas dever ser ponderada segundo os usos e
costumes dessas minorias.
Quanto ao primeiro ponto desigualdade ftica entre as partes Jane Reis Gonalves
Pereira faz objeo. Para essa autora, a possibilidade de invocar os direitos
fundamentais nas relaes privadas deve ser pautada por critrio de gradao e no de
excluso. A presena ou no de certos fatores de desigualdade poder implicar uma
maior ou menor intensidade da vinculao das pessoas privadas aos direitos
fundamentais. Desta forma no se poderia cogitar uma aplicao incondicionada desses
109
direitos, bem como setores imunes sua incidncia.
Para Robert Alexy, a ponderao deve realizar-se em trs planos: (a) definir a
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intensidade da interveno; (b) saber a importncia dos fundamentos justificadores da


interveno; e (c) praticar-se a ponderao em sentido estrito e especfico. Alexy leciona
que a ponderao em sentido estrito ou lei da ponderao significa que quanto maior
for a interveno em um dado direito fundamental, mais significativos ou relevantes ho
110
de ser os fundamentos justificadores da interveno.
Sobre o conflito de direitos fundamentais, lapidar sntese faz Ana Cludia Pires Ferreira
111
de Lima ao aduzir que a soluo est no juzo de ponderao.
No processo de
ponderao deve-se procurar realizar a aplicao das normas constitucionais em conflito,
ainda que uma delas sofra atenuao. No se deve atribuir primazia absoluta a uma
delas, mas verificar qual ter preponderncia sobre a outra, sem que se extirpe um dos
direitos fundamentais no caso concreto.
O importante nessa operao buscar uma soluo para o embate de direitos
fundamentais nas relaes privadas, definir critrios para a ponderao da incidncia
desses direitos nas relaes privadas. Em um primeiro plano, deve ser levada em conta
a relao de igualdade entre os agentes privados, quanto maior for essa relao, maior
prevalncia dar-se- a autonomia privada. Pelo contrrio, quando estivermos diante de
uma relao em que um dos agentes privados seja detentor de poder social, maior ser
a penetrao dos direitos fundamentais, a fim de proteger a parte dbil da relao. Em
segundo lugar, h de ser analisada o quanto a dignidade humana est sendo afetada,
pois, como princpio fundamental do ordenamento jurdico, constitui ncleo intangvel e
indisponvel frente a ataques de quem quer que seja. Assim, quanto maior for a questo
da dignidade da pessoa humana em jogo, maior ser a considerao dos direitos
112
fundamentais.
Outro critrio a ser considerado o grau de autonomia real das partes, que, a princpio,
pode se argumentar que estaria inserido naquele outro. Porm, numa anlise concreta,
podem haver situaes em que, apesar da existncia de um poder social, o grau de
autonomia real das partes envolvidas na relao jurdica possa variar. Benedita Ferreira
113
da Silva Mac Crorie
exemplifica com acrdo do Supremo Tribunal de Justia de
Portugal no qual se decidiu que a dispensa do autor, trabalhador, foi justa, pois o
mesmo se recusou a submeter-se a teste de exame de alcoolemia, exigida pela r,
empregadora.
Pode ainda ser levada em conta, na ponderao do conflito de direitos fundamentais, a
gravidade quanto irreversibilidade da intromisso nos direitos fundamentais.
114

Na letra de Jos Joaquim Gomes Canotilho,


o problema da eficcia dos direitos
fundamentais na ordem jurdica privada tende hoje para uma superao da dicotomia
eficcia mediata/imediata a favor de solues diferenciadas. Argumenta o ilustre autor
que se deve ter em mente a multifuncionalidade dos direitos fundamentais, de forma a
possibilitar solues diferenciadas e adequadas, de acordo com o direito fundamental
que estiver em causa no caso concreto.
Para Dimitri Dimoulis a antinomia entre direitos fundamentais deve ser resolvida pelo
intrprete atravs de sua harmonizao. O aplicador deve otimizar todos os direitos e
115
princpios, sendo que nessa operao a principal ferramenta a proporcionalidade.
Adverte, no entanto, Dimoulis que o exame da proporcionalidade no est livre de
problemas, pois o aplicador do direito pode ser levado pela tentao de colocar posies
subjetivas, distanciando-se das consideraes constitucionais. Por isso imprescindvel a
detalhada fundamentao da deciso que resolve o conflito, evitando-se a colocao de
116
posies subjetivas e possibilitando-se a avaliao crtica.
Verifiquemos, portanto, a seguir, a proporcionalidade.
Eficcia horizontal e a proporcionalidade
Conforme j referido alhures, a questo da vinculao dos particulares aos direitos
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fundamentais, no mais das vezes, demanda uma anlise de eventual conflito de


interesses, coliso de direitos.
Diante de um conflito de direitos fundamentais a soluo a ser adotada pelo intrprete
ser a de resolv-lo atravs da proporcionalidade. A proporcionalidade ou razoabilidade
117
leva em conta trs fatores:
(a) adequao, (b) necessidade e (c) a razoabilidade
118
propriamente.
A adequao demanda que as medidas adotadas sejam aptas a atingir os objetivos
pretendidos. A necessidade revela que nenhum outro meio menos gravoso para o
indivduo ser igualmente eficaz. Por ltimo, a razoabilidade em sentido estrito exige a
ponderao entre o direito fundamental atingido ou restringido em face de outro direito
fundamental e os objetivos perseguidos.
A esse respeito colocamos novamente as lies do prof. Gilmar Ferreira Mendes que
119
apresenta
paradigmticos casos de coliso de direitos fundamentais que foram
enfrentados pela jurisprudncia tedesca e brasileira, sendo solucionados atravs da
ponderao.
Num primeiro exemplo, j citado, a Corte Constitucional alem, no caso BVerfGE 30, 173
120
(publicao do livro Mephisto), deciso de 24.02.1971, resolveu conflito entre a
liberdade de imprensa ou liberdade artstica e os direitos da personalidade (direito
honra e imagem). O Tribunal Constitucional entendeu que o conflito entre a liberdade
artstica e o direito de personalidade deve ser solucionado com fulcro na ordem de
valores estabelecida pela Lei Fundamental, garantindo-se, ao particular, a inviolabilidade
do princpio da dignidade humana. Reconheceu-se que o direito de liberdade artstica
no ilimitado, e que esse direito deve considerar a concepo humana constante da Lei
Maior.
Um paradigma brasileiro extrado do HC 76.060-4, em que se discutia a legitimidade
da deciso que obrigava o pai presumido a submeter-se ao exame de DNA, em ao de
paternidade movida por terceiro, que reivindicava o status de pai biolgico de um
menor. O Min. Seplveda Pertence, que em julgamento anterior (HC 71.373) entendeu
pela obrigatoriedade do exame, neste caso entendeu que, em face da proporcionalidade,
no se pode constranger o presumido pai a colaborar com uma prova que vai contra a
121
sua pretenso.
Intensidade dos direitos fundamentais nas relaes privadas
Outra questo que surge na discusso a respeito da eficcia horizontal dos direitos
fundamentais refere-se a sua intensidade, ou seja, as entidades privadas esto
vinculadas a esses direitos com a mesma intensidade das entidades pblicas?
122

Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da Silva aponta


para a existncia de duas
correntes: (a) uma que defende que os direitos fundamentais so aplicados nas relaes
privadas nos mesmos termos em que se aplicam s relaes entre o particular e o
Estado. Seriam adeptos desse entendimento, em um primeiro momento, Gomes
Canotilho e Vital Moreira; (b) do outro lado, esto doutrinadores que defendem que a
vinculao das entidades privadas menos intensa que a das entidades pblicas,
variando o grau de intensidade conforme a entidade em causa. So adeptos Gomes
Canotilho, em um segundo momento, Viera de Andrade e Mota Pinto.
123

Tomando partido, Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da Silva defende


que a
intensidade da vinculao dos agentes privados deve ser menor que a dos agentes
pblicos, em razo da necessidade de coordenar essa vinculao aos princpios bsicos
do direito privado. Observa que na hiptese de haver agente privado detentor de poder
social, a vinculao aos direitos fundamentais estar muito prxima vinculao estatal.
E quando estivermos em uma relao entre iguais? Explica o professor da Faculdade de
Lisboa que podemos falar em duas modalidades, uma primeira, quando se tratar de uma
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entidade privada dotada de poder, que esto vinculadas a uma cooperao com os
particulares; e, uma segunda, decorrente do dever geral de respeito a que todos esto
obrigados frente aos direitos fundamentais. No primeiro caso, h um dever ativo de
124
cooperao, e, no segundo, um dever geral de respeito.
125

Pontos interessantes so levantados por Jane Reis Gonalves Pereira


ao analisar a
vinculao de um ente privado aos direitos fundamentais, assim resumidos:
a) se a ao violadora for indiretamente imputada ao Estado, os direitos fundamentais
devem ser aplicados. Assim, por exemplo, na ao de uma concessionria de servio
pblico;
b) a pessoa privada que se encontra em posio de supremacia deve ter suas aes
limitadas pelos direitos fundamentais;
c) a proximidade da relao jurdica entre particulares da esfera pblica. Quanto mais
prxima esfera privada estiver de uma relao jurdica, menor a possibilidade de um
direito fundamental vir a prevalecer sobre a autonomia privada. Assim, por exemplo,
no se pode obrigar os pais a dar presentes de Natal semelhantes aos filhos. Por outro
lado, uma escola no pode dar privilgios a alunos do sexo masculino, em detrimento do
sexo feminino; e
d) a necessidade de preservar a pluralidade no mbito social, ou seja, analisar os efeitos
que a incidncia direta dos direitos fundamentais acarretar para a preservao da
identidade da pessoa ou entidade afetada. Exemplifica a autora atravs da hiptese de
se obrigar uma escola islmica que siga todos os ritos e costumes desta religio a
ser compelida a acatar matrculas de alunos no muulmanos. Observa que outra ser a
hiptese se uma escola laica recusar-se a aceitar matrculas de estudantes de uma
determinada religio.
Variaes tericas
A doutrina da eficcia direta ou imediata pode apresentar algumas variaes, sem que,
no entanto, afaste-se do seu ncleo essencial, qual seja, que os direitos fundamentais
operam efeitos diretos nas relaes particulares.
Assim, h uma variao da corrente que prega a aplicao imediata dos direitos
126
fundamentais de forma absoluta, encabeada por Hans Carl Nipperdey.
Para essa
corrente, a incidncia dos direitos fundamentais no dependeria da anlise de qualquer
outro fator, tal como a desigualdade entre as partes, o direito fundamental em questo
etc. A variao absoluta da eficcia parece ter sido abandonada pelo prprio Nipperdey,
127
conforme menciona Ingo Wolfgang Sarlet.
Haveria uma variao menos intensa em que os direitos fundamentais deveriam,
preferentemente, ser concretizados pela atividade legislativa, em face do princpio da
segurana jurdica. No havendo norma infraconstitucional aplicando os direitos
fundamentais nas relaes privadas, essa operao ocorrer atravs da interpretao e
aplicao das clusulas gerais, ou seja, atravs da intermediao indireta. Porm, no
havendo pontos de conexo para uma possvel interpretao das clusulas gerais, as
normas constitucionais definidoras de direitos fundamentais tm aplicao direta. o
128
posicionamento de Juan Mara Bilbao Ubillos
e, parece ser, de Carlos Alberto da Mota
129
Pinto ao se referir sobre o sistema portugus.
Por fim, haveria uma terceira acepo a respeito da aplicao imediata dos direitos
fundamentais que entende que essa aplicao no ilimitada, incondicionada e
indiferenciada. Se o problema que se apresenta de coliso de direitos fundamentais,
ento a soluo ser a aplicao da proporcionalidade, mais especificamente atravs de
130
sua modalidade estrita a ponderao de bens.
Tomando posio a respeito do tema, parece-nos que a melhor soluo aquela em
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que:
o problema da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas visto e
solucionado como um problema de coliso de direitos;
a autonomia privada um bem constitucionalmente tutelado, da mesma forma que os
direitos fundamentais;
o alcance da eficcia imediata em cada caso concreto deve resultar de uma
ponderao dos direitos, interesses e bens em jogo.
Objees teoria da eficcia imediata
Os principais empecilhos levantados contra a doutrina da eficcia imediata dos direitos
fundamentais nas relaes privadas podem ser resumidos nos seguintes pontos:
a) falta de normas expressas nos principais textos constitucionais do mundo ocidental,
acatando a eficcia horizontal dos direitos fundamentais;
b) equiparao errnea que se faz entre a relao vertical particular-Estado e a relao
horizontal particular-particular. Na primeira, o Estado no titular de direito
fundamental, enquanto que na ltima temos, em ambos os lados, titulares de direitos
fundamentais;
c) descaracterizao do direito privado, pois o recurso aos direitos fundamentais para a
soluo de conflitos jurdico-civis ameaaria a identidade desse direito;
d) panconstitucionalizao, com a consequente colonizao constitucional do direito
privado, acarretando uma banalizao constitucional. Tornando o Tribunal Constitucional
dos pases em um Supremo Tribunal de conflitos jurdico-civis;
e) inflao dos direitos fundamentais;
f) princpios da segurana jurdica, do regime democrtico e da separao dos poderes.
Questiona-se a linguagem imprecisa e aberta das normas de direitos fundamentais que
ameaaria a segurana jurdica nas relaes interprivadas, pois essas estariam melhor
preservadas com a intermediao do legislador na definio dos termos dessa relao.
Por outro lado, argumenta-se que a deciso sobre a vinculao dos particulares
competncia do legislador e no do juiz; e
g) autonomia privada.
Como observado por Jane Reis Gonalves Pereira, a oposio a uma eficcia direta dos
direitos fundamentais no se centra na inconsistncia ou equvocos desta teoria, mas
nos efeitos que acarreta. As premissas da teoria oposta da eficcia mediata esto
marcadas por aspectos ideolgicos, reflexos de uma opo por um modelo de
hermenutica constitucional e no de uma explicao sobre as funes e os destinatrios
131
dos direitos fundamentais.
A respeito da objeo de que a aplicao imediata dos direitos fundamentais afetaria os
princpios do regime democrtico e da separao de poderes, h de se observar que (a)
nas hipteses em que o legislador infraconstitucional no criar regulaes normativas
especificando as bases de aplicao dos direitos fundamentais, e se, em um determinado
caso concreto, o juiz no puder solucion-lo por via das clusulas gerais, ento restaro
duas alternativas, ou se nega a eficcia imediata ou se a admite. Esse argumento
contraria at a prpria teoria da eficcia mediata. Por outro lado, no se est a sobrepor
a atividade judicial sobre a legislativa. O que se sustenta que se h desenvolvimento
legislativo, e se esse for compatvel com a Constituio, o juiz dever obedincia a essas
132
normas.
Como j referido, a falta de norma constitucional determinando a aplicao imediata dos
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direitos fundamentais nas relaes privadas no pode ser levada como fator
determinante, pois, se no o previu expressamente, tambm no o proibiu. Trata-se de
questo jurdico-constitucional que depende de construo dogmtica. Tal como a da
mxima eficcia das normas de direitos fundamentais, prevista, em nosso Texto, no
1. do art. 5.. Assim, preciso um esforo para analisar o ordenamento jurdico pblico
e privado, equacionando as relaes conforme as normas constitucionais.
No verdade que o Estado no seja titular de alguns direitos fundamentais, como, o de
propriedade. Tambm na eficcia vertical poder haver situao entre confronto de
direitos do Estado e do particular. Desta forma a soluo para esse problema est em
equacionar a coliso de direitos fundamentais atravs da proporcionalidade.
Tambm parece errneo falar em uma descaracterizao do direito privado, o que h
uma integrao, uma complementao com a Constituio, tal qual vem sendo
reconhecido pela doutrina da constitucionalizao do direito civil. Trata-se de reconhecer
o sistema jurdico como um todo, no se admitindo visualizar o direito como
compartimentos estanques.
Da mesma forma que as normas de direitos fundamentais, diversos institutos do direito
privado so colocados de forma abrangente, ampla ou imprecisa a fim de possibilitar o
desenvolvimento desse ramo. A utilizao de enunciados imprecisos no exclusiva das
normas de direitos fundamentais. Defensora da eficcia direta, Benedita Ferreira da Silva
133
Mac Crorie
observa que os direitos fundamentais vinculam o poder pblico, gerando
direitos subjetivos aos particulares, independente da indeterminao das normas, no
havendo razo para, no mbito das relaes interprivadas, que, eventual
indeterminao, seja impeditiva de uma eficcia direta.
No se pode aceitar a objeo de que a doutrina da aplicao direta dos direitos
fundamentais amesquinharia o princpio da autonomia da vontade. Assim como outros
direitos ou princpios constitucionalmente consagrados, a autonomia da vontade deve ser
sopesada juntamente com outros princpios ou direitos igualmente importantes para uma
sociedade. Os adeptos da eficcia mediata na verdade pregam a prevalncia da
autonomia privada sobre os demais direitos fundamentais, o que no pode ser aceito.
3.4.2 Teoria da eficcia mediata ou indireta (mittelbare, indirekte Drittwirkung)
Para os seguidores dessa corrente, desenvolvida pelos ensinamentos de Gnther Drig,
que tambm entendem que os direitos fundamentais constituem uma ordem de valores
que se reflete por todo ordenamento jurdico, advogam, no entanto, que uma aplicao
direta acarretaria uma estatizao do Direito Privado e aniquilao da autonomia
privada.
Para essa doutrina, as normas definidoras de direitos fundamentais seriam formas de
interpretao, integrao das clusulas gerais e conceitos indeterminados do direito
134
privado.
Desta forma, os direitos fundamentais influenciam, atravs da concretizao das
clusulas gerais e conceitos indeterminados, o direito privado.
Assim, o primeiro destinatrio seria o legislador que deve dar efetividade as normas
constitucionais, atravs da atividade legislativa. o Poder Legislativo que estabeleceria o
contedo dos direitos fundamentais nas relaes interprivadas atravs da lei,
definindo-os e delimitando-os. As normas de direitos fundamentais, no mais das vezes
trazem linguagem ambgua e imprecisa, a atividade do legislador infraconstitucional teria
a vantagem de eliminar eventuais incertezas que cercariam esses direitos.
No sendo o caso de haver norma infraconstitucional a respeito, caberia ao Judicirio (a)
fazer a interpretao e aplicao das normas de direito privado segundo as normas de
direitos fundamentais; e (b) integrao das lacunas e conceitos indeterminados ou
abertos clusulas gerais do direito privado conforme os valores estabelecidos nas
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normas fundamentais. As clusulas gerais, no direito privado, so recursos de


interpretao usados pelo legislador para que, no caso concreto, o juiz possa restringir a
135
autonomia privada e o exerccio de direitos ou interesses subjetivos legais.
Essa a doutrina que acabou por prevalecer na Alemanha, inclusive adotada pelo
Tribunal Federal Constitucional a partir do conhecido caso Lth (BVerfGR7, 198), de
15.01.1958. O fato em discusso tratava do boicote promovido por Erich Lth ao filme
Unsterbliche Gelibte(Amada Imortal), direo de Veit Harlan, que teria produzido
136
filmes de teor antissemita, durante o regime nazista.
Entendeu a Corte Constitucional
137
que os direitos fundamentais se expressam atravs de preceitos do direito privado.
Neste caso, o Tribunal Constitucional alemo consolidou entendimento de que a
dimenso objetiva dos direitos fundamentais demanda o dever do Estado de proteger
138
esses direitos contra a agresso ensejada por atos de terceiros.
Como bem colocado
por Gilmar Ferreira Mendes, h uma evoluo da posio do Estado, antes adversrio,
para guardio dos direitos fundamentais. A deciso reconheceu os direitos fundamentais
como uma ordem de valores que se desenvolve no direito privado por meio de
139
dispositivos que regulam a matria.
A aceitao dessa nova doutrina sofreu resistncias. A deciso Lth recebeu severas
140
crticas dos civilistas, sendo qualificada como um golpe de estado metodolgico.
A problemtica da super reviso um dos pontos levantados por Claus-Wilhelm
Canaris, como risco a ser enfrentado pelo Tribunal Constitucional alemo em face da
deciso Lth. Pois o Tribunal correria srios riscos de se transformar em um tribunal de
super reviso. Observa, no entanto, que o problema cinge-se a uma questo
processual-constitucional, sendo resolvido atravs de uma interpretao restritiva do art.
93, n. 1, 4a, da Lei Fundamental. Outra crtica, refere-se ao uso do conceito de eficcia
de irradiao dos direitos fundamentais, pois, segundo o autor, existiriam outros
mecanismos menos incertos e vagos, tais como o da ordem objetiva de valores ou da
dimenso negativa da proibio de interveno nos direitos fundamentais, que poderiam
fundamentar melhor a deciso.
Adepto da teoria da eficcia mediata dos direitos fundamentais, Konrad Hesse
argumenta que tarefa do legislador concretizar o contedo jurdico dos direitos
fundamentais nas relaes privadas. Apenas na hiptese de no haver lei, ou esta se
apresentar com conceitos indeterminados, caber ao juiz a tarefa de satisfazer a
141
influncia dos direitos fundamentais na diferenciao necessria.
A teoria da eficcia mediata tem as seguintes premissas bsicas: (a) as relaes entre
particulares contm peculiaridades que diferem da relao Estado-particular; (b) a
aplicao imediata dos direitos fundamentais acarretaria a violao do princpio da
autonomia privada.
142

A respeito da autonomia privada, Claus-Wilhelm Canaris


aponta para o problema de
temas do direito privado em especial, dos contratos e da responsabilidade civil
tornarem-se matria constitucional. Para o autor, a compreenso da relao entre
direitos fundamentais e direito privado cinge-se em responder trs perguntas: (a) quem
o destinatrio dos direitos fundamentais? (b) de quem o comportamento objeto do
exame realizado com base nos direitos fundamentais, de um rgo pblico ou de um
particular? (c) em que funo defensiva ou prestativa se aplicam os direitos
143
fundamentais?
primeira questo, Canaris responde que, no direito alemo, somente o Estado
destinatrio dos direitos fundamentais, fazendo crtica aplicao da doutrina da eficcia
imediata, pois a sua aplicao acarretaria a runa do direito contratual e de
144
responsabilidade que seriam substitudos pelo direito constitucional.
Quanto segunda pergunta Canaris entende que no cabe discutir a eficcia externa,
pois, segundo a tese prevalente na Alemanha, tanto as normas de direito pblico, como
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as de direito privado, tm de ser analisadas luz do texto constitucional, no havendo


necessidade de se apreciar qualquer diferenciao neste ponto.
Por ltimo, os direitos fundamentais, no direito alemo, teriam a funo de proibir a
interveno do Estado nos bens jurdicos do cidado funo defensiva. Isso porque,
segundo a doutrina alem, o Estado o nico destinatrio dos direitos fundamentais,
cabendo-lhe a proteo do cidado contra a ao de outro cidado que viole um direito
fundamental.
145

Citando Drig e Konrad Hesse, Gilmar Ferreira Mendes


parece sustentar a
impossibilidade de uma vinculao imediata dos particulares aos direitos fundamentais,
em sntese, porque (a) o prprio sistema dos direitos fundamentais possibilita que os
indivduos deem aos seus negcios jurdicos, conformao no coincidente com tais
direitos, prestigiando o princpio da autonomia privada; e (b) h diferena inconcilivel
entre as relaes Estado-cidado e cidado-cidado, pois nesta ltima os direitos
fundamentais operariam a favor e contra os dois partcipes da relao de direito privado.
O
prestigiado
constitucionalista
advoga
que
existe
dentro
do
sistema
jurdico-constitucional meios de aplicao primeiramente ao legislador caberia a
concretizao dos direitos, ou atravs do reconhecimento da irradiao dos efeitos dos
direitos fundamentais sem que seja necessrio falar em uma eficcia direta destes
146
direitos.
Alm da Alemanha, a ustria adepta da doutrina da eficcia mediata ou indireta dos
direitos fundamentais. Na Frana, em que pese esses termos no serem empregados, a
147
jurisprudncia aproxima-se desta teoria.
Variaes tericas
Aponte-se a existncia de algumas variaes a respeito da teoria de aplicao mediata
dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares.
Numa primeira, as normas definidoras de direitos fundamentais somente seriam
aplicadas quando houvesse intermediao legislativa, isso no ocorrendo, seria
impossvel a incidncia de tais normas nas relaes particulares. uma variao que se
aproxima em reconhecer um carter absoluto autonomia privada.
A segunda variao da teoria da eficcia mediata ou indireta aquela que prega a
preferncia legislativa na aplicao dos direitos fundamentais, no havendo essa
intermediao, caberia ao juiz decidir o caso concreto mediante o preenchimento das
clusulas gerais do direito privado. Essa parece ser a tese adotada por Dimitri Dimoulis e
148
Leonardo Martins,
que defendem a aplicao mediata dos direitos fundamentais nas
relaes privadas. Os autores entendem que, vinculado diretamente, est apenas o
Estado, cabendo-lhe, atravs do Legislativo, promover a proteo dos cidados, por
meio da atividade legislativa. Caso no haja lei a respeito, os direitos fundamentais
149
sero efetivados nas relaes privadas atravs do Judicirio.
Os aludidos autores defendem a existncia de um dever estatal de tutela, em que,
diretamente, somente o Estado estaria vinculado. No significando que os agentes
privados no devam obedincia s normas definidoras de direitos fundamentais, apenas
150
que, por via indireta, devem socorrer-se do Judicirio para fazer valer esses direitos.
A terceira variante aquela que defende, no caso de no haver intermediao legislativa
e no ser possvel a integrao do direito privado feito pelo juiz, excepcionalmente, caso
seja observada uma desigualdade ftica ou de poder entre os particulares, que as
normas de direitos fundamentais podem ser aplicadas imediata e diretamente. o
posicionamento de Konrad Hesse sustentando que, se a legislao no dispe, ou, ainda,
o faz de forma incompleta, a respeito do caso, ento as normatizaes correspondentes
151
devem ser interpretadas na luz dos direitos fundamentais.
Uma ltima variao aquela que admite a aplicao das normas de direitos
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fundamentais nas relaes privadas, mas como exceo, independentemente de haver


desigualdade de poder entre as partes. Esse parece ser o entendimento de Joaquim de
Sousa Ribeiro que, aps aferir a convenincia de uma intermediao legislativa no que
tange aplicao dos direitos fundamentais e existncia de agentes detentores de
poder social, conclui que para a salvaguarda de um mnimo de proteo, quando houver
152
lacunas de tutela, nada obsta a aplicao direta do preceito constitucional.
Tambm o entendimento de Paulo Mota Pinto que exclui a adoo pura das teorias da
eficcia mediata e imediata, defendendo a adoo de solues diferenciadas, havendo de
se adotar uma subsidiariedade na aplicao direta. Primeiramente, a aplicao das
normas consagradoras dos direitos fundamentais ser determinada pelas normas de
direito privado, seja atravs da direta reproduo daquelas, seja por intermdio de
conceitos indeterminados ou de clusulas gerais. Em segundo plano, no havendo a
possibilidade de se encontrar norma privada a ser aplicada, excepcionalmente, por meio
do controle difuso de constitucionalidade, o julgador dever aplicar diretamente as
153
normas constitucionais.
Para Mota Pinto, no parece haver relevncia a existncia de um poder privado ou uma
154
relao de desigualdade ftica que alteraria o carter jurdico-privado.
Porm, ressalta
o ilustre professor lusitano que, no seu ncleo essencial, os direitos fundamentais tero
155
a mesma fora vinculativa, seja para agentes pblicos como privados.
Fcil verificar que essas ltimas variaes muito se confundem ou, talvez melhor, sejam
um passo para o reconhecimento da eficcia imediata dos direitos fundamentais nas
relaes privadas.
Objees teoria da eficcia mediata
Uma das crticas apontadas teoria da eficcia mediata refere-se a seu carter
suprfluo, na medida em que acaba por se reconduzir noo de interpretao conforme
a Constituio. Observa Benedita Ferreira da Silva Mac Crorie que a teoria da eficcia
mediata no explica suficientemente o papel dos direitos fundamentais nas relaes
privadas, pois representa apenas um corolrio da afirmao da lei fundamental como
156
norma jurdica e do princpio da interpretao conforme a mesma.
A respeito da teoria da eficcia mediata pugnar pela concretizao dos direitos
fundamentais nas relaes interprivadas, num primeiro momento, pelo legislador e, num
segundo, pelo juiz, atravs da interpretao de clusulas gerais e abstratas, Juan Mara
Bilbao Ubillos faz a seguinte crtica, que entendemos pertinentes, os direitos
fundamentais no dependem de reconhecimento por parte do legislador, vez que o seu
157
contedo indisponvel.
A teoria da eficcia mediata parece ser mera afirmao da fora normativa da lei
fundamental e do princpio da interpretao conforme a mesma. No pode ser essa a
fora normativa a ser dada s constituies modernas. H de se reconhecer que as
normas constitucionais vo alm, sendo condicionantes das relaes sociais.
3.4.3 Teoria dos deveres de proteo
Essa corrente decorre de um aprimoramento da tese da eficcia indireta dos direitos
fundamentais, que aconteceu na prpria Alemanha. Considera-se como primeiro caso em
que se adotou essa teoria, a discusso em torno da legislao que previu a abolio da
punio, na esfera penal, da prtica do aborto (Abtreibungsurteil I ou
158
Schwangershaftsabbruch I, BVerfGE 39).
Posteriormente, o dever de proteo encontrou-se associado a um imperativo de
159
proteo suficiente chamado de princpio da proibio do dficit (Untermassverbot),
na
segunda deciso sobre o aborto do BVerfG. Assim, para a doutrina dos deveres de
proteo, o legislador tem a obrigao de concretizar o dever de proteo estatal, mas,
para isso, dever levar em considerao as exigncias mnimas do ordenamento jurdico.
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A esse respeito, leciona Jos Carlos Viera de Andrade que o dever de proteo est
associado ao princpio de proibio do dfice (Untermassverbot), no se impondo uma
proteo mnima nem mxima, orientando-se pelo princpio da proporcionalidade quando
160
haja confronto de direitos e liberdades.
Verificou-se que as normas definidoras de direitos fundamentais impem aos rgos
estatais um dever de proteo dos particulares contra agresses aos bens tutelados
constitucionalmente, inclusive quando os ataques partirem dos prprios particulares.
Trata-se de aspecto positivo dessas normas que, alm de exigirem uma absteno dos
poderes pblicos, no que tange a violao por parte destes, demandam, tambm, uma
atuao do Estado no sentido de proteger esses direitos contra atividade indevida de
terceiros.
Assim, as normas definidoras de direitos fundamentais necessitam de concretizao
legislativa a fim de que se delimite o seu contedo para que possa gerar direito
subjetivo. Subsidiariamente, o Poder Judicirio deve promover a proteo dos direitos
fundamentais que sejam violados por outro titular desses mesmos direitos, atravs do
161
controle de constitucionalidade das normas do direito privado.
Os adeptos da teoria dos deveres de proteo sustentam a sua preferncia em razo dos
riscos para a autonomia privada que decorreriam da sujeio dos particulares aos
direitos fundamentais de forma direta. Outro argumento o de que essa doutrina
evitaria o ativismo judicial, que as outras teorias permitem.
O conceito de dever de proteo melhor compreendido em face da funo clssica dos
direitos fundamentais como deveres de proteo. Essa funo demanda proteo do
Estado quando as ameaas aos direitos fundamentais: (a) promoverem violao
irreparvel; (b) no forem dominveis; e, (c) no jogo estabelecido na relao privada
162
no forem regulveis autonomamente.
Deciso que adotou essa doutrina foi proferida pelo Tribunal Constitucional alemo na
BverfGE 81, 242, em 1990. Neste caso, em sntese, havia confronto entre uma norma do
Cdigo Comercial alemo que permitia que as partes em um contrato de representao
comercial pactuassem a proibio do ex-representante de exercer negcio no mesmo
ramo, por at dois anos, sem qualquer indenizao, e o art. 12, 1., da Lei
Fundamental, que ordenava ao legislador infraconstitucional o estabelecimento de
medidas de proteo ao livre exerccio profissional ou ofcio frente as restries
contratuais. Entendeu a Corte Constitucional que o legislador privado no promoveu a
devida proteo conferida na norma de direito fundamental, afastando o dispositivo do
163
Cdigo Comercial no caso concreto.
Claus-Wilhelm Canaris procura fundamentar a sua opo pela teoria dos deveres de
164
proteo atravs da funo dos imperativos de tutela.
Segundo essa funo dos
direitos fundamentais, em que o Estado o seu destinatrio, caber-lhe-ia proteger um
cidado perante o outro.
A doutrina dos deveres de proteo por vezes parece se confundir com a teoria da
eficcia mediata ou indireta, porm, caminha um pouco mais ao entender que o poder
estatal, alm de estar proibido de intervir na liberdade constitucional do cidado, est
165
tambm obrigado a estabelecer meios de proteo eficazes contra outros particulares.
Embora entenda que os direitos fundamentais apenas incidam indiretamente nas
relaes entre particulares, avana no que tange ao reconhecimento de que cabe aos
poderes pblicos (legislador, administrador e juiz) a obrigao de velarem para que no
166
exista ofensa aos direitos fundamentais por parte de entidades privadas.
O Juiz do Tribunal Constitucional de Portugal, Paulo Mota Pinto, apresenta uma posio
um tanto diferente, mas que aceita a funo de proteo dos direitos fundamentais. O
magistrado parece defender que poder haver incidncia direta das normas de direitos
fundamentais nas relaes privadas, quando estiver em considerao o ncleo essencial
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desses direitos, ou seja, estiver em questo a dignidade da pessoa humana. Fora deste
ncleo essencial, o professor considera que seria mais adequado a anlise frente s
167
normas privadas, atravs da funo protetiva dos direitos fundamentais.
A crtica que se faz a essa corrente refere-se a ela no responder se os particulares
esto vinculados aos direitos fundamentais. Ela apenas reafirma uma funo dos direitos
fundamentais, qual seja, o reconhecimento do Estado como vinculado s normas
constitucionais. Porm, no enfrenta a questo de os particulares estarem ou no
vinculados.
3.4.4 Teoria dos poderes privados
Parte da doutrina diferencia quando nas relaes particulares existirem sujeitos que
estejam em situao, pelo menos formal, de igualdade, daquelas situaes em que um
dos agentes privados forem detentores de poder social. Nesta hiptese, entende-se que
a vinculao aos direitos fundamentais dar-se- da mesma forma que em relao ao
poder pblico, ou seja, direta (imediata).
O Estado Liberal de Direito promete a neutralidade e a no interveno, para o pleno
desenvolvimento dos indivduos, margem da atuao dos poderes estatais. O direito
privado encarrega-se de estabelecer as regras de convivncia entre as pessoas. Neste
quadro, no era possvel a aplicao dos direitos individuais constitucionais nas relaes
privadas, pois se partia da premissa de que essas relaes estabeleciam-se entre iguais,
168
livres e autnomos.
A partir do sculo XIX multiplicam-se as formas de organizao privada, que assumem
papel importante em todos os setores sociais, deixando o Estado de exercer certas
funes.
A premissa de igualdade nas relaes privadas mostra-se falsa. A complexidade da
sociedade contempornea compreende relaes jurdicas entre particulares que podem
169
ser qualificadas como verticais, desiguais ou de sujeio.
Partindo dessa situao de fato, Jane Reis Gonalves Pereira conclui que a aplicao dos
direitos fundamentais deve ocorrer em todas as hipteses nas quais possa ser
comprometida a esfera de autonomia, no importando se esse fato decorre de um
agente pblico ou privado. Estando a parte em situao de sujeio, o poder de
170
autodeterminao resta aniquilado.
Parece ser adepto dessa corrente o professor lusitano Jos Carlos Vieira de Andrade,
pois defende a aplicao direta dos direitos fundamentais nas relaes privadas quando
171
refere
a situaes em que pessoas coletivas disponham de poder especial de carter
172
privado sobre outros indivduos.
Continuando, Vieira de Andrade refere que nas
relaes entre iguais, os particulares no devem ser considerados sujeitos passivos
dos direitos fundamentais, enquanto direitos subjectivos, com os deveres tpicos
173
correspondentes.
Entende que, como princpios de valor objetivo, os direitos
fundamentais incidem indiretamente, atravs da interpretao e aplicao das normas
174
jurdicas ordinrias, nas relaes entre particulares.
O autor analisa o tema levando
em conta o dever do Estado em proteger os bens jurdicos e a liberdade contra a
violao de terceiros, no que tange ao ncleo essencial dos direitos fundamentais; os
direitos fundamentais como princpios de valor objetivo. Neste ponto o professor faz
crtica doutrina tradicional que defende a aplicao indireta dos direitos fundamentais,
175
pois a ideia foi mal defendida.
Conclui Vieira de Andrade que o problema resolve-se
atravs da necessria conciliao entre os direitos fundamentais com a liberdade
176
negocial e a autonomia privada no direito civil,
pois so bens igualmente tutelados
constitucionalmente.
Expressamente, o professor da Universidade de Lisboa, Vasco Manuel Pascoal Dias
Pereira da Silva, faz referncia necessidade de haver um agente poderoso para que se
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177

possa falar em aplicabilidade direta dos direitos fundamentais.


Entende Pereira da
Silva que entre iguais, fora do mbito de relao de poder, s se justifica a aplicao dos
direitos fundamentais enquanto dimenso objetiva da ordem jurdica, impondo limites
178
liberdade individual.
179

180

Adverte, porm, Ingo Wolfgang Sarlet


que uma boa parcela da doutrina
aponta para
incorrees desta corrente, pois considera que a existncia do poder privado faria com
que se alterasse o carter jurdico-privado da relao, o que no ocorre, vez que, dos
dois lados, continuam a figurar entes privados titulares, ambos igualmente, de direitos
fundamentais. No o fato de uma das partes na relao privada ser detentora de poder
social que far com que essa relao seja comparvel existente entre o poder pblico e
o particular, pois nesta h evidente relao de subordinao.
Outra crtica que se faz refere-se generalizao das situaes, levando sempre a se
considerar uma relao de desigualdade entre as partes, uma vez que nem sempre se
estar em face de uma perturbao da liberdade de negociao do contrato.
Por derradeiro, o ltimo ponto a ser considerado pelos opositores desta doutrina
refere-se estatizao (socializao) do direito privado. Neste sentido, cabe ao
legislador a proteo dos direitos fundamentais frente a outros particulares, criando
instrumentos de proteo para tanto.
Para Paulo Mota Pinto, antes de se levar em considerao a existncia de poderes
sociais ou poderes privados, com a consequente posio de desigualdade,
imperativo considerar se a incidncia dos direitos fundamentais decorre de violao de
seu ncleo essencial. Aferir se h violao dignidade da pessoa humana, a qual faz
com que sejam destinatrios dos direitos fundamentais tanto os entes privados como
181
pblicos.
182

Conclui Ingo Wolfgang Sarlet


que, para esses casos, em que h o poder social, deve
ser dada a mesma soluo que nos demais de eficcia dos direitos fundamentais nas
relaes jurdico-privadas, cabendo ao legislador, inicialmente, o dever de atuar na
correo de eventuais distores referentes desigualdade entre os particulares. Em
ltima instncia, cabe ao Judicirio o dever de proteo dos direitos, inclusive com a
integrao das leis infraconstitucionais.
3.4.5 A teoria da convergncia estatista (Alemanha)
Essa teoria foi desenvolvida por Jrgen Schwabe, em 1971, na Alemanha, e nega a
relevncia em discutir se os direitos fundamentais demandam uma eficcia direta ou
indireta nas relaes privadas, uma vez que a atuao dos particulares no exerccio de
sua autonomia privada decorre sempre de uma autorizao do Estado. Desta forma, em
ltima anlise, ser sempre este o responsvel por virtual violao de direito
fundamental dentro de uma negociao privada, pois lhe incumbe o dever de evitar a
183
ocorrncia de tais danos.
Da mesma forma, Schwabe entende desnecessria a doutrina dos deveres de proteo,
argumentando que, ao no se proibir a atividade particular atentatria de um direito
fundamental, o Estado est a permiti-la, sendo partcipe dessa conduta lesiva.
Essa corrente extrai do monoplio estatal a ideia da responsabilidade pblica por
qualquer agresso, pelos agentes privados aos direitos fundamentais de uma pessoa,
pois entende ser essa ofensa imputada ao Estado, que a permitiu por uma lei, ou pela
sua ausncia, quando no resultar de falta de preveno ou represso.
Assim, citando Schwabe, ensina Robert Alexy que esta teoria baseia-se no simples fato
de que a permisso do Estado atravs da regulao legislativa, atuao judicial ou
interveno executiva a atividade privada lesiva a direito fundamental, corresponde a
184
um dever de tolerncia, sendo possvel imputar-lhe a responsabilidade pelo dano.
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Lapidando o conceito da teoria da Schwabe, Alexy explica que no qualquer conduta


que no est proibida que, lesando um direito fundamental, pode ser atribuda ao
Estado. Caso assim fosse, o Estado participaria em toda ao humana no proibida e
este no o sentido que se deve dar a teoria de imputao de Schwabe, mas sim que o
Poder Pblico tem responsabilidade por determinadas aes de um cidado em relao
185
ao outro. Essas aes sero quelas de interveno privada nos direitos fundamentais.
Arguta observao faz Gilmar Ferreira Mendes ao referir que a orientao de Schwabe
em muito se assemelha doutrina americana da state action. A diferena reside no fato
de que, para Schwabe, no h que se cogitar de uma eficcia horizontal, pois os direitos
186
fundamentais devem ser aplicados at mesmo contra uma deciso estatal.
Apesar de considerar a relevncia da tese da convergncia estatista, Ingo Wolfgang
Sarlet critica essa concepo que parte de premissa equivocada, qual seja, a de que o
Estado est a corroborar a atividade privada violadora de direito fundamental, quando
187
no evita essa conduta pelos meios colocados a sua disposio.
Observa Wolfgang
Sarlet que o particular, por sua condio de ser humano dotado de vontade, livre em
escolher os atos que lhe convier, independentemente de considerao do Estado.
Por outro lado, fica difcil compatibilizar a teoria de Schwabe, o princpio da autonomia
privada e o direito geral de liberdade. Se numa negociao o particular permitir uma
restrio ou violao do seu direito, como atribuir ao Estado tal conduta?
A ordem jurdica est baseada no princpio da liberdade, sendo que os indivduos no
atuam por delegao do Estado, mas segundo a sua vontade, sendo responsveis por
188
seus atos.
3.4.6 A teoria da state action (Estados Unidos da Amrica)
Nos Estados Unidos, a discusso sobre a possibilidade de invocar os direitos civis nas
relaes entre pessoas privadas comeou entre os anos de 1944 e 1948, quando a
189
Suprema Corte julgou se a 14. Emenda seria aplicada na atividade privada.
A soluo
estabelecida consistiu em tratar o problema como uma questo de imputao.
Para a doutrina e jurisprudncia dos Estados Unidos da Amrica, os direitos
fundamentais vinculam nica e exclusivamente o Estado e, portanto, no podem ser
invocados nas relaes privadas. Fundamentam esse entendimento na literalidade, o
texto da Bill of Rights da Carta americana, que se refere apenas aos poderes pblicos na
maioria das suas clusulas consagradoras de direitos fundamentais. Outro argumento
190
o pacto federativo, pois cabe aos Estados, e no Unio, legislar sobre direito privado.
No entanto, os rgos jurisdicionais procuraram relativizar esse entendimento, dilatando
os conceitos de poder pblico e atividade estatal, atravs da chamada public function
theory. Assim, pode-se opor violao a um direito fundamental quando: (a) o ente
privado exerce funo estatal tpica; (b) quando se possa imputar ao Estado a
191
responsabilidade pela conduta praticada pelo ente privado.
Observa o professor da Universidade de Valladolid, Juan Bilbao Ubillos, que essa
construo jurisprudencial no questiona em nenhum momento o princpio do sistema
jurdico norte-americano, de que os direitos fundamentais expressos na Constituio
apenas vinculam os rgos e instituies do Estado. Essa teoria apenas amplia o raio de
ao dos direitos fundamentais, no sentido de abarcar aes de entidades que exercem
192
funes consideradas de interesse pblico.
Podemos citar como os casos mais emblemticos de aplicao dessa teoria os seguintes:
a)
March
v.
Alabama
[http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=us&vol=326&invol=501] a
questo cingia-se em saber se uma empresa privada, que possua terras no interior das
quais localizavam-se ruas, residncias, estabelecimentos comerciais etc., poderia ou no
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proibir Testemunhas de Jeov de pregar no interior de sua propriedade. A Supreme


Court considerou tal proibio invlida, pois ao manter uma cidade privada, a empresa
equiparava-se ao Estado e estava, sujeita 1. Emenda da Constituio
norte-americana, que assegura a liberdade de culto.
b)
Shelley
v.
Kraemer
[http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=us&vol=334&invol=1] em que
se questionou acordo privado que vinculava os proprietrios de vrios imveis de uma
regio a uma proibio de alien-los a pessoas pertencentes a uma minoria racial. A
Supreme Court considerou que, se os rgos judiciais tutelassem o direito dos autores
com base nessa forma de acordo, estaria autorizando uma discriminao contrria
Constituio. Reconheceu-se a presena da state action no caso, para rejeitar a ao.
Jane Reis Gonalves Pereira aponta que a impreciso e incoerncia dos pontos colocados
pela jurisprudncia norte-americana sob o ttulo da state action doctrine, faz com que se
193
torne alvo de severas crticas da doutrina.
O conceito da state action procura responder se uma conduta praticada por um
particular pode ser considerada equivalente a uma ao estatal para efeito de incidncia
da 14. Emenda. A Suprema Corte tende a reconhecer esta equivalncia quando houver
participao ou influncia do Estado ou quando o seu contedo for semelhante aos
194
poderes de Estado.
A origem remota da state action doctrine pode ser encontrada no julgamento do Civil
Rights Cases de 1883, em que a Suprema Corte declarou inconstitucional o Civil Rights
Act de 1875, que estabelecia medidas visando combater a discriminao racial em locais
pblicos (teatros, hotis, restaurantes, meios de transporte etc.), opondo consequncias
penais e civis aos particulares. A Suprema Corte entendeu que o Congresso, que editou
o Civil Rights Act com fundamento na 14. Emenda, s poderia legislar para assegurar a
efetivao da emenda em relao aos atos estatais (state action), uma vez que as
195
liberdades nela enunciadas no alcanariam as relaes privadas.
Posteriormente, a
Suprema Corte reconheceu que a proteo pela Emenda 14 devia ser aplicada tambm
nas situaes em que indivduos privados, a pretexto de exercer poderes estatais,
atuassem extrapolando os limites da lei Ex parte Virgnia, [100 U.S. 339 (1879)] ou,
196
ainda, violando a lei Raymond v. Chicago Union Traction Co. [207 U.S. 20 (1907)].
Outras decises importantes foram tomadas pela Suprema Corte nos denominados white
primry cases. Essa Corte Constitucional decidiu que a resoluo do Partido Democrata,
197
que limitava a participao nas eleies primrias aos brancos, violava a 14. Emenda.
Adotou-se entendimento que o comit partidrio exerce um poder atribudo pelo Estado,
198
devendo, portanto, ser considerado uma agncia estatal.
Essa deciso foi aprimorada
no julgamento Smith v. Allwright [321 U.S. 649 (1944)], na qual a Corte decidiu que o
partido, ao conduzir as eleies primrias atua como uma agncia pblica. Assim, como
as primrias integram a engenharia eleitoral, as mesmas vedaes que limitam a
discriminao nas eleies devem a elas ser aplicadas.
A despeito dessas decises, pairava dvida a respeito de qual deveria ser a relao
necessria de cumplicidade entre o Estado e o particular para invocar-se a Emenda. A
Suprema Corte recorreu a doctrine para solucionar conflitos decorrentes de acordos
restritivos que discriminavam determinadas raas no mercado imobilirio, consistentes,
basicamente, em clusulas contratuais que obrigavam o adquirente de um imvel a no
199
vend-lo ou alug-lo pessoa de determinada raa ou nacionalidade.
paradigmtico
o caso referido anteriormente Shelley vs. Kraemer [334 US (1948)].
Apesar dessa evoluo da state action doctrine, a partir da dcada de 70, a Suprema
Corte passou a restringir o seu conceito, no aceitando a aplicao dos direitos civis em
200
vrias situaes:
1) Jackson v. Metropolitan Edison Co. [419 US 345 (1974)] entendeu-se que a
interrupo do fornecimento de corte de energia eltrica por falta de pagamento no
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est sujeita ao due process, se o servio prestado por uma empresa privada;
2) Flag. Bros. Inc. v. Brooks [436 US 149 (1978)] decidiu-se que a venda, por parte
de um armazm, de bens por ele guardados para custear as taxas de armazenagem no
pagas no constitui uma ao estatal. A proprietria dos bens vendidos sem autorizao
sustentou que no havia sido observado o devido processo legal, pois o armazm,
pessoa privada, no poderia promover a execuo coercitiva de seus contratos. A
Suprema Corte entendeu que muitas das funes tradicionalmente exercidas pelo Estado
no so a ele reservadas.
Embora dominante nos Estados Unidos, algumas vozes esto surgindo, questionando os
equvocos desta construo jurisprudencial. Daniel Sarmento apresenta como crticos
doutrina da state action o prof. Erwin Chemerinsky, John E. Nowak e Ronald D. Rotunda.
201

O prof. Chemeinsky, no artigo Rethinking State Action, nos anos 80, sustentou que (a)
essa doutrina est apenas olhando um dos lados da questo, pois ao se reconhecer a
liberdade de algum para violar um direito fundamental de terceiro, ocorre uma restrio
ao direito desta vtima; (b) e que a autonomia dos Estados em face do pacto
federativo norte-americano tem limites na prpria Constituio americana. Conclui o
professor que a state action doctrine deve ser substituda por um juzo de ponderao,
em que os tribunais, em cada caso, avaliariam o que seria mais importante proteger: a
liberdade individual ou o direito fundamental.
Os professores John E. Nowak e Ronald D. Rotunda entendem, de forma semelhante,
que a doutrina prevalente nos Estados Unidos deve ser substituda por meio de uma
ponderao de interesses. A posio defendida por eles muito se aproxima da teoria dos
deveres de proteo, pois entendem que sempre que houver uma leso a um direito
fundamental, haver omisso do Estado, que no vedou tal conduta, cabendo aos
tribunais ponderar, de um lado, a liberdade do particular ao lesionar o direito
fundamental, e, de outro, o direito da vtima.
Tambm adota a state action doctrine o direito constitucional do Canad, conforme se
verifica na deciso do caso Retail, Wolesale & Departmente Store Union, Local 580 v.
Dolphin Delivery Ltd., apreciado pela Suprema Corte em 1986, em que se decidiu que os
202
direitos fundamentais no so aplicveis aos litgios privados.
Essa doutrina passvel das crticas mencionadas pela maioria dos autores, pois est
atrelada a uma viso liberal, fazendo com que surjam duas realidades ticas, em que
numa observam-se os direitos fundamentais, enquanto noutra isso no ocorre.
3.4.7 Teoria integradora de Alexy
203

O doutrinador alemo Robert Alexy props


um modelo diferenciado que integra as trs
204
teorias bsicas:
da eficcia mediata, da eficcia imediata e a da imputao de
Schwabe. Alexy observa que as trs teorias tm como pontos em comum: (a) o
reconhecimento de que nas relaes entre particulares, ambas as partes so titulares de
direitos fundamentais; (b) que, por essa razo, a eficcia deve ser graduada; e (c) que a
205
medida da eficcia deve ser definida pela ponderao.
A teoria de Alexy prope um modelo em trs nveis: os deveres do Estado, os direitos
frente ao Estado e as relaes jurdicas entre sujeitos de direito privado. Entre eles h
206
uma relao de implicao recproca.
Assim, num primeiro nvel estaria a teoria da
aplicao mediata dos direitos fundamentais nas relaes privadas, situada ao nvel de
deveres do Estado. Quando o Estado observa as normas de direitos fundamentais tanto
207
na funo legislativa como na jurisdicional.
Num segundo nvel encontram-se os direitos frente ao Estado, ou seja, o direito de ser
protegido pelo Estado, em face de leses a direitos fundamentais praticados por
208
terceiros. Exemplificando com o caso Blinkfer,
Alexy sustenta que se deve aplicar a
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teoria da proteo estatal, direito frente ao Estado, para reclamar proteo em face de
conduta realizada por terceiros que atentem contra os direitos fundamentais. Trata-se de
209
violao de um direito fundamental de status positivo frente ao Estado.
No ltimo patamar, Alexy trata dos efeitos dos direitos fundamentais nas relaes
jurdicas entre agentes privados, sustentando a aplicao direta desses direitos. Mas, por
efeito imediato em relao a terceiros deve-se (a) excluir os direitos do cidado perante
o Estado e (b) no simplesmente trocar o destinatrio dos direitos fundamentais frente
210
ao Estado.
Por efeito imediato em relao a terceiro deve-se entender aquele que
211
decorre da mediao do Estado.
Alexy demonstra a sua teoria atravs da deciso
proferida pelo Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, no j citado caso Blinkfer.
212

Ora, percebe-se que o modelo de Alexy, na verdade, prega, em ltima anlise, a eficcia
imediata dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares. Os dois primeiros
nveis de sua teoria referem-se vinculao do Estado aos direitos fundamentais, como
destinatrio nato desses direitos, devendo realizar a sua promoo atravs da lei ou dos
atos jurisdicionais.
3.5 A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais e o princpio da autonomia
privada
Ao se falar da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares, no
poderamos deixar de passar, mesmo que sucintamente, sobre o princpio da autonomia
privada, vez que este que, no mais das vezes, posto em conflito com outros direitos
fundamentais.
213

A autonomia privada pedra angular, princpio fundamental do direito privado,


podendo ser definida como a faculdade atribuda aos particulares de, livremente,
estabelecerem regras sobre os prprios interesses (bens e direitos). Conforme Carlos
Alberto da Mota Pinto a autonomia da vontade ou autonomia privada o poder
214
reconhecido aos particulares de autorregulamentar os seus interesses.
A autonomia privada tema muito caro ao ser humano. A liberdade de atuao do
particular tambm direito constitucionalmente protegido. A sua eventual restrio deve
ser feita com cautela e de acordo com os ditames constitucionais.
Pois bem, o problema cinge-se em saber se os direitos fundamentais so capazes de
limitar esse princpio do direito privado; em caso positivo, de que forma e em que
medida.
Como se trata de um direito constitucionalmente tutelado autonomia privada ,
podemos concluir que se trata de uma coliso entre direitos fundamentais em sentido
amplo. Desta forma, a soluo encontra-se na teoria dos princpios atravs da aplicao
da proporcionalidade. Como j visto anteriormente.
Assim, os princpios, como mandamentos de otimizao, determinam que algo seja
realizado na maior medida possvel. A soluo para o caso de conflitos entre princpios se
resolve pela ponderao de interesses, ou seja, no caso concreto, deve-se verificar qual
o princpio prevalente, o que no significa em estabelecer uma escala entre os princpios,
vez que um mesmo princpio, preterido por outro em determinado caso, pode vir a
prevalecer sobre o mesmo princpio em outra situao. Porm, nessa ponderao,
muito importante que sejam fixados parmetros para o julgamento dos juzes, a fim de
que preserve o princpio da segurana jurdica.
A aplicao dos direitos fundamentais s relaes privadas no est a imiscuir-se na
autonomia privada, mas a refor-la, pois somente com a equalizao das foras dos
particulares, atravs daqueles direitos, que se poder pensar na livre escolha de
atuao privada. Isso observvel, principalmente, nas relaes trabalhistas e
consumeristas.
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No entanto, no apenas quando houver uma desigualdade ftica dever-se- impor a


observncia dos direitos fundamentais, tambm nos casos de relaes entre iguais a
regra deve ser a mesma, pois, do contrrio, poderemos vislumbrar violaes igualmente
inaceitveis. Porm, nesses casos, a proteo autonomia privada ser mais intensa do
que nos casos em que haja desigualdade material entre as partes, pois se presume que
o agente agiu com maior liberdade ao admitir a restrio ao seu direito fundamental.
Outro parmetro a ser levado em conta na equalizao do confronto entre autonomia
privada e direito fundamental a essencialidade deste direito. Explicando, quanto mais
essencial para o ser humano for o direito, maior deve ser a sua proteo em face da
autonomia privada. Por outro lado, quanto menor for a sua essencialidade, maior
privilgio dar-se- autonomia privada.
Assim, por exemplo, ponderam os autores que caso ficasse acertado, em um contrato de
locao relao exclusivamente econmica , que o inquilino poderia ser despejado
caso recebesse em sua casa pessoas de cor negra, a autonomia privada deve ceder
terreno na ponderao com o direito fundamental. Por outro lado, no se pode obrigar a
uma pessoa a receber em seu crculo de amizade direito intimidade, vida privada ,
pessoa dessa raa se no for de sua vontade.
Mais outro standard a balizar o problema est no fato de ter havido ou no
consentimento do titular do direito fundamental violado. Quando o agente celebra em
comum acordo ato que ir prejudicar seu direito, a incidncia da autonomia privada ser
maior do que naqueles casos em que o agente no teve qualquer participao, como, no
caso de resciso unilateral de contrato de trabalho pelo fato do empregado ser portador
do vrus do HIV.
Importante questo levantada neste ponto refere-se validade da renncia ao exerccio
do direito fundamental. Trata-se de tema complexo, que no pode ser examinado neste
trabalho, pois fugiria ao objeto. Porm, incontroverso que existem dois limites claros
que no podem ser violados: (a) a vontade do agente deve ser verdadeiramente livre; e
(b) a renncia no pode atingir o princpio da dignidade da pessoa humana.
Na aplicao do direito fundamental entre agentes privados devero ser matizados os
seus efeitos, compatibilizando-os com os parmetros advindos do princpio da autonomia
da vontade. A esse respeito, Juan Mara Bilbao Ubillos cita deciso do Tribunal
215
Constitucional da Espanha, Sentena 177/1988, de 10 de outubro.
3.6 A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais e o princpio da igualdade
No item anterior tratamos da relao entre a autonomia privada e os direitos
fundamentais. Foi abordado o aspecto positivo, ou seja, se os particulares, na liberdade
de contratar, podem restringir ou violar direitos assegurados constitucionalmente.
Agora iremos tratar do aspecto negativo, da coliso entre o princpio da autonomia
privada, concretizado na liberdade negativa de contratar, e o direito constitucional de
tratamento isonmico.
Ningum duvida que o tratamento isonmico direito tratado constitucionalmente,
conferindo aos indivduos o direito fundamental de igualdade de tratamento.
Procura-se responder se o princpio da igualdade vincula os particulares em suas
relaes? Em caso positivo, como e qual o alcance dessa eficcia?
216

Para Wilson Steinmetz,


deve prevalecer nas relaes privadas o princpio da liberdade,
mais precisamente o princpio da autonomia privada. No se pode obrigar, sempre, o
particular a agir de forma racional e objetiva, excluindo eventuais preferncias de foro
ntimo, decises movidas por sentimento de simpatia ou empatia. Exemplifica dizendo
que o testador no est obrigado a dividir em partes iguais os bens constantes da parte
disponvel, o comerciante a dar igual desconto a amigos e a no amigos etc.
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No entanto, continua Steinmetz, isso no quer dizer que em determinados casos


excepcionais, o princpio da igualdade, na dimenso positiva, no vincule os particulares.
H casos em que se exige o tratamento igual para os iguais e o tratamento diferenciado
para os desiguais. Exemplifica atravs de casos em que o particular detm posio
monopolista ou oligopolista (companhia de energia eltrica, de telefonia etc.), ou poder
social (e.g., meios de comunicao social, sindicatos, partidos polticos, igreja etc.); nas
hipteses em que se negociam bens e servios essenciais e de interesse coletivo (e.g.,
hospitais, farmcias, escolas, empresas de transporte coletivo); quando h uma emisso
pblica e geral da vontade de contratar (e.g., restaurantes, bares, hotis, casas de
espetculos); tambm quando estiver presente um concessionrio ou permissionrio de
servio pblico.
Em termos um pouco diferentes o entendimento de Jos Carlos Vieira de Andrade ao
assentir que tal princpio no pode ser considerado como proibio do arbtrio ou
217
imperativo de racionalidade de atuao.
Para o professor de Coimbra a liberdade do
homem exige que lhe seja concedida uma margem de arbtrio para atuar conforme a sua
vontade. Aduz que a aplicao irrestrita do princpio da igualdade aos particulares
218
imprpria, absurda e insuportvel.
No entanto, ressalva Vieira de Andrade que o
princpio da igualdade dever ser anotado nos casos em que seja atingida a dignidade da
pessoa humana do discriminado, principalmente no que tange aos direitos de
personalidade.
A respeito do princpio da igualdade, lapidar o ensinamento de Juan Mara Bilbao
Ubillos, ao dizer que existe uma esfera de atuao puramente privada, um reduto da
vida autenticamente privada, que est fora do alcance das normas constitucionais. So
as hipteses em que o indivduo est livre para discriminar ao selecionar as pessoas de
219
sua relao.
Observa Joaquim de Sousa Ribeiro que o princpio da igualdade ganhou nas constituies
contemporneas uma diversidade de projees. Assim, alm da clssica igualdade
perante e na aplicao da lei, o princpio abrange a igualdade de participao nos
processos democrticos, de proibio de discriminaes e de igualdade social. Quanto
proibio de discriminao, infere Sousa Ribeiro que esse princpio tem como contedo
axiolgico-jurdico a igual dignidade de todos os homens, pelo que esto vedadas
220
diferenas de tratamento arbitrrias, sem fundamento material adequado.
Este ltimo aspecto do princpio da igualdade pode apresentar alguma controvrsia, pois
o negcio jurdico um campo onde podem se exprimir preferncias subjetivas. Assim,
surgem questionamentos, na doutrina e na jurisprudncia, a respeito de um pai que, em
testamento, na quota disponvel, privilegia um filho em prejuzo de outro; se um
senhorio promove o despejo por falta de pagamento de um inquilino, mas mantm outro
que est igualmente inadimplente; se um ofertante aceita uma proposta de contrato,
sendo que havia rejeitado outra em igualdade de condies. Tais atos, como conclui
Sousa Ribeiro, no podem ser impugnados a pretexto de uma pretensa violao do
princpio de igualdade, pois, do contrrio, estar-se-ia atingindo no seu cerne e
221
expropriando a autodeterminao contratual.
Essa soluo deixa de ser aceita ou
justificada quando o seu exerccio atenta intoleravelmente contra a dignidade humana
222
dos preteridos.
4. Concluses
No decorrer da anlise das diversas correntes acerca da aplicao dos direitos
fundamentais fizemos algumas consideraes e crticas colocadas pela doutrina,
apontando para cada uma posicionamento sobre o assunto.
1) No mais possvel sustentar-se, no direito constitucional contemporneo, a tese de
que os direitos fundamentais no se aplicam s relaes privadas. A fora normativa da
Constituio, os princpios constitucionais, a dignidade humana e a eficcia objetiva dos
direitos fundamentais demonstram a falta de sustentao desta doutrina.
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2) Dentro das diversas correntes a respeito da eficcia horizontal dos direitos


fundamentais, a melhor opo a que reconhece a vinculao direta dos particulares.
Isso em face de trs pontos: (a) os direitos fundamentais no podem ficar merc da
atividade legislativa, (b) a dignidade humana como preceito fundamental de toda
sociedade civil e (c) a fora normativa constitucional.
3) Seguindo nesse entendimento, problema surgir na aplicao direta dos direitos
fundamentais, pois, muitas vezes, haver coliso entre direitos igualmente
fundamentais. A melhor soluo passa pela aplicao da proporcionalidade.
4) Na aplicao da proporcionalidade, no haver prevalncia, no sentido de que um
direito fundamental exclui o outro, mas, sim, deve-se procurar aplicar os princpios
colidentes na mxima possibilidade possvel, dentro de um juzo de razoabilidade,
analisando caso a caso.
5) Dentro desse procedimento, alguns critrios podem ser postos para balizar o
julgamento. Um primeiro critrio a ser levado em considerao para a soluo desses
conflitos a existncia de desigualdade ftica entre as partes. Quanto maior for essa
desigualdade, maior dever ser a vinculao aos direitos fundamentais.
6) Outro critrio a essencialidade do bem quanto mais essencial para a vida humana,
maior ser a proteo do direito fundamental em jogo. Assim, numa relao
econmico-patrimonial, dar-se- maior nfa-se autonomia privada, enquanto que, se o
bem em questo for essencial vida, os direitos fundamentais devero incidir com maior
fora a fim de que seja dada a devida proteo dignidade da pessoa humana.
7) Uma ltima considerao refere-se dignidade humana. Como princpio fundamental
do Estado brasileiro e, alm, da comunidade mundial, o princpio da dignidade humana
deve ter primazia em todas as relaes jurdicas. Pois a Sociedade, o Estado e o prprio
direito so, todos, instrumentos do fim maior que o pleno desenvolvimento dos
indivduos.
5. Eficcia horizontal dos direitos sociais prestacionais: uma aproximao inicial
5.1 Consideraes iniciais
Questo que no explorada de forma mais profunda, pelo menos perante os
doutrinadores ptrios, cinge-se em saber se os direitos fundamentais de cunho
prestacional vinculam os particulares? Em caso afirmativo, de que forma e qual o
alcance? possvel exigir do agente privado, diante de um direito social prestacional,
que ele realize uma conduta a fim de efetivar esse direito?
Apenas para colocao do assunto, podemos, por exemplo, citar algumas hipteses: (a)
uma escola privada est obrigada a suportar em seu quadro discente aluno que no
pagou a mensalidade a fim de se dar plena satisfao ao art. 205 da CF/1988; (b) os
planos de sade esto obrigados, em face do disposto no art. 6. do Texto Maior, a arcar
com procedimentos dos seus clientes que no esto com o pagamento em dia ou a
custear procedimento no coberto pelo contrato; (c) um banco privado est obrigado a
arcar com a inadimplncia de um financiamento de casa prpria; (d) um hospital
particular pode negar-se a atender um paciente, vez que no est recebendo
devidamente as verbas do SUS; (e) o fornecimento gratuito de medicamentos; e (f) a
quebra de patente de medicamentos, nos casos em que o fabricante se nega a
fornec-los (HIV).
Verifica-se a existncia de questionamentos a respeito da possibilidade do Poder
Judicirio compelir o poder estatal implementao de polticas pblicas para a
efetivao dos direitos fundamentais, sociais, educacionais, de sade, habitacional etc. O
que se dir em face dos agentes privados?
Essas so algumas das questes que podem ser levantadas quando tratamos da
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efetivao dos direitos sociais perante os agentes privados.


O carter meramente programtico, como carta de intenes, dos direitos fundamentais
foi superado pela doutrina e jurisprudncia. A respeito da fora e regime jurdico dos
direitos fundamentais sociais, Jos Carlos Vieira de Andrade argumenta que se tratam de
normas jurdicas preceptivas, que impem ao legislador o dever de agir para lhe dar
223
cumprimento efetivo, o que lhe reconhece o carter imperativo.
Para tratarmos da eficcia horizontal dos direitos sociais prestacionais, entendemos
necessrio fazer primeiro uma distino entre direito social originrio (aqueles que
permitem ao seu titular, com base apenas na Constituio, exigir alguma prestao
material do poder pblico, por exemplo: ensino fundamental gratuito) e derivado
(dependem de concretizao legislativa para gerao de direitos subjetivos positivos) e
sua relao quanto possibilidade dos particulares reclamarem prestaes materiais
ligadas a direitos sociais.
Desta forma, no se poderia exigir uma vinculao dos particulares aos direitos sociais
derivados, que dependem ainda de uma concretizao legislativa, isso no quer dizer
que esses direitos constitucionalmente previstos no vinculem negativamente, ou seja,
224
impeam condutas contrrias aos dizeres da norma.
Vamos tecer apenas algumas consideraes, sem nos aprofundarmos sobre o tema,
passando primeiro pelo que os doutrinadores pensam a respeito da vinculao dos
particulares aos direitos sociais prestacionais, e, a seguir, aos tpicos do mnimo
existencial, da reserva do possvel e da legitimidade do Judicirio para adoo de
polticas pblicas, os quais consideramos nucleares para o entendimento da matria. J
advertindo que os dois primeiros j foram tratados quando falamos do princpio da
dignidade da pessoa humana.
5.2 Alguns posicionamentos na literatura jurdica
Tratando dos direitos econmicos, sociais e culturais como pretenses originrias dos
cidados em relao ao Estado, Jos Joaquim Gomes Canotilho observa o
reconhecimento desses direitos sociais prestacionais, em sentido amplo, como
225
fundamentadores de pretenses subjetivas, no apenas como princpio objetivo.
Afirma, que isso no se restringe ao reconhecimento a um standard mnimo de vida,
mas de direito a prestaes sociais originrias como sade, habitao, ensino.
Acrescenta que, em que pese s restries decorrentes de uma reserva do possvel e um
apelo legislativo, os direitos sociais so uma verdadeira imposio constitucional,
legitimadora, entre outras coisas, de transformaes econmicas e sociais, na medida
226
em que estas forem necessrias para a efectivao desses direitos.
Para Wilson Steinmetz no se pode considerar dogmaticamente corretas tanto a tese
que exclui a vinculao dos particulares aos direitos fundamentais sociais, como quelas
227
que se situam no extremo oposto, ou seja, aceitam a vinculao de forma irrestrita.
Steinmetz faz uma anlise estrutural dos artigos da Constituio Federal que se referem
aos direitos sociais prestacionais para concluir que a norma de direitos fundamentais
sociais do art. 6. tem como nico e exclusivo destinatrio o Estado, no estando os
particulares vinculados aos direitos fundamentais desse artigo. Por outro lado, o autor
entende que, tambm atravs de uma anlise estrutural, os direitos fundamentais dos
arts. 7., 8., 9., 10 e 11, que tm como destinatrio imediato o ente privado, vinculam
diretamente os particulares em suas relaes. Em relao aos direitos fundamentais
sociais do art. 6., o autor acrescenta como argumentao contrria vinculao
particular, o fato desses direitos serem onerosos, exigindo disponibilidade de recursos
para a sua implantao, no se podendo exigir do particular tal dispndio.
Sustenta Ingo Wolfgang Sarlet, quanto aos direitos sociais prestacionais, que no de
pode de imediato afastar a possibilidade de se exigir dos particulares a sua efetivao,
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pois todos os direitos fundamentais so eficazes no mbito das relaes privadas.

228

Aps citar diversos artigos da Constituio Federal referentes aos direitos sociais e que
explicitamente citam a corresponsabilidade dos particulares, Daniel Sarmento entende
que, em relao a essa espcie de direitos fundamentais, possvel aceitar que, quanto
dimenso defensiva, no h fundamento a justificar a sua excluso das relaes entre
particulares. Porm, observa que a sua incidncia decorre de um juzo de ponderao
229
com a autonomia privada.
Continua o autor a analisar a eficcia dos direitos sociais
nas relaes privadas, mas agora na dimenso prestacional. Argumenta que, a partir do
advento do Estado do Bem-Estar Social, dever do Estado a promoo das condies
mnimas de vida para todos, atravs dos direitos sociais e econmicos. Os cidados
contribuem atravs do pagamento dos impostos. Porm, sustenta que esse modelo
230
excessivamente simplificado.
Em face do princpio da solidariedade e em razo da
crise do Estado, preciso encontrar outros corresponsveis para implantao dos
direitos sociais, sendo possvel visualizar um dever secundrio da sociedade em
assegurar tais direitos.
Quanto possibilidade de exigir do particular o cumprimento de um dever social de
cunho prestacional, Daniel Sarmento conclui que mais complexa essa equao, porm,
no se deve afast-la, vez que os valores constitucionais solidarsticos no podem ficar
231
margem das relaes privadas.
Observa Sarmento, no entanto, que se deve andar
com cuidado em tal terreno, sendo que o responsvel primrio pela garantia das
prestaes sociais o Estado, e que eventual sobrecarga dos atores privados poder
comprometer o sistema social, inclusive em prejuzo dos prprios grupos mais
vulnerveis.
Desta forma, Sarmento prope que sejam considerados os seguintes limites:
a) natureza da ligao existente entre as partes da relao jurdico-privada em questo
assim, por exemplo, uma pessoa miservel no poder escolher a esmo uma pessoa
abastada para que custeie o seu tratamento hospitalar.
b) o grau de eficcia do direito social em discusso se nem o Estado tem o dever de
promoo do direito social, no h de se exigir do particular que o faa. Exemplifica pelo
fato do Estado no ter o dever jurdico de encontrar vagas no mercado empregatcio
para todos, tambm no cabe exigir tal direito do particular.
232

Ainda, para Sarmento,


trs dimenses devem ser sopesadas na ponderao a respeito
da eficcia horizontal dos direitos sociais prestacionais: (a) o impacto econmico e
oramentrio resultante da garantia do direito (reserva do possvel), (b) a relevncia da
prestao postulada, do ponto de vista da dignidade da pessoa humana (mnimo
existencial) e (c) a densidade normativa do preceito constitucional que assegura o direito
social.
De maneira transversa algumas decises judiciais enfrentaram a questo, sem, no
entanto, passar especificamente sobre a eficcia horizontal dos direitos sociais
prestacionais.
Assim que, a respeito do direito fundamental sade, o acrdo do STJ, REsp
158.728, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, decidiu-se que as operadoras de
planos de sade, a despeito do contratado, esto obrigadas a arcar, sem limite temporal,
com a internao de seus conveniados em unidade de tratamento intensivo, sob pena de
afronta prpria existncia do direito vida.
No que se refere a um questionamento a respeito do direito fundamental educao,
podemos citar a batalha que se travou entre as entidades educacionais particulares e
alunos inadimplentes no pagamento das mensalidades. De um lado estavam as escolas
privadas fornecendo uma prestao de servio, no caso o ensino, e do outro estavam os
alunos inadimplentes buscando o direito fundamental ao ensino. Estabeleceu-se um
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conflito entre agentes privados. A soluo adveio com a Lei federal 9.870/1999,
ponderando interesses decorrentes da autonomia privada e o direito fundamental ao
ensino. Lapidar o julgado do STJ, REsp 725.955, rel. Min. Eliana Calmon, em que se
reconheceu o direito do aluno inadimplente no ter rescindido de imediato o contrato,
porm, a entidade de ensino no estava obrigada a renovar a matrcula. A soluo foi
impedir que a entidade de ensino pudesse, de qualquer forma, atravs de sanes
pedaggicas, compelir o aluno inadimplente ao pagamento das mensalidades, inclusive
impedindo o seu desligamento durante o perodo letivo. Por outro lado, conferiu a
possibilidade da entidade de ensino obstar a matrcula do aluno inadimplente para o
perodo letivo subsequente. Parece que a soluo encontrada nos arts. 5. e 6. da Lei
9.870/1999, um belo exemplo daquele sistema proposto de ponderao de interesses
e aplicao do princpio da razoabilidade para a soluo de conflitos de direitos
fundamentais.
233
5.3 Mnimo existencial ou mnimo social
O tema mnimo existencial j foi tratado quando falamos do princpio da dignidade da
pessoa humana. Aqui iremos fazer algumas complementaes a respeito, pois
entendemos que se trata de ponto crucial para podermos falar em uma eficcia
horizontal dos direitos fundamentais sociais prestacionais.
Ao examinar as diversas teses de reduo dos direitos fundamentais sociais ao mnimo
existencial, Ricardo Lobo Torres assevera a sua existncia independente de reserva
oramentria, vez que goza de garantia institucional e que exibe o status positivis
libertatis que exige postura ativa das prestaes estatais a quem se encontra abaixo do
234
nvel de pobreza.
Conclui Lobo Torres que a jusfundamentalidade dos direitos sociais
se reduz ao mnimo existencial, em ambos os aspectos positivo e negativo. Ou seja,
no se pode opor a reserva do possvel quando no forem proporcionadas as condies
mnimas para a existncia do indivduo. No mais, o que chama de direito social mximo,
deve ser obtido na via do exerccio da cidadania reivindicatria e da prtica
235
oramentria, a partido do processo democrtico.
Desta forma, como uma primeira concluso, podemos aferir que eventuais
argumentaes de falta de recursos financeiros para a implantao dos direitos sociais
no podero ser alegadas quando no existirem as condies mnimas de existncia do
ser humano.
Isso para o Estado, e para o agente privado?
Em uma primeira anlise, entendemos que, em certas situaes, ser possvel exigir que
o particular realize a prestao social, sob fundamento de, caso contrrio, no estarem
presentes as condies mnimas para existncia do indivduo.
Neste sentido, entendemos razovel, por exemplo, exigir de uma companhia que preste
servios de telecomunicaes a instalao de telefones pblicos em rea rural, afastada,
onde no haver tanta demanda pelo servio, mas que proporcionar condies para
que os moradores comuniquem-se com outras pessoas. Da mesma forma, uma empresa
fornecedora de gua e esgoto, com personalidade jurdica de sociedade de economia
236
mista,
pode ser compelida a implantar a prestao de seus servios em rea
desfavorecida.
Essas so apenas algumas ideias a respeito do assunto, claro que precisaro ser melhor
lapidadas, com o auxlio da doutrina e jurisprudncia estrangeira.
5.4 Custo dos direitos
Quando estamos tratando dos direitos sociais de cunho prestacional, o custo do direito
ponto de grande entrave para sua efetivao. Esses direitos sociais tm a
peculiaridade de demandarem recursos matrias para a sua efetiva implantao.
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Mas como j aludido, a reserva do possvel no poder ser empecilho para a implantao
de condies mnimas para sobrevivncia do indivduo. Trata-se de obrigao do Estado
e, porque no, de toda a sociedade conferir prestaes materiais mnimas de existncia.
No entanto, tambm aqui o assunto precisa ser melhor analisado, deixamos apenas
referncia de se tratar de tema de importncia para a eficcia horizontal dos direitos
sociais.
Questo levantada refere-se possibilidade, para efetivao dos direitos fundamentais
sociais, do Poder Judicirio compelir, seja o poder pblico, seja o particular, a realizao
material das normas constitucionais que tratam dos direitos sociais.
Opem-se que o Judicirio no teria legitimidade para determinar polticas pblicas para
237
a realizao de programas sociais, educacionais, de sade, habitacional.
Igualmente,
no poderia o magistrado entrar na discusso a respeito do planejamento oramentrio,
238
pois essa atividade seria de competncia do Executivo e do Legislativo.
A atuao dos juzes nesse campo por demais delicada, pois os direitos fundamentais
sociais realizam-se atravs de prestaes do poder pblico, prestaes que pressupem
239
a existncia de um oramento e de dotaes especficas.
O Poder Judicirio brasileiro enfrenta um dilema, como bem lembrado por Jos Eduardo
240
Faria,
pois existe um fosso entre o sistema jurdico-positivo e as condies de vida de
uma sociedade com 40% de pessoas vivendo abaixo da linha de pobreza. Com a
expanso dos direitos humanos, ganhando uma dimenso social, o Judicirio est
encarregado de, em ltima instncia, promover o desfrute da condio humana. Essa a
caracterstica bsica dos direitos sociais, que exige um rol amplo de polticas pblicas
dirigido a diversos segmentos da sociedade.
Pois bem, isso requer do Judicirio uma nova postura, uma mudana nas consideraes
a respeito dos direitos humanos, que precisa ser assumida pelos poderes constitudos,
cabendo aos juzes, determinar a sua efetivao, caso no seja feito pelo administrador.
Esse o entendimento de Clmerson Merlin Clve ao comentar sobre a legitimidade do
Poder Judicirio para determinar o cumprimento dos direitos prestacionais. A democracia
no simplesmente o governo da maioria, trata-se de uma relao mais complexa, vez
que a minoria de hoje pode ser a maioria de amanh. Assim, leciona Clmerson Melin
Clve, que o Poder Judicirio age como delegado do Poder Constituinte ao proteger a
241
maioria permanente contra a atuao desconforme da maioria eventual e temporria.
Enfrentado o problema do custo dos direitos, especialmente na questo dos recursos
pblicos para implementao de polticas pblicas, Merlin Clve refere que a falta de
dinheiro no pode ser empecilho para uma programao sria e consciente a ser
242
efetivada num horizonte de tempo factvel.
Por isso, necessrio um rgido controle
da pea oramentria, exigindo o seu cumprimento, nas condies em que aprovado
pelo Congresso Nacional.
5.5 O papel do Poder Judicirio na eficcia horizontal dos direitos sociais prestacionais:
estudo de casos
A respeito do papel do Judicirio no tema da eficcia horizontal dos direitos sociais,
queremos apresentar duas situaes que parecem se destacar. Uma primeira refere-se
relao entre entidades privadas de ensino e alunos inadimplentes. Ou seja, em face da
Constituio determinar o ensino como direito fundamental do indivduo, as instituies
privadas de ensino estariam obrigadas a arcar com alunos inadimplentes em seu corpo
discente. Outro tema neste mesmo sentido refere-se aos planos/seguro sade e seus
pacientes no que tange a cobertura de doenas e limitao do tempo de internao,
considerando o direito fundamental sade.
Em relao ao primeiro assunto, anteriormente a Lei 9.870/1999 a questo era dividida,
Pgina 140

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pois alguns julgados entendiam que, em face da Constituio Federal prever a educao
como direito fundamental, a instituio de ensino superior no poderia interromper a
243
prestao do servio alegando falta de pagamento.
De outro lado, outros tantos
julgados determinavam que fosse aplicado o contrato de prestao de servios assinados
pelas partes, encerrando-se no caso de inadimplemento.
Como o advento da Lei 9.870/1999 que regulou o tema, o STJ se manifestou no sentido
de que os alunos matriculados, salvo quando inadimplentes, teriam direito renovao
da matrcula. Decidiu esse Tribunal Superior que no poderiam ser impostas penalidades
pedaggicas, tais como suspenso de provas escolares, reteno de documento
escolares ou quaisquer outras penalidades pedaggicas por motivo de inadimplemento.
244

Em que pese o assunto aqui tratado referir-se a aplicao direta dos direitos sociais
prestacionais s relaes privadas, parece que a Lei 9.870/1999 um bom exemplo de
soluo de conflito de direitos fundamentais (educao e autonomia privada).
Neste sentido, o legislador conseguiu, no nosso entendimento, utilizar-se muito bem da
ferramenta da proporcionalidade para dirimir a coliso de um direito fundamental social
prestacional (educao) e a autonomia privada. Isso porque, garantindo o direito a
educao, no permitiu que as entidades privadas de ensino, durante o perodo letivo,
aplicassem penalidades pedaggicas em face do inadimplemento do aluno. Por outro
lado, garantiu a autonomia privada, ao possibilitar instituio de ensino a possibilidade
de no rematricular o aluno inadimplente; vez que a contraprestao financeira do aluno
forma de garantir a sua subsistncia.
Um ltimo assunto que queremos levar a discusso refere-se ao direito fundamental
sade. Estariam as prestadoras de plano/seguro sade vinculadas ao direito sade?
Sem adentrar especificamente no tema, temos julgados determinando que as
prestadoras de plano/seguro sade deem cobertura a doena no prevista no contrato e
245
que no limitem o tempo de permanncia na Unidade de Tratamento Intensivo (UTI).
Embora no tenha sido objeto de discusso nessas decises, o direito sade deve ser
levado em considerao quando da anlise do tema. O princpio da dignidade humana
demanda a realizao de condies para existncia individual, nesse sentido, o direito a
sade um bem constitucionalmente protegido, dever de todos, Estados e Sociedade.
Neste ponto, razovel aferir a abusividade das prestadoras de plano/seguro sade no
ato de excluir da cobertura certos tipos de doenas, bem como limitar o perodo de
internao. Exige-se, neste ponto, uma atuao positiva, prestando as condies
necessria para o pleno restabelecimento do cidado.
Eram essas as consideraes que, numa primeira anlise sobre o tema, queramos
apresentar. No olvidamos que o assunto merece um melhor tratamento, que ser dado
pela doutrina constitucional.
6. Referncias bibliogrficas
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1 Anteriormente, Paulo Bonavides faz referncia s fases do jusnaturalismo, primeira, e


do positivismo, segunda em Curso de direito constitucional, p. 232-236.
2 Idem, p. 237.
3 ROTHENBURG, Walter Claudius. Princpios constitucionais. 2. tir. (com acrscimos), p.
16.
4 ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales, p. 86-87.
5 ROTHENBURG, Walter Claudius. Princpios... cit., p. 21.
6 Idem, p. 27.
7 ALEXY, Robert. Op. cit., p. 88.
8 Idem, p. 89.
9 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na
Constituio Federal de 1988, p. 66 e ss.
10 MORAES, Maria Celina Bodin de. O conceito de dignidade humana: substrato
axiolgico e contedo normativo. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Constituio,
direitos fundamentais e direito privado, p. 109.
11 Idem, p. 113.
12 SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na Constituio Federal, p. 59-60.
13 HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da
Alemanha. Trad. Prof. Lus Afonso Heck, p. 244.
14 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana cit., p. 69-70.
15 Idem, p. 111-112.
16 Idem, p. 114-117.
17 Ver: NEVES, Castanheira apud MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional.
Coimbra: Coimbra Ed., 2000, t. IV, p. 190-191.
18 Ver: SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa cit., p. 130-139; ALEXY, Robert.
Op. cit., p. 108-109.
19 BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o
princpio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 202.
20 Idem, p. 233.
Pgina 146

Resultados da Pesquisa

21 Idem, p. 258.
22 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa cit., p. 94.
23 TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 3. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro:
Renovar, 2004, p. 62-73.
24 Idem, p. 74.
25 FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Direitos fundamentais,
dignidade da pessoa humana e o novo Cdigo Civil: uma anlise crtica. Constituio,
direitos fundamentais e direito privado. 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2006, p 100.
26 PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos, o princpio da dignidade humana e a
Constituio brasileira de 1988. Revista dos Tribunais 833/41.
27 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa
de 1976. 3. ed. Coimbra: Almedina, 2006, p. 114.
28 Idem, p. 118 e HECK, Lus Afonso. Direitos fundamentais e sua influncia no direito
civil. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS. n. 16. p. 45. 1999.
29 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais cit., p. 120-141 e
PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Apontamentos sobre a aplicao das normas de direito
fundamental nas relaes jurdicas entre particulares. In: BARROSO, Lus Roberto (org.).
A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes
privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 151.
30 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais cit., p. 142.
31 HESSE, Konrad. Elementos de direito cit., p. 239.
32 SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lumen
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33 MOTA PINTO, Paulo. O direito ao livre desenvolvimento da personalidade.
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34 MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade:
estudos de direito constitucional. So Paulo: Celso Bastos Ed., 1999, p. 216.
35 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos, liberdades e garantias no mbito das
relaes entre particulares. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Constituio, direitos
fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 273-299.
36 Idem, p. 291.
37 Os casos a a f foram retirados de CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito
constitucional. 6. ed. rev. Coimbra: Almedina, 1993, p. 590-591; os g a i foram
retirados de MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais: eficcia das garantias
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39 Apud SILVA, Manuel Pascoal Dias Pereira da. Vinculao das entidades privadas pelos
direitos, liberdades e garantias. Revista de Direito Pblico. n. 82. p. 43. 1987.
40 FORSTHOFF, Ernst. La trasformazione della legge costituzionale. In: ______. Stato di
diritto in trasformazione. A cura di Carlo Amirante. Milano: Giuffr, 1973, p. 203-204.
41 Idem, p. 211
42 BILBAO UBILLOS, Juan Mara. Em qu medida vinculan a los particulares los
derechos fundamentales?. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Constituio, direitos
fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 310
43 Idem, p. 311.
44 SARMENTO, Daniel. A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais no direito
comparado e no Brasil. In: BARROSO, Lus Roberto (org.). A nova interpretao
constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas, p. 198.
45 TAVARES, Andr Ramos. Curso de direito constitucional. 2. ed. rev. e ampl. So
Paulo: Saraiva, 2003, p. 373.
46 Idem, p. 374.
47 Idem, p. 374.
48 Idem, p. 375.
49 PEREZ LUO, Antonio-Enrique. Los Derechos Fundamentales. 9. ed. Madrid: Tecnos,
2005, p. 319.
50 Idem, p. 320.
51 ALEXY, Robert. Op. cit., p. 511.
52 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio, p.
1.289.
53 FACHIN, Luiz Edson. Virada de Coprnico: um convite reflexo sobre o direito civil
brasileiro contemporneo. In: ______ (coord.). Repensando os Fundamentos do direito
civil brasileiro contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 317-324.
54 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais cit., p. 248 e CASTRO,
Carlos Roberto Siqueira. A Constituio aberta e os direitos fundamentais: ensaios sobre
o constitucionalismo ps-moderno e comunitrio, p. 246.
55 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional, p. 591.
56 TEPEDINO, Gustavo. A incorporao dos direitos fundamentais pelo ordenamento
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57 CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. Extenso dos direitos e deveres fundamentais s


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58 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais cit., p. 248.
59 MARTINS-COSTA, Judith. Os direitos fundamentais e a opo culturalista do novo
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direito privado, p. 66 e ss.
60 Idem, p. 70.
61 TEPEDINO, Gustavo. A incorporao dos direitos cit., p. 153-167.
62 COURTIS, Christian. La eficcia de los derechos humanos en las relaciones entre
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63 Idem, p. 408.
64 Idem, p. 413.
65 Idem, p. 416.
66 MEDINA, Paulo Roberto de Gouva. Ao especial para tutela de direitos
fundamentais em face de particulares. Revista da Ordem dos Advogados do Brasil, p.
27-36.
67 SARLET, Ingo Wolfgang. A Constituio concretizada cit., p. 114.
68 Idem, p. 115.
69 Art. 18/1 da Lei Maior de Portugal.
70 COMPLAK, Krystian. La eficacia de los derechos constitucionales individuales en la ley
fundamental polaca. Cuestiones Constitucionales, p. 53-66.
71 TEPEDINO, Gustavo. Temas de cit., p. 61.
72 MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo
regime das relaes contratuais, p. 70-71.
73 SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da. Op. cit., p. 41.
74 STEINMETZ, Wilson. A vinculao dos particulares a direitos fundamentais, p. 34.
75 Neste sentido Ingo Wolfgang Sarlet, A eficcia dos direitos fundamentais.
76 STEINMETZ, Wilson. Op. cit., p. 102.
77 ENTERRA, Eduardo Garca de. La Constitucin como norma y el Tribunal
Constitucional, p. 49-50.
78 ALEXY, Robert. Op. cit., p. 507.
79 Idem, ibidem.
80 BILBAO UBILLOS, Juan Mara. Op. cit., p. 309 e SARLET, Ingo Wolfgang. A
Constituio concretizada cit., p. 121.
Pgina 149

Resultados da Pesquisa

81 QUADRA-SALCEDO, Toms. El recurso de amparo y los derechos fundamentales em


las relaciones entre particulares. Madrid: Civitas, 1981, p. 70, apud: SARMENTO, Daniel.
A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e no Brasil.
In: BARROSO, Lus Roberto (org.). A nova interpretao constitucional: ponderao,
direitos fundamentais e relaes privadas, p. 222.
82 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito constitucional, p. 595.
83 MAC CRORIE, Benedita Ferreira da Silva. A vinculao dos particulares aos direitos
fundamentais, p. 22.
84 Idem, p. 23.
85 MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade
cit, p. 221.
86 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais, p. 379.
87 SARLET, Ingo Wolfgang. A Constituio concretizada cit., p. 142-147.
88 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria cit., p. 1.150 e
Direito Constitucional, p. 602-612.
89 SARMENTO, Daniel. A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais no direito
comparado e no Brasil. In: BARROSO, Lus Roberto (org.). A nova interpretao
constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas, p. 228.
90 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Civilizao do direito constitucional ou
constitucionalizao do direito civil? A eficcia dos direitos fundamentais no contexto do
direito ps-moderno. In: GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO, Willis Santiago (orgs.).
Direito constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides, p. 113.
91 NARANJO DE LA CRUZ, Rafael. Los limites de los derechos fundamentales em las
relaciones entre particulares: la buena fe. Centro de Estdios Polticos e
Constitucionales, 2000, p. 199, apud: SARMENTO, Daniel. A vinculao dos particulares
aos direitos fundamentais no direito comparado e no Brasil. In: BARROSO, Lus Roberto
(org.). A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes
privadas, p. 223.
92 Idem p. 262.
93 Exemplos extrados de Paulo Gustavo Gonet Branco, Aspectos de Teoria Geral dos
direitos fundamentais. In: MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Marines;
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica constitucional e direitos fundamentais, p.
179-180.
94 SARMENTO, Daniel. A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais no direito
comparado e no Brasil. In: BARROSO, Lus Roberto (org.). A nova interpretao
constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas, p. 262.
95 Ver BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Aspectos de teoria geral dos direitos
fundamentais. In: MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO,
Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica constitucional e direitos fundamentais, p. 180.
96 MENDES, Gilmar Ferreira. Os direitos individuais e suas limitaes: breves reflexes.
In: ______; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hemenutica
constitucional e direitos fundamentais, p. 280.
Pgina 150

Resultados da Pesquisa

97 Idem, p. 285-286.
98 Idem, p. 286.
99 Idem, p.287-290.
100 Idem, p. 292.
101 Idem, p. 294.
102 FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Op. cit., p.102.
103 SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da. Op. cit., p. 46-47.
104 Idem, p. 46.
105 BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit., p. 182.
106 Idem, p. 183.
107 Idem, p. 182.
108 SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais cit., p. 306-313.
109 PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Op. cit., p. 187.
110 Kollision und Abwgung als Grundproblem der Grundrechtsdogmatik, palestra
proferida na Fundao Casa de Rui Barbosa, Rio de Janeiro, em 10.12.1998, trad. Gilmar
Ferreira Mendes, publicada em MENDES, Gilmar Ferreira. Os direitos individuais e suas
limitaes cit., p. 298.
111 LIMA, Ana Cludia Pires Ferreira de. Op. cit., p. 251-276.
112 Idem, p. 369.
113 MAC CRORIE, Benedita Ferreira da Silva. Op. cit., p. 104-105.
114 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional, p. 1289.
115 DIMOULIS, Dimitri. Manual de introduo ao estudo do direito, p. 263.
116 Idem, p. 265.
117 Est a lio de Gilmar Ferreira Mendes, Direitos fundamentais e controle de
constitucionalidade: estudos de direito constitucional, p. 42 e ss.
118 GOUVA, Marcos Maselli. O controle judicial das omisses administrativas, p.
136-143.
119 MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle cit.
120 Idem, p. 91-92.
121 MENDES, Gilmar Ferreira. Os direitos individuais e suas limitaes cit., p. 275.
122 SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da. Op. cit., p. 48.
Pgina 151

Resultados da Pesquisa

123 Idem, p. 49.


124 Idem, p. 50.
125 PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Op. cit.
126 Conforme Ingo Wolfgang Sarlet, A Constituio concretizada cit., p. 122 e Jos
Carlos Vieira de Andrade, Os direitos, liberdades e garantias no mbito das relaes
entre particulares. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org). Constituio, direitos fundamentais
e direito privado, p. 278.
127 SARLET, Ingo Wolfgang. A Constituio concretizada cit., p. 122.
128 BILBAO UBILLOS, Juan Mara. Op. cit., p. 312.
129 MOTA PINTO, Carlo Alberto da. Teoria Geral do direito civil, p. 74.
130 SARLET, Ingo Wolfgang. A Constituio concretizada cit., p. 138-147 e
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria cit., p. 1.290-1.294.
131 PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Op. cit., p. 181.
132 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos, liberdades.. cit., p. 289.
133 MAC CRORIE, Benedita Ferreira da Silva. Op. cit., p. 72.
134 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos, liberdades cit., p. 278.
135 STEINMETZ, Wilson. Op. cit., p. 147.
136 SARLET, Ingo Wolfgang. A Constituio concretizada cit., p. 124.
137 MAC CRORIE, Benedita Ferreira da Silva. Op. cit., p. 27.
138 MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle cit., p. 217.
139 CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos fundamentais e direito privado. Trad. de Ingo
Wolfgang Sarlet e Paulo Mota Pinto, p. 43-44.
140 Idem, p. 44.
141 HESSE, Konrad. Elementos de direito cit., p. 281-287.
142 CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos fundamentais cit., p. 53.
143 CANARIS, Claus-Wilhelm. A influncia dos direitos fundamentais sobre o direito
privado na Alemanha. Trad. de Peter Naumann. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.).
Constituio, direitos fundamentais e direito privado, p. 225-245.
144 Idem, p. 237.
145 MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle cit., p. 223.
146 Idem, p. 229.
147 SARMENTO, Daniel. A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais no
direito comparado e no Brasil. In: BARROSO, Lus Roberto (org.). A nova interpretao
constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas, p. 219.
Pgina 152

Resultados da Pesquisa

148 DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos direitos fundamentais.
149 Idem, p. 114.
150 Idem, p. 111-112.
151 HESSE, Konrad. Elementos de direito cit., p. 286.
152 RIBEIRO, Joaquim de Sousa. Constitucionalizao do direito civil. Boletim da
Faculdade de Direito. [Universidade de Coimbra]. v. LXXIV. p. 729-755. Coimbra, 1998.
153 MOTA PINTO, Paulo. Op. cit., p. 238-240.
154 Idem, p. 240.
155 Idem, p. 241.
156 MAC CRORIE, Benedita Ferreira da Silva. Op. cit., p. 63.
157 BILBAO UBILLOS, Juan Mara. Op. cit., p. 315-316.
158 MAC CRORIE, Benedita Ferreira da Silva. Op. cit., p. 30.
159 MAC CRORIE, Benedita Ferreira da Silva. Op. cit., p. 31.
160 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais cit., p. 257-258.
161 ALEXY, Robert. Op. cit., p. 436.
162 HECK, Lus Afonso. Op. cit., p. 49.
163 SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais cit., p. 260.
164 CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos fundamentais cit., p. 58.
165 PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Op. cit., p. 163.
166 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos, liberdades cit., p. 282.
167 Ibidem, p. 125 e ss.
168 PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Op. cit., p. 146.
169 Idem, p. 147.
170 Idem, p. 148.
171 Digno de nota, a anlise do professor de Coimbra no se refere aquelas entidades
privadas que poderiam ser equiparadas s pblicas, no que tange ao exerccio de poder,
no que cairamos na teoria da state action.
172 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos, liberdades cit., p. 286.
173 Idem, p. 290.
174 Idem, p. 291.
Pgina 153

Resultados da Pesquisa

175 Idem, p. 291-292.


176 Idem, p. 292.
177 SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da. Op. cit., p. 48.
178 Idem, p. 47.
179 SARLET, Ingo Wolfgang. A Constituio concretizada cit., p. 129.
180 O autor faz referncia a Klaus Stern, Konrad Hesse e Claus-Wilhelm Canaris,
doutrinadores alemes que criticam essa concepo.
181 MOTA PINTO, Paulo. Op. cit., p. 370.
182 SARLET, Ingo Wolfgang. A Constituio concretizada cit., p. 132.
183 PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Op. cit., p. 164.
184 ALEXY, Robert. Op. cit., p. 442.
185 Idem, p. 443-444.
186 MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais: eficcia cit., p. 33-44.
187 SARLET, Ingo Wolfgang. A Constituio concretizada cit., p. 136-138.
188 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos, liberdades cit., p. 283.
189 PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Op. cit., p. 133.
190 SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais cit., p. 228.
191 BILBAO UBILLOS, Juan Mara. Los derechos fundamentales em la frontera entre lo
publico y lo privado (la nocin de state action en la jurisprudencia norteamericana).
Madrid: MacGraw-Hill, 1997, p. XV-XVI. Apud STEINMETZ, Wilson. Op. cit., p. 179.
192 Idem, p. 320.
193 PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Op. cit., p. 170.
194 Idem, p. 171.
195 Idem, p. 171-172.
196 Idem, p. 172.
197 Nixon v. Condon [286 US 73 (1932)].
198 PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Op. cit., p. 173.
199 Idem, p. 176.
200 Idem, p. 176-177.
201 SARMENTO, Daniel. A vinculao cit., p. 207-209.
202 Idem, p. 209.
Pgina 154

Resultados da Pesquisa

203 ALEXY, Robert. Op. cit., p. 511-524.


204 STEINMETZ, Wilson. Op. cit., p. 181.
205 ALEXY, Robert. Op. cit., p. 514.
206 Idem, p. 516
207 Idem, ibidem.
208 BVerfGE 25, 256: o caso trata do direito fundamental da liberdade de imprensa. A
Editora Springer convocou os comerciantes de dirios e revistas a um boicote a revista
Blinkfer, sob ameaa de sanes comerciais para os que no aderissem ao boicote.
209 ALEXY, Robert. Op. cit., p. 518-519.
210 Idem, p. 520.
211 Idem, p. 521.
212 Idem, p. 521-522.
213 MOTA PINTO, Carlo Alberto da. Op. cit., p. 83.
214 Idem, p. 89.
215 Idem, p. 333.
216 STEINMETZ, Wilson. Op. cit., p. 262.
217 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos, liberdades cit., p. 297.
218 Idem, p. 298 e ss.
219 Ibidem, p. 335.
220 RIBEIRO, Joaquim de Sousa. Op. cit., p. 729-755.
221 Idem, p. 729-755.
222 Idem, ibidem.
223 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais cit., p. 392-393.
224 Idem, p. 390-391.
225 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional, p. 544.
226 Idem, p. 545.
227 STEINMETZ, Wilson. Op. cit., p. 278.
228 SARLET, Ingo Wolfgang. A Constituio concretizada cit., p. 154.
229 SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais cit., p. 334-335.
230 Idem, p. 337.
Pgina 155

Resultados da Pesquisa

231 Idem, p.343-344.


232 Idem, p. 345 (nota de rodap).
233 Expresso cunhada no art. 1. da Lei 8.742/1993, que dispe a respeito da
Assistncia Social.
234 TORRES, Ricardo Lobo. A Jusfundamentalidade dos Direitos Sociais. In:
BIENEMBOJN, Gustavo (org.). Revista de Direito da Associao dos Procuradores do
Novo Estado do Rio de Janeiro, p. 108.
235 Idem, p.124.
236 o caso da Sabesp Companhia de Saneamento Bsico do Estado de So Paulo.
237 CLVE, Clmerson Merlin. A eficcia dos direitos fundamentais sociais. Crtica
Jurdica: revista latinoamericana de poltica, filosofia y derecho, p. 17-29.
238 BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit., p. 147.
239 CLVE, Clmerson Merlin. Op. cit., p. 17-29.
240 FARIA, Jos Eduardo. Direitos humanos, direitos sociais e justia, p. 100 e ss.
241 CLVE, Clmerson Merlin. Op. cit., p. 17-29.
242 Idem, ibidem.
243 TRF-2. Reg., REO 3036724-5/94-SP, rel. Juiz Ricardo Regueira, DJ 29.03.1994;
TRF-3. Reg., 2. T., Rel. Des. Aric Amaral, DJ 26.07.1995, p. 466095; TRF-3. Reg.,
MAS 3021681-9/91-SP, 2. T., rel. Des. Sylvia Steiner, DJ 18.02.1998, p. 351; TRF-4.
Reg., rel. Silvia Maria Gonalves Goraieb, DJe 25.04.2007; TRF-3. Reg., AMS, rel. Juza
Therezinha Cazerta, DJU 29.11.2002.
244 REsp 837.580/MG, rel. Min. Luiz Fux, DJ 31.05.2007.
245 STJ, DJ, 01.02.2006, p. 531, rel. Nancy Andrighi; STJ, DJ 17.12.2004, p. 540, rel.
Carlos Alberto Menezes Direito; STJ, DJ, 19.12.2003, p. 469, rel. Slvio de Figueiredo
Teixeira.

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REFLEXES SOBRE A LEGITIMIDADE E AS LIMITAES DO PODER


CONSTITUINTE, DA ASSEMBLIA CONSTITUINTE E DA COMPETNCIA
CONSTITUCIONAL REFORMADORA
Revista de Direito Constitucional e Internacional | vol. 21/1997 | p. 221 - 240 | Out Dez / 1997
Doutrinas Essenciais de Direito Constitucional | vol. 1 | p. 333 - 360 | Maio / 2011
DTR\1997\546
Andr Ramos Tavares
Advogado. Mestrando em Direito Constitucional pela PUC/SP
rea do Direito: Constitucional
Sumrio:
1.Notas introdutrias - 2.Contedo da expresso "poder constituinte" - 3.Atributos do
"poder" constituinte - 4.Assemblia Constituinte - 5.Limitaes ao poder constituinte 6.O momento de ruptura e a questo da legitimidade - 7.Espcies de "poder
constituinte" - 8.Poder de reforma da Constituio - 9.Limitaes ao poder de reforma
constitucional - 10."Poder Constituinte" decorrente - 11.Concluses sistemticas
1. Notas introdutrias
Estudar o tema referente ao "poder constituinte" significa debruar-se sobre o intrincado
problema do fundamento de uma constituio, j que sobre esta que repousar todo o
ordenamento jurdico da nao.
Sabemos que, por definio, no existe norma jurdica superior constitucional. Esta,
portanto, ocupa o patamar ltimo do Direito. Nesse sentido, o fundamento da
constituio no poder ser encontrado em nenhuma regra de natureza jurdica, vale
dizer, positivada. O poder constituinte o supremo fornecedor das diretrizes normativas
que constaro desse documento supremo. No obstante isso, encontra limitaes que
lhe balizam o atuar, e que aqui sero desenvolvidas.
A constituio, fruto dessa potncia criadora, simboliza o nvel jurdico ltimo. Da as
opinies dos que denunciam uma contradio em no se reconhecer carter jurdico a
um poder a partir do qual vai se fundar todo um sistema jurdico. Trataremos tambm
desse tema no decorrer deste estudo.
Antes, porm, devemos asseverar que, tradicionalmente, distingue-se entre "poder
constituinte originrio", tambm denominado "genuno" e "poder constituinte derivado",
tambm chamado "institudo", "constitudo", "remanescente", "de reforma", "de
reviso". Assim, como se nota, a ambas espcies prende-se o carter de "poder
constituinte", introduzindo a idia de que esse elemento constitua verdadeiro trao
comum a ambas as manifestaes. Trataremos tambm deste verdadeiro problema
terminolgico com que se depara o estudioso do Direito Constitucional.
Segundo definio da doutrina clssica, "poder" constituinte originrio corresponde ao
poder de elaborar e colocar em vigncia uma constituio. Esta, por sua vez, entende-se
como o documento bsico e supremo de um povo que, dando-lhe a necessria unidade,
organiza o Estado, dividindo os poderes (constitudos) e atribuindo competncias,
assegura a necessria proteo aos direitos e garantias fundamentais dos indivduos e
traa outras regras que tero carter cogente para o legislador ordinrio, definindo com
isso, ainda que em linhas gerais, qual o sentido que validamente se poder esperar do
restante do ordenamento jurdico.
J a noo de poder "constituinte" derivado utilizada para designar aquela parcela de
competncia atribuda, geralmente, ao prprio corpo legislativo encarregado de elaborar
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as leis em geral, e que em nosso caso , como se sabe, o Congresso Nacional, poder
esse por meio do qual se procede modificao da Lei Magna, observadas, contudo,
1
certas limitaes jurdicas. Trata-se, portanto, de poder de reforma da constituio,
previsto por ela mesma, vale dizer, por ela institudo, regulado e limitado.
A existncia dessa competncia de reforma constitucional mesmo imperiosa, na
medida em que no se pode conceber a sobrevivncia por um largo espao de tempo de
uma constituio que no admitisse, em hiptese alguma, modificao de qualquer de
2
suas regras. Imaginar-se o contrrio, ou seja, a impossibilidade de mudanas
constitucionais, seria mesmo, digamos, como que propor a destruio da Carta Magna
(LGL\1988\3), porque incentivadora ela prpria de sua derrubada num espao de tempo
mais curto, a ocorrer no momento em que suas regras viessem a destoar por completo
da realidade social em que se inserem, o que poderia ocorrer at imediatamente aps
sua promulgao. Sabemos que na doutrina do jurista alemo Hermann Heller, "a
criao de normas constitucionais no cria apenas um Direito vlido, mas, e
principalmente, um plano organizado de direito que se deseja para o futuro. Esta oferta
que o legislador faz aos destinatrios da norma s produz direito vigente, segundo
Heller, na medida em que as normas saem da sua existncia do papel para confirmar-se
na vida humana como poder. Toda criao de normas , por isso e antes de tudo, um
propsito de produzir, mediante uma normatividade criada conscientemente, uma
3
normalidade da conduta concorde com ela". A constituio deve ser estvel, mas no
4
esttica, porque constitui-se em elemento vivo. Alis, no outro o motivo pelo qual o
legislador constituinte, mesmo consciente de que certas matrias revestem-se, a
princpio, de carter indubitavelmente constitucional, mesmo assim as remete, em sua
regulamentao, discricionariedade do legislador ordinrio, conhecedor de que se
tratam de matrias que requerem uma alterao rpida, porque altamente mutveis no
seio social. Assim que, muito embora tenham cunho nitidamente constitucional,
evita-se seu tratamento pela constituio que, para ser alterada, requer um processo
legislativo altamente dificultoso e, assim, incompatvel com a natureza mutvel dessas
matrias. Na maioria dos casos, para no deixar a regulamentao dessas matrias lei
ordinria, o legislador constituinte as remete a uma espcie normativa diversa, que a
lei complementar. Para esta prev, ento, um processo legislativo mais dificultoso do
que o previsto para as leis em geral, embora, claro, no tanto quanto o que prev para
o processo de alterao da constituio (processo legislativo das emendas
constitucionais).
Ademais, centraremos nossos estudos na investigao da legitimidade do denominado
poder constituinte originrio, bem como de suas limitaes. Tambm verificaremos a
legitimidade e as limitaes de uma assemblia constituinte e, por fim, do poder de
reforma constitucional e dos poderes constitudos decorrentes. Cada qual encontra um
balizamento diverso daquele existente para os demais, embora apenas no primeiro caso
que esse lastro no se inferir de normas positivadas. Cabe apenas salientar ainda que
a questo da legitimidade est umbilicalmente relacionada com a referente s
limitaes, pois no estudo destas que se desvendar a genuinidade da observncia ou
acatamento deste ou daquele valor.
2. Contedo da expresso "poder constituinte"
Alguns meses antes da Revoluo Francesa, o abade Emmanuel Sieys publicou um
pequeno panfleto intitulado "Que o Terceiro Estado", no qual desenvolveu a distino
5
entre poder constituinte e poderes constitudos, com seus respectivos corolrios. No
obstante isso, sabemos que a realidade do poder constituinte precedeu historicamente
esta sua elaborao tcnica, j que um correlato da existncia de qualquer Estado. A
esse respeito, convm ressaltar, com Luzia Cabral Pinto, a importncia da sua
sistematizao. So desta autora as seguintes palavras: "No se pode, no entanto,
subestimar a importncia da teorizao do poder constituinte como fundamento
originrio da ordem constitucional do Estado: essa teorizao teve o mrito de trazer a
constituio do inconsciente poltico e social para o consciente jurdico e para o discurso
Pgina 158

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crtico da legitimao."

Como lembra Vanossi, na noo que se tem difundido a partir de Sieys, o mais
importante a definio da funo do poder constituinte. Este aparece quando o
constitucionalismo, ainda em sua origem, e o racionalismo impem a idia de separao
de "poderes" do Estado, o que s pode ser levado a cabo a partir de um "poder"
7
superior, que seja capaz de realizar tal distribuio. Assim que temos um "poder"
constituinte e poderes deste derivados, vale dizer, constitudos por aquele que lhes
superior, e que, portanto, os constitui.
Escreve, nesse diapaso, Sieys que "a nao existe antes de tudo, ela a origem de
8
tudo. Sua vontade sempre legal, ela a prpria lei". Isso quer dizer que esse "poder"
superior do qual dimanam os demais a prpria nao, o povo.
Segundo a doutrina de Georges Burdeau, a prpria denominao de "poder" a essa
verdadeira potncia incongruente com sua definio. Se poder, poder selvagem,
que extravasa os limites do jurdico. O poder pressupe, nos ensinamentos daquele
renomado publicista, um quadro de competncias, o delineamento da extenso de seu
exerccio e sua ligao com uma regra anterior, da qual vai haurir a validade de sua
existncia. Com o que se denomina por "poder constituinte originrio" no ocorre isso.
Da nossa preferncia por design-lo simplesmente de fora ou energia constituinte, que
evidentemente s pode ser a originria e, mais do que isso, aquela que se manifesta
enquanto ruptura plena, revolucionria ou que se relacione independncia de um
Estado. Com isto, contudo, no pretendemos reduzir o Direito, em seu fundamento
ltimo, a um mero jogo de foras, paradoxo no qual acaba caindo o positivismo
kelseniano com sua norma hipottica fundamental vazia de contedo axiolgico. Apenas
indica-se, com tal designativo, que no se trata do poder juridicamente posto, mas sim
algo que surge de um movimento social.
De qualquer forma, dada a tradio do emprego da expresso "poder constituinte",
9
utilizaremo-nos dela, entendida a palavra "poder" no sentido que lhe atribui F. Lassalle.
Mas faremos uma distino que se nos afigura essencial, entre o que seria um poder
pleno, verdadeira fora, daquele que se realiza dentro de uma estrutura estatal (social,
poltica e econmica) j existente, estrutura que em suas linhas gerais permanece, no
obstante a mudana da Lei Magna. A distino entre esses dois poderes de mudana da
constituio imperiosa: poder constituinte de um lado e competncia de reforma
constitucional de outro.
Para o Prof. Meirelles Teixeira, poder constituinte a expresso mais alta do poder
10
poltico, entendido este como uma vontade social dirigida a fins polticos. Portanto,
vontade criadora, vontade social consciente, plenamente livre em sua manifestao.
Por outro lado, ensina o Prof. Celso Ribeiro Bastos que poder constituinte
fundamentalmente uma funo, a de elaborar as regras de uma constituio, e, pois,
11
tambm na reforma da constituio existiria uma manifestao do poder constituinte.
Compreendido como "funo", no se pode deixar de aderir aos que afirmam que
igualmente na etapa de reviso ou reforma de uma constituio estaremos diante de
uma manifestao pura do poder constituinte, ou seja, que atua a energia constituinte.
Ao nvel da funo, realmente, poder constituinte aquele que participa da criao da lei
bsica de uma sociedade (seja em que etapa for).
Para concluir este tpico acerca da compreenso do que seja o poder constituinte, ou do
que o caracteriza, admitimos que, uma vez dada a nfase noo de funo,
poder-se-, validamente, declarar que o poder constituinte nada mais do que uma
forma excepcional e especial de produo jurdica.
J com Nlson Saldanha o enfoque volta-se ao elemento teleolgico. Para ele no se
pode conceber como poder constituinte seno aquele referido finalidade de elaborar
uma constituio (enquanto unidade, diramos). Por isso, o saudoso mestre considera
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imprprias expresses tais como "poder constituinte derivado" ou "poder constituinte


institudo". Sublinha a importncia teleolgica do tema, sobretudo porque o poder
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constituinte se reconhece por seu resultado.
Alm disso, a nota caracterstica do poder constituinte sua perenidade, o que no
ocorrer com o poder de reforma constitucional, j que se apia sobre determinada
regra jurdica, ainda que constitucional. Na verdade, o que permite a essa energia
constituinte sua permanncia eterna o fato de tanto conceber-se como fora dinmica
quanto como esttica, em forma de potncia, mas pronta para agir em todo seu
dinamismo quando assim impuserem as circunstncias.
Por isso, concordamos que ao responder sobre a essncia dessa energia constituinte, do
que se denomina de "poder constituinte genuno" imperioso referir-se sua finalidade,
ao seu resultado, ao produto final de sua atividade, quilo que representa toda sua
capacidade: o surgimento de uma constituio.
3. Atributos do "poder" constituinte
Conforme os postulados de Sieys, "a comunidade no se despoja em nada do direito de
13
querer. sua propriedade inalienvel. Ela no pode ir alm de confiar seu exerccio".
o primeiro caracter do poder constituinte, o qual no pode ser afastado: sua
inalienabilidade por parte de seu titular. Da que nele embutido est o caracter
amplamente aceito de sua titularidade popular. o que conclui Jorge Miranda,
acentuando que: "Decerto, enquanto faculdade essencial de auto-organizao do Estado,
o poder constituinte perdura ao longo de sua histria e pode ser exercido a todo o
tempo; e, na medida em que prevalea a soberania do povo como princpio
jurdico-poltico, ao povo cabe decidir sobre a subsistncia ou no da constituio
14
positiva, a sua alterao ou a sua substituio por outra".
O problema surgir quando, partindo-se da j solidificada titularidade do povo,
perscruta-se sobre a sua viabilizao prtica, colocando-se em realce a legitimidade do
produto (a constituio) que s pode surgir de acordo com a idia de direito que,
conscientemente, prevalecer no seio da sociedade. Retoma-se aqui a idia de que no
seio social que surge o direito vigente, ao menos sob o aspecto de sua legitimidade.
Meirelles Teixeira anota como atributos da manifestao constituinte: a anterioridade,
por ser originrio; a ausncia de vinculao a qualquer regra jurdico-positiva; sua
inalienabilidade, que ficou bem retratada na constituio francesa de 1793; a
permanncia, corolrio da sua inalienabilidade e, por fim, sua superioridade, j que
15
estabelece todos os demais poderes do Estado.
Georges Burdeau aponta trs caracteres essenciais: ser um poder inicial, porque
nenhum outro pode existir acima dele; ser autnomo, porque somente a seu titular cabe
decidir qual a idia de direito que se far presente e, finalmente, ser incondicionado, por
16
no se subordinar a qualquer regra. Vale lembrar que o autor reconhece a qualidade de
um ser jurdico a essa fora.
17

J Genaro Carri vai alinhavar uma srie de expresses ou feies em geral dirigidas
ao poder constituinte por quem o descreve. Passamos a reproduzir tal panorama jurdico
esboado por Carri: 1) inicial, autnomo e incondicionado; 2) por natureza
insubordinado (Burdeau); 3) unitrio, indivisvel e absolutamente livre (Schimitt); 4)
aquele que, sendo de forma vaga e imprecisa, forma todas as formas (Schmitt); 5) a
autoridade suprema, livre de toda formalidade, que se funda sobre si mesmo e em si
mesmo (Xifras Heras); 6) permanente e inalienvel (Xifras Heras); 7) sua fora vital e
sua energia so inesgotveis (Schmitt); 8) uma faculdade ilimitada e incontrolvel
(Imaz).
Celso Antnio Bandeira de Mello no reconhece o poder constituinte originrio como um
fato jurdico, dadas algumas de suas caractersticas, acima indicadas (de incondicionado,
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ilimitado). J Georges Burdeau, como se acentuou no incio deste estudo, quem


entende ser completamente paradoxal recusar a qualidade de jurdico a um poder
19
mediante o qual se cria e se impe o direito.
Quando tratamos dos atributos ou elementos caracterizadores do poder constituinte,
inevitavelmente surge a seguinte polmica: na linha juspositivista kelseniana,
simplesmente elide-se todo o problema ao considerar metajurdica a noo do
constituinte em sua fase de atuao. E nesse diapaso que para Luis Recasns Siches
o poder constituinte como tal no pode ser compreendido atravs de razes
20
jurdico-positivas, s histricas, polticas etc.
Nesse ponto, no nos parece que assim seja. A cincia em geral, e aqui no nos
referimos apenas jurdica, sempre teve de conviver com o "problema das origens". A
questo fica assim posta: a constituio a origem de dado sistema jurdico,
excepcionado o da common law. A constituio objeto de estudo do direito. Mas
tambm a origem da constituio, que a origem ltima do sistema jurdico, deve ser
21
estudada pela cincia jurdica?
em virtude dessa discusso doutrinria que na lio de Carl Schimitt, poder
constituinte seria a prpria vontade poltica, e seria jurdico no sentido de que no h
separao entre o jurdico e o poltico, doutrina que se situa em extremo oposto ao
decisionismo de Kelsen.
22

Genaro Carri bem observa que esse costume de definir o "poder" constituinte como
supremo, absoluto, ilimitado, coincide com os conceitos que os manuais de religio do
quanto idia de Deus.
Aderimos ao pensamento de Carri para aceitar que evidentemente trata-se de uma
potncia, mas que no nos parece possa ser levada s ltimas conseqncias, quanto
mais no atual nvel de internacionalizao dos Estados. Como se ver, quando esse
poder constituinte se manifesta, ele j vem imbudo da idia de direito que se impor;
23
sua fonte mais legtima. Jorge Miranda vai mesmo declarar que "nada mais gerador
de Direito do que uma revoluo, nada h talvez de mais eminentemente jurdico do que
24
o ato revolucionrio". Quer ele dizer que a revoluo no se identifica com a violncia,
no sendo de forma alguma, por isso, antijurdica.
4. Assemblia Constituinte
A etapa seguinte a ser analisada, de formao de um conjunto de cidados, escolhidos
dentre o povo e pelo povo, a quem se atribui o exerccio do poder constituinte,
tambm muito discutida em sede doutrinria.
Na verdade, todo problema inicia-se j com a forma pela qual tal eleio se daria, visto
que a participao de todos os indivduos na elaborao da constituio tornaria-a um
objetivo totalmente invivel. Da a necessidade de um corpo de representantes dos
interesses da comunidade, que em plena sintonia com esta, elaboraria o texto jurdico
fundamental.
25

Por outro lado, autores h, como Carr de Malberg, para quem a delegao ou
transferncia da capacidade constituinte a representantes do povo conduziria ao imprio
do regime representativo, que seria incompatvel com o ato fundamental de criao da
constituio, pois a representao poltica decorre da constituio (ela no pode, assim,
concorrer para a constituio, pois isto seria ilgico, j que aquilo que pressupe uma
constituio no pode existir antes dela).
Como decorrncia, fica plantada a questo da possibilidade de tal assemblia ser
constituda de cidados, e no necessariamente de polticos deste ou daquele partido, o
que pressuporia os limites (eleitorais, positivados, portanto), de um regime jurdico que
26
se pretende superar. Sabemos que, por ocasio de nossa ltima constituinte, muito se
discutiu sobre a legitimidade de exercer to alta tarefa o prprio Congresso Nacional,
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ficando as opinies bastante divididas, alguns sustentando que s com a participao


dos partidos polticos que se livraria a constituinte das presses econmicas. Outros,
ao contrrio, compreendiam o exerccio da constituinte por polticos eleitos como um ato
de oferta para legislar em causa prpria, ocorrncia esta que seria inevitvel na prtica.
J o oposto no enfrenta nenhum impedimento, ou seja, "al trasladarse a las Asambleas
Constituyentes representativas el ejercicio pleno de la soberana, nada tiene de
particular que el poder constituyente soberano se proyecte, o intente perpetuarse, como
27
Poder Legislativo ordinario, incluso cuando la Constitucin es aprobada".
Sieys, uma vez mais, no pode deixar de ser citado em seus lcidos ensinamentos,
quando trata da fase em que a tarefa de elaborar a constituio atribuda a um
conjunto de cidados: "... nela no mais a vontade comum real que age, uma
vontade comum representativa. Duas caractersticas insubstituveis (inapagveis) lhe
pertencem, deve-se repetir. 1. Esta vontade no plena e ilimitada no corpo dos
representantes, apenas uma poro da grande vontade nacional. 2. Os delegados no
a exercem de forma alguma como um direito prprio, trata-se de direito alheio; a
28
vontade comum no est presente seno em comisso".
Mas, como lembra Pedro de Vega, foi no prprio processo revolucionrio francs onde se
formularam as primeiras e mais duras crticas concepo de Sieys "a la que se
contrapuso la establecida en Amrica, a travs de la tradicin puritana, como mucho
ms coherente y ms concorde com las exigencias del principio democrtico (La
Fayette). Asignar a una Asamblea el ejercicio del poder constituyente - se dijo - y, en
nombre de los principios del rgimen representativo, escamotear todo tipo de
intervencin del pueblo (las town-meetings y los referndums americanos), lo que en
reallidad comportaba era establecer una ficticia soberana de la Nacin, y una real y
efectiva soberana de las Asambleas. Por eso, Laboulaye llegara a sostener que 'Sieys
29
lo que hizo fue confundirlo todo, embrollarlo todo y, a la postre, perderlo todo'".
Outro ponto de dificuldade surge em se saber da legitimidade das normas assim
concebidas, ou seja, da necessidade de submeterem-se a um referendum popular as
normas aprovadas pelo corpo integrante dessa assemblia.
A nao tem interesse em que poder pblico "delegado" no possa jamais se tornar
30
nocivo, prejudicial queles que o delegaram, quanto mais nesse momento inicial do
Direito positivado.
Poletti vai identificar esse problema que j enfrentamos em nossa histria constitucional:
"Sem limites, a Constituinte pode ficar sob as influncias das paixes revolucionrias,
das manipulaes conservadoras e, at, internacionais. Sem um fundamento
impregnado de realidade, a futura constituio ser apenas uma reao idealista.
Fiquemos atentos aos acontecimentos prximos, eles nos daro a medida do sonho e da
31
realidade constitucionais".
Por isso, talvez o melhor caminho a ser trilhado seja o da adoo de uma forma
mesclada de elaborao tcnica submetida, em suas linhas fundamentais, a uma
validao popular direta.
Como se percebe, todos esses problemas prticos s vo existir quando a introduo de
uma nova ordem constitucional se d dentro de uma seqncia histrica sem soluo de
continuidade. Nos movimentos revolucionrios, bem como naqueles de independncia e
32
surgimento de novos Estados, h geralmente um consenso prvio, que se transforma
na fora propulsora do movimento e lhe imprime as diretrizes bsicas. nesse contexto
que trazemos as palavras de Eros Roberto Grau, " admirvel que a constituio nasa
de um parto sem dor. Mas h de preocupar-nos que ela tenha sido gerada sem a grande
33
ruptura do amor". A criao de uma constituio por um grupo de homens alienados e
apartados da realidade daqueles a quem ela se dirigir, ou que ignorem a condio e o
anseio de seus compatriotas, s pode reverter em verdadeira tirania, ainda que
camuflada sob as vestes de um constitucionalismo democrtico.
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Encerramos este tpico com precioso trecho de Afonso Arinos sobre o tema: "Quando o
poder constituinte funciona nos momentos de crise (...) diremos que certas regras de
Direito pblico objetivo, prevalentes na conscincia coletiva do povo, segundo os dados
da sua cultura, evoluo econmico-social e outros fatres, se exprimem,
inelutavelmente atravs dos rgos que encarnam, no momento, a soberania social
(uma Assemblia Constituinte, um soberano, um ditador) por meio de normas
positivadas de Direito Constitucional, que traam, ento, as competncias dos podres
constitudos, inclusive o constituinte ordinrio ou institudo. Essa explicao jurdica nos
satisfaz porque, sem abandonar o campo do Direito, no se extravia em hipteses
34
metafsicas, nem perde de vista as realidades histricas e sociolgicas".
5. Limitaes ao poder constituinte
Praticamente a maioria dos autores so concordes no afirmar alguma sorte de limitao
a essa fora constituinte, que no se apresenta como uma funo (ou potncia)
totalmente descompromissada.
Nesse sentido que se alude ao respeito situao histrica da comunidade poltica, aos
ideais de justia, ao direito internacional, a um direito natural, a grupos de presso
(presentes em toda assemblia constituinte), a crenas ou a uma realidade social
subjacente limitadora (normalidade na teoria do jurista Hermann Heller), ou a princpios
superiores de convivncia humana.
Adotamos, no particular, como pressuposto anlise dos limites ao poder constituinte, a
classificao de Nlson Saldanha, ao distinguir um poder constituinte posterior,
contraposto ao originrio (historicamente). O poder constituinte posterior no pode
atuar, atualmente falando, com inteira e absoluta independncia de uma experincia
constitucional, a no ser numa suposta independncia de um novo Estado, ou numa
revoluo (no sentido empregado por Hauriou). sob esta tica que poder ser
entendido como um poder constitudo, porque limitado (e aqui o emprego do termo
"poder" estaria praticamente legitimado), e Nlson Saldanha que o afirma como tal,
diferenciando-se ainda assim dos demais poderes por seu carter de autoconstitudo,
que os outros no apresentam, e por ser constituidor em sentido material. Voltaremos
ao tema no tpico seguinte.
Fruto de uma evoluo jurdica, mas situada dentro de um continuidade histrica, a
nossa Constituio de 1988. E isso facilmente comprovvel em alguns pontos nos
35
quais encontraremos aluso Carta anterior. E mais do que isso, veja-se que, a ttulo
de exemplo, adquirido determinado direito sob a gide da anterior Constituio, mas
dependente de termo futuro para ser usufrudo, ainda que rechaado e afastado no atual
texto, uma vez implementado, o cidado poder usufruir o direito. Tudo isso seria
impensvel numa constituio que fosse a ltima fase de um processo de ruptura
integral com a ordem anterior.
Nesse particular, os limites que esse poder constituinte encontrar so, mais
tecnicamente falando, implicaes circunstanciais impositivas. So as presses e coaes
econmicas, sociais, de grupos particulares, tradies, precondicionamentos ou
predeterminaes, preconceitos, e toda a sorte de fatores, que atuam direta ou
indiretamente, de forma consciente ou no, na elaborao do estatuto supremo de
convivncia humana dentro de determinado territrio. Trataremos do assunto em tpico
apartado, dada sua relevncia e tendo em vista que tem recebido, nestes ltimos
36
tempos, especial ateno pela doutrina em geral.
Podemos elencar alguns pontos que separam o atual poder constituinte daquele que
seria o "originrio" em sua acepo mais pura. E isso porque, "se h uma ordem vigente,
ela condiciona o poder constituinte, ainda que originrio. Nunca demais lembrar,
sobretudo no caso brasileiro, que o poder constituinte no se confunde com o poder
estatal. A nova constituio no ensejar um novo Estado. O Brasil j existe, com esta
ou com outras eventuais e futuras constituies. Ento, pelo menos por isso, a
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Constituinte tem limitaes. No poder ela, por exemplo, incorporar o territrio


brasileiro, ou parte dele, a outro Estado. No lhe ser permitido abrir mo da soberania
37
nacional". Da o acerto de Vanossi, que, como se ver, destaca, dentro da teoria do
poder constituinte, o movimento revolucionrio, dando-lhe realce especial.
Portanto, passamos a distinguir a fora constituinte, ou poder constituinte propriamente
originrio, caracterstico de momentos de ruptura forada e inevitvel, como revolues
e independncia de Estados, que apenas respeita a si mesma, do poder constituinte
historicamente situado, que, nesse sentido, seria muito mais limitado em seu atuar, por
vezes institudo legalmente (e assim admitido) pela ordem jurdica anterior. Veja-se
nosso caso, em que se utilizou de emenda Constituio para deflagrar o processo
constituinte de 1987, convocando-se uma assemblia constituinte, o que de certa forma
convalida a utilizao tradicional do termo "poder" (enquanto algo delimitado pelo
Direito, afastando-se da noo de Lassale) para qualificar esse momento constituinte, ao
mesmo tempo em que no se pode deixar de reconhecer que se subverte a idia de
independncia plena que acompanha tradicionalmente a fora constituinte ou poder
constituinte genuno.
6. O momento de ruptura e a questo da legitimidade
chegado o momento de analisar-se
constituio j ultrapassada, quando
atualiz-la "decentemente", e a partir
constituinte em sua fase dinmica,
constitucional do Estado.

at onde ser possvel a subsistncia de uma


nem mesmo as reformas podem chegar a
de onde se admite o surgimento desse poder
porm limitada historicamente pela evoluo

O problema com que nos debateremos , portanto, sinteticamente falando, o da


"autenticidade da ideia de direito consagrada na Constituio" (Burdeau), da "dignidade
de reconhecimento como justa de uma ordem de domnio" (Habermas), da 'validade
social de uma ordem poltica justa" (Kielmansegg), o da "discusso das razes
38
fundamentais da obrigatoriedade do poder poltico" (Wrtenberger).
Quanto indagao acerca da legitimidade, temos que " uma qualidade da dominao
39
poltica (Hennis), refere-se validade da dominao (Kielmannsegg)".
Pretende-se
aqui extrair a razo pela qual determinada ordem de valores consagrada
juridicamente. Isso tudo porque, ao romper-se totalmente a identidade entre sociedade
e poder em nossa sociedade moderna, elementos que passam a ser concebidos como
realidades totalmente independentes, torna-se necessrio justificar este ltimo. O poder,
assim posto, depende essencialmente da crena em que seja ele justificado.
em Jorge Miranda, mais uma vez, que encontraremos o traado dos rumos precisos
dessa delicada etapa de superao de uma ordem jurdica, ou de surgimento originrio
de outra: "...para l da considerao abstrata da legitimidade, tem de se tomar em
conta as condies concretas em que o poder constituinte h de vir a ser atualizado, as
determinantes histricas de ruptura ou de transio constitucional e a efetividade que se
espera vir a adquirir uma nova Constituio. preciso atender aos riscos para a
segurana jurdica advenientes da diminuio ou do esvaziamento da fora normativa da
Constituio. E, se se invoca o princpio democrtico, cabe verificar se o povo que, real
40
e livremente, quer a mudana, de maneira e com que meios".
Mais adiante o mestre portugus vai enfatizar que, embora seja mais habitual o aceitar a
existncia de limites materiais ao poder de reviso constitucional, importa considerar
igualmente a existncia de limites materiais ao "poder constituinte verdadeiro e prprio".
Nesse sentido, anota que o poder constituinte no se pode desvincular, no momento de
criao da constituio, de "certas objetivaes histricas que o processo de permanente
41
desalienao do homem vai introduzindo na conscincia jurdica geral".
a idia, ademais, propugnada por Afonso Queir: "Uma comunidade poltica livre, em
que o povo seja realmente soberano, no contrariar pela deciso constituinte dos seus
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representantes essa Constituio material. Esses representantes trairiam o seu mandato,


ou exced-lo-iam se deliberadamente, em algum ponto ou aspecto, se desviassem dela
42
...".
por isso que Luzia Cabral Pinto, apoiada em Hermann Heller e Sergio Cotta, entende
que "uma constituio ser ento legtima, ou seja, 'algo mais que uma relao fctica e
instvel de dominao', valendo como 'ordenao conforme ao direto', quando 'constitui'
o Estado em conformidade com os valores dominantes da conscincia social, 'com os
43
sentimentos e as idias geralmente difundidas numa comunidade'". E "quando os
costumes, a cultura, a cincia, a religio, os interesses econmicos - numa palavra, a
44
orientao geral - mudam, o princpio da legitimidade tambm se modifica".
Mas h, digamos assim, um fator a mais que deve ser considerado. que, como salienta
Luzia Cabral Pinto, as cosmovises religiosas ou polticas que integram a conscincia
normativa de toda uma coletividade tm historicamente sancionado uma estrutura de
classes privilegiadas e no privilegiadas, que, nesse sentido, seria uma estrutura
totalmente legtima e, a contrario sensu, sua no proteo pela constituio que se
consideraria ilegtima. Estamos falando do processo de alienao do ser humano, e de
manipulao das informaes, o que se d principalmente atravs dos meios de
comunicao de massa. A ignorncia pode causar os consensos mais extravagantes, e a
histria prova disso. Daqui surge a necessidade de um consenso que seja precedido de
uma discusso racional, sem o que o mero consenso seria totalmente oco e, pois,
destitudo de validade justificante.
J na linha de Max Weber, para quem sob o conceito de legitimidade no h razes, mas
apenas crenas, cite-se a doutrina de Maurice Duverger, segundo a qual a legitimidade
no pode ser auferida em si mesma, no havendo poderes legtimos em si. Assim, o
autor define a legitimidade com muita perspiccia, para dela declarar que no passa da
"qualidade que apresenta um poder de ser conforme com a imagem de poder que
45
julgada vlida na sociedade considerada".
O poder originrio no tem necessidade de nenhuma legitimao, afirmar Hraud,
porque ele encontra a sua no prprio fato de existir. Se se pretende que o poder
constituinte originrio seja um poder jurdico, para que desse modo seja um poder
legtimo, ento necessrio admitir que a juridicidade, no caso especial daquele poder,
no decorre da circunstncia de estar habilitado por uma norma jurdica, mas do fato da
46
sua efetividade.
E o "poder" que emerge de uma revoluo, dir Carr de Malberg, tanto mais capaz de
produzir um equilbrio poltico durvel quanto mais o meio em que ele se exerce era
47
antecipadamente favorvel ao seu advento. Compreendem-se, pois, as palavras de C.
Schmitt quanto enfatiza que uma constituio ser legtima quando a fora e a
48
autoridade do poder constituinte em que assenta a sua deciso so reconhecidas.
Nesse sentido, afirma-se que o poder constituinte originrio no poder fazer tbua rasa
dos princpios ordenadores em que assenta a prxis da comunidade eventualmente
carecida de nova constituio, ou seja, dos princpios constitutivos da idia de Direito
dessa comunidade concreta, da histria enquanto dimenso da humanidade portadora
de uma tradio cultural impositiva.
Do que se trata, na situao constituinte originria, dir Luzia Cabral Pinto, de
concretizar, em nvel constitucional, princpios "preexistentes" e ordenadores da prxis
comunitria e no de suprapositivar um novo sentido evolutivo que passaria a impor-se
49
doravante ordem institucional. Seria ento a normalidade normada a que se refere
Hermann Heller.
Atualmente, a concepo de legitimidade gira em torno do princpio democrtico, da
soberania popular. No obstante isso, cumpre investigar qual o alcance desse princpio, e
em quais situaes deve ser empregado. Por outro lado, a dignidade do ser humano ,
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fora de dvida, um critrio a mais que serve para auferir a legitimidade de qualquer
ordem constitucional. E tambm aqui levanta-se o problema da extenso compreensiva
de tal conceito. Basicamente, isso que Luzia Cabral Pinto extrai como parmetros
vlidos da doutrina de John Rawls. Assim, conclui a autora que, no obstante, no se
poder abonar sua tese: "A Rawls ficaremos, no entanto, a dever a convico de que
possvel sustentar um critrio de justia sem necessidade da impostao metafsica de
uma apriorstica ideia de direito. Ele prprio indica a matria e forma desse critrio: so
respectivamente os interesses referidos distribuio de bens essenciais vida ( social
primary goods) e o consenso normativo racional baseado no 'princpio de (igual)
50
participao' ou 'participao' justa". Note-se, com o que estamos de pleno acordo, a
nfase colocada na noo de racionalidade que deve acompanhar o consenso, qual j
nos referimos acima.
A nica advertncia que a autora faz, ao eleger os direitos fundamentais da pessoa
humana como critrio de legitimao, a de que "no comunguemos da 'iluso
iluminista' da existncia de um catlogo eterno e imutvel de direitos inerentes a uma
natureza humana transcendente, abstrata e metafsica". Por outro lado, tambm no se
trata de partilhar da idia daqueles que, embora j deixando bem assente a historicidade
dos direitos humanos, os encaram como princpios ontolgicos do direito natural, que
vo sendo descobertos no decurso do processo histrico e, particularmente, em
situaes-limite. Ademais, essas vises incidem no vcio de considerar como pressuposto
51
do ordenamento aquilo que o seu fim ltimo.
Por derradeiro, no poderemos olvidar o surgimento de novos valores, que, emergindo
do seio social, alam-se, no cotejo da ordem jurdica, a paradigmas legitimadores.
Estamos falando da busca da paz e colaborao em nvel mundial, dos movimentos
ecolgicos de preservao de um meio ambiente sadio, que devem encontrar respaldo
na estrutura jurdica vigente, sob pena desta desvincular-se do que lhe a razo de ser:
conjunto de regras que retratam e regem determinada cultura.
7. Espcies de "poder constituinte"
Vanossi vislumbra, como j se fez referncia acima, uma "terceira" categoria de poder
52
constituinte, que seria o poder constituinte revolucionrio. A diferena entre o poder
constituinte originrio e o poder constituinte revolucionrio, segundo o autor, estaria no
fato de que, enquanto o primeiro no reconhece uma legalidade preexistente pelo
motivo de que esta no existiu, j que surge ali, ao contrrio, o revolucionrio no
53
reconhece uma legalidade preexistente porque a derrubou. O que esse autor designa
por poder constituinte revolucionrio , como se viu, uma das verdadeiras facetas da
fora constituinte (entendida, no sentido estrito, como ruptura de uma dada evoluo
constitucional em um Estado), que se completa, como j se referiu, com aquela fora
decorrente de movimentos de independncia (mais escassos que antigamente, mas que
no deixam de ocorrer ainda hoje). So essas as duas possveis manifestaes do
genuno poder constituinte.
Como lembra Meirelles Teixeira, reconhecida a corrente, na moderna cincia poltica,
defendida por autoridades como Brinton, Herrfahrdt, Friedrich, Menzel e outros, segundo
a qual "o fator dinmico das revolues reside justamente numa tenso social, gerada
por conflitos de intersses, e intensificada pelos prprios desajustamentos entre as
54
formas e as instituies poltico-jurdicas e a realidade social". Eis a a origem das
origens.
J Bourdeau distingue entre poder constituinte originrio e institudo. O primeiro se
compreende como toda potncia de constituir uma constituio, sendo o segundo
55
textualmente interior s constituies modernas (reviso).
Nlson Saldanha, dentro de sua linha de pensamento j assinalada, que no entende
como sendo constituinte a competncia de reforma da constituio, distingue ainda
assim entre poder constituinte originrio e institudo. S que, para o autor, poder
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constituinte originrio seria o poder que atuasse em um primeiro ato, com inteira
independncia de normas positivas, enquanto que poder constituinte institudo seria o
poder de estabelecer a constituio quando funcione dentro de uma seqncia
56
constitucional historicamente desenvolvida. No primeiro caso, e to-s nele que se
pode, conforme ficou dito, falar em poder constituinte verdadeiramente originrio, e
assim, absoluto em si mesmo, sem referncia a qualquer ordem anterior.
O fundamento dessa construo doutrinria est no fato de que, dentro da continuidade
do Estado, a sucesso de constituies de um pas no significa interrupes e
recomeos. Por isso Nlson Saldanha distingue entre um poder constituinte
preconstitucional, originrio na pureza de significao deste termo, e um constitucional.
E essa permanncia transconstitucional do Estado que a base da permanncia do
poder constituinte que, aps elaborar a constituio, no se desfaz, mas retorna ao
57
estado de potncia. Na verdade, quando este volta a atuar, se apresenta como um
pouco menos que a real fora constituinte. O poder constituinte, ou seja, aquele que se
manifesta dentro da realidade constitucional-estatal, no significa exerccio pleno do
genuno poder constituinte, do poder em sua pureza (simplesmente porque no ter sido
necessrio).
Assim, para esse autor, e com o qual concordamos, o que se contrape ao poder
constituinte originrio (que se entende como o instaurador do Estado constitucional em
termos histricos) seria a noo de poder posterior, que atua dentro de uma experincia
constitucional existente.
8. Poder de reforma da Constituio
Meirelles Teixeira anota, com o que estamos de pleno acordo, que no se pode admitir
no poder constituinte derivado, exercido pelo Congresso Nacional, uma nova modalidade
58
de poder, ao lado, doutrinariamente falando, dos poderes constituinte e constitudos.
Mas, mais do que isso, adiantamos nossa posio para declarar que nem mesmo se
poderia chamar de poder constituinte.
Celso Antnio Bandeira de Mello incisivo ao estabelecer que o poder constituinte
derivado merece o nome de constituinte na medida em que se trata de um poder
constituinte reconhecido para modificar uma regra que hierarquicamente superior a
todas as outras, suficiente para constituir regra que ser igualmente superior a todas as
outras e, assim, cumprindo a mesma funo que cumpria a constituio posta pelo poder
59
constituinte originrio.
J o Prof. Michel Temer prefere, no plano doutrinrio, chamar a esse poder constituinte
60
derivado de competncia reformadora, ao lado da competncia ordinria. De fato, se
quanto ao poder constituinte originrio negamos a utilizao do termo constituinte, na
acepo pura que se tem da expresso, para os casos de evoluo constitucional
historicamente delimitada, e se pudemos tambm observar a dualidade de significados
que pode apresentar o termo "poder", quanto ao poder constituinte derivado, no
mximo, poder ser designado por poder, em uma das acepes que este recebe em
doutrina, vale dizer, enquanto regulamentado pelo Direito, mas nunca por constituinte,
visto que constitudo e delimitado (e por isso poder no sentido de que decorre de
regras postas). O que constitudo no ao mesmo tempo, por imposio lgica,
constituinte.
A esse respeito, porm, o Prof. Celso Antnio trava profunda discusso, para distinguir
em dois momentos o poder constituinte derivado, e assim justificar essa designao.
Num primeiro momento, ele no seria constituinte, mas num momento seguinte ele o
seria. Por outras palavras, no momento em que se exercita a competncia reformadora,
est-se subordinado ao texto constitucional, mas, no momento em que se reforma,
cria-se uma norma fundante. Em razo disso, ou seja, da existncia dessa primeira fase,
e s por isso, o mestre admite que a utilizao da expresso "poder constituinte" para
ambos os casos (o originrio e o secundrio) um erro, j que se trata de nominar
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realidades distintas, uma extrajurdica (poder constituinte originrio) e outra jurdica


(poder constituinte derivado). Data venia, no concordamos com a posio do ilustre
jurista.
Nlson Saldanha, alm de distinguir, como se anotou acima, entre dois momentos do
poder constituinte (originrio) de um Estado, situa ainda as simples reformas
constitucionais, que como vimos no so consideradas como poder propriamente
constituinte, como uma espcie de operao anexa a este poder.
O sentido de ato constituinte muito maior que o de ato reviso, que colocado por
aquele. A reforma no coloca nenhuma constituio, mantm uma j feita ( poder
"reconstituinte" na expresso de Nlson Saldanha), e nem pode mexer em toda
constituio, nunca , pois, um poder criador. Talvez se o poder constituinte derivado
no encontrasse a barreira das clusulas ptreas que se poderia admitir que se trataria
realmente de um poder constituinte.
O que acontece que o poder de reforma um poder constitudo de natureza distinta da
dos outros (mas nem por isso deixa de ser constitudo ou sequer passa a ser
constituinte, e muito menos pode ser concebido como uma terceira modalidade, como
advertiu o Prof. Meirelles Teixeira). Ademais, quem detm a competncia para
exercit-lo o prprio corpo legislativo ordinrio. O problema vem da tendncia em se
conceituar a fora ou poder constituinte como capacidade de "legislar matria
constitucional formalmente falando". Mas o poder constituinte no se caracteriza s por
isso, mais, pois busca colocar uma constituio. Uma coisa a reforma do texto e
outra a ruptura de sua vigncia como um todo. E como j se observou, essa reforma
nem ao menos poderia ser global, dado o ncleo imutvel de nossa constituio, bem
como as limitaes implcitas ao poder de reforma constitucional a que a doutrina
costuma se referir (como a extino das limitaes que a constituio lhe prescreveu).
Sieys, sob esse tema, entendia que, quando a atuao do poder constituinte tivesse
diminudo, haveria uma "apropriao" pela constituio da prpria fora que a havia
criado, e que ento poderia modific-la. Neste particular, poderia ser concebido como
poder constituinte, j que essa transferncia para a Const. da fora ou potncia
constituinte implicaria na sua presena quando da utilizao da competncia de reforma.
Mas isso implicaria igualmente em afirmar que, quando o legislador ordinrio executasse
competncia legislativa prevista na constituio, tambm estaria investido do poder
constituinte. Talvez o argumento seduzisse mais se propugnado num sistema de
constituio flexvel. Ademais, o poder constituinte no desaparece com o surgimento da
constituio, e nem se transfere a esta, mas, ao contrrio, permanece nsito em seu
titular, ainda que em estado de letargia, como um todo, como energia constituinte,
energia para constituir.
Por fim, cumpre lembrar que, se as reformas podem ser objeto de anlise de sua
constitucionalidade (e como exemplo tivemos a EC 3/93 (LGL\1993\20), que foi
considerada constitucional, em anlise preliminar na primeira ao direta de
constitucionalidade), consider-las oriundas de um poder constituinte significa que este
submete-se a um poder constitudo, o que seria o maior dos despautrios. Ou mantemos
uma coerncia lgica ou nos despojamos de uma vez da doutrina constitucionalista.
9. Limitaes ao poder de reforma constitucional
J se declarou que a competncia de que dispe o Congresso Nacional de emendar a
constituio, seja alterando-lhe o contedo, seja apenas alargando ou reduzindo suas
regras, encontra uma srie de restries. Passemos, pois, a estud-las.
A doutrina em geral distingue as restries ao poder de reforma da constituio,
agrupando-as em algumas classes.
Assim, temos as denominadas restries processuais, que so aquelas referentes ao
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prprio processo de elaborao da emenda constitucional. Trata-se de um primeiro nvel


de limitaes a essa competncia constitucional reformadora, que, portanto, encontra
plena regulamentao jurdica, ao contrrio do que ocorre com o poder constituinte (art.
60, da CF/1988). Dizem respeito competncia, iniciativa, quorum para aprovao etc.
61

Num segundo grupo, encontramos as limitaes circunstanciais, que se referem a


situaes anormais durante as quais o poder de reforma constitucional no pode ser
validamente exercido. Dessa forma, no se poder emendar a constituio durante o
estado de stio, o estado de defesa ou interveno federal (art. 60, 2., da CF/1988).
Num terceiro grupo, poderamos lembrar da denominada restrio temporal. Trata-se da
estipulao de um lapso temporal durante o qual no poderia haver alterao dos
dispositivos constitucionais. Como exemplo, lembre-se de nossa Constituio Imperial,
que em seu art. 174 estatuia que apenas aps quatro anos de vigncia poderia ser
modificada.
Essas trs categorias poderiam ser agrupadas sob a denominao de restries formais,
posto que no dizem diretamente com o contedo vivel das transformaes
constitucionais operadas por uma competncia reformadora.
Por fim, encontraremos as vedaes materiais, de fundo, referidas ao substrato de
certas normas postas pelo poder constituinte e que no podem ser objeto de emenda,
vale dizer, de qualquer alterao. Estas limitaes podem ser subdivididas, por sua vez,
em explcitas, aquelas matrias s quais a constituio expressamente veda a alterao
(art. 34, VII, a, e art. 60, 4., da CF/1988), e implcitas, aquelas que se impem por
razes lgicas. Neste ltimo caso, como lembra Nlson de Sousa Sampaio, "Hauriou
cunhou a expresso 'legitimidade constitucional' para designar o conjunto de princpios
no escritos que servem de fundamento da constituio, e devem ser colocados pelo
62
intrprete e aplicador em posio hierarquicamente superior a esta". Aqui teremos
ento as seguintes vedaes implcitas: impossibilidade de alterao via reforma
constitucional da titularidade do poder constituinte ou do titular da competncia
constitucional reformadora, e a imodificabilidade das prescries do processo da prpria
reforma constitucional.
Portanto, a legitimidade, no que se refere ao poder de reforma constitucional de que foi
investido o Congresso Nacional, quer significar observncia das normas constitucionais,
ou, se se quiser, legalidade lato sensu.
10. "Poder Constituinte" decorrente
Entre ns, ANNA CNDIDA DA CUNHA FERRAZ emprega a expresso "poder constituinte
decorrente" para designar o poder de cada um dos Estados-membros de uma Federao
63
de elaborarem suas respectivas constituies.
Por sua vez, Mauricio Antonio Ribeiro Lopes utiliza a nomenclatura de "poder constituinte
64
secundrio" para designar a funo de reforma ou complementao da constituio.
Assim, segundo o autor, poder constituinte institudo seria apenas um gnero de poder
constituinte secundrio, que teria uma atividade bifronte: poder de reformar a
constituio (o que denominamos tambm de competncia constitucional reformadora
ou funo de reforma constitucional) e o poder de complementar a constituio (o
denominado poder constituinte decorrente, ora centro de nossas atenes).
Nlson Saldanha enfrenta o problema de como o poder constituinte estadual, estando
hierarquicamente sotoposto ao federal, poderia ser em sentido pleno um poder
constituinte, concluindo pela impossibilidade lgica dessa colocao. Para diferenciar o
poder constituinte nacional daquele dos Estados-membros, usa as expresses "poder
constituinte de primeiro grau" e "de segundo grau", justificando-se no sentido de que
com tal designaes reflete-se inclusive a dependncia gentica, que vincula as cartas
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estaduais federal.
Contudo, Jorge Vanossi vai enfatizar o conceito de autonomia, componente inexpugnvel
dos Estados-membros numa Federao, e que em nosso sistema constitucional
reconhecido expressamente no art. 18, da CF/1988, como capaz de fundamentar a
atribuio a ele da designao de poder constituinte.
Como bem anota a prpria ANNA Cndida da Cunha Ferraz, "Tal funo, todavia, no
pode existir independentemente da Constituio Federal, sob pena de se ter, ento, no
65
um Estado-membro, mas um Estado-soberano".
Portanto, se dependente da prpria constituio, por muito maior razo no se lhe
poder atribuir o carter de poder constituinte. Da conclumos pela impossibilidade, ao
menos lgica, de emprego da expresso nesses casos. Contudo, tambm aqui a praxe
cristalizou o emprego dessa terminologia.
11. Concluses sistemticas
Conforme os postulados de Sieys, o sujeito que detm o poder constituinte a nao, e
"basta que a nao queira", ou seja, essa fora constituinte no est vinculada a formas
jurdicas ou procedimentais. Ela , digamos, o prprio Direito, em sua manifestao mais
pura.
A aceitao da manifestao do poder constituinte ao longo da existncia de um Estado,
sem rupturas bruscas da ordem jurdica, mas to-somente enquanto reformulao de
normas e princpios gerais, com a colocao de uma nova constituio, efetuada por
polticos, eleitos conforme as regras postas pela ordem que se quer invalidar, j , por si
s, uma mitigao de sua compreenso lgica. Mesmo assim, um poder inegavelmente
constituinte. Mas o mximo que se pode admitir. As manifestaes posteriores, como a
de reforma constitucional ou mesmo a competncia legislativa ordinria, ou a
competncia constituinte dos Estados-membros, no podem ser introduzidas na noo
de poder constituinte, e desta se apartam por delineamentos bem precisos.
A diferenciao que pretendemos levar a cabo neste estudo s ser vlida na medida em
que puder trazer algum benefcio, na medida em que dela possa ser extrada alguma
utilizada prtica. E pensamos que quanto mais minuciosamente estiver estudado o
problema da formao da ordem jurdica, mais conscincia teremos de seus limites, da
razo de sua existncia e de quais sejam seus efeitos legtimos. Desvendam-se, assim,
uma srie de categorias para, afinal, nos conscientizarmos de que a manifestao do
poder constituinte nos estados modernos est longe do ideal de soberania popular to
intensamente pregado.
Por fim, merecedora de destaque, enquanto portadora de suma importncia prtica
posterior, a circunstncia de que o agente constituinte deve estar atento s
dificuldades de aplicao da norma constitucional a ser elaborada. Neste sentido, a
compreenso do fenmeno constituinte poder guiar o intrprete e aplicador da norma
constitucional na escolha de seus instrumentos hermenuticos. Mas, como lembra Usera,
certo que a vontade constituinte se objetiva, enquanto que as opinies, idias e fatos
que deram lugar a seu surgimento ficam, cada vez mais, ancoradas num perodo
66
pretrito.
O poder constituinte originrio, ao contrrio das manifestaes constituintes que se tm
constatado, a fora, a possibilidade e a liberdade pertencente aos indivduos de se auto
disciplinarem da forma que desejarem, dentro dos princpios que restarem assentes num
dado momento histrico na conscincia popular, que ento se ver refletida em suas
aspiraes no texto da Carta Magna.
Esta Carta, por sua vez, albergar o que se denomina "ncleo basilar", fundamentos e
postulados que no podem e mesmo no devem ser objeto de modificao pela
competncia reformadora. So regras que, dada sua importncia e altividade, s por
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novo processo constituinte, com a ampla discusso nacional que se lhe deve fazer
acompanhar necessariamente, que podem ser modificadas. A no aceitar que assim
seja, melhor seria adotar declaradamente o sistema ingls, ou repensar o nosso em suas
67
premissas bsicas para talvez aproxim-lo daquele.
Como sabemos, o direito ingls no se apresenta redutvel a um conjunto sistemtico de
normas, "mas sobretudo algo que se pratica e que se constata como existente. O
direto para o ingls est muito mais ligado noo de razoabilidade, equity, aquilo que
, em cada caso, justo. Pensa-se menos naquilo que determinado por uma norma
estabelecida por um poder superior, donde uma tendncia muito mais frgil na
68
Inglaterra para o culto ao Estado, como o grande produtor do direito".
Estamos com Ronaldo Poletti, para quem "a Lei das leis h de identificar-se com a
verdade social, de maneira a refutar, no exemplo prprio da Histria forjada pelo
homem, a antema anarquista de Proudhon de que as constituies polticas s fazem
destruir a naturalidade das relaes sociais. Para tanto, a frmula se chama participao,
nica maneira de impedir a retrica ftil das sesses solenes que satisfazem a vaidade
dos juristas de gabinete, ao ouvirem maravilhados o eco de suas prprias vozes. O
grande segredo para isso no est no grito insistente da Constituinte, mas em revelar a
maneira pela qual o povo, concebido na sua realidade e no na abstrao massificante
dos comcios, haver de participar de maneira efetiva da nova ordenao constitucional".
69
De fato, no mais posto em dvida o postulado, admitido o princpio democrtico da
soberania popular, segundo o qual a titularidade do poder constituinte do povo. O que
no existe o acordo a respeito de como o povo deve exercitar tal direito.
O poder constituinte s poder ser validamente compreendido como uma fora dotada
de certa opo valorativa consciente, de sistematizao e imposio jurdica, numa dada
estrutura social, historicamente delimitada. eterno, inerente qualidade associativa
humana. Seu produto , pois, uma manifestao consciente de uma dada realidade
social (e no um mero consenso majoritrio manifestado num ato singelo incompleto
como o voto), e dessa forma que dever sempre ser compreendido, seja pelos
legisladores, seja pelos aplicadores do Direito.

(1) Aqui desenvolvidas no item nmero nove, ao qual se remete o leitor.


(2) Na classificao atual de, J. J. Gomes Canotilho.
(3) Jos Carlos Buzanello, "Constituio Poltica em Hermann Heller", in Revista de
Informao Legislativa, Braslia, 1996, 129/264.
(4) o que Konrad Hesse, denomina mutaes constitucionais ( Escritos de derecho
constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983, p. 25).
(5) Sieys, Emmanuel. Qu'est-ce que le Tiers Etat? Quadrige /Presses Universitaires de
France, 1982. p. 93.
(6) Os limites do poder constituinte e a legitimidade material da Constituio. Coimbra:
Coimbra Editora, 1994. p. 11, nota 1.
(7) Vanossi, Jorge Reinaldo, "Uma viso atualizada do poder constituinte", Revista de
Direito Constitucional e Cincia Poltica, vol. IV, p. 11.
(8) Op. cit., p. 67, no original: "La nation existe avant tout, elle est l'origine de tout. Sa
volont est toujours lgale, elle est la loi elle-mme".
(9) Escreve, Ferdinand Lassalle, a respeito do que seja o poder: "Os fatores reais do
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poder que atuam no seio de cada sociedade so essa fora ativa e eficaz que informa
todas as leis e instituies jurdicas vigentes, determinando que no possam ser, em
substncia, a no ser tal como elas so. " E mais adiante continua para deixar certo que
em essncia a constituio de um pas "a soma dos fatores reais do poder que regem
uma nao". Logo a seguir trata da relao poder/Constituio: "Juntam-se esses fatores
reais do poder, os escrevemos em uma folha de papel e eles adquirem expresso escrita
. A partir desse momento, incorporados a um papel, no so simples fatores reais do
poder, mas sim verdadeiro direito - instituies jurdicas. Quem atentar contra eles
atenta contra a lei, e por conseguinte punido" (Ferdinand Lassalle, A essncia da
Constituio, in Coleo Estudos Polticos Constitucionais, Rio de Janeiro, Liber Juris,
1995, p. 29 e 37 - os grifos so do original).
(10) Meirelles Teixeira, J. H. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense
Universitria, 1991. p. 201. Sobre o que seja poder poltico, anota: "Poderamos definir,
afinal, o poder poltico como a possibilidade concreta, que assiste a uma comunidade, de
determinar o seu prprio modo de ser, os fins e os limites de sua atuao, impondo-os,
se necessrio, a seus prprios membros, para consecuo do Bem Comum" ( op. cit., p.
202 - os grifos so do autor).
(11) Bastos, Celso Ribeiro, Silva Martins, Ives Gandra da. Comentrios Constituio do
Brasil, So Paulo: Saraiva, 1988. v. 1, p. 143.
(12) Saldanha, Nlson. O poder constituinte, So Paulo : Ed. RT, 1986. p. 71.
Anteriormente, escreve: "Poder constituinte, pode-se dizer, a aptido ou a
oportunidade de estabelecer uma Constituio. Sua natureza, destarte, consiste antes de
tudo em ser poder-para-ao. Ele antes do mais 'potncia constituinte', algo cuja
essncia tender para o ato e s no ato alcanar plenificao" ( op. cit., p. 65).
(13) Op. cit., p. 66. Transcrevemos o trecho no seu contexto original para melhor
compreenso: "Telle est l'origine d'un gouvernement exerc par procuration.
Remarquons sur cela plusieurs vrits. 1. La communaut ne se dpouille point du droit
de vouloir. C'est as proprit inalinable. Elle ne peut qu'en commettre l'exercice". J
havia escrito Dante em seus poemas que: "A vontade inicial, que a suma
norma,/jamais se nega, nem se desfigura!/Perfeito e justo o que a ela se conforma"
(Alighieri, Dante. A divina comdia, Belo Horizonte: Itatiaia. p. 446 - Canto XIX, 85/88 Paraso).
(14) Miranda, Jorge. "Poder Constituinte", inRevista de Direito Pblico, So Paulo, Ed.
RT, 1986. v. 80, p. 19.
(15) Op. cit., p. 212-214.
(16) Apud, Celso Ribeiro Bastos. Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo:
Saraiva, 1988. v.1, p. 145.
(17) Carri, Genaro R. Sobre los lmites del lenguaje normativo: Buenos Aires. Editorial
Astrea. p. 36.
(18) Mello, Celso Antnio Bandeira de. "Poder constituinte", in Revista Brasileira de
Direito Constitucional e Cincia Poltica, p. 69.
(19) Burdeau, Georges. Trait de science politique. 2. ed. Paris: LGDJ, 1969. tome IV, p.
185.
(20) Siches, Luis Recasns. Tratado general de filosofia del derecho. Mxico, 1959. p.
298.
(21) Problema semelhante enfrenta a cincia fsica, em particular um de seus ramos, a
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cosmologia, pois a questo da origem do Universo no unanimemente aceita como


pertinente ao territrio dessa cincia. Da as seguintes perguntas: "O que fazer com
essas teorias de formao do universo? Atir-las ao jogo filosfico de encantamento?"
(Mrio Novello e Luciane R. de Freitas, "Crtica da Razo Csmica", in A crise da razo,
So Paulo, Companhia das Letras, 1996, p. 502). Como no Direito, o momento inicial de
criao do mundo algo singular, de onde surgem todas as demais regras: "... a
singularidade inicial ou, em termos populares, o momento-nico-de-criao-do-mundo.
Ali se esconderia todo o proceso ulterior que chamamos universo. Ali se esconderiam
todas as informaes que funcionariam, caso a elas tivssemos acesso, como condies
iniciais no antigo sistema newtoniano, produzindo a partir da um mundo previsvel e
determinista" ( op. cit., p. 500).
(22) Op. cit., p. 44. Conclui Carri que: "La nocin de poder constituyente originario
responde a una tendencia irreprimible de a razn: la bsqueda de lo incondicionado. En
este caso lo que se busca es una fuente nica, ilimitada y suprema, de toda normacin
jurdica y de toda justificacin jurdica. Tal fuente, si la hay, est ms all de nuestras
posibilidades de conocimiento y de expresin" ( op. cit., p. 57).
(23) O Prof., Celso Ribeiro Bastos, assevera: "Normalmente, o poder, quando assume,
quando vem, ele j vem imbudo de uma idia do Direito. muito difcil, e at impossvel
mesmo, algum tomar o poder pelo poder. Nunca o poder vem em nome de si mesmo
para depois, ento, em um segundo momento, se constitucionalizar e editar o texto e
dizer a que veio" ( in Celso Antnio Bandeira de Mello, "Poder constituinte", Revista de
Direito Constitucional e Cincia Poltica, n. IV, p. 90 - debates realizados aps a
conferncia do Prof. Celso Antnio).
(24) Miranda, Jorge. "Poder Constituinte", inRevista de Direito Pblico. So Paulo, Ed.
RT, 1986. v. 80, p. 19.
(25) Malberg, R. Carr de, Contribution a la thorie gnerale de l'tat. t. II.
Rimpression do Centre National de la Recherche Scientifique, Paris, 1962, p. 484-6 (
apud Raul Machado Horta, "Reflexes sobre a Constituinte", inRevista Brasileira de
Estudos Polticos. Minas Gerais: Imprensa da Universidade de Minas Gerais, 1986. v. 62,
p. 11).
(26) A respeito das diversas opinies que se formaram nesse momento histrico de
nosso constitucionalismo, consulte-se a coletnea de Henry Maksoud (ed.), "Constituinte
independente e apartidria", So Paulo, Viso, 1986, p. 147.
(27) Vega, Pedro de. La reforma constitucional y la problematica del poder
constituyente, Madrid: Tecnos, 1995. p. 36.
(28) No original: "... en ce que ce n'est plus la olont commune relle qui agit, c'est une
volont commune reprsentattive. Deux caractres ineffaables lui appartient; il faut le
rpter. 1. Cette volont n'est pas pleine et illimite dans le corps des reprsentants, ce
n'est qu'une portion de la grande volont commune nationale. 2. Les dlgus ne
l'exercent point comme un droit propre, c'est le droit d'autrui; la volont commune n'est
l qu'en commission". ( op. cit., p. 66).
(29) Vega, Pedro de. op. cit., p. 32-3.
(30) Sieys. Op. cit., p. 67.
(31) Poletti, Ronaldo. Da Constituio Constituinte. Rio de Janeiro: Forense, 1986. p.
163.
(32) Na histria constitucional brasileira, poderemos ressaltar como resultantes de um
consenso generalizado que uniu as diversas correntes doutrinrias em torno do mesmo
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objetivo, tanto a Constituio de 1824 (impulsionada pela independncia em 1822), a


Constituio de 1891 (pela identidade ideolgica dos republicanos, a partir de 1889),
como tambm a de 1946 (a identidade pela restaurao liberal agrupou e concentrou as
foras polticas). J na de 1988, havia uma forte unio contra o regime at ento
vigente, mas sem claras definies do que se almejava obter em sua substituio. No
outra a opinio de Trcio Sampaio Ferraz Jnior: "A aliana em torno de Tancredo no
foi, ela prpria, embasada em princpios comuns, salvo o ser contra o regime anterior. O
que acabou ocorrendo efetivamente foi uma aliana partidria em torno do candidato
oposicionista, acionada, verdade, com bases populares, mas de cunho difuso. "Da
uma certa tibieza no processo constituinte e at a razo de ser da proposta de uma
comisso prvia (a Comisso Afonso Arinos) suficientemente representativa dos vrios
segmentos tcnicos e sociais e que seria capaz por assim dizer de descobrir e formular
aquelas diretrizes" (Trcio Sampaio Ferraz Jnior, Constituinte, Assemblia, Processo,
Poder, So Paulo, Ed. RT, 1986, 2. ed., p. 56 - o grifo do autor).
(33) Grau, Eros Roberto. A Constituinte e a Constituio que teremos. So Paulo: Ed.
RT, 1985, p. 35.
(34) Melo Franco, Afonso Arinos de. Curso de direito constitucional brasileiro. Rio de
Janeiro: Forense, 1968. v. 1, p. 105.
(35) Embora, claro, no se admita o fenmeno da desconstitucionalizao entre ns,
segundo o qual as regras da Constituio anterior subsistem, como lei ordinria, no que
no contrariem a atual.
(36) Veja-se a respeito a monografia de Luzia Marques da Silva Cabral Pinto, Os limites
do poder constituinte e a legitimidade material da Constituio, Coimbra, Coimbra
Editora, 1994, p. 235. Apoiaremo-nos nesta obra para desenvolver o tpico referente
legitimao do poder constituinte.
(37) Poletti, Ronaldo. O p. cit., p. 165.
(38) Pinto, Luzia Marques da Silva Cabral. Op. cit., p. 14.
(39) Op. cit., p. 16.
(40) Op. cit., p. 26.
(41) Op. cit., p. 28.
(42) Queir, Afonso. Lies de Direito Administrativo, Coimbra. Policopiadas: 1976. p.
295 ( Apud, Jorge Miranda. Op. cit., p. 28).
(43) Op. cit., p. 20-1.
(44) Ferrero, Pouvoir. p. 45. Apud Pinto, Luzia Marques da Silva Cabral, op. cit., p. 20.
(45) Duverger, Maurice. Institutions politiques et droit constitucionnel. Paris: PUF, 1970.
p. 13 ( apud Luzia Marques da Silva Cabral Pinto, op. cit., p. 22).
(46) Apud Pinto, Luzia Marques da Silva Cabral, op. cit., p. 47.
(47) Apud Pinto, Luzia Marques da Silva Cabral, op. cit., p. 47.
(48) Teora de la Constitucin. Mxico: Ed. Nacional, 1966. p. 101.
(49) Op. cit., p. 86. Assim, "As valoraes do direito, designadamente as do direito
constitucional, no so, como pretende Dahm, reprodues de uma realidade de sentido
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definitivamente dada, nem, como afirma Welzel, descries de um ser ntico e j


constitudo; so, ao invs disso, interpretaes ou actualizaes do texto passado (da
tradio) nas condies do presente" (PINTO, Luzia Marques da Silva Cabral, op. cit., p.
91).
(50) Op. cit., p. 119.
(51) Op. cit., p. 143. Apoiada em, Augusto Barbera, a autora justifica: "O livre
desenvolvimento da pessoa humana uma 'tarefa' para realizar e no s um 'dado' a
respeitar".
(52) Dizemos "terceira", por estar ao lado do poder constituinte originrio e do derivado,
na clssica dicotomia, que no abonamos, j analisada no incio do trabalho.
(53) Op. cit., p. 13. Lembremos as palavras de Miranda, Jorge,com quem estamos de
pleno acordo: "Nada mais gerador de Direito do que uma revoluo, nada h talvez de
mais eminentemente jurdico do que o ato revolucionrio" ("Poder constituinte", in
Revista de Direito Pblico, n. 80, 1986, p. 20).
(54) Teixeira, J. M. Meirelles. "A reforma constitucional, poltico-partidria e eleitoral, e o
futuro da democracia no Brasil", Separata da RT, v. 328/5, 1963.
(55) Op. cit., t. III, p. 203.
(56) Op. cit., p. 78.
(57) Op. cit., p. 80.
(58) Op. cit., p. 208. S que, para ns, trata-se de um poder constitudo.
(59) Op. cit., p. 73.
(60) Idem, p. 86.
(61) BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 1996. p.
33.
(62) Sampaio, Nlson de Sousa. O Poder de reforma constitucional. Bahia: Livraria
Progresso, 1954. p. 111.
(63) Ferraz, Anna Cndida da Cunha. Poder constituinte do estado-membro. So Paulo:
Ed. RT, 1979. p. 289.
(64) Lopes, Mauricio Antonio Ribeiro. Poder constituinte reformador. So Paulo: Ed. RT,
1993. p. 117.
(65) Op. cit., p. 20.
(66) Usera, Ral Canosa. Interpretacin constitucional y formula politica. Madrid. Centro
de Estudios Constitucionales, 1988. p. 102.
(67) Alis, como anota, Trcio Sampaio Ferraz Jnior, a prpria noo de "constituinte"
tal como tomou corpo em termos tericos e se estabeleceu na prtica poltica, uma
noo de fundo ideolgico liberal. Da que, quando a distino entre Estado e sociedade
civil desaparece, como pretendia o movimento socialista leninista, realizar uma
constituinte para discriminar quais so os limites e deveres do Estado em face dos
cidados que compem a sociedade, bem como os deveres e direitos destes em face
daquele, significa realizar uma discriminao de cunho eminentemente atrelado
Pgina 175

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concepo liberal, e no comunista ( op. cit., p. 45-6).


(68) Ferraz Jnior, Trcio Sampaio. Op. cit., p. 34.
(69) Op. cit., p. 159.

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EXERCCIO DO PODER CONSTITUINTE DERIVADO - NOES DE UM


PODER CONSTITUINTE NO ORIGINRIO. O PODER CONSTITUINTE
INSTITUDO. PODER CONSTITUINTE DE REVISO OU REFORMADOR. O
PODER CONSTITUINTE DECORRENTE
Revista de Direito Constitucional e Internacional | vol. 11/1995 | p. 31 - 48 | Abr - Jun /
1995
Doutrinas Essenciais de Direito Constitucional | vol. 1 | p. 519 - 545 | Maio / 2011
DTR\1995\546
Maria Garcia
Professora de Direito Constitucional da PUC/SP. Assessora Jurdica da USP. Membro da
IBDC
rea do Direito: Constitucional
Sumrio:
1.A procura de uma noo introdutria sistematizada - 2.O Poder Constituinte institudo
ou derivado, ou de segundo grau - 3.Terminologia e fundamento da reforma
constitucional - 4.O titular do Poder Constituinte de reviso - 5.A reforma constitucional:
contedo - 6.Poder Constituinte revisor ou de reforma: limitaes - 7.No tema, a
Revoluo - 8.Poder Constituinte decorrente - 9.Algumas consideraes correlatas - 10.O
Regime Federativo. Os Estados-membros
1. A procura de uma noo introdutria sistematizada
Os autores invariavelmente destacam a tendncia dos grupamentos humanos em
atribuirem-se cdigos ou leis fundamentais, para a organizao de sua vida social e
poltica. Fundamentais, no sentido de estenderem-se a todos. sem discriminaes,
supremacialmente, governantes e governados, no pacto social. A idia de uma "lei
fundamental ou Constituio, destinada a reger a vida de um grupo social politicamente
1
organizado, aparece desde os Estados teocrticos do Oriente"
Viamonte, Derecho
Constitucional I/35), atendendo a uma irreprimvel necessidade de compatibilizao de
direitos e interesses, no mbito privado e de ordem pblica, inspirada na harmonia
bsica da Natureza, ainda que encobrindo lutas e conflitos existenciais.
O exerccio do Poder Constituinte elaborador dessas normas fundamentais pode
abranger, portanto, o desenvolvimento de uma vontade poltica do seu titular,
determinando forma e organizao do Estado e o ordenamento jurdico da sociedade,
2
nesse Estado. o Poder Constituinte originrio, na sua "etapa de primigeneidade
primeira e incondicionada".
At perfeccionar-se, o exerccio do Poder Constituinte originrio compreende trs fases
distintas: uma tomada de deciso, o ato constituinte, feito ou feitas nos quais se
manifesta a vontade poltica, cuja eficcia permite ao povo organizar-se em sociedade
civil ou Estado; o poder constituinte, o exerccio ou capacidade do povo de outorgar-se,
por sua prpria vontade, uma organizao poltica e um ordenamento jurdico, jungindo
a tudo e a todos sob o seu domnio e a constituio, conseqncia ou resultado que
representa, ao mesmo tempo, a organizao do Estado e a ordem jurdica da sociedade.
Numa tentativa de aproximao ainda que longnqua, por certo - entre as teorias
jusnaturalistas e a teoria pura do Direito, verificar-se-, a partir da crtica de Farrel
posio kelseniana, "no momento em que esta afirma que a norma fundamental
considera vlida a primeira Constituio se ela resulta eficaz, isto , se as ordens do
primeiro constituinte resultam genericamente obedecidas por seus sditos: a partir da
3
fica manifesto que o sistema jurdico se apia "sobre um fato de poder social". O ato
constituinte funda-se num fato de poder social, dando origem e apoio ao sistema jurdico
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atravs do exerccio do Poder Constituinte: num caso, esse fato ligar-se- norma
hipottica fundamental, da decorrendo todas as suas implicaes e conseqncias; no
outro, deriva e se abebera no Direito Natural preexistente na natureza das coisas. Num
caso, ainda, a norma hipottica fundamental e "inaltervel", se tomada em determinado
momento e circunstncia, pois essa norma, como tal e por si s considerada,
apresenta-se vazia de contedo; no outro, um Direito Natural permanente na Natureza e
no Homem, regendo o seu relacionamento, de contedo imutvel, continuamente
redescoberto de sentido e de alcance, contudo.
4

Da o comentrio de Vanossi a propsito da "discrepncia" de Alf Ross com Kelsen,


sobre o conceito de validade: "assim, chega Ross a pensar que a manuteno da idia
de "validez" por parte de Kelsen - fundada na norma hipottica fundamental - nada mais
que "uma reminiscncia jusnaturalista no superada".
2. O Poder Constituinte institudo ou derivado, ou de segundo grau
Pode o Poder Constituinte atuar, ainda, pela forma derivada, prevista e condicionada de
Poder Constituinte revisor ou reformador, numa etapa secundria ou "de continuidade":
"uma vez editada a Constituio, o Poder Constituinte, como funo, entra em repouso
mas permanece vivo e operante, nas disposies constitucionais, nas quais adquire
5
permanncia ou, pelo menos, estabilidade".
Caracteriza-se por ser derivado (provm de outro), subordinado (est abaixo do
originrio) e condicionado (somente poder agir nas condies postas, pelas formas
6
fixadas).
A sua natureza de um poder de direito, cessadas a seu respeito, as discusses que
atingem o Poder Constituinte originrio, sobre se poder de direito ou de fato. "Em
realidade, para o positivismo jurdico, este o nico jurdico dos Poderes Constituintes.
O nico Poder Constituinte jurdico, ou melhor, suscetvel de ser analisado juridicamente,
7
, para os positivistas, o Poder Constituinte institudo", diz Ferreira Filho.
O Poder Constituinte institudo manifesta-se sob duas formas: uma delas, a que se
destina a rever e a modificar a prpria Constituio, o Poder reformador ou de reviso;
nos Estados Federais, apresenta-se como aquele Poder destinado organizao das
unidades competentes ou Estados-membros.
A questo envolve, desde logo, a idia do poder na teoria do constitucionalismo e, com
ela, a concepo do Lassalle, expoente do sociologismo constitucional, para quem "os
problemas constitucionais no so, primariamente, problemas de direito, seno de
poder. (...) Constituio de um pas , em essncia, a soma dos fatores reais do poder"
os quais consubstanciam, por sua vez, "a fora ativa e eficaz que informa todas as leis e
instituies jurdicas da sociedade". Assim, "as Constituies escritas no tm valor nem
so durveis, seno na medida em que do expresso fiel aos fatores de poder
8
imperantes na realidade social" conforme Jos Afonso da Silva.
O soberano, a nobreza, o exrcito, a grande e pequena burguesia, a classe operria,
seriam vrias dentre as foras sociais que representam "pedaos da Constituio".
"Esses fatores reais do poder so captados e estendidos numa folha de papel, d-se-lhes
expresso escrita e a partir desse momento, incorporados a um papel, j no so
simples fatores reais do poder, transformam-se em direito, em instituies jurdicas e
9
quem atende contra eles atende contra a lei" diz Lassalle.
A teoria de Lassalle que - ainda segundo Jos A. da Silva - "ressalta, inegavelmente,
verdades que a experincia constitucional da poca e de agora, confirma" faz
sobressarem, mais firmemente, a idia e o alcance de um Poder Constituinte ditador de
normas existenciais do Estado, da sociedade e, correlatamente, dos indivduos que os
compem.
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"Todo poder poltico est na origem de todo poder constitucional. A Inglaterra uma
prova. (...) A legitimidade do poder na Inglaterra est no fato constituinte. Na
desnecessidade da existncia histrica de textos que justifiquem a legalidade poltica das
instituies, inclusive dos direitos do Parlamento, que so inviolveis sem a imposio
10
formal de uma Constituio escrita", explicita Franco Sobrinho.
Esse poder, conforme vimos, originrio, primeiro e incondicionado, exercido
circunstancialmente por um indivduo, um grupo, uma casta e partindo inicialmente de
uma tomada de deciso, o ato constituinte, surge e exaure-se em si mesmo num
sentido, porm, de fundamentao e no de aniquilamento pois, como a Fenix renascida,
permanecer apto a exercitar-se, assim que necessrio.
Ocorre, no entanto, circunstncia diversa quando se cuida, no mais de editar ou
estabelecer a Constituio, "as normas informadoras e condicionadoras da ordem
11
jurdica" ressalva Jos Afonso da Silva,
seno de modificar a Constituio existente, a
sua reforma parcial ou mesmo total.
3. Terminologia e fundamento da reforma constitucional
Desde logo, uma questo de terminologia: "emenda", constitucionalmente, "significa
modificao parcial, enquanto reviso significaria modificao geral ou total. So ambas
12
espcies do gnero reforma".
Para Pontes de Miranda, "reforma e reviso so sinnimos. (...) Tem-se chamado
13
reforma parcial emenda".
"A regra que as leis mudem e possam mudar", acrescenta e que as Constituies,
como as demais normas estabelecidas, acompanhem a realidade social e a sua
circunstncia. "Emendar, permitir alterar-se, nos indivduos e nos grupos sociais, sinal
de sabedoria", refere o mesmo Pontes de Miranda, aludindo a Pimenta Bueno e seu
Direito Pblico Brasileiro (1857), "...Se um ou outro princpio pode e deve ser imutvel,
outro tanto no acontece com o todo das disposies constitucionais". "Viu bem", refere,
"a diferena entre o cerne imutvel e as outras regras constitucionais".
Com efeito, como argiu Duverger com referncia ao regime francs de 1946, "a
estabilidade constitucional no um bem seno quando (e enquanto, diramos) a
14
Constituio corresponde s necessidades do pas que rege".
Quais, porm, esse "cerne imutvel" e essas regras passveis de modificao, ainda que
constitucionais? De que forma e at que ponto o so, portanto?
Aqui surgem as indagaes sobre a justificativa do exerccio desse Poder que no se
chamar "constituinte"; ou, diversificadamente, "constituinte derivado"; ou, ainda,
denominando-o tambm "constituinte", encontrar nesse organismo atuante as
caractersticas daquele Poder legitimado por si mesmo, primeiro e incondicionado; o
alcance ou contedo da reforma e os limites que poder alcanar.
4. O titular do Poder Constituinte de reviso
Sobre o poder de reviso constitucional "arrolam-se, em sntese, trs teorias que
procuram explicar a sua validez: a primeira, formulada por Jean Jacques Rousseau
entende que, sendo o "pacto social" apenas do povo, ao mesmo povo caber, reunido
em assemblia, realizar a sua modificao".
"Sua vontade geral o poder constituinte em ao, ou vontade constituinte, que deve
manifestar-se sempre e diretamente pelo povo, para que tenha legitimidade e validez".
15

Sieys, em teoria baseada no conceito de "soberania nacional" afirma: "S a nao,


congregada em assemblia, tem o poder de alterar o pacto social".
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J para Paine, o prprio pacto social pode estabelecer o processo de sua modificao
porque "quem tem o poder de elaborar o todo, que o pacto, h de t-lo para elaborar a
parte, que a emenda.
Em princpio, houve a consagrao efmera das duas primeiras teorias, pelas antigas
Constituies francesas. Acabou, no entanto, prevalecendo a terceira, por melhor
16
informar e interpretar o instituto da emenda".
O prprio Poder Constituinte pode, portanto, estabelecer a modalidade das futuras
alteraes do texto constitucional.
Com referncia ao procedimento, "a reforma constitucional pode desenvolver-se
conforme dois sistemas distintos, segundo se requeira a colaborao: a) de rgos
especiais, diferentes dos legislativos ordinrios; b) de rgos com procedimentos
agravados com referncia aos adotados para a aprovao e outras leis. H que
esclarecer que divises necessariamente realizadas com critrios absolutos pela doutrina
17
muitas vezes so confundidas e aparecem mescladas, na realidade constitucional".
O mesmo autor observa "a elasticidade", caracterstica das Constituies escritas, de
"prestarem-se a variaes notveis nos institutos que regulam, sem mudar a prpria
letra escrita".
"Freqentemente", assinala, "ainda no variando a letra escrita da Constituio, pode-se
modificar sensivelmente a situao jurdica configurada pela mesma, no sentido de que
as leis ordinrias (no mbito de validez que se lhes destaca), os costumes (conquanto
idneos para atuar em matria constitucional), as sentenas judiciais (sobretudo nos
Estados anglo-saxes) e as regras de correo constitucional, podem transformar
substancialmente, na realidade da vida constitucional, quanto se estabeleceu, em
grandes linhas, pelas mesmas normas constitucionais", exemplificando com a prpria
Constituio Norte-americana de 1787 (caracterizada pela clara preciso dos seus
artigos e pelo eficiente controle de constitucionalidade, efetuado pela magistratura
federal), que aparece agora notavelmente transformada, relativamente ao modelo
originrio de Philadelphia, conforme sublinha a recente doutrina de direito pblico
norte-americana, no s por obra de diversas leis ordinrias (atuando nos "espaos
vazios") seno tambm, e especialmente, atravs das sentenas judiciais (...) e pelos
mais diversos usages (ou convenes constitucionais) "caractersticas de determinados
18
pases".
19

Cabe indagar, entretanto, sobre a validade inteira de acepo de Thomas Paine


("quem tem o poder de elaborar o todo h de t-la para elaborar a parte"), quando o
poder legislativo ordinrio no tenha sido convocado como Poder Constituinte.

Sieys e seus estritos seguidores, para quem o constitucionalismo "requer uma rgida
separao entre o Poder Constituinte e os poderes constitudos, como a nica maneira
de evitar o seu aniquilamento, "o sistema das convenes" para a reforma total ou
parcial de uma Constituio o melhor, doutrinria e praticamente e com maior motivo
se completada com o referendum plebiscitrio. As convenes apresentam a vantagem
de oferecer a oportunidade da escolha, para o desempenho dessa tarefa, dos homens
melhor capacitados, dentro da tendncia ideolgica que corresponde a cada partido
poltico e excluir toda ambio de poder e inclinao poltica ainda, desde que se trata,
20
unicamente, de redigir uma Constituio".
Apresenta-se de todo procedente, ao nosso ver, a idia de um rgo, conveno ou
assemblia especialmente convocados (e a Constituio prever a forma e o modo),
para as atribuies da emenda ou reforma constitucional: a especificidade e a prpria
caracterstica das matrias a serem tratadas como o alongamento dos interesses
imediatos, fazem depreender a propriedade e justeza desse critrio.
"A doutrina Sieys exclui toda possibilidade do exerccio do Poder Constituinte por alguns
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dos poderes constitudos. Mais que uma separao de poderes, como se poderia
considerar inadvertidamente, uma distino fundamental a respeito da sua natureza. O
Poder Constituinte um poder indelegvel, ainda que se encarregue seu exerccio a um
rgo especial destinado a esse fim e cujos membros so eleitos com esse nico objeto.
Na realidade, o povo no se desprende nunca desse poder e por isso deve reservar-se a
palavra definitiva, mediante o referendum, que no aparece na doutrina de Sieys mas
que foi utilizado de modo uniforme pelos Estados da Unio norte-americana." (Viamonte,
op. cit., 274)
d) Na verdade, os argumentos que vm sendo opostos, a par de modernamente
superveis ou no significativos (convocaes constantes, mobilizao popular, custos)
no convencem de todo a idia de um rgo convocado para o fim especfico da emenda
ou reforma atende aos critrios e necessidade da especializao e superioridade de
matrias.
Para MAURICE HAURION ("Principes de Droit Public"), "inimigo declarado da soberania
do povo e partidrio de reconhec-la no governo e seus rgos e que nega a existncia
do poder constituinte", o mais grave que "a doutrina da delegao do poder
constituinte revelou-se, por vezes, instrumento perigoso da ditadura, por intermdio do
referendum plebiscitrio e da convocao popular", os abusos e manobras so
constantes.
Leon Duguit, ao tratar da Lei Constitucional francsa de 1875, pela qual a reviso se
opera atravs de uma nova assemblia formada da reunio das duas Cmaras, distintas
perfeitamente, portanto, preocupou-se com a questo da promulgao da lei de reforma
e a possibilidade do veto executivo.
Essas dvidas, todavia, seriam "vos fantasmas. Ao contrrio, atribuir o poder
constituinte s cmaras e confundi-lo com o poder legislativo ordinrio, cria uma
multido de problemas nos quais corre-se o risco de que o poder constituinte venha a
ser exercido, ao final das contas, por um s indivduo: o Presidente da Repblica.
A completa separao do poder constituinte e do poder legislativo resolve todas essas
dificuldades e oferece, entre outras vantagens prticas, a de imunizar o poder
21
constituinte contra os perigos de uma poltica acidentada e turbulenta".
Em resumo, portanto, reflui o problema do critrio ou sistemtica da reviso: se por
rgos especiais ou rgos com procedimentos agravados, na acepo de Biscaretti,
conforme se verifica na tradio republicana brasileira, se convenes ou assemblias
constituintes ou legislativos ordinrios exercendo os poderes de emenda ou reviso.
E profligamos, com o pensamento de Sieys e Carlos Sanches Viamonte, a existncia de
rgos especialmente convocados para a reforma, seja ela parcial ou total.
A matria constitucional , ou deve ser, de carter especial, de fundamento e de origem
e como tal deve ser tratada; ao mesmo tempo que se deve extirpar da matria
constitucional o que lhe seja estranho, fixando-se, conforme prescrevia a Constituio
Brasileira de 1824, o que seja "matria constitucional", rgos especiais, diferentes dos
legislativos ordinrios no eleitos como "constituintes" devero tratar, com
exclusividade, portanto, dessa matria tambm especial.
O sistema constitucional brasileiro, partindo de bases acertadas e coerentes, veio a
adotar uma prtica desacertada e que no provou bem, at a atualidade: a Constituinte
de 1824 destinou-se, desde as origens, a ser um s tempo rgo legislativo especial e
ordinrio e a Lei de 12 de outubro de 1832 (Ato de autorizao para reformar a
Constituio do Imprio) determinou que os eleitores dos Deputados para a legislatura
seguinte lhes confeririam "nas procuraes, especial faculdade para reformarem os
artigos da Constituio que se seguem:...", o que resultou no Ato Adicional de 1834.
A partir da, os textos constitucionais passaram a consagrar o exerccio do poder de
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reviso pelos prprios rgos legislativos ordinrios, apenas condicionados por requisitos
de forma e de procedimento, ressalvada unicamente a parte que se refere Federao e
Repblica e posteriormente, outras matrias desse teor.
5. A reforma constitucional: contedo
Para Crenire, membro da Assemblia Nacional Francesa de 1789, "a Constituio no
deve conter seno as bases da associao civil, as quais consistem nos direitos do
homem e do cidado, que nascem da existncia mesma da sociedade, uma vez
constituda. Tudo o que se refira s instituies, ou seja, estrutura do Estado ou os
poderes do governo, j no "constituio".
E acrescenta: "Se me objetar, sem dvida, que exemplos recentes ensinaram a dar
maior extenso ao sentido da palavra "constituio"; no me contentaria com responder
que errou-se ao aplicar esta palavra "ao que constitui" como "ao que organiza" um povo.
Diria que o principal vcio das constituies modernas ter estabelecido pelo mesmo ato
direitos de natureza diversa; ter confundido o que d existncia ao corpo poltico com
aquilo que o conserva; em uma palavra, ter confundido a constituio do povo, em
22
sentido preciso, com suas instituies".
Aponta o mesmo autor, entretanto, o engano de Crenire em atribuir diferente
importncia e hierarquia "aos direitos do homem e organizao poltico-jurdica da
sociedade, sem advertir que a eficcia da declarao de direito do homem e do cidado
depende da forma de governo e que uma s instituio estatal pode influir,
23
decisivamente, na existncia daqueles princpios fundamentais".
Para o mesmo Carlos Sanches Viamonte, autores como Schmitt, Recasns Siches, Hans
Kelsen, se inclinam para a posio de Crenire, "quando este nega o carter de
Constituio, nascida do poder constituinte propriamente dito, s normas ou regras que
estruturam o Estado e organizam o governo, do que resulta que as reformas parciais de
uma Constituio no emanam do poder constituinte, seno do poder constitudo, ou
competncia".
Schmitt, quando se refere ao "estado de natureza" e quando distingue entre
"constituio" e "leis constitucionais" ou "Constituio em sentido poltico", esta no
passvel de reforma e sim as "leis constitucionais"; a reforma da Constituio, como
"vontade ou deciso poltica fundamental" seria o seu prprio "quebrantamento";
Recasns Siches, pela mesma forma e orientao e Kelsen, quando observa que a
Constituio resulta inconveniente porque "tem de ser desbordado, incessantemente, o
24
marco rgido da codificao contida no documento constitucional".
A partir desses pressupostos depreende-se bem o problema da reviso constitucional, da
reforma parcial ou total da Constituio do ponto de vista do seu contedo ou "segundo
25
a amplitude da matria afetada pela reforma".
Refere Biscaretti, alis, uma forma muito particular de reforma constitucional quanto
matria contemplada, "a derrogao da Constituio num caso concreto, ou num breve
perodo, deixando imutvel sua validez, em geral (chamada "ruptura" da Constituio e
semelhante figura da "dispensa")".
Para Kelsen, "a idia de um documento constitucional unitrio pressupe o fato de uma
constituio rgida, isto , plenamente acabada e irreformvel. Isto , a constituio no
sentido lgico-positivo. E, por isso, quase todas as constituies dos Estados modernos,
se compem de uma pluralidade de leis constitucionais, entre as quais "pode existir,
26
histrica e politicamente, a lei ou documento principal".
E melhor explicitando a colocao de Carl Schmitt por suas prprias palavras:
"Los limites de la facultad de reformar la Constituicin resulta del bien entendido
concepto de reforma constitucional. Una facultad de "reformar la Constituicin",
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atribuida por una norma legal-constitucional, significa que una o varias regulaciones
legal-constitucionales
pueden
ser
substituidas
por
otras
regulaciones
legal-constitucionales, pero solo baja el supuesto de que queden garantizadas la
identidad y continuidad de la Constituicin considerada como um todo. (...) Los rganos
competentes para acordar una ley de reforma de la Constituicin no se convierten en
27
titular o sujeto del Poder Constituyente"
Colocando o problema da reviso total,
contudo, G. Burdeau destaca a diversidade de critrios do direito positivo, a respeito,
ressaltando contudo que "as constituies que admitem, expressamente, sua reviso
total, fazem intervir a manifestao popular". Assim, nos Estados Unidos, onde a
assemblia constituinte no , necessariamente, soberana, as suas decises devendo ser
ratificadas pelo povo. E enfatiza: "Os americanos souberam evitar o erro capital que
consiste, por uma viciosa combinao do regime representativo com o princpio da
28
soberania do povo, em identificar o povo com a constituinte por ele eleita".
Sobre o sistema ingls, uma observao interessante: "...em definitivo, o poder
constituinte do Parlamento s ilimitado em teoria. Prudente e moderada que seja a
29
reforma, os deputados de Westminster sero o padrinho, jamais o pai".
Por final, condena veementemente a teoria da independncia e liberdade total do poder
revisional, abordando o problema da fraude Constituio pela "violao do princpio da
30
limitao do poder constituinte institudo"
os meios e modos pelos quais, agindo sobre
os rgos de reviso, obtenham os governos a modificao da Constituio ou mesmo, o
estabelecimento de uma nova: "Une ide de droit nouvelle, un pouvoir politique nouveau
se sont introduits dans l'Etat par le jeu d'une rvision implicite ou expresse de la
constitution et grce une mconnaissance vidente de l'esprit selon lequel elle avait
31
envisag sa modification".
A propsito, o exemplo sempre sui generis do sistema ingls, dividindo-se de incio entre
duas proposies: para Coke e outros, "fundamental laws were inviolable and could not
be changed even by king and Parliament. Francis Bacon as la lawyer agreed with this
view, but as a political theorist he held a contrary opinion: Parliament was supreme and
the source of law, and therefore was uncontrollable. It would be even possible to
transfer its power to the king or to change the government from a monarchy to an
aristocracy or democracy" e firmando-se, afinal, "no dogma da onipotncia do
32
Parlamento".
6. Poder Constituinte revisor ou de reforma: limitaes
O Poder Constituinte constitudo (Sanches Agesta), ou institudo (G. Burdeau), ou de
segundo grau (Pontes de Miranda), no somente est limitado por condies explcitas,
impostas pelo Poder Constituinte originrio mas tambm por condies implcitas.
33

A respeito, ensina Karl Loewenstein:


"Disposiciones intangibles. Bastante ms
importancia han adquirido recientemente las llamadas disposiciones intangibles de una
constituicin, que tienen por fin librar radicalmente de cualquier modificacin a
determinadas normas constitucionales.
Aqui hay que distinguir, por lo pronto, dos situaciones de hecho: por una parte, medidas
para proteger concretas instituiciones constitucionales - intangibilidad articulada - y, por
outra parte, aquellas que sirven para garantizar determinados valores fundamentales de
la constituicin, que no deben estar necesariamente expresados en disposiciones o en
instituiciones concretas, sino que rigen como "implicitos", "imanentes", o "inherentes" a
la constituicin. En el primer caso, determinadas normas constitucionales se sustraen a
cualquier emenda por medio de una prohibicin jurdico-constitucional y, en el segundo
caso, la prohibicin de reforma se produce a partir del "espiritu" o telas de la
constituicin, sin una proclamacin expresa en una proposicin jurdico-constitucional".
Para certos autores, o Poder Constituinte institudo ou derivado - e que melhor se nos
afiguraria denominar Poder Reformador ou Revisor (assim Duguit, Barthlemy,
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Laferrire, Vedel) - ilimitado, porque" o prprio poder originrio subsistente em sua


prpria obra".
Para outros, entretanto, entre os quais Schmitt, Burdeau, Hauriou, Recasns Siches,
Pinto Ferreira ao contrrio, "o poder constituinte constitucionalizado uma criao do
originrio, como os demais poderes, como a Constituio. Sua competncia ele a
recebeu do poder originrio e, como os demais poderes constitudos, no pode
34
validamente ultrapassar seus limites".
"A la diffrence du pouvoir constituant originaire qui est absolument libre, aussi bien
quant la forme que quant au fond, le pouvoir institu ou, selon la terminologie plus
usite, le pouvoir de rvision est, de son essence mme, un pouvoir limit (Burdeau,
Trait, 1969, IV/250)".
Ferreira Filho aponta limitaes ao poder revisor, classificadas em temporais
(determinando pocas certas para a reviso), circunstanciais (vedando a reviso em
determinadas situaes, o estado de stio, por exemplo, na Constituio Brasileira de
1934) e materiais (mediante a excluso de determinados assuntos, por exemplo, a
Federao e a Repblica, nas Constituies Brasileira desde 1891, exceto a de 1937, que
omissa).
No deixa entretanto de observar, com justeza, que o modo de exerccio do Poder
Revisor oferece srias dificuldades tcnicas: "...de fato, preciso organiz-lo de tal
modo que a estabilidade do texto constitucional seja resguardada, abrigando-se o
35
caminho para as remodelaes necessrias".
Nisto se resumem, portanto, as prprias dificuldades da doutrina: a exata delimitao
das faculdades ou da extenso desse Poder. O seu exerccio por um Poder Constituinte
ou pelo Poder Legislativo ordinrio e o momento em que chega a transmudar-se em
Poder Constituinte originrio, pelo teor e alcance das alteraes por ele ditadas ou
estabelecidas.
36

Paolo Biscaretti
adverte que a questo relativa tanto aos limites explcitos, quanto aos
implcitos, aparece profundamente controvertida na doutrina, em seus mltiplos
aspectos, "sobretudo em razo dos conceitos contrapostos de "Constituio", mantidos
pelos diferentes autores".
Assim, vrias correntes doutrinrias sustentam, sobretudo, a subsistncia de "limites
implcitos absolutos" em toda reforma constitucional "mas a incerteza comea a reinar,
apenas se inicia a conformao do seu exato contedo (considerando-se imutveis,
segundo distintos autores, os princpios jurdico-polticos bsicos da Constituio
interpretados, segundo cada caso, restrita ou extensivamente; a forma de governo; os
princpios contidos na "Declarao de Direitos"; ou o procedimento da reforma
constitucional etc.)".
Entende, assim, Biscaretti, se deva sempre desprezar os argumentos favorveis a "tais
limites implcitos absolutos", tanto quanto vinculados " origem histrica" das normas e
das instituies fundamentais mencionadas, como quando baseados na "efetiva natureza
jurdica" das mesmas, concluindo-se pela "plena possibilidade do estado modificar,
tambm substancialmente, o prprio ordenamento supremo, ou seja, a prpria
Constituio, se bem movendo-se sempre no mbito do direito vigente, incluso na
hiptese extrema da mudana da mesma forma de Estado".
Faz ainda o autor, a crtica dos diversos entendimentos doutrinrios fundamentadores
das limitaes implcitas absolutas, referindo que no so convincentes os argumentos
baseados na natureza jurdica das disposies que se afirmam inalterveis: "no
convence a tese de que tambm" os rgos de reforma so "rgos constitudos" e,
portanto, no podem inovar substancialmente a prpria Constituio sem destrurem ao
mesmo tempo as bases da prpria autoridade (pois o ordenamento estatal vindo luz
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vive j sua prpria existncia e pode desenvolver-se como melhor entender, valendo-se
dos procedimentos e rgos a isso destinados): (...) to pouco satisfaz a afirmao de
que toda a estrutura do Estado aparece rigidamente demarcada, desde cima, por fora
de uma super-norma, que imprime irremediavelmente a forma essencial (Bon: inspirada
37
na "Ursprungsnorm" kelseniana)".
38

Ferreira Filho
comenta a detida anlise de Souza Sampaio ( O Poder da Reforma
Constitucional, p. 92 e ss.) sobre quais seriam os limites implcitos do Poder Reformador,
que ele denomina limites naturais, sendo o primeiro, exatamente, a manuteno dos
direitos fundamentais do homem. "No poderia o Poder Constituinte derivado suprimir a
enumerao dos direitos fundamentais do homem e garantias individuais".
Em segundo lugar, o Poder de Reviso no poderia alterar as regras concernentes ao
titular do Poder Constituinte, que o povo, sob pena de fraude Constituio. "Por que
fraude Constituio? Porque, obviamente, o Poder Constituinte institudo no foi
estabelecido para mudar a Constituio num ponto sensvel ou to delicado".
O terceiro a inalterabilidade do prprio Poder Constituinte institudo, "ou seja, a
inalterabilidade de quem pode fazer a mudana da Constituio. Isso seria, na opinio de
Souza Sampaio, como na opinio de Carl Schmitt, alterar as condies da delegao.
(...) O quarto limite implcito apontado por Souza Sampaio , exatamente, a proibio da
alterao das regras que disciplinam formalmente o procedimento da alterao
39
constitucional".
O mesmo Ferreira Filho termina por admitir que a matria " interessante mas fluida.
Esta polmica toda profundamente influenciada pelas circunstncias polticas.
A tese da limitao implcita do Poder Constituinte derivado , porm, uma tese lgica
mas difcil de ser precisada nos seus aspectos concretos", finaliza.
Outro o problema dos limites explcitos que Paolo Biscaretti tambm coloca em termos
de valor absoluto baseado, segundo forte corrente doutrinria e poltica, na tese de que
"um rgo ou complexo de rgos dotados de poder normativo (ou melhor, constituinte
ou de reforma: que se caracterizaram com igual eficcia), pode expedir determinadas
prescries impedindo, logo, juridicamente, com uma correspondente proibio a seus
sucessores, dotados do mesmo poder normativo, modific-las ou ab-rog-las.
O que, "afirma" contrasta com as exigncias da lgica jurdica, que requer a certeza do
direito e no pode prescindir do princpio da no contradio, pelo qual a norma
posterior pode modificar ou ab-rogar norma anterior de igual eficcia e com as prprias
necessidades de reforma, atravs rgos legislativos de base representativa; seja,
ainda, porque as normas constitucionais assim estabelecidas teriam o mesmo valor e
sujeitar-se-iam a igual necessidade de emenda que as demais normas: valor relativo,
40
portanto".
41

Cabe meditar, ainda, sobre a posio de Carl Schmitt, conforme registra Ferreira Filho
que, distinguindo entre leis constitucionais e Constituio, aquelas "normas por assim
dizer instrumentais em relao deciso poltica fundamental ou deciso de conjunto
sobre o modo e forma da unidade poltica", sobre esta ltima faz incidir a limitao ao
Poder Constituinte institudo, "uma limitao que, mesmo quando no fosse expressa,
existiria implcita".
Essa limitao ganharia, mesmo, maior e mais profundo significado, face acepo de
Schmitt, em relao a uma Constituio que no consignasse, expressamente, tais
limites explcitos quando Carl Schmitt "invoca, em abono de sua tese, a opinio de
Sieys ( Que o Terceiro Estado?) pela regra de que o poder delegado nada pode alterar
nas condies da delegao, condies que tanto seriam explcitas quanto seriam
implcitas".
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O que sobressai das teorias e debates expostos, a existncia efetiva de limitaes ao


Poder Constituinte institudo ou Poder Reformador: explcitas, como o sejam no
mandamento constitucional e implcitas, quando decorrem do ordenamento jurdico em
si, pelas razes de coerncia, de harmonia e de co-existncia que presidem vida de
qualquer organismo.
Tais razes sobrepairam, ainda, os poderes do Poder Reformador, quanto ao contedo
da reforma, que poder ser parcial ou total, dentro do mbito do ordenamento jurdico
existente sob pena de, ultrapassado, apresentar-se como verdadeiro Poder Constituinte
originrio.
A questo envolve, ainda e sempre, o problema do organismo ou rgo revisor que
dever ser especial e constituinte e, por conseqncia, do objeto da reforma julgada
necessria em determinado momento histrico.
7. No tema, a Revoluo
A revoluo fato social que envolve a ruptura e a cessao do ordenamento jurdico
vigente e poder ocorrer tambm pelo exerccio do Poder Reformador, quando este
extravaze as limitaes dos seus poderes ou competncia.
Aqui, na realidade e nesse preciso momento, a sua existncia envolver o exerccio de
verdadeiro Poder Constituinte originrio manifestando-se de novo, na sua plenitude e
fora, atravs de "uma nova idia de Direito" (Burdeau), legitimado pela aceitao,
necessria sua implantao e eficcia.
42

Jorge Reinaldo Vanossi


refere que uma reforma constitucional produzida margem
das previses normativas do prprio ordenamento vigente, com violao da
Constituio, ter sua "razo de validez" baseada, necessariamente, "em norma
fundamental diferente: norma suposta, para a teoria pura; norma posta, para os
decisionistas: uma crena, para os jusnaturalistas; outros fatores de poder, para os
sociologistas; outra infra-estrutura, para os marxistas".
E, entre outras indagaes, o mesmo autor pergunta: "em que momento se produz a
transformao do poder de reforma em poder revolucionrio como conseqncia de seus
atos? De que maneira e a partir de que ato ou atos o rgo constituinte muda seu ttulo
ou natureza? Que significado tem atribuir ao rgo constituinte seu carter de
"soberano"? Todas essas perguntas envolvem somente questes polticas ou tambm
so problemas jurdicos, objeto do estudo da cincia do direito?"
"Para responder, mister adentrarmos na considerao dos limites da legalidade, j que
todo ato "revolucionrio" transcorre na para-legalidade. E todo ato de para-legalidade
assume carter "revolucionrio" quando, dentro do sistema vigente, no encontra forma
43
de anulao".
E aduz: "O problema no simples de resolver, to pouco, para os autores, como
Sanchez Viamonte, que partem de fundamentos metodolgicos distintos, vez que
empregam o conceito de "revoluo" no nvel ou acepo em que o utiliza a cincia
poltica, ou seja, estabelecendo a diferena entre aquela e o "golpe de Estado" (que no
44
importa em alteraes institucionais seno mudanas de homens").
"Para o ponto de vista kelseniano, as "revolues" mudam o fundamento de validez da
constituio e de todo o ordenamento jurdico, j que produz - por conseqncia daquela
- mudana da "norma fundamental", que a que confere validez a todas as demais. Se
estas outras normas continuam em vigor (e, na maioria dos casos assim ocorre), em
virtude da "recepo" pelo novo ordenamento, que efetuando uma espcie de
procedimento abreviado de criao do direito, mantm idntico o contedo das normas
mas no sua fonte de validez, que a partir da revoluo ser "uma nova norma
45
fundamental".
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46

Todavia, assinala Ferreira Filho


esse ato constituinte contm "simplesmente uma
pretenso, isto , esse ato no se aperfeioa enquanto no se implementa uma
condio, que uma condio resolutiva. A condio resolutiva a condio da eficcia.
Em outros termos: o ato constituinte s se transforma em Constituio quando se
implementa uma condio resolutiva, com a qual ele editado, a condio de eficcia.
Ou seja, a aceitao global por parte dos governados, por parte do povo".
8. Poder Constituinte decorrente
Ainda como manifestao de um Poder Constituinte no originrio (voltando, pois, ao
tema inicial e ainda com ressalvas quanto ao uso do termo "constituinte", neste caso), o
Poder Constituinte Decorrente, na conceituao precisa de Ferreira Filho " aquele que,
decorrendo do originrio, no se destina a rever sua obra mas a institucionalizar
coletividades, com carter de Estado, que a Constituio preveja. ele, pois, o Poder
47
Constituinte dos Estados de uma federao".
Como o Poder Constituinte institudo, o Poder decorrente subordinado, secundrio e
condicionado, somente podendo agir validamente no mbito determinado pelo Poder
Constituinte originrio o qual lhe fixa limites explcitos (e implcitos, conseqentemente,
dentro do sistema jurdico vigente), aos quis se circunscreve a sua competncia.
"Uns negam-lhe verdadeiro carter constituinte porque demasiadamente limitado, o que
no se compadece com o prprio conceito de poder constituinte que, em princpio, se
tem por juridicamente ilimitado.
(...) Lembre-se da distino entre soberania e autonomia. O poder constituinte
originrio, aquele que fonte da Constituio Federal soberano, enquanto o poder
constituinte estadual apenas autnomo. A soberania consiste na autodeterminao
plena, nunca dirigida por determinantes jurdicos extrnsecos vontade do soberano,
que o povo, na sua expresso nacional; enquanto a autonomia pressupe ao mesmo
tempo uma zona de auto-determinao, que o propriamente autnomo e um conjunto
de limitaes e determinantes jurdicos extrnsecos, que o heternomo. A zona de
determinao imposta Constituio Estadual pela Constituio Federal (cf. Felipe
Tena Ramirez, Direito Constitucional Mexicano, 1968) que assegurou aos Estados a
capacidade de auto-organizar-se respeitados, dentre outros princpios nela
estabelecidos, os que enumera no art. 13, da CF/1988. Esses princpios circunscrevem a
atuao do constituinte estadual e podem ser discriminados em trs grupos: princpios
constitucionais sensveis princpios federais extensveis e princpios constitucionais
48
estabelecidos".
Celso Ribeiro Bastos

49

coloca precisamente a questo:

"Na elaborao das constituies estaduais, d-se a manifestao de um poder que


normalmente tido por constituinte. Mas as diferenas que apresenta com o Poder
Constituinte nacional so de tal monta que nos levam a indagar da convenincia de
manter o mesmo nome para realidades to dspares. O ponto comum que apresentam, o
Poder Constituinte nacional e o estadual, que ambos, no se exercitarem, levam
elaborao de uma Constituio. Entretanto, ressalvada esta identidade, tudo o mais so
diferenas, o primeiro exerce-se sem qualquer limitao jurdica, enquanto que o
segundo atua dentro de um vazio deixado por um ordenamento jurdico existente. O
Poder Constituinte dos Estados s validamente exercido se dentro da rea que lhe
deferiu a Constituio Federal. Tira, portanto, seu fundamento de uma ordem jurdica
preexistente. a Constituio Federal que empresta validade s Constituies estaduais.
Estas no so, portanto, o ltimo degrau da pirmide jurdica, acima do qual apenas
temos o poder de ditar o direito, poder este, contudo, colocado sobranceiramente s
normas jurdicas. O Poder Constituinte estadual, ao contrrio, submetido ao direito,
suscetvel de ser controlado e inibido naquilo em que exceda a sua efetiva competncia".
Assim, por essas caractersticas prprias e, diversamente do Poder Reformador Pgina 187

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tambm institudo ou derivado - o exerccio do Poder Constituinte decorrente no


envolve a idia da Revoluo, conforme vimos acima. A sua conflitncia com os
princpios explicitados de limitao traduzir-se-, eventualmente, em declaraes de
inconstitucionalidade. Isto porque, o seu relacionamento com o Poder Constituinte
originrio envolve, de si e por si, uma idia de subjacncia e coordenao do prprio
sistema poltico, que a Federao.
9. Algumas consideraes correlatas
50

Num retrospecto sobre o "O Direito no Sculo XIX"


ressalta Pedro Lessa que "o
conjunto das leis que foram o Direito Constitucional no sculo XIX no foi uma conquista
desse sculo ou do ltimo quarto do sculo XVIII", assinalando que, desde 1294 a Sua
lanara o fundamento de sua Confederao de democracias, a Sucia desde 1322 era
governada por uma realeza eletiva e a Inglaterra, desde 1100 gozava de sua Carta das
Liberdades, outorgada por Henrique I.
No sculo XIX, entretanto, ocorreu um surto de remodelao poltica e o fenmeno do
constitucionalismo.
A repercusso que tiveram os princpios proclamados pela Revoluo Francesa de 1789,
a Independncia dos Estados Unidos, em 1776, a promulgao de 1787 da Constituio
Federal Americana e as profundas alteraes por que passaram Estados europeus em
conseqncia do Tratado de Viena de 1815, explicam a vasta ebulio social que
transfundiu em preceitos constitucionais os princpios concernentes organizao do
poder e s garantias dos direitos pblicos".
"Assim, - prossegue -" quando comeou o sculo XIX, j estavam preparados os
materiais que compuseram as inmeras constituies da Europa e da Amrica, no
decurso do sculo. A afanosa, febril atividade constituinte do sculo XIX reduziu-se a
uma tarefa de adaptao, a um esforo, no raro penoso e infrutfero, de mera
assimilao. Em grande parte, foi um trabalho artstico".
"A nossa primeira Constituio Republicana ocupa lugar de destaque, consoante Oliveira
51
Viana, entre as plantas exticas transplantadas para o nosso meio".
"De um constitucionalismo monrquico passvamos Repblica, alicerados em
dogmtica estrangeira, divorciados por conseguinte dos nossos problemas, da nossa
condio social e, enfim, da nossa prpria formao histrica. Copivamos e tentvamos
executar, como se para isso no bastasse tcnica dos legisladores, "o vistoso correto
de instituies norte-americanas enlaivados de utopia francesa" (Pontes de Miranda,
citado por O. Costa Manso in "Formao Nacional e Cultura Poltica", aula inaugural,
1949). Os nossos juristas, ao elaborarem a Carta de 1891, conseguiram o milagre da
diviso corpo e esprito. O corpo estava no trpico, o esprito se encontrava no mundo
americano, onde a cultura poltica inspirava doutrinas e idias que deveriam ser
aplicadas por americanos sociedade americana".
10. O Regime Federativo. Os Estados-membros
Assim o Regime Federativo Brasileiro, provindo dos Estados Unidos, como resultante de
fatores histricos inteiramente diversos dos verificados em nosso Pas.
"(...)
A nossa Federao no proveio da Unio de Estados soberanos:
Fizemos uma evoluo inversa, partindo do Estado unitrio, para a reforma federativa.
No tnhamos, antes, uma soberania provincial que houvesse de ser resguardada na
passagem da Monarquia para a Repblica mas o progresso dos Estados Unidos, pas
extenso como o Brasil, exercia tamanha seduo que os nossos constitucionalistas, Rui
Barbosa frente, preferiram reproduzir o prestigioso modelo" (Victor Viana, A
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Constituio dos Estados Unidos, ed. 1933, p. 208). E ao estabelecer o regime federativo
e a igualdade de representao no Senado, a Constituio deu a maior relevncia a esse
esquema poltico, pois ao regular o processo da sua prpria reforma vedou projetos
52
tendentes a abolir a Federao ou a igualdade dos Estados".
53

Em artigo de 1958
Jos Frederico Marques apontava certos aspectos desse problema,
em especial a existncia de inmeros trabalhos publicados no exterior, dando conta da
preocupao por essa temtica, com to poucos cultores no Brasil, "assunto que to de
perto fala com nossas instituies polticas, mau grado certos rumos deformantes que o
Estado federativo vem tomando, de 1930 para c, na vida do Pas".
E, comentando coletnea de estudos sob o ttulo "Perspectivas do Federalismo no
Brasil", da Revista Brasileira de Estudos Polticos, chama a ateno para a "hipertrofia da
54
Unio", diz ele em 1958, "hoje um fato incontestvel". "Aquilo que Aliomar Baleeiro.
denomina "a elefantase do Executivo", a "Imperial Presidency" do historiador Arthur
Schlesinger Jr.".
Ressalta o mesmo articulista, ainda, as palavras de Mello Boson (O Conceito de
Soberania aplicado ao Estado-membro, loc. cit.), de que "formalmente, a Federao j
se acha em nvel mnimo, de tal sorte que qualquer novo avano da Unio, no sentido de
alargar mais ainda as suas competncias materiais, poder destruir o sistema, reduzido
para o Estado-membro ao direito de eleger seu governador e representantes
Assemblia Legislativa estadual. (...) No fundo, tudo bem pensado, pesado, medido e
contado, a Constituio (de 1946) nos oferece uma federao de papel".
"Na verdade", afirma, "as Constituies estaduais tm um terreno to reduzido e
minguado de rea normativa, que quase seriam dispensveis".
55

Em artigo tambm,
Anhaia Mello refere que vivemos no Brasil uma forma de
"amassamento" dos Estados componentes da federao. "Quando se pensa em
descentralizar, o beneficirio o Municpio; quando se deseja centralizar, e o comum,
os atingidos so os Estados. Ora, sabemos que o Municpio no parte da Federao,
no existe na noo federativa: o que essencial o Estado. Sem ele, na ampla esteira
de suas atribuies e competncias, pura e simplesmente no h Federao".
E termina por apresentar a necessria opo entre a Federao ou outra forma poltica
de Estado - o Estado Unitrio descentralizado, vigorante na Itlia e Frana, definindo-se
o Brasil constitucionalmente, dessa forma, "o que seria mais sincero e mais jurdico",
com a modificao apenas dos arts. 1. e 47, 1. da CF/1988, "uma vez que os outros
seriam decorrncia".
"Ora, o que caracteriza a Federao?
A coexistncia de entidades polticas autnomas debaixo de uma Unio soberana. a
forma de Estado em que a unidade do todo, soberano, se concilia com a multiplicidade
de unidades territoriais que gozam de autonomia poltica e administrativa".
(Themistocles Cavalcanti). Autonomia quer dizer direo - prpria daquilo que lhe
prprio. o direito que tm os Estados-membros e os Municpios de organizar seu
governo e prover a administrao pblica, em tudo que diga respeito ao seu peculiar
56
interesse".
A respeito e, em concluso sobre essa parte especfica do problema, devemos repetir as
palavras de Frederico Marques:
"Somos dos que acreditam, com o manifestado republicano de 1870, que a implantao
do princpio federativo no Brasil obra da prpria natureza. Ou melhor, como dizia
Alberto Torres: "A carta geogrfica do Brasil um imperativo de autonomia provincial.
57
(...) A forma longitudinal do Pas impe a autonomia de suas grandes divises".
Como processar-se-o, entretanto, essa coexistncia harmnica de autonomias e a
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perfeita (ou quase) integrao das partes com o todo?


Inobstante os conflitos, as antinomias e os debates surgidos, conforme verificamos
anteriormente, dever-se- procurar, antes de tudo, a devida colocao do problema do
Poder Constituinte Decorrente dos Estados-membros.
58

Kelsen estudou a fundo a questo,


detendo-se no conceito de autonomia no Estado
Federal e afirmando: "No conceito corrente de autonomia costuma-se misturar e
confundir duas idias que nada tm a ver uma com a outra, desde o ponto de vista
sistemtico: A idia de democracia e a de descentralizao. Ao se falar em autonomia
pensa-se numa ordem parcial descentralizada, cujo contedo no meramente
administrativo, seno tambm jurisdicional; ademais, a descentralizao no deve
referir-se, to-somente, s normas individuais, seno s gerais, em particular s leis em
sentido formal".
Das proposies de Kelsen resulta, entre a Unio e os Estados-membros, um
pressuposto de igualdade e nisto se baseia, fundamentalmente, sua autonomia.
Ou seja: "...se a autonomia se estende tambm esfera constitucional - o que no
possvel seno dentro do marco e sobre a base da Constituio total - temos ento o
caso de um grau ainda maior de descentralizao, ao qual corresponde, em linhas
gerais, a posio dos Estados-membros dentro dos dois tipos de unio de Estados que
representam o Estado federal e a confederao.
(...)
Sobre a base dessa Constituio e por delegao dela, acham-se dois crculos
normativos ulteriores, que so, com relao quela, ordens parciais delegadas: uma,
com validade espacial sobre todo o territrio e vrias, com vigncia circunscrita a
determinadas partes do mesmo. Se ao primeiro se chama Unio ou Estado superior e
aos ltimos Estados-membros, indubitvel que, de fato, so coordenados e que entre
eles no existe uma relao de delegao. Os Estados-membros no esto, portanto,
subordinados ao Estado superior e este leva indevidamente esse nome.
(...)
Mas, falso reconhecer-lhes a soberania - em sentido formal - porque isto supe ignorar
o fato de que ambas ordens parciais foram delegadas da Constituio total, sem a qual
nenhuma delas teria sido possvel (...) Esta Constituio a que merece propriamente o
nome de Estado federal e a que o representa no sentido de uma totalidade que abarca
tanto Unio, como aos membros, da maneira como um marco abarca o seu contedo.
Do fato de que ambas ordens parciais - Unio, Estados-membros - no se achem, entre
si, em relao de delegao, no segue que sejam independentes, que no estejam
subordinados a nada, que sejam soberanos. Este o sofisma que conduz teoria da
59
soberania dividida entre a federao e os membros, ou da dupla soberania".
Abandonando, portanto, neste ponto, o conceito e a questo de soberania
("essencialmente negativa desde o ponto de vista interno", pois "significa a condio de
um poder que o mais elevado, que o poder supremo, que no consente nenhum
outro ao seu lado nem acima dele", com o mesmo sentido "negativo" se apresentando
60
igualmente do ponto de vista internacional).
Kelsen apresenta duas ordens jurdicas superpostas, num sentido de igualdade,
harmonicamente, entretanto, dentro do mesmo ordenamento jurdico, sem qualquer
submisso ou subordinao.
Mouskheli extrai, mesmo, da proposio kelseniana, trs ordens jurdicas: a ordem
jurdica total, que da Constituio Federal a qual, por sua vez, engloba duas ordens
jurdicas parciais, a "do Estado central" - que parcial porque somente tem uma
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determinada competncia material, que lhe outorga a Constituio - e a ordem jurdica


prpria dos Estados-membros "que parcial do ponto de vista do contedo material e da
extenso territorial da sua competncia, tudo coordenado pela Constituio.
"Segundo este conceito - acrescenta Mouskheli - a relao do Direito federal com o
direito provincial (estadual), assume outro aspecto: no se trata j de saber se o direito
federal tem a primazia sobre o direito particular e no possvel j colocar a questo
desta forma, visto que os direitos so iguais e no se encontram numa relao de
submisso ou subordinao; sim importa que um e outro direito se encontrem de acordo
com a Constituio Federal de forma que a ordem superior, qual se encontram
61
igualmente submetidos a ordem federal e a ordem provincial.
O desrespeito Constituio Federal por ambas as ordens jurdicas, assim
sua infringncia, sero apreciados e resolvidos pelo "Tribunal Supremo ou
que no um rgo do Estado central, nem dos Estados
(Estados-membros), seno rgo da mesma Constituio Federal, isto , da
62
total e, como tal, superior ao Estado central e aos Estados particulares".

dispostas, a
Alta Corte particulares
comunidade

"Por isso, escreve Mouskheli, " indiscutvel que todos os Estados-membros possuam
Constituio prpria, livremente promulgada por eles. No sua Constituio uma lei do
Estado dominador, como acontece com as Constituies de certos "Lander": no o
Estado dominador quem as outorga, seno obra sua, a prpria criao deles mesmos. A
"descentralizao", esta sim que pode ser "perfeita" ou "imperfeita", na lio de
Kelsen: "perfeita, quando a Constituio Central no pode determinar o contedo das
Constituies particulares, nem ab-rog-las, nem modific-las; imperfeita, quando "a
63
primeira contm normas obrigatrias para as ltimas".
64

Jorge R. Vanossi
ressaltando ser "muito clara a construo terica do Estado federal
que assenta a "soberania" na ordem jurdica total (Gierke, Haenel, Kelsen)", porque
"assim as competncias nacionais e provinciais so ordens parciais que se integram e
formam parte de uma ordem total de que nascem todas as competncias
constitucionais: a constituio geral, fonte das competncias e limitadora de poderes",
faz uma indagao pertinente, sobretudo, ao modelo ou sistema brasileiro, em face das
circunstncias apontadas atravs do exame das manifestaes de vrios autores, acima.
Essa indagao consiste no seguinte:
"Qual a situao do poder constituinte "local" nos chamados Estados unitrios
descentralizados?" sabido que, dentro do gnero da unidade estatal existe a espcie da
descentralizao, que pode ser administrativa ou regional. Quando se trata desta ltima
hiptese, nos encontramos com uma forma de descentralizao territorial que se
aproxima da configurao do Estado federal, mas sem chegar a tipificar um caso desta
natureza.
A doutrina discute qual ou quais so os elementos precisos ou as pautas concretas que
permitem diferenciar um Estado federal de um Estado unitrio descentralizado,
acudindo, para isto, ao exame da situao do poder constituinte local, num e noutro
caso. Assim, a maioria dos autores entende que h uma dupla diferena entre ambas
entidades, a saber. a) quantitativamente: porque a competncia da ordem local maior
num Estado federal do que num Estado unitrio descentralizado; e b) qualitativamente:
porque os Estados ou provncias que compem um Estado federal tm "autonomia
constitucional" reconhecida pela constituio geral, enquanto no Estado unitrio
descentralizado as regies recebem seu status de um ato do congresso ou parlamento
65
nacional, que pode modific-lo independendo a vontade dos rgo locais".
E prossegue:
"Em sntese: se tomamos como marco de referncia a idia kelseniana de um iter ou
ciclo de formas estatais variadas, que vo desde o ngulo da mxima descentralizao
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at o ponto de maior centralizao (ou vice-versa), teremos que, desde um ponto


imaginrio de equilbrio entre ambos extremos, o "Estado federal" se coloca em direo
descentralizao, podendo aproximar-se ou distanciar-se dos pontos ideais das formas
extremas puras; enquanto que o denominado "Estado unitrio descentralizado" ser
considerado sempre como uma variedade do unitarismo e, portanto e apesar de uma
certa dose de descentralizao, se conduzir ao ponto imaginrio do ciclo que cai dentro
66
da zona de atrao do plo centralizante".
Assinala Ferreira Filho que "certamente no existe, em direito comparado, exemplo mais
acabado de disciplinamento do Poder Constituinte Derivado do que o apresentado pela
Constituio brasileira em vigor". Com efeito, esta no se preocupa apenas em prever a
auto-organizao dos Estados, por meio de Poder Constituinte prprio. No se contenta
em limitar, pelo enunciado de alguns princpios, a respeitar adaptando, essa
auto-organizao.
Vai alm e impe mesmo uma incorporao de normas do direito federal no direito
estadual obrigando, portanto, os Estados, a uma recepo que indubitavelmente
restringe o seu Poder Constituinte. Com isto resulta peculiar o federalismo brasileiro, no
presente.
E conclui: "A auto-organizao persiste embora. A Constituio federal convoca poderes
constituintes estaduais, para que os mesmos, num mbito conquanto restrito, organizem
67
a estrutura poltica que vai reger as unidades federadas".
Vimos, porm, como o "critrio das competncias remanescentes", conforme bem
68
precisa Celso Ribeiro Bastos,
em que "roda e qualquer competncia no atribuda,
expressa ou implicitamente, quelas ordens jurdicas (Unio, Municpios), cabe aos
Estados-membros por disporem estes de toda a competncia residual", se cristaliza,
segundo ressaltado por numerosos autores, alguns mais veementemente, numa situao
em que "As Constituies estaduais tm um terreno to reduzido e minguado de rea
69
normativa, que quase seriam dispensveis".
Isto tem resultado, no sistema brasileiro, numa denominada "autonomia estadual" sem
expresso e efetividade que decorre, de princpio, da mesma insero das normas de
direito federal no mbito do prprio contexto estadual cabendo pesquisar, para
demonstr-los um a um, os exatos limites das possibilidades da sua atuao.

1. Cf. Carlos Sanchez Viamonte, Derecho Constitucional, Ed. Kapelusz, B. Aires, 1945,
I/35.
2. Idem, p. 594.
3. Jorge Reinaldo Vanossi. Teoria constitucional, Ed. Depalma. B. Aires, 1975, pp.
158-159, n. 37.
4. Op. cit., p. 162.
5. Viamonte, op. cit., p. 595.
6. Manoel Gonalves Ferreira Filho, Curso de Direito Constitucional, Saraiva, 1989, p. 25.
7. Direito Constitucional Comparado, Jos Bushatsky, S. Paulo, 1974, p. 37.
8. Aplicabilidade das normas constitucionais, RT, 1968, p. 11, n. 5.
9. "Qu es una Constitucin?", apud Vitor Nunes Leal, in RDA 3/483.
Pgina 192

Resultados da Pesquisa

10. Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, in RDP 6/65.


11. Op. cit. p. 11, n. 49.
12. M. A. Inacarato, "Limitaes ao P. Constituinte de reviso", in RDP 23/129.
13. Cf. RDP 5/19-20.
14. Cf. RDP 6/55, n. VI.
15. Viamonte, op. cit., p. 209.
16. M. A. Inacarato, loc. cit.
17. Paulo Biscaretti, Direito Constitucional, Tecnos, Madrid, 1973, p. 275.
18. Biscaretti, op. cit., pp. 285-286.
19. Los derechos del Lombre, Mxico, 1944.
20. Viamonte, op. cit., pp. 464-467.
21. Viamonte, op. cit., p. 279.
22. Viamonte, op. cit., pp. 435-437.
23. Idem, p. 438.
24. Viamonte, op. cit., p. 438.
25. Biscaretti. op. cit., n. 87, "A".
26. In RDA 73/253.
27. Teora de la Constituicin, ed. 1970, B. Aires, p. 12.
28. Georges Burdeau, Trait de Science Politque, Paris, 1950, p. 115 e ss.; p. 257.
29. Idem, p. 261, n. 116.
30. Idem, p. 262, n. 117.
31. Burdeau, op. cit., p. 262, n. 118.
32. Francis D. Wormuth, the origins of modern Constitucionalism, N. York, 1949, pp.
184,190.
33. Teora de la Constituicin, Ariel, Barcelona, 1970, p. 189, apud Carlos S. Velloso, in
RDP 19/232-233.
34. Ferreira Filho, op. cit., n. 44.
35. Ferreira Filho, op. cit., n. 44.
36. Biscaretti, op. cit., n. 90.
37. Biscaretti, op. cit., n. 90, "b".
Pgina 193

Resultados da Pesquisa

38. Direito Constitucional Comparado, op. cit., I/100.


39. Ferreira Filho, op. cit., pp. 147-150.
40. Op. cit., n. 282.
41. Direito Constitucional Comparado, I/146.
42. Op. cit., p. 148.
43. Idem, pp. 142-143.
44. Idem, pp. 149-150.
45. Idem, p. 159.
46. Direito Constitucional Comparado, p. 52.
47. Curso de Direito Constitucional, op. cit., n. 47.
48. Apud Jos Afonso da Silva, in RDP 16/15.
49. Elementos de Direito Constitucional, Saraiva, 1975, p. 88.
50. OEstado de S.Paulo, Suplemento n. 31, 2.8.75.
51. Sara R. Figueiredo, "Aspectos de transplante inadequado realidade brasileira, na
Constituio da Repblica de 1891". in Revista de Informao Legislativa, Senado
Federal, v. 34/158.
52. Sara R. Figueiredo, loc. cit., p. 161.
53. In O Estado de S. Paulo, 25.9.58.
54. In Folha de S. Paulo, 19.11.75, "O encanto dos eufemismos".
55. O Estado de S. Paulo, 11.5.75, p. 43, "uma opo necessria: federalismo ou
unitarismo?"
56. Eurico Andrade Azevedo, in Folha de S. Paulo, 29.8.65.
57. "O problema federativo", loc. cit.
58. Hans Kelsen Teora General del Estado, Barcelona, 1934, p. 238.
59. Op. cit., p. 262.
60. Apud M. Mouskheli, Teoria Jurdica do Estado Federal, Madrid, 1931, p. 81.
61. Idem, p. 156.
62. Idem, p. 157.
63. Cf. RDA 73/252.
64. Op. cit., p. 454 e ss.
65. Op. cit., p. 461.
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Resultados da Pesquisa

66. Idem, p. 465.


67. Direito Constitucional Comparado, I/183.
68. Elementos, p. 85.
69. Gerson Mello Boson, apud Frederico Marques, loc. cit.

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