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ARBORIZAO URBANA E MEIO AMBIENTE. ASPECTOS JURDICOS


Revista de Direito Ambiental | vol. 16/1999 | p. 192 - 201 | Out - Dez / 1999
Doutrinas Essenciais de Direito Ambiental | vol. 3 | p. 1187 - 1200 | Mar / 2011
DTR\1999\457
Lus Paulo Sirvinskas
4 Promotor de Justia Criminal de Penha de Frana-SP. Professor Associado de Direito
Ambiental da UNICID-SP.
rea do Direito: Ambiental
Sumrio:
1.Direito ambiental, meio ambiente e arborizao urbana - 2.Evolver da funo histrica
das reas verdes - 3.Urbanismo e Direito Urbanstico - 4.Espaos verdes de lazer e de
recreao - 5.Importncia do estudo da arborizao urbana no direito ambiental - 6.O
papel do Poder Pblico na questo da arborizao urbana - 7.Critrio para a escolha de
rvores (algumas recomendaes) - 8.Conceito legal de vegetao de porte arbreo e
reas de preservao permanente - 9.Supresso de florestas e demais formas de
vegetao em reas de preservao permanente e supresso e poda de vegetao de
porte arbreo em propriedade pblica ou privada - 10.Arborizao urbana e vandalismo 11.Arborizao e a Lei 9.605, de 12.02.1998 - 12.Concluso - Bibliografia
1. Direito ambiental, meio ambiente e arborizao urbana
Direito Ambiental a cincia que estuda as questes ambientais e suas relaes com o
homem, objetivando a proteo do meio ambiente para a melhoria da qualidade de vida
como um todo para a presente e futura gerao.
A expresso meio ambiente j est consagrada na doutrina, na jurisprudncia e na
prpria conscincia da populao e pode ser conceituada como sendo o conjunto de
condies, leis, influncias, alteraes e interaes de ordem fsica, qumica e biolgica,
que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas (art. 3., I, da Lei 6.938/81).
Partindo-se deste conceito, pode-se dividir o meio ambiente em: a) meio ambiente
natural - integra o solo, a gua, o ar atmosfrico, a flora e a fauna; b) meio ambiente
cultural - integra o patrimnio arqueolgico, artstico, histrico, paisagstico e turstico;
c) meio ambiente artificial - integra os edifcios, equipamentos urbanos, comunitrios,
arquivo, registro, museu, biblioteca, pinacoteca e instalao cientfica ou similar; e d)
meio ambiente do trabalho - integra a proteo do trabalhador em seu local de trabalho
e dentro das normas de segurana, bem como fornecendo-lhe uma qualidade de vida
digna (art. 200, VIII, da CF/88 (LGL\1988\3)).
Na realidade, basta dividir o patrimnio nacional do meio ambiente em: a) patrimnio
natural e b) patrimnio cultural. Nem todo patrimnio artificial protegido por lei, ato
administrativo ou por deciso judicial. S protegido se tiver valor histrico, cultural,
cientfico, turstico etc. Transforma-se, desta forma, o patrimnio artificial em patrimnio
cultural e o meio ambiente do trabalho em patrimnio natural, bastando, portanto, essa
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diviso.
Arborizao o ato ou efeito de arborizar. Arborizar, por seu turno, plantar ou
guarnecer de rvores. um conjunto de rvores plantadas. Desta forma, a arborizao
urbana integra o meio ambiente natural que, por sua vez, faz parte do patrimnio
natural.
A arborizao exerce um papel importante para a qualidade de vida do homem que vive
nos centros urbanos. Uma cidade, uma avenida, uma rua, uma praa arborizada torna o
lugar mais agradvel. As rvores ali plantadas trazem vrios benefcios, por exemplo,
sombreamento, purificao do ar, esttica da paisagem, atraem pssaros e atenuam a
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poluio sonora. Tudo isso faz com que a qualidade de vida do homem melhore
consideravelmente.
2. Evolver da funo histrica das reas verdes
Os espaos arborizados (praas e jardins), na antigidade, se destinavam,
essencialmente, ao uso e prazer dos imperadores e sacerdotes. J na Grcia tais espaos
foram ampliados no s para passeios, mas tambm para encontros e discusso
filosfica. Em Roma, por sua vez, os espaos verdes eram destinados ao prazer dos mais
afortunados. Na Idade Mdia, as reas verdes so formadas no "interior das quadras" e
depois desaparecem com as edificaes em decorrncia do crescimento das cidades. No
Renascimento, "transformam-se em gigantescas cenografias, evoluindo, no Romantismo,
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como parques urbanos e lugares de repouso e distrao dos citadinos".
Com o surgimento das indstrias e o crescimento das cidades, os espaos verdes
deixaram de ter funo apenas de lazer, mas passaram a ser uma necessidade
urbanstica, de higiene, de recreao e de preservao do meio ambiente urbano. A
Carta de Atenas, citada por Le Corbusier, exigiu que "todo bairro residencial deve contar
com a superfcie verde necessria para a ordenao dos jogos e desportos dos meninos,
dos adolescentes e dos adultos", e que as "novas superfcies verdes devem destinar-se a
fins claramente definidos: devem conter parques infantis, escolas, centros juvenis ou
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construes de uso comunitrio, vinculados intimamente vivenda".
O Direito Urbanstico, diante disso, passou a se preocupar com os espaos verdes nas
cidades, procurando preservar as reas existentes em detrimento das eventuais
construes. Atravs do zoneamento tenta-se impedir ou reduzir as reas edificantes,
disciplinando os espaos e preservando o meio ambiente. nos planos diretores das
cidades que se procura disciplinar os espaos para cada tipo de ocupao, regulando o
uso e o parcelamento do solo. Procura-se tambm ampliar estes espaos com a criao
de jardins, praas e de cintures verdes com o intuito de minimizar ou separar as zonas
industriais das zonas residenciais (arts. 2., 1., III, 3., pargrafo nico, II, da Lei
6.803/80, que dispe sobre as diretrizes bsicas para o zoneamento industrial nas reas
crticas de poluio).
O plano diretor e a lei de parcelamento do solo so instrumentos de controle eficiente de
preservao dos poucos espaos verdes existentes nos grandes centros urbanos.
atravs destes instrumentos que se deve exigir tambm dos particulares a preservao
destes espaos. Nos lugares em que no houver espaos verdes suficientes, deve o
Poder Pblico desapropriar reas edificadas para a criao de parques, jardins etc. Tais
instrumentos tambm exigem que, em caso de projeto de arruamento, seja destinado
um percentual mnimo de reas verdes.
importante ressaltar, no dizer de Jos Afonso da Silva, que "nem toda rea urbana
arborizada entra no conceito de rea verde". Assim, "o verde, a vegetao destinada,
em regra, recreao e ao lazer, constitui o aspecto bsico do conceito, o que significa
que, onde isso no ocorrer, teremos arborizao, mas no rea verde, como o caso de
uma avenida ou uma alameda arborizada, porque, aqui, a vegetao acessria, ainda
que seja muito importante, visto que tambm cumpre aquela finalidade de equilbrio
ambiental, alm de servir de ornamentao da paisagem urbana e de sombreamento
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via pblica".
3. Urbanismo e Direito Urbanstico
Urbanismo, segundo Hely Lopes Meirelles, " o conjunto de medidas estatais destinadas
a organizar os espaos habitveis, de modo a propiciar melhores condies de vida ao
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homem na comunidade" . A palavra urbanismo originou-se do latim urbs, que pode ser
traduzido por cidade. Foi com o crescimento das cidades que a urbanizao se
desenvolveu e se fez necessrio estabelecer regras disciplinadoras e delimitadoras dos
espaos habitveis e no habitveis.
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Da surgiu o Direito Urbanstico, que pode ser conceituado como sendo: "o conjunto de
normas jurdicas reguladoras da atividade do poder pblico destinada a ordenar os
espaos habitveis, o que equivale dizer: conjunto de normas jurdicas reguladoras da
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atividade urbanstica".
Essa disciplina do direito tem por escopo estudar e pesquisar as leis e regulamentos que
disciplinam o uso e a ocupao do solo pelo Poder Pblico e pela comunidade. Os
municpios podero disciplinar o uso e a ocupao do solo urbano, tendo-se em vista o
seu interesse local (art. 30, I, da CF/88 (LGL\1988\3)) e, em especial, pelo plano diretor
(art. 182, 1., da CF/88 (LGL\1988\3)). atravs do plano diretor que o Municpio
passa a ter um instrumento poderoso para ordenar as funes sociais da cidade, visando
o bem comum da sociedade.
Um dos princpios fundamentais do Direito Urbanstico o princpio da funo social da
propriedade. Este princpio citado, por diversas vezes, pela Constituio Federal
(LGL\1988\3) (arts. 5., XXIII, 156, 1., 170, II, 182, 184, 185, pargrafo nico, e
186, CF/88 (LGL\1988\3)). , sem dvida, uma limitao ao direito de propriedade,
devendo a propriedade exercer uma funo social e no somente individual. A
propriedade privada no pode ser utilizada inadequadamente.
Este princpio deve estar em consonncia com a necessidade tambm de proteger o
meio ambiente. Princpio este previsto no art. 225, caput, da CF/88 (LGL\1988\3), que
dispe: "Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso
comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e
coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes".
Incumbe ainda ao Municpio definir "espaos territoriais e seus componentes a serem
especialmente protegidos, sendo a alterao e a supresso permitidas somente atravs
de lei, vedada qualquer utilizao que comprometa a integridade dos atributos que
justifiquem sua proteo" (art. 225, 1.,. III, da CF/88 (LGL\1988\3)).
V-se, pois, que o Municpio tem sua disposio muitos instrumentos para a proteo
do meio ambiente, incluindo a a proteo da arborizao, devendo ainda estabelecer um
programa contnuo de plantao de mudas. Jlio Csar de S Rocha apresenta os
seguintes instrumentos: "a ao fiscalizatria da polcia administrativa (poder de polcia),
o zoneamento ambiental e urbanstico, o parcelamento, o uso e ocupao do solo
urbano, o loteamento, os ndices urbansticos, restries de uso de veculos automotores
em determinadas vias pblicas ou dias definidos, a proteo do patrimnio
histrico-cultural, a construo e preservao de praas e reas livres, o consrcio de
Municpios e o estabelecimento de uma poltica de implantao e preservao de espaos
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ambientais territorialmente protegidos (espaos verdes)".
Abrange, nestes espaos verdes, a arborizao das cidades. Tal necessidade premente,
devendo haver uma programao contnua por parte do Municpio para a arborizao das
vias pblicas com o objetivo de plantar novas mudas, bem como a substituio das
rvores que j exerceram sua funo social.
4. Espaos verdes de lazer e de recreao
Os espaos verdes nos centros urbanos so destinados ao lazer e recreao. Pode-se
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conceituar lazer como sendo o tempo livre, a folga, o descanso e recreao como
sendo o divertimento, o prazer, a ocupao agradvel que visa o entretenimento.
Incluem nesses espaos os bosques, as praias, os jardins, os parques, as praas de
esportes, os campos de futebol com muito verde. So denominados equipamentos
urbanos os espaos destinados comunidade.
Do ponto de vista poltico, tais reas devem atender s necessidades da comunidade
local, tendo-se em vista ser a nica opo das pessoas mais carentes. Com a criao
dessas reas, com certeza, as crianas e adultos tero onde se divertir. Nos bairros mais
pobres, onde o crescimento se deu de maneira desordenada, no h opes para as
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crianas se desenvolverem como cidads.


Deve ainda o Poder Pblico criar Parques Nacionais, Estaduais e Municipais com o
objetivo de preservar as reas verdes, a fauna e a flora, bem como as belezas naturais
(art. 5. da Lei 4.771/65). Nesse sentido, J. M. Alonso Velasco ressalta que os parques
naturais so "tarefas que se recomendam ao urbanista, tambm o so as linhas que os
unem cidade, as redes de acesso da cidade natureza e do campo cidade, que, em
muitos casos, se confundem com as redes gerais de acesso da aglomerao urbana. E se
ambos, parques e estradas, so tarefas do urbanismo, tambm entram dentro da
competncia do paisagista; a estrada, alm de muitas outras coisas, o lao de unio
que liga o citadino com a natureza, o lugar onde viceja a paisagem, o novo citadino
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motorizado".
5. Importncia do estudo da arborizao urbana no direito ambiental
A arborizao urbana deve ser um captulo do estudo de Direito Ambiental. No h nos
manuais de Direito Ambiental existentes qualquer meno sobre a arborizao urbana.
Tal tema deve ser melhor estudado e divulgado aos administradores pblicos dentro da
disciplina sobre Gesto Ambiental Urbana. Assim, no entender do arquiteto e Assessor
Tcnico da Universidade Livre do Meio Ambiente, Otvio Franco Fortes, a conceituao
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da Gesto Ambiental Urbana deve incluir a anlise da Engenharia Ambiental (que
examina os poluentes da gua, do ar e do solo e os requisitos tecnolgicos para seu
manejo), da Ecologia Aplicada ao Meio Urbano (que examina os ecossistemas, os
organismos vivos e a sua relao funcional) e da Legislao Ambiental (que estabelece
normas fixando limites para a interveno e conservao ambiental).
A gesto ambiental urbana passaria a se preocupar com a qualidade de vida do homem
nos centros urbanos. Assim, arborizar a cidade melhorar a qualidade de vida.
diminuir o impacto negativo da poluio. Desta maneira, muito agradvel andar por
uma rua totalmente arborizada, especialmente numa cidade litornea onde o calor
intenso. A rvore urbana exerce funes especficas, quanto ao clima, qualidade do ar,
ao nvel de rudos, paisagem, inclusive permite que os pssaros da cidade possam ali
se instalar. importante tambm plantar e valorizar rvores tpicas da regio.
Ressalte-se, por fim, que se for plantada uma espcie arbrea inadequada, haver mais
transtorno do que benefcios.
6. O papel do Poder Pblico na questo da arborizao urbana
Incumbe Unio, aos Estados, Distrito Federal e aos Municpios, atravs de lei
complementar, fixar critrios de cooperao administrativa sobre proteo ao meio
ambiente e combate a poluio em qualquer de suas formas (art. 23, VI, da CF/88
(LGL\1988\3)). Ressalte-se ainda que todos tm direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade
de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e
preserv-lo para as presentes e futuras geraes (art. 225 da CF/88 (LGL\1988\3)).
Assim, o Poder Pblico dever fixar critrios para a gesto ambiental urbana, fazendo
com que as cidades se tornem mais humanas. Humanizar a cidade dever do Estado e
da coletividade. Aquele dever fixar normas rgidas protetivas ao meio ambiente,
fiscalizando as indstrias poluidoras e amenizando os impactos negativos sade,
segurana, higiene, ao saneamento bsico etc. O Poder Pblico deve procurar
alternativas tendentes a minimizar os impactos negativos ao meio ambiente. A
coletividade, por seu turno, dever colaborar com o Poder Pblico, no depredando o
patrimnio nacional (cultural e natural), devendo fiscalizar e denunciar aos rgos
competentes qualquer leso ao patrimnio pblico e participar efetivamente de
campanhas educativas em favor do meio ambiente etc.
A qualidade de vida da coletividade est, implicitamente, inserida como um direito
fundamental da pessoa humana. Ningum pode viver na Lua, por exemplo. O ar, a gua
e o solo so fundamentais para a sobrevivncia humana.
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A preservao da arborizao urbana objeto de legislao especfica. H inmeras


normas protetivas das rvores urbanas. Em So Paulo podem-se citar as seguintes
normas: a) Lei 10.365, de 22.09.1987, que disciplina o corte e a poda de vegetao de
porte arbreo existente no Municpio de So Paulo (contm 27 artigos), cuja lei foi
regulamentada pelo Decreto Municipal 26.535, de 03.08.1998 (contm 22 artigos); b)
Decreto Estadual 30.443, de 20.09.1989, que considera patrimnio ambiental e declara
imunes de corte exemplares arbreos situados no Municpio de So Paulo (contm 21
artigos); c) Decreto Estadual 39.743, de 23.12.1994, que d nova redao ao art. 18 do
Decreto Estadual 30.443, de 20.09.1989 (contm dois artigos); d) Portaria do
DEPRN-44, de 25.09.1995, que disciplina os procedimentos para a autorizao do corte
de rvores isoladas em reas rurais (contm 10 artigos); e e) Portaria do DEPRN-45, de
30.08.1994, que disciplina os procedimentos para a autorizao do corte de rvores
isoladas em reas rurais (contm 8 artigos).
7. Critrio para a escolha de rvores (algumas recomendaes)
A escolha de rvores a serem plantadas nas reas urbanas deve ser previamente
estudada e analisada dentro de um critrio racional. H rvores que levam anos para
atingir sua fase adulta e outras permanecem pequenas. Dependendo do porte arbreo,
poder ou no ser plantada em certo lugar. Assim, a rvore deixar de exercer sua
funo se for plantada em lugar que impede seu desenvolvimento adequado. Deve-se
levar em considerao o clima, o solo e o espao a ser plantada.
Pela riqueza da flora brasileira, possvel encontrar o tipo adequado de rvore para cada
regio.
Recomenda-se a plantao de: a) espcies caducas (caracteriza-se por perder folhas em
determinado perodo do ano) nas ruas onde h casas e prdios com frente ajardinada
para se evitar que as sombras das rvores prejudiquem os jardins; b) espcies de
grande porte nas avenidas com quarenta metros de largura ou mais; c)
alecrim-de-Campinas, tipuana, figueira, sassafrs em regies de clima local quente por
possurem folhagem densa; d) canafstula ou sibipiruna nas reas de clima subtropical
por possurem ramos mais esparsos e folhagem menos densa.
Recomenda-se ainda a plantao de rvores com espcies de folhas pequenas e lisas
para evitar o acmulo de p. Deve-se preferir as rvores com lenho resistente para
evitar queda de ramos. Deve-se preferir a plantao de rvores com "sistema radicular
pivotante" para se evitar danos calada. Deve-se preferir a plantao de rvores com
boa resistncia a pragas, que no produza frutos grandes e que tenha crescimento
rpido.
Urge ressaltar que a Cesp e a Prefeitura Municipal de So Paulo desenvolveram parceria
para apresentar conjuntamente um plano de arborizao urbana, definindo quais
espcies de rvores sero adequadas convivncia com o sistema eltrico de
distribuio.
Assim, a Cesp doar as mudas necessrias e a Prefeitura Municipal se encarregar da
formao de viveiro, o plantio e a sua manuteno.
8. Conceito legal de vegetao de porte arbreo e reas de preservao permanente
Porte arbreo aquela composta por espcime ou espcimes vegetais lenhosos, com
Dimetro do Caule Altura do Peito - DAP superior a 0,05 m (cinco centmetros). DAP
o dimetro do caule da rvore altura de, aproximadamente, 1,30 m (um metro e trinta
centmetros) do solo (art. 5. da Lei Municipal de So Paulo 10.365, de 22.09.1987).
Considera-se ainda como bem de interesse comum a todos os muncipes a vegetao de
porte arbreo existente ou que venha a existir no territrio do Municpio, tanto de
domnio pblico como privado, bem como as mudas de rvores plantadas em
logradouros pblicos (arts. 1. e 3. da citada Lei).
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Esta mesma lei, fazendo remisso ao art. 2. do Cdigo Florestal, considerou de


preservao permanente as florestas e demais formas de vegetao situadas: a) ao
longo dos rios ou qualquer curso d'gua; b) ao redor de lagos, lagoas ou reservatrios
d'gua, naturais ou artificiais; c) nas nascentes e "olhos d'gua"; d) no topo de morros,
montes, montanhas e serras; e) nas encostas ou partes destas, com declividade superior
a 45. (quarenta e cinco graus) (art. 4., 1., a, b, c, d, e e, da citada lei).
Consideram-se ainda reas de preservao permanente a vegetao de porte arbreo
quando: a) constituir bosque ou floresta; b) destinada a proteger stios de excepcional
valor paisagstico, cientfico ou histrico; c) localizada numa faixa de 20,00m (vinte
metros) de largura nas margens de qualquer curso d'gua, lagos ou reservatrios; d)
localizada num raio de 20,00m (vinte metros) a partir de minas, nascentes ou "olhos
d'gua" (art. 4., 2., a, b, c e d, da citada lei).
Em decorrncia desta lei, o Municpio baixou o Dec. 30.443, de 20.09.1989,
discriminando, pormenorizadamente, todas as reservas, parques, praas e lugares
conhecidos onde existem rvores, considerando-as como patrimnio ambiental e
declarando imunes de corte.
9. Supresso de florestas e demais formas de vegetao em reas de preservao
permanente e supresso e poda de vegetao de porte arbreo em propriedade pblica
ou privada
No Municpio de So Paulo, a supresso, total ou parcial, de florestas e demais formas de
vegetao em reas de preservao permanente (art. 4. da citada lei) depender de
prvia autorizao do Executivo Municipal (art. 5. da citada lei). Os projetos de
loteamento e desmembramento de terras, revestidas por vegetao de porte arbreo,
devero ser submetidos apreciao do Departamento de Parques e reas Verdes Depave, da Secretaria de Servios e Obras - SSO, antes da aprovao final pelo
Departamento de Parcelamento do Solo e Intervenes Urbanas - Parsolo - Interurb, da
Secretaria da Habitao e Desenvolvimento Urbano - Sehab (art. 6. da citada Lei). Os
projetos de edificao em reas revestidas por vegetao de porte arbreo devero,
antes da aprovao pela Superviso de Uso e Ocupao do Solo da Administrao
Regional - AR correspondente, ou pelo Departamento de Aprovao de Edificaes Aprov, da Secretaria da Habitao e Desenvolvimento Urbano - Sehab, ser submetidos
apreciao do engenheiro agrnomo responsvel (art. 7. da citada lei).
A supresso da vegetao de porte arbreo em propriedade pblica ou privada ficar
subordinada autorizao, por escrito, do Administrador Regional competente, ouvido o
engenheiro agrnomo responsvel (art. 9. da citada Lei).
O pedido de autorizao para o corte de rvores, em reas pblicas ou particulares,
dever ser instrudo com duas vias da planta ou croquis, mostrando a exata localizao
da rvore que se pretende abater e a justificativa para o abate (art. 9., pargrafo
nico, da citada lei).
Assim, a supresso ou poda de rvores s poder ser autorizada nas seguintes
circunstncias: a) em terreno a ser edificado, quando o corte for indispensvel
realizao da obra; b) quando o estado "fitossanitrio" da rvore a justificar; c) quando
a rvore ou parte desta apresentar risco iminente de queda; d) nos casos em que a
rvore esteja causando comprovveis danos permanentes ao patrimnio pblico ou
privado; e) nos casos em que a rvore constitua obstculo fisicamente incontornvel ao
acesso de veculos; f) quando o plantio irregular ou a propagao espontnea de
espcimes arbreos impossibilitar o desenvolvimento adequado de rvores vizinhas; g)
quando se tratar de espcies invasoras, com propagao prejudicial comprovada (art. 11
da citada lei).
Ressalte-se ainda que podero realizar corte ou poda de rvores em logradouros
pblicos os funcionrios da prefeitura, mediante prvia autorizao, os funcionrios de
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empresas concessionrias de servios pblicos, cumpridas as exigncias legais, e os


soldados do Corpo de Bombeiros, em caso de emergncia, em que haja risco iminente
para a populao ou o patrimnio, tanto pblico como privado.
10. Arborizao urbana e vandalismo
Rodolfo de Camargo Mancuso esclarece que em "reportagem estampada na Folha de S.
Paulo, de 02.09.1995, caderno especial, p. A-1, d bem uma idia da enormidade da
depredao que vem sendo praticada: 'Pelo menos 27,35% das rvores que esto sendo
plantadas pela Prefeitura de So Paulo e pela empresa Via Verde, dentro do projeto 1
Milho de rvores, so destrudas ou tm seus protetores quebrados por vandalismo e
acidentes'. Outros desoladores nmeros so dados pelo coordenador desse projeto,
ainda conforme essa reportagem: '19,07% das rvores tiveram os protetores de plstico
quebrados, 6,91% tiveram as plantas quebradas e 1,37% tiveram a muda de planta
roubada'. Ainda segundo essa reportagem, o custo de cada rvore plantada de R$
50,00; em 1994 foram plantadas 160.000 rvores; em 1995 a empresa Via Verde j
plantou 20.000 rvores. Os danos compreendem a destruio dos parafusos de
sustentao do protetor plstico, a destruio da base de concreto, o arrancamento dos
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adesivos e a destruio dos fixadores das plantas".
Salienta este ilustre doutrinador que a "delinqncia urbana tem razes mais profundas e
de mais largo espectro, surgindo qui como resultado de vrios fatores cumulados:
baixo nvel espiritual desses indivduos; falta de perspectiva ou de realizao social;
desestruturao familiar; consumo de drogas; conscincia da impunidade, tudo a final
canalizado para uma sorte de 'vingana' generalizada contra a sociedade civil como um
todo, que tanto pode se revelar na 'pichao' de um monumento pblico, como no furto
de uma tampa de bueiro em meio a uma via pblica, como na destruio de alambrado e
invaso de uma campo de futebol, destruio de um 'orelho' etc., e atitudes que se vo
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caracterizando por uma selvageria crescente".
triste e alarmante como o vandalismo tem se alastrado na cidade de So Paulo. As
razes so as mais variadas, mas a principal a falta de educao ambiental e a
despreocupao com o futuro, aliado ao fato da certeza da impunidade.
No se admite mais essa impunidade. Foi com essa viso que o legislador resolveu punir
penalmente os crimes contra a natureza.
11. Arborizao e a Lei 9.605, de 12.02.1998
Diante de todos estes fatores, o legislador resolveu tipificar como crime conduta lesiva
contra o meio ambiente. Nos dias de hoje, a tutela penal do meio ambiente uma
necessidade indispensvel, especialmente quando as medidas nas esferas
administrativas e civil no surtirem os efeitos desejados. A medida penal tem por escopo
prevenir e reprimir condutas praticadas contra a natureza. A moderna doutrina penal
vem propugnando a abolio de pena privativa de liberdade com a conseqente
substituio por penas alternativas. No futuro prximo, a pena privativa de liberdade
ser aplicada em casos extremos. Procura-se evitar, ao mximo, a sua aplicao ao caso
concreto, impondo, aos infratores, medidas alternativas. O legislador da Lei 9.605 de
1998 seguiu essa tendncia moderna.
A Lei 9.605, de 12.02.1998, cuida das sanes penais e administrativas derivadas de
condutas e atividades lesivas ao meio ambiente. Divide-se em duas partes a citada lei:
a) parte geral (disposies gerais, aplicao da pena, apreenso de produto e do
instrumento de infrao administrativa ou de crime, ao e do processo penal) e b) parte
especial (crimes contra fauna, flora, da poluio e outros crimes ambientais, crimes
contra o ordenamento urbano e o patrimnio cultural e crimes contra a administrao
ambiental).
Em relao a arborizao urbana, o legislador reservou um dispositivo, visando a
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punio daquele que destri, danifica, lesa ou maltrata, por qualquer modo ou meio,
plantas de ornamentao de logradouros pblicos ou em propriedade privada alheia:
Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, ou multa, ou ambas as penas
cumulativamente. Pargrafo nico. No crime culposo, a pena de 1 (um) a 6 (seis)
meses, ou multa (art. 49).
O bem jurdico protegido a preservao do patrimnio natural, especialmente a flora
(plantas de ornamentao). O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (fsica ou jurdica).
O sujeito passivo pode ser a Unio, Estados e Municpios e a coletividade ou o
proprietrio do imvel de natureza privada. Admite-se ainda a co-autoria, nos termos do
art. 2. da Lei 9.605/98.
Procurou-se proteger penalmente as plantas de ornamentao localizadas em
logradouros pblicos (avenidas, ruas, alamedas, praas etc.) ou em propriedade privada
contra atos de vandalismo. O corte ou a poda no so proibidos desde que devidamente
autorizados pelo rgo pblico competente. Plantas so qualquer vegetao utilizada
para ornamentao com o intuito de embelezamento do logradouro pblico ou da
propriedade privada. No importa que a rvore seja ou no utilizada para o
embelezamento para efeito de corte. Normalmente, nas grandes cidades, somente o
Municpio poder autorizar o corte, se eventualmente colocar em perigo a incolumidade
pblica, por exemplo, ou nas hipteses contidas no art. 11 da Lei 10.365, de
22.09.1987.
A conduta punvel destruir, danificar, lesar ou maltratar, por qualquer modo ou meio,
plantas de ornamentao. Destruir demolir, desfazer, desmanchar ou derribar.
Danificar causar dano, prejudicar, estragar ou deteriorar. Lesar causar leso,
contundir, molestar, prejudicar ou ofender. Maltratar arruinar, vexar, bater ou causar
dano. Trata-se de crime de ao mltipla, pois na prtica de qualquer desses verbos
responder o agente pelo delito em questo, que na legislao anterior era mera
contraveno penal.
O elemento subjetivo do tipo o dolo, consistente na vontade livre e consciente de
querer praticar o delito em questo. Admite-se a modalidade culposa. A questo ser
responsabilizar algum culposamente pela destruio de uma planta de ornamentao.
Por exemplo: num acidente automobilstico, se um indivduo bate em uma rvore
localizada em logradouro pblico, derrubando-a, cometer o crime em questo, alm do
delito previsto no Cdigo Nacional de Trnsito.
A consumao se d com o efetivo dano, admitindo-se a tentativa. A ao pblica e
incondicionada. O rito o sumrio (art. 539 do CPP (LGL\1941\8)), aplicando-se o
instituto da transao penal, previsto no art. 76 da Lei 9.099/95.
H tambm as causas de aumento de pena no art. 53 desta Lei.
12. Concluso - Bibliografia
V-se, pois, que a arborizao urbana traz muitos benefcios para a cidade. Tais
benefcios devem ser preservados para minimizar os transtornos da cidade grande, por
exemplo, a poluio atmosfrica e sonora, o clima, a esttica da paisagem etc.
Consta no Guia de Planejamento e Manejo da Arborizao Urbana, patrocinado pelo
Governo do Estado de So Paulo, pela Secretaria de Energia, pelas Centrais Eltricas de
So Paulo, pela Companhia Paulista de Fora e Luz e pela Eletropaulo, que o nmero de
rvores que morrem aps as podas fica no patamar alarmante dos 27,45% e o ndice de
depredao de mudas recm-plantadas tambm alarmante (de cada 100 mudas
plantadas 52 a 82 so depredadas).
Registre-se, ainda, que "uma rvore isolada pode transpirar, em mdia, 400 litros de
gua por dia, produzindo um efeito refrescante equivalente a 5 condicionadores de ar
18
com capacidade de 2.500 kcal cada, funcionando 20 horas por dia".
Pgina 8

Resultados da Pesquisa

Continua mais adiante: "a arborizao ainda contribui agindo sobre o lado fsico e mental
do homem, atenuando o sentimento de opresso frente s grandes edificaes.
Constitui-se em eficaz filtro de ar e de rudos, exercendo ao purificadora por fixao de
poeiras, partculas residuais e gases txicos, proporcionando a depurao de
microorganismos e a reciclagem do ar atravs da fotossntese. Exerce ainda influncia no
balano hdrico, atenua a temperatura e luminosidade, amortiza o impacto das chuvas
alm de servir de abrigo fauna. Em sntese, compatibilizar os benefcios da arborizao
com os equipamentos de utilidade pblica no tarefa das mais fceis. 'Plantar rvores
certas nos lugares certos' , sem dvida, a prtica mais recomendada para os novos
19
plantios".
No h dvidas de que a arborizao urbana um dos instrumentos eficazes para
minimizar os impactos negativos nos centros urbanos. Aliado, claro, com outros
instrumentos previstos nas Constituies Federal, Estadual, Leis Orgnicas dos
Municpios, legislaes esparsas e regulamentos. Assim como o saneamento bsico
importante sade da populao, a arborizao urbana tambm o sadia qualidade
de vida do homem.
Bibliografia
CESP e PREFEITURA. Projeto Arborizao.
ELETROPAULO, CESP, CPFL. Guia de Planejamento e Manejo da Arborizao Urbana. So
Paulo, 1995.
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Dicionrio Aurlio bsico da lngua portuguesa.
FERREIRA, Ivete Senise. Tutela penal do patrimnio penal. So Paulo : RT, 1995.
FORTES, Otvio Franco. Gesto ambiental urbana - Conceituao bsica. Centro Nacional
de Referncia em Gesto Ambiental Urbana. Internet.
PINHO, Reinaldo Alves de e BASSETO, Elza. Uma questo de sobrevivncia. So Paulo,
1991.
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Vandalismo contra a flora urbana da cidade de So
Paulo: anlise jurdica e formulao de propostas. RT 734/81 (DTR\1996\502).
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito municipal brasileiro. 3. ed. So Paulo : RT, 1977.
ROCHA, Jlio Csar de S da. Funo ambiental da cidade. So Paulo : Juarez de
Oliveira, 1999.
SILVA, Jos Afonso da. Direito urbanstico brasileiro. 2. ed. So Paulo : Malheiros, 1997.
SIRVINSKAS, Lus Paulo. Tutela penal do meio ambiente. So Paulo : Saraiva, 1998.

(2) FERREIRA, Ivete Senise. Tutela penal do patrimnio cultural. So Paulo : RT, 1995,
p. 13.
(4) Op. cit., p. 246.
(5) Apud Jos Afonso da Silva, op. cit., p. 247.
(6) Op. cit., p. 247-248.
(7) Direito municipal brasileiro. 3. ed. So Paulo : RT, p. 585.
Pgina 9

Resultados da Pesquisa

(8) SILVA, Jos Afonso da. Direito urbanstico brasileiro. 2. ed. So Paulo : Malheiros, p.
31.
(9) Funo ambiental da cidade - Direito ao meio ambiente urbano ecologicamente
equilibrado. So Paulo : Juarez de Oliveira, 1999, p. 32-33.
(11) FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Dicionrio Bsico da Lngua
Portuguesa. So Paulo : Nova Fronteira, 1995, p. 388.
(12) Op. cit., p. 555.
(13) Apud Jos Afonso da Silva, op. cit., p. 249.
(14) Gesto Ambiental Urbana - Conceituao Bsica, Centro Nacional de Referncia em
Gesto Ambiental Urbana. Internet.
(15) Vandalismo contra a flora urbana na cidade de So Paulo : Anlise jurdica e
formulao de propostas. RT, n. 734, p. 83-84.
(16) Op. cit., p. 84-85.
(18) Guia de Planejamento e Manejo da Arborizao Urbana. Governo de So Paulo,
Secretaria de Energia, Centrais Eltricas de So Paulo, Companhia Paulista de Fora e
Luz e Eletropaulo, p. 4.
(19) Op. cit., p. 4.

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RESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS JURDICAS DE DIREITO


PBLICO NA LEI 9.605/1998
Revista de Direito Ambiental | vol. 10/1998 | p. 42 - 59 | Abr - Jun / 1998
Doutrinas Essenciais de Direito Ambiental | vol. 5 | p. 975 - 998 | Mar / 2011
DTR\1998\179
Guilherme Jos Purvin de Figueiredo
Procurador do Estado de So Paulo, diretor do Instituto Brasileiro de Advocacia Pblica,
Professor de Direito Ambiente da Escola Superior da Advocacia da OAB/SP e da
Faculdade de Cincias Jurdicas da USF.
Solange Teles da Silva
Advogada, doutoranda em direito ambiental pela Universidade Paris I e bolsista do
CNPq.
rea do Direito: Ambiental
Sumrio:
1.Introduo - 2.Aspectos gerais da responsabilidade penal da pessoa jurdica - 3.Sujeito
ativo - 4.Co-autoria - 5.Concluso - 6.Bibliografia
1. Introduo
A tendncia de responsabilizao penal das pessoas jurdicas mundial e tem como
1
escopo superar "a deficincia das apuraes na esfera administrativa".
Essas
deficincias decorrem, muitas vezes, da falta de funcionrios nos rgos de controle e
fiscalizao e, em ltima anlise, do prprio sucateamento dos rgos governamentais.
O Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis - Ibama -,
realizou, por exemplo, no decorrer do ano de 1994, apenas 105 inquritos
administrativos e sindicncias, um nmero que, convenhamos, irrisrio diante da
extenso territorial de nosso pas e das constantes denncias de leses ao meio
ambiente diariamente noticiadas pelos meios de comunicao e pelas organizaes
no-governamentais ambientalistas. Ressalte-se que "a necessidade de se trazer para o
processo penal a matria ambiental reside principalmente nas garantias funcionais do
aplicador da sano. O Poder Judicirio, a quem caber aplicar a sano penal contra a
pessoa jurdica, ainda tem garantias que o funcionrio pblico ou o empregado da
2
administrao indireta no possuem ou deixaram de ter".
Numa anlise do direito comparado, observa-se que teve especial relevo a insero, pelo
legislador francs, da responsabilidade penal da pessoa jurdica no novo Cdigo Penal
3
(LGL\1940\2), o que fez "guiado pela preocupao de reforar a eficcia da represso.
Segundo a exposio de motivos, 'a imunidade atual das pessoas jurdicas
completamente inadmissvel, uma vez que elas esto sempre, pela amplitude dos meios
que elas dispem, na origem de graves danos sade pblica, ao meio ambiente,
4
ordem econmica ou legislao social'".
Pode-se ainda elencar, dentre os pases
precursores que adotaram a responsabilidade penal da pessoa jurdica, a Noruega (Lei
de 13.03.1981, emendada pela Lei de 15.04.1983), Portugal (Dec.-lei 28, de
20.01.1984) e a Venezuela - esta ltima dentro do campo especfico da tutela do meio
5
ambiente (lei penal ambiental de 1992).
6

Seguindo essa tendncia, no Brasil foi promulgada a Lei 9.605, de 12.02.1998, que
dispe sobre as sanes penais e administrativas derivadas de condutas e atividades
lesivas ao meio ambiente, adotando a responsabilidade penal da pessoa jurdica em caso
de ofensa ao meio ambiente. Essa lei sistematiza a tutela penal e administrativa
7
ambiental, contemplando aspectos do meio ambiente natural, cultural e artificial. Essa
lei no tratou expressamente do meio ambiente em seu aspecto laboral. Entretanto,
alguns dispositivos nela constantes poderiam ter plena aplicabilidade para a tutela da
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vida e da sade do ser humano no ambiente de trabalho.

So inmeras as questes que se colocam diante da adoo da responsabilidade penal


da pessoa jurdica por conduta ou atividade lesiva ao meio ambiente de acordo com o
art. 3. da Lei 9.605/98. Este estudo limitar-se- anlise da responsabilidade penal da
pessoa jurdica face ao direito administrativo. Os aspectos gerais da responsabilidade
penal da pessoa jurdica sero estudados num primeiro momento, para ento ser
demonstrada a inadequao da aplicao desse tipo de responsabilidade s pessoas
jurdicas de direito pblico, que em nenhum momento so especificamente mencionadas
pela lei em questo. Numa segunda etapa, o estudo dedicar-se- co-autoria e
responsabilidade do agente pblico pelo cometimento de crime tipificado pela nova lei
ambiental.
2. Aspectos gerais da responsabilidade penal da pessoa jurdica
Neste tpico ser analisada a previso constitucional da responsabilidade penal da
pessoa jurdica, como tambm a adequao das penas, constatando-se que a
responsabilidade penal aplicvel s pessoas jurdicas. De maneira sucinta ser
realizado um estudo do direito francs em relao ao tema.
2.1 Previso constitucional
Na anlise de alguns juristas, a responsabilidade penal da pessoa jurdica afronta os
9
princpios basilares do direito penal. O entendimento doutrinrio do tema est longe de
10
ser pacfico.
certo, porm, que o art. 225, 3., da CF/1988 (LGL\1988\3) admite
expressamente a possibilidade de responsabilizar penalmente a pessoa jurdica no caso
11
de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente.
Algumas questes a esse respeito merecem nossa ateno. Os atos praticados pela
pessoa jurdica ocasionam reflexos tanto na vida social quanto no mundo jurdico. Esses
atos constituem a expresso da vontade da pessoa jurdica, que "(...) pode originar-se
de um somatrio ou de um consenso de vontades individuais ou emanar de algum que
12
forme a sua vontade no interesse dela".
Saliente-se que a vontade da pessoa jurdica
pode at mesmo ser diferente da vontade da pessoa fsica que a representa. "A
complexidade na elaborao da vontade da pessoa jurdica, longe de torn-la imperfeita,
, ao contrrio, uma autntica deliberao de vontade, como j reconhecido pelos
outros ramos do direito. Esse fenmeno faz parte da realidade jurdica e s o direito
13
penal vem relutando em reconhec-lo".
, portanto, perfeitamente possvel
estabelecer uma relao entre a pessoa jurdica e a sua conduta.
No direito brasileiro, a norma constitucional prevista no 3. do art. 225, de carter
programtico, passa a ter aplicao com o advento da Lei 9.605, de 12.02.1998, que
dispe sobre as sanes penais e administrativas derivadas de condutas e atividades
lesivas ao meio ambiente. As infraes descritas nessa lei referem-se aos crimes contra
a fauna, crimes contra a flora, crimes de poluio e outros crimes ambientais, crimes
contra o ordenamento urbano e o patrimnio cultural e crimes contra a administrao
ambiental. Apenas no que concerne s infraes descritas na lei em questo que a lei
permite responsabilizar penalmente a pessoa jurdica. A ao penal pblica
incondicionada. Essa lei tambm realiza uma adequao das penas s pessoas jurdicas,
como veremos a seguir.
2.2 Adequao das penas
Inicialmente observa-se que a necessidade de adoo de penas adequadas pessoa
jurdica encontra amparo no prprio texto constitucional. Os arts. 170, VI, e 173, 5.,
CF/1988 (LGL\1988\3) prevem que a pessoa jurdica poder ser responsabilizada por
14
atos praticados contra a ordem econmica,
inclusive por aqueles praticados contra o
meio ambiente, independentemente da responsabilidade individual de seus dirigentes,
15
adotando-se para tanto "punies compatveis com a sua natureza".
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16

A adequao das penas s pessoas jurdicas necessria,


uma vez que no possvel
17
impor-lhes penas corporais.
Tambm necessrio delimitar as respectivas
18
responsabilidades:
da pessoa fsica que realizou, ordenou ou permitiu a conduta;
enfim, que exprimiu deliberadamente sua vontade atravs da realizao de um ato; e da
pessoa jurdica cuja vontade foi manifestada por um ato determinado. possvel
responsabilizar penalmente a pessoa jurdica que cometa crime ambiental previsto na lei
19
em questo.
A Lei 9.605/98 elenca em seu art. 21 as penas aplicveis: I - multa; II restritivas de direitos; III - prestao de servios comunidade.
Inicialmente, consigne-se que a cominao da pena de multa aplicvel pessoa jurdica
pelo cometimento de crime previsto na lei difere da multa administrativa no que diz
respeito ao seu montante e sua destinao. Enquanto os valores mnimos da multa
pelo cometimento de crime e da multa decorrente de infrao administrativa so
equivalentes, no que diz respeito aos valores mximos grande a disparidade: a multa
penal mxima no atinge o patamar de 1/70 do valor da multa administrativa mxima.
20
Cumpre, tambm, destacar que a multa penal , nos termos do art. 49, caput, do CP
(LGL\1940\2), destinada ao Fundo Penitencirio, ao passo que a multa por infrao
administrativa dever ser revertida ao Fundo Nacional do Meio Ambiente (Lei 7.797/89),
ao Fundo Naval (Dec. 20.923 de 1932), a fundos estaduais ou municipais de meio
21
ambiente, ou correlatos, conforme dispuser o rgo arrecadador.
Conclui-se que a multa, na esfera penal, representa apenas um plus sano moral
representada pela prpria condenao criminal. No , portanto, desarrazoada a
disparidade dos valores mximos das duas modalidades de multa - a sano penal e a
sano administrativa -, j que inteiramente distintas so as suas destinaes. Ademais,
no se deve esquecer que o pagamento dessas multas no desobriga o poluidor do
pagamento de indenizao civil.
Ressalte-se ainda que "a penalidade administrativa no est condicionada ao prvio
22
pronunciamento da instncia criminal".
Mesmo porque, no sentenciando o Judicirio,
seja em virtude da inexistncia do fato, da negao da autoria ou do reconhecimento de
excludente, essa eventual absolvio criminal no ter repercusso na esfera
23
administrativa.
Dessarte, podem cumular-se cominaes de sano penal, sano
administrativa e indenizao civil por um mesmo fato. A absolvio no mbito da justia
criminal no gera necessariamente efeitos na esfera administrativa pois a configurao
de infrao administrativa independe da exigida tipicidade penal.
As penas restritivas de direitos das pessoas jurdicas so, nos termos do art. 22 da Lei
9.605/98, a suspenso parcial ou total de atividades, a interdio temporria de
estabelecimento, obra ou atividade, e a proibio de contratar com o Poder Pblico, bem
como dele obter subsdios, subvenes ou doaes. A nova lei elenca tambm a pena de
prestao de servios comunidade, atravs do custeio de programas e de projetos
ambientais, da execuo de obras de recuperao de reas degradadas, da manuteno
de espaos pblicos e das contribuies a entidades ambientais ou culturais pblicas,
que correspondem a sanes penais cuja finalidade a integrao de valores ambientais
nas condutas e atividades das pessoas jurdicas.
Realizadas essas anlises, passa-se a estudar quais foram as solues apontadas pelo
direito francs.
2.3 Direito francs
O novo Cdigo Penal (LGL\1940\2) francs prev a responsabilidade penal das pessoas
jurdicas em seu artigo 121-2, que assim dispe: "As pessoas jurdicas, excluso do
Estado, so responsveis penalmente, de acordo com as distines dos artigos 121-4 a
121-7 e nos casos previstos pela lei ou pelo regulamento, das infraes cometidas, por
sua conta, por seus rgos ou representantes" (alnea 1). "Todavia, as coletividades
territoriais somente so consideradas responsveis penalmente das infraes cometidas
no exerccio de atividades susceptveis de serem objeto de conveno de delegao de
Pgina 13

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servio pblico" (alnea 2). "A responsabilidade penal das pessoas jurdicas no exclui
24
aquela das pessoas fsicas, autoras ou co-autoras dos mesmos fatos" (alnea 3).
H a excluso do Estado do campo de aplicao da responsabilidade penal s pessoas
25
jurdicas. Admite-se a responsabilizao penal das coletividades territoriais,
tais como
as comunas, os departamentos, as regies e os sindicatos de comunas, quando estas
desempenhem atividades que no suponham o exerccio de poderes pblicos - puissance
publique. Trata-se, por exemplo, de atividades como os transportes coletivos, a
iluminao pblica, a distribuio de gua potvel, a coleta de lixo, entre outras,
atividades estas que no supem o prprio exerccio das prerrogativas de puissance
26
publique.
Na verdade, o legislador francs, ao admitir a igualdade entre uma
coletividade territorial que assume diretamente um servio e a empresa privada, qual
teria sido concedido esse servio, em nenhum momento observou os limites impostos ao
prprio princpio constitucional de igualdade "que probe somente as discriminaes
injustificveis, quer dizer, particularmente aquelas que no tm como fundamento uma
27
diferena objetiva de situaes".
Ora vejamos, essa diferena existe, mas "(...) o
legislador quis ignorar esta diferena: ele tratou as pessoas jurdicas de direito pblico
como se, realizando suas funes, elas exercessem direitos subjetivos visando seu
prprio interesse e seu prprio benefcio, como o fazem em princpio as pessoas jurdicas
de direito privado, ainda que essas pessoas pblicas no exeram direitos em sentido
prprio, mas simplesmente funes e competncias visando um interesse geral, de outra
28
maneira chamados de 'poderes-deveres'(...)",
com um objetivo determinado.
Esta norma geral, da responsabilidade penal da pessoa jurdica, aplica-se s infraes
previstas no Cdigo Penal (LGL\1940\2) francs, bem como quelas que figurem em
legislao especial, quando dispositivo legal especfico assim o determinar. No mbito da
legislao ambiental, por exemplo, as seguintes leis prevem a responsabilidade penal
29
da pessoa jurdica: a Lei de 15.07.1975, relativa ao lixo; a lei de 19.07.1976, relativa
s atividades poluidoras ou potencialmente poluidoras; a Lei de 03.01.1992, relativa
gua; a Lei de 30.12.1996, sobre o ar e a utilizao racional de energia; e o art. L232-2
do Cdigo Rural. O art. 40, alnea 1, da lei sobre o ar e a utilizao racional da energia
prev que "as pessoas jurdicas podem ser declaradas penalmente responsveis nas
condies previstas no artigo 121-2 do Cdigo Penal (LGL\1940\2), das infraes aos
dispositivos da presente lei como tambm aos dispositivos adotadas para sua aplicao".
30
As alneas seguintes dispem sobre as penas aplicveis, como, por exemplo, a multa,
a proibio de emitir cheques, a proibio de participar de licitaes, a interdio
definitiva ou temporria do estabelecimento.
Realizadas essas consideraes, dirimidas as questes preliminares quanto
possibilidade de responsabilizao penal da pessoa jurdica, estudar-se- o sujeito ativo
e a co-autoria, enfatizando-se as dificuldades e a impossibilidade de responsabilizao
penal da pessoa jurdica de direito pblico.
3. Sujeito ativo
O artigo 3. da Lei 9.605/1998, estabelece que "as pessoas jurdicas sero
responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei nos
casos em que a infrao seja cometida por deciso de seu representante legal ou
contratual ou de seu rgo colegiado, no interesse ou benefcio da sua entidade". A
pessoa jurdica elencada como sujeito ativo de infrao penal ambiental e como tal
pode ser responsabilizada penalmente.
Neste tpico sero analisadas a definio de pessoa jurdica e as especificidades que
envolvem as pessoas jurdicas de direito pblico interno.
3.1 Pessoa jurdica - Definio
As pessoas jurdicas, tambm chamadas pessoas morais (no direito francs) e pessoas
coletivas (no direito portugus), "podem ser definidas como associaes ou instituies
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formadas para a realizao de um fim e reconhecidas pela ordem jurdica como sujeitos
31
de direitos".
Tenha-se sempre em mente o carter finalstico desta definio:
instituies constitudas para a realizao de um fim.
No esto abrangidas pela regra do artigo 3. da Lei 9.605/98 as pessoas formais,
entidades sem personalidade jurdica, tais como a massa falida, a herana jacente ou
32
vacante, o esplio, as sociedades sem personalidade jurdica e o condomnio.
Apesar
de terem capacidade para ser parte no processo civil, o direito brasileiro no lhes confere
a personalidade jurdica, o que as exclui do campo de aplicao do art. 3. da Lei
9.605/98, que trata das pessoas fsicas e jurdicas, sujeitos de direitos.
As pessoas jurdicas classificam-se de acordo com a sua natureza, constituio e
33
finalidades, em pessoas jurdicas de direito pblico
(Unio, estados, Distrito Federal e
municpios) e pessoas jurdicas de direito privado (sociedades civis, sociedades
comerciais e fundaes).
3.2 Pessoas jurdicas de direito pblico
A questo que se coloca se existiriam novos bices, diferentes daqueles
tradicionalmente apontados quanto responsabilizao das pessoas de direito privado,
em eventual imputao de responsabilidade criminal s pessoas jurdicas de direito
pblico (Unio, estados, Distrito Federal e municpios, suas autarquias e fundaes
pblicas). 35
Uma anlise especfica oportuna, no que tange pessoa jurdica de direito pblico,
sua necessria sujeio ao princpio da legalidade, ao carter estigmatizante da
condenao criminal e inadequao das penas a essas pessoas.
3.2.1 Sujeio ao princpio da legalidade
Ao interpretar a relao entre a ao administrativa e a norma jurdica necessrio
adotar-se uma determinada concepo do que possa significar o Estado e,
conseqentemente, quais seriam os seus limites e os mtodos que a lei determina que
adote para alcanar a sua finalidade. O Estado tem o dever de seguir e de realizar a
norma jurdica, sendo que a exegese da norma deve orientar-se no sentido de
possibilitar a satisfao do interesse coletivo. No confronto de qualquer sujeito (pessoa
fsica ou jurdica), que no seja o Estado, a lei representa sempre uma vontade superior,
externa a eles: uma vontade transcendente; ao contrrio, para o Estado que age na
consecuo de seus fins, a lei sua vontade interna, uma vontade imanente: a sua
prpria vontade. A administrao pblica no um sujeito distinto do Estado, mas o
prprio Estado em ao para alcanar seus fins. 36 Nem por isso se contrasta a opinio
comum, segundo a qual a atividade administrativa funo fundamental de vontade. No
Estado atual, onde os fins da administrao vm estabelecidos pelo direito, as atividades
para a sua consecuo no podem ser outras seno aquelas que o direito descreve ou
consente.
Considerando que um crime venha a ser cometido pelo Estado, a primeira questo que
dever ser solucionada concerne sua conformao aos termos do art. 3. da Lei
9.605/98, que apenas admite a responsabilidade penal e administrativa se a infrao for
cometida "por deciso de seu representante legal ou contratual, ou de seu rgo
colegiado, no interesse ou benefcio da sua entidade".
No haveria aqui uma abertura para responsabilizar a pessoa jurdica de direito pblico,
uma vez que entidade tambm pessoa jurdica de direito pblico? Se se aceitar que o
termo "entidade" abarca conceitos complexos como a Unio, o estado, o Distrito Federal
ou o municpio, dever-se- perquirir-se se ser possvel a consecuo do interesse
estatal ou do interesse pblico, a partir do cometimento de uma infrao.
Essa contradio se evidencia luz dos princpios do direito administrativo. Ensina Celso
Antnio Bandeira de Mello: "na administrao os bens e os interesses no se acham
Pgina 15

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entregues livre disposio da vontade do administrador. Antes, para este, coloca-se a


obrigao, o dever de cur-los nos termos da finalidade a que esto adstritos. a ordem
legal que dispe sobre ela". 37 A expresso-chave, aqui, "interesse ou benefcio da sua
entidade". No basta, para o deslinde da questo, conseqentemente, apenas
determinar o alcance do termo "entidade", mas, tambm, perquirir se o Estado 38
poderia beneficiar-se com o cometimento de um crime. Afirmar essa possibilidade ser
negar o prprio Estado Democrtico de Direito.
3.2.2 Carter estigmatizante da sano penal imposta s pessoas jurdicas
Algumas contradies surgem na responsabilizao penal da Unio e dos estados,
enquanto pessoas jurdicas de direito pblico interno. Uma delas diz respeito funo
jurisdicional do Estado.
Uma ao penal proposta em face da Unio Federal haveria de tramitar junto justia
federal. Ocorre que a Unio - o Estado Federal - no , apenas, o seu Poder Executivo. O
Estado formado pelos trs poderes. Como, ento, pensar no Estado-Juiz julgando
criminalmente responsvel a Unio Federal (o Estado Federal, constitudo pelos Poderes
Executivo, Legislativo e Judicirio)? Concluir pela admissibilidade de um juiz condenando
criminalmente a Unio Federal, ser a rigor afirmar que esse magistrado passar a
integrar um rgo de um Estado criminoso.
Poder-se- argumentar que essa objeo despicienda, vez que a justia federal
rotineiramente condena a Unio em aes cveis, da mesma forma que o fazem os
Tribunais de Justia com relao aos estados e municpios, sem que essa realidade possa
ser apontada como contradio do sistema.
Com efeito, at mesmo luz da teoria do monismo jurdico, essa situao assimilada,
razo pela qual nenhuma objeo se pe persistncia da responsabilidade civil do
Estado por dano ambiental. Tratando do tema sob uma perspectiva mais ampla, afirma
Hans Kelsen: "apesar de nenhum delito, no sentido do direito nacional, poder ser
imputado ao Estado, o Estado pode, contudo, ser obrigado a reparar o dano que consiste
no no-cumprimento de sua obrigao. Isso significa que um rgo do Estado obrigado
a anular o ato antijurdico cometido por um indivduo que, como rgo do Estado, era
obrigado a cumprir a obrigao do Estado mas no o fez, a punir esse indivduo e a
reparar com o patrimnio do Estado o dano antijuridicamente causado. 40
Atente-se que no se aponta impossibilidade alguma sob a perspectiva processual mas,
to-somente, enfatiza-se o contedo preponderantemente estigmatizante da sano
penal. No possvel conceber "que o Estado possa ser ele mesmo delinqente quando
ele que, guardio da paz pblica, detm o monoplio do exerccio da represso em
nome da sociedade. Reconhecer sua responsabilidade ser portanto ao mesmo tempo
incoerente e perigoso. 41
3.2.3 Inadequao das penas s pessoas jurdicas de direito pblico
Um terceiro obstculo de ordem prtica, que estabelece a impossibilidade de ser a
pessoa jurdica de direito pblico responsabilizada criminalmente por conduta ou
atividade lesiva ao meio ambiente, diz respeito aplicao da pena.
Em muitos casos a imposio de multa ao Estado reverteria ao prprio Estado, no
constituindo, na verdade, sano penal alguma mas simples remanejamento de crditos
oramentrios.
No que diz respeito s penas restritivas de direitos elencadas na lei, haveria a
impossibilidade da suspenso parcial ou total de atividades, pois as pessoas jurdicas de
direito pblico devem obedincia ao princpio da continuidade do servio pblico.
Por idnticos motivos, seria igualmente impensvel a interdio temporria do
estabelecimento, obra ou atividade. 42 A aplicao de tais sanes penais ao Estado Pgina 16

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aqui abrangida a administrao direta, a autrquica e a fundacional -, ainda que factvel


fosse, no poderia ser realizada sem prejuzo para a prpria populao.
Outro grande paradoxo estaria no art. 22, III, da Lei 9.605/98, que trata da proibio de
contratar com o Poder Pblico, bem como dele obter subsdios, subvenes ou doaes.
Essa a maior evidncia no texto legal no sentido de que nunca se pensou na
responsabilizao criminal das pessoas jurdicas de direito pblico. Mais uma vez
flagrante a impossibilidade de aplicao de uma sano s pessoas jurdicas de direito
pblico, visto que o Poder Pblico no contrata com ele mesmo. Diante da hiptese de
celebrao de um contrato entre municpio e estado, estado e Unio ou municpio e
Unio, a idia de uma eventual proibio de contratar seria insensata, pois afrontaria o
princpio federativo e o interesse geral da populao. Destaque-se que "se a pena o
mal da sano oposto ao mal do crime, se retribuio de um mal por outro, evidente
que deve recair sobre quem praticou aquele mal e somente sobre ele". 43 Punir um
estado com a proibio de firmar um convnio com a Unio Federal ou com municpios
seria, qui, punir tambm a prpria Unio Federal e os municpios. Haveria grave
afronta ao princpio da individualizao da pena e a prpria coletividade estaria sendo
sancionada. 44
Partindo da premissa contrria, de que possvel responsabilizar-se criminalmente a
pessoa jurdica de Direito Pblico, a nica pena aplicvel seria a prestao de servios
comunidade: o custeio de programas e projetos ambientais, a execuo de obras de
recuperao de reas degradadas, a manuteno de espaos pblicos e a realizao de
contribuies a entidades ambientais ou culturais pblicas.
Entretanto, o art. 225, 1., da CF/1988 (LGL\1988\3) determina expressamente que
incumbe ao Poder Pblico preservar e restaurar os processos ecolgicos essenciais e
prover o manejo ecolgico das espcies e ecossistemas (inc. I). Ora, a restaurao de
processos ecolgicos essenciais se d exatamente pela execuo de obras de
recuperao de reas degradadas. Da mesma forma, estabelece o texto constitucional o
dever de proteger a fauna e a flora (inc. VII), o que somente se dar com o custeio de
programas e projetos ambientais. A manuteno de espaos pblicos, por outro lado, se
realiza atravs de uma poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder
Pblico municipal, consoante o disposto no art. 182 da CF/1988 (LGL\1988\3).
Na realidade, somente uma viso extremamente mope de cidadania que faria
enxergar esses deveres estatais - deveres incumbidos aos Poderes Pblicos 45 atravs
de previso constitucional expressa, clara e inequvoca - como "sanes penais".
3.2.4 Atendimento ao interesse pblico
Ressalte-se desde logo que o tratamento diferenciado que se d s pessoas jurdicas de
Direito Pblico no decorre de eventual tentativa de privilegi-las no confronto com o
particular, mas da sua finalidade legal, que a execuo da lei e o atendimento pleno do
interesse pblico.
A Unio, os estados, o Distrito Federal e os municpios tm, nos termos do art. 23 da
CF/1988 (LGL\1988\3), o dever de zelar pela preservao do meio ambiente natural
(incs. VI, VII e XI), cultural (incs. III, IV e V), rural e urbano (incs. VI, VIII, IX e XII) e
do trabalho (incs. II e VI). O mesmo se diga das fundaes pblicas e das autarquias,
consideradas pessoas exclusivamente administrativas e que, apesar de poderem
titularizar interesses jurdicos - j que so dotadas de personalidade jurdica - esto, por
fora da lei que as criou, submetidas ao estrito cumprimento dos fins que o texto legal
estabeleceu.
Inteiramente acertada, portanto, a lio de Celso Antnio Bandeira de MelIo, no sentido
de que "as pessoas administrativas no tm portanto disponibilidade sobre os interesses
pblicos confiados sua guarda e realizao. Esta disponibilidade est
permanentemente retida nas mos do Estado (e de outras pessoas polticas, cada qual
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na prpria esfera) em sua manifestao legislativa. Por isso a Administrao e suas


pessoas auxiliares tm carter meramente instrumental". 46
Adequado, nesse ponto, meditar a respeito do art. 5., LXXIII, da CF/1988
(LGL\1988\3), que legitima qualquer cidado para propor ao popular que vise a anular
ato lesivo ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural. Nessa modalidade de
ao, "...tais entidades, conquanto rs, podem, ao mesmo tempo da resposta, beneficiar
do trplice alvitre que lhe assegurou o legislador, optando entre contestar, omitir-se ou
assistir o autor (art. 6., 3., da Lei 4.717/65); e, mesmo tendo contestado, podem,
em seu favor, executar a sentena que venha a julgar procedente a ao (art. 17, Lei
4.717/65)". 47 Jungidos ao princpio da legalidade, devem os advogados pblicos advogados da Unio, procuradores dos estados e do Distrito Federal e procuradores do
municpio, assim como os procuradores autrquicos - estar dotados de instrumentos
legais adequados para a promoo da defesa do Estado, e s do Estado, jamais dos atos
ilegais cometidos pelo agente poltico. 48
Enfim, por todos os motivos aqui elencados, constata-se que as pessoas jurdicas de
direito pblico interno devem ser excludas do campo de aplicao da responsabilidade
penal das pessoas jurdicas.
4. Co-autoria
Ensina E. Magalhes Noronha que "autor o agente que (...) executa a ao descrita
pelo verbo contido na figura tpica delitiva: o que 'subtrai', 'seqestra', 'mata', 'induz'
etc. Quando a execuo praticada por duas ou mais pessoas, em cooperao e
conscientemente, temos a co-autoria, como, a ttulo de exemplo, ocorre quando dois ou
mais agentes agridem simultaneamente a mesma vtima. Note-se que, na co-autoria,
no h necessidade do mesmo comportamento por parte de todos, podendo haver a
diviso quanto aos atos executivos. No roubo, um agente vigia, o outro ameaa e o
terceiro despoja". 49
4.1 Diferentes modalidades de co-autoria
possvel distinguir na Lei 9.605/98 trs modalidades de co-autoria: uma primeira,
entre uma ou mais pessoas jurdicas e uma ou mais pessoas fsicas; uma segunda, entre
duas ou mais pessoas jurdicas; e uma terceira, entre duas ou mais pessoas fsicas.
O par. n. do art. 3. da lei em estudo dispe que "a responsabilidade penal das pessoas
jurdicas no exclui a das pessoas fsicas, autoras, co-autoras ou partcipes do mesmo
fato". Ressalte-se que fala-se em fato e no em ato ou conduta.
certo que as infraes imputveis s pessoas jurdicas, ou seja, seus atos
anti-jurdicos, s podero ser concretizados por pessoas fsicas. No se pode, porm,
dizer que sempre que houver responsabilidade penal da pessoa jurdica haver
instantaneamente responsabilidade da pessoa fsica que tenha externalizado a conduta.
50 Em outras palavras, a pessoa fsica (por exemplo, um funcionrio) poder
simplesmente realizar um ato em virtude de uma delegao de poderes, sem ter
participado da deciso e, s vezes, sem ter qualquer idia de que seu gesto resultar no
desencadeamento de um dano ambiental que esteja tipificado como crime. No h
co-autoria necessria entre esse agente individual e a coletividade formadora da pessoa
jurdica. Em outras palavras, prevalece a regra do art. 29 do Cdigo Penal (LGL\1940\2):
quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na
medida de sua culpabilidade. Inexistente culpa ou dolo da pessoa fsica, no haver que
se falar em co-autoria. Interpretao diversa conduziria tese da responsabilidade penal
objetiva.
Sem prejuzo do que foi dito acima, importante destacar que a responsabilidade penal
dos dirigentes da pessoa jurdica deve ocupar limites justos. Ela no deve ser eximida ou
atenuada pelo advento da responsabilidade penal da pessoa jurdica ou da
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inaplicabilidade da responsabilidade penal pessoa jurdica de direito pblico. A


responsabilidade penal da pessoa jurdica "no deve permitir nenhuma diluio de
responsabilidades. Mas ela no deve tornar-se, para tanto, exclusivamente uma fonte de
agravao da represso ou uma soluo de facilidade, dispersando de toda pesquisa
rigorosa as responsabilidades individuais". 51
Em relao co-autoria de pessoas jurdicas, possvel que no caso de crime ambiental
cometido por duas empresas, ambas respondam penalmente, dependendo para tanto da
apurao das respectivas responsabilidades. Todavia, pelas mesmas razes expostas
anteriormente, no possvel co-autoria entre uma pessoa jurdica de direito pblico e
uma de direito privado. O cometimento de um crime de natureza ambiental por uma
empresa privada que, digamos, tenha vencido uma licitao, poder se dar em
co-autoria com o agente pblico, mas no com o Estado.
4.2 Agente pblico
Uma derradeira reflexo necessria: se no h como responsabilizar penalmente o
Estado, seria possvel faz-lo com o agente pblico?
De acordo com a sinttica e precisa definio de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, "agente
pblico toda pessoa fsica que presta servios ao Estado e s pessoas jurdicas da
administrao indireta". 52 A autora elenca trs diferentes categorias de agentes
pblicos: 53 1) agentes polticos; 2) servidores pblicos; e 3) particulares em
colaborao com o poder pblico. 54 Ressalte-se que, no exerccio de suas funes, o
agente pblico deve obedincia irrestrita s normas de direito pblico. Agente pblico
pessoa fsica e, em princpio, plenamente possvel a sua responsabilizao penal. 55
O representante de uma autarquia ou de uma fundao pblica que descumpre lei, que
se afasta do princpio da legalidade, no est mais agindo na qualidade de agente
pblico, de representante da entidade da administrao indireta. Se, servindo-se dessa
qualidade de agente pblico, utilizar-se de suas prerrogativas para o cometimento de um
crime, dever responder individualmente, na esfera administrativa, civil 56 e penal. Em
outras palavras, se eventualmente um agente pblico comete um delito ambiental por
razes de ordem pessoal - seja para obteno de vantagem pessoal direta ou indireta -,
ele ser responsabilizado criminalmente, verificando-se os limites de sua
responsabilidade. 57
Observe-se que, aqui, no se trata da aplicao do art. 3., pargrafo nico, da Lei
9.605/98. No! Esse dispositivo prev a responsabilidade de pessoas fsicas, autoras,
co-autoras ou partcipes do mesmo fato praticado pela pessoa jurdica. Em realidade,
busca-se demonstrar que o cometimento de um crime de natureza ambiental por
qualquer cidado, seja ele agente pblico ou no, susceptvel de punio, nos termos
do novo diploma legal.
Imagine-se um hospital pblico integrante da administrao direta estadual que coloque
venda um produto perigoso sade pblica, cuja comercializao proibida em seu
pas de origem. Estar aqui claramente tipificado o crime previsto no art. 57 da Lei
9.605/98. No ser, porm, o fato de o Estado no poder ser penalmente responsvel
pelo delito cometido que impedir a identificao do agente pblico responsvel pelo seu
cometimento. Penalmente responsvel, portanto, ser, nessa situao, a pessoa fsica
que consumou o crime, assim como o diretor, administrador, membro de conselho e de
rgo tcnico, auditor, gerente, preposto ou mandatrio de pessoa jurdica, que,
sabendo da conduta criminosa de outrem, deixou de impedir a sua prtica, quando podia
agir para evit-la. Se, por outro lado, o agente pblico retarda ou deixa de praticar,
indevidamente, ato de ofcio, ou o pratica contra disposio expressa de lei, para
satisfazer interesse pessoal, estar tambm incidindo nas penas do art. 319 do CP
(LGL\1940\2).
O no cumprimento do mandamento constitucional do art. 225 e a conseqente ofensa
ao disposto na nova lei, deve acarretar a responsabilizao, se for o caso, tanto dos
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dirigentes das entidades autrquicas e fundacionais quanto do chefe do Poder Executivo,


dos membros de seu ministrio ou secretariado.
Se por um lado, o proprietrio ou dirigente de uma pessoa jurdica de Direito Privado
experimenta concretamente um prejuzo financeiro se a sua empresa for punida com
multa, suspenso parcial ou total de atividades, interdio temporria do
estabelecimento, obra ou atividade, ou ainda proibio de contratar com o Poder Pblico,
bem como dele obter subsdios, subvenes ou doaes, em caso de crime ambiental,
por outro lado, o mesmo no ocorrer com o agente poltico que, eventualmente no
poder, conduzir-se da mesma maneira. Condenaes judiciais do Estado no impediram
as sucessivas reeleies em nosso pas de polticos que ao longo da histria deram
mostras de total indiferena com os cofres pblicos e profunda generosidade para com
os representantes do poder econmico que os elegeram. Todavia, o mesmo no se d
quando a imputao da responsabilidade recai, civil, penal, administrativa ou
politicamente, sobre o mau administrador da res publica.
necessrio que sejam identificadas as responsabilidades relacionadas s condutas e
atividades lesivas ao meio ambiente. No caso de um prefeito, por exemplo, que degrade
o meio ambiente, incentivando a abertura de uma estrada no interior de um Parque
Nacional, imprescindvel perseguir tanto a reparao pecuniria dos prejuzos
eventualmente causados pela sua responsabilizao civil decorrente dos danos
ambientais que provocou, quanto a sua responsabilizao individual penal na medida de
sua culpabilidade, se materialmente concorreu para a realizao do fato em questo.
Cabe igualmente apurar sua responsabilidade poltica, sendo o impeachment o
instrumento jurdico adequado. Seria ingenuidade buscar a socializao dos prejuzos
com a condenao do Estado - leia-se: do patrimnio pblico -, vtima de um contnuo
processo de sucateamento que o torna cada vez mais inoperante.
5. Concluso
No mbito da tutela dos bens ambientais, a insero da responsabilidade penal das
pessoas jurdicas constitui um avano inegvel na evoluo do direito penal, estando
plenamente amparada pela Constituio da Repblica (LGL\1988\3) Federativa do Brasil.
Responsabilizar penalmente a pessoa jurdica representa adotar meios eficazes para
proteger a sociedade e o meio ambiente. Representa tambm uma vontade do legislador
brasileiro de reeducar os principais responsveis pela degradao ambiental. As pessoas
jurdicas podem e devem participar da preservao e da proteo ambiental, atravs da
insero de valores ambientais em seu prprio gerenciamento e da adoo das normas
ISO 14.000.
No campo de aplicao da responsabilidade penal da pessoa jurdica h, entretanto, uma
exceo: as pessoas jurdicas de direito pblico. No possvel responsabilizar
penalmente as pessoas jurdicas de direito pblico sem risco de desmoronamento de
todos os princpios basilares de direito administrativo e dos prprios valores do Estado
Democrtico de Direito, considerando que o cometimento de um crime jamais poderia
beneficiar as pessoas jurdicas de direito pblico e que as penas impostas s pessoas
jurdicas de direito pblico ou seriam incuas ou, ento, se executadas, prejudicariam
diretamente a prpria comunidade beneficiria do servio pblico.
No obstante a impossibilidade de responsabilizao penal da pessoa jurdica de direito
pblico (ou, talvez, justamente por esse motivo), impositivo que, na hiptese de
configurao de crime tipificado pela Lei 9.605/98, seja feita a identificao e
responsabilizao dos agentes pblicos, pessoas fsicas, que o cometeram, buscando-se
simultaneamente a reparao do dano na esfera cvel, pela pessoa jurdica de direito
pblico, com fundamento no disposto no art. 37, 6., da CF/1988 (LGL\1988\3).
construo da cidadania interessa no a imposio de sano penal a pessoa jurdica
de direito pblico, mas a adoo de uma poltica ambiental congruente com o disposto
no art. 225 da CF/1988 (LGL\1988\3).
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Com base no exposto, podemos concluir que:


1 - A responsabilidade penal da pessoa jurdica possvel, est plenamente amparada
pela Constituio da Repblica (LGL\1988\3) Federativa do Brasil e constitui um avano
inegvel na evoluo do direito penal.
2 - Admitir a responsabilidade penal da pessoa jurdica de direito pblico seria, porm, ir
contra os princpios basilares de direito administrativo e dos prprios valores do Estado
Democrtico de Direito, uma vez que:
a) o cometimento de um crime jamais poderia beneficiar as pessoas jurdicas de direito
pblico;
b) as penas impostas s pessoas jurdicas de direito pblico ou seriam incuas ou, ento,
se executadas, prejudica-riam diretamente a prpria comunidade beneficiria do servio
pblico.
3 - O campo de aplicao da responsabilidade penal da pessoa jurdica no engloba,
portanto, a pessoa jurdica de direito pblico.
4 - No obstante a impossibilidade de responsabilizao penal da pessoa jurdica de
direito pblico, impositivo que:
a) na hiptese de configurao de crime tipificado pela Lei 9.605/98, seja feita a
identificao e responsabilizao dos agentes pblicos, pessoas fsicas, que o
cometeram;
b) busque-se simultaneamente a reparao do dano na esfera cvel, pela pessoa jurdica
de direito pblico, com fundamento no disposto no art. 37, 6., da CF/1988
(LGL\1988\3), bem como a subseqente recomposio do patrimnio pblico com o
ajuizamento de ao regressiva em face dos agentes pblicos responsveis pelo ato
lesivo ao meio ambiente.
6. Bibliografia
ALESSI, Renato. Instituciones de derecho administrativo. Buenos Aires : Bosch, Casa
Editorial, 1970. t. I.
BARBI, Celso Agrcola. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5). 7. ed.
atualizada. Rio de Janeiro : Forense, 1991. 436 p.
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Dissertao de mestrado da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, So
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CERNICCHIARO, Luiz Vicente & COSTA JR., Paulo Jos da. Direito penal na Constituio.
3. ed. rev. e ampl. So Paulo : Ed. RT, 1995. 286 p.
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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. So Paulo : Atlas, 1997. 566 p.
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Nacional de Procuradores de Estado - Livro de Teses. PGE/MA, So Lus. 1997, 626 p.
FIGUEIREDO, Guilherme Jos Purvin de, PFEIF-FER, Roberto Augusto Castellanos &
STUCCHI, Gisele Beltrame. As procuradorias de estado e do Distrito Federal e a defesa
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do meio ambiente enquanto interesse pblico, in Srie Eventos n. 5 - XX Congresso


Nacional de Procuradores do Estado - Fortaleza/94 - Teses de So Paulo. Centro de
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FREITAS, Vladimir Passos de & FREITAS, Gilberto Passos de. Crimes contra a Natureza.
5. ed. atual. e ampl., So Paulo : Ed. RT, 1997. 300 p.
GASPARINI, Digenes. Direito administrativa. So Paulo : Saraiva, 1992. 636 p.
GUIHAL, Dominique. Droit rpressif de l'envi-ronnement. Paris : Economica, 1997. 486
p.
KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Es-tado. So Paulo : Martins Fontes, 1992.
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KLUGER, Jacques & D'ISTRIA, Jacques Colonna. De la culpabilit la responsabilit,
p.14-17. In: Droit de l'environnement, n. 54, dc. 1997.
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 7. ed. rev., atual. e ampl.
1998. 894 p.
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao popular. So Paulo : Ed. RT, 1996. 270 p.
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. So Paulo : Ed. RT, 1996. 456 p.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Elementos de direito administrativo. So Paulo :
Malheiros, 1992. 370 p.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil - Parte geral. So Paulo :
Saraiva, 1984. 323 p.
NORONHA, E. Magalhes. Direito penal - Volume I - Introduo e Parte geral. So Paulo
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PICARD, Etienne. La responsabilit des personnes morales de droit public, fondements et
champ d'application. Revue Socits, 1993, p. 273.
SHECAIRA, Srgio Salomo. A responsabilidade das pessoas jurdicas e os delitos
ambientais, p. 3. Boletim IBCCrim. n. 65 - Edio Especial - Abril/1998.
SILVA, Jos Afonso da. Direito ambiental constitucional. 2. ed. rev., So Paulo :
Malheiros. 243 p.
STF, in RDA n. 126, p.77.
STF, in RDA n. 183, p.77.
ZANOBINI, Guido. Scritti vari di diritto pubblico. Milano : Giuffr, 1955.

(1) FREITAS, Vladimir Passos de e FREITAS, Gilberto Passos de. Crimes contra a
natureza. 5. ed. atual. e ampl., So Paulo : Ed. RT, 1997. p. 19.
(2) MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 7. ed. rev., atual. e
ampl. 1998. p. 591.
(3) Atravs de quatro leis de 22.07.1992 foi publicado novo Cdigo Penal (LGL\1940\2)
francs. Uma quinta lei, de 16.12.1992, chamada de "lei de adaptao", foi promulgada,
modificando o Cdigo de Processo Penal (LGL\1941\8) e outras leis esparsas. O novo
Cdigo Penal (LGL\1940\2) entrou em vigor em 01.03.1994.
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(4) "...guid par le souci de renforcer l'efficacit de la rpression. Selon l'expos des
motifs 'immunit actuelle des personnes morales est d'autant plus chocante qu'elles sont
souvent, par l'ampleur des moyens dont elles disposent, l'origine d'atteintes graves
la sant publique, l'environnement, l'ordre conomique ou la lgislation sociale'"
(nossa traduo). DESPORTES, Frdric. La responsabilit pnale des personnes morales
en droit franais. In: Cahiers Juridiques d'Elctricit et du Gaz, n. 519, mars 1996, p. 93.
(5) MACHADO, Paulo Affonso Leme. Op. cit., p. 598-599.
(6) Publicada no D.O.U. em 13.02.1998.
(7) Comentrios sobre esses trs aspectos do meio ambiente ver: SILVA, Jos Afonso
da. Direito ambiental constitucional. 2. ed. rev. So Paulo : Malheiros. p. 3.
(8) o caso do art. 54, que tipifica como crime punvel com recluso, de um a quatro
anos (aplicvel ao diretor, administrador, membro de conselho e de rgo tcnico,
auditor, gerente, preposto ou mandatrio da pessoa jurdica empregadora, cf. art. 2.),
e multa (aplicvel empresa), quele que causar poluio (e um ambiente de trabalho
insalubre um ambiente poludo) de qualquer natureza em nveis tais que resultem ou
possam resultar em danos sade humana (e, portanto, do trabalhador). Seria possvel,
ainda, a aplicao do art. 60, que comina a pena de deteno, de um a seis meses, ou
multa, ou ambas as penas cumulativamente, a quem construir, reformar, ampliar,
instalar ou fizer funcionar, em qualquer parte do territrio nacional, estabelecimentos,
obras ou servios potencialmente poluidores, sem licena ou autorizao dos rgos
ambientais competentes, ou contrariando as normas legais e regulamentares
pertinentes. Assim, no que diz respeito tutela do trabalhador no meio ambiente de
trabalho, por aplicao dessa norma penal em branco, o descumprimento das Normas
Regulamentadoras do Ministrio do Trabalho como, por exemplo, a NR-18, sobre
Condies e Meio Ambiente de Trabalho na Indstria da Construo, ou a NRR-5, sobre a
utilizao de agrotxicos e afins, fertilizantes e corretivos utilizados no trabalho rural,
poderia ser tipificado como crime.
(9) Afirma Ren Ariel Dotti que a imputabilidade jurdico-penal uma qualidade inerente
aos seres humanos, no podendo os crimes e contravenes ser praticados por pessoas
jurdicas ( A incapacidade criminal da pessoa jurdica. RBCCrim, ano 1995, v. 11, p.
201).
(10) "A resistncia incluso das pessoas jurdicas devida aos princpios que orientam
o moderno direito penal e s tradicionais sanes que, exceto a multa, no se adaptam a
essas sociedades": CERNICCHIARO, Luiz Vicente e COSTA JR., Paulo Jos da. Direito
penal na Constituio. 3. ed. rev. e ampl. So Paulo : Ed. RT, 1995. p.158.
(11) Art. 225, 3.: "As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente
sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas,
independentemente da obrigao de reparar os danos causados" (cf. tambm art.173,
5.).
(12) BERGER, Gilda Pereira de Carvalho. O Direito penal e a proteo do meio ambiente.
Dissertao de Mestrado da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, So
Paulo, 1992, p. 6.
(13) Idem, ibidem.
(14) Art. 170, VI, da Constituio Federal de 1988 : "A ordem econmica, fundada na
valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos
existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes
princpios: VI - defesa do meio ambiente."
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(15) Art. 173, 5., da Constituio Federal de 1988: "A lei, sem prejuzo da
responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurdica, estabelecer a
responsabilidade desta, sujeitando-a s punies compatveis com sua natureza, nos
atos praticados contra a ordem econmica e financeira e contra a economia popular".
(16) Art. 5., XLVI, da Constituio Federal de 1988: "A lei regular a individualizao da
pena e adotar, entre outras, as seguintes: a) privao ou restrio da liberdade; b)
perda de bens; c) multa; d) prestao social alternativa; e) suspenso ou interdio de
direitos".
(17) "As penas, se lei vier a ser editada, no sero evidentemente corporais" (FREITAS,
Vladimir Passos de e FREITAS, Gilberto Passos de, op. cit., ibidem). " certo que h
evidente incompatibilidade entre as pessoas jurdicas e as penas privativas de liberdade"
(CERNICCHIARO, Luiz Vicente e COSTA JR., Paulo Jos da, op. cit.).
(18) Art. 5., LXV: "Nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a
obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da
lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do
patrimnio transferido".
(19) A adoo da responsabilidade penal da pessoa jurdica respeita o princpio da
legalidade (art. 5., XXXIX da Constituio Federal de 1988: "No h crime sem lei
anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal").
(20) Na data da elaborao deste artigo (maio de 1998), observa-se a seguinte
situao: com base no disposto no art. 49, 1., do CP (LGL\1940\2) (com a redao
dada pela Lei 7.209, de 11.07.1984) e no art. 18 do CP (LGL\1940\2), tomando-se por
base o salrio-mnimo vigente no ms de maio de 1998 (R$ 130,00), a pena mnima de
multa ser de R$ 43,33, isto , o equivalente a dez dias-multa mnimos (R$ 4,33)
multiplicados por um trigsimo do salrio mnimo; a pena mxima, por seu turno, ser
de R$ 702.000,00, valor obtido a partir da multiplicao do valor de R$ 650,00,
equivalentes a cinco vezes o salrio mnimo - dia-multa mximo - art. 49, 1., do CP
(LGL\1940\2)) por 360 (parte final do caput do art. 49 do CP (LGL\1940\2)),
alcanando-se aqui a cifra de R$ 234.000,00 que, por seu turno, poder ser aumentada
at trs vezes, tendo em vista o valor da vantagem econmica auferida (art. 18 da Lei
9.605/98), hiptese em que atingiremos o valor de R$ 702.000,00. A multa aplicvel em
decorrncia de infrao administrativa, por seu turno, est prevista no art. 75 da Lei
9.605/98, sendo, no mnimo, de R$ 50,00 e, no mximo, de R$ 50.000.000,00.
(21) Art. 73 da Lei 9.605/98.
(22) STF, in RDA n. 126, p. 77.
(23) STF, in RDA n. 183, p. 77.
(24) "Les personnes morales, l'exclusion de I'Etat, sont responsables pnalement,
selon les distinctions des articles 121-4 121-7 et dans les cas prvus par la loi ou le
rglement, des infractions commises, pour leur compte, par leurs organes ou
reprsentants" (al. 1). "Toutefois, les collectivits territoriales et leurs groupements ne
sont responsables pnalement que des infractions commises dans l'exercice d'activits
susceptibles de faire l'objet de conventions de dlgation de service public" (al. 2). "La
responsabilit pnale des personnes morales n'exclut pas celle des personnes physiques
auteurs ou complices des mmes faits" (al. 3).
(25) De acordo com o art. 72 da Constituio Francesa de 04.10.1958, as coletividades
territoriais da Repblica so as communes (comunas, equivalentes aos nossos
municpios), os dpartements (departamentos metropolitanos e de ultramar) e os
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territoires d'outre-mer (territrios de ultramar). Apenas a lei pode criar outras


coletividades territoriais.
(26) DESPORTES, Frdric, op. cit., p. 94.
(27) PICARD, Etienne. La responsabilit des personnes morales de droit public,
fondements et champ d'application. Revue Socits, 1993. p. 272-273.
(28) Idem, ibidem, p. 273.
(29) Um artigo referente responsabilidade penal das pessoas jurdicas foi introduzido
nas leis de 15.07.1975, de 19.07.1976 e de 03.01.1992, pela lei de adaptao de
16.12.1992, entrando em vigor em 01.03.1994.
(30) Art. 40, al. 1: "Les personnes morales peuvent tre dclares responsables dans les
conditions prvues l'article 121-2 du code pnal des infractions aux dispositions de la
prsente loi et celles prises pour son applica-tion".
(31) MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil - parte geral. So Paulo :
Saraiva, 1984. p. 96.
(32) Incs. III, IV, V, VII e IX do art. 12 do CPC (LGL\1973\5).
(33) Dadas as inmeras implicaes que o exame da matria traria, inclusive sob a
perspectiva do direito internacional pblico, no analisaremos aqui as pessoas jurdicas
de direito pblico externo (as naes estrangeiras e os organismos internacionais - ONU,
OIT, OMS, OEA, etc.).

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A PROTEO JURISDICIONAL DO MEIO AMBIENTE - UMA RELAO


JURDICA COMUNITRIA
Revista de Direito Ambiental | vol. 24/2001 | p. 188 - 208 | Out - Dez / 2001
Doutrinas Essenciais de Direito Ambiental | vol. 4 | p. 323 - 345 | Mar / 2011
DTR\2001\399
Dlton Winter de Carvalho
Mestrando em Direito na Universidade do Vale do Rio dos Sinos Unisinos. Bolsista da
Capes. Advogado.
rea do Direito: Ambiental
Sumrio:
- 1.Introduo - 2.Pressupostos da conflituosidade na cincia do direito - 3.Aes de
direito material e "aes" de direito processual e sua aplicao na matria ambiental 4.A proteo jurisdicional do meio ambiente como uma relao jurdica comunitria 5.Consideraes finais - Bibliografia
Resumo: A tradio jurdica legada pela modernidade demonstra-se comprometida com
todo um paradigma individualista, patrimonialista, exclusivista e, sobretudo, baseado no
conflito de vontades. Esta estrutura, aqui refletida e exteriorizada na conceituao do
direito subjetivo, demonstra-se incompatvel e obstaculizadora da tutela jurdica do meio
ambiente. Como a dimenso de realizao do direito modernamente concebido perfaz-se
no processo, a abordagem deste faz-se inexoravelmente relevante ao tema da
efetivao da tutela ambiental. E a partir deste momento que a proteo jurisdicional
do meio ambiente deve comear a ser enfocada como uma nova relao jurdica,
transcendedora do paradigma, apontando para uma nova viso: a de uma relao
jurdica comunitria.
1. Introduo
A sociedade moderna legou-nos toda uma tradio de sociedade dentro da qual,
obviamente, encontram-se o direito e seus pressupostos constituintes formados de uma
reelaborao ideologicamente intencionada do direito romano-cannico, ocorrida
principalmente durante os sculos XVIII e XIX. Este perodo marcado pelas Revolues
Liberais fomentadoras da ascenso da classe burguesa, cujos ideais cristalizaram-se nas
Grandes Codificaes Ocidentais, tidas a partir do sculo XIX. Subseqentemente, temos
a Revoluo Industrial como decorrncia desse modelo estrutural da sociedade moderna,
calcada num modelo social conflituoso onde "livre concorrncia" e "autonomia da
vontade" permeiam a sociedade contempornea, econmica e juridicamente falando.
Essa estrutura social tem, ao longo dos sculos, incentivado um desenvolvimento no
apenas econmico mas social totalmente insustentvel sob o enfoque ecolgico. O meio
ambiente tem sido utilizado de maneira antidemocrtica e extremamente lesiva s
necessidades das futuras geraes. No obstante, nas ltimas duas dcadas, ter ocorrido
uma grande evoluo legislativa a respeito do tema, o problema ambiental est longe de
atingir uma posio aceitvel. A questo de garantia legislativa tem sido vencida,
entretanto a prxima barreira a ser transposta demonstra-se ainda mais complexa e
contingente, visto que se trata da efetivao e realizao desse direito de todos
(presentes e futuras geraes) ao meio ambiente sadio e ecologicamente equilibrado. As
novas situaes sociais que engendram esses novos direitos acarretam uma
complexidade extremada, necessitando uma previso e aplicao jurdica compatveis
com a resoluo destes problemas sociais.
com o escopo de diagnosticar alguns pontos de coliso entre a estrutura do paradigma
vigente em nosso ordenamento jurdico e as necessidades de uma nova abordagem e
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realizao da defesa do meio ambiente que num primeiro momento, busca-se a


confeco de um breve apanhado das motivaes histricas e ideolgicas que
repercutem em uma conceituao de direito subjetivo como um dos cones da estrutura
jurdica proveniente da Europa Ocidental, fundada na idia de conflito de interesses.
No segundo momento do presente trabalho, faz-se relevante a abordagem das aes de
direito material e das "aes" de direito processual, para uma melhor concepo das
espcies de danos ambientais, sua diferenciada base paradigmtica e sua conseqente
distinta proteo jurisdicional. A vinculao entre direito material e processual, assim
como o escopo de efetivao e realizao prtica, devem estar relacionados e vinculados
para uma adequada caracterizao e real proteo do patrimnio ambiental.
Finalmente, urge a confeco de um novo enfoque da proteo jurdica do meio
ambiente, relao esta que deve desmembrar-se dos aportes clssicos da teoria jurdica
para atender aos reclames de uma nova sociedade. Neste momento o direito de todos ao
meio ambiente ecologicamente equilibrado, previsto no artigo constitucional 225, deve
ser tido como uma relao jurdica diferenciada das tradicionais relaes individuais
fundadas no conflito de interesses e sobreposio de vontades. Aqui a relao pode ser
nitidamente caracterizada como uma relao jurdica comunitria, o que vem a
repercutir em uma nova forma de tomada de decises na processualstica ptria.
E por esta razo que este trabalho no tem por pretenso a confeco de uma nova
teoria, mas sim um diagnstico da atual evoluo terico-jurdica da proteo
jurisdicional ambiental e dos problemas legados pela estrutura tradicional da cincia
jurdica, na qual estamos submersos, dificultando uma adequada tutela jurdica do meio
ambiente. Existe, assim, o intuito de fomentar o debate em torno da efetiva proteo e
realizao, mediante o direito processual civil, do direito de todos ao meio ambiente
equilibrado e sadio.
2. Pressupostos da conflituosidade na cincia do direito
Aps o movimento jusnaturalista do direito europeu continental, influenciado
pedagogicamente por filsofos como Christian Wolff, o direito natural comea a atuar
1
como ratio do positivismo. Christian Wolff, segundo a doutrina de Franz Wieacker, tido
como o pai da moderna cincia do direito por ter exercido longnqua influncia
pedaggica sobre o movimento jusracionalista e iluminista dos sculos XVII e XVIII, que
posteriormente repercutiram nas Grandes Codificaes do sculo XIX. Esta influncia foi
exercida ante um enfoque metodolgico, pois foi Wolff o mentor do "programa de uma
deduo lgica da deciso jurdica a partir de princpios superiores e conceitos gerais
com um valor construtivo previamente fixado que nunca mais abandonou a cincia
2
jurdica especializada" (no original no h grifo). a partir desse fundamento
metodolgico que, na Alemanha, comea o surgimento de toda uma "jurisprudncia de
conceitos", decorrente de uma sistematizao e reestruturao do direito romano (tendo
por principal instrumento as glosas do Digesto de Justiniano) altamente desenvolvida,
vindo a constituir o movimento Pandectista do sculo XIX, o qual tem como cones
Savigny, Windscheid e a "Parte geral" de Andreas von Tuhr. Tal sistematizao,
legitimada sob a idia de existirem direitos provenientes da natureza humana e
estruturados segundo uma reelaborao do direito romano, apresentava um carter de
cientificidade mediante axiomas universalmente aceitos.
Deve-se ter muito presente, para um perfeito entendimento do atual paradigma do
direito, a que elementos ideolgicos tais construes vieram a ser plenamente teis.
A efervescncia do movimento revolucionrio burgus foi diretamente beneficiada e
influenciadora desta nova concepo do direito como uma "cincia" proveniente da
racionalidade humana, a qual, desvinculando-se da dominao eclesistica e
transcendental, vislumbrou no indivduo o elemento nuclear de uma nova concepo de
sociedade. O direito, concebido como cincia, possibilitou uma universalizao dos
conceitos, estes decorrentes de uma distoro do direito romano, o qual fora
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sistematizado pelas pandectas (o que torna-se um paradoxo, visto que o direito romano
era eminentemente casustico). Para John Henry Marrymann, a idia - buscada pelos
pases de tradio romano-cannica - de ser o direito uma "cincia" teve, segundo o
autor, o seguinte desenvolvimento racionalista:
"El concepto de la ciencia jurdica descansa en la premisa de que los elementos del
derecho (...) son fenmenos naturales que ocurren o datos de cuyo estudio el que
cultiva la ciencia jurdica puede descubrir ciertos principios y relaciones, exactamente
3
como el fsico descubre las leyes naturales mediante el estudio de los datos fsicos".
Com esta legitimao racionalista do direito, surgem as primeiras grandes codificaes
da Europa Continental, quais sejam o Cdigo Napolenico francs e o BGB alemo. Tais
codificaes, substancialmente jusracionalistas, representaram o triunfo da classe
burguesa com seus valores e princpios, os quais agora eram difundidos a toda a
sociedade europia.
Sobre este aspecto, faz-se pertinente a observao de Wieacker ao sustentar que "il
modelo sociale delle codificazioni nell'Europa occidentale e centrale si fonda dunque - per
4
usare toni pi aspri - sulla usurpazione di un'unica classe della societ economica".
Assim, as Codificaes surgidas na Europa a partir do sculo XIX representam os
interesses de uma classe profissional vitoriosa social e economicamente. O direito
moderno apresenta-se permeado pelos valores desta classe, ideologicamente
obscurecidos/ocultados pela cientificidade das sistematizaes generalizadoras de
conceitos e princpios, os quais pregam o individualismo exclusivista, favorecendo o
desenvolvimento das atividades comerciais, por uma perspectiva formalista, tendo por
dogmas a segurana e a certeza jurdica.
Com o acrscimo do poder legal ao j adquirido poder econmico, a burguesia
universaliza os direitos humanos individuais, os quais respondem s necessidades
estruturais para a formao do capitalismo liberal, onde o Estado abstm-se de intervir
na esfera privada do indivduo, o qual, mediante o instituto da autonomia privada, livre
para negociar sem a interveno estatal.
Todo esse desenvolvimento doutrinrio do direito estava calcado em uma superestrutura
de conceitos e princpios gerais - a "Parte geral" do direito privado -, os quais foram ,
nos pases de tradio jurdica romano-cannica, o alicerce para a construo dos
5
demais ramos do direito. Esta "Parte geral", decorrente da jurisprudncia de conceitos
Pandectista, repercute na confeco de toda uma conceituao genrica universalista
que fundamenta a construo de qualquer doutrina jurdica, tanto na esfera do direito
6
processual civil como do direito material. Entre tais pilares da "cincia" do direito, os
quais permeiam tanto o direito instrumental como o direito substancial, est o conceito
moderno de direito subjetivo.
A relevncia do conceito de direito subjetivo dentro de toda esta sistematizao do
direito, vista sob um carter de pureza (Jhering), encontra-se em lugar de destaque
dentro da produo jurdica ocorrida no sculo XIX, a denominada "jurisprudncia de
conceitos". Assim testemunha o jusfilsofo Franz Wieacker:
" No vrtice da pirmide de conceitos do Direito Privado coloca Windscheid, tal como
Puchta, o conceito de direito subjetivo, mas, em vez de uma derivao tica desse
conceito, apresenta uma definio que s pretende ter que ver com a psicologia.
sabido que considera o direito subjetivo como 'um poder da vontade' conferido pela
7
ordem jurdica a uma pessoa - formulao que pouco se afasta de Puchta" (todos os
grifos so nossos).
8

Destarte, a idia de direito subjetivo proveniente da escola de direito natural e de um


aprofundamento da filosofia voluntarista, segundo a qual direito subjetivo consiste em
9
"el senro de la voluntad". Von Tuhr, desenvolve a idia clssica de direito subjetivo,
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na qual reconhecida ao indivduo, pela ordem jurdica, a proteo da


10
exteriorizao/exerccio de sua vontade, sobrepondo-se em relao de terceiros. A
partir da conceituao de Von Tuhr e Windscheid, vislumbra-se que o conceito de direito
subjetivo est diretamente ligado idia de vantagem individual, isto , o
assenhoramento de uma vontade alheia, outorgada pelo direito objetivo.
Dois dos mentores da Pandectista, Rudolf von Jhering e Bernhard Windscheid, levam
essa idia de vantagem individual a ponto de caracterizar as partes da relao jurdica
como "adversrios", demonstrando que o conceito de direito subjetivo tem por
pressuposto a conflituosidade. Esta noo de conflito de vontades pode ser observada
tambm na esfera do direito processual, conforme a doutrina de Carnelutti, segundo a
qual tem-se por lide a insatisfao de pretenses antagnicas.
A idia de "conflito de vontades" - individualmente consideradas - inerente ao conceito
clssico de direito subjetivo. Segundo Ovdio A. Baptista da Silva, "o imprio de uma
vontade humana sobre outra acompanha a noo de direito subjetivo em todo o seu
11
percurso histrico".
Na dimenso processual do direito, esta contraposio de interesses repercute em uma
distino conceitual entre jurisdio contenciosa e jurisdio voluntria, sendo que a
primeira representa a soluo jurisdicional prestada pelo Estado na objetivao da paz
social, para situaes de conflito de interesses. J na segunda espcie de jurisdio,
conforme a doutrina processual tradicional, "no h conflito de interesses", no tendo,
12
por isso, nada de jurisdicional.
Na lio de Giuseppe Chiovenda, "a jurisdio civil supe, por conseguinte, numa das
partes, a expectativa de um bem em face da outra; seja esse bem uma prestao, seja
um efeito jurdico, seja mera declarao, seja um ato conservativo ou um ato executivo.
No h tal na jurisdio voluntria: no h aqui duas partes; no h um bem garantido
contra outros, uma norma de lei por atuar contra um outro, mas um estado jurdico,
impossvel, sem a interveno do Estado, de nascer ou desenvolver-se ou s possvel de
13
se desenvolver imperfeitamente".
Nessa espcie de jurisdio no h o escopo de solucionar lides, isto , direitos e
pretenses (ambos status) em posies conflitantes.
Toda esta estruturao do direito, como no poderia deixar de ser, repercute
diretamente sobre o problema que nos propomos a debater, qual seja a (in)efetividade
do direito processual na tutela do meio ambiente em face do antagonismo entre o
paradigma vigorante e a proteo dos interesses coletivos. Isto ocorre pois, conforme
vislumbrado acima, todo o direito (material e processual) modernamente concebido est
construdo sob o paradigma da conflituosidade de interesses, decorrente de uma idia de
direito subjetivo como vontade individual preponderante (diante de uma contraposio,
resistncia).
O direito ambiental, ao contrrio de todo esse sistema vigente, no qual estamos
completamente inseridos - a ponto de no termos conscincia -, estabelece a idia de
14
"aldeia global", cooperao,
transindividualismo e, sobretudo, bem comum. No
entanto, o direito, principalmente instrumental, no consegue afastar-se de conceitos
"axiomatizados", esquecendo, ou melhor, negando totalmente uma relao jusfilosfica
entre fato e direito, evento social e norma, ao de direito material e "ao" de direito
processual (atividade-meio), em nome da autonomizao formalista e racionalista do
direito processual em relao com relao ao direito material.
15

O abalizado magistrio do Prof. Dr. Ovdio A. Baptista da Silva sobre ao de direito


material ( actio romana) e "ao" (construo moderna) de direito processual demonstra
a necessidade de uma coexistncia e inter-relao entre ambas na obteno da
efetividade de direitos garantizados em nosso ordenamento e serve para diagnosticar
algumas inadequaes do sistema processual clssico, em termos de tutela do meio
ambiente. O referido enfoque de vinculao entre direito substancial e direito formal
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tambm ajuda a elucidar a diferenciao entre dano ambiental pessoal e dano ecolgico
16
"puro", e sua respectivas "aes" de direito processual, que, no obstante algumas
alteraes (importantes), permanecem, paradoxalmente, consubstanciadas num mesmo
paradigma processual.
Com a evoluo social, ocorrida principalmente aps a Segunda Guerra Mundial,
desvelou-se uma sociedade massificada e veloz, a ponto de romper com a noo
tradicional de tempo/espao, e onde, influenciadas pela total preponderncia da
economia (neo)liberal, as relaes sociais apresentaram uma transformao
fundamental, o que acarretou uma enorme tenso entre o sistema jurdico decorrente da
modernidade e a realidade social. As relaes sociais, com o fenmeno da Globalizao,
17
18
passam a caracterizar-se por sua complexidade, contingncia e, ainda, por uma
massificao do nmero de agentes envolvidos e suas conseqncias globais, isto ,
juridicamente difusas.
A tenso acima descrita decorrente da eminente incapacidade dos juristas
contemporneos em conceberem uma relao jurdica superadora do paradigma
individualista (institudo e instituinte do modelo capitalista) - o qual tem por "essncia" o
conflito de interesses -, uma relao (juridicamente) comunitria, cooperativa e de
solidariedade.
A livre concorrncia, como corolrio do prprio capitalismo (neo)liberal, baseia-se e
estimula esse conflito de interesses, juridicamente internalizado, incompatibilizando-se
com a proteo dos direitos humanos de terceira gerao, caracterizados pela
19
solidariedade.
3. Aes de direito material e "aes" de direito processual e sua aplicao na matria
ambiental
Conforme mencionado, o movimento das pandectas acarretou uma cientificidade do
direito, racionalmente concebido. Nessa direo discreve Merrymann: "Toda clase de
consideraciones extrajurdicas deben ser excluidas del derecho en beneficio de la
certeza. (...) Los casos penosos, las sentencias injustas, las que no se ajustan a la
20
realidad son de lamentarse, pero son el precio que hay que pagar por la certeza".
Tendo em vista este raciocnio racional e formalista, a partir do sculo XIX, o direito
processual civil passa a ser concebido como uma disciplina autnoma, desvinculada do
direito material. A idia de actio (ao de direito material) romana , equivocadamente,
relacionada com "ao" processual. No direito moderno, a relao processual tida
como uma substituio ao privada (que deixaria de existir), devido monopolizao
21
jurisdicional pelo ente estatal. Isto , a forma sobrepe-se substncia.
Contudo, atualmente, tem-se buscado uma redescoberta dos vnculos entre o direito
material e o direito processual, tendo por escopo a efetividade do processo. O direito
22
material obviamente um " prius lgico"
do direito instrumental, o qual deve
completar e interagir com os direitos garantidos pelo ordenamento jurdico.
A relevncia desta concepo da disciplina de direito processual civil fundamental para
a
efetivao
dos
denominados
"novos
direitos",
pois
estes
apresentam
incompatibilidades gritantes em relao ao paradigma. Essa tenso ocorre devido ao fato
23
de serem tais direitos provenientes de uma realidade ps-moderna, caracterizada por
uma hipercomplexidade constituinte das relaes sociais. Esta teoria repercute
diretamente em uma superao da abstrao terica de pureza do direito normativista,
havendo uma fundamental importncia na inter-relao entre as situaes sociais
relevantes para o direito e a sua aplicao jurisdicional, isto , fato e norma. Inexorvel
esta concepo para a efetivao do direito de todos "ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado", previsto no artigo constitucional 225. Partidrio desta compreenso o
importante jurista Mauro Cappelletti, dizendo que "para entender-se perfeitamente o
tema, preciso, antes de tudo, abandonar os esquemas dogmticos e puristas.
necessrio entender a questo social, primeiro. Pois a questo social est na base dos
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interesses difusos".

24

Assim, h uma redescoberta do conceito de direito subjetivo material, o qual tido como
status conferido pelo direito objetivo e seguido pelo poder de exigncia (pretenso).
Entretanto, por ser a pretenso material tambm um status, necessita-se para a
realizao do direito a execuo voluntria por parte do obrigado. Num momento
posterior, tem-se a noo (dinmica) de ao de direito material (actio), que a
satisfao do direito, por parte do agente, independentemente de qualquer colaborao
por parte do obrigado.
Entretanto, com o monoplio estatal da jurisdio, a autotutela foi praticamente abolida
dos ordenamentos jurdicos contemporneos, restando ao Estado a necessidade de
fornecer os "meios", pelos quais o agente possa ter seu direito satisfeito por uma ao
de direito material satisfeita pelo prprio ente estatal com o escopo de realizar o direito
do agente, independentemente de qualquer colaborao por parte do obrigado.
Tais "meios" so representados pelo direito subjetivo e a pretenso pblica - os quais
repercutem em uma "ao" processual -, que tem o agente para compelir o Estado
realizao (mediante uma ao de direito material pblica em substituio ao
civilista) de seu direito, independentemente de qualquer execuo voluntria por parte
do obrigado.
25

Tal teoria, desenvolvida no direito privado, serve admiravelmente para demonstrar as


dificuldades estruturais e lgicas de nosso sistema jurdico, calcado em pressupostos
ideologicamente comprometidos com um liberalismo capitalista de provenincia
burguesa, em efetivar, via processo civil, a proteo e defesa do meio ambiente como
um direito difuso. Num primeiro momento, deve-se ter conscincia de que os danos
ambientais (com suas conseqentes aes de direito material e processual) apresentam
uma dupla configurao, levando-se em considerao a ressonncia desses danos.
Em termos de direito substancial, apresentam-se duas esferas jurdicas de proteo do
meio ambiente, uma individual e outra coletiva. Esta previso decorre de uma
duplicidade conceitual pertinente aos danos ambientais que so classificados como:
danos ambientais pessoais, os quais integram "los daos a la salud y a la integridad
fsica de las personas (por ejemplo el asma provocado por la contaminacin
atmosfrica), los daos a sus bienes (por ejemplo el medio ambiente propiedad de un
individuo) y los daos al ejercicio de actividades econmicas (por ejemplo, la pesca),
todos ellos sometidos al mbito del Derecho privado, donde a priori parece tener
26
perfecta cabida el mecanismo clsico de la responsabilidad civil".
E, ainda, os danos ecolgicos, os quais dizem respeito aos sinistros causados ao meio
ambiente lato sensu, repercutindo em interesses difusos, pois lesam indiretamente uma
coletividade indeterminada ou indeterminvel de titulares. Os direitos decorrentes
dessas agresses caracterizam-se pela inexistncia de uma relao jurdica base, no
aspecto subjetivo, e pela indivisibilidade (ao contrrio dos danos ambientais pessoais) do
27
bem jurdico, diante do aspecto objetivo.
Uma das diferenas mais relevantes, em termos de direito material, entre o dano
28
ambiental pessoal e o dano ecolgico
o fato de, em se tratando dos danos
transindividuais, devido a toda sua complexidade ftico-probatria, haver previso
especfica, no dispositivo 14, 1., da Lei de Poltica Nacional do Meio Ambiente, Lei
6.938/81, quanto responsabilizao do agente agressor, sendo esta aplicada
"independentemente da comprovao de culpa", isto , a responsabilidade civil do
poluidor objetiva. Trata-se esta, de uma lei de ordem pblica, visto a indisponibilidade
do direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado e sadio, passvel de
preencher as necessidades das presentes e futuras geraes.
J nos danos pessoais, tal fato no ocorre, visto que esses danos so nitidamente
privados e plenamente compatveis com toda a tradio privatstica do direito de
tradio romano-cannica, do qual provm o ordenamento jurdico brasileiro. Nesse
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sentido, os danos ambientais lesivos apenas ao patrimnio e sade dos indivduos so


resolvidos na tradio civilista, enquadrando-se no paradigma individualista do direito,
em que a responsabilizao civil funda-se na Teoria da Culpa, necessitando a
comprovao do aspecto subjetivo, psicolgico e interno que a culpa (art. 159 do
29
CC/1916 (LGL\1916\1)).
Essa diviso entre a previso substancial dos danos individuais e os danos de natureza
difusa plenamente reveladora e fundamental para a sua correta concepo diante da
teoria acima demonstrada da vinculao entre ao de direito material ( actio) e "ao"
de direito processual, tendo por escopo uma maior efetivao (atravs do processo) dos
direitos garantizados pelo ordenamento jurdico. Nos danos transindividuais, temos uma
ao de direito material no sentido de restabelecer status quo ante aos danos difusos,
acarretados pelo sinistro ecolgico. Entretanto, como isso no pode ser feito atravs da
autotutela, o Estado, detentor do monoplio jurisdicional, pe disposio uma "ao"
processual, formal, para que aps o seu convencimento atue em nome da coletividade,
para que independentemente da colaborao do poluidor, aja no escopo de obter a
reparao in natura - primordial em termos de danos difusos - ou, em no sendo
possvel, a indenizao por perdas e danos. Destarte, o legislador processual,
adequando-se s realidades das situaes materiais, promulgou a Lei da Ao Civil
Pblica (Lei 7.347/85) para a tutela jurisdicional dos danos coletivos e difusos elencados
no artigo primeiro do estatuto.
Os danos ecolgicos, com sua imponncia de direito humano fundamental, corolrio do
prprio direito vida, ocupam lugar de destaque dentro do sistema jurdico nacional a
partir da Charta Magna de 1988, a qual estabelece, no art. 225, que "todos tm direito
ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial
sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de
defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes". Nitidamente o legislador
constitucional demonstrou sensibilidade aos apelos sociais e s presses polticas
externas, militando em favor da defesa do meio ambiente lato sensu, sobre o qual os
danos repercutem em uma leso transfronteiria e superadora da clssica conceituao
de direito subjetivo, por transcender o carter de conflito individualmente concebido, e
da tradicional (em termos da tradio romano-germnica) diviso entre direito pblico e
privado, por no serem os interesses difusos "interesses pblicos no sentido tradicional
da palavra, mas antes, interesses privados, de dimenso coletiva", no dizer de Ada
30
Pellegrini Grinover, a qual faz meno doutrina de Mauro Cappelletti. Esta concepo,
apontada pelos "novos direitos", resulta, ou deveria resultar, num necessrio
rompimento com o paradigma jurdico positivista e racionalista, necessitando uma
adequao e uma inter-relao entre os fatos socialmente relevantes, o direito
substancial e o processo, o qual dever ter sua efetivao na mesma transcendncia
paradigmtica.
A moderna legislao processual atinente aos danos transindividuais consiste na j
mencionada Lei da Ao Civil Pblica (Lei 7.347/85) e no Ttulo III da Lei 8.078, de
11.09.1990, a qual institui a Defesa do Consumidor em Juzo, sendo este aplicvel
tambm defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais no que for
cabvel, conforme institudo no art. 21 da LACP. Isto sem falar no mandado de segurana
coletivo, na ao popular, nas cautelares ambientais, tutelas antecipatrias, entre outros
instrumentos passveis de proteo jurisdicional do meio ambiente lato sensu.
J a ao de direito material ( actio) nos casos de danos ambientais individualmente
concebidos, isto , danos ao patrimnio e sade de um indivduo, engendram-se
perfeitamente, visto sua concepo teleolgica, nas relaes jurdicas de direito privado,
tendo as relaes de vizinhana como modelo clssico. A legislao processual atinente a
essas demandas judiciais tambm se encontra de acordo com a tradio de
conflituosidade, individualista e racionalista, nos institutos previstos no Cdigo de
Processo Civil (LGL\1973\5), como por exemplo as tradicionais aes indenizatrias,
cautelares etc.
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Decorrente desse mesmo arqutipo, encontra-se a proteo judicial dos "direitos


individuais homogneos", seja em sede de direito ambiental ou em sede de direito do
consumidor, pois a demanda jurisdicional adequada neste caso no ser a ao civil
pblica, a qual tutela apenas interesses coletivos, mas sim a ao civil popular (prevista
no Captulo II do Ttulo III do Cdigo de Defesa do Consumidor). Esta ao, cujos
legitimados so os mesmos do art. 82 da Lei 8.078/90, tem por escopo a proteo
coletiva de direitos subjetivos, em que h perfeita identificao do sujeito titular. Nesse
caso tem-se a ao de direito material condizente com a tradio privatstica, o que
repercute na responsabilizao subjetiva, em sede de direito substancial.
A previso jurdica referente aos "direitos individuais homogneos" demonstra uma
preocupao do legislador em permitir a tutela coletiva de direitos individuais, os quais
apresentam uma ligao decorrente da "origem comum" destes direitos subjetivos
31
coletivamente defendidos.
Esta nova espcie de "ao" processual representa a
incorporao ao ordenamento jurdico ptrio de um similar, mas no idntico, instituto
do direito norte-americano, as class actions.
Em juzo, esses direitos so defendidos por seu prprio titular. A defesa efetuada
mediante terceiro o ser na forma de representao (com necessidade de aquiescncia
do titular), sendo que o regime de substituio processual depende de expressa
autorizao legal (art. 6. do CPC (LGL\1973\5)).
J na defesa de interesses transindividuais (coletivos e difusos), atravs da ao civil
pblica, por haver uma indeterminao absoluta dos titulares (nos interesses ou direitos
difusos) ou uma determinao relativa dos titulares (nos direitos coletivos), h a
impossibilidade de titularidade individual, pois tais direitos so decorrentes de uma
circunstncia de fato, no caso dos interesses ou direitos difusos, e uma relao
jurdica-base, nos direitos coletivos. Aqui a defesa em juzo desses direitos ocorrer
sempre por substituio processual.
Nota-se, dessa maneira, a relevncia da vinculao do direito material e do direito
processual na atuao e defesa do meio ambiente, demonstrando, ainda, uma total
necessidade de rompimento, nos casos de defesa de interesses transindividuais, com o
paradigma que permeia toda a construo jurdica em que se funda nosso direito.
Inmeras questes como ampliao da legitimao para agir, coisa julgada erga omnes
nas sentenas de procedncia, entre outras, demonstram uma nova viso do direito
processual. Entretanto, estamos, estruturalmente, ainda muito presos aos nossos
paradigmas provenientes das concepes de uma Europa revolucionria. Esse cuidado
uma necessidade absoluta para a efetivao do direito ao meio ambiente saudvel e
ecologicamente equilibrado, pois se vislumbrarmos o novo com os olhos do velho modelo
de concepo do direito, teremos uma total inefetividade do novo, o qual no responder
aos reclames de uma nova sociedade e suas incipientes relaes sociais.
Esta dupla caracterizao dos danos ambientais deve, obviamente, ser influenciadora de
um novo paradigma no direito processual civil ptrio, no de uma maneira meramente
legislativa, mas, sobretudo, jurisdicional, para que haja uma efetiva realizao do direito
ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. A necessidade de vinculao com os fatos
sociais (caso concreto) e com o direito substancial intransponvel na confeco de um
novo paradigma e enfoque nessas aes de defesa de direitos coletivos.
4. A proteo jurisdicional do meio ambiente como uma relao jurdica comunitria
A diferenciao, atravs da sua ressonncia social, entre danos ambientais individuais e
danos ecolgicos fundamental para entendermos a atual evoluo a que o direito
processual teve que se submeter e a presente necessidade de explorarmos novos rumos
para a processualstica ptria em termos de realizao de direitos ou interesses difusos.
Primeiramente, h uma ntida contraposio entre os danos ambientais pessoais e os
danos ecolgicos, pois nos primeiros h uma perfeita adequao clssica conceituao
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de direito subjetivo, como conflito de interesses, onde existe uma perfeita inter-relao
com os interesses do desenvolvimento econmico capitalista, ou seja, a "livre
concorrncia" e sua atualizao, o "fundamentalismo de mercado" das polticas
neoliberais.
J o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado encontra-se em uma nova
perspectiva de direito, um direito fundado na prpria manuteno da vida na terra e de
carter cooperativo, solidrio e, sobretudo, comunitrio. O desenvolvimento econmico,
como at hoje levado a cabo, e a proteo do meio ambiente so foras nitidamente
contrapostas. "No realmente convincente supor que a proteo ambiental e o
desenvolvimento econmico se adaptem confortavelmente - um est fadado a entrar por
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vezes em conflito com o outro", pois o choque proveniente de uma relao de base
social, onde a relao de desenvolvimento econmico tem por princpio o conflito, a
competio, a concorrncia, a lide, enquanto os direitos de terceira gerao,
provenientes do Estado Democrtico de Direito, em sua busca de concretizao das
promessas da modernidade e da qualidade de vida, esto localizados em uma
perspectiva comunitria e de colaborao entre interesses.
Muito pertinente ao entendimento dos interesses transindividuais faz-se a crtica
conceituao clssica do direito subjetivo, confeccionada por Lon Duguit, jurista e
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filsofo francs, cujo conceito de direito subjetivo apresenta um carter metafsico,
subtituindo-se pela idia de "funo social". Em sua doutrina, Duguit afirma que o
ordenamento se fundamenta no na proteo de direitos individuais, mas em uma
necessidade de manuteno da estrutura social, cabendo a cada indivduo o
cumprimento da funo social.
Esta crtica elucidadora ao relembrarmos a conceituao clssica do direito subjetivo e
contrapormos esta aos interesses difusos, vistos como uma relao jurdica comunitria
tendo em vista que o bem juridicamente (materialmente e processualmente) protegido
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de todos, em conformidade com nosso estatuto constitucional. Assim, mesmo aquele
que vier a ser condenado em uma ao civil pblica por danos causados ao meio
ambiente ser beneficiado, situao jamais vislumbrada nas construes jurdicas
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tradicionais, fundadas no conflito.
Este fator demonstrado (deve) influencia(r) toda a confeco e concepo da defesa
processual destes direitos, onde o magistrado, via de regra, psicologicamente, recebe
com simpatia a propositura de uma "ao" dessa natureza. Assim, o dano ecolgico, de
natureza difusa, apresenta uma ruptura com o paradigma vigente da cincia do direito,
concebido no sculo XIX. A ao de direito material, conforme ventilado no captulo
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anterior, no sentido que proteger o "patrimnio ambiental" das presentes e futuras
geraes e ter, em caso de danos, a recuperao (decorrente de uma responsabilizao
objetiva) do meio ambiente agredido, ou, no sendo possvel, uma indenizao por
perdas e danos a ser encaminhada para um Fundo Nacional para Reconstituio de Bens
Lesados (art. 13 da LACP). Este direito, aqui vislumbrado como uma tpica relao
jurdica comunitria, leva a toda uma nova perspectiva do direito processual,
necessitando uma total reformulao de conceitos basilares e, cada vez mais, uma maior
relao e coerncia com as situaes sociais objeto de tutela e sua efetivao/realizao
jurisdicional.
A caracterstica comunitria das relaes transindividuais envolvendo o meio ambiente
aponta para a necessidade de superao de dogmas da processualidade clssica.
A coisa julgada sofre alterao em sua concepo clssica para melhor adequar-se
defesa judicial de direitos coletivos e defesa coletiva de direitos. No caso da ao civil
pblica, a sentena far coisa julgada erga omnes, com exceo do caso de
improcedncia por insuficincia de provas, tratando-se de direitos ou interesses difusos,
e far coisa julgada ultra partes, porm limitada ao grupo, categoria ou classe titular do
direito ou interesse quando se tratar de direito coletivo, ressalvada a situao de
improcedncia por insuficincia de provas. Nas aes que tenham por escopo a proteo
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de direitos individuais homogneos, os limites objetivos da coisa julgada so prprios de


uma condenao genrica, fazendo coisa julgada e certificao de que a obrigao do
ru existe. No entanto, no h coisa julgada, pois sequer foi objeto da demanda, em
relao individualizao dos credores e ao quantum devido a cada um, questes a
serem resolvidas em outra sentena na ao de cumprimento. Existem duas excees a
esta regra prevista no art. 103, III, do CDC (LGL\1990\40), quais sejam: a) haver coisa
julgada, mesmo nos casos de improcedncia, no tocante queles que atenderem ao
edital previsto no art. 94, intervindo como litisconsortes ( 2., art. 103); e b) no
haver coisa julgada em relao aos que preferirem manter as demandas individuais
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paralelamente ao coletiva, isto mesmo em caso de procedncia (art. 104).
Outro rompimento necessrio com o paradigma processual clssico o poder conferido
ao magistrado pois, em nossa tradio jurdica, ao contrrio do que ocorre na common
law, a noo de jurisdio purificada de atos de ordem (imperium) proferidos pelo
38
magistrado.
Destarte, a passividade do magistrado, caracterstica da tradio romano-cannica e,
conseqentemente, de nosso ordenamento jurdico, decorre de uma tradio romana,
onde o iudex decidia as querelas privadas, sem qualquer autoridade de imperium, a qual
cabia apenas ao preator, que detinha competncia em questes pblicas do Imprio
Romano. Os pases de tradio romano-cannica desenvolveram a sua iurisdictio/ius
dicere tendo por base o iudex e a ausncia de interveno (imperium) do juiz nas
relaes privadas, ao menos at que se obtenha, mediante o procedimento ordinrio decorrente do procedimento romano do ordo iudiciorum privatorum - a certeza da
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vontade concreta da lei.
Merrymann esclarece este aspecto histrico de maneira elucidatria:
"El juez ( iudex) romano no era un hombre preclaro dentro del derecho. Antes del
periodo imperial, en efecto, no era sino un lego que desempeaba una funcin de
arbitraje presidiendo el arreglo de querellas de acuerdo con frmulas proporcionadas por
otro funcionario, el preator. El iudex no era un experto en leyes y tena un poder muy
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limitado".
Assim, "el servicio judicial es una carrera burocrtica; el juez es un funcionario, un
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servidor pblico; la funcin judicial es estrecha, mecnica y falta de creatividad".
A Teoria da Separao dos Poderes tambm corrobora no sentido de concretizar o
dogma da neutralidade do juiz, sendo este a boca da lei, sem legitimidade para praticar
atos de ordem ( imperium) antes de um convencimento extensivo, por meio de uma
cognio plenria e geralmente vinculada idia de ordinariedade.
Em termos de danos ecolgicos, esta postura judicial torna-se inadmissvel devido a todo
o contexto de contingncia e complexidade que envolve os danos dessa natureza. O
prprio Princpio da Preveno, basilar em termos de direito ambiental e
constitucionalmente previsto (art. 225), repercute em uma perspectiva na qual o juiz
deve ter uma postura mais atuante, no sentido de ter seus poderes aumentados, sob
risco de total ineficcia da tutela. Assim, o Sistema de Jurisdio Coletiva (Lei de Ao
Civil Pblica + Ttulo III do Cdigo de Defesa do Consumidor) j apresenta uma evoluo
nessa direo ao estabelecer a possibilidade de que, no cumprimento das obrigaes de
fazer ou no fazer, o juiz no ficaria necessariamente adstrito imposio do preceito
cominatrio, ou seja, a clssica multa diria, podendo determinar, quando entendesse
insuficiente ou incompatvel, o cumprimento da prestao de atividade ou a cessao de
atividade nociva, mediante pena de execuo especfica. O Cdigo de Defesa do
Consumidor, por sua vez, avana mais ao estabelecer a possibilidade de o juiz emitir
qualquer espcie de provimento jurisdicional legtimo e adequado para propiciar a efetiva
tutela desses interesses protegidos pelo Cdigo e estendido proteo do meio
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ambiente, em decorrncia do art. 21 da LACP.
As aes coletivas fundadas na Lei da Ao Civil Pblica e no Cdigo de Defesa do
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Consumidor apresentam, ainda, a possibilidade de deferimento de medidas liminares,


seja cautelarmente, seja mediante antecipao de mrito, as quais geralmente
apresentam, carga eficacial mandamental. Nessas demandas, deve haver uma ntida
tendncia nas concesses de medidas liminares, visto que a palavra de ordem em
termos de principiologia ambiental resume-se e aglutina-se no Princpio da Preveno. O
processo civil tradicional est calcado, conforme j vislumbrado, na necessidade de
certeza (atingida mediante extenso processo probante), enquanto a importncia dos
bens ambientais para toda a espcie humana no permite esta postura, sob o risco de
43
total inefetividade da tutela. Assim, a postura preventiva apresentada pelo direito
ambiental substancial reala a necessidade de decises calcadas na verossimilhana,
algo com que o paradigma tem uma conflituosa existncia. Sem dvida que o
embasamento deste rompimento com o paradigma (em toda sua extenso e fora, ou
seja, individualista, patrimonialista, exclusivista, calcado em dogmas como certeza e
segurana jurdica, cientificidade do direito etc.) no se faz de maneira simples, no
entanto no h outro caminho em relaes jurdicas cuja relevncia social atinge a
totalidade de um grupo indeterminado de sujeitos, caracterizando-se tais relaes pela
necessidade de cooperao e solidariedade, no que se denominam relaes jurdicas
comunitrias, onde h uma ausncia de conflituosidade e adequao ao conceito clssico
de direito subjetivo. O magistrio do Prof. Dr. Ovdio A. Baptista da Silva, em relao a
estas espcies de relaes jurdicas, tendo por exemplo os contratos de seguros,
revelador quando aplicado tutela jurdica do meio ambiente.
"Na verdade nem esse conflito existe, pois o segurado individual ( poluidor), ao agir
contra o monte comum (Bem de uso comum - meio ambiente), pretendendo extrair
vantagem pessoal custa de outrem - elemento pelo qual se define do direito subjetivo
44
-, estar agindo contra seus prprios interesses, na preservao do sistema (vital)" (os
parnteses so nossos para explicitar a inexorvel coerncia do presente raciocnio ante
os problemas de uma complexa sociedade ps-moderna onde h uma clara transio
entre paradigmas).
5. Consideraes finais - Bibliografia
A questo ambiental passou a ser, nas ltimas dcadas, ponto central nos debates
globais, seja poltico, jurdico, econmico ou cientfico, devido preocupante situao
ecolgica na qual se encontra o planeta. As alteraes climticas so visveis e
decorrentes da constante poluio gerada pelo modelo de sociedade a ns legado pela
modernidade em seus pilares estruturais. Dentro desta estrutura social, foi o direito
concebido, obviamente, reproduzindo estas ideologias, valores e interesses. Tal viso do
direito, proveniente da modernidade e ainda vigorante, como paradigma, em nosso
sistema jurdico, fundada em cones conceituais provenientes de uma Europa
revolucionria, onde houve, atravs do movimento Pandectista, uma desenvolvida
sistematizao do direito romano que resultou na confeco de uma universalizao de
conceitos e princpios contidos na "Parte geral" do BGB. Esta superestrutura de conceitos
genricos serve ao presente trabalho para demonstrar o cerne do direito
contemporneo: a conflituosidade de vontades.
A situao ambiental, em seu carter difuso, necessita de um rompimento de base com
o paradigma, visto a sua diferenciada relao caracterizadora. As diferenciaes e
peculiaridades dos danos ambientais difusos e individuais devem ser reveladas em toda
a sua conjuntura para que seja possvel uma adequada compreenso das tutelas
equivalentes, atingindo o objetivo de obteno da soluo socialmente preponderante.
Esta perspectiva embasa uma nova concepo com que deve ser encarada a proteo
jurisdicional do meio ambiente, ainda submersa em conceitos axiomatizados e
provenientes de uma sociedade bastante diversa da atual, visto que esta caracterizada
por relaes sociais envoltas na globalidade (relaes de massas) e na complexidade.
nesse sentido que uma viso construtivista do direito emerge em uma nova concepo
destas relaes jurdicas marcadas pelo aspecto de cooperao e solidariedade,
contrariando o cerne do direito processual, construdo sobre os pilares da
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conflituosidade. O conceito de direito subjetivo tradicional, como assenhoramento de


uma vontade pela de outra pessoa, inadequado e obstaculizador de uma efetiva
realizao do direito ao meio ambiente saudvel, a qual ocorrer, ou dever ocorrer, em
um Estado Democrtico de Direito, atravs do Poder Judicirio mediante processo.
Assim, a relevncia da Disciplina de Direito Processual Civil intransponvel e requer
uma vinculao, h muito negada, entre a norma substancial, garantidora de um direito,
e o seu instrumento jurisdicional tendente realizao prtica.
E a partir de uma apurada percepo do direito passa-se a desvelar e conceber uma
nova espcie de relao jurdica no mais calcada no conflito de vontades
individualizadas, mas sim em uma cooperao e um sentido de comunidade globalmente
45
concebida. Estas relaes jurdicas comunitrias
so marcadas pela idia de
solidariedade, mesmo ante uma demanda processual, visto que, afinal de contas, o bem
juridicamente protegido tambm pertence parte constituinte do plo passivo e, por
isso, ser este beneficiado, mesmo ante uma sentena de condenao.
Esta ruptura paradigmtica j est sendo consubstanciada legislativamente, entretanto a
sua aplicao jurisdicional faz-se rdua por necessitar de toda uma estrutura conceitual
interdisciplinar e ainda inacabada. A noo de relao jurdica comunitria desvela a
proteo do meio ambiente lato sensu e a urgncia de uma nova postura por parte dos
operadores do direito envolvidos nas demandas pertinentes a estes novos direitos.
A processualstica ptria tem demonstrado uma movimentao neste sentido com a
confeco de novos conceitos e o alargamento e adequao daqueles tradicionalmente
concebidos. Entretanto, uma nova postura jurisdicional faz-se impretervel para a
realizao da tutela difusa do meio ambiente. Alm de uma reestruturao instrumental,
atravs de novas normas de carter formal, h a necessidade de uma maior atuao por
parte do magistrado tendo-se em vista o carter eminentemente preventivo do direito
ambiental e as dificuldades probatrias e interdisciplinares que engendram estes danos.
Dada a velocidade e natureza caracterizadora destas relaes a jurisprudncia, na
confeco do direito alm do direito positivo, faz-se inexoravelmente fundamental. Neste
sentido, o presente trabalho pretende discorrer, sem a pretenso de finalizar o debate,
sobre efetividade da tutela ambiental, iniciando-a em um paradigma transcendedor dos
cones legados pela modernidade.
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(1) WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno. 2. ed. Lisboa : Fundao
Calouste Gulbenkian, 1980. p. 363.
(2) Idem, ibidem, p. 362.
(3) MERRYMANN, John Henry. La tradicin jurdica romano-cannica. Mxico : Fondo de
Cultura Econmica, 1971. p. 112.
(4) WIEACKER, Franz. Diritto privato e societ industriale. Napoli : Edizioni Scientifiche
Italiane, 1983. p. 14.
(5) DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo. So Paulo : Martins
Fontes, 1986. p. 75.
(6) Com relao a esta conexo entre ao de direito material e "ao" de direito
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processual e a conseqente coexistncia entre direito material e a atividade-meio para


sua efetivao (processo), assunto que ser a seguir melhor ventilado, ver: BAPTISTA
DA SILVA, Ovdio A. Curso de processo civil. 5. ed. So Paulo : RT, 2000. vol. I, p. 75 et
seq.
(7) WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno, cit., p. 33.
(8) "A escola do direito natural, que acaba por dominar a cena nos sculos XVII e XVIII,
afasta-se, em diferentes pontos de vista importantes, da dos ps-glosadores.
Abandonando o mtodo escolstico, eleva a um alto grau a sistematizao do direito,
que ela concebe de modo axiomtico, eminentemente lgico imitao das cincias.
Afastando-se da idia de uma ordem natural das coisas exigida por Deus, ela pretende
construir toda a ordem social sobre a considerao do homem; exalta os 'direitos
naturais' do indivduo, derivados da prpria personalidade de cada pessoa. A idia de
direito subjetivo vai, desde ento, dominar o pensamento jurdico. (...) A razo humana,
desde ento, ser, por conseqncia, o nico guia; na poca da filosofia das luzes, os
juristas, inspirando-se num ideal de universalismo, procuraro proclamar as regras de
justia de um direito universal, imutvel, comum a todos os tempos e todos os povos"
(os grifos so nossos) (DAVID, Ren. Op. cit., p. 36-37).
(9) VON TUHR, Andreas. Derecho civil. Buenos Aires : Depalma, 1946. vol. I, p. 75.
(10) Idem, ibidem, p. 75.
(11) SILVA, Ovdio A. Baptista da. "Direitos individuais homogneos e relaes jurdicas
comunitrias" . Revista Ajuris, n. 79, ano XXVI, p. 177, 179-192, set. 2000.
(12) CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO,
Cndido Rangel. Teoria geral do processo. 12. ed. So Paulo : Malheiros, 1996. p. 155.
(13) CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. 2. ed. So Paulo :
Saraiva, 1969. vol. II, p. 19.
(14) A idia de cooperao demonstra-se antagnica a toda a sistematizao
desenvolvida historicamente pela cincia do direito (material e processual), a qual tem,
conforme demonstrado supra, como "essncia" o conflito de interesses. A Participao
Comunitria e a Cooperao entre os povos so princpios norteadores do direito
ambiental. (MILAR, dis. "Direito ambiental: um direito adulto". Revista de Direito
Ambiental 15/34 (DTR\1999\296)-55, So Paulo : RT, ano 4, jul./set. 1999).
(15) Jurisdio e execuo. 2. ed. rev. So Paulo : RT, 1998.
(16) Nomenclatura esta em concordncia com a doutrina de Luca Gomis Catal,
Responsabilidad por daos al medio ambiente, Pamplona, Aranzadi, 1998.
(17) Fenmeno decorrente do enorme avano tecnolgico ocorrido, principalmente, nas
reas da comunicao e meios de transporte, tendo por conseqncia a facilitao e
universalizao de bens, pessoas e comunicao. Isto rompeu com o tradicional conceito
de soberania do Estado-Nao, sem falar no paradigma individualista-normativista, o
qual deveria responder a questes de repercusso transindividuais.
(18) Utiliza-se aqui a conceituao luhmanniana de complexidade e contingncia,
segundo a qual a primeira refere-se existncia contnua de "mais possibilidades do que
se pode realizar" e a segunda ao "fato de que as possibilidades apontadas para as
demais experincias poderiam ser diferentes das esperadas" (LUHMANN, Niklas.
Sociologia do direito. Rio de Janeiro : Tempo Brasileiro, 1983. vol. I, p. 45).
(19) BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro : Campus, 1992. p. 6 e nota
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de rodap 9.
(20) MERRYMANN, John Henry. Op. cit., p. 144.
(21) SILVA, Ovdio A. Baptista da. Jurisdio e execuo, cit., p. 161 et seq.
(22) Idem, ibidem, p. 175.
(23) Interessante se faz a crtica de Luis Alberto Warat ao termo "ps-moderno",
atribuindo-lhe a expresso de "transmoderno", pois segundo ele "a ps-modernidade
no outra coisa que a modernidade nas suas formas esgotadas, em trnsito para
outros estilos de pensamento". ("O outro lado da dogmtica jurdica". In: ROCHA, Leonel
Severo (Org.). Teoria do direito e do Estado. Porto Alegre : Fabris, 1994. p. 82 (nota 1).
(24) CAPELLETTI, Mauro. "Tutela dos interesses difusos". Revista Ajuris, Porto Alegre, n.
33, ano XII, p. 169-182, mar. 1995, p. 170.
(25) Esta concepo de ao de direito material e de direito processual defendida
veementemente pelo Prof. Dr. Ovdio Baptista da Silva, consubstanciada tal posio em
uma sensata crtica ao racionalismo que, mediante uma construo pura do direito,
separa realidade social e direito. O direito concebido como uma cincia normativa
(Kelsen) separa fato e direito/norma, universalizando-se (processualmente) o
procedimento ordinrio como frmula mais adequada cientificamente na obteno da
"verdadeira" vontade da lei ou do legislador (BAPTISTA DA SILVA, Ovdio A. Curso de
processo civil, cit., vol. II, cap. 4.; e Jurisdio e execuo, cit., cap. 14.).
(26) CATAL, Luca Gomis. Op. cit., p. 64.
(27) WATANABE, Kazuo. Cdigo brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos
autores do anteprojeto. Rio de Janeiro : Forense Universitria, 1991.
(28) Este tambm denominado dano ambiental stricto sensu e dano ecolgico "puro".
(29) Contrrios a este pensamento, Celso Antonio Fiorillo, Marcelo Abelha Rodrigues e
Rosa Maria de Andrade Nery (Direito processual ambiental brasileiro, Belo Horizonte, Del
Rey, 1996, p. 118) afirmam: "No ter legitimidade para ajuizar a ao civil pblica
ambiental o particular que somente tem autorizao legal para deduzir pretenso
indenizatria para reparao do seu dano pessoal. Para tanto, poder utilizar-se do
sistema da Lei 6.938/81, vale dizer, fundamentando sua pretenso na responsabilidade
civil objetiva do poluidor. O particular no pode mover ao civil pblica, mas tem
legitimidade para deduzir pretenso individual com base na responsabilidade objetiva do
causador do dano indenizar" (grifei).
(30) GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas tendncias do direito processual. 2. ed. So Paulo
: Forense Universitria, 1990. p. 151. Neste mesmo sentido, outro texto do ilustre
jurista italiano aborda esta superao da diviso entre direito privado e pblico no
sentido de demonstrar que nas demandas de carter transindividual a legitimidade ad
causam ativa no poderia ser concedida somente ao Poder Pblico (via Ministrio
Pblico), nem somente a entidades privadas (representantes dos interesses da
sociedade civil), pois o bem ambiental uma nova concepo do termo propriedade, a
chamada new property, sendo de interesse fragmentrio, nem totalmente privado, nem
inteiramente pblico (CAPELLETTI, Mauro. "Tutela dos interesses difusos". Revista Ajuris,
Porto Alegre, n. 33, ano XII, p. 169-182, mar. 1995, p. 174.), situao esta acolhida em
nossa legislao pertinente ao civil pblica, em seu art. 5..
(31) ZAVASCKI, Teori Albino. "Defesa de direitos coletivos e defesa coletiva de direitos".
RePro 78/32 (DTR\1995\187)-49, So Paulo, RT, ano 20, abr./jun. 1995.
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(32) GIDDENS, Anthony. A terceira via. Rio de Janeiro : Record, 2000. p. 68.
(33) DUGUIT, Lon. Le droit social, le droit individuel. Paris : Flix Alcan, 1911.
(34) Quanto a esta diferenciao e inadequao do conceito de direito subjetivo aos
interesses transindividuais, os quais, por sua vez, repercutem em relaes jurdicas
comunitrias, transcendeu nosso legislador processual, preferindo "defini-los (no art. 81
do CDC (LGL\1990\40)) para evitar que dvidas e discusses doutrinrias, que ainda
persistem a respeito dessas categorias jurdicas, possam impedir ou retardar a efetiva
tutela dos interesses ou direitos dos consumidores e das vtimas ou seus sucessores. Os
termos interesses e direitos foram utilizados como sinnimos; certo que, a partir do
momento em que passam a ser amparados pelo direito, os 'interesses' assumem o
mesmo status de 'direitos', desaparecendo qualquer razo prtica" (WATANABE, Kazuo.
Op. cit. p. 507).
(35) SILVA, Ovdio A. Baptista da. "Direitos individuais...", cit., p. 174-192.
(36) A Lei 6.938/81 estabelece uma conceituao de meio ambiente bastante aberta, em
que o objeto tutelado apresenta explicitamente carter difuso e de bem de uso comum
do povo, em consonncia com o artigo constitucional 225. O art. 3. da lei de Poltica
Nacional do Meio Ambiente conceitua meio ambiente como: "conjunto de condies, leis,
influncias e interaes de ordem fsica, qumica e biolgica, que permite, abriga e rege
a vida em todas as suas formas".
(37) ZAVASCKI, Teori Albino. Op. cit., p. 32-49.
(38) Sobre este assunto ver: SILVA, Ovdio A. Baptista da. Jurisdio e execuo, cit.
(39) Certifica-se a fora deste paradigma ao observar que direito subjetivo, para
Chiovenda, se resolve exatamente nesta vontade concreta da lei ( Instituies de direito
processual civil, cit., vol. II, p. 3).
(40) MERRYMANN, John Henry. Op. cit., p. 6.
(41) Idem, ibidem, p. 72.
(42) GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo em evoluo. So Paulo : Forense
Universitria, 1996. p. 120.
(43) Uma das maiores dificuldades na responsabilizao dos poluidores, nos casos de
danos ecolgicos, a comprovao da relao de causalidade entre dano e conduta
geradora de risco. Para minimizar esse aspecto (que tem como principais problemas a
multiplicidade de fontes poluidoras, a distncia em que tais danos ocorrem e se
propagam, o aspecto temporal e as incertezas cientficas) a jurisprudncia espanhola
tem criado o que se denomina de Teoria das probabilidades, onde a responsabilizao
civil ter lugar sempre que houver um grau suficiente de probabilidade de ter a atividade
demandada causado o dano, sem necessidade de certeza cientfica comprovada.
"Bastar con que el juez llege a la conviccin de que existe uma 'probabilidad'
determinante" (CATAL, Luca Gomis. Op. cit., p. 165.) Ressalte-se aqui a importncia
de uma hermenutica calcada nos princpios de direito ambiental. E para fazer esta
avaliao da probabilidade lesiva de uma certa atividade o juiz dever contar com um
convencimento calcado em laudos periciais, onde os aspectos subjetivos do magistrado e
do caso concreto (problematizao da tpica), so fundamentais.
(44) SILVA, Ovdio A. Baptista da. "Direitos individuais...", cit.
(45) Relaes assim nomeadas pelo Professor Dr. Ovdio A. Baptista da Silva, um dos
cones do processo civil ptrio. ("Direitos individuais ...", cit.
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A PROTEO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS E O DIREITO


INTERNACIONAL DO MEIO AMBIENTE
Revista de Direito Ambiental | vol. 34/2004 | p. 97 - 123 | Abr - Jun / 2004
Doutrinas Essenciais de Direito Ambiental | vol. 6 | p. 313 - 343 | Mar / 2011
DTR\2004\202
Valerio de Oliveira Mazzuoli
Mestre em Direito Internacional pela Faculdade de Direito da Universidade Estadual
Paulista (Unesp) - Campus Franca. Professor de Direito Internacional Pblico e Direitos
Humanos no Instituto de Ensino Jurdico Professor Luiz Flvio Gomes (IELF), em So
Paulo, e nas Faculdades Integradas Antnio Eufrsio de Toledo, em Presidente
Prudente-SP. Professor convidado em diversos Cursos de Ps-Graduao em Direito no
Brasil. Membro da Sociedade Brasileira de Direito Internacional (SBDI) e da Associao
Brasileira de Constitucionalistas Democratas (ABCD). Advogado no Estado de So Paulo.
rea do Direito: Constitucional; Ambiental
Sumrio:
1.Introduo - 2.A proteo internacional dos direitos humanos - 3.O direito
internacional do meio ambiente e os instrumentos internacionais de proteo - 4.O
direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado como um direito humano
fundamental - 5.O direito ao meio ambiente sadio no sistema interamericano de direitos
humanos - 6.A inter-relao dos direitos humanos com o meio ambiente em outros
instrumentos internacionais - 7.A Constituio brasileira de 1988 e os tratados
internacionais de direitos humanos - 8.Concluses - Bibliografia
1. Introduo
A proteo internacional dos direitos humanos e o direito internacional do meio ambiente
so, dentro do contexto do moderno direito internacional pblico, os dois primeiros
grandes temas da globalidade. Mas em que pese a maturidade biolgica de ambos esses
temas, as questes relativas inter-relao de um e outro ainda no esto totalmente
maduras e devidamente esclarecidas dentro do mbito das relaes internacionais
contemporneas.
O moderno direito internacional pblico, que tambm pode ser chamado de novo direito
internacional, uma conquista do perodo ps-Segunda Guerra Mundial. A doutrina
segundo a qual o direito internacional regula diretamente as relaes dos Estados em
seu conjunto, e indiretamente por meio da atuao das organizaes internacionais
intergovernamentais, vai perdendo espao para o crescente aparecimento de textos
internacionais que, alm de erigir os indivduos condio de sujeitos de direito
internacional, flexibilizando (seno abolindo) o conceito tradicional de soberania estatal
absoluta, tambm lhes garante o acesso aos tribunais internacionais, por meio do
fornecimento de instrumentos jurdicos com os quais podem vindicar e fielmente
1
defender os seus direitos fundamentais violados.
Dentro desse contexto, duas disciplinarizaes impulsionadas por esse novo direito
internacional so particularmente relevantes e merecem ser estudadas conjuntamente.
So elas: a proteo internacional dos direitos humanos e o direito internacional do meio
ambiente. Esses temas, ao lado da democracia, passaram a marcar, de maneira ampla e
2
inovadora, a nova agenda internacional do sculo XXI, notadamente aps as grandes
3
mudanas ocorridas no planeta em virtude do processo de globalizao, cujos reflexos
so marcantes e decisivos para o entendimento dos novos fenmenos globais surgidos
no planeta desde ento.
A aproximao da temtica dos direitos humanos com a do meio ambiente feita, entre
outros, por Antnio Augusto Canado Trindade, para quem "embora tenham os domnios
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da proteo do ser humano e da proteo ambiental sido tratados at o presente


separadamente, necessrio buscar maior aproximao entre eles, porquanto
correspondem aos principais desafios de nosso tempo, a afetarem em ltima anlise os
4
rumos e destinos do gnero humano". Em sentido idntico, como assinala Celso D. de
Albuquerque Mello, a proteo internacional do meio ambiente deve estar ligada aos
5
direitos do homem, sob pena de se chegar ao assassinato do humanismo.
Da a
proteo internacional dos direitos humanos e o direito internacional do meio ambiente
terem sido considerados, por Guido Fernando Silva Soares, como os dois primeiros
6
grandes temas da globalidade.
Neste novo cenrio internacional, que aparece finda a Segunda Guerra Mundial, merece
especial destaque a Conferncia das Naes Unidas sobre Meio Ambiente e
Desenvolvimento, realizada no Rio de Janeiro, de 3 a 14 de junho de 1992, que ficou
conhecida como Rio-92, tendo a ela comparecido delegaes nacionais de 175 pases. A
Conferncia Rio-92 foi a primeira reunio internacional de magnitude a se realizar aps o
fim da Guerra Fria. A reunio no foi apenas conseqncia de um intenso processo de
negociaes internacionais acerca de questes ligadas proteo do meio ambiente e ao
desenvolvimento. Seus resultados significaram, tambm, a reafirmao de princpios
internacionais de direitos humanos, como os da indivisibilidade e interdependncia,
agora conectados com as regras internacionais de proteo ao meio ambiente e aos seus
princpios instituidores. Os compromissos especficos adotados pela Conferncia Rio-92
incluem duas convenes, uma sobre mudana do clima e outra sobre biodiversidade, e
tambm uma declarao sobre florestas, alm de um plano de ao que se chamou de
Agenda 21, criado para viabilizar a adoo do desenvolvimento sustentvel (e
ambientalmente racional) em todos os pases.
O Brasil j havia participado, 20 anos antes, da Conferncia das Naes Unidas sobre o
Meio Ambiente Humano, realizada em Estocolmo, na Sucia, em 1972, especialmente
nos dois anos de seu perodo preparatrio, onde a participao brasileira foi efetiva no
que tange insero da temtica do desenvolvimento no foco das questes envolvendo
o meio ambiente.
Na Conferncia do Rio de Janeiro, ao contrrio do que ocorrera em Estocolmo, os
conflitos de entendimentos foram deixados de lado para dar lugar cooperao, na
medida em que foi aberto o dilogo para um universo mais amplo daquilo que
originalmente fora pretendido, deixando entrever-se que a proteo internacional do
meio ambiente uma conquista da humanidade, que deve vencer os antagonismos
ideolgicos, em prol do bem-estar de todos e da efetiva proteo do planeta.
A conseqncia de todo esse processo normativo internacional no campo ambiental tem
reflexos, portanto, na seara da proteo internacional dos direitos humanos, ainda mais
quando se leva em considerao que o direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, apesar de no ter sido expressamente colocado no texto da Declarao
Universal dos Direitos Humanos, de 1948 (onde somente constam direitos civis e
polticos e direitos econmicos, sociais e culturais), pertence ao "bloco de
constitucionalidade" dos textos constitucionais contemporneos, entre eles o texto
constitucional brasileiro de 1988. Acredita-se, contudo, que a Declarao Universal de
1948 certamente mencionaria o direito ao meio ambiente, se fosse negociada hoje. A
atual tendncia do direito internacional moderno que as declaraes sobre cada esfera
de proteo tambm sejam cada vez mais amplas, cedendo espao para que os vnculos
entre as diversas categorias de direitos se desenvolvam, como demonstrou o Relatrio
da Secretaria-Geral da Organizao dos Estados Americanos (OEA), Direitos humanos e
meio ambiente, de 04.04.2002, sobre o cumprimento da AG/Res. 1819 (XXXI-O/01),
7
adotada na terceira sesso plenria da OEA, realizada em 05.06.2001.
O princpio segundo o qual toda pessoa tem direito a uma ordem social e internacional
em que os direitos e liberdades estabelecidos na Declarao Universal possam ser
plenamente realizados, constante do art. 28 da Declarao de 1948, passa a ser
integrado, tambm, pelo direito internacional do meio ambiente. Somente com a
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garantia efetiva de um ambiente ecologicamente equilibrado que os direitos e


liberdades estabelecidos na Declarao de 1948 podem ser plenamente realizados, no
obstante o direito ao meio ambiente no ter sido includo no texto da Declarao,
poca de sua redao.
2. A proteo internacional dos direitos humanos
O sistema internacional de proteo dos direitos humanos foi arquitetado, desde a
criao da Organizao das Naes Unidas, em 1945, em resposta s barbries e s
atrocidades cometidas pelos nazistas contra os judeus, no perodo do Holocausto, fato
este que marcou profundamente a comunidade mundial como o mais abrupto e bestial
8
entre todos aqueles ligados a violaes de direitos humanos do mundo contemporneo.
Com a aprovao da Declarao Universal dos Direitos Humanos, em 1948, o Direito
Internacional dos Direitos Humanos comea a dar ensejo produo de inmeros
tratados internacionais destinados a proteger os direitos fundamentais dos indivduos.
Trata-se de uma poca considerada como verdadeiro marco divisor do processo de
internacionalizao dos direitos humanos. Antes disso, a proteo dos direitos do homem
estava mais ou menos restrita a algumas poucas legislaes internas dos pases, como a
inglesa de 1684, a americana de 1778 e a francesa de 1789. As questes humanitrias
somente integravam a agenda internacional quando ocorria uma determinada guerra,
mas logo se mencionava o problema da indevida ingerncia interna em um Estado
soberano e a discusso morria gradativamente. Assim que temas como o respeito s
minorias dentro dos territrios nacionais e direitos de expresso poltica no eram
praticamente abordados, a fim de no se ferir o at ento incontestvel e absoluto
princpio de soberania.
Surge, no mbito da Organizao das Naes Unidas, um sistema global de proteo dos
direitos humanos, tanto de carter geral (a exemplo dos Pactos Internacionais dos
Direitos Civis e Polticos e dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, ambos de 1966)
como de carter especfico (v.g., as convenes internacionais de combate tortura,
discriminao racial, discriminao contra as mulheres, violao dos direitos das
crianas etc.). Revolucionou-se, a partir deste momento, o tratamento da questo
relativa ao tema dos direitos humanos. Colocou-se o ser humano, de maneira indita,
num dos pilares at ento reservados aos Estados e s organizaes internacionais,
elevando-o categoria de sujeito de direito internacional pblico.
Paradoxalmente, o direito internacional, feito pelos Estados e para os Estados, comeou
a tratar da proteo internacional dos direitos humanos contra o prprio Estado, nico
responsvel reconhecido juridicamente, querendo significar esse novo elemento uma
mudana qualitativa para a sociedade internacional, uma vez que o direito das gentes
no mais se cingiria aos interesses nacionais particulares, passando a dizer respeito
tambm aos direitos dos indivduos no contexto jurdico internacional.
Mas a estrutura normativa de proteo internacional dos direitos humanos, alm dos
instrumentos de proteo global, de que so exemplos, entre outros, a Declarao
Universal dos Direitos Humanos, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos e o
Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, e cujo cdigo bsico a
chamada International Bill of Human Rights, abrange tambm os instrumentos de
proteo regional, aqueles pertencentes aos sistemas europeu, americano e africano
(v.g., no sistema americano, merece destaque a Conveno Americana sobre Direitos
Humanos, de 1969). Da mesma forma que ocorre com o sistema de proteo global,
aqui tambm se encontram instrumentos de alcance geral e instrumentos de alcance
especial. Gerais so aqueles que alcanam todas as pessoas, a exemplo dos tratados
anteriormente citados; especiais, ao contrrio, so os que visam apenas determinados
sujeitos de direito, ou determinada categoria de pessoas, a exemplo das convenes de
proteo s crianas, aos idosos, aos grupos tnicos minoritrios, s mulheres, aos
9
refugiados, aos portadores de deficincia etc.
O Direito Internacional dos Direitos Humanos, como novo ramo do direito internacional
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pblico, emerge com princpios prprios, autonomia e especificidade. Suas normas


passam a ter a caracterstica da expansividade, decorrente da abertura tipolgica de
seus enunciados. Alm do mais, esse novo direito rompe com a rgida distino existente
entre direito pblico e direito privado, libertando-se dos seus clssicos paradigmas.
Deste momento em diante, o mundo passou a presenciar uma verdadeira proliferao de
tratados internacionais protetivos dos direitos da pessoa humana, tanto nos seus
aspectos civis e polticos como naqueles ligados s reas do domnio econmico, social e
cultural. Com o desenvolvimento progressivo do Direito Internacional dos Direitos
Humanos, nfase particular tambm foi dada, no contexto das relaes internacionais
contemporneas, concluso de inmeros tratados de proteo ao meio ambiente, em
todas as suas vertentes e com todos os seus consectrios.
A preocupao com o meio ambiente, em plano global, somente torna-se questo de
cunho internacional alguns anos depois de finda a Segunda Guerra Mundial, tendo sido
feita uma primeira meno ao meio ambiente no art. 12 do Pacto Internacional de
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, de 1966, onde aparece o direito sade ao
lado do direito a um nvel de vida adequado. No obstante ter sido indireta a referncia
feita ao meio ambiente, no se pode deixar de reconhecer a importncia que teve a
meno sade no texto do referido Pacto de 1966, como querendo significar que o
direito a uma vida digna tambm corolrio de um meio ambiente sadio e equilibrado.
Como destaca Canado Trindade, a partir desse momento "parecia aberto o caminho
10
para o reconhecimento futuro do direito a um meio ambiente sadio".
3. O direito internacional do meio ambiente e os instrumentos internacionais de proteo
Aps o perodo do ps-Guerra, como complemento aos direitos fundamentais do homem,
comearam a aparecer, no cenrio internacional, as primeiras grandes normas de
proteo internacional do meio ambiente, dando ensejo formao desse novo ramo do
11
direito, chamado direito internacional do meio ambiente.
A partir de ento, tanto os
direitos relativos pessoa humana como os atinentes ao meio ambiente passaram a ser
prioridades inequvocas da agenda internacional moderna, como atestaram a
Conferncia das Naes Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, realizada no
Rio de Janeiro, em junho de 1992, e a Conferncia Mundial das Naes Unidas sobre
12
direitos humanos, realizada em Viena, em junho de 1993.
O Brasil parte dos principais tratados internacionais sobre meio ambiente concludos
sob os auspcios da Organizao das Naes Unidas. Muito antes da promulgao da
Constituio de 1988, o Brasil j havia ratificado os mais importantes tratados
internacionais relativos ao direito internacional do meio ambiente, o que veio
intensificar-se posteriormente entrada em vigor do atual texto constitucional.
Entre todos os instrumentos internacionais em matria de meio ambiente ratificados pelo
Brasil, merecem destaque algumas convenes internacionais recentes, entre as quais
podem ser citadas: a) a Conveno-Quadro das Naes Unidas sobre mudana do clima,
adotada pelas Naes Unidas, em Nova Iorque, em 09.05.1992, aprovada no Brasil pelo
Dec. Legislativo 1, de 03.02.1994, e promulgada pelo Dec. 2.652, de 1..07.1998; b) o
Protocolo de Quioto Conveno-Quadro das Naes Unidas sobre mudana do clima,
adotado em Quioto, Japo, em 14.12.1997, por ocasio da Terceira Conferncia das
Partes da Conveno-Quadro das Naes Unidas sobre mudana do clima, tendo sido
aprovado no Brasil pelo Dec. Legislativo 144, de 20.06.2002, e ratificado em 23.08.2002
e; c) a Conveno sobre diversidade biolgica, adotada na cidade do Rio de Janeiro, em
05.06.1992, aprovada no Brasil pelo Dec. Legislativo 2, de 03.02.1994, e promulgada
13
pelo Dec. 2.519, de 16.03.1998, tendo entrado em vigor internacional em 29.12.1993.
Estes instrumentos internacionais, assim como todos os outros tratados internacionais
solenes sobre quaisquer matrias celebrados pelo Brasil, antes de serem integrados ao
nosso direito interno, tm de passar pelos trmites prprios do direito internacional e do
direito constitucional brasileiro, no que tange processualstica de sua celebrao, para
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somente depois adquirirem eficcia jurdica e executoriedade internas. Tais fases, pelas
quais tm de passar os tratados solenes at a sua concluso, podem ser basicamente
divididas em quatro momentos distintos, abstrados da conjugao das regras prprias
do direito dos tratados com as da Constituio de 1988, quais sejam:
a) negociaes preliminares (as quais normalmente ocorrem, tratando-se de meio
ambiente, numa conferncia internacional especialmente destinada para esta finalidade);
b) assinatura ou adoo pelo Executivo (nos termos da Constituio de 1988, como
expresso no seu art. 84, VIII, esta competncia privativa, podendo haver delegao do
Presidente da Repblica a um plenipotencirio seu, sendo normalmente feita ao Ministro
das Relaes Exteriores ou aos chefes de misso diplomtica);
c) aprovao parlamentar ( referendum) por parte de cada Estado interessado em se
tornar parte no tratado (entre ns, a matria vem disciplinada pelo art. 49, I, da
Constituio, que diz competir exclusivamente ao Congresso Nacional "resolver
definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos
14
ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional" ); e,
d) ratificao ou adeso do texto convencional, concluda com a troca dos instrumentos
15
que a consubstanciam.
No Brasil, aps a sua ratificao, o tratado, ainda, promulgado por decreto do
Presidente da Repblica e publicado no Dirio Oficial da Unio. So etapas
complementares adotadas pelo Estado brasileiro para que os tratados possam ter
aplicabilidade e executoriedade internas. Trata-se de uma prtica que vem sendo
seguida desde o primeiro tratado celebrado no Brasil, na poca do Imprio.
Os tratados internacionais de proteo dos direitos humanos, assim como os de proteo
do meio ambiente, como veremos, dispensam da sistemtica de sua incorporao esta
fase suplementar, por terem aplicao imediata a partir de suas respectivas ratificaes,
nos termos do art. 5., 1., da Constituio de 1988.
Os instrumentos internacionais de proteo ao meio ambiente, pelas regras da nossa
Constituio (art. 5., 1. e 2., CF/88 (LGL\1988\3)), tm uma forma prpria de
incorporao no ordenamento jurdico brasileiro, pelo fato de eles fazerem parte do rol
dos chamados tratados internacionais de proteo dos direitos humanos lato sensu, em
relao aos quais a Constituio atribui uma forma prpria de incorporao e uma
hierarquia diferenciada dos demais tratados (considerados comuns ou tradicionais)
ratificados pelo Brasil.
Como destaca Guido Fernando Silva Soares, as normas de proteo internacional do
meio ambiente "tm sido consideradas como um complemento aos direitos do homem,
em particular o direito vida e sade humana", sendo bastante expressiva "a parte da
doutrina com semelhante posicionamento, especialmente daqueles autores que se tm
16
destacado como grandes ambientalistas".
Tal posicionamento reafirmado pelos grandes textos de direito internacional do meio
ambiente, onde se encontram vrias referncias ao direito vida e sade. Como
exemplo, pode ser citada a Declarao do Rio de Janeiro sobre Meio Ambiente e
Desenvolvimento, de 1992, que faz referncia "vida saudvel" no seu Princpio 1.
4. O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado como um direito humano
fundamental
A percepo de que questes ligadas proteo do meio ambiente no se limitam
17
poluio advinda da industrializao,
mas abrangem um universo muito mais amplo e
complexo, que envolvem todo o planeta e podem colocar em risco a sade mundial, foi
decisiva para a insero do tema "meio ambiente" na esfera de proteo do Direito
18
Internacional dos Direitos Humanos.
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A proteo do meio ambiente no matria reservada ao domnio exclusivo da


legislao domstica dos Estados, mas dever de toda a comunidade internacional. A
proteo ambiental, abrangendo a preservao da natureza em todos os seus aspectos
relativos vida humana, tem por finalidade tutelar o meio ambiente em decorrncia do
direito sadia qualidade de vida, em todos os seus desdobramentos, sendo considerado
19
uma das vertentes dos direitos fundamentais da pessoa humana.
O direito fundamental ao meio ambiente foi reconhecido no plano internacional pela
20
Declarao sobre o meio ambiente humano,
adotada pela Conferncia das Naes
Unidas sobre o meio ambiente humano, em Estocolmo, de 5 a 16 de junho de 1972,
cujos 26 princpios tm a mesma relevncia para os Estados que teve a Declarao
Universal dos Direitos Humanos, adotada em Paris, em 10.12.1948, pela Resoluo 217
da Assemblia Geral da ONU, servindo de paradigma e referencial tico para toda a
comunidade internacional, no que tange proteo internacional do meio ambiente
21
como um direito humano fundamental de todos.
A Declarao de Estocolmo de 1972, como leciona Jos Afonso da Silva, "abriu caminho
para que as Constituies supervenientes reconhecessem o meio ambiente
ecologicamente equilibrado como um direito humano fundamental entre os direitos
sociais do homem, com sua caracterstica de direitos a serem realizados e direitos a no
22
serem perturbados". Por ter materializado os ideais comuns da sociedade internacional
no que toca proteo internacional do meio ambiente, a Declarao de Estocolmo de
1972 abriu espao para que esses temas, antes afetos ao domnio exclusivo e absoluto
dos Estados, pudessem passar a ser tratados dentro de uma perspectiva global,
notadamente ligada proteo internacional dos direitos humanos.
Antes da Conferncia de Estocolmo, o meio ambiente era tratado, em plano mundial,
como algo dissociado da humanidade. A Declarao de Estocolmo de 1972 conseguiu,
portanto, modificar o foco do pensamento ambiental do planeta, mesmo no se
revestindo da qualidade de tratado internacional, enquadrando-se, ao lado das vrias
outras declaraes memorveis das Naes Unidas - de que so exemplos a Declarao
Universal dos Direitos Humanos de 1948 (no campo dos direitos humanos) e a
Declarao do Rio de Janeiro sobre meio ambiente e desenvolvimento de 1992 (na
esfera da proteo internacional do meio ambiente) -, no mbito daquilo que se
convencionou chamar de soft law ou droit doux (direito flexvel), governado por um
conjunto de sanes distintas das previstas nas normas tradicionais, em contraponto ao
conhecido sistema do hard law ou droit dur (direito rgido). Apesar de no se ter ainda,
na doutrina internacionalista, uma conceituao adequada de soft law, pode-se afirmar
que na sua moderna acepo ela compreende todas aquelas normas que visam
regulamentar futuros comportamentos dos Estados, sem deterem o status de "norma
jurdica", e que impem alm de sanes de contedo moral, tambm outras que podem
ser consideradas como extrajurdicas, em caso de descumprimento ou inobservncia de
23
seus postulados.
A assero do direito ao meio ambiente ao status de direito humano fundamental
decorre do Princpio 1 da Declarao de Estocolmo de 1972, segundo o qual:
"O homem tem o direito fundamental liberdade, igualdade e adequadas condies de
vida, num meio ambiente cuja qualidade permita uma vida de dignidade e bem-estar, e
tem a solene responsabilidade de proteger e melhorar o meio ambiente, para a presente
e as futuras geraes. A tal respeito, as polticas de promover e perpetuar o apartheid, a
segregao racial, a discriminao, a opresso colonial e suas outras formas, e a
dominao estrangeira, ficam condenadas e devem ser eliminadas".
Uma vitria importante dos pases menos desenvolvidos consistiu no reconhecimento da
soberania dos Estados na explorao dos seus prprios recursos e no estabelecimento de
seus mecanismos de proteo ambiental. Nos termos do Princpio 21 da Declarao, "os
Estados tm, de acordo com a Carta das Naes Unidas e os princpios do direito
internacional, o direito soberano de explorar seus prprios recursos, conforme suas
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prprias polticas relativas ao meio ambiente, e a responsabilidade de assegurar que tais


atividades exercidas dentro de sua jurisdio no causem danos ao meio ambiente de
24
outros Estados ou a reas fora dos limites da jurisdio nacional".
Ficou aqui
consagrado o princpio costumeiro segundo o qual a propriedade deve ser utilizada de tal
forma a no prejudicar terceiros (sic utere tuo ut alienum non laedas), sendo certo que
sua violao acarreta a responsabilidade civil do Estado violador.
O impacto da Declarao de Estocolmo para os anos que se seguiram Conferncia se
fez sentir principalmente no que tange impressionante avalanche de tratados
internacionais concludos nos ltimos tempos (tanto multilaterais como bilaterais e
regionais) relativos proteo internacional do meio ambiente lato sensu, sendo
praticamente impossvel determinar com exatido o nmero preciso desses instrumentos
25
internacionais atualmente.
A inter-relao da proteo ambiental com o efetivo gozo dos direitos humanos foi
reconhecida pela Organizao dos Estados Americanos, por meio do relatrio decorrente
da AG/Res. 1819 (XXXI-O/01), Direitos humanos e meio ambiente (OEA/Ser.G, <nl>CP
(LGL\1940\2)</nl>/CAJP-1898/02), de 04.04.2002. Nos termos do citado relatrio: "O
Princpio 1 da Declarao de Estocolmo, de 1972, pode ser a mais antiga declarao
direta que vincula direitos humanos e proteo ambiental, ao afirmar o direito
fundamental liberdade, igualdade e a condies de vida adequadas, num meio
ambiente de qualidade tal que permita uma vida de dignidade e bem-estar. A
Conferncia das Naes Unidas sobre o meio ambiente humano, de 1972, declarou que
'o meio ambiente humano, o natural e o artificial, so essenciais para o bem-estar do
homem e para o gozo dos direitos humanos fundamentais, inclusive o direito prpria
vida'. Desde ento um considervel nmero de instrumentos de direitos humanos,
regionais, globais e nacionais, reconhecem de algum modo o direito a um meio ambiente
que seja sadio. Tambm h um crescente corpo de jurisprudncia no contexto dos
direitos humanos, que reconhece o flagelo da degradao ambiental, na medida em que
afeta o gozo dos direitos estabelecidos. Institucionalmente, as Naes Unidas levaram
essa questo mais longe que outras organizaes, quando, em meados da dcada de 90,
criaram o cargo de relator especial de direitos humanos e meio ambiente, cujo trabalho
26
e cujos documentos estabelecem diretamente a vinculao".
Ainda no ano de 1972, firmada a Conveno Relativa Proteo do Patrimnio
Mundial, Cultural e Natural (promulgada no Brasil pelo Dec. 80.978, de 12.12./1977). A
Conveno, nos termos do seu art. 1., considera como patrimnio cultural as obras
monumentais de arquitetura, escultura ou pintura, os elementos ou estruturas de
natureza arqueolgica, os conjuntos arquitetnicos ou paisagsticos de valor universal
excepcional e os lugares notveis. Por patrimnio natural, nos termos do seu art. 2.,
entendem-se os monumentos naturais de valor universal do ponto de vista esttico ou
cientfico, as reas que constituam o habitat de espcies animais ou vegetais ameaadas
ou que tenham valor excepcional do ponto de vista da cincia ou da conservao e os
lugares notveis, cuja conservao necessria para a preservao da beleza natural.
Ainda segundo a mesma Conveno, os Estados-partes comprometem-se a identificar,
proteger, conservar e legar s futuras geraes o patrimnio cultural e natural,
apresentando ao "Comit do Patrimnio Mundial" (art. 8., 1. a 3.) um rol dos bens
situados em seu territrio que possam ser includos na lista de bens protegidos como
27
"patrimnio mundial".
A Conveno sobre a diversidade biolgica, de 05.06.1992, por sua vez, garante s
presentes e futuras geraes a preservao da biosfera, visando harmonia ambiental
do planeta. Efetivamente, como destaca Fbio Konder Comparato, "a grande injustia
nessa matria reside no fato de que, embora os grandes poluidores no mundo sejam os
pases desenvolvidos, so as naes proletrias que sofrem mais intensamente os efeitos
da degradao do meio ambiente (...). Tais fatos demonstram, sobejamente, a ntima
ligao entre desenvolvimento e poltica do meio ambiente, e justificam a necessidade
de se pr em prtica, no mundo inteiro, uma poltica de desenvolvimento sustentvel.
28
essa a boa globalizao pela qual somos convidados a lutar, em todos os pases".
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No prembulo da referida Conveno, l-se que "os Estados so responsveis pela


conservao de sua diversidade biolgica e pela utilizao sustentvel de seus recursos
biolgicos", ficando enfatizada, tambm, "a importncia e a necessidade de promover a
cooperao internacional, regional e mundial entre os Estados e as organizaes
intergovernamentais e o setor no-governamental para a conservao da diversidade
biolgica e a utilizao sustentvel de seus componentes". Portanto, a Conveno de
1992 coloca a questo da biodiversidade dentro do enfoque do desenvolvimento
sustentado de toda a humanidade.
Talvez aqui resida o ponto-chave das controvrsias envolvendo os direitos humanos e o
29
direito ao desenvolvimento.
Da a sugesto de Guido Fernando Silva Soares, no
sentido de que "o conceito que poder evitar um confronto cruel entre direitos humanos
e direito ao desenvolvimento seja o de desenvolvimento sustentvel". Mas este mesmo
internacionalista alerta para o fato de que dar ao desenvolvimento uma dimenso de
respeito ao meio ambiente poder, talvez, amenizar os conflitos, mas no extirp-los.
Segundo Guido Soares, o abandono "de uma postura ancorada numa antropologia
unilateral, centrada com egosmo na vida humana, em benefcio de uma postura
baseada em uma antropologia solidria, na qual haja um irrestrito respeito a quaisquer
outras formas de vida, alm da humana, parece-nos ser mais conseqncia de uma
postura tica do que resultante de normas jurdicas existentes, e, portanto, depender
30
da boa vontade dos Estados e das pessoas".
Os problemas atinentes inter-relacionariedade da proteo internacional dos direitos
humanos com o direito internacional do meio ambiente, entretanto, ainda carecem de
maior convergncia doutrinria. Como demonstrado pelo Relatrio da OEA decorrente da
citada AG/Res. 1819, os autores que "escreveram sobre a matria geralmente coincidem
em que o dano ao meio ambiente de fato afeta os direitos humanos das pessoas",
estando a diferena "na forma de tratar o problema". Nesse sentido, ainda segundo o
relatrio, " possvel falar de duas escolas: uma esposa as solues 'substantivas', a
outra, as solues 'processuais'. As solues substantivas abrangeriam essencialmente a
nova legislao que conscientemente junta os dois assuntos de maneira declaratria. Os
recursos processuais se voltam para as dimenses prticas do problema, como a criao
ou o fortalecimento dos direitos de acesso informao e participao, de maneira que
grupos marginalizados (que so com freqncia desproporcionalmente afetados pelos
31
danos ambientais) possam procurar reparao nos mecanismos existentes".
Mas no somente no plano internacional que o direito ao meio ambiente tornou-se um
direito humano fundamental, reconhecido e protegido juridicamente por declaraes e
tratados internacionais especficos.
No plano do direito interno brasileiro, o direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado vem insculpido no art. 225, caput, da Constituio de 1988, que assim
dispe:
" Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum
do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e
coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes"
(grifos nossos).
Este dispositivo do texto constitucional consagra tambm o princpio segundo o qual o
meio ambiente um direito humano fundamental, na medida em que visa a proteger o
direito vida com todos os seus desdobramentos, incluindo a sadia qualidade de seu
gozo. Trata-se de um direito fundamental no sentido de que, sem ele, a pessoa humana
no se realiza plenamente, ou seja, no consegue desfrut-lo sadiamente, para se
utilizar a terminologia empregada pela letra da Constituio.
No sentido empregado pelo art. 225, caput, do Texto Constitucional, o direito ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado um prius lgico do direito vida, sem o qual esta
no se desenvolve sadiamente em nenhum dos seus desdobramentos. dizer, o bem
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jurdico vida depende, para a sua integralidade, entre outros fatores, da proteo do
meio ambiente com todos os seus consectrios, sendo dever do Poder Pblico e da
coletividade defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes.
Dentro desta perspectiva, o direito a um meio ambiente sadio e equilibrado configura-se
uma extenso ou corolrio lgico do direito vida, sem o qual nenhum ser humano pode
vindicar a proteo dos seus direitos fundamentais violados.
A vida tutelada pela Constituio, portanto, transcende os estreitos limites de sua
simples atuao fsica, abrangendo tambm o direito sadia qualidade de vida em todas
as suas vertentes e formas. Sendo a vida um direito universalmente reconhecido como
um direito humano bsico ou fundamental, o seu gozo condio sine qua non para o
gozo de todos os demais direitos humanos, aqui incluso o direito ao meio ambiente
32
ecologicamente equilibrado.
No plano infraconstitucional da legislao brasileira, a Lei 6.938, de 31.08.1981, que
dispe sobre a Poltica Nacional do Meio Ambiente, apresenta o seguinte conceito de
meio ambiente, a saber:
"Art. 3. (...)
I - meio ambiente: o conjunto de condies, leis, influncias e interaes de ordem
fsica, qumica e biolgica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas"
(grifos nossos).
Esta norma jurdica, considerada um marco na proteo jurdica do meio ambiente no
Brasil, editada gide da Constituio de 1967, sob a Emenda 1, de 1969, foi
recepcionada pela Constituio de 1988, como que num tipo de reforo ao entendimento
segundo o qual a vida tutelada pela norma constitucional tem um sentido amplo,
abrangendo tanto a vida da pessoa humana como todos os seus desdobramentos, a
exemplo do meio ambiente ecologicamente equilibrado, essencial sadia qualidade de
seu gozo e fruio.
Aqueles importantes tratados internacionais de proteo ao meio ambiente, aos quais j
nos referimos (Conveno-Quadro das Naes Unidas sobre mudana do clima e
conveno sobre diversidade biolgica, ambas concludas em 1992, bem como todos os
demais tratados sobre matria ambiental j ratificados ou a serem ratificados pelo
Brasil), tambm visam expressamente proteger a "vida em todas as suas formas". Tais
instrumentos internacionais, portanto, integram e complementam a regra de proteo ao
meio ambiente insculpida no art. 225, caput, da CF/88 (LGL\1988\3), incorporando-se
ao direito interno brasileiro com um status diferenciado das demais normas
internacionais tradicionais (v. Tpico 7, infra).
Os tratados internacionais em matria de meio ambiente tiveram sua importncia
reconhecida pelo Princpio 24 da Declarao de Estocolmo de 1972, segundo o qual "a
cooperao atravs de convnios multilaterais ou bilaterais, ou de outros meios
apropriados, essencial para efetivamente controlar, prevenir, reduzir e eliminar os
efeitos desfavorveis ao meio ambiente, resultantes de atividades conduzidas em todas
as esferas, levando-se em conta a soberania e interesses de todos os Estados".
5. O direito ao meio ambiente sadio no sistema interamericano de direitos humanos
O direito a um meio ambiente sadio assegurado, no sistema interamericano de direitos
humanos, pelo art. 11 do Protocolo Adicional Conveno Americana sobre Direitos
Humanos em Matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (conhecido por
Protocolo de San Salvador), de 17.11.1988, nestes termos:
"Art. 11. Direito a um meio ambiente sadio.
1. Toda pessoa tem direito a viver em meio ambiente sadio e a contar com os servios
pblicos bsicos.
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2. Os Estados-partes promovero a proteo, preservao e melhoramento do meio


33
ambiente".
No sistema interamericano, alm da regra supra sobre o direito a um "meio ambiente
sadio", como denominado pelo Protocolo de San Salvador, a jurisprudncia tambm tem
dado a sua contribuio, no que diz respeito ao assunto. Seguindo o exposto no citado
Relatrio da OEA (Ser.G, <nl>CP (LGL\1940\2)</nl>/CAJP-1898/02), sobre Direitos
humanos e meio ambiente, so dois os casos que se destacam, envolvendo a
jurisprudncia do sistema interamericano:
1) Resoluo 12/1985, Caso 7.615 (Brasil), 05.03.1985, constante do Relatrio Anual da
CIDH 1984-85, OEA/Ser.L/V/II.66, doc. 10 rev. 1, 1 outubro, 1985, 24, 31 (Caso
Yanomami), envolvendo a construo de uma estrada que passava pelo territrio
Yanomami, que se descobriu ter trazido doenas etc., para os integrantes dessa tribo.
Constatou-se, neste caso, vrias violaes Declarao Americana dos Direitos e
Deveres do Homem, no que diz respeito ao direito vida, liberdade e segurana
pessoal e ao direito preservao da sade e do bem-estar;
2) Comunidade indgena Awas Tingni Mayagna (Sumo) contra a Nicargua, tendo sido o
caso encaminhado pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos Corte
Interamericana, alegando-se que o fracasso da demarcao e reconhecimento do
territrio, em face da perspectiva do desmatamento sancionado pelo governo nessas
terras, constitua uma violao da Conveno Americana, tendo a Corte decidido, em
agosto de 2001, que o Estado violara os arts. 21 e 25 da Conveno Americana ( direito
propriedade privada e proteo judicial, respectivamente), ordenando que ele
34
demarcasse as terras dos Awas Tingni.
Tambm so citadas, no mesmo documento, outras referncias selecionadas no sistema
interamericano de direitos humanos sobre a interseo de direitos humanos e meio
ambiente, quais sejam: a) Relatrio da OEA 2000 sobre a Guatemala, Captulos III e XI,
OEA/Ser.L/V/II.111 Doc. 21, rev. 6, abril 2001, Original: ingls/espanhol; b) Relatrio
da OEA 2000 sobre o Paraguai, Captulos V e IX OEA/Ser.L/V/II.110 Doc. 529, maro
2001; c) Relatrio da OEA 1999 sobre o Peru, Captulo VI OEA/Ser.L/V/II.106 Doc. 59,
rev. 2, junho 2000; d) Captulo V, "Acompanhamento das recomendaes formuladas
pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos em seus relatrios sobre a situao
dos direitos humanos nos Estados membros", Seo l (Equador), 109, 118; em
Relatrio Anual da Comisso Interamericana de Direitos Humanos, de 1998; e) Relatrio
sobre a situao dos direitos humanos no Equador, Captulo IX, Questes de direitos
humanos de especial relevncia para os habitantes indgenas do pas, Relatrio de Pases
da OEA, documento OEA/Ser.L/V/II.96 (1997); f) Comisso Interamericana de Direitos
Humanos, Relatrio Anual (1997), OEA/Ser.L/V/II.98, p. 46; g) Relatrio sobre a
situao dos direitos humanos no Brasil, Captulo VI, Relatrio de Pases da OEA (1996);
h) Relatrio da OEA sobre a Colmbia, 1992, Captulo XI, OEA/Ser.L/V/II.84 Doc. 39,
rev. 14, outubro de 1993; i) Comisso Interamericana de Direitos Humanos, Relatrio
Anual 1979-1980, OEA documento OEA/Ser.L/V/II.50 Doc. 13, rev. 1 (CIDH 1980); j)
Comisso Interamericana de Direitos Humanos, resoluo sobre povos indgenas (1972),
35
p. 90-91, documento OEA/Ser.P., AG/doc.305/73.
6. A inter-relao dos direitos humanos com o meio ambiente em outros instrumentos
internacionais
A Profa. Dinah Shelton, da Universidade de Notre Dame, no Documento de Antecedentes
n. 1 e 2, intitulado Questes ambientais e direitos humanos nos tratados multilaterais
adotados entre 1991 e 2001, preparado para o Seminrio Conjunto de Peritos em
Direitos Humanos e Meio Ambiente (PNUMA-ACDH), realizado em Genebra, em janeiro
de 2002, expe com propriedade alguns instrumentos internacionais que trazem
explicitamente regras de inter-relao dos direitos humanos com a proteo
internacional do meio ambiente. A relao a seguir foi extrada, com alguma pouca
variao, do citado Relatrio da OEA (Ser.G, <nl>CP (LGL\1940\2)</nl>/CAJP-1898/02)
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sobre direitos humanos e meio ambiente.


Vejamos, pois, os ncleos de inter-relao entre direitos humanos e meio ambiente em
textos internacionais:
1) O Princpio 1 da Declarao de Estocolmo estabeleceu os fundamentos da vinculao
entre direitos humanos e proteo do meio ambiente, ao declarar que: "O homem tem o
direito fundamental liberdade, igualdade e adequadas condies de vida, num meio
ambiente cuja qualidade permita uma vida de dignidade e bem-estar (...)". Tambm
anunciou a responsabilidade de cada pessoa de proteger e melhorar o meio ambiente
36
para a gerao atual e as geraes futuras.
2) O Princpio 10 da Declarao do Rio de Janeiro sobre meio ambiente e
desenvolvimento, de 1992, estabelece que: "A participao pblica no processo decisrio
ambiental deve ser promovida e o acesso informao facilitado". Vincula-se, aqui, o
assunto em termos processuais, mediante o direito do indivduo informao
37
relacionada com o meio ambiente que esteja em mos das autoridades pblicas.
3) A Conveno sobre Acesso Informao, Participao Pblica e Acesso Justia nas
Questes Ambientais (Aarhus, 25.06.1998), assinada por 35 Estados e a Comunidade
Europia, adota um enfoque amplo, apoiando-se em textos anteriores, especialmente no
Princpio 1 da Declarao de Estocolmo. Seu prembulo declara que "toda pessoa tem o
direito de viver num meio ambiente adequado a sua sade e bem-estar e o dever, tanto
individualmente quanto em associao com outros, de proteger e melhorar o meio
ambiente em benefcio da gerao atual e das geraes futuras".
4) A Conveno das Naes Unidas sobre os Direitos da Criana (Nova Iorque,
20.11.1989) faz referncia aos aspectos da proteo ambiental relacionados com o
direito da criana sade. O seu art. 24 dispe, entre outras coisas, que: "1. Os
Estados-partes reconhecem o direito da criana de gozar do melhor padro possvel de
sade e dos servios destinados ao tratamento das doenas e recuperao da sade.
Os Estados-partes envidaro esforos no sentido de assegurar que nenhuma criana se
veja privada de seu direito de usufruir desses servios sanitrios. (...) 2. Os
Estados-partes garantiro a plena aplicao desse direito e, em especial, adotaro as
medidas apropriadas com vistas a: (...) c) combater as doenas e a desnutrio, dentro
do contexto dos cuidados bsicos de sade mediante, inter alia, a aplicao de
tecnologia disponvel e o fornecimento de alimentos nutritivos e de gua potvel, tendo
38
em vista os perigos e riscos da poluio ambiental".
5) A Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos (Banjul, 26.06.1991) inclui vrias
disposies relacionadas com o direito ao meio ambiente sadio. O art. 24, por exemplo,
declara que: "Todos os povos tm direito a um meio ambiente geral satisfatrio, propcio
ao seu desenvolvimento".
6) O art. 27 da Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europia dispe que: "Todas
as polticas da Unio devem integrar um elevado nvel de proteo do ambiente e a
melhoria da sua qualidade, e assegur-los de acordo com o princpio do desenvolvimento
sustentvel".
7) O art. 111 do Tratado para o Estabelecimento da Comunidade da frica Oriental, por
fim, estabelece que "um meio ambiente limpo e sadio precondio para o
39
desenvolvimento sustentvel".
Este breve paralelo entre os instrumentos internacionais contemporneos citados bem
demonstra o impulso inter-relao dos direitos humanos com a proteo internacional
do meio ambiente, no atual contexto das relaes internacionais.
Entre todos estes instrumentos internacionais, aqueles que se revestem da qualidade de
tratados tm uma forma prpria de ingresso e aplicabilidade no ordenamento jurdico
brasileiro, nos termos da regra do art. 5., 2., da CF/1988 (LGL\1988\3).
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importante, ento, que ns verifiquemos as regras constitucionais brasileiras de


incorporao dos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos, onde
indubitavelmente se incluem (como j explicamos) as normas internacionais de proteo
do meio ambiente.
7. A Constituio brasileira de 1988 e os tratados internacionais de direitos humanos
A Constituio brasileira de 1988, alcunhada de "cidad", foi o marco fundamental para
o processo da institucionalizao dos direitos humanos no Brasil. Erigindo a dignidade da
pessoa humana a princpio fundamental, pelo qual a Repblica Federativa do Brasil deve
se reger no cenrio internacional, instituiu a Carta brasileira um novo valor que confere
suporte axiolgico a todo o nosso sistema jurdico e que deve ser sempre levado em
conta quando se trata de interpretar quaisquer das normas constantes do ordenamento
jurdico ptrio.
Nessa esteira, a Carta de 1988, seguindo a tendncia do constitucionalismo
contemporneo de se igualar hierarquicamente os tratados de proteo dos direitos
humanos s normas constitucionais, deu um grande passo rumo abertura do sistema
jurdico brasileiro ao sistema internacional de proteo de direitos, quando, no 2. do
seu art. 5., deixou estatudo que:
"Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do
regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a
Repblica Federativa do Brasil seja parte" (grifo nosso).
A inovao, em relao s Constituies brasileiras anteriores, diz respeito referncia
aos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Nas
Constituies anteriores, em dispositivos semelhantes, no constava a referncia aos
"tratados internacionais" como consta na atual Constituio. Tal modificao, referente a
estes instrumentos internacionais, alm de ampliar os mecanismos de proteo da
dignidade da pessoa humana, veio tambm reforar e engrandecer o princpio da
prevalncia dos direitos humanos, consagrado pela Carta de 1988 como um dos
princpios pelo qual a Repblica Federativa do Brasil deve se reger em suas relaes
internacionais (art. 4., II, da CF/1988 (LGL\1988\3)). E isto fez com que se modificasse
sensivelmente, no Brasil, a interpretao relativa s relaes do direito internacional com
o direito interno, no que toca proteo dos direitos fundamentais, coletivos e sociais.
Basta pensar que a insero dos Estados em um sistema supra-estatal de proteo de
direitos, com seus organismos de controle internacional, fortalece a tendncia
constitucional em limitar o Estado e seu poder, em prol da proteo e salvaguarda dos
direitos humanos universalmente reconhecidos.
O processo de internacionalizao dos direitos humanos, assim, teve fundamental
importncia para a abertura democrtica do Estado brasileiro, que passou a afinar-se
com os novos ditames da nova ordem mundial a partir de ento estabelecida. Essa
abertura, por sua vez, contribuiu enormemente para a insero automtica dos tratados
internacionais de direitos humanos na ordem jurdica brasileira e para a redefinio da
cidadania no mbito do direito brasileiro.
O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, que tambm integra o contexto
dos direitos humanos fundamentais, um direito que se encontra expresso na
Constituio. Nos termos do j citado art. 225, caput, da Constituio: "Todos tm
direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e
essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o
dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes". Sendo assim,
na medida em que, nos termos do art. 5. 2., da Constituio, os direitos e garantias
nela expressos ("expressos nesta Constituio") no excluem outros decorrentes "dos
tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte", a concluso
a que se chega que os tratados internacionais de proteo ao meio ambiente detm
um status diferenciado dentro do nosso sistema jurdico, integrando-se ao ordenamento
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brasileiro com hierarquia de "normas constitucionais".

40

O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, expresso no art. 225, caput, da


Constituio, portanto, pode ser complementado por outros provenientes de tratados
internacionais de proteo ao meio ambiente. Se os direitos e garantias expressos no
texto constitucional "no excluem" outros provenientes dos tratados internacionais em
que o Brasil seja parte, porque, na medida em que tais instrumentos passam a
assegurar certos direitos e garantias, a Constituio "os inclui" no seu catlogo de
41
direitos protegidos, ampliando, assim, o seu "bloco de constitucionalidade".
Gozando tais instrumentos internacionais de hierarquia constitucional, e ingressando,
conseqentemente, no chamado "bloco de constitucionalidade", ou seja, no catlogo dos
direitos e garantias fundamentais protegidos, fica tambm impedida, por parte do STF,
qualquer declarao de inconstitucionalidade no que diz respeito aos direitos e garantias
42
contidos nesses tratados.
Portanto, na medida em que tais tratados detm o status de
"normas constitucionais", d-se por desprezado qualquer argumento que possa
sustentar o seu no-cumprimento ou a sua no-aplicao.
A hierarquia constitucional dos tratados de proteo dos direitos humanos no serve
apenas de complemento parte dogmtica da Constituio, implicando, ainda, o
exerccio necessrio de todo o Poder Pblico - a incluso o judicirio - em respeitar e
garantir a plena vigncia desses instrumentos. Disto decorre que a violao de tais
tratados constitui no s em responsabilidade internacional do Estado, mas tambm na
violao da prpria Constituio que os erigiu categoria de normas constitucionais.
Aqueles que resistem a esta soluo - tanto no Brasil como em outros pases que
elegeram os tratados de proteo dos direitos humanos como normas prevalentes apelam, na maioria das vezes, para a to antiga doutrina da soberania estatal absoluta que a seus juzos ficaria desvirtuada ou prejudicada -, bem como para a supremacia da
Constituio. No falta, tambm, a invocao ao poder constituinte, sob a infundada
alegao de que admitir que os tratados internacionais de proteo dos direitos humanos
tm status de norma constitucional (ou supraconstitucional se levarmos em conta a
tendncia mundial de proteo de direitos) seria o mesmo que anular de vez a
participao dos rgos do poder constitudo no processo de formao das leis.
Tais argumentos, nas palavras de German J. Bidart Campos, traduzem "uma
escassssima capacidade de absoro das tendncias que, aos fins de nosso sculo,
exibem o direito internacional e o direito constitucional comparado". Ademais, ainda
segundo Bidart Campos, no revisar os conceitos e os modelos tradicionais do poder
constituinte e da supremacia constitucional a fim de introduzir-lhes os reajustes que o
ritmo histrico do tempo e as circunstncias mundiais reclamam significa "paralisar a
43
doutrina constitucional com congelamentos que eqivalem a atraso".
No que diz respeito aos tratados internacionais de proteo do meio ambiente, existe
ainda um outro forte argumento que justifica o seu carter especial e o tratamento
jurdico privilegiado que lhes foi atribudo pelo texto constitucional brasileiro, que a
considerao de ser o meio ambiente um direito de natureza difusa, que transcende os
44
limites territoriais da soberania dos Estados, ultrapassando as suas fronteiras fsicas,
passando a ser matria afeta proteo do direito internacional e objeto prprio de sua
regulamentao, o que se pode notar pelo advento dos inmeros tratados internacionais
concludos, nos ltimos anos, para essa especfica finalidade. Ademais, o processo de
internacionalizao da proteo do meio ambiente, que tem acompanhado a
internacionalizao dos direitos humanos no plano global, fortalece e intensifica a tese
da eroso do chamado domnio reservado dos Estados, segundo a qual o tratamento que
o Estado confere aos seus nacionais e ao seu meio ambiente matria afeta sua
45
jurisdio exclusiva.
Matrias das mais relevantes para o meio ambiente, cuja proteo se encontra
assegurada por tratados internacionais, como as questes sempre atuais atinentes
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mudana do clima e diversidade biolgica,


portanto, passam a integrar o direito
brasileiro com ndole e nvel constitucionais, ampliando e fortalecendo o rol dos direitos
fundamentais do homem constitucionalmente protegidos pelo texto constitucional
brasileiro.
Como se j no bastasse o status constitucional atribudo pela Carta de 1988 aos
tratados internacionais de proteo dos direitos humanos, ainda de ressaltar que tais
tratados, por disposio tambm expressa da Constituio, passam a incorporar-se
automaticamente em nosso ordenamento, a partir de suas respectivas ratificaes. a
concluso que se extrai do mandamento do art. 5., 1. ,da CF/1988 (LGL\1988\3),
segundo o qual "as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm
aplicao imediata".
Frise-se que o 1. do art. 5. da Constituio de 1988 d aplicao imediata a todos os
direitos e garantias fundamentais, sejam estes expressos no texto da Constituio ou
provenientes de tratados, vinculando-se todo o judicirio nacional a esta aplicao, e
obrigando, por conseguinte, tambm o legislador, a includo o legislador constitucional.
dizer, seu mbito material de aplicao transcende o catlogo dos direitos individuais e
coletivos insculpidos nos arts. 5. a 17 da Carta da Repblica, para abranger ainda
outros direitos e garantias expressos na mesma Constituio (mas fora do catlogo),
bem como aqueles decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados e dos
tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte, tudo
consoante a regra do 2. do art. 5. da Constituio.
justamente este ltimo caso (aplicao imediata dos tratados internacionais de direitos
humanos) que interessa particularmente a este estudo. Ora, se as normas definidoras
dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata, os tratados internacionais
de proteo dos direitos humanos, uma vez ratificados, por tambm conterem normas
que dispem sobre direitos e garantias fundamentais, tero, dentro do contexto
constitucional brasileiro, idntica aplicao imediata. Da mesma forma que so
imediatamente aplicveis aquelas normas expressas nos arts. 5. a 17 da CF/1988
(LGL\1988\3), o so, de igual maneira, as normas contidas nos tratados internacionais
de direitos humanos de que o Brasil seja parte.
Atribuindo-lhes a Constituio a natureza de "normas constitucionais", passam os
tratados internacionais de proteo do meio ambiente, pelo mandamento do citado 1.
do seu art. 5., a ter aplicabilidade imediata, dispensando-se, desta forma, a edio de
decreto de execuo para que irradiem seus efeitos tanto no plano interno como no
plano internacional. J nos casos de tratados internacionais que no versem sobre
direitos humanos, este decreto, materializando-os internamente, faz-se necessrio. Em
outras palavras, com relao aos tratados internacionais de proteo dos direitos
humanos, foi adotado no Brasil o monismo internacionalista kelseniano, dispensando-se
da sistemtica da incorporao o decreto executivo presidencial para seu efetivo
cumprimento no ordenamento ptrio, de forma que a ratificao do tratado por um
Estado, com o depsito dos seus instrumentos no rgo depositrio ou no organismo
internacional responsvel, importa na incorporao automtica de suas normas
respectiva legislao interna.
ainda de ressaltar que todos os direitos inseridos nos referidos tratados,
incorporando-se imediatamente no ordenamento interno brasileiro (art. 5., 1., da
CF/1988 (LGL\1988\3)), por serem normas tambm definidoras dos direitos e garantias
fundamentais, passam a ser clusulas ptreas do texto constitucional, no podendo ser
suprimidos nem mesmo por emenda Constituio (art. 60, 1., IV, da CF/1988
(LGL\1988\3)). o que se extrai do resultado da interpretao dos 1. e 2., do art.
5. da Lei Fundamental, em cotejo com o art. 60, 4., IV, da mesma Carta.
Enfim, aceitar o ingresso dos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos
(aqui inclusos os tratados em matria ambiental) com hierarquia de norma constitucional
significa, ao contrrio do que pensam os autores adeptos da velha doutrina da soberania
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estatal absoluta, deixar a Constituio mais intensa e com melhor aptido para operar
com o direito internacional pblico, em geral, e com o direito internacional do meio
ambiente, em especial.
8. Concluses - Bibliografia
O direito internacional do meio ambiente, assim como a proteo internacional da
pessoa humana, uma conquista da humanidade, notadamente advinda do
ps-Segunda Guerra Mundial, momento em que a comunidade internacional comeou a
esboar a estrutura normativa do sistema internacional de proteo dos direitos do
homem. Deste momento em diante, o mundo passou a presenciar uma verdadeira
proliferao de tratados internacionais protetivos dos direitos da pessoa humana, tanto
nos seus aspectos civis e polticos como naqueles ligados s reas do domnio
econmico, social e cultural.
A insero do tema "meio ambiente" na esfera de proteo dos direitos humanos
decorreu da percepo de que questes ligadas proteo do meio ambiente no se
limitam poluio advinda da industrializao, mas abrangem um universo muito mais
complexo, que envolve todo o planeta e podem colocar em risco a sade mundial.
A Declarao de Estocolmo, de 1972, deve ser compreendida em paralelo com a
Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948. A conjugao de ambos os textos
demonstra o carter de direito humano fundamental do meio ambiente ecologicamente
equilibrado, ainda mais se cotejado com a disposio do art. 225, caput, da Constituio
brasileira de 1988, que impe ao Poder Pblico e coletividade o dever de defender e
preservar o meio ambiente, que bem de uso comum do povo e essencial sadia
qualidade de vida, para as presentes e futuras geraes.
De outra banda, pode-se pensar na resoluo das controvrsias envolvendo os direitos
humanos e o direito ao desenvolvimento com a utilizao adequada (o que envolve bom
senso e razoabilidade, por parte dos Estados e das pessoas) do conceito de
desenvolvimento sustentvel, que poder amenizar sobremaneira os conflitos da
decorrentes. O ponto de partida, para isto, deixar de lado uma postura baseada numa
antropologia unilateral, focada de modo egosta na vida humana, em benefcio de uma
postura fundada em uma antropologia solidria, onde possam ser respeitadas outras
formas de vida, alm da humana.
O direito a um meio ambiente sadio e ecologicamente equilibrado uma extenso e um
corolrio lgico do direito vida, sem o qual nenhum ser humano pode vindicar a
proteo dos seus direitos fundamentais violados. O conceito de "vida humana" deve
transcender os estreitos limites de sua atuao fsica, para tambm abranger o direito
sadia qualidade de vida em todas as suas vertentes e formas.
No sistema interamericano de direitos humanos assegura-se o direito a um meio
ambiente sadio, no art. 11 do Protocolo Adicional Conveno Americana sobre Direitos
Humanos em Matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais ( Protocolo de San
Salvador), de 17.11.1988, bem como na jurisprudncia da Corte Interamericana de
Direitos Humanos, ainda que aqui se esteja dando to-somente os primeiros passos
rumo a uma futura e mais ampla integrao de ambos esses temas. No sistema global, a
inter-relao dos direitos humanos com a proteo internacional do meio ambiente se
faz sentir em vrias declaraes e tratados internacionais de direitos humanos que
consagram regras protetivas do meio ambiente, e vice-versa. Ainda que muita coisa
tenha de ser feita, j se podem vislumbrar as primeiras manifestaes contemporneas
rumo a uma conjuno efetiva de ambos os sistemas de proteo.
O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (que um direito expresso no
texto constitucional, constante do art. 225, caput), quando interpretado luz do art. 5.,
2., da Constituio, deve ser entendido no sentido de que nele se incluem todas as
normas de proteo ao meio ambiente provenientes dos tratados internacionais
Pgina 57

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ambientais ratificados pelo Brasil. Tais tratados, assim como todos os outros
instrumentos de proteo de direitos humanos ratificados pelo Brasil (tratados
internacionais sobre direitos civis e polticos e sobre direitos econmicos, sociais e
culturais), passam a deter o status de normas constitucionais, incorporando-se
automaticamente no ordenamento jurdico brasileiro. Alm disso, tais tratados passam a
ser fonte do sistema constitucional de proteo de direitos, por ingressarem na ordem
jurdica brasileira com ndole e nvel constitucionais.
A Constituio de 1988 est perfeitamente apta a operar com o direito internacional,
bastando que os operadores do direito percebam o grande passo dado pelo legislador
constituinte no que tange incorporao dos tratados de proteo dos direitos humanos
no ordenamento jurdico brasileiro. O mesmo se diga em relao proteo
internacional do meio ambiente e seus instrumentos de proteo. o que se deseja.
Mais nada.
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Resultados da Pesquisa

______. Parecer. "Art 5., XLII da Constituio - Art. 20 da Lei 7.716 de 1989, com a
redao dada pela Lei 8.081/90, que define os crimes resultantes de preconceito de raa
e cor - Interpretao do alcance e contedo do crime de prtica do racismo", de
24.03.2003. STF - HC 82.424-RS, indeferido por maioria, rel. orig. Min. Moreira Alves,
rel. para acrdo Min. Maurcio Corra, j. 17.09.2003.
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(1) Vide, sobre o assunto, Valerio de Oliveira Mazzuoli, Direitos humanos, Constituio e
os tratados internacionais: estudo analtico da situao e aplicao do tratado na ordem
jurdica brasileira, So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002, p. 212-219.
(2) Cf. Doc. ONU E/CN.4/Sub. 2/1994/9, Human rights and the environment: final report
, 1., 6 July 1994, p. 3.
(3) Sobre o assunto, cabe uma anlise em Luis Ivani de Amorim Arajo, Da globalizao
do direito internacional pblico: os choques regionais, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000,
p. 47-64.
(4) CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Direitos humanos e meio ambiente: paralelo
dos sistemas de proteo internacional. Porto Alegre: Fabris, 1993. p. 23.
(5) MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional pblico. 13. ed. rev.
e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. 2. vol., p. 1278.
(6) Cf., sobre o assunto, Guido Fernando Silva Soares, Curso de direito internacional
pblico, So Paulo: Atlas, 2002, respectivamente captulos 15 e 16, vol. 1, p. 335-437.
(7) Cf. Doc. Conselho Permanente da OEA, Comisso de Assuntos Jurdicos e Polticos.
Relatrio da Secretaria-Geral sobre o Cumprimento da AG/Res. 1819 (XXXI-O/01),
Direitos humanos e meio ambiente, por Peter Quilter, Assessor do Secretrio-Geral,
Gabinete do Secretrio-Geral. OEA/Ser.G, <nl>CP (LGL\1940\2)</nl>/CAJP-1898/02,
04.04.2002, p. 1-2.
(8) Cf., sobre o assunto, Celso Lafer, A reconstruo dos direitos humanos: um dilogo
com o pensamento de Hannah Arendt, So Paulo: Companhia das Letras, 2001, p.
117-166; e John Rawls, O direito dos povos, Trad. Lus Carlos Borges, So Paulo:
Martins Fontes, 2001, p. 26-30.
(9) Vide, a respeito dos sistemas global e regionais de proteo dos direitos humanos,
Flvia Piovesan, Direitos humanos e o direito constitucional internacional, 4. ed., So
Paulo: Max Limonad, 2000, p. 159-228; e Carlos Weis, Direitos humanos
contemporneos, So Paulo: Malheiros, 1999, p. 66-108.
(10) CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Direitos humanos e meio..., cit., p. 84.
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(11) Vide, no direito brasileiro, a obra clssica de Guido Fernando Silva Soares, Direito
internacional do meio ambiente: emergncia, obrigaes e responsabilidades, So Paulo:
Atlas, 2001, onde so abordados com profundidade os temas centrais contemporneos
ligados proteo internacional do meio ambiente. Cf., tambm, Geraldo Eullio do
Nascimento e Silva, Direito ambiental internacional: meio ambiente, desenvolvimento
sustentvel e os desafios da nova ordem mundial, Rio de Janeiro: Thex, 1995, onde so
abordados os fundamentos do direito internacional, os impasses ambientais que
marcaram a histria recente e o sentido filosfico dos desafios globais, no tocante ao
desenvolvimento, degradao da qualidade de vida e ao avano tcnico-cientfico das
naes industrializadas. Em relao bibliografia europia, vide Carlos Fernandez de
Casadevante Romani, La proteccin del medio ambiente en derecho internacional,
derecho comunitario europeo y derecho espaol, Vitoria-Gasteiz: Servicio Central de
Publicaciones del Gobierno Vasco, 1991; Jean-Luc Mathieu, La protection internationale
de l'environnement, Paris: Presses Universitaires de France, 1991; BADIALI, Giorgio, La
tutela internazionale dell'ambiente, Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 1995; e KISS,
Alexandre e SHELTON, Dinah, Trait de droit europen de l'environnement, Paris:
Frison-Roche, 1995.
(12) CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Direitos humanos e meio..., cit., p. 23-38;
e LINDGREN ALVES, Jos Augusto. Os direitos humanos como tema global. So Paulo:
Perspectiva/Fundao Alexandre de Gusmo, 1994. p. 23-35.
(13) Os textos integrais desses tratados, acompanhados de notas sobre sua celebrao e
entrada em vigor no Brasil, so encontrados em Valerio de Oliveira Mazzuoli (Org.),
Coletnea de direito internacional, 2. ed. So Paulo: Ed. RT, 2004, p. 640-690.
(14) Sobre as discusses acerca da correta interpretao desse dispositivo, vide a
excepcional obra de Antnio Paulo Cachapuz de Medeiros, O poder de celebrar tratados,
Porto Alegre: Fabris, 1995, p. 382-397.
(15) Para um estudo detalhado das fases de celebrao de tratados no Brasil, vide
Valerio de Oliveira Mazzuoli, Tratados internacionais: com comentrios Conveno de
Viena de 1969, 2. ed., So Paulo: Juarez de Oliveira, 2004.
(16) SOARES, Guido Fernando Silva. A proteo internacional do meio ambiente.
Barueri-SP: Manole, 2003. p. 173.
(17) Cf., a propsito, Vicente Marotta Rangel, "Poluio e seus reflexos internacionais:
questes preliminares", Problemas brasileiros, 11(123), So Paulo, 1973, p. 22-35;
Jacques Ballenegger, La pollution en droit international: la responsabilit pour les
dommages causs par la pollution transfrontire. Genve: Dalloz, 1975; e tambm Ilmar
Penna Marinho, "Preservao do meio ambiente e combate poluio", Boletim da
Sociedade Brasileira de Direito Internacional, anos XXXIX a XLI, 1968/1989, ns. 69-71,
p. 143-163.
(18) CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. "The contribution of international human
rights law to environmental protection, with special reference to global environmental
change". Environmental change and international law: new challenges and dimensions.
Tokyo: United Nations University Press, 1992. p. 244-312.
(19) SILVA, Jos Afonso da. Direito ambiental constitucional. 3. ed. So Paulo:
Malheiros, 2000. p. 58.
(20) Texto em Antnio Augusto Canado Trindade, Direitos humanos e meio..., cit., p.
247-256.
(21) SOARES, Guido Fernando Silva. "Direitos humanos e meio ambiente". In: AMARAL
JNIOR, Alberto do; PERRONE-MOISS, Cludia (Org.). O cinqentenrio da Declarao
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Universal dos Direitos do Homem. So Paulo: Edusp, 1999. p. 131; SOARES, Guido
Fernando Silva. Direito internacional..., cit., p. 55; e SILVA, Jos Afonso da. Direito
ambiental..., cit., p. 58-59.
(22) SILVA, Jos Afonso da. Direito ambiental..., cit., p. 67.
(23) Sobre a soft law e a dificuldade de sua conceituao, vide Guido Fernando Silva
Soares, A proteo..., cit., p. 91-94.
(24) Cf., a propsito, Michel Prieur, "Protection of the environment", in: Mohammed
Bedjaoui (Org.), International law: achievements and prospects, London: Martinus
Nijhoff Publischers, 1991, p. 1.017-1.018.
(25) SOARES, Guido Fernando Silva. Direito internacional..., cit., p. 56.
(26) Doc. Conselho Permanente da OEA, Comisso de Assuntos Jurdicos e Polticos.
Relatrio da Secretaria-Geral sobre o Cumprimento da AG/Res. 1819 (XXXI-O/01),
Direitos humanos e meio ambiente, cit., p. 2.
(27) COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 3. ed. rev.
e ampl. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 379-390.
(28) Idem, ibidem, p. 422-423.
(29) A esse respeito, cabe uma anlise proveitosa em Antnio Augusto Canado
Trindade, "Meio ambiente e desenvolvimento: formulao e implementao do direito ao
desenvolvimento como um direito humano", Boletim da Sociedade Brasileira de Direito
Internacional, ano XLV, ns. 81-83, p. 49-76, jul.-nov. 1992.
(30) SOARES, Guido Fernando Silva. A proteo..., cit., p. 175-176.
(31) Cf. Doc. Conselho Permanente da OEA, Comisso de Assuntos Jurdicos e Polticos.
Relatrio da Secretaria-Geral sobre o Cumprimento da AG/Res. 1819 (XXXI-O/01),
Direitos humanos e meio ambiente, cit., p. 2. Para a discusso do assunto, vide Michael
R. Anderson, "Human rights approaches to environmental protection: an overview", in:
Alan E. Boyle e Michael R. Anderson (Edits.), Human rights approaches to environmental
protection, 1996, p. 3-10.
(32) CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Direitos humanos e meio..., cit., p. 71.
(33) Texto em Valerio de Oliveira Mazzuoli (Org.), Coletnea de direito internacional, 2.
ed., cit., p. 554.
(34) Vide Doc. Conselho Permanente da OEA, Comisso de Assuntos Jurdicos e Polticos.
Relatrio da Secretaria-Geral sobre o Cumprimento da AG/Res. 1819 (XXXI-O/01),
Direitos humanos e meio ambiente, cit., p. 3. Nos termos do mesmo Relatrio: "Por
outro lado, uma leitura razovel que a Corte Europia de Direitos Humanos sequer se
aproximou do sistema interamericano no reconhecimento dessa vinculao. Mas mesmo
aquele organismo decidiu que o dano ambiental (por exemplo, a poluio sonora) pode
violar o art. 1 do Protocolo 1 da Comisso Europia, se o dano resultar numa
desvalorizao da propriedade. Alm disso, pode violar o art. 8(1) se causar danos ao
domiclio, vida privada e familiar" (idem, ibidem).
(35) Cf. Doc. Conselho Permanente da OEA. Idem, p. 3-4.
(36) Ver tambm United Nations (UN), Resoluo 45/94, que reafirma essa linguagem
vinte anos mais tarde.
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(37) Na p. 5, nota n. 4, do Relatrio da OEA, l-se: "A mesma lgica se aplica


Conveno-Quadro das Naes Unidas sobre Mudana Climtica (04.06.1992), ao
Protocolo de Cartagena sobre Biossegurana Conveno sobre Diversidade Biolgica
(Montreal, 29.01.2000), art. 23, ao art. 10.1 da Conveno sobre Poluentes Orgnicos
Persistentes (Estocolmo, 22.05.2001), Conveno de Espoo sobre Avaliao do
Impacto Ambiental num Contexto Transfronteirio, adotada em 25.02.1991, no decorrer
dos preparativos para a Conferncia do Rio, Conveno sobre Responsabilidade Civil
por Danos Resultantes de Atividades Perigosas ao Meio Ambiente (Lugano, 26.06.1993),
Captulo III, compreendendo os arts. 13 a 16, ao Convnio Norte-Americano sobre
Cooperao Ambiental (Washington, D.C., 13.09.1993), art. 2.1, a, 14. Tambm
conhecido como acordo complementar ao Nafta, o tratado inclui acordos institucionais
para participao pblica e o primeiro acordo ambiental a estabelecer um
procedimento para apresentao de queixas de indivduos e organizaes quanto a
deixar o Estado de fazer valer sua legislao ambiental, inclusive a que decorra de
obrigaes internacionais".
(38) Texto em Valerio de Oliveira Mazzuoli (Org.), Coletnea de direito internacional, 2.
ed., cit., p. 528.
(39) Doc. Conselho Permanente da OEA, Comisso de Assuntos Jurdicos e Polticos.
Relatrio da Secretaria-Geral sobre o Cumprimento da AG/Res. 1819 (XXXI-O/01),
Direitos humanos e meio ambiente, cit., Seo 5, baseada no Documento de
Antecedentes da Profa. Dinah Shelton, da Universidade de Notre Dame, n. 1 e 2,
Questes ambientais e direitos humanos nos tratados multilaterais adotados entre 1991
e 2001, preparado para o Seminrio Conjunto de Peritos em Direitos Humanos e Meio
Ambiente PNUMA-ACDH, realizado em Genebra, em janeiro de 2002.
(40) Para um estudo detalhado da incorporao dos tratados internacionais de direitos
humanos no ordenamento jurdico brasileiro, vide: MAZZUOLI, Valerio de Oliveira.
Direitos humanos, Constituio..., cit., p. 233-252. Pelo status constitucional dos
tratados internacionais de direitos humanos, vide tambm: CANADO TRINDADE,
Antnio Augusto. "A interao entre o direito internacional e o direito interno na
proteo dos direitos humanos". A incorporao das normas internacionais de proteo
dos direitos humanos no direito brasileiro. 2. ed. San Jos, Costa Rica. Braslia: IIDH (et
al .), 1996, p. 210 et seq.; PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito..., cit., p.
73-94; e, da mesma autora: Temas de direitos humanos. So Paulo: Max Limonad,
1998. p. 34-38; SILVA, Jos Afonso da. Poder constituinte e poder popular: estudos
sobre a Constituio. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 195-196.
(41) Esta tambm a opinio do Prof. Celso Lafer, manifestada em substancioso parecer
proferido no HC 82.424-RS, do STF, cujo caso ligava-se prtica do crime de racismo
(que imprescritvel nos termos do art. 5., XLII, da Constituio), cometido por sujeito
propagador de idias nazistas e anti-semitas por meio de livros publicados por editora de
sua propriedade. Ao tratar da integrao da Conveno para a Eliminao de Todas as
Formas de Discriminao Racial, de 1965, no ordenamento jurdico brasileiro, o Prof.
Lafer, citando a nossa doutrina, assim leciona: "O 2. do art. 5. da Constituio de
1988 determina, em matria de direitos e garantias, a recepo, pelo direito brasileiro,
do que estipulam os Tratados Internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil
parte. No caso da Conveno de 1965, sua vigncia e aplicao em nosso pas antecede
a Constituio de 1988 e o seu regime inteiramente compatvel com o texto
constitucional e a sua correspondente legislao infraconstitucional. Nesse sentido,
pode-se dizer que a Conveno de 1965 integra o 'bloco de constitucionalidade'
maneira do que observa Valerio de Oliveira Mazzuoli invocando Bidart Campos. Esta
integrao da Conveno de 1965 ao 'bloco de constitucionalidade' no problemtica,
pois no suscita nem o problema das antinomias nem a discusso sobre a mudana da
Constituio, de forma distinta da prevista para as emendas constitucionais, temas com
os quais se preocuparam os Ministros Moreira Alves e Gilmar Mendes e tambm, no
campo doutrinrio, o Prof. Manoel Gonalves Ferreira Filho" (LAFER, Celso. Parecer. "Art
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5., XLII, da Constituio - Art. 20 da Lei 7.716/89, com a redao dada pela Lei 8.081
de 1990, que define os crimes resultantes de preconceito de raa e cor - Interpretao
do alcance e contedo do crime de prtica do racismo", de 24.03.2003, p. 94-95, STF,
HC 82.424-RS, indeferido por maioria, rel. orig. Min. Moreira Alves, rel. para acrdo
Min. Maurcio Corra, j. 17.09.2003).
(42) O art. 102, III, b, da Constituio brasileira de 1988, confere ao STF a competncia
para "julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima
instncia, quando a deciso recorrida: (...) b) declarar a inconstitucionalidade de tratado
ou lei federal". De acordo com o nosso entendimento, este dispositivo no pode ser
aplicado no caso dos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos, onde
tambm se enquadram os tratados internacionais de proteo do meio ambiente, posto
que no se declara a inconstitucionalidade de direitos e garantias fundamentais. Tais
direitos e garantias fundamentais so clusulas ptreas no direito brasileiro, no
podendo ser abolidos nem mesmo pela via de emenda Constituio. As clusulas
ptreas impem limites materialmente explcitos de reforma constitucional. Essas
limitaes materiais explcitas constantes do 4. do art. 60 da Constituio impedem,
na via de emenda constitucional, qualquer proposta tendente a abolir: (I) a forma
federativa do Estado; (II) o voto direto, secreto, universal e peridico; (III) a separao
dos Poderes; e (IV) os direitos e garantias individuais. Observe-se que, neste ltimo
caso, a respectiva clusula ptrea s alcana os direitos e garantias individuais e no os
coletivos.
(43) BIDART CAMPOS, German J. El derecho de la Constitucin y su fuerza normativa.
Buenos Aires: Ediar, 1995. p. 455-456.
(44) Veja-se, por exemplo, a questo da poluio e dos vrios desastres atmicos j
sofridos pelo planeta nos ltimos anos, que chegam a afetar regies inteiras do globo
terrestre, desconhecendo fronteiras e limites fsicos. Veja-se, ainda, a situao das
espcies animais e vegetais em perigo de extino, a situao dos rios transfronteirios
e dos lagos internacionais, bem como a questo da camada de oznio, responsvel pela
filtragem dos raios solares prejudiciais ao homem. Cf., nesse sentido, Guido Fernando
Silva Soares, Curso de direito..., cit., p. 407-408.
(45) Cf., a respeito, Antnio Augusto Canado Trindade, Direitos humanos e meio..., cit.,
p. 39-51.
(46) Sobre tais assuntos vide: MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso..., cit., p.
1.290-1.293; SOARES, Guido Fernando Silva. Direito internacional..., cit., p. 70-93 e
127-129; CLABOT, Dino Bellorio. Tratado de derecho ambiental. Buenos Aires: Ad-Hoc,
1997. p. 500-503.

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DAS ORIGENS E DA NATUREZA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS SOBRE


O DIREITO FUNDAMENTAL AO MEIO AMBIENTE
Revista de Direito Constitucional e Internacional | vol. 60/2007 | p. 35 - 64 | Jul - Set /
2007
Doutrinas Essenciais de Direito Ambiental | vol. 1 | p. 769 - 804 | Mar / 2011
DTR\2007\422
Cludio A. Bonfim Trevizan
Bacharel em Direito pelas Faculdades Integradas Toledo. Especialista em Direito Civil e
Processual Civil pela Associao de Ensino Marechal Cndido Rondon. Professor de
Direito Tributrio na Unip. Mestre em Direito do Estado pela PUC-SP. Agente Fiscal de
Rendas da Secretaria da Fazenda do Estado de So Paulo.
rea do Direito: Constitucional; Ambiental
Resumo: Partindo de uma viso estrutural do sistema de direito positivo, com foco na
distino entre "Constituio" em sentido lgico-jurdico e "Constituio" em sentido
jurdico-positivo, seguida de reflexes a respeito da relao entre Estado, Sociedade e
Constituio, alm de anlises sobre a tipologia atual das normas constitucionais e sobre
o problema de sua eficcia, efetividade e aplicabilidade, este trabalho pretende
demonstrar as origens e a natureza das normas constitucionais que asseguram o direito
fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, especialmente para enfatizar
seu carter de normas declaratrias de princpios programticos.
Palavras-chave: Direito positivo - Sistema jurdico - Constituio - Princpios
constitucionais - Eficcia - Efetividade - Aplicabilidade - Normas constitucionais
programticas - Direitos fundamentais - Meio ambiente
Abstract: Beginning from a structural view of the positive law system, with focus in the
distinction between "Constitution" in the juridical-logic sense and "Constitution" in the
positive-juridical sense, followed by reflections about the relation among State, Society
and Constitution, besides analysis about the current typology of the constitutional norms
and the problems of its efficacy, effectiveness and applicability, this monographic work
intends to show the origins and the nature of the constitutional norms that assure the
fundamental right to the ecologically balanced environment, especially to notice its
character of declaratory norms of social action programs.
Keywords: Positive law - Juridical system - Constitution - Constitutional principles Efficacy - Effectiveness - Applicability - Declaratory norms of social action programs Fundamental rights - Environment
Sumrio:
- 1.Anlise estrutural do direito positivo - 2.O sentido jurdico-positivo da Constituio 3.Do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado - 4.Sntese
conclusiva - 5.Bibliografia
Introduo
Com o presente trabalho, pretende-se oferecer subsdios para uma compreenso acerca
das origens e da natureza das normas constitucionais que asseguram o direito
fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Como premissa, adota-se
uma perspectiva positivista do direito, que se manifesta numa linguagem prescritiva de
condutas. E um conhecimento cientfico dirigido ao direito procura saber e delimitar, com
preciso, o que e como o direito posto por um ato de deciso poltica. Nesse sentido,
o primeiro captulo dedicado anlise estrutural do direito, com fixao do campo
objetal da cincia jurdica, para logo em seguida exibir o direito positivo como ordem
social coativa, evidenciando seu carter sistemtico, com repertrio e estrutura prprios.
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Desta discusso, surge a distino entre "Constituio" em sentido lgico-jurdico,


representada pela norma hipottica fundamental (Kelsen), e "Constituio" em sentido
jurdico-positivo. No segundo captulo, procura-se aprofundar a investigao acerca do
sentido jurdico-positivo da Constituio, com reflexes a respeito da relao entre
Estado, Sociedade e Constituio, no contexto daquilo que se convencionou chamar de
moderno constitucionalismo, historicamente divido em duas etapas: o constitucionalismo
clssico ou liberal, e o constitucionalismo social. Em seguida, discorre-se a respeito da
tipologia atual das normas constitucionais e sobre o problema de sua eficcia,
efetividade e aplicabilidade, notadamente daquelas normas declaratrias de princpios
programticos. No terceiro e ltimo captulo, pretende-se aplicar as categorizaes
anteriormente propostas ao conhecimento do direito fundamental ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, mediante apresentao do conceito de "meio ambiente" e
das origens e fundamentos constitucionais da proteo ambiental no direito positivo
brasileiro, finalizando com uma discusso sobre o carter programtico das normas
constitucionais que impem a proteo e a defesa do meio ambiente.
1. Anlise estrutural do direito positivo
1.1 Delimitao do campo objetal da cincia do direito
1

No sistema de referncia de Hans Kelsen, um conhecimento apenas dirigido ao direito


busca responder questo: o que e como o direito, devendo, para tanto, excluir
desse conhecimento tudo aquilo que no pertena a seu objeto, tudo quanto no se
possa, rigorosamente, determinar como direito. E de que direito nos fala Kelsen? De um
direito positivo, isto , posto por um ato de deciso poltica.
Neste sentido, devemos considerar que o direito positivo criao humana, parte
integrante da classe dos objetos culturais e, como tal, constitui um corpo de linguagem.
2
Ciente disto, afirma Paulo de Barros Carvalho que h um intervalo entre a realidade
social, construda pela linguagem natural, e a realidade jurdica, construda pela
linguagem do direito positivo, visto que esta ltima se constri a partir da primeira,
assumindo o carter de metalinguagem (linguagem de segundo nvel), com rigoroso
processo seletivo, seja na absoro dos acontecimentos que hospeda em suas hipteses
normativas, seja pela ao de seus operadores denticos (obrigatrio, permitido e
proibido), realizando o cdigo lcito/ilcito.
Melhor explicando, esse tipo de operao ocorre nos seguintes termos: (i) em primeiro
lugar, vem a linguagem social (ou natural) para constituir a realidade que nos cerca; (ii)
sobre essa linguagem, incide a linguagem do direito positivo, discurso prescritivo de
condutas integrado por enunciados que veiculam normas gerais e abstratas; (iii),
compondo a linguagem da facticidade jurdica, zona de interseco entre as duas
primeiras, que constitui em fatos jurdicos os fatos do mundo social (eventos). Portanto,
os eventos ou acontecimentos da ordem do ser, construdos pela linguagem natural,
adquirem significao ou relevncia jurdica por intermdio de normas que a eles se
referem com seu contedo. Esclarea-se, desde j, que o termo "norma" indica algo da
ordem do dever-ser, vale dizer, que algum se deve conduzir de determinada maneira.
Emprega-se o verbo "dever" para significar, na esteira do pensamento kelseniano, um
ato intencional dirigido conduta de outrem, envolvendo comandos do tipo "estar
obrigado" como tambm as locues "ter permisso" e "ter competncia". Com efeito,
uma norma pode no s comandar (obrigar ou proibir), mas tambm permitir e,
especialmente, conferir competncia ou poder de agir de certa maneira.
A Dogmtica ou Cincia do Direito em sentido estrito encara o direito posto e dado
previamente como um conjunto compacto de normas, instituies e decises que lhe
compete sistematizar, interpretar, direcionar, tendo em vista uma tarefa prtica de
3
soluo de possveis conflitos que ocorram socialmente. Nesta perspectiva, o discurso
da Cincia do Direito se apresenta como linguagem com funo descritiva, veculo
adequado para a transmisso de notcias ou de conhecimentos, tendo por finalidade
informar o receptor acerca de situaes objetivas ou subjetivas que ocorrem no mundo
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existencial. Seus enunciados, portanto, se submetem aos valores de verdade e falsidade.


O direito positivo, por sua vez, a linguagem-objeto do conhecimento jurdico,
constituindo o complexo das normas destinadas a impor, permitir ou proibir certas
condutas. Convm aqui reiterar que direito positivo direito fruto de escolha, posto por
um ato de deciso poltica, vertido numa camada de linguagem prescritiva de condutas,
porque se presta expedio de ordens, comandos ou prescries dirigidas ao
comportamento das pessoas, atingindo, exclusivamente, os fatos e as condutas
possveis. E sobre as ordens ou prescries, no dizemos que so verdadeiras ou falsas,
mas sim vlidas ou no-vlidas, em face de determinado complexo de normas.
1.2 Direito como ordem social coativa. Estrutura e repertrio do sistema jurdico
Um complexo de normas capaz de regular a conduta humana na medida em que ela est
mediata ou imediatamente relacionada com outras pessoas uma ordem social. Moral e
direito so ordens sociais desse tipo. A ordem social pode prescrever uma determinada
conduta humana sem ligar observncia ou no observncia desse imperativo quaisquer
sanes ou consequncias. Tambm pode, porm, ligar a esta conduta a concesso de
uma vantagem (prmio), ou ligar conduta oposta uma desvantagem (pena ou castigo),
4
correspondendo s duas modalidades do gnero sano. A propsito, Kelsen ressalta
que o vocbulo "sano" usualmente empregado para designar pena ou castigo, enfim,
um mal a aplicar como consequncia de uma determinada conduta, tais como a privao
da vida, da liberdade e de bens patrimoniais.
A ordem social que designamos por direito se notabiliza por prescrever uma determinada
conduta, precisamente pelo fato de ligar, conduta oposta, uma desvantagem ou pena.
Assim, uma conduta somente pode ser considerada como juridicamente prescrita, vale
dizer, como hiptese de uma ordem jurdica, na medida em que esta mesma ordem
qualifica a conduta oposta como pressuposto de uma sano. Podemos, portanto,
concluir que o direito positivo uma ordem social coativa da conduta humana, garantida
por sanes. E por "ordem" devemos compreender, inicialmente, que as normas
jurdicas nunca existem isoladamente, mas sempre em um contexto de normas
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relacionadas entre si, constituindo um ordenamento. Com efeito, o direito positivo no
um simples conjunto de normas, muito menos uma trama incongruente de elementos
normativos. Constitui um sistema, vale dizer, um conjunto harmnico, ordenado e
unitrio de elementos reunidos em torno de um conceito fundamental ou aglutinante.
O reconhecimento coerente e harmnico de elementos para a composio de um sistema
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unitrio depende da presena de duas peas fundamentais: repertrio e estrutura. O
direito positivo forma um ordenamento, um sistema de normas, justamente porque
apresenta uma estrutura, isto , um conjunto de regras que determinam as relaes
entre seus elementos normativos. O conjunto destas regras e das relaes por elas
estabelecidas a sua estrutura. O conjunto dos elementos normativos, composto por
regras e princpios, o que se denomina de repertrio do sistema jurdico. Com
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Canotilho,
podemos afirmar que os princpios so normas com grau de abstrao
relativamente elevado. Sendo vagos e indeterminados, carecem de mediaes
concretizadoras, ora pelo legislador, ora pelo aplicador (juiz, autoridade administrativa).
Todavia, tm o papel de funcionar como standards juridicamente vinculantes, como
fundamento para produo de outras regras, o que lhes d supremacia hierrquica em
face das simples regras.
8

Oportuna e definitiva, a respeito dessa temtica, a lio de Geraldo Ataliba:


"Os
princpios so as linhas mestras, os grandes nortes, as diretrizes magnas do sistema
jurdico. Apontam os rumos a serem seguidos por toda a sociedade e obrigatoriamente
perseguidos pelos rgos do governo (poderes constitudos). Eles expressam a
substncia ltima do querer popular, seus objetivos e desgnios, as linhas mestras da
legislao, da administrao e da jurisdio. Por estas no podem ser contrariadas, mas
prestigiadas at as ltimas consequncias". As regras, por sua vez, so normas com
grau de abstrao relativamente reduzido, sendo suscetveis de aplicao direta.
Prescrevem imperativamente uma exigncia (obrigam, probem ou permitem) que ou
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no cumprida. Os princpios constituem exigncias de otimizao (Canotilho), permitindo


o balanceamento de valores e interesses, consoante o seu peso e a ponderao de
outros princpios eventualmente conflitantes. Assim, no caso de conflito entre os
princpios, estes podem ser objeto de harmonizao, porque contm valores a ser
alcanados ou realizados. As regras, por sua vez, contm fixaes normativas
definitivas. Deste modo, no h como sustentar a aplicao simultnea de regras
contraditrias ou antinmicas.
O repertrio e a estrutura do sistema jurdico vm marcados por um axioma que
organiza e mantm o conjunto como um todo homogneo. No modelo kelseniano, este
axioma a norma hipottica fundamental, a primeira norma da srie, de onde todas as
demais normas emanam. hipottica porque se trata de uma norma pressuposta (e no
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posta), da qual se retira a validade de todas as normas pertencentes ordem jurdica.
10
Como esclarece Paulo de Barros Carvalho,
a norma hipottica fundamental "no se
prova nem se explica. uma proposio axiomtica, que se toma sem discusso de sua
origem, para que seja possvel edificar o conhecimento cientfico de determinado sistema
de direito positivo. Ela d legitimidade Constituio, no cabendo cogitaes de fatos
que a antecedam. Com ela se inicia o processo derivativo e nela se esgota o
procedimento de fundamentao".
Tal concepo nos permite extrair duas concluses fundamentais. A primeira delas refere
estrutura da ordem jurdica, marcadamente hierrquica: o direito positivo se apresenta
como um escalo de normas supra e infra-ordenadas, em que uma determinada norma
d validade a uma outra que lhe seja inferior e, por sua vez, busca sua validade em
outra norma que lhe seja superior. Portanto, afirmar que uma norma vlida significa
dizer que mantm relao de pertinencialidade com determinado sistema, isto , que a
norma existe, integra, pertence ao repertrio de determinado sistema normativo. Com
efeito, somente pertencem ao repertrio do sistema jurdico as normas vlidas, isto , as
normas criadas de acordo com a forma prevista na norma fundamental. Ela o ponto de
partida do processo de criao do direito positivo e, justamente por isso, pode ser
designada como "Constituio" no sentido lgico-jurdico, para distinguir da
"Constituio" no sentido jurdico-positivo. O contedo da norma hipottica fundamental
: devemos conduzir-nos como a Constituio prescreve. Somente quando se pressupe
que nos devemos conduzir de acordo com esta Constituio concretamente determinada,
que podemos interpretar o sentido subjetivo do ato constituinte e dos atos
constitucionalmente postos como sendo o seu sentido objetivo, quer dizer, como normas
objetivamente vlidas, e as relaes constitudas atravs dessas normas como relaes
jurdicas.
2. O sentido jurdico-positivo da Constituio
2.1 Estado e Constituio. Origens e caractersticas do moderno constitucionalismo
O Estado a ordem jurdica de um povo, situado em determinado territrio e organizado
com a finalidade de garantir o bem comum, isto , o conjunto de condies sociais que
permitam o pleno desenvolvimento da personalidade humana. Portanto, fator inerente
ao Estado a institucionalizao jurdica do poder. No se concebe a existncia de um
Estado, em qualquer poca e lugar, sem a existncia de um conjunto de regras
fundamentais, referentes sua estrutura, organizao e atividade. Estas regras podem
ser escritas ou no escritas, em maior ou menor nmero, com maior ou menor
complexidade. No dizer de Jorge Miranda, "em qualquer Estado podem recortar-se
11
normas fundamentais em que assenta todo o seu ordenamento".
Contudo, somente no sculo XVIII que se passa a empregar o vocbulo "Constituio"
como um conjunto de regras jurdicas definidoras das relaes do poder poltico, ou
ainda, como sendo o estatuto das relaes entre governantes e governados, no contexto
do que se convencionou denominar de moderno constitucionalismo. Na preciosa lio de
Santi Romano, com a expresso "constitucionalismo" se quer designar "as instituies e
os princpios que so adotados pela maioria dos Estados que, a partir dos fins do sculo
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XVIII, tm um governo que, em contraposio quele absoluto, se diz 'constitucional'" .


O constitucionalismo, portanto, se apresenta como um movimento de carter poltico e
ideolgico que se ope ao absolutismo monrquico, com a finalidade de implantar um
regime integrado por normas jurdicas racionais e obrigatrias para governantes e
governados. Tal movimento amadureceu com a Revoluo Francesa, tendo por objetivo
implantar no continente europeu uma ordenao jurdica semelhante quela que h
sculos vigorava na Inglaterra. Teve-se ento, em 1789, a famosa Declarao dos
Direitos do Homem e do Cidado e, em 1791, surge, tambm na Frana, a primeira
Constituio continental europia, qual aquela declarao serviu de prembulo.
Entre os vrios institutos mais importantes e gerais do moderno constitucionalismo cujas
13
fontes podem ser remontadas ao direito ingls, Santi Romano
destaca cinco, a saber:
(i) o instituto da monarquia constitucional, naqueles Estados que no adotaram a forma
de governo republicano, permitindo a formao de um governo misto, de conciliao
entre a Coroa, aristocracia e o povo; (ii) o parlamento bicameral, com uma cmara
composta de pares do rei e dos lordes (nobres) e outra de representantes do povo, a
chamada Cmara dos Comuns; (iii) o instituto da representao poltica, cujos membros
so costumeiramente designados por eleio popular; (iv) o governo de gabinete e sua
responsabilidade perante o parlamento; (v) as liberdades pblicas e suas garantias
constitucionais. Estes dois ltimos institutos merecem um comentrio adicional.
Com efeito, constitui caracterstica do direito constitucional ingls o fato de ter repartido
o exerccio das funes estatais, de modo orgnico e racional: a funo legislativa foi
confiada ao rei e s duas cmaras conjuntamente; a funo executiva exercida pelo
soberano, mas controlada pelo parlamento; e a funo judiciria pertence a rgo
adequado independente de todos os demais. Tambm constitui mrito dos ingleses o
14
fato de haverem reconhecido e garantido, por meio de diversos documentos,
as
liberdades pblicas, juridicizando aquilo que antes no passavam de meras liberdades de
fato.
15

Oportuno destacar, ainda na esteira do pensamento de Santi Romano,


que o direito
consagrado nas cartas norte-americanas tambm contribuiu para difundir as instituies
inglesas, influenciando o moderno direito pblico continental europeu em trs pontos
fundamentais: (i) os direitos individuais deixam de ser reconhecidos como simples
limitaes dos direitos do soberano, passando a ser atribudos no apenas aos cidados,
mas a todos os homens; (ii) o princpio da soberania nacional deixa de ser visto como
poder pessoal do prncipe ou dos indivduos, e passa a ser tomado como atributo da
nao; (iii) a proclamao do princpio da igualdade.
2.2 Constituio em termos liberais e constituio social
Historicamente, o constitucionalismo se manifesta em duas etapas: o constitucionalismo
clssico ou liberal, e o constitucionalismo social. A Constituio definida em termos
liberais, tal como surge no final do sculo XVIII, tende a disciplinar toda a atividade dos
governantes e todas as suas relaes com os governados. O propsito maior conter o
poder por intermdio da criao de um Estado de Direito. Pretende submeter lei todas
as manifestaes da soberania a a consignar os direitos dos cidados, notadamente os
direitos de liberdade e propriedade. Nas palavras de Jos Roberto Dromi, "el Estado de
derecho, nacido con el constitucionalismo liberal democrtico, le asigna a la comunidad
poltica una finalidad humanista. El Estado de derecho significa sumisin a las leyes, pero
16
especialmente un particular modelo legislativo: 'las leyes de libertad'".
17

No mesmo sentido, assevera Karl Loewenstein


que a classificao de um sistema
poltico como democrtico e constitucional depende da existncia de instituies efetivas
por meio das quais o exerccio do poder poltico esteja distribudo entre os detentores do
poder, e por meio dos quais estes detentores do poder estejam submetidos ao controle
dos destinatrios do poder, seus verdadeiros titulares. E a melhor maneira de fazer isto,
segundo o mencionado jurista, por meio de um sistema de regras fixas, encartadas na
Constituio, destinadas a limitar o exerccio do poder poltico, pela manifesta
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incapacidade dos detentores do poder em realizar uma autolimitao voluntria.


A Constituio, ento, corresponde auto-organizao de um povo, o ato pelo qual um
povo se obriga e obriga seus representantes. Esta concepo, como bem esclarece Jorge
18
Miranda,
nos leva a considerar a Constituio no apenas como limite mas tambm
como fundamento jurdico-positivo do poder pblico e tambm da prpria ordem
jurdica. Tendo em vista que a Constituio estabelece os poderes capitais do Estado e
rege a formao das normas jurdicas estaduais, todos os atos e normas do Estado tm
de estar em relao positiva com as normas constitucionais, para participarem tambm
eles de sua legitimidade; tm de ser conformes com estas normas para serem vlidos.
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Oportuno destacar, neste momento, a preciosa lio de Paulo Bonavides,
ao distinguir
entre legalidade e legitimidade do poder poltico. Inicialmente, leciona o autor que o
princpio da legalidade carrega consigo a noo de que todo poder estatal dever atuar
sempre de conformidade com as regras jurdicas vigentes. Legalidade a acomodao
do poder que se exerce ao direito que o regula. O funcionamento do regime e a
autoridade investida nos governantes devem reger-se segundo as linhas mestras
traadas pela Constituio, cujos preceitos so as bases sobre as quais repousam tanto
o exerccio do poder poltico como a competncia dos rgos estatais. Nesse sentido, a
legalidade supe rigoroso respeito hierarquia das normas, desde os regulamentos,
decretos e leis ordinrias at a lei mxima e superior, que a Constituio. Portanto, o
conceito de legalidade se refere ao domnio exclusivamente formal e jurdico.
O princpio da legitimidade, por sua vez, envolve o questionamento acerca da
justificao dos valores do poder legal. Legitimidade a legalidade acrescida de sua
valorao. a adequao do poder s situaes da vida social que ele chamado a
disciplinar. No conceito de legitimidade, entram as crenas de determinada poca, que
presidem a manifestao do consentimento e da obedincia. Neste sentido, exemplifica o
autor que a legalidade de um regime democrtico o seu enquadramento nos moldes de
uma Constituio observada e praticada, enquanto que sua legitimidade corresponde ao
exerccio do poder contido naquela Constituio, em conformidade com as crenas,
valores e os princpios da ideologia democrtica.
20

Em resumo, Paulo Bonavides


quer ressaltar que a legitimidade noo ideolgica,
enquanto que a legalidade noo jurdica. Agora, do ponto de vista da ordem
constitucional positiva, o renomado jurista e cientista poltico adverte que as duas
noes coincidem ou se confundem: um governo legal e consequentemente legtimo,
sob o aspecto jurdico, desde que se estabelea de modo regular, conforme as regras da
ordem estatutria nacional; caso venha, porm, a contrariar essas regras, semelhante
governo deixar de ser legal, perdendo tambm sua condio de legtimo. Legalidade a
conformao do governo com as disposies de um texto constitucional precedente, ao
passo que a legitimidade significa a fiel observncia dos princpios da nova ordem
jurdica proclamada; a legalidade ser assim um conceito formal; a legitimidade, um
conceito material.
Condensando a noes at aqui expostas, a Constituio a ordem jurdica fundamental
do Estado. Atua como limitao e racionalizao do poder e como garantia de um livre
processo da vida poltica. Para tanto, cinco elementos fundamentais constituem,
21
segundo Karl Loewenstein,
o contedo semntico mnimo da Constituio: (i) a
diferenciao entre as diversas tarefas estatais e sua atribuio a diferentes rgos
estatais ou detentores do poder, para evitar a concentrao autocrtica do poder; (ii)
um mecanismo que estabelea a cooperao dos diversos detentores do poder, na forma
de freios e contrapesos, significando, simultaneamente, uma distribuio e uma
limitao do exerccio do poder poltico; (iii) um mecanismo para evitar bloqueios entre
os diferentes detentores do poder poltico, com a finalidade de impedir que, no caso de
no se produzir a esperada cooperao, resolvam o impasse por seus prprios meios;
(iv) um mtodo racional de reforma constitucional, para evitar o recurso ilegalidade,
fora e revoluo; (v) o reconhecimento expresso dos direitos individuais e das
liberdades fundamentais, e sua proteo frente interveno arbitrria dos detentores
22
do poder poltico. A propsito do tema, tambm reconhece Konrad Hesse
que, sem a
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Constituio, no se logra alcanar a unidade poltica do Estado, j que o poder estatal


no algo dado como preexistente: s adquire realidade medida que se consegue
reduzir a uma unidade de atuao a multiplicidade de interesses, aspiraes e formas de
conduta existentes na realidade da vida humana. Esta unidade poltica - quer seja obtida
por meio de um acordo ou compromisso, quer por assentimento tcito ou at por
coero - condio para que dentro de um determinado territrio se possa adotar e
cumprir decises vinculantes, para que, em definitivo, exista Estado e no anarquia ou
guerra civil.
Fixados os contornos da Constituio em sentido clssico ou liberal, tempo de passar
23
ao estudo do perfil atual dos textos constitucionais. Lembra Jorge Miranda
que, no
sculo XX, a Constituio, sem deixar de regular amplamente a vida poltica como no
sculo anterior, ao mesmo tempo em que se universaliza, perde a referncia necessria
ao contedo liberal, passando a admitir pluralidade de contedos. Em outras palavras,
de mera Constituio confinada organizao poltica, se evolui para a "Constituio
social", isto , estatuto jurdico da comunidade perante o poder ou da sociedade
politicamente conformada. Ento, a Constituio e continua a ser o estatuto jurdico do
Estado. Contudo, esta expresso passa a significar o estatuto do poder poltico e da
sociedade, isto , dos indivduos e dos grupos que a compem. Enquanto as
Constituies liberais se limitavam a disciplinar e a cuidar das liberdades fundamentais e
do direito de propriedade, as Constituies sociais do sculo XX passam a estender seu
domnio para garantir no apenas os direitos individuais do homem, do cidado e do
trabalhador, como tambm permitindo ou at impondo intervenes estatais na ordem
econmica, social e cultural.
Em face desta constatao, as cartas constitucionais contemporneas so "Constituies
programticas" ou "diretivas", justamente porque, alm de reger a organizao poltica,
estabelecem diretrizes e metas para a atividade do Estado no domnio econmico, social
24
e cultural. E como bem observado por Hesse,
esta mudana ou alargamento de
contedo dos textos constitucionais, notadamente no que concerne ao crescimento e
modificao das tarefas do Estado, ocorreu por fora do desenvolvimento cientfico,
tcnico e industrial, alm do aumento do contingente populacional e da crescente
especializao e diviso do trabalho, experimentados pelas sociedades ocidentais nos
ltimos 150 anos. Estes fatos impuseram ao Estado mais e maiores tarefas porque a
moderna vida econmica, cultural e social necessita da planificao e da direo estatal,
fazendo com que a seguridade e assistncias sociais sejam consideradas, cada vez mais,
como tarefas de Estado.
Diante do exposto, o Estado se manifesta em duas dimenses: como uma unidade
poltica estabelecida pela Constituio e como atividade e atuao dos poderes estatais
sobre esta base constituda. Ambas as dimenses so mutuamente interdependentes, j
que o contedo e o xito da atividade exercida pelos poderes estatais dependem do
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xito da formao da unidade poltica. por isso que Hesse
critica a distino entre
"Estado" e "Sociedade", situando o Estado como uma unidade e a sociedade como uma
pluralidade, ambos sem relao alguma. Este dualismo tem sua origem no pensamento
liberal do sculo XIX, sendo expresso da relao entre um poder estatal e uma
sociedade excluda, em boa parte, da determinao e conformao polticas, cuja vida
vinha auto-regulada, cabendo ao Estado somente garantir os pressupostos de um
processo submetido a suas prprias leis, intervindo somente em caso de perturbaes.
Contudo, com o advento do Estado democrtico e social contemporneo, deixou de ser
possvel a vida social sem uma organizao responsvel e planificadora, promovida pelo
Estado com cooperao da sociedade. Da que a diferenciao entre o estatal e o no
estatal no seio da colaborao humana dentro do territrio do Estado deva ser realizada,
segundo o mencionado jurista, empregando o termo "Comunidade" para ambos, ficando
o conceito de "Estado" reservado, de forma mais estrita, ao campo das atividades e
atuao dos poderes constitudos atravs da formao da unidade poltica. Nesse
sentido, Hesse prefere definir atualmente a Constituio como "el orden jurdico
26
fundamental de la Comunidad".
Em seu sistema de referncia, a Constituio: (i) fixa
os princpios reitores com base nos quais se deve formar a unidade poltica e se devem
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assumir as tarefas do Estado; (ii) contm os procedimentos para resolver os conflitos no


interior da Comunidade; (iii) regula a organizao e o procedimento de formao da
unidade poltica e a atuao estatal; (iv) cria as bases e determina os princpios da
ordem jurdica em seu conjunto. Enquanto ordem jurdica fundamental da Comunidade,
a Constituio no se limita ordenao da vida estatal, albergando tambm as bases
da ordenao da vida no-estatal, especialmente quando versa sobre a famlia, a
educao, a sade, a cultura, o meio ambiente etc.
2.3 Tipologia das normas constitucionais
27

Roque Antnio Carrazza,


com o didatismo que lhe peculiar, demonstra que as
normas constitucionais no possuem todas elas a mesma relevncia, j que algumas
veiculam simples regras, ao passo que outras, verdadeiros princpios: as diretrizes, os
nortes do ordenamento jurdico. Ensina o renomado jurista que princpio jurdico um
enunciado lgico implcito ou explcito, que, por sua grande generalidade, ocupa posio
de preeminncia nos vastos quadrantes do direito positivo, vinculando de modo
inexorvel, o entendimento e a aplicao das normas jurdicas que com ele se conectam.
Os princpios conferem estrutura e coeso ao ordenamento jurdico. Deve ser salientado,
contudo, que um princpio constitucional no passa de uma norma jurdica de estrutura,
porque tem mbito de validade maior, orientando a atuao de outras normas, mesmo
as de nvel constitucional.
28

No mesmo sentido, a firme lio de Canotilho,


para quem a Constituio se
apresenta como um sistema normativo aberto de regras e princpios. aberto porque
tem uma estrutura dialgica, traduzida na disponibilidade e capacidade de aprendizagem
das normas constitucionais para captarem a mudana da realidade (ambiente) e estarem
abertas a concepes cambiantes da verdade e da justia. um sistema normativo,
porque a estruturao das expectativas normativas referentes a valores, programas,
funes e pessoas, feita por meio de normas, que se apresentam na forma de
princpios ou simples regras. Para os propsitos deste trabalho, merece destaque a
tipologia das normas constitucionais traada pelo mestre portugus, notadamente
quando discorre sobre os princpios constitucionais. De plano, explica que "os princpios
jurdicos fundamentais so os princpios historicamente objetivados e progressivamente
introduzidos na conscincia jurdica e que encontram uma recepo expressa ou implcita
no texto constitucional. Pertencem ordem jurdica positiva e constituem um importante
fundamento para a interpretao, integrao, conhecimento e aplicao do direito
29
positivo".
Entre os princpios constitucionais, h aqueles que explicitam as valoraes polticas
fundamentais do legislador constituinte. Condensam as opes polticas nucleares,
refletindo a ideologia inspiradora da Constituio. So os chamados princpios
politicamente conformadores, como aqueles que definem a forma e a estrutura do
30
Estado, do sistema de governo e do regime poltico.
Nesse contexto, tambm podem
ser destacados o que o mencionado autor denomina de princpios constitucionais
impositivos e os princpios-garantia. Os primeiros impem ao Estado, sobretudo ao
legislador, a realizao de fins e a execuo de tarefas: so as normas constitucionais
31
programticas.
Os demais visam instituir diretamente uma garantia aos cidados,
32
como o princpio do due process of law ou devido processo legal e ampla defesa.
2.4 Eficcia jurdica e efetividade das normas constitucionais
33

Com propriedade, afirma Lus Roberto Barroso


que a Constituio jurdica de um
Estado condicionada historicamente pela realidade de seu tempo. No obstante, tem
uma existncia prpria, autnoma, que advm de sua fora normativa, pela qual ordena
e conforma o contexto social. Existe, assim, entre a norma e a realidade uma tenso
permanente, de onde derivam as possibilidades e os limites do direito constitucional,
como forma de atuao social. Como j salientado, a Constituio um sistema de
princpios e regras jurdicas. Ela institui o Estado, organiza o exerccio do poder poltico,
define os direitos fundamentais das pessoas e traa os fins pblicos a serem alcanados.
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As normas constitucionais, como espcie do gnero normas jurdicas, conservam, entre


outros, o atributo da imperatividade. De regra, como qualquer outra norma, elas contm
um mandamento, uma prescrio, uma ordem, com fora jurdica e no apenas moral.
Logo, a sua inobservncia h de deflagrar um mecanismo prprio de coao, de
cumprimento forado, apto a garantir-lhe a imperatividade, inclusive pelo
estabelecimento de consequncias em face da insubmisso ao seu comando. Lus
34
Roberto Barroso
d nfase a esse atributo da norma constitucional para rechaar o
entendimento, particularmente da doutrina italiana, de que existiriam na Constituio
proposies sem carter jurdico, isto , destitudas de efetivo teor normativo, ficando
mais prximas a comandos morais. Tal deformao deve ser antes creditada
impreciso tcnica e s convenincias dissimuladas do legislador, do que a uma
construo cientfica apta a justific-la. De certa forma, compreensvel a existncia de
tais vicissitudes, j que o Direito desenvolveu-se, inicialmente, sob a forma de direito
privado, e o constitucionalismo moderno s surgiu no sculo XVIII, irmanado ao
liberalismo na dissoluo do sistema de privilgios absolutistas. Ademais, ao deparar
com normas manifestamente inexequveis, o intrprete tende a negar seu carter
vinculativo, distorcendo, por esse raciocnio, o teor de juridicidade da norma
constitucional. Em tais hipteses, diz o mencionado autor, a impossibilidade material
de cumprimento da norma que gera sua inexigibilidade.
Ingressamos aqui no problema da eficcia e da efetividade das normas constitucionais. A
eficcia dos atos jurdicos consiste na aptido para a produo de efeitos, para a
irradiao das consequncias que lhe so prprias. A eficcia diz respeito aplicabilidade
35
ou executoriedade da norma. No sistema de referncia de Lus Roberto Barroso,
uma
norma jurdica eficaz quando, concludo seu ciclo de formao, encontra-se
plenamente ajustada s regras legais superiores e est disponvel para a deflagrao dos
efeitos que lhe so tpicos. Ao tratar do conceito de "efetividade", preocupa-se o autor
em distinguir a eficcia jurdica da eficcia social da norma, que se refere ao
cumprimento efetivo do direito por parte de uma sociedade. Eficcia social a
concretizao do comando normativo, sua fora operativa no mundo dos fatos, na ordem
do ser. Acatando a lio de Jos Afonso da Silva e Ruy Barbosa, conclui o mencionado
jurista que todas as normas constitucionais possuem eficcia jurdica e so aplicveis
nos limites objetivos de seu teor normativo. No h, na Constituio, clusula a que se
deva atribuir meramente o valor moral de conselhos, avisos ou lies. Todas tm a fora
imperativa de regras, ditadas pela soberania nacional ou popular aos seus rgos.
Eficcia jurdica, ento, deve ser entendida como possibilidade de aplicao da norma.
Eficcia social, por sua vez, corresponde aos mecanismos para sua real aplicao, para
sua efetividade.
Corrobora, neste sentido, a lio kelseniana de efetividade, como sendo o fato real de
ela ser efetivamente aplicada e observada, da circunstncia de uma conduta humana
conforme a norma se verificar na ordem dos fatos. A efetividade, portanto, representa a
materializao, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximao, to
ntima quanto possvel, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social. Neste
sentido, a efetividade das normas depende, em primeiro lugar, da sua eficcia jurdica.
Contudo, se o efeito jurdico pretendido pela norma for irrealizvel, no h efetividade
possvel. A efetividade das normas resulta, comumente, do seu cumprimento
espontneo. O mesmo se diga com relao Constituio, que s ser efetivamente
cumprida quando da atuao dos poderes constitudos, no sentido de preencher os
espaos deixados sua atuao. Essa atuao do poder constitudo pode significar a
produo de uma lei, como a realizao de um ato administrativo ou qualquer outra
medida necessria efetiva aplicao e cumprimento da Constituio. Entretanto, como
36
bem observado por Regina Maria Macedo Nery Ferrari,
nem sempre o rgo
constitucionalmente designado como competente para agir e efetivar o texto
constitucional cumpre com seu poder-dever, vendo-se ento surgir o que se denomina
de inrcia ou omisso inconstitucional.
Em verdade, h casos de insubmisso (por vezes, numerosos) aos preceitos normativos,
inclusive os de hierarquia constitucional. o que ocorre, por exemplo, quando uma
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norma confronta-se com um sentimento social arraigado. Quando isto ocorre, ou a


norma cair em desuso ou sua efetivao depender de frequente utilizao do aparelho
de coero estatal. De outras vezes, lembra Lus Roberto Barroso, resultar difcil a
concretizao de uma norma que contrarie interesses particularmente poderosos,
influentes sobre os prprios organismos estatais, os quais, por acumpliciamento ou
impotncia, relutaro em acionar os mecanismos para impor sua observncia
compulsria. No obstante, assevera que ao jurista cabe formular estruturas lgicas e
prover mecanismos tcnicos aptos a dar efetividade s normas jurdicas.
Subjacentemente, porm, ter de haver determinao poltica do poder pblico em
sobrepor-se resistncia. que o Direito existe para realizar-se e o direito
constitucional no foge a este desgnio. Sendo a Constituio a prpria ordenao
suprema da comunidade, e por no existir uma norma ulterior que a proteja, ela deve
encontrar em si mesma a prpria tutela garantida.
Nesse ponto, vale invocar, novamente, o magistrio autorizado de Regina Maria Macedo
37
Nery Ferrari.
Embora a realizao dos objetivos da Constituio dependa da luta
poltica, o seu no-cumprimento tambm um comportamento inconstitucional, e,
portanto, sujeito a uma sano. E quando este comportamento discrepante com o direito
positivo corresponder omisso ou inrcia dos atos legislativos normativos ou no,
tambm podem proporcionar omisso inconstitucional, em que pese, muitas vezes, a
dificuldade de sua caracterizao. No entanto, alerta a mencionada jurista, para a
caracterizao de inconstitucionalidade por omisso, necessrio que a violao por
omisso das normas constitucionais no seja resultado da aplicao global da
Constituio, do conjunto de seus princpios e regras, mas seja resultado da violao de
um determinado preceito, o qual no possa ser exequvel pela omisso do Poder Pblico.
38

Face o exposto, Lus Roberto Barroso


tambm manifesta sua rejeio idia de que o
direito constitucional seria um "direito sem sano". Ao contrrio, as normas
constitucionais, tal como as demais, articulam-se usualmente na dualidade tpica
"preceito e sano", quer esta resulte diretamente da regra, quer deflua do sistema em
seu conjunto. precisamente a presena da sano que garante a eficcia de uma
norma jurdica, ensejando sua aplicao coativa quando no espontaneamente
observada. No direito constitucional, as sanes no se reduzem a uma pena ou a uma
execuo civil. Nele ainda existe uma outra categoria: a da responsabilizao poltica,
como o impeachment no sistema presidencialista, ou a queda de governo, no sistema
parlamentarista. certo que nesses casos o carter jurdico da sano menos
acentuado, tendo maior teor de sano poltica. Nem por isso haver margem para o
arbtrio, pois justamente em questes dessa natureza que se manifesta o controle
recproco entre os Poderes do Estado, dentro do sistema de freios e contrapesos. Em
arremate, afirma o autor que a perspectiva de um direito constitucional timbrado pela
efetividade conduz a pressupostos que assim se resumem: (i) a Constituio, sem
prejuzo de sua vocao prospectiva e transformadora, deve conter-se em limites de
razoabilidade no regramento das relaes que cuida, para no comprometer seu carter
de instrumento normativo da realidade social; (ii) as normas constitucionais tm sempre
eficcia jurdica, so imperativas e sua inobservncia espontnea enseja aplicao
coativa; (iii) as normas constitucionais devem estruturar-se e ordenar-se de tal forma
que possibilitem a pronta identificao da posio jurdica em que investem os
jurisdicionados; (iv) tais posies devem ser resguardadas por instrumentos de tutela
adequados, aptos sua realizao prtica.
2.5 Sobre a aplicabilidade das normas constitucionais
Estabelecida a diferena terminolgica entre a eficcia jurdica e a eficcia social
(efetividade) das normas constitucionais, torna-se oportuno enfrentar o problema da
aplicabilidade das normas constitucionais, isto , "saber-se quando a norma aplica-se
desde logo, independentemente de regulamentao por lei ordinria, e quando necessita
39
dessa regulamentao, para que se considere vigente, isto , aplicvel".
Algumas
normas constitucionais apresentam-se aplicveis desde logo, vale dizer, revestidas de
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plena e imediata eficcia jurdica, por regularem direta, plena e imediatamente as


matrias, situaes ou condutas de que cogitam. No designam rgos ou autoridades
especiais para executar o preceito, no estabelecem processos especiais para sua
execuo e nem demandam a produo de normas infraconstitucionais para lhes
completar o contedo, sentido e alcance.
Por outro lado, h casos em que a prpria norma constitucional explcita quanto
necessidade de sua integrao por norma veiculada por lei complementar ou lei
40
ordinria, para que possa ser aplicada.
No h dvida de que esses dispositivos no
gozam de eficcia plena, enquanto no regulamentados, devendo, contudo, ressalvar
que no lcito lei ordinria, sob o pretexto de regulamentar um dispositivo
constitucional, fixar um sentido diverso ou duvidoso ao comando constitucional. Afinal,
regulamentar complementar o dispositivo, isto , criar rgos, autoridades, normas
jurdicas ou processos necessrios sua aplicao. Todavia, no texto constitucional,
deparamos com situaes duvidosas quanto auto-aplicabilidade ou no da norma, pela
ausncia de referncia expressa lei infraconstitucional regulamentadora. Nesses casos,
recomenda Meirelles Teixeira que "dever o jurista recorrer prpria natureza, prpria
estrutura, ao prprio enunciado, ao contedo da norma e s exigncias lgicas de sua
aplicao, para concluir sobre a sua aplicabilidade depende, ou no, de regulamentao
41
por lei ordinria".
42

Jos Afonso da Silva,


lecionando sobre o tema, explica que o problema da
aplicabilidade das normas constitucionais levou a doutrina norte-americana a
classific-las em disposies auto-aplicveis ou auto-executveis, ou aplicveis por si
mesmas, e disposies no auto-aplicveis ou no auto-executveis, ou no executveis
por si mesmas. As primeiras seriam aquelas desde logo aplicveis, porque revestidas de
plena eficcia jurdica, regulando diretamente as matrias, situaes ou comportamentos
de que cogitam. J forneceriam ao aplicador uma regra mediante a qual se possa fruir e
resguardar o direito concedido ou executar o dever imposto. Por outro lado, as
classificadas no segundo grupo seriam aquelas cuja aplicabilidade estaria na
dependncia de normas veiculadas por leis ordinrias ou complementares. Indicariam
meros princpios, sem estabelecer meios para que se logre dar a esses princpios plena
aplicao. Esta proposta de classificao mereceu profundas crticas do citado autor, por
sugerir a existncia, no texto constitucional, de normas ineficazes e destitudas de
43
imperatividade. No mesmo sentido, Meirelles Teixeira
adverte que o emprego das
expresses "no auto-aplicveis" e "no auto-executveis" pode sugerir que tais
disposies no produzam efeito algum e, portanto, seriam desprovidas de eficcia
jurdica. Ora, todas as normas jurdicas, inclusive e principalmente as constitucionais,
uma vez vlidas e vigentes, esto aptas para produzir efeitos, ainda que reduzidos. O
que ocorre, em verdade, que algumas possuem uma aplicabilidade limitada:
demandam o auxlio supletivo da lei complementar ou lei ordinria para que apresentem
eficcia plena, atendendo a todos os seus objetivos. Quando um princpio constitucional
estabelece fundamentos lei ordinria, prescreve-lhe regras, impe-lhe uniformidade
em certos assuntos, j est produzindo efeitos, sendo aplicvel em certa medida. De
fato, as normas constitucionais pertencem, essencialmente, ao ius cogens, isto , so
coercitivas em relao a seus destinatrios. No se resumem ao valor moral de meros
conselhos, advertncias, avisos ou lies. Ao contrrio, ainda que veiculem princpios ou
tenham carter programtico, todas tm fora imperativa, porque ditadas pela soberania
popular e inscritas numa Constituio rgida, o que lhes atribui a natureza de normas
fundamentais e essenciais, razo pela qual no se pode duvidar de sua juridicidade.
Fixada a premissa de que no h, no texto constitucional, norma destituda de eficcia
jurdica, o que se pode admitir, como vimos, que a eficcia de certas normas
constitucionais no se manifesta na plenitude dos efeitos jurdicos pretendidos pelo
constituinte enquanto no houver produo normativa no plano da legislao
44
complementar ou ordinria. Diante desta constatao, Meirelles Teixeira
opta por
classificar as normas constitucionais em dois grupos: (i) normas constitucionais de
eficcia plena, que seriam aquelas de imediata aplicao; (ii) normas constitucionais de
eficcia limitada, subdivididas em: a) normas de legislao; b) normas programticas.
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45

Jos Afonso da Silva


entende, por sua vez, ser necessrio desdobrar tal proposta
classificatria, discriminando as normas constitucionais em trs categorias: (i) normas
constitucionais de eficcia plena e aplicabilidade imediata e integral; (ii) normas
constitucionais de eficcia contida e aplicabilidade imediata, mas possivelmente no
integral; (iii) normas constitucionais de eficcia limitada ou reduzida, subdividas em dois
grupos: a) declaratrias de princpios institutivos ou organizativos; b) declaratrias de
princpios programticos. Na primeira categoria incluem-se todas as normas que, desde
a entrada em vigor da Constituio, produzem todos os seus efeitos essenciais (ou tm a
possibilidade de produzi-los), porque possuem uma normatividade suficiente, incidindo
direta e imediatamente sobre a matria que constitui seu objeto. O segundo grupo
tambm integrado por normas que incidem imediatamente, mas no de forma integral,
porque prevem meios ou conceitos que permitem manter sua eficcia contida em certos
limites. Finalmente, as normas classificadas na terceira categoria no produzem, com
sua entrada em vigor, todos os seus efeitos essenciais, porque carecem de integrao
pelo legislador complementar, ordinrio, ou mesmo por ato do Poder Executivo. Dito de
outro modo, todas as normas constitucionais de eficcia limitada restringem-se a
positivar princpios sobre determinada matria cogitada pelo constituinte, o qual deixa
ao legislador infraconstitucional ou a outros rgos governamentais a tarefa de dar-lhes
concreo normativa, refiram-se ou no a uma legislao futura.
2.6 Normas constitucionais programticas
As normas constitucionais declaratrias de princpios programticos - ou, simplesmente,
normas programticas - so preceitos veiculados no texto constitucional que versam
sobre matria tico-social, constituindo verdadeiros compromissos ou programas de
ao social, notadamente no campo da economia, religio, cultura, meio ambiente etc.
Inserem-se, como visto, na classe das normas constitucionais de eficcia limitada, isto ,
normas que, ao invs de regularem, desde o primeiro momento, de modo pleno, direto e
imediato, determinadas situaes, regulam comportamentos pblicos destinados, por
sua vez, a incidir sobre determinadas matrias. Estabelecem, outrossim, aquilo que os
rgos governamentais devero ou podero fazer, relativamente a determinados temas.
46
Nas palavras de Crisafulli,
"normas com as quais um programa de ao assumido
pelo Estado e assinalado a seus rgos - legislativos, de direo poltica e
administrativos - como um programa, que tambm a estes incumbe a obrigao de
realizar nos modos e pelas normas de suas respectivas atividades". Vale repetir que no
se tratam de dispositivos desprovidos de qualquer eficcia, enquanto no desenvolvidos
e aplicados pelo legislador infraconstitucional. Ao contrrio, so normas que, desde a
promulgao do texto constitucional, j esto aptas a produzir determinados efeitos
imediatos, tais como, envolver comando para a criao do direito objetivo segundo suas
diretrizes; impedir elaborao de leis em sentido contrrio; possibilitar a interpretao e
a aplicao mais compatvel com o princpio constitucional, vinculando, desde logo,
legisladores, magistrados e autoridades administrativas.
47

No mesmo sentido, opina Jorge Miranda


que as normas programticas so de
aplicao diferida e no de aplicao ou execuo imediata, porque no so simples
regras, mas comandos que expressam valores, conferindo elasticidade ao ordenamento
constitucional. So normas que tm como primeiro destinatrio - embora no o nico - o
legislador, cuja opo fica a ponderao do tempo e os meios capazes de revesti-las de
plena eficcia.
48

Diante do exposto, e sempre atentos s observaes de Meirelles Teixeira,


possvel
demarcar os atributos ou traar o regime jurdico das normas constitucionais
programticas. Em primeiro lugar, cabe registrar que tais normas, pelos inevitveis
conflitos de interesses que suscitaram j na Assemblia Constituinte, no tiveram fora
suficiente para determinar uma disciplina imediata e diretamente eficaz, razo pela qual
foram acolhidas como compromissos, como disposies mais ou menos genricas,
destinadas ao desenvolvimento e aplicao por intermdio do legislador
infraconstitucional. Por conta deste fato, marcadamente poltico ou pr-jurdico, as
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normas programticas surgem como uma espcie de solene obrigao que o prprio
Estado assume, atravs do Poder Constituinte, de elaborar outras normas sobre certas
matrias, assinalando certas diretrizes a ser observadas.
Neste sentido, o objeto das normas programticas de natureza essencialmente
tico-social, manifestado, notadamente nas modernas Constituies, no ttulo "Da
Ordem Social", em que se busca promover a justia social por meio de um sistema de
seguridade social, albergando sade, previdncia e assistncia sociais; o combate
ignorncia pelo acesso educao, pela difuso da cultura e da prtica desportiva; a
melhor distribuio da riqueza, pela interveno estatal na ordem econmica; a proteo
da famlia, dos adolescentes e dos idosos, alm da promoo da cincia e tecnologia, das
comunicaes sociais e, finalmente, da defesa do meio ambiente ecologicamente
equilibrado, assunto que ser abordado no prximo captulo.
3. Do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado
3.1 Conceito de "meio ambiente"
49

Ao demarcar o conceito de "meio ambiente", Jos Afonso da Silva


diz que o
"ambiente" integra um conjunto de elementos naturais e culturais, cuja interao
constitui e condiciona o "meio" em que se vive. Por outro giro, o "meio ambiente" a
interao do conjunto de elementos naturais, artificiais e culturais que propiciem o
desenvolvimento equilibrado da vida em todas as suas formas. por isso - diz o autor,
com propriedade - que a preservao, a recuperao e a revitalizao do meio ambiente
devem constituir uma preocupao do Poder Pblico e, por conseguinte, do sistema
jurdico, porque ele representa o ambiente em que se forma, se desenvolve e se
expande a vida humana.
O conceito proposto mostra trs aspectos do "meio ambiente": (i) meio ambiente
artificial - espao urbano construdo, com edificaes e equipamentos pblicos; (ii) meio
ambiente cultural - integrado pelo patrimnio histrico, artstico, arqueolgico, turstico e
outros bens artificiais que ganharam um sentido ou valor especial; e (iii) meio ambiente
natural - constitudo pelo solo, a gua, o ar atmosfrico, a flora, enfim, pela interao
dos seres vivos e seu meio. E qual a razo da tutela do meio ambiente, notadamente o
natural? Diz o autor que o problema e o interesse de disciplinar juridicamente o assunto
se manifestaram a partir do momento em que a degradao passou a ameaar no s o
bem-estar, mas a qualidade da vida humana, se no a prpria sobrevivncia do ser
humano. A propsito, explica o autor que a ao predatria do meio ambiente natural se
manifesta quer destruindo os elementos que o compem, como a derrubada das matas,
quer contaminando-os com substncias que lhes alterem a qualidade, impedindo seu uso
normal, como se d com a poluio do ar, das guas, do solo etc.
Tudo isto nos permite afirmar, desde j, que ao dever jurdico - no caso brasileiro, de
ndole constitucional e legal - cometido ao Estado de preservar, recuperar e revitalizar o
meio ambiente corresponde o correlato direito subjetivo de todos a um meio ambiente
ecologicamente equilibrado. E como esse direito decorre diretamente ou mantm relao
de inerncia com o direito vida, consagrado, entre ns, no art. 5., caput, da CF/1988
50
(LGL\1988\3),
lcito consider-lo tambm como integrante da classe dos direitos
fundamentais, porque essencial, necessrio, vale dizer, um direito sem o qual no se
cogita do exerccio de todos os demais, compondo o cerne, a alma do texto
51
constitucional. No dizer de Andr Ramos Tavares,
h de se considerar fundamental o
preceito quando ele apresentar-se como imprescindvel, basilar ou inafastvel,
compondo a essncia de um conjunto normativo-constitucional que confere identidade
ao texto constitucional, exteriorizando o sustentculo da prpria Constituio. Eis,
portanto, o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, como
corolrio do direito vida.
A propsito do tema, destacamos a proposta classificatria dos direitos fundamentais de
primeira, segunda e terceira geraes, baseando-se na ordem cronolgica em que
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passaram a ser constitucionalmente reconhecidos. Assim, os direitos fundamentais de


primeira gerao so os direitos de liberdade, correspondente s garantias individuais e
aos direitos polticos clssicos - as liberdades pblicas - surgidos notadamente a partir
da Magna Charta Libertatum de 1215. Os direitos fundamentais de segunda gerao so
os direitos de igualdade, consubstanciados nos direitos econmicos, sociais e culturais,
surgidos no incio do sculo XX. Finalmente, como direitos constitucionalmente
protegidos, vm a lume os de terceira gerao, tambm chamados de direitos de
solidariedade ou fraternidade, englobando, entre outros, o direito a um meio ambiente
ecologicamente equilibrado.
3.2 Origens e fundamentos constitucionais da proteo ambiental
Ao comentar a respeito da evoluo normativa sobre a proteo do meio ambiente, Jos
52
Afonso da Silva
classifica tais normas em trs grupos: (i) normas que constituem
simples prolongamento ou adaptao das circunstncias atuais da legislao sanitria ou
higienista do sculo passado e da que, tambm em pocas anteriores, protegiam a
paisagem, a fauna e a flora; (ii) normas de cunho moderno e de base ecolgica, ainda
que de dimenso setorial, para o ar, a gua, o rudo etc.; (iii) normas mais ambiciosas
que buscam inter-relacionar os fatores em jogo, recolhendo numa normatividade nica
todas as regras relativas ao meio ambiente.
A essa evoluo da normatividade jurdica do meio ambiente, possvel acrescentar um
novo passo importante, qual seja, de que Constituies mais recentes, como a brasileira
de 1988, j incluem em seus textos normas sobre o tema. No caso brasileiro,
entretanto, lembra o autor que, por muito tempo, predominou a desproteo total, j
que a concepo privatista do direito de propriedade - tpica do Estado liberal do sculo
XIX - constitua forte barreira atuao do Poder Pblico na proteo do meio ambiente,
que necessariamente haveria e haver de importar em limites quele direito de
propriedade, como corolrio do Estado do Bem-estar Social, regime jurdico
predominante a partir da segunda metade do sculo XX.
Tratando dos fundamentos constitucionais da proteo ambiental, leciona o renomado
jurista que a Constituio de 1988 foi a primeira a reger a questo ambiental de forma
contundente, assumindo o tratamento da matria em termos amplos e modernos.
Embora contenha um captulo especfico sobre o meio ambiente, inserido no ttulo "Da
Ordem Social" (Captulo VI do Ttulo VIII), o texto constitucional, em diversas outras
passagens, trata da questo ambiental, correlacionada com outros temas fundamentais.
Assim, por exemplo, a primeira referncia expressa ao meio ambiente, logo no art.
5., LXXIII, da CF/1988 (LGL\1988\3), que confere legitimao a qualquer cidado para
propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao meio ambiente. Contudo, o ncleo
normativo da proteo constitucional ao meio ambiente est no art. 225, in verbis:
"Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do
povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade
o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes." O dispositivo
impe ao Poder Pblico o dever de defender e preservar o meio ambiente para as
presentes e futuras geraes, devendo tomar todas as providncias enumeradas no
1. daquele artigo para assegurar a efetividade do direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado. E quando se fala em "Poder Pblico", lembra o autor que a
expresso alberga todas as entidades autnomas que integram a estrutura federativa do
Estado brasileiro, devendo cada uma delas, nos limites das competncias que lhes foram
outorgadas nos arts. 21 a 24, da CF/1988 (LGL\1988\3), cuidar da questo ambiental.
Com efeito, a proteo ambiental, abrangendo a preservao da natureza em todos os
seus elementos essenciais vida humana e manuteno do equilbrio ecolgico, visa
tutelar a qualidade do meio ambiente em funo da qualidade de vida, como uma forma
de direito fundamental da pessoa humana. a diretriz do art. 225, da CF/1988
(LGL\1988\3). E qual teria sido a origem desse novo direito fundamental? Com
53
brilhantismo, ensina Jos Afonso da Silva
que tal direito foi inicialmente reconhecido
pela Declarao do Meio Ambiente, adotada pela Conferncia das Naes Unidas, em
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Estocolmo, em junho de 1972, cujos 26 princpios constituem prolongamento da


Declarao Universal dos Direitos Humanos, e acabaram por influir na elaborao do
captulo do meio ambiente da Constituio brasileira de 1988. No cerne da Declarao de
Estocolmo, vem proclamado que "o Homem a um s tempo, resultado e artfice do
meio que o circunda, o qual lhe d o sustento material e o brinda com a oportunidade de
desenvolver-se intelectual, moral e espiritualmente. (...) Os dois aspectos do meio
ambiente, o natural e o artificial, so essenciais para o bem-estar do Homem e para que
ele goze de todos dos direitos humanos fundamentais, inclusive o direito vida mesma".
54
Vinte anos depois da Declarao de Estocolmo, a Conferncia das Naes Unidas sobre
Meio Ambiente e Desenvolvimento, realizada no Rio de Janeiro entre 03 e 14 de junho
de 1992, reafirmando aquele primeiro documento, adicionou outros princpios sobre o
desenvolvimento sustentvel e meio ambiente. Como primeiro princpio, vem a
correlao de dois direitos fundamentais do Homem: o direito ao desenvolvimento e o
direito a uma vida saudvel. Da decorre, como conseqncia, que os Estados, por terem
de satisfazer a esses dois direitos humanos dos respectivos povos, tm o direito
soberano de explorar seus prprios recursos segundo suas prprias polticas de meio
ambiente e desenvolvimento, e a responsabilidade de assegurar que atividades sob sua
jurisdio ou controle no causem danos ao meio ambiente de outros Estados.
Ao ressaltar que a Declarao de Estocolmo abriu caminho para que as Constituies
supervenientes reconhecessem o meio ambiente ecologicamente equilibrado como um
direito fundamental entre os direitos sociais do Homem - com a caracterstica de direitos
a serem realizados e direitos a no serem perturbados -, conclui Jos Afonso da Silva
que "o direito vida, como matriz de todos os demais direitos fundamentais do Homem,
que h de orientar todas as formas de atuao no campo da tutela do meio ambiente".
55
fator preponderante, que h de estar acima de outras consideraes sobre o
desenvolvimento, o respeito ao direito de propriedade e livre iniciativa. Tambm estes
direitos esto garantidos no texto constitucional, mas, evidentemente, no podem
sobrepor-se ao direito fundamental vida, que est em jogo quando se discute a tutela
da qualidade do meio ambiente. Com efeito, a tutela da qualidade do meio ambiente o
instrumental pelo qual se protege um valor maior: a qualidade de vida.
3.3 Carter programtico das normas constitucionais que impem a proteo e a defesa
do meio ambiente
Na seara dos direitos fundamentais, a Constituio Federal de 1988 no apenas
garantidora de direitos individuais, tendo avanado, sobretudo, na oferta de garantias
aos direitos coletivos e difusos, tambm designados por direitos de solidariedade ou
fraternidade, englobando, entre eles, o direito fundamental a um meio ambiente
ecologicamente equilibrado. Exemplo claro da nova realidade jurdico-constitucional
brasileira o direito de propriedade: assegurado no art. 5., caput, XXII, da CF/1988
(LGL\1988\3), vem imediatamente balizado pelo subseqente inciso XXIII, onde se
56
proclama que a propriedade atender a sua funo social.
Explicitando o conceito da
57
locuo "funo social", o legislador civil prescreve
que "o direito de propriedade deve
ser exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais e de modo
que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a
fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem
como evitada a poluio do ar e das guas". Nesse sentido, o direito de propriedade
deve ser concebido como o direito de usar, gozar e desfrutar da coisa em conformidade,
entre outros, com os princpios que garantem a preservao ambiental. E vimos que a
Constituio Federal (LGL\1988\3), de forma a no deixar dvida, impe ao Poder
Pblico a preservao do meio ambiente, como dever correlato do direito fundamental
58
ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Em reforo tese exposta, tambm podemos citar o art. 170, VI, da CF/1988
(LGL\1988\3), ao proclamar que a ordem econmica dever, entre outros princpios,
observar a "defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado
conforme o impacto ambiental dos produtos e servios e de seus processos de
elaborao e prestao". Tudo isso j nos permite falar na existncia de um direito
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constitucional ambiental, tendo como princpios relevantes, segundo Lcia Valle


59
Figueiredo,
o da precauo, o da preveno e o da responsabilidade objetiva, que tem
sua decorrncia lgica no poluidor pagador. Aliados queles princpios, explica a
mencionada professora que outros especficos da Administrao Pblica devem ser
observados, com vistas garantia da proteo ao meio ambiente, como a legalidade,
entendida modernamente como controle da constitucionalidade da Administrao, isto ,
se controla a Administrao sobre o cumprimento do sistema de valores constitucionais.
Estes princpios constitucionais ambientais, por conta da prpria dico adotada pelo
constituinte de 1988, assumem nitidamente o carter de normas constitucionais
declaratrias de princpios programticos. So normas programticas e, portanto, de
eficcia limitada, sem aplicabilidade imediata, por depender de integrao por legislao
ordinria ou mesmo por ato do Poder Executivo, estabelecendo aquilo que os rgos
governamentais devero ou podero fazer, relativamente defesa e proteo ambiental.
Contudo, mais do que normas veiculadoras de meros programas de ao ou
compromissos tico-sociais, no h como negar que, sendo princpios constitucionais,
assumem a roupagem de normas de estrutura, aptas desde j a balizar a produo,
interpretao e aplicao de outras normas constitucionais e infraconstitucionais, de
modo a assegurar a efetividade do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
que ocorre, por exemplo, com a Lei Estadual 12.183, de 29.12.2005, que dispe sobre
a cobrana pela utilizao dos recursos hdricos do domnio do Estado de So Paulo. Por
conta dessa lei ordinria, os usurios de gua domiciliados neste Estado - consumidores
domsticos, indstrias, setores do agronegcio e rgos que prestam o servio pblico
de abastecimento - passaram a ter o dever jurdico de pagar pela utilizao dos recursos
hdricos, sejam eles procedentes de rios, ribeires, crregos, represas ou aqferos.
Note-se que at a promulgao da referida lei ordinria, no se cogitava de cobrana
pelo uso da gua, mas apenas da remunerao pelos servios pblicos de tratamento e
distribuio de gua potvel - exigncia que tipifica verdadeira taxa de servio. Sem
embargo, passamos a conviver agora com outra exao, instituda no pressuposto de
que a gua deixou de ser um bem livre e passou a ter valor econmico, em face dos
constantes racionamentos e ameaas de escassez dos recursos hdricos. A justificativa
forte, pretendendo o legislador paulista, com a citada cobrana: (i) incentivar o uso
racional e sustentvel da gua; (ii) obter recursos financeiros para o financiamento dos
programas e intervenes contemplados nos planos de recursos hdricos e saneamento;
(iii) distribuir o custo scio-ambiental pelo uso degradador e indiscriminado da gua; (iv)
utilizar a cobrana da gua como instrumento de planejamento, gesto integrada e
60
descentralizada do uso da gua e seus conflitos.
61

Com a regulamentao daquele diploma legal,


caber a cada um dos comits de
bacias hidrogrficas do Estado de So Paulo definir os critrios prprios de cobrana e
como o uso e a poluio dos recursos hdricos sero monitorados para que a conta seja
enviada aos usurios. Na fixao dos critrios, devero observar, entre outros
parmetros legais, a finalidade dada aos recursos hdricos, o nvel dos reservatrios, a
qualidade da gua extrada e devolvida ao meio ambiente etc. Entretanto, segundo a lei,
a cobrana no poder ultrapassar, entre outros limites, a importncia de 0,001078
62
Ufesp por metro cbico captado, extrado ou derivado.
Finalmente, dispe o legislador
que o montante dos recursos arrecadados com a cobrana deve ser destinado ao comit
de cada bacia e utilizado em obras de melhoria da qualidade da gua e projetos de
proteo ambiental na mesma regio. o que se extrai dos arts. 2., caput, 1., e 12,
63
da Lei Estadual 12.183/2005.
64

Embora esta inovao legislativa no seja pioneira no pas,


no que se refere
cobrana pelo uso da gua, no h como negar o louvvel propsito da Assemblia
Legislativa do Estado de So Paulo de criar mais um instrumento efetivo de combate ao
desperdcio dos mananciais, de modo a realizar ou dar concreo ao princpio
constitucional que assegura a todos o direito fundamental a um meio ambiente
ecologicamente equilibrado.
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65

Em arremate, tambm podemos afirmar, com Roque Antnio Carrazza,


que os
mencionados dispositivos constitucionais tm repercusses tributrias relevantes. De
fato, tambm os instrumentos tributrios podem e devem ser utilizados para fins de
defesa do meio ambiente. Da concepo do tributo como meio de obteno de recursos,
podemos avanar para a idia de que ele pode e deve ser utilizado para favorecer a
realizao dos mais elevados objetivos sociais, econmicos e polticos. Converteu-se,
pois, num instrumento privilegiado de interveno estatal, em ordem a possibilitar, por
exemplo, que os contribuintes - enquanto agentes econmicos - adotem
comportamentos que concorram para um meio ambiente ecologicamente equilibrado.
No se quer afirmar aqui que os princpios constitucionais ambientais sejam capazes de
outorgar ao legislador infraconstitucional verdadeira "carta branca" para a criao de
novos tributos, ainda que com o louvvel propsito de assegurar recursos para
investimentos em projetos ambientais. Isto porque lhe defeso passar ao largo da rgida
discriminao de rendas tributrias, estabelecida pela prpria Carta de 1988, sob pena
de flagrante desrespeito ao direito de propriedade e ao primado da segurana jurdica.
No obstante, lcito concluir que o exerccio das competncias tributrias estabelecidas
no texto constitucional deve ser realizado em consonncia com o sistema de valores
constitucionais que asseguram, entre outros, a proteo ao meio ambiente.
Por conseguinte, a organizao jurdica do tributo no pode estar voltada ao fim
exclusivo de abastecer os cofres pblicos. Ao lado da finalidade arrecadatria, deve a
legislao de um tributo prestigiar situaes tidas como social, poltica ou
economicamente valiosas, nos termos da Constituio, perseguindo, portanto, objetivos
66
alheios aos meramente arrecadatrios - como o caso da proteo ao meio ambiente.
algo que se impe, sistematicamente, como caracterstica do regime
jurdico-constitucional do Estado do Bem-estar Social, em que a Carta Magna
(LGL\1988\3) no se limita ordenao da vida estatal, albergando tambm as bases da
ordenao da vida no-estatal, especialmente quando versa sobre a famlia, a educao,
a sade, a cultura, e, no caso aqui tratado, o direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado.
4. Sntese conclusiva
1. O objeto formal da Cincia do Direito conhecer o direito positivo tal como ele se
apresenta, atravs de linguagem com funo descritiva. Conhecer o direito
interpret-lo, isto , construir o contedo, sentido e alcance das normas jurdicas. O
direito positivo, por sua vez, a linguagem-objeto do conhecimento jurdico,
constituindo o complexo das normas destinadas a impor, permitir ou proibir certas
condutas. direito posto por um ato de deciso poltica, vertido em linguagem
prescritiva, porque se presta expedio de prescries dirigidas ao comportamento das
pessoas. E sobre as prescries normativas, dizemos que so vlidas ou no-vlidas, em
face de determinado complexo de normas.
2. Os acontecimentos da ordem do ser, construdos pela linguagem natural, somente
adquirem relevncia jurdica por intermdio de normas que a eles se referem com seu
contedo. E no sistema de referncia kelseniano, uma conduta somente pode ser
considerada como juridicamente prescrita, medida que a ordem jurdica, por
intermdio de normas vlidas, qualifica a conduta oposta como pressuposto de uma
sano. por isso que o direito positivo se notabiliza por constituir uma ordem social
coativa. E por "ordem" devemos compreender que as normas jurdicas nunca existem
isoladamente, mas sempre relacionadas entre si, constituindo um ordenamento.
3. O direito positivo no um simples ajuntamento de normas. Constitui um sistema,
isto , um conjunto harmnico, ordenado e unitrio de elementos reunidos em torno de
um conceito fundamental. Todo sistema vem marcado por um repertrio e por uma
estrutura peculiar. No caso do sistema jurdico, o conjunto dos elementos normativos,
composto por regras e princpios, constitui seu repertrio. Quanto estrutura, adotamos
o modelo kelseniano para conceber o direito positivo como um sistema de normas
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dispostas hierarquicamente, cujo fundamento ltimo de validade a norma hipottica


fundamental, que tem por contedo: devemos conduzir-nos como a Constituio
prescreve.
4. Em qualquer Estado haveremos de identificar normas fundamentais em que assenta
todo o seu ordenamento. Contudo, somente no sculo XVIII, que se passa a empregar
o vocbulo "Constituio" como um conjunto de regras jurdicas definidoras das relaes
entre governantes e governados, no contexto do que se convencionou denominar de
moderno constitucionalismo, movimento de carter poltico e ideolgico que se ops ao
absolutismo monrquico. Historicamente, o constitucionalismo se manifesta em duas
etapas: o constitucionalismo clssico ou liberal, e o constitucionalismo social.
5. Bibliografia
6. No sculo XX, a Constituio, sem deixar de regular amplamente a vida poltica, perde
a referncia ao contedo liberal, passando a admitir pluralidade de contedos. o tempo
das Constituies diretivas ou programticas: de texto confinado organizao poltica,
se evolui para a "Constituio social", estendendo seu domnio para garantir no apenas
os direitos individuais do homem, como tambm permitindo ou at impondo
intervenes estatais na ordem econmica, social e cultural. Enquanto ordem jurdica
fundamental da Comunidade, a Constituio no se limita ordenao da vida estatal,
albergando tambm as bases da ordenao da vida no-estatal, especialmente quando
versa sobre famlia, educao, sade, cultura, meio ambiente etc.
7. A Constituio se apresenta como um sistema normativo aberto de regras e
princpios. Princpios so normas que veiculam as diretrizes, os nortes, os valores
fundamentais do ordenamento jurdico, constituindo importante fundamento para a
interpretao, integrao, conhecimento e aplicao do direito positivo. Na Constituio
h princpios politicamente conformadores, que definem a forma e a estrutura do Estado,
do sistema de governo e do regime poltico. H tambm princpios que visam instituir
diretamente uma garantia aos cidados, e outros que impem ao Estado, sobretudo ao
legislador, a realizao de fins e a execuo de tarefas: so as normas constitucionais
programticas.
8. As normas constitucionais tm o atributo da imperatividade. Todas elas possuem
eficcia jurdica e so aplicveis nos limites objetivos de seu teor normativo. No h, na
Constituio, norma a que se deva atribuir meramente o valor moral de conselhos.
Eficcia jurdica deve ser entendida como aptido para produo de efeitos, como
possibilidade de aplicao da norma. Eficcia social corresponde aos mecanismos para a
real aplicao da norma, para sua efetividade, para sua concreo no mundo dos fatos.
9. Se no h norma constitucional destituda de eficcia, o que se pode admitir que a
eficcia de certas normas constitucionais no se manifesta na plenitude dos efeitos
jurdicos pretendidos pelo constituinte enquanto no houver produo normativa no
plano da legislao complementar ou ordinria. Diante desta constatao, lcito admitir
a existncia, no texto constitucional, de normas de eficcia plena e outras de eficcia
limitada ou reduzida. Normas de eficcia limitada so aquelas que no produzem, com
sua entrada em vigor, todos os seus efeitos essenciais, porque carecem de integrao
pelo legislador complementar, ordinrio, ou mesmo por ato do Poder Executivo.
10. As normas constitucionais declaratrias de princpios programticos versam sobre
matria tico-social, constituindo verdadeiros compromissos ou programas de ao
social, notadamente no campo da economia, religio, cultura, meio ambiente etc.
Inserem-se na classe das normas constitucionais de eficcia limitada: ao invs de
regularem, desde o primeiro momento, de modo pleno, direto e imediato, determinadas
situaes, regulam aquilo que os rgos governamentais devero ou podero fazer,
relativamente a determinados temas, como a defesa e proteo do meio ambiente.
11. Ao dever jurdico cometido ao Estado de preservar, recuperar e revitalizar o meio
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ambiente corresponde o correlato direito subjetivo de todos a um meio ambiente


ecologicamente equilibrado. Este o ncleo normativo da proteo constitucional ao
meio ambiente, consagrado, entre ns, no art. 225, da CF/1988 (LGL\1988\3). E como
esse direito mantm relao de inerncia com o direito vida, lcito consider-lo
tambm como integrante da classe dos direitos fundamentais, j que se trata de um
direito sem o qual no se cogita do exerccio de todos os demais. O reconhecimento, em
carter originrio, desse novo direito fundamental, ocorreu na Declarao do Meio
Ambiente, adotada pela Conferncia das Naes Unidas - Estocolmo (1972), ao
proclamar que os dois aspectos do meio ambiente, o natural e o artificial, so essenciais
para o bem-estar do Homem e para que ele goze de todos dos direitos humanos
fundamentais, inclusive o direito vida.
12. Em diversas passagens, o texto constitucional de 1988 reafirma o dever jurdico do
cidado e, principalmente, do Poder Pblico, de promover a defesa e a proteo do meio
ambiente, o que nos permite falar na existncia de um direito constitucional ambiental,
tendo como princpios relevantes, o da precauo, o da preveno e o da
responsabilidade objetiva, que tem sua decorrncia lgica no poluidor pagador. Estes
princpios, por conta da prpria dico adotada pelo constituinte de 1988, assumem
nitidamente o carter de normas constitucionais declaratrias de princpios
programticos. Tm, portanto, eficcia limitada, por depender de integrao por
legislao ordinria ou mesmo por ato do Poder Executivo, estabelecendo aquilo que os
rgos governamentais devero ou podero fazer, relativamente defesa e proteo
ambiental. Contudo, mais do que normas veiculadoras de meros programas de ao,
assumem a roupagem de normas de estrutura, aptas desde j a balizar a produo,
interpretao e aplicao de outras normas constitucionais e infraconstitucionais, de
modo a assegurar a efetividade do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Nesse sentido, a Lei Estadual 12.183/2005, ao estabelecer a cobrana pelo uso da gua,
revela-se como instrumento efetivo de combate ao desperdcio dos mananciais, de modo
a realizar ou dar concreo ao princpio constitucional que estabelece o direito
fundamental a um meio ambiente ecologicamente equilibrado. Neste contexto, tambm
lcito concluir que o exerccio das competncias tributrias estabelecidas no texto
constitucional no deve se limitar a uma finalidade meramente arrecadatria, devendo
tambm ser realizado em consonncia com o sistema de valores constitucionais que
asseguram, entre outros, a proteo ao meio ambiente.
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Resultados da Pesquisa

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1. Teoria pura do direito, p. 1.


2. Direito tributrio - fundamentos jurdicos da incidncia, p. 100.
3. Trcio Sampaio Ferraz Jr., Introduo ao estudo do direito, p. 83.
4. Teoria pura do direito, p. 26-31.
5. Norberto Bobbio, Teoria do ordenamento jurdico, p. 19.
6. Trcio Sampaio Ferraz Jr., op. cit., p. 175.
7. Direito constitucional, p. 171-174.
8. Repblica e Constituio, p. 34.
9. Hans Kelsen, Teoria pura do direito, p. 215-217.
10. Direito tributrio - fundamentos jurdicos da incidncia, p. 46-47.
11. Manual de direito constitucional, p. 7.
12. Princpios de direito constitucional geral, p. 42.
13. Princpios de direito constitucional geral, p. 46-47 e 51-52.
14. Magna Charta libertatum (1215), Petio de Direitos (1628), Habeas Corpus (1679)
e Bill of Rights (1689).
15. Princpios de direito constitucional geral, p. 53-54.
16. El constitucionalismo del "por venir". La reforma de la Constitucin, p. 107.
17. Teora de la Constitucin, p. 149-150.
18. Manual de direito constitucional, p. 19-21.
19. Cincia poltica, p. 111-112.
20. Cincia poltica, p. 118-119.
21. Teora de la Constitucin, p. 153-154.
22. Escritos de derecho constitucional, p. 8-9.
23. Manual de direito constitucional, p. 19-21.
24. Escritos de derecho constitucional, p. 10-11.
25. Idem, ibidem, p. 12-13.
26. Escritos de derecho constitucional, p. 16-17.
27. Curso de direito constitucional tributrio, p. 32-35.

Pgina 85

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28. Direito constitucional, p. 171.


29. Direito constitucional, p. 177-179.
30. Exemplo desta classe de princpios a proposio contida no artigo 18, caput, da
CF/1988 (LGL\1988\3), in verbis: "Art. 18. A organizao poltico-administrativa da
Repblica Federativa do Brasil compreende a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os
Municpios, todos autnomos, nos termos desta Constituio".
31. Como exemplo de norma constitucional programtica, queremos desde j destacar o
seguinte enunciado previsto na CF/1988 (LGL\1988\3): "Art. 225. Todos tm direito ao
meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial
sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de
defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes".
32. Garantia prevista no art. 5., LV, da CF/88 (LGL\1988\3), in verbis: "aos litigantes,
em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o
contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes".
33. O direito constitucional e a efetividade de suas normas - limites e possibilidades da
Constituio brasileira, p. 1.
34. O direito constitucional e a efetividade de suas normas - limites e possibilidades da
Constituio brasileira, p. 76-78.
35. Idem, p. 81-82.
36. Efeitos da declarao de inconstitucionalidade, p. 219.
37. Idem, p. 224.
38. O direito constitucional e a efetividade de suas normas - limites e possibilidades da
Constituio brasileira , p. 84-86.
39. J. H. Meirelles Teixeira, Curso de direito constitucional, p. 295.
40. o que ocorre, por exemplo, com a seguinte norma da CF/88 (LGL\1988\3), in
verbis: "Art. 163. Lei complementar dispor sobre: I - finanas pblicas" (Grifo nosso). O
preceito constitucional foi integrado pela LC 101/2000, que estabelece normas gerais de
finanas pblicas voltadas para a responsabilidade na gesto fiscal e d outras
providncias.
41. Curso de direito constitucional, p. 297.
42. Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 71-76.
43. Curso de direito constitucional, p. 313-314.
44. Curso de direito constitucional, p. 317-323.
45. Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 82-87.
46. Apud J. H. Meirelles Teixeira, Curso de direito constitucional, p. 324.
47. Apud Alexandre de Moraes, Direito constitucional, p. 41.
48. Curso de direito constitucional, p. 327-328.
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49. Direito ambiental constitucional, p. 20-21 e 29.


50. "Art. 5.. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do
direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos
seguintes: (...)." (Grifo nosso.)
51. Arguio de descumprimento de preceito fundamental: anlises luz da Lei
9.882/99, p. 52-53.
52. Direito ambiental constitucional, p. 34-35.
53. Direito ambiental constitucional, p. 58-59 e 63-64.
54. Idem, p. 58-59 e 63-64.
55. Direito ambiental constitucional, p. 69-70.
56. "Art. 5.. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do
direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos
seguintes: (...) XXII - garantido o direito de propriedade; XXIII - a propriedade
atender a sua funo social."
57. Art. 1.228, 1., do CC/2002 (LGL\2002\400).
58. Art. 225, caput, da CF/1988 (LGL\1988\3).
59. Discriminao constitucional das competncias ambientais. Aspectos pontuais do
regime jurdico das licenas ambientais. Separata, Revista Forense 382/146-147.
60. Lei 12.183, de 29.12.2005. "Dispe sobre a cobrana pela utilizao dos recursos
hdricos do domnio do Estado de So Paulo, os procedimentos para fixao dos seus
limites, condicionantes e valores e d outras providncias. O Governador do Estado de
So Paulo: Fao saber que a Assemblia Legislativa decreta e eu promulgo a seguinte
lei: Seo I Do Objetivo e da Implantao da Cobrana Art. 1.. A cobrana pela
utilizao dos recursos hdricos objetiva: I - reconhecer a gua como bem pblico de
valor econmico e dar ao usurio uma indicao de seu real valor; II - incentivar o uso
racional e sustentvel da gua; III - obter recursos financeiros para o financiamento dos
programas e intervenes contemplados nos planos de recursos hdricos e saneamento,
vedada sua transferncia para custeio de quaisquer servios de infra-estrutura; IV distribuir o custo scio-ambiental pelo uso degradador e indiscriminado da gua; V utilizar a cobrana da gua como instrumento de planejamento, gesto integrada e
descentralizada do uso da gua e seus conflitos." Fonte:
[http://www.al.sp.gov.br/portal/site/alesp].
61. J implementada por meio do Dec. Estadual 50.667, de 30.03.2006.
62. Equivalente a R$ 0,01501654 considerando a Ufesp vigente em 2006: R$ 13,93
(treze reais e noventa e trs centavos).
63. "Art. 2.. A cobrana pela utilizao dos recursos hdricos ser vinculada
implementao de programas, projetos, servios e obras, de interesse pblico, da
iniciativa pblica ou privada, definidos nos Planos de Recursos Hdricos, aprovados
previamente pelos respectivos Comits de Bacia e pelo Conselho Estadual de Recursos
Hdricos. 1.. O produto da cobrana estar vinculado s bacias hidrogrficas em que
for arrecadado, e ser aplicado em financiamentos, emprstimos, ou a fundo perdido,
Pgina 87

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em conformidade com o aprovado pelo respectivo Comit de Bacia, tendo como agente
financeiro instituio de crdito designada pela Junta de Coordenao Financeira, da
Secretaria da Fazenda do Estado de So Paulo, nas condies a serem definidas em
regulamento." "Art. 12. O valor a ser cobrado por captao, extrao, derivao e
consumo resultar da multiplicao dos respectivos volumes captados, extrados,
derivados e consumidos pelos correspondentes valores unitrios, e pelo produto dos
coeficientes que considerem os critrios estabelecidos no artigo 9., respeitado o limite
mximo correspondente a 0,001078 Ufesp (um mil e setenta e oito milionsimos de
Ufesp) por m captado, extrado ou derivado." Fonte:
[http://www.al.sp.gov.br/portal/site/alesp].
64. Em mbito nacional, com a publicao da Lei 9.433/97, passou a ser permitida a
cobrana pelo uso de rios da Unio, sendo, nesse caso, de responsabilidade da ANA Agncia Nacional de guas.
65. Curso de direito constitucional tributrio, p. 641-642.
66. Estava, portanto, afinada com este propsito a norma prevista no art. 1. da Lei
5.106/66, ao autorizar a deduo, da base de clculo do imposto sobre a renda - IR, das
importncias gastas pelo contribuinte em projetos de reflorestamento: "Art. 1.. As
importncias empregadas em florestamento e reflorestamento podero ser abatidas ou
descontadas nas declaraes de rendimento das pessoas fsicas e jurdicas, residentes ou
domiciliados no Brasil, atendidas as condies estabelecidas na presente lei." Fonte:
[http://www.senado.gov.br]

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Resultados da Pesquisa

NATUREZA E CULTURA: CRIAO DE UNIDADES DE CONSERVAO DE


PROTEO INTEGRAL E DOMNIO PBLICO HABITADAS POR
POPULAES TRADICIONAIS
Revista de Direito Ambiental | vol. 52/2008 | p. 101 - 124 | Out - Dez / 2008
Doutrinas Essenciais de Direito Ambiental | vol. 2 | p. 531 - 559 | Mar / 2011
DTR\2008\578
Mrcia Dieguez Leuzinger
Mestre em Direito e Estado e Doutora em Gesto Ambiental pela UnB. Professora da
graduao e do mestrado do UniCEUB. Professora da especializao em Direito
Ambiental e Desenvolvimento Sustentvel da UnB/CDS. Procuradora do Estado do
Paran.
rea do Direito: Ambiental
Resumo: O objetivo deste artigo reside na anlise da legalidade dos processos
administrativos de criao de unidades de conservao de proteo integral e domnio
pblico em reas ocupadas por populaes tradicionais. A legalidade desses
procedimentos est condicionada avaliao da existncia, no local onde sero
institudas as unidades, de populao tradicional residente e, em caso afirmativo, da
capacidade de suporte do ecossistema, tendo em vista a necessidade de se conciliar o
disposto nos arts. 215, 216 e 225 da CF/1988. Sendo o ecossistema capaz de suportar
os impactos causados pelas atividades praticadas pelo grupo tradicional, a proteo ao
meio ambiente dever ser realizada a partir de criao de unidade de conservao
compatvel com a sua presena, de preferncia reserva extrativista ou reserva de
desenvolvimento sustentvel, categorias de manejo cuja finalidade , justamente,
conciliar proteo ao ambiente natural e preservao das culturas tradicionais. Desse
modo, estar-se- garantindo tanto o direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado quanto os direitos culturais dos grupos tradicionais, ambos direitos
fundamentais.
Palavras-chave: Unidades de conservao - Populaes tradicionais - Direitos
fundamentais
Abstract: The objective of this paper lies on the analysis of the legality of administrative
procedures used to create conservation units in the public domain, when traditional
people inhabit the location. The legality of these administrative procedures is conditioned
to an assessment of whether or not any traditional population inhabits the location and,
when this is the case, an additional assessment of the ecosystem's carrying capacity, in
order to assure compliance with (and conciliation among) articles 215, 216 and 225 of
Brazil's 1988 Federal Constitution. If the impact of activities carried out by traditional
group is in balance with the ecosystem, then environmental protection will take the form
of a conservation unit compatible with the group's ongoing presence, preferably an
extractive reserve or a sustainable-development reserve, the two official categories of
environmental-management units aimed precisely at conciliating protection of the
natural environment with the preservation of traditional cultures. Procedures that foster
both the right to an ecologically-balanced environment and the cultural rights of
traditional groups are indeed assuring fundamental rights.
Keywords: Conservation-units - Traditional people - Fundamental rights
Sumrio:
- 1.Direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e direitos culturais - 2.Alcance
da expresso espaos territoriais especialmente protegidos - 3.Unidades de conservao
e populaes tradicionais - 4.Concluses - 5.Bibliografia
Introduo
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A criao de espaos territoriais especialmente protegidos - ETEP vem sendo apontada


por grande parte da comunidade cientfica como uma das mais eficientes formas de
proteo da diversidade biolgica in situ, encontrando previso em diversos documentos
internacionais, como a Conveno sobre a Diversidade Biolgica - CDB. Todavia, a
instituio de espaos ambientais que no admitem a presena de populaes
tradicionais residentes vem gerando, em alguns casos, conflitos entre duas categorias de
direitos fundamentais, expressamente previstas pela Constituio Federal de 1988: o
direito fundamental ao meio ambiente equilibrado, direito difuso, de terceira dimenso, e
os direitos fundamentais culturais, direitos de segunda dimenso, dentre os quais se
insere o direito identidade cultural, que depende, para sua fruio, da continuidade de
existncia do grupo tradicional e das condies de reproduo de suas prticas culturais.
No mbito interno, a legislao brasileira infraconstitucional, no que tange s unidades
de conservao - UCs, espcies do gnero espao territorial especialmente protegido,
prev diferentes categorias de manejo em que no admitida a presena de grupos
tradicionais, principalmente as de proteo integral e domnio pblico, a demandar,
diante de sua criao pelo Estado, a retirada dessas populaes do local afetado e o seu
reassentamento, compensando-lhes as benfeitorias (art. 42 da Lei 9.985/2000).
justamente na constitucionalidade da aplicao deste dispositivo, quando no h real
necessidade, para a proteo do ecossistema afetado pela instituio da UC, do grau de
proteo proposto, que reside uma das questes colocadas no presente trabalho. Isso
porque, muito embora a Constituio Federal de 1988 no tenha conferido proteo
especfica a cada uma das populaes tradicionais existentes em nosso territrio, como
fez em relao s comunidades indgenas, os comandos insertos nos arts. 215 e 216 da
CF/1988 (LGL\1988\3) garantem a todos o pleno exerccio dos direitos culturais,
impondo ao Estado a proteo das manifestaes das culturas populares, indgenas e
afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatrio nacional.
Definiu, ainda, como patrimnio cultural brasileiro, a que cabe ao Estado proteger e
promover, os bens de natureza material e imaterial, portadores de referncia
identidade, ao, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira,
nos quais se incluem: as formas de expresso, os modos de criar, fazer e viver, as
criaes cientficas, artsticas e tecnolgicas. Desse modo, a proteo das culturas
tradicionais, que conformam o patrimnio cultural brasileiro, constitui obrigao do
Estado, devendo ser garantido aos integrantes desses grupos seus direitos culturais,
dentre os quais o direito identidade.
Seria, ento, admitida pela ordem constitucional vigente a retirada de populaes
tradicionais do local em que vivem, e que responsvel pela possibilidade de
manuteno de suas tradies, de seus conhecimentos, de suas prticas ancestrais, bens
culturais intangveis, que compem o chamado patrimnio cultural imaterial, quando no
for absolutamente necessria proteo daquele dado ecossistema, ou seja, quando os
impactos por elas causados sejam suportados pelo ambiente natural? Como conciliar o
direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e os direitos culturais das
populaes tradicionais, ambos direitos fundamentais, quando pretende o Estado
instituir UCs que no admitem sua presena? Surge, de fato, nesses casos, um conflito
entre direitos fundamentais ou existe soluo posta no seio da prpria ordem jurdica
interna, capaz de indicar as circunstncias em que semelhante situao seria legal?
Para estas questes procurar-se-o respostas ao mesmo tempo legais, socialmente
justas e ambientalmente corretas.
1. Direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e direitos culturais
Direitos fundamentais so direitos cujo contedo desdobra os conceitos jurdicos de
dignidade, de liberdade, de igualdade, dispondo de caractersticas que os distinguem de
outros direitos, em especial a irrenunciabilidade, a irrevogabilidade, a imprescritibilidade,
a inalienabilidade, a inviolabilidade, a indivisibilidade, a universalidade, a
interdependncia e a complementariedade.
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No sendo ilimitados, um direito fundamental encontra limites nos demais direitos


consagrados pela Constituio Federal (LGL\1988\3) ou tratados internacionais
ratificados pelo pas, conforme dispe o princpio da relatividade dos direitos
fundamentais ou da convivncia das liberdades pblicas. Havendo conflito, deve ser
observado o princpio da concordncia prtica ou harmonizao, de forma a coordenar os
bens jurdicos em confronto, a partir de uma reduo proporcional do mbito de alcance
de cada um, evitando-se, assim, sacrifcios desnecessrios. Tais restries, contudo,
1
devem ser proporcionais, adequadas, justificadas pelo interesse pblico.
A priori, no h hierarquia entre os direitos fundamentais. Por isso, em casos de coliso,
deve-se recorrer aplicao da proporcionalidade, operando-se a ponderao para
restringir a extenso dos direitos em questo. s vezes, a prpria Constituio ou a
legislao infraconstitucional encarregam-se de impor limites aos direitos fundamentais.
Caso contrrio, cabe ao Poder Judicirio, diante do caso concreto, a partir da ponderao
dos bens jurdicos envolvidos, resolver o conflito. Para tanto, dever ser empregada a
proporcionalidade, a fim de causar o menor sacrifcio possvel aos direitos em tela. Mas a
atuao judicial, por meio da aplicao do mtodo da ponderao, somente possvel
2
quando no existir soluo constitucional ou infraconstitucional especfica.
Historicamente, a construo jurdica do conceito de direitos fundamentais, cujo alicerce
reside na dissociao do indivduo em relao ao grupo social determinado a que estava
vinculado, deu-se como produto dos ideais de liberdade ditados tanto pela independncia
das treze colnias britnicas da Amrica do Norte quanto pela Revoluo Francesa, em
contraposio, esta ltima, aos excessos do regime absolutista. Sua definio sofreu,
assim, lenta e gradual transformao, na medida em que o prprio conceito de Estado
3
de Direito evoluiu, at chegar, hoje, ao chamado Estado Democrtico de Direito, que
rene os princpios do Estado Democrtico e do Estado de Direito, em uma sntese que
culmina com a produo de um conceito novo, tendente a concretizar um Estado de
justia social.
As caractersticas bsicas do Estado liberal, alicerado nos princpios de igualdade,
liberdade e fraternidade, consistiam na submisso, inclusive e principalmente, do Estado
lei, como ato emanado formalmente do Poder Legislativo, dotado de generalidade e
abstratividade, na diviso dos poderes e na declarao e garantia dos direitos
4
individuais.
Buscava-se, assim, um maior espao para o exerccio da liberdade
individual, a partir da construo de uma sociedade autnoma em relao ao Estado. A
5
Declarao Americana de Direitos do Homem e a Declarao Francesa de Direitos do
Homem e do Cidado foram as primeiras a elencar direitos humanos, alicerce dessa
nova acepo de Estado, que teria sua ao limitada, basicamente, manuteno da
ordem. O Estado de Direito Liberal realizava-se como Estado de razo, fruto do
liberalismo e de sua formulao pelo Iluminismo, em que o reino das leis assegurava, ao
menos formalmente, a segurana e a previsibilidade requeridas pela auto-regulao do
6
mercado.
Em um primeiro momento, portanto, os direitos fundamentais, que se restringiam aos
direitos liberdade, propriedade e segurana, tendo por titular o indivduo, definiam
os limites de atuao do Estado, que seria necessrio apenas para a manuteno da
ordem, assegurando as condies necessrias ao exerccio da liberdade.
Caracterizam-se, desse modo, por estabelecerem, relativamente ao Poder Pblico, um
dever de absteno, assegurando uma esfera de ao pessoal prpria, de modo que o
7
Estado os satisfazia, em grande parte, por um abster-se ou um no atuar.
Esses direitos de inspirao liberal, que conduziram a uma ntida ampliao do domnio
da liberdade individual, so comumente classificados como direitos de primeira gerao,
basicamente direitos civis e polticos, os primeiros a serem formalmente declarados e a
constarem de instrumentos normativos constitucionais. Correspondem, em grande parte,
por um prisma histrico, quela fase inaugural do constitucionalismo do Ocidente. A esta
primeira gerao j se seguiram, pelo menos, outras duas, que correspondem aos
8
direitos sociais, econmicos e culturais e aos direitos difusos.
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Com o florescer da ideologia antiliberal, que se inicia no final do sculo XIX e domina
parte do sculo XX, em contraposio s enormes injustias geradas pelo
9
abstencionismo do Estado Liberal,
surgem os chamados direitos fundamentais de
segunda gerao - direitos de igualdade -, decorrentes da transformao do Estado de
Direito em Estado Social de Direito, tendente afirmao dos chamados direitos sociais,
econmicos e culturais e realizao de objetivos de justia social. Passou o Estado,
ento, a ser responsvel pelo provimento de garantias materiais mnimas como
educao, sade e proteo ao trabalhador.
No que tange, especificamente, aos direitos culturais, pode-se dizer que sua gnese
repousa no florescimento de idias de preservao do patrimnio cultural, que datam do
sculo XVIII, embora existam evidncias histricas de prticas preservacionistas ainda
durante o Renascimento italiano. O advento da Revoluo Francesa, segundo Marchesan,
desencadeou diversos movimentos em torno da questo patrimonial, o que gerou o
surgimento de polticas pblicas necessrias preservao e valorizao dos bens
representativos da nao. A Constituinte de 1789, na Frana, colocou os bens do Clero
disposio da nao e, em seguida, os dos emigrados e os da coroa, ampliando a fruio
coletiva desse patrimnio e desaguando na estruturao de uma das primeiras polticas
conservacionistas conhecidas na histria, com a criao de uma Comisso dos
Monumentos, cuja finalidade era preparar um inventrio dessa herana e definir regras
para sua gesto. Seus atos congregaram o tombamento de bens, seu inventrio e sua
10
proteo cautelar, a partir da reunio em depsitos ou da aposio de selos.
Desse
modo, apesar de terem ocorrido movimentos parciais de destruio de monumentos e
obras de arte ligados herana feudal, prevaleceu a idia de preservao, tendo sido,
11
para tanto, criados mecanismos prprios. Pode-se afirmar, assim, que o surgimento da
idia de preservao do patrimnio cultural est associado ao advento do Estado-nao,
mas no final do sculo XIX que se assiste ao crescimento da importncia de sua
preservao, em especial no tocante ao patrimnio histrico e artstico, assumindo os
12
monumentos, nesse contexto, enorme relevncia.
Dentre os direitos fundamentais classificados como culturais, enunciados, em 1966, no
Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, encontra-se, em seu art.
1., o direito ao respeito cultura de cada povo ou regio. Interessante destacar,
todavia, que o Pacto Internacional de Direitos Humanos Civis e Polticos, adotado
juntamente com o anterior, tambm enuncia, em seu art. 27, a proteo dos direitos das
minorias identidade cultural, religiosa e lingustica, que configura, igualmente, um
direito cultural.
Apesar do esforo de transformao da igualdade formal, enunciada como lema da
Revoluo Francesa, em igualdade material, o Estado Social de Direito foi, assim como o
Estado liberal, incapaz de assegurar a realizao de justia social ou mesmo a efetiva
participao do povo no processo poltico, como materializao do princpio da soberania
popular. Isso se deu, em parte, em funo da distncia existente entre as promessas
constitucionais referentes implementao de normas-programa, que produziriam uma
sociedade materialmente igualitria, e as limitaes impostas pela capacidade
13
oramentria e de endividamento do Estado.
Nesse contexto, como busca do ideal de fraternidade ou solidariedade, visando-se a
minimizar os efeitos da desigualdade entre os povos, e, ainda, diante da ameaa de
extino da prpria humanidade, tendo em vista os resultados devastadores
descortinados, dentre outros, com a utilizao da bomba atmica, surgem os chamados
direitos de terceira gerao, como o direito ao desenvolvimento, o direito ao meio
ambiente equilibrado, o direito ao patrimnio comum da humanidade, o direito paz, o
14
direito de comunicao.
Diafria acrescenta o direito integridade e diversidade do
patrimnio gentico dos seres vivos, que teria emergido em virtude das descobertas que
possibilitaram a manipulao do DNA (cido desoxirribonucleico), chegando,
15
recentemente, a viabilizar a clonagem.
Seriam direitos, segundo Bonavides, "que no se destinam especificamente proteo
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dos interesses de um indivduo, de um grupo ou de um determinado Estado. Tm por


destinatrio o gnero humano mesmo, num momento expressivo de sua afirmao como
16
valor supremo em termos de existencialidade concreta".
Numa acepo um pouco
menos ampla, afirma Aguiar pertencerem os direitos difusos a grandes grupos ou
parcelas de grupos, constituindo-se em prerrogativas jurdicas socializadas. No so
direitos individuais ou personalssimos, mas sim direitos de comunidades e coletividades,
que podem ser postulados por entidades que as representam ou rgos pblicos que
17
tutelam o bem comum.
Os direitos de terceira gerao, de qualquer forma, desvinculam-se de critrios
patrimoniais e abandonam a idia tradicional de direito subjetivo, que demanda a
individualizao
de
um
titular,
caracterizando-se,
justamente,
por
sua
transindividualidade. Tais direitos cuidam, basicamente, da preservao ambiental e
cultural, dos direitos dos consumidores e das minorias tnicas e sociais,
18
consubstanciando-se como direitos difusos.
Decorrem, em geral, do direito vida,
numa acepo que abarca no apenas o direito de viver propriamente dito, mas o direito
de viver com qualidade.
No Brasil, a universalizao dos direitos humanos ocorreu tardiamente, se comparada
Europa e aos Estados Unidos, face s prprias caractersticas do processo de
desenvolvimento econmico e social, baseado, at o sculo XIX, na monocultura
extensiva para exportao, realizada em grandes latifndios, com mo de obra escrava.
19

com a atual Constituio Federal (LGL\1988\3), promulgada em 1988, que se


alcanar uma ampla previso dos direitos humanos, abrangendo todas as suas
dimenses, com ntida influncia dos Pactos Internacionais de 1966. Traou a Carta um
vasto rol de direitos fundamentais individuais e coletivos, em seu art. 5., alm de
outros, econmicos, sociais, culturais e difusos, cuja previso encontra-se em diferentes
dispositivos, no se restringindo queles enunciados nos artigos contidos no Ttulo II,
que trata dos Direitos e Garantias Fundamentais.
Relativamente proteo ambiental, a positivao do direito ao meio ambiente
equilibrado operou-se, no Brasil, com a edio da Lei 6.938, de 31.08.1981, que instituiu
a Poltica Nacional do Meio Ambiente - PNMA. Nos termos do seu art. 2., a PNMA tem
por objetivo a preservao, melhoria e recuperao da qualidade ambiental propcia
vida, visando a assegurar, no pas, condies ao desenvolvimento scio-econmico, aos
interesses da segurana nacional e proteo da dignidade da vida humana. Quando a
norma em questo vincula a qualidade do meio ambiente dignidade da vida humana,
est declarando, ainda que implicitamente, existir um direito ao meio ambiente
equilibrado, direito este que, por estar relacionado qualidade de vida, ,
necessariamente, um direito fundamental, conforme j havia sido anteriormente
afirmado pela Declarao de Estocolmo, em 1972. Com a insero, pela Constituio de
1988, de um captulo destinado especificamente ao meio ambiente, alcanou este
direito, finalmente, a categoria de direito constitucional.
Quanto aos direitos culturais, embora o termo cultura possa ser compreendido de forma
a englobar tudo o que criado pelo homem, em contraposio ao que dado pela
natureza, o Direito no tutela todo e qualquer bem cultural, expresso da cultura de um
povo, mas sim aqueles que o sistema jurdico entende mais relevantes, em funo dos
valores que, naquele dado momento, prevalecem, ou seja, em virtude do que aquele
bem representa, em determinado tempo histrico, para os integrantes daquela dada
comunidade.
Nesse contexto, a Constituio Federal de 1988, como norma fundamental do
ordenamento jurdico ptrio, no ampara a cultura considerada em sua extenso
antropolgica, limitando-se a tutelar os bens destacados com a significao referencial
20
da norma constitucional, que constituem o patrimnio cultural brasileiro.
Alm de
garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e o acesso s fontes da cultura
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nacional, impondo ao Estado a proteo das manifestaes das culturas populares,


indgenas e afro-brasileiras, bem como das de outros grupos participantes do processo
civilizatrio nacional, determina constituir o patrimnio cultural brasileiro os bens de
natureza material e imaterial portadores de referncia identidade, ao, memria
dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, perfazendo o que Canotilho
21
chama de constituio cultural.
A partir desses elementos, Cunha Filho define cultura,
no contexto do Direito, como "a produo humana juridicamente protegida, relacionada
s artes, memria coletiva e ao repasse de saberes, e vinculada ao ideal de
aprimoramento, visando dignidade da espcie como um todo, e de cada um dos
22
indivduos".
A proteo do patrimnio cultural, composto por bens culturais, essencial para que os
direitos culturais, que so direitos fundamentais, sejam por todos usufrudos. Nesse
sentido, bens culturais, objeto de proteo jurdica, seriam aqueles bens, materiais ou
imateriais, aptos satisfao de necessidades humanas de cunho cultural. Eles se
caracterizam pelo seu valor prprio de testemunho da criao humana, da civilizao, da
evoluo da tcnica, independentemente de qualquer valor pecunirio que se lhes possa
23
ser atribudo.
Muito embora os indivduos sejam os beneficirios dos direitos culturais, eles se tornaro
vazios se o grupo no for preservado, pois esto associados a culturas especficas,
enquanto estiverem seus membros engajados numa ao coletiva, compartilhando
valores comuns dos quais somente podero ser portadores quando associados a outros
24
membros de seu prprio grupo. Da a necessidade de se proporcionar condies para a
manuteno da coeso do grupo, garantindo-se sua identidade, a partir da preservao
de sua memria.
Identidade e memria so objetos de proteo jurdica por estarem diretamente
relacionadas dignidade das presentes e das futuras geraes. Identidade significa a
vinculao do indivduo ou do grupo s suas razes, aos seus antepassados, constituindo
25
a memria o que foi vivido e guardado, como garantia de existncia.
Por essa razo, a
Declarao das Naes Unidas sobre o Direito das Pessoas Pertencentes a Minorias
Nacionais ou tnicas, Religiosas e Lingusticas, de 1992, dispe, em seu art. 1., que "os
Estados protegero a existncia e a identidade nacional ou tnica, cultural, religiosa e
lingustica das minorias dentro de seus respectivos territrios e fomentaro condies
para a promoo da identidade".
A proteo do patrimnio cultural proporciona, justamente, como bem coloca Teixeira
Coelho, a manuteno, a construo ou a reconstruo da identidade (pessoal ou
coletiva), de modo sobretudo a proporcionar, ao indivduo e ao grupo um sentimento de
segurana, uma raiz, diante das aceleraes da vida cotidiana na atualidade, bem como
o combate contra condies adversas de existncia, "ao proporcionar a vinculao do
indivduo e do grupo a uma tradio, e, de modo particular, a resistncia contra o
totalitarismo, que faz da criao de massas desenraizadas o instrumento central de
manipulao em favor da figura atratora do ditador, apresentado como nico ponto de
26
referncia e orientao".
Como afirma Santaella, a histria comea quando existe algum tipo de registro do
vivido, pois quem no deixa rastro no existiu.
"Exercitando nossa memria, podemos identificar aquilo que nos une enquanto povo,
enquanto nao, alm disso, aquilo que identifica os micro-grupos no interior do
macro-grupo, formando a sociedade brasileira. Uma vez conscientes de quem somos,
27
menos vulnerveis nos tornamos s manifestaes polticas e ideolgicas."
Ortiz vai alm e relaciona, a partir na noo de memria, o nacional e o popular,
aproximando do Estado a problemtica da cultura popular por meio da relao entre
memria coletiva e memria nacional. Mitos e prticas reatualizam e reivificam a
memria coletiva, reproduzindo crenas e prticas ancestrais. Chama a ateno, todavia,
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para o fato de no ser esttico o processo de rememorizao, no sendo as tradies,


jamais, mantidas integralmente, eis que sujeitas ao fenmeno das mutaes culturais.
Mas importante ressaltar que mesmo as transformaes ocorrem sob a gide de uma
28
tradio dominante, que a da memria coletiva.
Aduz, ainda, a que a memria coletiva, que se preserva inclusive no momento em que
dinamicamente o sincretismo se estabelece, deve estar vinculada a um grupo social
determinado, pois o grupo que celebra sua reivificao, e o mecanismo de conservao
do grupo est estreitamente associado preservao da memria. Por essa razo, a
disperso dos atores tem consequncias drsticas, culminando com o esquecimento das
expresses culturais. Em outras palavras, diz o autor que a memria popular deve se
transformar em vivncia, a tradio mantida pelo esforo de celebraes sucessivas, e
somente assim fica assegurada sua permanncia.
2. Alcance da expresso espaos territoriais especialmente protegidos
A fim de tornar efetivo o direito fundamental ao meio ambiente equilibrado, enunciado
no caputdo art. 225 da CF/1988 (LGL\1988\3), prev, como obrigao do Poder Pblico,
dentre outras, a criao, em todas as unidades da federao, de espaos territoriais
especialmente protegidos - ETEP, cuja alterao ou desafetao dependem da edio de
29
lei formal.
Conferiu a Constituio Federal (LGL\1988\3), portanto, aos espaos ambientais,
proteo bastante significativa, o que acabou por gerar divergncias entre os autores
acerca do alcance da expresso, na medida em que a Carta de 1988 no definiu o que
seria espao territorial especialmente protegido (ETEP). A divergncia deu-se,
principalmente, em virtude da dificuldade que uma interpretao mais ampla do termo
poderia traduzir, na medida em que, para modificao ou extino de qualquer desses
espaos, haveria a necessidade de produo legislativa.
Alguns autores, em virtude da impreciso do conceito legal, passaram a defender que
espao territorial especialmente protegido englobaria apenas as unidades de
30
conservao,
enquanto outros entenderam tratar-se de conceito mais amplo, que
31
abarcaria qualquer espcie de espao ambiental.
A acepo mais ampla do termo, entretanto, encontra respaldo na prpria histria de
utilizao das expresses unidade de conservao - UC - e espao territorial
especialmente protegido - ETEP, no tendo qualquer fundamento jurdico o argumento
contrrio. Com efeito, a expresso unidade de conservao foi utilizada, em um texto
normativo, pela primeira vez, em 1986, com a Res. 10/1986, do Conselho Nacional de
Meio Ambiente - Conama, que determinou a criao de uma Comisso para elaborar um
anteprojeto de lei dispondo sobre unidades de conservao. A Res. Conama 19/1986,
expedida posteriormente, solicitava ao Presidente da Repblica que encaminhasse ao
Congresso Nacional o anteprojeto ento elaborado, mas no obteve xito. A Res.
Conama 11/1997, onze anos mais tarde, declarou como unidades de conservao os
"stios ecolgicos de relevncia cultural", que seriam as: estaes ecolgicas; reservas
ecolgicas; reas de proteo ambiental; parques nacionais; reservas biolgicas;
florestas nacionais; monumentos naturais; jardins botnicos; jardins zoolgicos e hortos
florestais. Em 1999, o Dec. 9.927 estabeleceu que, "na execuo da Poltica Nacional de
Meio Ambiente, cumpre ao Poder Pblico, nos seus diferentes nveis de governo: (...) II proteger as reas representativas de ecossistemas mediante a implantao de unidades
de conservao e preservao ecolgica (...)".
Importante observar que, muito embora houvesse previso legal, em diversas normas
esparsas, como o Cdigo Florestal e a Lei 6.902/1981, de diferentes categorias de
manejo, a expresso unidade de conservao, como visto, at meados da dcada de
oitenta, no havia ainda sido utilizada em textos normativos, o que efetivamente s veio
a ocorrer com a edio da Res. Conama 10/1986. Mas isso no significa que no
existisse, o que fica comprovado com a elaborao, ainda em 1979, da primeira etapa
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do Plano do Sistema de Unidades de Conservao do Brasil. Em 1982, a II Etapa do


Plano do Sistema de Unidades de Conservao buscou, alm da definio de critrios
tcnico-cientficos para a indicao e implantao de UCs, a criao de novas categorias
de manejo.
Desse modo, percebe-se que, quando da promulgao da atual Constituio Federal
(LGL\1988\3), em 1988, j havia previso legal de alguns espaos ambientais que eram
considerados, pelo Conama, como unidades de conservao, bem como um Plano do
Sistema de Unidades de Conservao para o Brasil, que arrolava, como espcies de UCs,
apenas alguns dos espaos ambientais poca existentes, o que demonstra ser o termo
32
mais restritivo do que espaos territoriais especialmente protegidos.
Ainda assim, optou o constituinte originrio por utilizar, no captulo dedicado ao meio
ambiente, a expresso mais ampla - espao territorial especialmente protegido -, ao
invs de unidade de conservao. Isso demonstra a clara inteno de conferir aos
espaos ambientais institudos pelo Poder Pblico o mximo de proteo. Este fato, alis,
plenamente compatvel com a previso de terem todos "direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, bem de uso comum de todos e essencial sadia qualidade
de vida", encontrada no caput do art. 225 da CF/1988 (LGL\1988\3).
Nas palavras de Benjamin:
"Em nenhum momento o texto constitucional refere-se expresso Unidades de
Conservao, usando, isso sim, de forma correta, o termo Espaos Territoriais
Especialmente Protegidos. No se trata de uma expresso vernacular aleatria ou
acidental do legislador de 1988, que, nesse ponto, seguiu o standard cientfico
apropriado, segundo o qual 'conservao' no gnero, muito menos gnero do qual
33
'preservao' seria espcie."
Posteriormente, em 2000, editada a Lei 9.985/2000, que instituiu o Sistema Nacional
de Unidades de Conservao da Natureza, tambm conhecida como Lei do SNUC,
elencando 12 categorias de manejo distintas, divididas em dois grupos: unidades de
proteo integral, que no admitem utilizao direta dos recursos naturais, e unidades
de uso sustentvel, que permitem a utilizao, de forma racional e dentro dos limites
previstos, dos recursos ambientais. As primeiras englobam estaes ecolgicas, reservas
biolgicas, parques nacionais, monumentos naturais e refgios da vida silvestre. As de
uso sustentvel abarcam reas de proteo ambiental, reas de relevante interesse
ecolgico, florestas nacionais, reservas extrativistas, reservas de desenvolvimento
sustentvel, reservas de fauna e reservas particulares do patrimnio natural.
Unidades de conservao so, portanto, apenas os espaos ambientais expressamente
previstos pela Lei 9.985/2000, sujeitos a um regime jurdico especfico, mais restrito e
34
determinado.
Excepcionalmente, nos termos do pargrafo nico do art. 6 da lei em
comento, podero integrar o SNUC, a critrio do Conama, "unidades de conservao
estaduais e municipais que, concebidas para atender a peculiaridades regionais ou
locais, possuam objetivos de manejo que no possam ser satisfatoriamente atendidos
por nenhuma categoria prevista nesta Lei e cujas caractersticas permitam, em relao a
estas, uma clara distino".
Merece destaque, ainda, a expresso reas Protegidas - APs, que muitas vezes
utilizada pelos autores de Direito Ambiental e pelos tratados e organizaes
35
internacionais como sinnimo de espao territorial especialmente protegido.
A UICN,
por exemplo, conceitua rea protegida como "rea de terra ou de mar definida
especificamente para a proteo e a manuteno da diversidade biolgica e dos recursos
naturais e culturais associados, e gerida por meios legais ou outros que sejam efetivos".
36
A Conveno da Diversidade Biolgica, por sua vez, define rea protegida como aquela
"definida geograficamente, que destinada, ou regulamentada, e administrada para
alcanar objetivos especficos de conservao" .
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O termo APs, adotado internacionalmente, tem, contudo, sido utilizado, no Brasil, de


forma mais restrita, como espcie de ETEP que engloba apenas unidades de
conservao, terras indgenas e territrios quilombolas. Isso porque, no mbito da
Conveno sobre a Diversidade Biolgica, a criao de reas protegidas foi estabelecida
como uma das melhores formas de conservao da biodiversidade in situ. Desse modo,
37
o Brasil, como signatrio da Conveno,
passou a produzir uma srie de documentos
tendentes a cumprir os compromissos assumidos, dentre os quais o Protocolo de
Intenes para Implementao do Programa de Trabalho para reas Protegidas no
mbito da Conveno da Diversidade Biolgica, de 10.02.2002, e o Plano Nacional de
reas Protegidas, institudo pelo Dec. 5.758/2006. Nesses dois documentos, reas
Protegidas englobam, basicamente, unidades de conservao, terras indgenas e
territrios quilombolas, o que determina ter um campo de aplicao menor do que o dos
Espaos Territoriais Especialmente Protegidos. O Plano Nacional de reas Protegidas,
embora, em alguns dispositivos, mencione outras espcies de espaos protegidos, como
o caso de reas de preservao permanente e reas de reserva legal, reconhecidas
como "elementos integradores da paisagem", refere-se especialmente a unidades de
conservao, terras indgenas e territrios quilombolas, seja em relao aos princpios,
38
seja em relao aos eixos temticos.
Por isso, para os fins deste trabalho, visando a
evitar confuses conceituais, a expresso reas protegidas - APs ser utilizada como
espcie de espao territorial especialmente protegido que abrange unidades de
conservao, terras indgenas e territrios quilombolas.
A partir desses elementos, pode-se definir espao territorial especialmente protegido
como qualquer espao ambiental, institudo pelo Poder Pblico, sobre o qual incida
proteo jurdica, integral ou parcial, de seus atributos naturais. ETEP , portanto,
gnero, que inclui as unidades de conservao, as reas protegidas e os demais espaos
de proteo especfica. Estes ltimos so constitudos pelos espaos ambientais cuja
previso ocorre em normas esparsas, como jardins botnicos, jardins zoolgicos, hortos
florestais, reas de preservao permanente, reas de reserva legal, zonas de
amortecimento de unidades de conservao, corredores ecolgicos, reservas da biosfera,
alm de terras indgenas e territrios quilombolas que, apesar de terem sido
classificados como reas protegidas pelos documentos produzidos pelo Brasil no mbito
39
da CDB, no deixam de ser espaos de proteo especfica.
A todos esses espaos, a
Constituio Federal de 1988 garante proteo especial, consubstanciada na necessidade
40
de edio de lei formal para sua alterao ou extino.
3. Unidades de conservao e populaes tradicionais
Quanto s unidades de conservao, muito embora a Lei do SNUC no tenha
contemplado todos os espaos ambientais existentes, estabeleceu 12 diferentes
categorias de manejo, divididas em dois grupos: o das unidades de proteo integral,
reunindo as categorias que, a princpio, no admitem utilizao direta dos recursos
naturais nelas existentes; e o das unidades de uso sustentvel, que agrega as categorias
onde possvel o uso direto dos recursos naturais, desde que de forma sustentvel,
dentro dos limites legalmente impostos. Como se pode perceber da prpria distribuio
das categorias de manejo em grupos distintos, bem como de seus objetivos e diretrizes,
a Lei 9.985/2000 reflete a composio de conflitos travados ao longo dos doze anos que
levou, desde sua concepo, para ser editada, que abrangeram, dentre outros, embates
dentro
do
prprio
movimento
ambiental,
envolvendo
preservacionistas
e
socioambientalistas. Possui a norma, todavia, o mrito de ter sistematizado o tratamento
normativo das UCs, antes previstas de forma desordenada em diferentes leis e atos
administrativos normativos. Estabeleceu a Lei do SNUC, para cada categoria de manejo,
suas caractersticas e seu regime dominial, acabando com a pretenso, antes existente,
de receberem os proprietrios privados, diante da instituio de qualquer espcie de UC,
indenizao por alegada desapropriao indireta. Determinou a Lei 9.985/2000, ainda,
alguns requisitos que devem ser observados quando da instituio de unidades de
41
conservao, como a realizao de estudos tcnicos e de consulta pblica,
que
permitam identificar a localizao, dimenso e limites mais adequados para a unidade,
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bem como os requisitos a serem seguidos para sua alterao ou extino. Determinou
tambm a elaborao de planos de manejo para qualquer espcie de UC e a instituio
de zonas de amortecimento ao seu redor, exceto para APAs e RPPNs, inovando ao prever
a instituio de mosaicos, nos casos em que exista um conjunto de unidades de
categorias diferentes ou no, justapostas ou sobrepostas, alm de outros espaos
protegidos pblicos ou privados, em que a gesto do conjunto dever ser feita de forma
integrada e participativa. Tratou, ainda, da compensao ambiental para os casos de
licenciamento de empreendimento de significativo impacto ambiental, assim considerado
pelo rgo ambiental, com fundamento no EIA/Rima e, nas disposies transitrias,
procurou resolver, mesmo que parcialmente, a situao das populaes tradicionais
residentes em unidades de conservao nas quais sua permanncia no seja admitida.
Relativamente a este ltimo ponto, o art. 42 da Lei 9.985/2000 determinou que as
populaes tradicionais residentes em unidades de conservao que no permitam sua
presena sero indenizadas ou compensadas pelas benfeitorias existentes e devidamente
realocadas pelo Poder Pblico, em local e em condies acordadas entre as partes. At
que seja possvel ao Estado efetuar o reassentamento, devero ser estabelecidas normas
e aes especficas, destinadas a compatibilizar sua permanncia na rea com os
objetivos da unidade, sem prejuzo dos modos de vida, das fontes de subsistncia e dos
locais de moradia desses grupos, sendo-lhes assegurada sua participao na elaborao
das referidas normas e aes.
O disposto no art. 42 do SNUC, todavia, s aplicvel quando a criao da unidade de
conservao tiver observado todas as determinaes legais e constitucionais necessrias
para sua instituio, sendo, assim, legtima a criao de espao de domnio pblico que
no comporte a presena de populao tradicional residente. Sobre esse aspecto, a Lei
9.985/2000 remete a regulamento, a ser editado pelo Poder Executivo, as fases que
dever conter o procedimento administrativo de criao de UC, restringindo-se a exigir
estudos tcnicos e consulta pblica para sua instituio. O Dec. 4.340/2002, que
regulamentou alguns dispositivos do SNUC, todavia, tambm no estabeleceu quais os
atos a serem praticados e as fases a serem observadas nos referidos procedimentos
administrativos.
Antes da edio da Lei do SNUC, a IN 2/1998, do Ibama, posteriormente revogada pela
Portaria 76/1999, procurava estabelecer e uniformizar o procedimento administrativo
acerca do processo de identificao, criao e regularizao fundiria das unidades de
conservao. Essa Instruo, bastante minuciosa, trazia expressamente a obrigao de
realizao de estudos scio-econmicos para a instituio de UCs. Em 1999, o presidente
do Ibama baixou a Portaria 77-N, visando, mais uma vez, a uniformizar o procedimento
de instituio de UCs. Este novo ato administrativo normativo, contudo, tratou das fases
do procedimento de forma muito mais superficial, sequer fazendo meno anlise
scio-econmica, essencial para a avaliao da existncia, no local, de populao
tradicional residente, em flagrante contrariedade Constituio Federal de 1988, que
impe ao Poder Pblico a proteo das culturas tradicionais, que integram o patrimnio
cultural brasileiro.
O Ministrio do Meio Ambiente, a seu turno, lanou, em seu site, um Roteiro Bsico para
a criao de Unidade de Conservao, bem mais completo do que aquele encontrado na
Portaria 77-N/99 do Ibama. A natureza jurdica deste ato, editado pelo rgo central do
Sistema Nacional de Meio Ambiente - Sisnama, no entanto, no claramente definida.
possvel, todavia, classific-lo como ato administrativo normativo, face s suas
42
caractersticas,
o que determina seja obrigatoriamente observado pelos demais rgos
e entidades que compem o Sisnama e que possuam competncia para a instituio de
unidades de conservao, o que inclua, anteriormente, o Ibama, e atualmente, o
Instituto Chico Mendes de Conservao da Biodiversidade - ICMBio, tambm classificado
como entidade executora. Neste Roteiro, encontra-se a obrigatoriedade de verificao da
existncia de populao tradicional ou indgena na rea que ser afetada pela instituio
da UC, no estando clara, entretanto, a necessidade de avaliao da capacidade de
suporte do ecossistema atingido, em virtude das atividades praticadas pelos grupos
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tradicionais residentes, o que essencial, tendo em vista as determinaes contidas nos


arts. 215 e 216 da CF/1988 (LGL\1988\3). Por essa razo, ainda que se entenda no ser
o Roteiro do MMA um ato administrativo normativo, no existindo, assim, um
instrumento normativo demandando a anlise da presena de populao tradicional no
local e da capacidade de suporte do ecossistema, semelhantes estudos devero,
obrigatoriamente, instruir os processos de criao de UCs de proteo integral e domnio
43
pblico,
sob pena de ilegalidade, eis que a Constituio Federal (LGL\1988\3) impe
ao Estado proteger o patrimnio cultural brasileiro, o que abarca os modos de fazer e
viver referentes memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira,
sendo a todos garantido o pleno exerccio de seus direitos culturais.
As ilegalidades no procedimento e no ato final de criao da UC, nesse caso, podero ser
de duas ordens:
(a) Vcio de forma - omisso na anlise de existncia de populao tradicional e, em
caso afirmativo, da capacidade de suporte do ecossistema, que geram vcios de forma do
procedimento, convalidveis, retroativamente.
A convalidao a providncia, em geral, obrigatria, a ser adotada pela Administrao
44
Pblica,
em casos de vcio de forma ou de competncia, sendo praticado novo ato
administrativo que, incidindo sobre o ato ilegal, corrige o defeito, com efeitos
retroativos. No caso em tela, a convalidao dar-se- a partir da verificao, posterior,
da existncia de populao tradicional no local onde foi instituda a UC e, em caso
afirmativo, da capacidade de suporte do ambiente. Caso essa avaliao a posteriori
revele a inexistncia de grupos tradicionais no local, ou, apesar de sua presena, a falta
de capacidade de suporte ecossistmico, o vcio procedimental ter sido sanado e o ato
final de criao tornar-se- vlido e perfeito. Ao contrrio, constatada a existncia de
populao tradicional e a capacidade de suporte do ambiente, apesar de sanado o vcio
de forma, o ato final de criao de UC de proteo integral e domnio pblico continuar
a apresentar vcio de objeto, que gera nulidade absoluta, sendo cabvel a sua converso,
conforme a seguir exposto.
(b) Vcio de objeto - criao de unidade de conservao de proteo integral e domnio
pblico, que no admite a presena de populao tradicional, no obstante a constatao
de sua existncia no local e da capacidade de suporte ecossistmico, o que gera nulidade
absoluta do ato de criao da UC, passvel apenas de converso, total ou parcial, em ato
de instituio de outra categoria de manejo, compatvel com a sua presena.
A converso incide sobre atos administrativos eivados de vcio de objeto, em que seu
contedo contraria a lei, correspondendo, assim, substituio do ato nulo por outro, de
categoria distinta, cujo contedo esteja em conformidade com os comandos legais. No
caso sob anlise, diante de categoria de manejo de UC instituda em desconformidade
com a ordem jurdica, quando outra seria vlida, possvel converter o ato
administrativo de criao em outro que institua categoria distinta, com efeitos
retroativos. Como o problema refere-se criao de UC de proteo integral e domnio
pblico onde existe grupo tradicional residente e os impactos causados por suas
atividades so suportados pelo ambiente, a converso deve conduzir, preferencialmente,
criao de Resex ou RDS, que so espcies de unidade de conservao que visam a
compatibilizar a proteo do meio ambiente e das culturas tradicionais. Assim,
estar-se- garantindo a proteo do ambiente natural, o que no ocorreria diante da
simples anulao do ato de criao e desafetao da rea a qualquer finalidade de
proteo do meio ambiente, e, ao mesmo tempo, garantindo a permanncia dos grupos
tradicionais, com a consequente proteo de seus direitos culturais e de parcela do
patrimnio cultural brasileiro.
Se o grupo j tiver sido realocado quando impugnado o ato de criao, ainda que
constatada a sua nulidade, a converso dever considerar a viabilidade, na prtica, de
novo reassentamento da populao tradicional, a partir da aplicao dos princpios da
razoabilidade e da proporcionalidade, a fim de que no venha a causar maiores danos ao
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grupo, resolvendo-se, nesse caso, os prejuzos sofridos em indenizao por perdas e


danos.
Por outro lado, se a permanncia da populao tradicional no local onde fora instituda a
unidade de conservao de proteo integral e domnio pblico no for possvel, tendo
em conta a fragilidade do ecossistema e os impactos causados por suas atividades, a
criao da UC ser legal, e dever ser o grupo reassentado pelo Poder Pblico, em local
que lhe permita as mesmas condies de sobrevivncia fsica e cultural, no sendo
admitido o simples pagamento de indenizao, a no ser que requerido pela prpria
populao. Isso porque a simples indenizao conduzir, normalmente, sua disperso,
com a consequente perda de sua identidade, de seus conhecimentos, de suas crenas,
de seus mitos. Embora o Estado no possa obrigar a comunidade a se manter
tradicional, no pode, igualmente, determinar sua dissoluo, olvidando a obrigao
constitucional de proteo s culturas tradicionais e ao patrimnio cultural nacional.
A identificao de determinada populao como tradicional deve considerar os comandos
45
legais encontrados em diferentes normas,
integrados por caractersticas apontadas
46
pela doutrina como essenciais para que um grupo possa ser assim classificado.
Desse
modo, para o efeito da proteo conferida pela legislao s populaes tradicionais em
funo da criao de unidades de conservao de proteo integral e domnio pblico,
eis que em jogo diferentes categorias de direitos fundamentais, dever a populao
tradicional apresentar as seguintes caractersticas:
- auto-identificao e identificao pela sociedade envolvente como pertencente a um
grupo distinto (Dec. 6.040/2007);
- prticas sustentveis de explorao dos recursos naturais, que produzam
baixo-impacto e contribuam para a proteo da diversidade biolgica (SNUC, CDB, Lei
11.284/2006, Lei 11.428/2006, Dec. 6.040/2007);
- dependncia, para sua sobrevivncia fsica e cultural, da natureza, seus ciclos e seus
elementos (SNUC, Lei 11.428/2006);
- importncia das atividades de subsistncia e reduzida acumulao de capital (Dec.
6.040/0207);
- territorialidade, entendida como noo de pertencimento a determinado territrio, em
cujos limites se reproduzem crenas, mitos, prticas, ancestrais ou no, que reatualizam
e reivificam a memria coletiva (Dec. 6.040/2007);
- posse comunal e gesto compartilhada dos recursos naturais;
- transmisso dos conhecimentos por meio da tradio comunitria, normalmente
tradio oral (Dec. 6.040/2007).
Embora distintos, os grupos tradicionais devem apresentar pontos de similaridade, a fim
de se encaixarem no mbito legal de proteo, para que no se estenda
demasiadamente os efeitos da norma, alcanando qualquer poro da populao
brasileira ou, ao contrrio, para que no se restrinja excessivamente seu alcance,
deixando de fora populaes que possuam caractersticas culturais prprias e dependam
do ambiente natural para sua reproduo fsica e cultural, contribuindo, ainda, para a
conservao da biodiversidade.
No se contesta, portanto, a necessidade de instituio de unidades de conservao,
includas as UCs de proteo integral e domnio pblico, como necessrias proteo do
ambiente natural e, em especial, da diversidade biolgica, mas defende-se que sua
instituio deve obedecer aos requisitos constitucionais e infraconstitucionais, que
permitem conciliar o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e os direitos
culturais, dentro da perspectiva de ser o Brasil no apenas um pas rico em
biodiversidade, mas tambm um pas sociodiverso, portador de imensa riqueza cultural,
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que conforma o seu patrimnio cultural, essencial formao da identidade nacional.


Outra questo relevante, no que tange legalidade dos procedimentos de criao de
UCs, a regularizao fundiria. A Constituio Federal de 1988 e as normas
infraconstitucionais que versam sobre o direito de propriedade e sobre o instituto da
desapropriao impem, para a instituio de unidade de conservao de domnio
pblico, a regular expropriao de imveis privados que se encontrem dentro de seus
limites. Entretanto, tal procedimento no vem sendo observado, contendo os decretos
de criao das UCs (ltimo ato do procedimento), quando muito, artigo declarando de
utilidade pblica ou de interesse social, para fins de desapropriao, os imveis
particulares existentes na rea. Semelhante atitude, contudo, gera ilegalidade do
procedimento e, consequentemente, do ato de criao, denominando-se essa forma de
esbulho da propriedade privada pelo Poder Pblico de desapropriao indireta. Nesses
casos, pode o proprietrio, antes da afetao do bem a uma finalidade pblica, retomar
a posse do mesmo, a partir do ajuizamento de ao possessria, mas, uma vez
vinculado este a um fim pblico, poder apenas reclamar indenizao pelo preo,
devidamente corrigido, acrescido de juros compensatrios e moratrios, conforme
entendimento consolidado na doutrina e jurisprudncia ptrias, apesar de sua flagrante
inconstitucionalidade. Mesmo com a tolerncia que vem sendo atribuda
desapropriao indireta, a legalidade do procedimento de instituio de UC de domnio
pblico est condicionada expedio, antes do decreto de criao, de declarao de
utilidade pblica dos imveis privados, devidamente identificados durante os estudos
tcnicos que devem preceder instituio da unidade de conservao. O decreto de
criao, por sua vez, somente dever ser expedido aps a regular desapropriao, com o
pagamento das indenizaes devidas e consequente transferncia definitiva da
propriedade dos bens para o Estado. Caso haja urgncia na instituio do espao
ambiental, tendo em vista o risco de dano decorrente na demora do procedimento
expropriatrio, pode ser publicado o decreto de criao, antes do trmino do
procedimento de desapropriao, desde que contenha declarao de urgncia, devendo,
ento, ser requerida judicialmente, dentro de 120 dias, a imisso provisria na posse,
acompanhada de depsito do preo.
A questo da urgncia, inclusive, foi reforada pela introduo, na Lei do SNUC, do art.
22-A, a partir da edio da Lei 11.132/2005, que permite ao Poder Pblico decretar
limitaes administrativas provisrias ao exerccio de atividades e empreendimentos
efetiva ou potencialmente causadores de degradao ambiental, para realizao de
estudos com vistas criao de UCs, no sendo permitidas, na rea afetada, atividades
que importem em explorao a corte raso.
Os vcios acima apontados, em teoria, foram constatados na prtica, quando da anlise,
junto ao Ibama, de procedimentos concretos, j concludos, de criao de unidades de
conservao de proteo integral e domnio pblico federais: Parque Nacional do
Jamanxim, no Par; Parque Nacional do Rio Novo, no Par; Parque Nacional da Chapada
das Mesas, no Maranho; Parque Nacional da Serra do Pardo, no Par; Parque Nacional
da Serra do Itaja, em Santa Catarina; Parque Nacional do Catimbau, em Pernambuco;
Estao Ecolgica da Guanabara, no Rio de Janeiro; Estao Ecolgica do Castanho, no
Cear; Estao Ecolgica de Auiaba, no Cear; Reserva Ecolgica da Contagem, no
Distrito Federal.
A escolha dos processos avaliados deu-se sobre aqueles encerrados aps a edio da Lei
9.985/2000, na medida em que o ato final, que consiste no Decreto de criao da
unidade, depende, para sua perfeio e validade, da observncia das determinaes
legais, consubstanciadas em estudos tcnicos e consulta pblica, exigncia que, mais
tarde, foi includa no Roteiro Bsico para a criao de Unidades de Conservao, do
MMA.
Dos casos concretos analisados, somente o procedimento de criao da Estao
Ecolgica da Guanabara no apresentou vcios.
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Os procedimentos de criao da Estao Ecolgica de Auiaba; do Parque Nacional da


Chapada das Mesas; do Parque Nacional do Jamanxim; da Estao Ecolgica do
Castanho; do Parque Nacional do Catimbau; do Parque Nacional do Rio Novo e da
Reserva Biolgica da Contagem no avaliaram a existncia de grupos tradicionais no
local, o que gera, no mnimo, vcio de forma, convalidvel. A convalidao se dar, como
visto, a partir da anlise, a posteriori, de sua existncia, e, em caso afirmativo, da
capacidade de suporte ecossistmica. Constatada a possibilidade de permanncia da
populao, tendo em vista os impactos produzidos, o ato de criao ser nulo, passvel
apenas de converso.
Relativamente ao Parque Nacional da Serra do Itaja e ao Parque Nacional da Serra do
Pardo, a avaliao acerca da existncia de grupos tradicionais residentes foi realizada.
No primeiro caso, foi constatado no existir populao tradicional na rea. No segundo, o
Instituto Socioambiental - ISA apresentou trabalho discriminando os grupos tradicionais
existentes no local afetado pela criao da UC, suas atividades e os impactos causados.
Todavia, o estudo no foi integralmente considerado, limitando-se o rgo ambiental a
afastar em 10 Km das margens do rio Xingu os limites da UC, sem qualquer
demonstrao de ser esta faixa suficiente para abrigar os grupos tradicionais e as
atividades por eles praticadas. Tambm no foi avaliada a capacidade de suporte
ecossistmica, tendo em vista os impactos j avaliados e apontados pelo ISA, que,
inclusive, havia sugerido a criao, no local, de Resex.
No que tange questo fundiria, a nica UC em que houve regular processo de
desapropriao, antes de sua instituio, foi a Estao Ecolgica de Aiuaba. Nos casos do
Parque Nacional do Jamanxim e do Parque Nacional do Rio Novo, a criao deu-se em
terras pblicas, estando, assim, resolvido o problema. A dominialidade das terras no
est clara nos processos de criao da Estao Ecolgica da Guanabara e da Reserva
Biolgica da Contagem, embora tudo indique que tenham sido institudas em rea
pblica. Quanto ao parque Nacional do Itaja e de Chapada das Mesas, apesar de haver
indicao de utilizao de recursos provenientes da compensao ambiental para a
regularizao fundiria, como as unidades foram criadas sem regular desapropriao das
propriedades privadas, houve desapropriao indireta. Por fim, nos casos do Parque
Nacional da Serra do Pardo, da Estao Ecolgica do Castanho e do Parque Nacional do
Catimbau, embora haja meno, nos referidos processos, existncia de reas privadas
em seus limites, no foram efetuadas as necessrias desapropriaes, ocorrendo, assim,
desapropriao indireta.
A comprovao da existncia real dos vcios apontados, em teoria, no presente trabalho,
demonstra a urgncia de reviso dos procedimentos de criao de unidades de
conservao de proteo integral e domnio pblico, com vistas sua
convalidao/converso, evitando-se, assim, danos graves a populaes tradicionais que
se encontrem nas reas afetadas e, consequentemente, a todos os brasileiros, na
medida em que est em jogo a integridade do patrimnio cultural nacional.
4. Concluses
Sendo o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e os direitos culturais
classificados como direitos fundamentais, no existe, a priori, hierarquia entre eles. Por
isso, em casos de coliso, deve-se recorrer aplicao da proporcionalidade,
operando-se a ponderao para restringir a extenso dos direitos em questo. s vezes,
a prpria Constituio ou a legislao infraconstitucional encarregam-se de impor limites
aos direitos fundamentais. Caso contrrio, cabe ao Poder Judicirio, diante do caso
concreto, a partir da ponderao dos bens jurdicos envolvidos, resolver o conflito. Para
tanto, dever ser empregada a proporcionalidade, a fim de causar o menor sacrifcio
possvel aos direitos envolvidos. Mas a atuao judicial, por meio da aplicao do mtodo
da ponderao, somente possvel quando no existir soluo constitucional ou
infraconstitucional especfica.
No que tange criao de unidades de conservao de proteo integral e domnio
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pblico em reas habitadas por populaes tradicionais, o conflito entre o direito


fundamental ao meio ambiente equilibrado e o direito identidade cultural dever ser
solucionado a partir da aplicao dos arts. 215, 216 e 225 da CF/1988 (LGL\1988\3),
conjugados com o art. 42 da Lei 9.985/2000.
Desse modo, o procedimento administrativo-ambiental de criao de UCs dever,
necessariamente, compreender a anlise da existncia de populao tradicional na rea
afetada e, em caso afirmativo, da capacidade de suporte do ecossistema. Isso porque,
havendo grupo tradicional residente, a legalidade da criao de UC de proteo integral
e domnio pblico estar condicionada real necessidade, para a preservao do
ecossistema, daquele grau de proteo atribudo, devendo a populao, nesse caso, ser
reassentada em local que lhe fornea semelhantes condies de reproduo fsica e
cultural. A falta desta avaliao gera vcio de forma do procedimento, passvel de
convalidao.
Por outro lado, uma vez constatado que o ecossistema capaz de suportar o impacto
produzido pelo grupo tradicional, a criao de UC que no admita sua presena ilegal,
eis que viola frontalmente o disposto nos arts. 215 e 216 da CF/1988 (LGL\1988\3).
Nesses casos, diante de unidade de conservao j criada, a soluo ser a converso do
ato nulo (ato administrativo eivado de vcio de objeto) em ato de categoria distinta, a
partir da reclassificao da UC em unidade de uso sustentvel, preferencialmente Resex
ou RDS, eis que a simples anulao do ato de criao da unidade no traria vantagens
nem sociedade envolvente, que perderia os benefcios advindos de um espao
ambiental, nem ao prprio grupo tradicional, cujos integrantes tambm so titulares do
direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Em relao regularizao fundiria, dever haver, para a criao de unidades de
conservao de domnio pblico, regular desapropriao, a partir de justa e prvia
indenizao em dinheiro, conforme previsto constitucionalmente. Havendo necessidade,
poder ser o decreto de criao publicado antes do trmino do procedimento de
desapropriao, desde que contenha declarao de urgncia, devendo, ento, ser
requerida judicialmente, dentro de 120 dias, a imisso provisria na posse,
acompanhada de depsito do preo.
A constatao, na prtica, da existncia dos vcios de forma e de objeto estudados, em
teoria, ao longo deste artigo, demonstra a urgncia na reviso dos procedimentos de
criao de unidades de conservao j concludos, bem como sua alterao no futuro, a
fim de se evitar que novas ilegalidades sejam cometidas, tendo como consequncia a
nulidade dos atos finais de criao de UCs.
5. Bibliografia
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[www.curia.europa.eu/common/recdoc/repertoire_jurisp/bull_ordrejur/data/index_A-04_02.htm].
Acesso em 24.05.2007.
2. Sobre a matria, ver: ALEXY (1999); HESSE (1998); ANDRADE (1998); FARIAS
(2000).
3. Sobre o conceito e as relaes entre Estado e Direito ver: KELSEN (1987); RADBRUCH
(1979); BAPTISTA MACHADO (1994).
4. Sobre a distino entre Estado absolutista e Estado liberal, ver: ENTERRA (1991).
5. A primeira declarao de direitos fundamentais foi a Declarao de Direitos do Bom
Povo de Virgnia, proferida em janeiro de 1776. A Declarao de Independncia, de
autoria de Thomas Jefferson, obteve maior repercusso, e, destacando a igualdade entre
Pgina 106

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os homens, aduz existncia de direitos inalienveis, dentre os quais a vida, a liberdade


e a busca da felicidade.Originalmente, a Constituio americana, aprovada pelos
convencionais de Filadlfia, em 1787, no abarcava uma Carta de direitos fundamentais,
sendo posteriormente a ela agregada, a partir de dez emendas constitucionais,
aprovadas em 1791, que tratavam de determinados direitos individuais, como estratgia
para que alguns dos Estados independentes aderissem ao pacto federativo. [SILVA
(2000, p. 157-159)].
6. NOVAIS (1987, p. 31). No mesmo sentido, MARSHALL (1988, p. 23), que afirma ser
composto, nesta fase (sc. XVIII), o ncleo da cidadania, por direitos civis,
indispensveis a uma economia de mercado competitiva, pois eles davam a cada
homem, como parte de seu status individual, o poder de participar, como unidade
independente, na concorrncia econmica e tornaram possvel negar-lhes a proteo
social com base na suposio de que cada homem estava capacitado a proteger a si
mesmo.
7. MORAES (1997, p. 70); CANOTILHO (1989, p. 440).
8. BONAVIDES (1993, p. 474).
9. Ver NOVAIS (1987, p. 210).
10. MARCHESAN (2006, p. 32).
11. Sobre a matria, ver: MARCHESAN (2006); CHOAY (2001); BALLART (2002).
12. Sobre a matria, ver: MILET (1988, p. 77); BARROS (2002); CORREA (Acesso em
10.10.2006).
13. SILVA (2000); LEAL (1998); GALGANO (1982).
14. VASAK (apud BONAVIDES, 1993, p. 481) identificou, de forma apenas indicativa,
cinco direitos de fraternidade.
15. DIAFRIA (1999).
16. BONAVIDES (1993, p. 481).
17. AGUIAR (1998).
18. BARROSO (1996, p. 250).
19. Sobre a matria ver: HOLANDA (1995); PRADO JNIOR (1999); FURTADO (1984).
20. Nesse sentido: SILVA, J.A. (2001); REISEWITZ (2004); MARCHESAN (2006). Em
sentido oposto, entendendo que a Constituio Federal de 1988 tutelou a cultura em seu
sentido antropolgico, ver SANTOS (2005).
21. CANOTILHO; MOREIRA (1984, p. 361).
22. CUNHA FILHO (2004, p. 49).
23. MARCHESAN (2006).
24. STAVENHAGEN (2000, p. 28).
25. REISEWITZ (2004, p. 100). Sobre a importncia dos grupos sociais, FISS (1977),
em primeiro lugar, classifica-os como entidades, que possuem uma existncia distinta
Pgina 107

Resultados da Pesquisa

dos seus membros, o que contraria a idia de ser possvel reduzi-los soma de seus
integrantes. O todo, segundo Fiss, qualitativamente mais do que a simples soma de
suas partes. Em segundo lugar, afirma existir uma interdependncia entre o grupo e
seus membros, que condiciona a identidade e bem-estar destes ltimos. Em outras
palavras, os membros do grupo se identificam - explicam quem eles so - a partir da
noo de pertencimento, sendo seu bem-estar e status determinados pelo bem-estar ou
status do prprio grupo.
26. COELHO (1997, p. 288).
27. SANTAELLA (1996, p. 269).
28. ORTIZ (2005, p. 127).
29. A criao de ETEP passou, em 1989, a ser tambm instrumento da Poltica Nacional
de Meio Ambiente, nos termos do art. 9., VI, da Lei 6.938/1981, cuja redao foi
conferida pela Lei 7.804/1989. A instituio de ETEP pode se dar por lei ou por ato
administrativo, mas sua alterao ou extino demandam atuao legislativa.
30. Um dos autores a defender essa idia MERCADANTE (2001), face aos transtornos
que causaria a necessidade de edio de lei formal para, por exemplo, construir-se uma
ponte sobre um rio, na medida em que haveria alterao de uma rea de preservao
permanente, espao de proteo especfica, espcie do gnero ETEP.
31. Nessa linha: BENJAMIN (2001); MACHADO (2000); FIGUEIREDO (2004);
LEUZINGER (2002).
32. Os Planos do Sistema de Unidades de Conservao no previam, por exemplo, como
categoria de UC, os jardins botnicos, zoolgicos ou hortos florestais, que, segundo a
Res. Conama 11/97, constituiriam unidades de conservao. Parques ecolgicos, muito
comuns no DF, no so previstos, por qualquer norma federal, como UC.
33. BENJAMIN (2001, p. 36).
34. Sobre a matria, ver: SILVA (1994, p. 161); BENJAMIN (2001, p. 45).
35. A autora do presente artigo, em trabalho anterior, utilizou a expresso reas
protegidas, espaos ambientais e espaos territoriais especialmente protegidos como
sinnimas. [LEUZINGER (2002)].
36. MERETTI (2004).
37. O Brasil assinou a Conveno sobre a Diversidade Biolgica durante a Conferncia
das Naes Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, no Rio de Janeiro, em
1992, tendo sido aprovada pelo Decreto Legislativo 2/1994 e promulgada pelo Dec.
2.519/1998.
38. O Princpio IX do Plano Nacional de reas Protegidas determina o respeito s
especificidades e restries das categorias de unidades de conservao do Sistema
Nacional de Unidades de Conservao da Natureza - SNUC, das terras indgenas e das
terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos. Nos Eixos
Temticos, determinado que "o detalhamento dos objetivos e das aes para o SNUC,
para as terras indgenas e para as terras ocupadas por remanescentes das comunidades
dos quilombos orientado sob a forma de quatro eixos temticos interligados e
inter-relacionados, conforme o Programa de Trabalho sobre reas Protegidas da
Conveno sobre Diversidade Biolgica".
39. H, portanto, uma sobreposio entre reas protegidas e as demais espcies de
Pgina 108

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ETEP, que compreendem UCs e Espaos de Proteo Especfica, quanto a estes ltimos,
no tocante s terras indgenas e aos territrios quilombolas. Importante observar,
tambm, que esses so apenas exemplos de espaos de proteo especfica, na medida
em que qualquer outra rea sobre a qual se confira proteo jurdica, total ou parcial, de
seus atributos ambientais, tambm se revestir da condio de ETEP e,
consequentemente, de espao de proteo especfica, caso no se inclua dentre as UCs.
BARROS (2000), em extenso trabalho, procurou relacionar todos os espaos ambientais
existentes.
40. LEUZINGER (2002).
41. Com exceo, no caso da consulta pblica, para a criao de estaes ecolgicas e
reservas biolgicas.
42. Foi expedido pelo rgo central do Sistema Nacional de Meio Ambiente, que tem a
finalidade de planejar, coordenar, supervisionar e controlar, como rgo federal, a
poltica nacional e as diretrizes governamentais fixadas para o meio ambiente, nos
termos do inc. III do art. 6. da Lei 6.938/1981. Foi publicado no site, o que suficiente
para obrigar aos demais rgos e entidades da Administrao Pblica que compem o
Sistema. O Ibama, por sua vez, a entidade executora, que executa e faz executar a
poltica e as diretrizes governamentais.
43. O foco principal do trabalho recaiu sobre as UCs de proteo integral e domnio
pblico, por no serem compatveis com o domnio privado e no admitirem a presena
de populaes tradicionais. No caso das UCs de uso sustentvel e domnio pblico,
apenas a reserva de fauna no prev expressamente a possibilidade de presena de
populao tradicional residente, o que, todavia, pode vir a ser objeto de interpretao
sistemtica do texto, na medida em que a floresta nacional a admite.
44. A convalidao somente no obrigatria para os casos de vcio de competncia em
ato de contedo discricionrio. H, ainda, limites convalidao, como ocorre no caso
dos atos j impugnados.
45. Esses comandos podem ser identificados: na Portaria 22/1992, do Ibama; na
Conveno da Diversidade Biolgica; na Lei do SNUC, quando trata das reservas de
desenvolvimento sustentvel; na MedProv 2.186/2001, que dispe sobre o acesso ao
patrimnio gentico, quando traz uma definio de populao local, que inclui populao
tradicional; na Lei 11.284/2006, que dispe sobre a gesto de florestas pblicas para a
utilizao sustentvel, quando define populaes tradicionais; na Lei 11.428/2006, que
trata da utilizao e proteo da vegetao nativa do bioma Mata Atlntica e, mais uma
vez, apresenta uma definio de populao tradicional; e, por fim, no Dec. 6.040/2007,
que instituiu a Poltica Nacional de Desenvolvimento Sustentvel dos Povos e
Comunidades Tradicionais.
46. DIEGUES; ARRUDA (2001); SOUZA FILHO (2005); ORTIZ (2005); DERANI (2002);
CUNHA; ALMEIDA (2004); COELHO (2003); LITTLE (2002); SANTILLI (2005).

Pgina 109

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O DIREITO MORADIA E O DIREITO AO MEIO AMBIENTE


ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO
Ocupao de reas protegidas: conflito entre direitos fundamentais?
Revista de Direito Ambiental | vol. 60/2010 | p. 94 - 122 | Out - Dez / 2010
Doutrinas Essenciais de Direito Ambiental | vol. 1 | p. 615 - 641 | Mar / 2011
DTR\2010\769
Alex Fernandes Santiago
Mestrando em Direito pela Universidade de Buenos Aires. Coordenador das Promotorias
de Defesa do Meio Ambiente da Bacia do So Francisco em Minas Gerais de 2005 a
2009. Promotor de Justia.
rea do Direito: Ambiental
Resumo: A regra de proibio de edificar em reas de preservao permanente, contida
no art. 2. da Lei 4.771/1965 (Cdigo Florestal) constitui regra iusfundamental,
sustentada pelo princpio do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, que
representa limite vlido ao direito moradia, luz da teoria dos direitos fundamentais,
da ponderao e do princpio de proporcionalidade.
Palavras-chave: reas ambientalmente protegidas - Direito moradia - Conflito
Abstract: The art. 2. of Brazilian Forest Code (Federal Law 4.771/1965), that forbids
building on environmentally protected area is a fundamental rule, sustained by the right
to live in a healthy environment, that represents valid limit to the right to housing, in
accordance with fundamental rights theory, the model of balancing values and the
proportionality principle.
Keywords: Environmentally protected areas - Right to housing - Collision
Sumrio:
1.Introduo - 2.O direito moradia e o direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado como direitos fundamentais, na Argentina e no Brasil - 3.Dificuldades de
implementao do direito moradia. Ocupao de reas ambientalmente protegidas 4.Conflito entre o direito moradia e o direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado? - 5.Conflito entre princpios, a lei da ponderao e o princpio da
proporcionalidade - 6.Concluso - 7.Bibliografia
1. Introduo
O direito moradia e o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado so direitos
fundamentais, reconhecidos como tal nas Constituies nacionais de pases como
Argentina e Brasil, retrato da evoluo do pensamento jurdico da doutrina de direitos
humanos, expressa em documentos internacionais - pactos e tratados. No obstante, em
pases de modernidade tardia, como o Brasil, a transio de um pas rural para um pas
urbano, em um quadro de profundas desigualdades sociais, tornou ainda mais agudo o
dficit habitacional, levando muitas vezes a populao mais pobre a viver em lugares
no alcanados pela propriedade formal, como morros, reas pblicas abandonadas e
reas protegidas ambientalmente. Nestas ltimas, verifica-se frequentemente a
ocupao de reas protegidas conhecidas como reas de preservao permanente, s
margens de cursos d'gua e lagoas, reas estas non aedificandi, em virtude do risco de
inundaes e para a proteo ambiental. O questionamento quanto existncia nos
casos concretos de uma situao de tenso entre dois direitos fundamentais, e, em
eventual juzo de ponderao, qual deles deva prevalecer, a anlise a que se prope o
presente artigo.
2. O direito moradia e o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado como
direitos fundamentais, na Argentina e no Brasil
Pgina 110

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As locues direito fundamental e direito humano no so sinnimas. Direitos


fundamentais so aqueles assim reconhecidos e positivados na lei fundamental de
determinado Estado. Direitos humanos so aqueles assim reconhecidos em instrumentos
internacionais, que se referem pessoa humana como tal, independentemente de sua
vinculao com determinado mbito constitucional e que aspiram validez universal,
1
revelando inequvoco carter supranacional.
No existe qualquer incompatibilidade
entre direitos fundamentais e direitos humanos, o que se verifica tanto pela tendncia
das Constituies de inscrever em seus textos direitos reconhecidos em mbito
internacional, quanto pela previso nas leis fundamentais de clusula geral de abertura
2
aos direitos garantidos no Direito Internacional convencional.
A Constituio argentina apresenta exemplo de clusula geral de abertura, e sem que
implique diferente hierarquia entre direitos fundamentais e direitos humanos. Desde
1853 o modelo argentino se configurou a partir de convite expresso ao Direito
Internacional, reafirmado com a reforma constitucional de 1994, sendo que o art. 75,
22, da CF/1988 (LGL\1988\3) reconheceu hierarquia constitucional aos tratados e
convenes de direitos humanos j existentes, entre eles o Pacto Internacional de
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, e determinou, quanto aos documentos futuros,
que os "tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el
Congreso, requerirn del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros
de cada Cmara para gozar de la jerarqua constitucional". Portanto a regra de
reconhecimento constitucional se estrutura a partir da combinao de uma fonte interna
(o texto constitucional) e uma fonte externa ( ius cogens, tratados internacionais,
jurisprudncia internacional e costume internacional), demandando tanto o controle de
constitucionalidade (proveniente da fonte interna) quanto o controle de
convencionalidade (proveniente da fonte externa), que servem de parmetro de validez
das normas inferiores, como sustentou a Corte Interamericana de Direitos Humanos no
3
caso "Trabajadores Cesados del Per".
No Brasil, a modificao da Constituio conduz a igual concluso. A EC 45/2004,
modificou o art. 5., em seu 3., para determinar que "os tratados e convenes
internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero
equivalentes s emendas constitucionais", alterao que acarretou a mudana de
4
entendimento da Suprema Corte, que antes concebia os tratados como leis ordinrias,
e que traz como consequncia a regra de reconhecimento constitucional que inclui, de
um lado, a fonte interna e o controle de constitucionalidade e, de outro lado, a fonte
externa e o controle de convencionalidade, como j se posiciona neste sentido a
5
doutrina.
Sob esse prisma, o direito moradia surge primeiramente como direito humano,
expressamente consagrado no Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais, em conformidade com o 1. do art. 11 do documento internacional, onde os
Estados-partes "reconhecem o direito de toda pessoa a um nvel de vida adequado para
si prprio e para sua famlia, inclusive alimentao, vestimenta e moradia adequadas,
assim como uma melhoria contnua de suas condies de vida".
, em perspectiva histrica, direito humano de segunda gerao, sendo primeiramente
6
reconhecidos no tempo os direitos civis e polticos, ou direitos individuais, apontados
pelos liberais como direitos negativos, dizer, direitos relativos a obrigaes que
requerem omisses daqueles a quem buscam constringir, enquanto os direitos
econmicos, sociais e culturais so direitos positivos, relativos a obrigaes de levar a
cabo alguma ao ou prestar algum servio, distino esta que se pretende superada, j
7
que todos os direitos apresentam aspectos negativos e positivos.
o direito moradia direito prestacional em sentido estrito, pois "derecho del individuo
frente al Estado a algo que - si el individuo tuviera los medios financieros suficientes, y si
encontrase en el mercado una oferta suficiente - podra obtener tambin de los
8
particulares". Somam-se como argumentos a favor dos direitos sociais fundamentais o
Pgina 111

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fato de que: (a) a liberdade jurdica para fazer ou omitir algo, sem a liberdade ftica,
real, dizer, sem a possibilidade de escolher entre o permitido, carece de todo valor; e
(b) em uma sociedade industrial moderna a liberdade ftica de muitos titulares de
direitos fundamentais no encontra correspondncia em um mbito vital dominado por
9
eles, se no que depende essencialmente de atividades estatais.
E foi reconhecido o direito moradia em direito fundamental, primeiro no direito
argentino, pelo art. 14 bis da Constituio ("En especial, la ley establecer: (...) acceso a
una vivienda digna"), desde a reforma de 1957, e mais tarde no direito brasileiro,
inscrito na sua Constituio em seu art. 6., conforme EC 26/2000. Entretanto, conforme
esclarecido no Comentrio Geral n. 4 do Comit de Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais, o direito moradia "no deveria ser interpretado em um sentido restrito que o
equipara com, por exemplo, o abrigo provido meramente de um teto sobre a cabea dos
indivduos", razo pela qual o conceito de moradia envolve aspectos muito mais amplos,
segundo a observao em exame, que vale a pena transcrever, j que a tal considerao
se volver oportunamente:
"a) Segurana legal de posse. (...) Independentemente do tipo de posse, todas as
pessoas deveriam possuir um grau de sua segurana, o qual garanta proteo legal
contra despejos forados, presses incmodas e outras ameaas. Estados-partes
deveriam, consequentemente, tomar medidas imediatas com o objetivo de conferir
segurana jurdica de posse sobre pessoas e domiclios em que falta proteo, em
consulta real com pessoas e grupos afetados.
b) Disponibilidade de servios, materiais, facilidades e infraestrutura. Uma casa
adequada deve conter certas facilidades essenciais para sade, segurana, conforto e
nutrio. Todos os beneficirios do direito habitao adequada deveriam ter acesso
sustentvel a recursos naturais e comuns, gua apropriada para beber, energia para
cozinhar, aquecimento e iluminao, facilidades sanitrias, meios de armazenagem de
comida, depsito dos resduos e de lixo, drenagem do ambiente e servios de
emergncia.
c) Custo acessvel. Os custos financeiros de um domiclio associados habitao
deveriam ser a um nvel tal que a obteno e satisfao de outras necessidades bsicas
no sejam ameaadas ou comprometidas. (...)
d) Habitabilidade. A habitao adequada deve ser habitvel, em termos de prover os
habitantes com espao adequado e proteg-los do frio, umidade, calor, chuva, vento ou
outras ameaas sade, riscos estruturais e riscos de doena. A segurana fsica dos
ocupantes deve ser garantida. O Comit estimula os Estados-partes a, de modo
abrangente, aplicar os princpios de sade na habitao, preparado pela OMS, que v a
habitao como o fator ambiental mais frequentemente associado a condies para
doenas em anlises epidemiolgicas, isto , condies de habitao e de vida
inadequadas e deficientes so invariavelmente associadas com as mais altas taxas de
mortalidade e morbidade.
e) Acessibilidade. Habitaes adequadas devem ser acessveis queles com titularidade a
elas (...).
f) Localizao. A habitao adequada deve estar em uma localizao que permita acesso
a opes de trabalho, servios de sade, escolas, creches e outras facilidades sociais.
Isso vlido para grandes cidades, como tambm para as reas rurais, em que os
custos para chegar ao local de trabalho podem gerar gastos excessivos sobre o
oramento dos lares pobres. Similarmente, habitaes no deveriam ser construdas em
locais poludos nem nas proximidades de fontes de poluio que ameacem o direito
sade dos habitantes.
g) Adequao cultural. A maneira como a habitao construda, os materiais de
construo usados e as polticas em que se baseiam devem possibilitar apropriadamente
a expresso da identidade e diversidade cultural da habitao. Atividades tomadas a fim
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do desenvolvimento ou modernizao na esfera habitacional deveriam assegurar que as


dimenses culturais da habitao no fossem sacrificadas, e que, entre outras,
facilidades tecnolgicas modernas sejam tambm asseguradas."
Sob outro vrtice, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado tambm nasce
como direito humano, de terceira gerao. A conexo entre os direitos humanos e a
temtica ambiental se verifica pelo menos em trs dimenses:
a) o direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado parte fundamental do
direito vida e integridade pessoal;
b) os danos ambientais podem resultar em discriminao e racismo, alm de que grupos
em desvantagem econmica e social comumente vivem mais que outros grupos em
reas com problemas ambientais,
c) direitos humanos procedimentais, como o aceso informao, justia e participao
nas decises polticas so frequentemente cruciais para garantir polticas em relao a
10
questes ambientais.
Ainda que se considerem os riscos de um cmbio de paradigma em virtude do
reconhecimento dos direitos ambientais como direitos humanos, uma vez que aqueles
representam um valor independente, e se questionem os benefcios que podem ter os
direitos humanos com uma preocupao a mais - a ambiental, bem como se questionem
11
os benefcios que pode ter a temtica ambiental,
fato que os direitos humanos no
podem ser protegidos sem que esteja protegido o ambiente onde vivem as pessoas, da
mesma forma que os direitos ambientais em geral s podem ser adequadamente
implementados quando os direitos humanos so respeitados. Ademais, cresce a
convico de que a proteo ambiental condio para o gozo dos direitos humanos, do
mesmo modo que certos direitos humanos, a exemplo do direito ao acesso informao,
12
so ferramentas essenciais para alcanar a proteo ambiental.
A relao entre direitos humanos e meio ambiente foi primeiramente reconhecida pela
13
Organizao das Naes Unidas ao final da dcada de 1960,
e, em 1972, a primeira
Conferncia das Naes Unidas sobre meio ambiente, realizada em Estocolmo,
categrica j no primeiro princpio ao estabelecer que o direito ao meio ambiente
14
ecologicamente equilibrado indispensvel para o gozo do direito vida,
tema a que
voltou nos princpios 1 e 10 da Declarao do Rio de Janeiro sobre o Meio Ambiente e
Desenvolvimento. Na Argentina, o direito de todos os habitantes a um ambiente sano foi
reconhecido no art. 41 da Constituio, no captulo segundo ( Nuevos derechos y
garantas), primeira parte. No Brasil, o art. 225, caput, apresenta frmula semelhante:
"Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso
comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e
coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes."
Ainda que se possa discutir se o direito ao meio ambiente equilibrado direito
fundamental no Brasil, j que no se encontra topograficamente situado no Ttulo II de
sua Lei Fundamental, denominado "Dos direitos e garantias fundamentais", seja pela
redao ("Todos tm direito..."), seja porque o rol do art. 5., em virtude de seu 2.,
15
no exaustivo, seja porque uma extenso do direito vida, tanto a doutrina
quanto a
jurisprudncia brasileiras

16

no hesitam em catalog-lo assim.

Assentado que o direito moradia e o direito ao meio ambiente ecologicamente


equilibrado so direitos fundamentais, da derivam importantes consequncias, pois os
17
direitos fundamentais:
a) se irradiam a todo o direito, privado ou pblico;
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b) so princpios, e, por conseguinte, o mais importante polo de eficcia da Constituio;


c) vinculam todos os Poderes;
d) tm eficcia imediata, com a perda do carter de normas programticas;
e) apresentam dimenso axiolgica, como valores que impulsionam os Poderes;
f) tm eficcia inter privatos, isto , em relao a terceiros, no abarcando somente a
relao indivduo-Estado;
g) apresentam dupla face, objetiva e subjetiva;
h) implicam sua concretizao, conforme tribunais constitucionais europeus;
i) emprega-se a proporcionalidade na busca de sua concretizao;
j) existe um conceito de pr-compreenso, sem a qual no existe concretizao.
Sem embargo, muitos dos direitos fundamentais enfrentam graves problemas de
eficcia.
3. Dificuldades de implementao do direito moradia. Ocupao de reas
ambientalmente protegidas
O direito moradia, bem como outros direitos fundamentais em pases
subdesenvolvidos, enfrenta problemas de eficcia. Existem importantes documentos
constitucionais e infraconstitucionais que lhes garantem proteo, contudo se estabelece
um fosso entre o ser e o dever ser, fato que se observa especialmente em relao as
direitos humanos de segunda gerao, j que exigem prestaes materiais poucas vezes
cumpridas, s vezes por limites oramentrios, outras pelo desvio de recursos. Nos
direitos sociais a situao especialmente delicada, quando se considera que, neste
mbito, "a efetividade no se apresenta como condio ulterior do direito, mas antes
como condio de existncia do prprio direito. No basta, pois, o reconhecimento
18
formal dos direitos fundamentais; imprescindvel existir meios para concretiz-los."
Vivo retrato da dificuldade de implementao do direito moradia proporciona o Comit
de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, em seu Comentrio Geral n. 4, 4.:
"Apesar do fato de que a comunidade internacional tenha frequentemente reafirmado a
importncia do pleno respeito ao direito moradia adequada, ainda h uma lacuna de
modo preocupante entre os padres estabelecidos no art. 11 do Pacto e a situao
reinante em muitas partes do mundo. Embora os problemas sejam particularmente
acentuados em alguns pases em desenvolvimento que enfrentam limitaes graves de
recursos e outras restries, o Comit observa que os problemas significativos da falta
de moradia e habitao inadequada tambm existem em algumas das sociedades
economicamente mais desenvolvidas. As Naes Unidas estimam que existem mais de
100 milhes de pessoas desabrigadas em todo o mundo e mais de 1 bilho alojadas de
forma inadequada. No h nenhuma indicao de que este nmero est diminuindo.
Parece claro que nenhum Estado-parte livre de problemas significativos de um tipo ou
outro em relao ao direito moradia."
As dificuldades de implementao dos direitos sociais no implica a concluso de
Canotilho, que afirma a condio dos direitos econmicos, sociais e culturais como
19
pretenses reguladas, sem vincular o legislador.
Nem tampouco se pode adotar a posio de Maurice Cranston, em sua polmica com
Waldron. Agita o primeiro a alternativa do tudo o nada ("si es imposible que algo se lleve
a cabo, es absurdo reclamar que ello sea un derecho"), em que afirma que se os direitos
ao bem-estar no podem ser levados a todos os habitantes de pases pobres, por
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conseguinte no existe direito humano, assertiva rechaada com vantagem por Waldron,
quando reconhece que se no presente impossvel, e o ser por largo tempo,
concretizar todos os direitos ao bem-estar a todas as pessoas de sia, frica e Amrica
do Sul, os governos podem faz-lo para certo nmero de seus cidados, e um dos
aspectos importantes no discurso dos direitos que os direitos so atribudos a
indivduos, um a um, e no coletiva ou agregadamente, motivo pelo qual o fato de que a
demanda de um direito deve ser universal somente implica que as razes para exigir
uma obrigao que sirva ao interesse de uma pessoa devem, por seu turno, ser
aplicveis com o mesmo efeito em um caso distinto, sempre e quando os interesses e
circunstncias sejam relevantemente similares, no significando a universalidade, a
20
imperiosidade de oferta imediata do mesmo bem a toda a populao.
So, sim, os
direitos econmicos, sociais e culturais, como o direito moradia, direitos, e mais, de
eficcia imediata, apesar de que, como recorda Ferrajoli, sejam as Constituies "utopas
de derecho positivo, que aunque jams sean realizables a la perfeccin establecen, sin
embargo, en cuanto derecho sobre el derecho, las perspectivas de transformacin del
21
derecho mismo en la direccin de la igualdad en los derechos fundamentales".
E o
que corresponde em situao to delicada, j que "faltos de su dimensin utpica, los
derechos humanos perderan su funcin legitimadora del Derecho, pero fuera de la
22
experiencia y de la historia perderan sus propios rasgos de humanidad."
Mesmo que se reconhea o bvio - o direito moradia no pode ser concretizado da
noite para o dia em pases de profundas desigualdades sociais e grande nmero de
excludos como o Brasil, agora particularizando a anlise para este pas - no significa
que se possa, por outro lado, perder um s minuto esperando sua concretizao.
Assume o quadro cores ainda mais dramticas quando se verifica que o prprio Estado
brasileiro reconheceu junto ao Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais que
"pelo menos 42% das famlias vivem atualmente em moradias inadequadas, sem
abastecimento de gua suficiente, sem instalaes de saneamento nem coleta de lixo" e
que "50% da populao das principais cidades vive em comunidades urbanas no
estruturadas (assentamentos e casas ilegais, como se assinala no 512 do informe do
23
Estado-parte)".
No sendo suficiente, observou o Comit que o Estado brasileiro "no
facilitou o acesso ao crdito nem aos subsdios para moradia s famlias de baixa renda,
24
nem os previu, sobretudo no caso dos grupos mais desvalidos e marginalizados",
o
que levou o Comit a instar o Brasil a adotar medidas eficazes de luta contra o problema
da pobreza, includa a instaurao de um plano de ao nacional que abranja os direitos
econmicos, sociais e culturais, remitindo-se a sua Declarao sobre a pobreza e o Pacto
Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, ademais de concretizar sua
poltica nacional e seus programas federais em matria de moradia e que aprove
polticas para todo o pas, com o escopo de garantir que as famlias contem com
moradias dotadas de instalaes e servios adequados, chamando ainda a ateno do
Brasil a respeito de seu Comentrio Geral n. 4 sobre o direito a uma moradia adequada,
e instou o pas a que proporcione acesso aos crditos e subsdios para moradia s
25
famlias de baixa renda e marginalizados.
Em nmeros, o dficit habitacional no Brasil representa 7.222.645 domiclios. 82,5 %
destes pertence s pessoas mais carentes, que recebem at trs salrios-mnimos,
sendo considerados inadequados, em relao a critrios como regularizao da
propriedade, 2.173.068 domiclios, quanto ausncia de banheiro, 3.215.997 domiclios
e ausncia de infraestrutura (servios de gua, luz, esgoto, iluminao pblica),
11.992.535 domiclios, tudo isso concentrado em reas urbanas, j que 80 % da
populao brasileira vive em cidades, desde que o Brasil perdeu seu aspecto
26
eminentemente rural na dcada de 1960.
Paradoxalmente, o mesmo Brasil que
27
possui 4,6 milhes de lotes vagos.
As pessoas carentes, sem poder acessar as propriedades formais, na busca de um "teto
sobre a cabea" culminam por ocupar reas ambientalmente protegidas, em geral s
margens de cursos d'gua, rios, ou prximo a nascentes e mananciais, conhecidos pela
28
lei brasileira sob a denominao geral "rea de preservao permanente",
assim
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definida pelo Cdigo Florestal brasileiro: "rea protegida nos termos dos arts. 2. e 3.
desta Lei, coberta ou no por vegetao nativa, com a funo ambiental de preservar os
recursos hdricos, a paisagem, a estabilidade geolgica, a biodiversidade, o fluxo gnico
de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populaes humanas" (art.
29
1., II, da Lei 4.771/1965), o que revela sete funes a cumprir por tais reas.
intuitivo que, alm da funo ambiental, colimam estas reas s margens dos rios
proteger contra inundaes, evitar a eroso do solo, razo pela qual o art. 2. do Cdigo
Florestal brasileiro estabelece a distncia mnima de 30 metros como rea de
30
preservao, non aedificandi, crescendo a metragem de acordo com a largura do rio.
Verifica-se a vinculao situacional, expresso que denomina teoria que revela haver
restries ao uso da propriedade imanentes sua especial situao ftica, nus a incidir
sobre o terreno, tal como a proibio de construir em reas alagadas. O terreno no
31
pode ser isolado do ambiente em que se insere.
Especificamente nas reas urbanas, as sete funes das reas de preservao
permanente se projetam nos seguintes benefcios da cobertura vegetal:
1) conteno de enchentes, principalmente em reas de solos propcios ao processo de
eroso;
2) aumento da umidade relativa do ar;
3) ameniza a temperatura em climas tropicais e equatoriais;
4) dispersa poluentes e absorve rudos urbanos;
5) funciona como elemento paisagstico na orientao urbana e rural;
6) pode bloquear o vento indesejvel em reas urbanas;
7) barreiras verdes tambm podem direcionar o vento para locais desejados e,
8) ajuda na preservao de espcies de pssaros.

32

As consequncias de edificar prximo aos cursos d'gua so conhecidas. Entra ano, sai
ano, e as manchetes da imprensa so as mesmas: enchentes, estado de calamidade,
aparecimento de polticos propondo a canalizao de rios, construo de "piscines", por
vezes at recobrindo os cursos d'gua em jaula (ou tumba?) de concreto. Entrevistas
com pessoas desesperadas, geralmente humildes (tambm nessa hora so as que mais
sofrem) que perderam tudo.
A verdade que as cidades vivem uma relao de amor e dio com seus rios. Razo
maior, muitas vezes, do povoamento de determinado local (transporte, pesca, e,
sobretudo e por bvio, a existncia de gua, possibilitando o abastecimento), os rios,
que em um primeiro momento propiciaram o desenvolvimento das cidades, passam a
ser considerados inimigos destas, geradores de inundaes, viveiro de mosquitos, e
destino do esgoto (coletado, nunca tratado). As casas so construdas de costas para o
rio, para que no se veja o indesejvel.
E o que se constata em todas as cidades o cenrio desanimador: edificaes s
margens dos rios; rios latrinas, destino do esgoto domstico e industrial; nas margens,
nenhuma vegetao. E o que dizer das nascentes que lhes do vida, muitas vezes
aterradas, volta e meia insistindo e agonizando ao brotar em garagem de prdio
residencial ou mesmo em shopping? Ou das mortandades de peixes, pela falta de
oxignio, gerada pelo esgoto, ou vazamento de leo (postos de gasolina, ptios de
ferrovias, dentre outros).
O desrespeito rea de preservao permanente no meio urbano afeta o equilbrio
ambiental, por conseguinte, no haver o almejado bem-estar dos cidados. Lembremos
que " medida que um ncleo urbano cresce e se densifica, cresce o uso dos recursos
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naturais disponveis, eliminam-se coberturas vegetais para a abertura de novos


loteamentos"; e, muito embora seja "a natureza composta de elementos que se
constituem em poderosos recursos para a construo de um habitat urbano saudvel e
benfico a todas as formas de vida", "se estes forem ignorados e desrespeitados
transformam-se em srios problemas ou at em catstrofes, como aquelas que h
sculos tm castigado as cidades, como o caso dos deslizamentos e das enchentes ou
33
inundaes."
Como foi assinalado, uma das funes das reas de preservao permanente
"assegurar o bem-estar das populaes humanas" (art. 1., II, da Lei 4.771/1965), o
que demonstra possurem tais reas funo constitucional na poltica de
desenvolvimento urbano, ao se considerar que o art. 182, caput, da CF/1988
(LGL\1988\3) dispe que "a poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder
Pblico municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o
pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus
habitantes".
Estar estabelecido o conflito entre os direitos fundamentais moradia e ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado? Prosseguindo: se positiva a resposta, qual deve
prevalecer? Todos estes so questionamentos que devem ser examinados luz de
princpios e critrios de interpretao dos direitos fundamentais, tarefa que se busca
cumprir infra.
4. Conflito entre o direito moradia e o direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado?
Ainda que possa parecer, em virtude do anteriormente exposto, que o intrprete deva
mergulhar imediatamente em profunda discusso sobre um hard case de conflito entre
direitos fundamentais, trazendo em seu bojo uma srie de consideraes e construes
34
tericas, a discusso pode ser um pouco mais simples do que se apresenta.
Inevitvel
a lembrana de Fortshoff, quando vaticinou que a superao do positivismo no pode de
35
nenhuma maneira significar o abandono da positividade do Direito.
Tanto assim que
j frisou Gentz que o frequente uso do princpio de proporcionalidade sem ser um dos
casos em que realmente se aplica pode convert-lo em simples apelo justia, to
indeterminado que implica "um sentimento incontrolvel e descontrolado de justia que
substitui as valoraes objetivas da Constituio e da lei por aquelas subjetivas do juiz."
36

Nesse diapaso, impossvel ignorar que o art. 2. da Lei 4.771/65 regra que
estabeleceu um limite, explicitando que ali, naquelas reas consideradas de preservao
permanente, no se pode edificar, no s em funo da proteo do meio ambiente, mas
tambm para a proteo das prprias pessoas. A opo poltica representa uma opo
da sociedade, o que demonstra que o conflito aparente, porque no se verifica entre
direitos, e sim entre ato ilcito e direito. Antes do conflito entre dois direitos
fundamentais, preexiste uma regra que se soma ao princpio-direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado. A regra tem pretenso de exclusividade, e est mais
37
prxima do raciocnio tudo ou nada.
E esta rega diz, em comando que nada tem de
inconstitucional ou invlido, que existe uma distncia mnima para viver prximo aos
cursos d'gua, seja, repita-se, para garantir a proteo do meio ambiente, seja para
garantir a proteo das prprias pessoas, para que no se exponham a riscos de
inundaes, ou mesmo a doenas (dengue, malria, infeces decorrentes da falta de
38
condies de higiene, que, por ltimo, levam mortalidade infantil).
Se demonstra,
assim, que naquela rea no podem viver pessoas, para preservar sua prpria
dignidade. A inexistncia de conflito segue presente ainda quando que se aceite a
constitucionalidade da norma administrativa do Conselho Nacional de Meio Ambiente
(Conama), ao editar a Res. 369, de 28.03.2006, que admitiu, em seu art. 9., I, a
possibilidade de regularizao das ocupaes de reas de preservao permanente por
moradias carentes edificadas at 10.07.2001 (inc. V), resguardando, ainda assim, uma
faixa non aedificandi mnima de 15 metros (art. 9., IV, a). Nesta rea no permitido
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edificar, e vlido o mesmo raciocnio anterior, somente trocando a faixa mnima de


trinta para 15 metros.
E mais. A norma do art. 2. do Cdigo Florestal brasileiro consequncia direta do
direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Determina o art. 225, 1., III,
da CF/1988 (LGL\1988\3) que para assegurar a efetividade deste direito fundamental
dever do Poder Pblico definir espaos territoriais e seus componentes para ser
especialmente protegidos. E isso o que faz a regra em anlise. Define uma modalidade
de espao territorial protegido, a rea de preservao permanente, razo pela qual a
norma do art. 2. do Cdigo Florestal brasileiro representa regra de direito fundamental,
o que se aclara a seguir.
As disposies de direito fundamental estatuem normas de dois tipos: regras e
princpios. Enquanto estes ltimos expressam um dever ser ideal que se desprende de
cada disposio de direito fundamental interpretada em sentido amplo, "las reglas
expresan determinaciones de ese deber ser ideal que ha sido ya relacionado con
principios contrapuestos y ha adquirido as su concrecin definitiva. La existencia de
reglas iusfundamentales garantiza las exigencias de seguridad jurdica, de determinacin
y de claridad en el sistema de los derechos. Las reglas permiten reconocer con
inmediatez y precisin, qu comportamientos estn ordenados, prohibidos y permitidos
39
por los derechos fundamentales."
Por conseguinte, a regra de direito fundamental do
art. 2. j dimensionou o alcance do direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado neste mbito, bem como o contraps a outro direito fundamental, o direito
moradia, estabelecendo, definitivamente, a opo da sociedade: non aedificandi.
Portanto, o direito moradia, assim como os demais direitos fundamentais, no pode,
em princpio, ser considerado como absoluto e imune a restries, sendo exemplo de
40
consequncia de restrio vlida a desocupao de reas de proteo ambiental. Tanto
assim que j se apresentam decises da jurisprudncia brasileira afirmando que no se
41
42
verifica conflito entre direitos fundamentais, e sim ato ilcito, originado a maior parte
43
das vezes por omisso dos Municpios,
que permitem construes em locais de alto
44
risco.
No se pode olvidar que muitas vezes essas ocupaes so fomentadas por
quadrilhas que vendem propriedades que no possuem para que as pessoas carentes
ocupem reas de preservao. A questo posta em anlise se aproxima muito mais
daqueles casos em que no existe nenhuma dvida sobre como se deve decidir, em
45
virtude da norma vigente pressuposta.
Sem embargo, se prope agora um exerccio interpretativo. Que passaria se aceitamos
que um caso de conflito entre direitos fundamentais? Imprescindvel a utilizao de
critrios e princpios prprios do tema, atividade desenvolvida no prximo captulo.
5. Conflito entre princpios, a lei da ponderao e o princpio da proporcionalidade
Se se aceita o conflito, importante voltar distino entre regras e princpios, base da
teoria da argumentao iusfundamental e chave para a soluo de problemas da
46
dogmtica dos direitos fundamentais, assevera Alexy.
Segundo o professor de Kiel, os
princpios so normas - mas no normas dotadas de uma estrutura condicional
47
hipottica com um suposto ftico e uma sano bem determinados - e sim normas que
ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel, dentro das possibilidades
jurdicas e reais existentes, razo pela qual so mandatos de otimizao, que podem
cumprir-se em diferentes graus, dependendo dessas possibilidades reais e jurdicas,
sendo que o mbito das possibilidades jurdicas se determina pelos princpios e regras
opostos. Em outro vrtice, as regras so normas que somente podem ser cumpridas ou
descumpridas. Se a regra vlida, deve-se fazer o que ela exige, nem mais nem menos.
48

Como os princpios admitem oposio de outros princpios ou regras que jogam em


sentido contrrio - as possibilidades jurdicas existentes - possvel que ocorra coliso
entre eles. Enquanto um conflito entre regras somente pode solucionar-se mediante a
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introduo de uma clusula de exceo que o elimine, pela declarao de que pelo
menos uma das regras invlida, o conflito de princpios se soluciona de forma distinta.
Quando dois princpios entram em coliso, tal como ocorre quando, segundo um
princpio, algo est proibido, e, conforme outro, permitido, um deles tem que ceder ante
o outro, o que no significa declarar invlido o princpio afastado. Se recorrer, ento,
ponderao, que a forma de aplicar os princpios e resolver as colises que possam
apresentar-se entre elos e os princpios ou razes que joguem em sentido contrrio.
49
Etimologicamente, ponderao deriva do latim pondus, que significa peso.
dizer, em
determinadas circunstncias, os princpios tm diferentes pesos e prevalece o princpio
50
com maior peso.
No caso sub examen, pode imaginar-se, ainda que se reafirme a posio j adotada
supra (de que no h verdadeiro conflito), um conflito entre a regraiusfundamental do
art. 2. da Lei 4.771/1965 e o princpio do direito moradia. Em dessa natureza, em que
uma regra se choca com um princpio, se deve detectar no sistema jurdico qual o
princpio, em que a regra encontra seu ponto de apoio e se deve ponderar este princpio
com o princpio contrrio regra, isto , "slo pueden resolverse mediante la
ponderacin del principio que colisiona con la regla, con el principio que sustenta la
51
regla".
Como j frisado, a regra do art. 2. est fundamentada no princpio do direito
ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Como mandato de otimizao, normas prima facie, se tem que nenhum dos princpios
merece inicialmente a precedncia frente ao outro. Devem ser ponderados. Para a teoria
de Alexy, em tais casos necessrio recorrer a trs elementos que formam a estrutura
da ponderao: a lei da ponderao, a frmula do peso e as cargas de argumentao.
Pela primeira, "cuanto mayor sea el grado de la falta de satisfaccin o de la afectacin
52
de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfaccin del otro". O
mesmo doutrinador estabelece trs passos para seguir esta lei:
1.) definir o grau de no satisfao ou de afetao de um dos princpios;
2.) definir a importncia da satisfao do princpio que joga em sentido contrario;
3.) definir se a importncia da satisfao do princpio contrrio justifica a afetao da
53
no satisfao do outro.
A importncia da satisfao de qualquer dos princpios evidente. Sem embargo, se
prope uma questo precedente e fundamental: afastado um dos princpios, o outro
estar satisfeito? Neste ponto, mister confrontar duas possibilidades, comparando os
resultados. Se rechaado o direito moradia, o direito ao mdio ambiente
ecologicamente equilibrado ser integralmente atendido. A rea de preservao
permanente restar intacta. Por outro lado, no se pode dizer o mesmo da situao
contrria: se se permite edificar em uma rea ambientalmente protegida, o direito
moradia no obter o grau de satisfao pretendido.
Isso porque, como j asseverado supra pelo Comentrio Geral n. 4 do Comit de Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais, o direito moradia "no deveria ser interpretado em
um sentido restrito que o equipara com, por exemplo, o abrigo provido meramente de
um teto sobre a cabea dos indivduos", j que o conceito de moradia abrange a
disponibilidade de servios, materiais, facilidades e infraestrutura, e mais, a
habitabilidade, pela qual uma moradia adequada deve proteger seus ocupantes de
ameaas sade, de riscos estruturais e de vetores de doenas, fato que no se
alcanar vivendo em rea alagadia ou inundvel, nem se atender exortao do
Comit de que se apliquem os princpios de higiene da moradia da OMS, "que
consideram a moradia como o fato ambiental que com mais frequncia est relacionado
com as condies que favorecem as enfermidades nos exames epidemiolgicos; dito de
outra maneira, que moradia e condies de vida inadequadas e deficientes se associam
invariavelmente a taxas de mortalidade e de doenas mais elevadas". Alm disso,
tambm no com relao ao critrio lugar, pelo qual "a moradia no deve ser construda
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Resultados da Pesquisa

em lugares poludos nem prxima de fontes de poluio que ameaam o direito sade
dos seus habitantes", o que sucede muitssimas vezes em edificaes prximas a rios
contaminados.
E mais: o sacrifcio do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado ser
definitivo, pela vinculao situacional - a rea de preservao permanente sofrer dano
que no permitir volver ao estado anterior - enquanto que, se rechaado o direito
moradia, o sacrifcio no ser definitivo, porque segue sendo possvel edificar em outro
lugar. Se identifica, aqui, uma ntida congruncia entre a ponderao e a
proporcionalidade em sentido estrito, dizer, "la ponderacin debe entenderse como una
parte del principio de proporcionalidad, su tercer subprincipio, que exige que las
intervenciones en el derecho fundamental reporten tales ventajas al derecho al bien
constitucional que favorecen, que sean capaces de justificar las desventajas que la
54
intervencin origina al titular del derecho afectado".
Neste caso, a desvantagem
proporcionada ao meio ambiente no encontra correspondncia na vantagem propiciada
ao direito moradia, no justificando o sacrifcio. O ncleo central do juzo de
ponderao dar prioridade soluo que implique a menor leso ao princpio
55
restringido, e a mais vigorosa tutela ao princpio protegido,
o que somente ocorre, no
caso, na prevalncia do direito ao meio ambiente.
O sacrifcio desse ltimo, ao revs, nem sequer permite atender ao princpio da
dignidade da pessoa humana, valor que deve ser sempre buscado. Neste ponto,
imprescindvel recordar, com o perdo do jogo de palavras, que o sacrifcio da rea de
preservao conduz indignidade permanente, em moradias inadequadas, que somente
contribui para a eternizao da omisso do Estado, ao preo do sacrifcio tambm
permanente de outro direito fundamental. Sustentar que a dignidade da pessoa acarreta
a prevalncia do direito moradia para o caso em anlise raciocnio por demais
simplista e que carrega consigo ineludvel hipocrisia, ao expor pessoas indignidade e
riscos de tragdias. O dano ambiental somente teria o efeito de gerar a iluso - para
aqueles que querem ser enganados - de uma dignidade parcial, falsa, que pode atender,
se muito, a exploradores de pessoas carentes e demagogos, com a manuteno do
status quo e da equivocada destinao de recursos pblicos.
Alm disso, o resultado da ponderao deve conduzir a regras suscetveis de
generalizao e extenso a situaes semelhantes, o que determina que ou se admite a
proteo das reas de preservao permanente ou se declara de vez invlida a regra do
art. 2..
Esse arrazoado traz colao o princpio de proporcionalidade e seus trs subprincpios.
Se o subprincpio de proporcionalidade em sentido estrito, como j adiantado, pertence
s possibilidades jurdicas, os outros dois subprincpios, de necessidade e idoneidade
derivam do carter dos princpios como mandatos de otimizao com relao s
possibilidades fticas. O subprincpio de idoneidade "tiene ms bien el status de un
criterio negativo, mediante el cual se puede detectar qu medios no son idneos. Un
criterio negativo de esta naturaleza no lo fija todo, sino que nicamente excluye algo:
56
los medios no idneos".
Como j demonstrado, o sacrifcio do meio ambiente
inidneo para atender o direito moradia.
Enquanto isso, o subprincpio da necessidade, tambm conhecido como "subprincpio da
interveno mais restrita possvel", se vale de una extrapolao ao direito do conhecido
ptimo de Pareto, segundo o qual uma situao eficiente quando no se pode operar
nenhum cmbio possvel que melhore a posio de algum, sem piorar a posio de
57
outro.
A exposio at agora desenvolvida mais que suficiente para fazer perceber
que a prevalncia da proteo ao meio ambiente satisfaz este princpio integralmente,
enquanto o direito moradia continua com possibilidade de concretizao, enquanto a
soluo inversa sacrifica integralmente o primeiro, e no soluciona o segundo. Por
conseguinte, reafirma-se o j asseverado: no h nem sequer conflito, uma vez que "se
exige que el sacrificio de cada uno de los valores constitucionales sea necesario y
adecuado a la salvaguardia de otros. Si no lo es, ni siquiera se cuida de un verdadero
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conflicto".

58

Por fim, no se pode olvidar o ltimo argumento: o conflito se estabelece entre


particulares e do outro lado as presentes e futuras geraes: mais alm, se traduzir em
casos que muitas vezes vo representar o abastecimento pblico de toda uma cidade,
como decidiu o STJ - a mais importante corte infraconstitucional brasileira, entendendo
59
pela prevalncia do direito ao meio ambiente.
6. Concluso
De todo o exposto se infere que a regra de proibio de edificar em reas de
preservao permanente, contida no art. 2. da Lei 4.771/1965 (Cdigo Florestal)
constitui regra iusfundamental, sustentada pelo princpio do direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, que representa limite vlido ao direito moradia, luz da
teoria dos direitos fundamentais, da ponderao e do princpio de proporcionalidade.
7. Bibliografia
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1. Conforme MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 2. ed. Coimbra: Ed.


Coimbra, 1992. vol. 4, p. 51-52. Adota-se uma teoria dos direitos fundamentais da lei
fundamental, como propem Robert Alexy ( Teora de los derechos fundamentales. 2.
ed. Madri: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2007, p. 11-12), BONAVIDES,
Paulo. Curso de direito constitucional. 24. ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 560-561;
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 3. ed.
Coimbra: Almedina, 1999, p. 369, e GIL DOMNGUEZ, Andrs. ESCRITOS SOBRE
NEOCONSTITUCIONALISMO. Buenos Aires: Ediar, 2009, p. 103-104; 270-271. Quanto
ao que possuem faticamente em comum esses direitos, o ltimo doutrinador quem
assevera: "Desde una perspectiva propia de la filosofa poltica, es posible identificar en
el sufrimiento y en el dolor el fundamento y origen de los derechos humanos por cuanto
ninguno de estos derechos han sido graciosas concesiones o productos de simples
teorizaciones de escritorio, sino que han sido fruto de luchas y revoluciones alimentadas
por el dolor especificadas por opresiones, discriminaciones y privaciones
precedentemente concebidas como 'normales' y 'naturales' que se vuelven intolerantes"
(ob. cit., p. 65).
2. SARLET, Ingo W. A eficcia dos direitos fundamentais. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2001, p. 35.
3. Ainda se seguem neste excerto as lies de GIL DOMNGUEZ, ob. cit., p. 41, 106 e
116.
4. No STF, consoante se observa no HC 90.172/SP, h duas posies: (a) os tratados
internacionais so inferiores Constituio e superiores s demais leis - Min. Gilmar
Mendes; (b) Min. Celso de Mello: os tratados sobre direitos humanos possuem hierarquia
constitucional, com possibilidade de trs situaes distintas, considerando-se o marco
temporal: (1) tratados anteriores Constituio de 1988 incorporados ordem jurdica
interna tm ndole constitucional, porque como tal recepcionados pelo art. 5., 2., da
CF/1988 (LGL\1988\3); (2) os tratados aprovados depois da EC 45/2004 devem
observar a regra do art. 5., 3. para possuir status constitucional, (3) os tratados
aprovados no intervalo 1998/2004 so materialmente constitucionais, pela sua incluso
na ordem constitucional. O Min. Celso de Mello volveria ao assunto no HC 87.585-8/TO,
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comentando o dilogo entre as fontes externa e interna.


5. "Tal acrscimo constitucional trouxe ao direito brasileiro um novo tipo de controle
produo normativa domstica, at hoje desconhecido entre ns: o controle de
convencionalidade das leis. medida que os tratados de direitos humanos ou so
materialmente constitucionais (art. 5., 2.) ou material eformalmente constitucionais
(art. 5., 3.), lcito entender que, para alm do clssico 'controle de
constitucionalidade' deve ainda existir (doravante) um 'controle de convencionalidade'
das leis, que a compatibilizao da produo normativa domstica com os tratados de
direitos humanos ratificados pelo governo e em vigor no Pas." MAZZUOLI, Valrio de
Oliveira. Tratados internacionais de direitos humanos e direito interno. So Paulo:
Saraiva, 2010, p. 185, destaques conforme original.
6. Questes de fundo estiveram presentes para que primeiro fossem reconhecidos os
direitos civis e polticos, esclarece WEIS: "Segundo relata Lindgren Alves, a proposta da
formulao de um s pacto abrangente, defendida pelos pases alinhados Unio
Sovitica, foi derrotada pelo entendimento de que os direitos civis e polticos possuem
diferente natureza que os econmicos, sociais e culturais, especialmente porque os
primeiros seriam de aplicao imediata e, portanto, passveis de cobrana, enquanto os
demais seriam realizveis progressivamente, sem que se pudesse exigir do Estado sua
concretizao. Outro argumento prevalecente foi a diferena entre os mecanismos de
superviso: como os direitos civis e polticos deveriam ser implementados
imediatamente, dizendo respeito fundamentalmente s liberdades individuais, sua
violao poderia ser denunciada a um rgo fiscalizador (posteriormente denominado
Comit de Direitos Humanos). J os econmicos, sociais e culturais se realizariam
apenas diante da cooperao internacional e dos esforos de cada Estado, no sendo
possvel, assim, a aplicao do sistema de denncias" (WEIS, Carlos. O pacto
internacional dos direitos econmicos, culturais e sociais. Disponvel em:
www.pge.sp.gov.br/cemtrodeestudos/bibliotecavirtual/direitos/tratado6.htm. Acesso em:
08.07.2010).
7. Apontando esta distino, conforme ideologia liberal, e em seguida estabelecendo sua
crtica, WALDRON ensina: "Si aceptamos que los derechos sealan la manera como los
intereses pueden generar obligaciones, entonces la imagen aparece menos clara. La
obligacin de no interferir en la libertad de otro es probable que est acompaada de
una obligacin positiva (y por ende costosa) que exija a otros agentes la proteccin de
las personas ante dicha interferencia. Por otro lado, una obligacin positiva que nos
proporciona bienestar es probable que venga acompaada de obligaciones negativas (y
por ende relativamente menos costosas) que exigen a otros agentes abstenerse de
interferir en el aseguramiento de dicho bienestar. Tanto uno como otro derecho pueden
generar obligaciones negativas y positivas; algunas requerirn acciones y los
consiguientes recursos necesarios. Esto quiere decir que es definitivamente imposible
sealar que un derecho es puramente negativo (o puramente positivo)." WALDRON,
Jeremy. Los derechos en conflicto. Estudios de filosofa y derecho (teora de los
derechos) n. 10. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2006, p. 29. Tambm
neste sentido HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass. THE COST OF RIGHTS - WHY
LIBERTY DEPENDS ON TAXES. New York: W.W. Norton & Company, 1999, p. 35-48.
8. ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 443.
9. Idem, p. 447.
10. De acordo com PERREZ, Franz Xaver. Key questions concerning the human rights
and environment debate. An introduction. In: Human Rights and the Environment.
Proceedings of a Geneva Environment Network roundtable. Ginebra, United Nations
Environment Programme for the Geneva Environment Network with the financial support
of the Swiss Agency for the Environment, Forests and Landscape, 2004, p. 5.
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11. Idem, ibidem.


12. SEMSI, Stefano. Human rights and the environment: the perspective of the human
rights bodies. Human rights and the environment. Proceedings of a Geneva environment
network roundtable, p. 40.
13. Resoluo 2398 (XXII) (1968).
14. "O homem ao mesmo tempo criatura e criador do meio ambiente, que lhe d
sustento fsico e lhe oferece a oportunidade de desenvolver-se intelectual, moral, social
e espiritualmente. A longa e difcil evoluo da raa humana no planeta levou-a a um
estgio em que, com o rpido progresso da Cincia e da Tecnologia, conquistou o poder
de transformar de inmeras maneiras e em escala sem precedentes o meio ambiente.
Natural ou criado pelo homem, o meio ambiente essencial para o bem-estar e para
gozo dos direitos humanos fundamentais, at mesmo o direito prpria vida."
15. Conforme BENJAMIN, Antonio Herman V. O meio ambiente na Constituio Federal
de 1988. BDJur. Braslia. Disponvel em:
[http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/8643]. Acesso em: 10.07.2010, p. 24; Ney
de Barros Bello Filho, Teoria do direito e ecologia: apontamentos para um direito
ambiental no sculo XXI. In: Heline Sivini Ferreira e Jos Rubens Morato Leite. Estado de
Direito Ambiental: tendncias. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2004, p. 103.
16. Disse o STF: "Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Trata-se de um tpico direito de terceira gerao (ou de novssima dimenso), que
assiste a todo o gnero humano ( RTJ 158/205-206). Incumbe, ao Estado e prpria
coletividade, a especial obrigao de defender e preservar, em benefcio das presentes e
futuras geraes, esse direito de titularidade coletiva e de carter transindividual ( RTJ
164/158-161). O adimplemento desse encargo, que irrenuncivel, representa a
garantia de que no se instauraro, no seio da coletividade, os graves conflitos
intergeneracionais marcados pelo desrespeito ao dever de solidariedade, que a todos se
impe, na proteo desse bem essencial de uso comum das pessoas em geral" (MC em
ADIn 3540, DJ 03.02.2006).
17. Consoante Paulo Bonavides, ob. cit., p. 603-604.
18. CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo: direitos fundamentais,
polticas pblicas e protagonismo judicirio. So Paulo: Ed. RT, 2009, p. 190, destaques
conforme original.
19. "Os direitos sociais, mais no so do que pretenses legalmente reguladas. O
legislador determina o que um direito social, mas ele no esta vinculado a direitos
sociais" (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Metodologia "fuzzy" e "camalees
normativos" na problemtica actual dos direitos econmicos, sociais e culturais. Estudos
sobre direitos fundamentais. So Paulo: Ed. RT, 2008, p. 105).
20. WALDRON, ob. cit., p. 20-22. Arremata Alexy: "Tambin los derechos sociales
fundamentales mnimos tienen considerables efectos financieros cuando son muchos
quienes los hacen valer. Sin embargo, esto, por si mismo, no justifica inferir la no
existencia de estos derechos" (ob. cit., p. 455).
21. FERRAJOLI, Luigi. Juspositivismo crtico y democracia constitucional. ISONOMIA, vol.
16, abr. 2002, p. 14.
22. PREZ LUNO. Antonio-Enrique. Derechos humanos y constitucionalismo en la
actualidad. In: ______ (org.). Derechos humanos y constitucionalismo ante el tercer
milnio. Madrid: Marcial Pons, 1996, p. 15.
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23. Compilacin de observaciones finales del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y


Culturales sobre pases de Amrica Latina y el Caribe (1989-2004). Alto Comisariado de
las Naciones Unidas para los Derechos Humanos Representacin Regional para Amrica
Latina y el Caribe c/o Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe (Cepal).
Santiago, nov. 2004, p. 57.
24. Idem, ibidem.
25. Idem, p. 60-61.
26. Dficit habitacional no Brasil. Fundao Joo Pinheiro - Centro de Estatstica e
Informaes. 2. ed. Belo Horizonte, 2005, p. 37, 39 e 56.
27. MARCHESAN, Ana Maria Moreira. reas de "degradao permanente". Escassez e
riscos. RDA 35/2002 . So Paulo: Ed. RT, jul.-set. 2004.
28. Art. 2. da Lei 4.771, de 15.09.1965:"Consideram-se de preservao permanente,
pelo s efeito desta Lei, as florestas e demais formas de vegetao natural situadas: a)
ao longo dos rios ou de qualquer curso d'gua desde o seu nvel mais alto em faixa
marginal cuja largura mnima seja: 1) de 30 (trinta) metros para os cursos d'gua de
menos de 10 (dez) metros de largura; 2) de 50 (cinquenta) metros para os cursos
d'gua que tenham de 10 (dez) a 50 (cinquenta) metros de largura; 3) de 100 (cem)
metros para os cursos d'gua que tenham de 50 (cinqenta) a 200 (duzentos) metros de
largura; 4) de 200 (duzentos) metros para os cursos d'gua que tenham de 200
(duzentos) a 600 (seiscentos) metros de largura; 5) de 500 (quinhentas) metros para os
cursos d'gua que tenham largura superior a 600 (seiscentos) metros); b) ao redor das
lagoas, lagos ou reservatrios d'gua naturais ou artificiais; c) nas nascente, ainda que
intermitentes e nos chamados 'olhos d'gua', qualquer que seja a sua situao
topogrfica, num raio mnimo de 50 (cinquenta) metros de largura; d) no topo de
morros, montes, montanhas e serras; e) nas encostas ou partes destas, com declividade
superior a 45., equivalente a 100% (cem por cento) na linha de maior declive; f) nas
restingas, como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues; g) nas bordas dos
tabuleiros ou chapadas, a partir da linha de ruptura do relevo, em faixa nunca inferior a
100 (cem) metros em projees horizontais; h) em altitude superior a 1.800 (mil e
oitocentos) metros, qualquer que seja a vegetao."
29. Ensina sobre as reas de preservao permanente Osny Duarte Pereira: "Sua
conservao no apenas por interesse pblico, mas por interesse direto e imediato do
prprio dono. Assim como ningum escava o terreno dos alicerces de sua casa, porque
poder comprometer a segurana da mesma, do mesmo modo ningum arranca as
rvores das nascentes, das margens dos rios, nas encostas das montanhas, ao longo das
estradas, porque poder vir a ficar sem gua, sujeito a inundaes, sem vias de
comunicao, pelas barreiras e outros males conhecidamente resultantes de sua
insensatez" ( Direito florestal brasileiro. Rio de Janeiro: Borsoi, 1950, p. 210).
30. Reproduz-se nos pargrafos seguintes SANTIAGO, Alex Fernandes. Ocupao
urbana, reas de preservao permanente, operaes urbanas consorciadas e Ministrio
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Acesso em: 10.07.2010.
31. GAIO, Daniel. A propriedade urbana e o direito de edificar. RDA 20/150 . So Paulo:
Ed. RT, out.-dez. 2000, p. 150.
32. PINHO, Paulo Maurcio. Aspectos ambientais da implantao de 'vias marginais' em
reas urbanas de fundos de vale. Dissertao de Mestrado em Engenharia Civil, So
Carlos, Universidade Federal de So Carlos, 1999, 133 p. apud MUSETTI, Rodrigo
Andreotti. Da proteo jurdico-ambiental dos recursos hdricos brasileiros. Leme: LED,
2001, p. 163.
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33. PAULINO, Ruth Cristina Montanheiro. Anlise das alteraes no microclima prximo
s margens de cursos de gua, decorrentes da ocupao urbana. Exame de qualificao
(doutorado - Cincias da Engenharia Ambiental). So Carlos, Universidade de So Paulo,
1997, 30 p. apud MUSETTI, Rodrigo Andreotti, ob. cit., p. 158-159.
34. Recorda GL DOMINGUEZ, ob. cit., p. 152, que Ferrajoli "ha criticado la tendencia en
la actual filosofa jurdica de generalizar, enfatizar y dramatizar la existencia de conflictos
entre derechos, cualquiera sea su naturaleza y una especie de satisfaccin en develarlos
y sacar a la luz el mayor nmero de ellos con ejemplos extremos e imaginarios."
35. a observao de GARCA DE EMTERRA, Eduardo. REFLEXIONES SOBRE LA LEY Y
LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO. Madri, 1984, p. 51.
36. GEMTZ, Manfred, Zur verhltnismssigkeit von Grundrechtseingriffen, NJW, fasc. 35,
1968, p. 1600/01, apud BONAVIDES, Paulo, ob. cit., p. 433.
37. "As regras so aplicveis maneira tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra
estipula, ento ou a regra vlida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser
aceita, ou no vlida, e neste caso em nada contribui para a deciso." DWORKIN,
Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 39.
38. inegvel a conexo entre gua contaminada e enfermidades, sobretudo se se
considera que 80 % de todas as doenas, assim como aproximadamente 30 % de
mortes em pases subdesenvolvidos so causadas pelo consumo de gua contaminada,
informa a Agenda 21.
39. o que ensina BERNAL PULIDO, Carlos. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD COMO
CRITERIO PARA DETERMINAR EL CONTENIDO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
VINCULANTE PARA EL LEGISLADOR. 3. ed. Madri: Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, 2007, p. 583, baseado em Alexy.
40. SARLET, Ingo Wolfgang. O direito fundamental moradia na Constituio: algumas
anotaes a respeito de seu contexto, contedo e possvel eficcia. Revista Brasileira de
Direito Pblico - RDBP, n. 2, ano 1. Belo Horizonte: Frum, out.-dez. 2009, p. 96.
41. "No h conflito entre o direito moradia e o direito ao meio ambiente; isto porque
o direito moradia h de ser exercido sem o sacrifcio da natureza, que beneficia
tambm, e principalmente, as pessoas de baixa renda. Sem fugir ao trusmo, o art. 225
da CF/1988 (LGL\1988\3) estabelece que a preservao da natureza dever de todos, e
isso inclui a populao menos favorecida, uma vez que a dificuldade econmica no
confere direito destruio da natureza" (TJSP, Voto do Relator Torres de Carvalho na
ApCiv 99409357951-8, Cmara Especial de Meio Ambiente, 08.04.2010).
42. "Parcelamento irregular. rea de preservao permanente. A ocupao irregular,
sem licena e em afronta s restries impostas na lei, de rea de proteo permanente,
causa dano ambiental direto. Inviabilidade de manuteno da ocupao. Desocupao da
rea, demolio das construes e reposio no estado anterior" (J mencionada ApCiv
99409357951-8, TJSP). Nesse sentido, TJSC, AC 2008.067060-5, 3. Cmara de Direito
Pblico.
43. "A responsabilidade do Municpio resulta da irrecusvel omisso que permitiu
chegasse a infrao ambiental ao ponto de vir a ser brandida como argumento de
impossibilidade de recomposio. Postas de lado as questes relevantes, de natureza
poltica e social que o caso sem dvida encerra, a verdade que no se pode dar por
imune de responsabilidade o Poder Pblico municipal que se omite em coibir a indevida
devastao ambiental, em matria de construes irregulares, como no caso se verifica.
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O contrrio ser abdicar do objetivo de implantao de cidades verdadeiramente


adequadas populao, e de preservao do ambiente na atualidade e para as geraes
futuras" (TJSP, AC 66.800-5/2-00, Cmara Especial de Meio Ambiente).
44. "rea de preservao permanente. Favela do Crrego da Gamelinha, junto Avenida
Oswaldo do Vale Cordeiro, em ltaquera. Ocupao clandestina. Notificao para
desocupao (...). O direito moradia no se sobrepe, mas se integra, proteo do
meio ambiente e defesa dos cursos d'gua, nem confere direito a morar em rea de
alto risco, e pode ser exercido em outro local, no justificando a ocupao de rea
protegida." (TJSP, AgIn 823,310-5/4-00, 10. Cmara de Direito Pblico, 03.11.2008).
Ou, ainda: "Reintegrao de posse. So Paulo. rea pblica. Favela da Vila Cais.
Ocupao. rea de risco (talude de morro). Liminar indeferida. No se admite posse de
bem pblico. Demonstrado que a rea pertence ao Municpio, de preservao
permanente e de elevada inclinao, classificada como rea de risco elevado para os
moradores, defere-se a reintegrao liminar do Municpio na posse da rea descrita nos
autos. A autora tomar as medidas adequadas desocupao, considerando a precria
situao da populao de baixa renda que ali se instalou. Agravo provido para deferir a
liminar" (TJSP, Ag 586.082.5/6-00).
45. ALEXY, Robert. TEORA DE LA ARGUMENTACIN JURDICA. LA TEORA DEL
DISCURSO RACIONAL COMO TEORA DE LA FUNDAMENTACIN JURDICA. 2. ed. Madri:
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2007, p. 29.
46. ALEXY, Robert. TEORA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES cit., p. 63.
47. BERNAL PULIDO, Carlos. El derecho de los derechos. Escritos sobre la aplicacin de
los derechos fundamentales. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2005, p. 96.
48. ALEXY, Robert. TEORA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES cit., p. 67-68.
49. BERNAL PULIDO, ob. cit., p. 96.
50. Este pargrafo reproduz ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales cit.,
p. 69-71.
51. BERNAL PULIDO, p. 586.
52. Teora de los derechos fundamentales cit., p. 138.
53. ALEXY, Robert. Eplogo a la teora de los derechos fundamemtales. Revista Espaola
de Derecho Constitucional 66/32. Madri, set.-dez. 2002.
54. BERNAL PULIDO, ob. cit., p. 570. Ou, por ALEXY: "El subprincipio de
proporcionalidad en sentido estricto, es decir, el mandato de la ponderacin, se sigue de
la relativizacin con respecto a las posibilidades jurdicas. Si una norma de derecho
fundamental con carcter de principio entra en colisin con un principio contrapuesto,
entonces las posibilidades jurdicas para la realizacin de la norma de derecho
fundamental dependen del principio contrapuesto. Para llegar a una decisin, es
indispensable llevar a cabo una ponderacin, en el sentido de la ley de la colisin" (
Teora de los derechos fundamentales cit., p. 92).
55. CAMBI, ob. cit., p. 93.
56. ALEXY, Teora..., cit., p. 525.
57. BERNAL PULIDO, ob. cit., p. 741.
58. ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio
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portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1987, p. 223, apud CAMBI, ob. cit., p. 468.
59. "1. A destruio ambiental verificada nos limites do Reservatrio Billings - que serve
de gua grande parte da cidade de So Paulo -, provocando assoreamentos, somados
destruio da Mata Atlntica, impe a condenao dos responsveis, ainda que, para
tanto, haja necessidade de se remover famlias instaladas no local de forma clandestina,
em decorrncia de loteamento irregular implementado na regio. 2. No se trata to
somente de restaurao de matas em prejuzo de famlias carentes de recursos
financeiros, que, provavelmente deixaram-se enganar pelos idealizadores de
loteamentos irregulares na nsia de obterem moradias mais dignas, mas de preservao
de reservatrio de abastecimento urbano, que beneficia um nmero muito maior de
pessoas do que as residentes na rea de preservao. No conflito entre o interesse
pblico e o particular h de prevalecer aquele em detrimento deste quando impossvel a
conciliao de ambos" ( REsp 403.190/SP, rel. Min. Joo Otvio de Noronha).

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A PROTEO DA PAISAGEM NO DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO


Revista do Instituto dos Advogados de So Paulo | vol. 12/2003 | p. 76 - 90 | Jul - Dez /
2003
Doutrinas Essenciais de Direito Ambiental | vol. 3 | p. 125 - 141 | Mar / 2011
DTR\2003\414
Ivette Senise Ferreira
Advogada em So Paulo. Professora Titular da Faculdade de Direito do Largo So
Francisco (USP). Conselheira e Membro Emrita do Instituto dos Advogados de So
Paulo. Conselheira da OAB-SP.
rea do Direito: Ambiental
Sumrio:
1.Antecedentes - 2.A proteo dos valores estticos do patrimnio cultural brasileiro 3.Os atentados contra a paisagem e as belezas naturais - 4.A proteo da paisagem na
atual Lei Ambiental
1. Antecedentes
O descobrimento do Brasil costuma ser ilustrado, em muitas de suas narraes, como "a
viso do paraso", a primeira reao dos marinheiros da frota cabralina, aps 44 dias
entre o mar e o cu, ao avistarem no horizonte uma serra verdejante pontilhada pelo
cume de um monte "mui alto e redondo", paisagem que mais parecia uma miragem,
apesar da expectativa atribuda a esses navegadores, de que certamente j sabiam o
que poderiam esperar.
A narrativa desse achado, feita por Pero Vaz de Caminha em carta enviada ao rei D.
Manuel, captou com mincias os primeiros momentos vividos pelos recm-chegados e
tambm descreveu com preciso a terra e os seus habitantes naturais, seus animais, sua
vegetao e o seu bom ar. Nesse documento vamos encontrar a primeira referncia
paisagem brasileira que, mais tarde, iria encantar a todos os estrangeiros que a
visitariam, inspirando, nos nossos dias, o verso, colocado em msica, do "pas tropical,
abenoado por Deus e bonito por natureza"...
Relatava Pero Vaz de Caminha, louvando as belezas naturais da terra descoberta, que
"de ponta a ponta, toda praia, muito ch e muito formosa", acrescentando depois:
"guas so muitas, infindas. E em tal maneira graciosa que, querendo-a aproveitar,
1
dar-se- nela tudo, por bem das guas que tem".
No foram porm os valores estticos da nossa terra, mas sim os interesses econmicos
dos conquistadores que inspiraram inicialmente a proteo ambiental dos recursos
naturais, expressa nas leis que aqui foram aplicadas quando a colonizao comeou.
Aps o entusiasmo inicial do descobrimento, por trs dcadas o Brasil foi abandonado
pelos portugueses, mais interessados em conquistar a ndia e em desenvolver as
feitorias que haviam instalado na costa africana, que lhes rendia um rendoso comrcio.
O litoral desguarnecido do pas tornou-se ento presa fcil dos aventureiros que
acorriam ao novo mundo em busca de riquezas, com a predominncia dos franceses,
que haviam tomado a dianteira no trfico lucrativo do pau-brasil, infringindo assim o
Tratado de Tordesilhas, que desde 1494 dividira o mundo entre castelhanos e
portugueses.
Ficou clebre, e ilustra bem tal fato, na histria das nossas origens a captura da nau
francesa "Peregrina" pelos portugueses no Mediterrneo, quando voltava do Brasil
carregada com 15 mil toras de pau-brasil, 3.000 peles de ona, 600 papagaios e 1.8
tonelada de algodo, alm de outras matrias vegetais e minerais, o que motivou
Portugal a voltar sua ateno para a necessidade da colonizao do Brasil e da represso
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aos invasores, concedendo maior proteo ao seu imenso territrio.


A preservao dos nossos recursos naturais expressou, pois, primeiramente uma
necessidade de garantir a exclusividade na explorao das nossas riquezas pela Coroa
portuguesa, que literalmente saqueou o pas desde ento, embora tenha promovido uma
ocupao mais intensa do territrio, com o envio de muitos colonos e degredados, e
alguns donatrios, o que deu incio miscigenao com os nativos e propiciou melhor
adaptao aos trpicos para os recm-chegados.
Pesquisas histricas na rea ambiental apontaram a existncia de uma ampla legislao
protecionista no Brasil, vigente desde o sculo XVI, mas extremamente ineficaz, dada a
extenso territorial e a ausncia de fiscalizao, como apontou Ann Helen Weiner, que
2
analisou as normas vigentes nessa matria a partir do descobrimento.
Assinala a autora que inmeras normas jurdicas de natureza ambiental foram
promulgadas pela Coroa portuguesa, e tambm pelas autoridades estrangeiras durante
os perodos de dominao espanhola e holandesa, nos sculos XVI e XVII, mas todas
elas com o intuito de resguardar os interesses financeiros dessas potncias nas terras
coloniais brasileiras.
A principal preocupao do legislador, nessa fase da nossa histria, era com as riquezas
florestais, valorizando-se a madeira como um bem indispensvel expanso ultramarina
dos navegadores europeus. Com esse objetivo, j figurava uma proibio do corte
deliberado de rvores frutferas no Livro V das Ordenaes Afonsinas, a legislao que
vigorava em Portugal poca do descobrimento. A partir de 1521, quando foi concluda
a compilao das "Ordenaes do Sr. Rey Dom Manoel", o mesmo Livro V detalhou
melhor a proteo dos recursos naturais, que se estendeu ao novo territrio, com
diversas normas destinadas s questes referentes aos produtos alimentcios, que
incluam a caa de perdizes, lebres e coelhos, a qual foi disciplinada, sendo vedada em
alguns lugares, ao mesmo tempo que se proibia o desvio para fora do Reino de cavalos,
gado, couros e peles, bem como de gneros alimentcios bsicos (Ttulo LXXXVIII),
estabelecia-se a proteo das abelhas e suas colmias (Ttulo XCVII), e mantinha-se a
incriminao para o corte de rvores frutferas (Ttulo C), s quais eram atribudos
valores, para efeito de reparao do dano ecolgico, sendo aplicvel a pena de "degredo
para o Brasil" quando a rvore abatida tivesse valor superior a "trinta cruzados" (Ttulo
LXXXIII).
Nessa fase, que corresponde instaurao do regime das capitanias hereditrias no
Brasil, a comercializao do pau-brasil foi oficialmente declarada monoplio real da
Coroa portuguesa nas Cartas de doao aos capites-donatrios, sendo reiterada nos
respectivos Forais, onde se estabeleciam os direitos e as obrigaes tributrias dos
donatrios para com o rei de Portugal.
No sculo XVII, com a substituio das Ordenaes Manuelinas por novas compilaes,
passaram a vigorar, no Reino e nas colnias portuguesas, as Ordenaes Filipinas, nas
quais foram includos inmeros dispositivos relativos matria ambiental, incluindo
mesmo as primeiras questes urbansticas. O seu Livro V, alm de manter as
incriminaes anteriores, multiplicou a cominao da pena de degredo para o Brasil para
os infratores e introduziu novas tipificaes, como a da proibio de jogar na gua
material que pudesse matar os peixes e sua criao, ou sujar as guas dos rios e lagoas
(Ttulo LXXXVIII, 7.).
No mesmo perodo, outras disposies protecionistas foram editadas, como as do
"Regimento sobre o pau-brasil", a primeira lei florestal brasileira, promulgada em 1605.
Nela, alm da proibio do corte de pau-brasil sem expressa licena real, que sujeitava o
infrator pena de morte e confiscao de toda sua fazenda, previam-se os critrios para
a concesso de licena para o corte e seu registro, designava-se a quantidade permitida,
que constituam vrias infraes, sujeitas a penas rigorosas, e tambm proibia-se o fogo
nas razes dos troncos de pau-brasil para fazerem-se roas, proibio que foi reiterada,
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um sculo depois, no Regimento da Relao da Cidade de So Sebastio do Rio de


Janeiro, em 1751.
Fica evidente, a partir de ento, a preocupao da Coroa portuguesa com o
desmatamento desmedido, conforme se pode observar nas Cartas Rgias expedidas, de
que so exemplo duas Cartas em que D. Maria I, respectivamente em 1773 e em 1797,
ordena ao vice-Rei do Brasil e ao Capito do Rio Grande de So Pedro o cuidado na
conservao das matas e arvoredos, notadamente as que tivessem rvores de
pau-brasil.
No final do sculo XVII, vrias normas jurdicas referiram-se s questes ambientais,
sempre com esse enfoque de regular as atividades exploratrias para a proteo dos
interesses econmicos da Coroa, como bem expressou o Regimento concedido ao
Governador Roque da Costa Barreto, em 1677, que alm de ordenar a vigilncia das
matas para evitar a falta de madeira, especialmente a utilizada na construo dos navios
necessrios para a comercializao dos produtos coloniais, determinava cuidados com as
plantas novas que ento estavam sendo transplantadas da ndia para o Brasil, e
recomendava o incremento da explorao das minas de salitre, da pesca de baleias e da
extrao dos minrios de ouro e prata.
Essas atividades tiveram notvel desenvolvimento no sculo XVIII, quando o
povoamento do Brasil avanou pelo interior e as cidades a se formaram e se
desenvolveram. Os tributos cobrados na explorao das jazidas - de ouro, prata e
diamantes - foram ento submetidos a uma legislao extremamente rigorosa, que
previa, por meio do "derrame", a obrigao da populao na complementao das
quantias devidas, quando a arrecadao no atingisse os montantes determinados.
O desenvolvimento da extrao dos minrios proporcionou tambm o desenvolvimento
da pecuria e da agricultura, que produziam os gneros necessrios para abastecer
essas regies, sendo inmeros os editais que ordenavam, sobretudo em Pernambuco e
na Bahia, a plantao de mandioca e de legumes com tal finalidade. Igualmente foram
estimuladas, por meio das leis, a plantao de feijo, milho, arroz e de outros gneros
comestveis, alm de dar-se incentivos especficos plantao de amoreiras,
pimenteiras, caneleiras, cravos-da-ndia e rvores de construo. Como curiosidade,
apontou-se nesse perodo uma representao do Des. Francisco Nunes da Costa
Rainha D. Maria I, acusando a lavoura da mandioca de ser a causa da destruio de
bosques e de matas na Bahia...
O esgotamento dos minrios de ouro e diamantes ocasionou a decadncia de sua
extrao, no final do sculo XVIII, coincidindo com o predomnio da explorao da
borracha na Amaznia, cuja colonizao se desenvolvera ao longo do sculo, culminando
com um perodo ureo no final do sculo XIX. O Brasil deixara de ser povoado apenas na
faixa litornea e agora era ocupado por pequenos povoados, separados por reas
desrticas, principalmente na regio centro-sul, requerendo a expedio de vrias
normas, destinadas proteo de outras espcies de madeira que no fossem o
pau-brasil, a fim de evitar o desmatamento acelerado pelas necessidades das
construes, prevendo-se desde ento um possvel aniquilamento desses recursos
naturais.
Durante todo o sculo XVIII, podem ser encontrados dispositivos legais referentes ao
corte de certas madeiras, como a tapinho e a peroba, aos cuidados com as queimadas
e exportaes, e at mesmo determinaes aos governadores das capitanias para que
protegessem as matas e arvoredos situados perto dos mares ou s margens de rios. A
Coroa chegou at a limitar, tendo em vista o bem pblico, o direito dos proprietrios de
cortarem essas rvores de modo arbitrrio, determinando sua demarcao e rigorosa
fiscalizao, tendo sido criado, em 1796, como aponta Euclides da Cunha em seu Os
Sertes, o cargo de "juiz conservador das mattas", que tinha a competncia de evitar o
descaminho das madeiras, aplicar multas e determinar a priso dos infratores.
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No sculo XIX, com a chegada da famlia real portuguesa ao Brasil e a instalao da


Corte no Rio de Janeiro, produziram-se notveis transformaes na vida e na paisagem
brasileiras. A abertura dos portos, promovida pelo Visconde de Cairu, permitia a
exportao de toda a produo colonial, com exceo da do pau-brasil, mas, em
compensao, propiciava o ingresso de outras culturas, plantas tropicais e especiarias,
vindas da ndia, que passaram a ser cultivadas. O estmulo s artes e s cincias, pela
famlia real, a criao de um Jardim Botnico, a fundao de uma Biblioteca Real e de
uma Academia Imperial de Belas Artes, a vinda de naturalistas e de uma misso artstica
francesa, foram certamente responsveis pelo maior refinamento dos costumes e do
gosto de membros da populao brasileira, que passava a interessar-se pelos valores
estticos e cientficos, alm dos econmicos.
D. Joo VI havia criado, por decreto datado de 06.06.1818, o Museu Real do Rio de
Janeiro, que mais tarde se transformou no Museu Imperial, quando foi contratado um
paisagista, de nome Glaziou, que realizou os trabalhos de embelezamento do Parque da
Quinta da Boa Vista, entre os anos de 1866 a 1876, transformando-se depois, j sob a
Repblica, em Museu Nacional.
Tanto o interesse pela histria natural do Pas quanto o da descrio das suas belezas
naturais foram regiamente documentados pelos cientistas e artistas que nos visitaram,
entre os quais os pintores franceses Jean Baptiste Debret e Nicolas Antoine Taunay, com
suas memorveis aquarelas, seus desenhos e pinturas dos nossos cenrios, e os
cientistas Johann Spix e Friedrich Von Martius, membros de uma misso cientfica da
ustria e Baviera, que contriburam, com suas obras sobre a flora e a fauna brasileiras,
para o registro e o conhecimento do nosso meio ambiente. Todos eles contriburam para
despertar nos europeus o interesse pelas belezas naturais das terras brasileiras e sua
fama de lugar paradisaco, estimulando o nascimento de interesses preservacionistas,
que determinariam as primeiras instrues para o reflorestamento costeiro, solicitadas
por Jos Bonifcio de Andrada e Silva., no cargo de Intendente Geral das Minas e Metais
3
do Reino.
Aps a independncia do domnio portugus, com a promulgao de uma Constituio
em 1824, e de um Cdigo Criminal em 1830, continuou-se a legislar sobre madeiras e
florestas, punindo-se seu corte ilegal como crime e prevendo-se a reparao do dano
ecolgico na legislao extravagante. A preocupao ambientalista revelou-se nas
iniciativas de rearborizao da Floresta da Tijuca por D. Pedro II, tendo sido contratado
mais uma vez o paisagista Glaziou para o embelezamento do local.
Com o advento da Repblica, proclamada em 1889, inaugurou-se uma nova fase poltica
no Pas, que passou a ser regido por uma nova Constituio, e um novo Cdigo Penal
(LGL\1940\2), a partir de 1890, que todavia nada mencionavam a respeito da proteo
ambiental, tanto dos recursos naturais quanto dos bens culturais, o que tambm
aconteceu com o Cdigo Civil (LGL\2002\400), editado em 1916, que revogou
expressamente os alvars, leis, decretos, resolues etc., referentes s matrias de
direito civil por ele reguladas.
Apesar de ter sido o comeo do sculo XX uma poca de intensa elaborao de uma
legislao propriamente nacional em vrios domnios, com o surgimento de um novo
Estado brasileiro, foi somente com a Constituio de 1934 que surgiram alguns
dispositivos ambientalistas, com a primeira meno proteo das belezas naturais, ao
lado daquela dos monumentos de valor histrico, ao estabelecer-se, para tanto, no seu
art. 10, a competncia concorrente da Unio e dos Estados, adotando a mesma
orientao j perfilhada pelo primeiro Cdigo Florestal brasileiro, o Dec. 23.793, de
23.01.1934, que incluiu em sua tutela "as paisagens pitorescas". Ficou assegurada,
desde ento, a proteo paisagem e aos valores estticos dos recursos naturais como
bens ambientais integrantes do patrimnio cultural nacional, que ao Estado cumpre fazer
respeitar e proteger, evoluindo seu conceito e sua tutela at a concepo mais ampla
que adquiriu nos nossos dias.
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2. A proteo dos valores estticos do patrimnio cultural brasileiro


A proteo jurdica do meio ambiente hoje, com o conceito extremamente alargado que
lhe proporcionou a Constituio Federal de 1988 e a legislao pertinente, que
procuraram estruturar e garantir o direito ao meio ambiente equilibrado e sadia
qualidade de vida como um dos direitos fundamentais da pessoa humana e tambm de
toda a coletividade, coloca em relevo a amplitude do bem jurdico tutelado, que se
apresenta como um complexo articulado e harmnico de recursos naturais e de valores
culturais, integrados na noo de patrimnio ambiental nacional, a ser preservado no
interesse desta e das futuras geraes.
De fato, tanto o patrimnio natural, representado por um conjunto diversificado de bens
naturais, dos quais a flora e a fauna constituem a expresso mais comum mas no a
nica, quanto o patrimnio cultural, constitudo, segundo dispe a Constituio Federal
(LGL\1988\3) no seu art. 216, por "bens de natureza material e imaterial, (...)
portadores de referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos
formadores da sociedade brasileira", so ambos condio essencial da origem, do
desenvolvimento e da sobrevivncia dos indivduos numa determinada sociedade,
permitindo-lhes uma estruturao que condiciona e facilita a vida em comum e garante a
sobrevivncia das geraes vindouras.
Numa e noutra categoria podemos, contudo, divisar a incluso de valores estticos
direcionando a instituio de direitos e procedimentos destinados a garantir a gesto do
patrimnio ambiental nacional. Tal se d para a concretizao de uma idia,
consubstanciada em vrios princpios e documentos internacionais, de que necessrio
estabelecer um sistema de proteo da herana cultural e natural de valor universal a
fim de proporcionar-se aos homens condies de vida e bem-estar adequadas, em
ambiente sadio que ele deve sempre conservar e melhorar no interesse da sobrevivncia
da prpria civilizao.
As belezas cnicas e as paisagens notveis passaram a ser referidas na legislao
brasileira quer como bens naturais, quer como bens culturais, unificando-se depois sua
tutela jurdica, hoje perfeitamente consagrada na legislao ambiental em vigor,
particularmente na Lei 9.605/98, que estabelece sanes penais e administrativas
derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente.
A essa conjugao j se fazia referncia em 1937, quando o Dec.-lei 25, que disps
sobre o patrimnio histrico e artstico nacional para fins de tombamento, definiu-o
como "o conjunto de bens mveis e imveis existentes no pas e cuja conservao seja
de interesse pblico, quer por sua vinculao a fatos memorveis da histria do Brasil,
quer por seu excepcional valor arqueolgico ou etnogrfico, bibliogrfico ou artstico"
(art. 1.). E, a seguir, quando equiparou a esses bens, declarando-os tambm sujeitos a
tombamento, "os monumentos naturais, bem como os stios e paisagens que importe
conservar e proteger pela feio notvel com que tenham sido dotados pela natureza ou
agenciados pela indstria humana" ( 2.).
Tal dispositivo seguia a orientao estabelecida na Carta Constitucional de 1937, cujo
art. 134 dispunha que os atentados cometidos sobre monumentos histricos, artsticos
ou naturais, bem como sobre as paisagens ou locais particularmente dotados pela
natureza, eram equiparados aos cometidos contra o patrimnio nacional. E reiterava
disposio anterior, do Cdigo Florestal da poca, o Dec. 23.793/1934, que estabelecia a
tutela jurdica de florestas, stios, vegetao e paisagens pitorescas.
Ingressando assim na nossa ordem jurdica como bens jurdicos merecedores de tutela,
os valores estticos relativos paisagem passaram a figurar nas Constituies
posteriores como objeto da proteo do Poder Pblico, vindo a encontrar sua
configurao definitiva na legislao vigente, merc da ampliao promovida pela
Constituio de 1988 que largamente privilegiou a proteo ambiental.
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No obstante, toda a legislao constitucional e infraconstitucional das ltimas dcadas


incluiu a paisagem, ou, em ltima anlise, os valores estticos a ela relativos, no seu
mbito de aplicao, implcitos na noo de meio-ambiente, seja pelos seus aspectos
naturais, seja pelos aspectos culturais.
Na Constituio de 1934, os arts. 10, III, e 148 mencionavam "a proteo s belezas
naturais e ao patrimnio histrico e artstico e cultural"; na Carta Constitucional de
1937, tratava-se da proteo dos monumentos histricos, artsticos e naturais, alm de
paisagens e locais especialmente dotados pela natureza (art. 134). A Constituio de
1946 determinava a defesa do patrimnio histrico, cultural e paisagstico, no seu art.
175; os mesmos termos foram repetidos no art. 172, par. n., da Constituio de 1967,
e no art. 180 da Carta Constitucional de 1969. A atual Constituio de 1988 refere-se
"proteo ao patrimnio histrico, cultural, artstico, turstico e paisagstico" (art. 24,
VII) para estabelecer a competncia legislativa concorrente da Unio, Estados e Distrito
Federal. A enumerao decorre da definio de patrimnio cultural estabelecida no seu
art. 216, V, que inclui "os conjuntos urbanos e stios de valor histrico, paisagstico,
artstico, arqueolgico, paleontolgico, ecolgico e cientfico".
Para o aperfeioamento conceitual muito concorreu a presso exercida pelos organismos
e documentos internacionais que impulsionaram a elaborao de uma legislao de
carter ambiental no nosso Pas a partir da Declarao de Estocolmo, do Congresso da
ONU, em 1972.
Nesse mesmo ano foi assinada pelo Brasil a Conveno Internacional Relativa Proteo
do Patrimnio Mundial, Cultural e Natural, adotada em Paris durante a Conferncia Geral
da ONU para a Educao, a Cincia e a Cultura, e depois promulgada aqui pelo Dec.
80.978, de 12.12.1977.
Considerando que os bens do patrimnio cultural e natural apresentam um interesse
excepcional e, portanto, devem ser preservados como elementos do patrimnio mundial
da humanidade inteira, essa Conveno Internacional incluiu na noo de patrimnio
cultural:
a) "os conjuntos: grupos de construes isoladas ou reunidas que, em virtude de sua
arquitetura, unidade ou integrao na paisagem, tenham um valor universal excepcional
do ponto de vista da histria, da arte ou da cincia".
b) "os lugares notveis, obras do homem e da natureza, bem como as zonas, inclusive
lugares arqueolgicos, que tenham valor universal excepcional, do ponto de vista
histrico, esttico, etnolgico ou antropolgico".
Por outro lado, considerou patrimnio natural:
a) "os monumentos naturais constitudos por formaes fsicas e biolgicas, ou por
grupos de tais formaes, que tenham valor universal excepcional do ponto de vista
esttico ou cientfico".
b) "os lugares notveis naturais ou as zonas naturais nitidamente delimitadas, que
tenham valor universal excepcional do ponto de vista da cincia, da conservao ou da
beleza natural".
Nessa mesma ordem de idias foram criadas, pela Lei 6.513, de 20.12.1977, destinadas
a serem preservadas e valorizadas no sentido cultural e natural, as reas especiais de
interesse turstico e os locais de interesse turstico, considerando o legislador de
interesse turstico, entre os bens de valor cultural e natural que enumera, a serem
protegidos por legislao especfica, tambm as paisagens notveis.
A proteo legal foi depois intensificada com o advento da Lei 6.938/81, que instituiu a
Poltica Nacional do Meio Ambiente e seus mecanismos de aplicao, a qual incluiu na
caracterizao da poluio, considerada "a degradao da qualidade ambiental", a
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referncia s atividades que afetem as condies estticas ou sanitrias do meio


ambiente (art. 3., III, d).
A Constituio Federal de 1988, entre suas vrias inovaes em matria ambiental,
determinou a proteo de certos espaos territoriais, a serem criados por decreto ou por
lei em todas as unidades da Federao. So os parques nacionais, estaduais ou
municipais, as estaes ecolgicas e as reservas biolgicas e outras reas especialmente
protegidas, s vezes por seus atributos estticos, "sendo a alterao e a supresso
permitidas somente atravs de lei, vedada qualquer utilizao que comprometa a
integridade dos atributos que justifiquem sua proteo" (art. 225, 1., III).
Na rea processual, a tutela foi consubstanciada na Lei 7.347/85, que instituiu a ao
civil pblica de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor e
a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico, sem
prejuzo da ao popular, tambm cabvel. Esta, segundo o disposto na Lei 4.717/65,
com a nova redao que lhe deu a Lei 6.513/77, j inclua na conceituao de
patrimnio pblico, para fins de sua tutela, os bens e direitos de valor econmico,
artstico, esttico, histrico ou turstico, pelo que passou a incidir tambm sobre os atos
lesivos ao patrimnio cultural brasileiro, parte integrante do patrimnio ambiental
nacional. Essa finalidade depois ficou expressa na Constituio Federal de 1988, cujo art.
5., LXXIII, dispe que "qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que
vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe,
moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural,
ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da
sucumbncia".
Todavia, apesar disso, conforme assinala Vladimir Passos de Freitas, a ao popular no
vem sendo utilizada na defesa do meio ambiente, pois a ao civil pblica j se
consagrou como a via mais apropriada para tal fim, uma vez que elimina as dificuldades
encontradas pelos litigantes individuais ( A Constituio Federal (LGL\1988\3) e a
efetividade das normas ambientais. So Paulo: RT, 2000. p. 40).
importante ainda observar que a Constituio Federal (LGL\1988\3) atribuiu
competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios para
"proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histrico, artstico e cultural,
os monumentos, as paisagens naturais notveis e os stios arqueolgicos" (art. 23, III),
e, por outro lado, competncia concorrente da Unio, dos Estados e do Distrito Federal
para legislar sobre a "proteo ao patrimnio histrico, cultural, turstico e paisagstico"
(art. 24, VII), e sobre a "responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a
bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico" (art. 24,
VIII). A competncia subsidiria dos Municpios afirmada no inc. IX do art. 30 para
"promover a proteo do patrimnio histrico-cultural local, observada a legislao e a
ao fiscalizadora federal e estadual".
Nesse particular tem sido o entendimento da doutrina que alguns princpios devem ser
observados para a definio da competncia material, respeitando-se as competncias
privativas existentes e a ocorrncia ou no de interesse nacional, regional ou local,
cabendo ao Municpio maior alcance.
3. Os atentados contra a paisagem e as belezas naturais
O Cdigo Penal (LGL\1940\2) de 1940, ao tipificar o delito de dano, no Captulo dos
Crimes contra o Patrimnio, reservou duas figuras penais para a proteo do patrimnio
cultural, sob o nomen iuris de dano em coisa de valor artstico, arqueolgico ou histrico,
no art. 165, e de alterao de local especialmente protegido, no art. 166. Na verdade
so elas subespcies do dano no seu tipo fundamental, o do art. 163, s quais o
legislador quis emprestar maior realce, diferenciando sua punio, em virtude do
relevante valor dos bens jurdicos atingidos.
A orientao adotada no direito penal coaduna-se com doutrina atual, expressa nas
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normas constitucionais que nos regem, que atribui propriedade uma funo social, que
obsta o exerccio do direito correspondente se for contrrio ao interesse coletivo.
As inmeras restries criadas, no sentido de vincul-lo ao bonum commune omnium,
representam, no entender de Nelson Hungria, autnticas "servides legais". Segundo
ele, "Em todo o mundo civilizado, a partir principalmente do comeo deste sculo,
operou-se um crescente movimento de opinio no sentido da especial tutela de tais
bens, cuja preservao atende ao interesse geral da educao e do culto s coisas belas.
At mesmo um interesse econmico coletivo se reconhece na espcie, pois a curiosidade
ou atrao provocada pelas obras de arte, antiguidades e belezas naturais, fomenta em
4
cada pas, e internacionalmente, o prdigo turismo".
O crime do art. 165 somente se diferencia do tipo fundamental de dano por referir-se a
coisa tombada pelo seu valor histrico, arqueolgico ou histrico, pois consiste em:
"Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa tombada pela autoridade competente em virtude
de valor artstico, arqueolgico ou histrico". E no que se refere ao art. 166, a conduta
prevista destina-se a proteger coisas que merecem ser conservadas, mas pelas suas
caractersticas de beleza, subentendidos os valores estticos na frmula adotada que
"alterar, sem licena da autoridade competente, o aspecto de local especialmente
protegido por lei". Trata-se aqui, evidentemente, de bens necessariamente imveis,
sendo indiferente que sua beleza seja produto da natureza ou resulte da interferncia do
homem, desde que se trate de local colocado sob especial proteo em virtude de lei.
Apesar dessa conotao patrimonial relativa a bens imveis, por ter sido includo entre
os crimes patrimoniais do Cdigo Penal (LGL\1940\2), os tribunais, falta de outra
opo, no hesitaram em aplicar o art. 166 para a simples proteo da paisagem, como
se pode verificar no Acrdo JC 60/278, do TJSC, que conclui pela caracterizao da
infrao "quando o agente, desautorizado pela autoridade competente e desrespeitando
norma legal que protegia local tombado pela Municipalidade, in casu, dunas, degenera e
desfigura a paisagem, por meio da remoo de areia, terraplanagem, colocao de britas
e construo de barraco" (JC 60/278).
Todavia, inquestionvel que esses dois artigos mencionados, do Cdigo Penal
(LGL\1940\2) de 1940, foram tacitamente revogados pela Lei 9.605/98, a Nova Lei
Ambiental, que contm disposies mais amplas sobre a mesma matria, no Captulo
dos Crimes contra o Ordenamento Urbano e o Patrimnio Cultural.
4. A proteo da paisagem na atual Lei Ambiental
A Nova Lei Ambiental, Lei 9.605/98, tendo introduzido um captulo especial dedicado aos
"Crimes contra o Ordenamento Urbano e o Patrimnio Cultural", fez uma ampla reviso
da matria, conservando, com algumas modificaes, os tipos penais existentes
anteriormente e acrescentando outros, numa tentativa de dar mais eficincia tutela
dos bens culturais, que deixava muito a desejar.
A referncia feita paisagem como bem ambiental nas Constituies brasileiras
certamente havia inspirado o legislador de 1940 a criar no Cdigo Penal (LGL\1940\2),
de forma inovadora, a figura da "alterao de local especialmente protegido", prevista no
seu art. 166, hoje revogado pelas disposies mais amplas da Lei 9.605/98.
Embora inspirado no Cdigo Penal (LGL\1940\2) italiano de 1930, o dispositivo do
Cdigo Penal (LGL\1940\2) brasileiro no pudera aproveitar-se do modelo inserido no
seu congnere como contraveno penal pela Lei 1.497, de 29.06.1939, que introduziu
no art. 734 daquele Cdigo o tipo penal "destruio ou deturpao das belezas naturais
de lugares sujeitos a especial proteo da autoridade", fazendo meno expressa
qualidade esttica do bem jurdico protegido.
No direito italiano, considerado um tipo penal aberto, em que a conduta do agente
tanto pode ser comissiva quanto omissiva, dolosa ou culposa, sendo suficiente que se
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altere de qualquer modo a viso panormica, ou melhor dizendo esttica, oferecida pela
natureza, que pode configurar-se at mesmo mediante a ocultao total ou parcial do
panorama em questo. A Corte de Cassao italiana, num processo relativo a ocultao
de paisagem da Ilha de Ischia, mediante a colocao de cartazes publicitrios num anel
rodovirio, disps que "h alterao de belezas naturais quando por obra humana, que
se insere num quadro natural de beleza de conjunto, vem a turbar-se a sensao de
gozo esttico que a vista oferecia antes da ocorrncia do ato lesivo sua integridade"
(n. 1.795, em 21.11.1973).
Constitui tambm orientao jurisprudencial o entendimento de que a beleza paisagstica
o resultado de componentes variados, entre os quais a conformao do terreno, a
vegetao natural, a distribuio, o tipo e a localizao das edificaes ou acidentes
geogrficos existentes, o seu contorno etc. Assim, a infrao pode configurar-se pelo
simples nivelamento ou desbarrancamento do terreno, ou mesmo pela destruio da sua
vegetao.
O legislador brasileiro preferiu falar em alterao de local, em vez de limitar-se
alterao das belezas naturais, dando maior amplitude proteo legal, que foi oferecida
tambm paisagem urbana, compreendendo os conjuntos de edificaes, ou outras
obras acrescentadas pelo homem natureza, que apresentem valor artstico ou cultural,
alm de esttico.
Isso, alis, ficou bem claro na redao que lhe deu a nova Lei dos Crimes Ambientais
(Lei 9.605/98, art. 63), que aprimorou o dispositivo, dando-lhe um alcance antes
inexistente, pois incluiu a proteo decorrente de deciso judicial, alm da legal e
administrativa, objetivando a manuteno da integridade do local, onde se incluem os
stios paisagsticos naturais, e das edificaes, onde se presume a paisagem urbana de
especial interesse, seja ou no bem tombado, quando no houver autorizao da
autoridade competente ou estiver em desacordo com a concedida. Constitui o delito a
ao de "Alterar o aspecto ou estrutura de edificao ou local especialmente protegido
por lei, ato administrativo ou deciso judicial, em razo de seu valor paisagstico,
ecolgico, turstico, artstico, histrico, cultural, religioso, arqueolgico, etnogrfico ou
monumental, sem autorizao da autoridade competente ou em desacordo com a
concedida".
A pena agora mais gravosa, de recluso de 1 a 3 anos e multa, mais condizente com a
gravidade da conduta lesiva e com as conseqncias que pode provocar no bem jurdico,
sendo porm passvel de substituio por pena restritiva de direitos, conforme o disposto
no art. 7. desse diploma legal. A ao pode ser cometida por pessoa jurdica, que ser
responsabilizada segundo as regras dos arts. 21 e 22, sendo de todo conveniente que a
pena restritiva de direitos que vier a ser aplicada guarde relao com a falta cometida,
orientando-se a punio para a recuperao ou refazimento das reas ou locais alterados
pela ao lesiva.
A redao do dispositivo deixa bem claro que a proibio contida na norma aplicvel
paisagem urbana, alm da paisagem natural, no que tange ao seu aspecto, isto ,
viso que delas se tenha ou se possa ter, abrangendo assim a modificao da estrutura
das edificaes, desde que especialmente protegidas por lei, que pode ser municipal. O
Municpio constitui a instncia mais apropriada para a definio da proteo a ser
concedida ao bem jurdico em questo, mas somente pode atuar em carter supletivo,
quando a matria for de interesse comum e no exista ao federal ou estadual dirigida
a essa tutela; deve, porm, atuar privativamente quando a matria for do interesse
exclusivo local.
Em conseqncia, podemos encontrar a tutela jurdica da paisagem e dos valores
estticos que ela pressupe, nos trs nveis de legislao: federal, estadual e municipal
(como o caso, por exemplo, da Lei Federal 6.513/77, que dispe sobre a criao de
reas Especiais e de Locais de Interesse Turstico; da Lei Estadual de So Paulo
6.884/62, que dispe sobre parques e florestas estaduais e os monumentos naturais; da
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Lei Orgnica do Municpio de Osasco etc.).


Essa tutela tem sido reconhecida como necessria por todos aqueles que comungam do
interesse da preservao ambiental, sob todas suas formas, como pressuposto de uma
sociedade mais harmnica e mais justa. Assim se manifestaram os subscritores da Carta
de Goinia, que consubstanciou as concluses do V Congresso Internacional de Direito
Agrrio, realizado naquela cidade em 1990, que concluiu pela necessidade de
proceder-se ao adequado manejo dos recursos naturais renovveis em todas as suas
manifestaes, a incluindo as paisagens.
Procurando intensificar e melhor equacionar outros aspectos dessa tutela, a Lei
Ambiental inclui duas inovaes, nos seus arts. 64 e 65, que cuidam respectivamente da
construo irregular e da poluio visual constituda pela pichao e pela grafitagem,
que alteram e enfeiam a paisagem urbana.
A construo irregular, que anteriormente era considerada mera infrao administrativa,
passvel de embargo ou demolio, agora incriminada, considerando-se que o interesse
social e o bem comum devem prevalecer sobre os interesses individuais. Neste sentido,
dispe o art. 64 da Lei 9.605/98:
"Promover construo em solo no edificvel, ou no seu entorno, assim considerado em
razo do seu valor paisagstico, ecolgico, artstico, turstico, cultural, religioso,
arqueolgico, etnogrfico ou monumental, sem autorizao da autoridade competente
ou em desacordo com a concedida: Pena - deteno de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e
multa".
Como se v, com essa tipificao no se protege apenas a paisagem e os valores
estticos do local, mas tambm os valores ecolgicos, como as florestas de preservao
permanente criadas pela Lei 4.771/65 (Cdigo Florestal), e depois transformadas em
reservas ou estaes ecolgicas pela Lei 6.938/81; e tambm os valores artsticos,
referidos no Dec.-lei 25/37, ou tursticos, de acordo com a Lei 6.513/77; ou ainda por
seu valor monumental, que tem o significado de "locais de rara beleza", os chamados
"monumentos naturais".
O infrator responder pelo crime praticado, sem prejuzo da ao administrativa
competente, ou, eventualmente, da reparao do ilcito civil.
Essa tipificao, na verdade, vem ao encontro de incontveis reclamaes contra o
crescimento desordenado de aglomeraes urbanas situadas em locais inapropriados, ou
de preservao ambiental, como so as fontes, represas e cursos d'gua, e tambm
contra o aniquilamento das reas verdes e das paisagens notveis, que agora se procura
evitar. A questo particularmente grave nas cidades litorneas e serranas, que
constituem, pela sua beleza, importantes plos de turismo, sendo prejudicados pela
ganncia de aproveitadores agindo em nome de um duvidoso progresso...
Objeto material do delito o solo no edificvel e seu entorno, que no podem receber
construes a no ser em situaes excepcionais, quando haver autorizao da
autoridade competente, como, por exemplo, no caso de construo de moradia para um
diretor de parque Nacional etc. Mesmo nesses casos, lembra Gilberto Passos de Freitas,
"a construo, o material, as cores, tudo ser feito em harmonia com o local. O mesmo
se d com o entorno, ou seja, o espao fsico necessrio harmonizao entre o local
5
protegido e a rea que o circunda".
A pena cominada ao delito baixa, deteno de seis meses a um ano, cumulativa com a
multa, constituindo, pois, uma infrao de menor potencial ofensivo, submetendo-se as
regras da Lei 9.099/95, que permite a transao e outras vantagens.
A outra inovao da Lei Ambiental tipifica uma conduta que tem-se tornado o tormento
dos moradores das cidades em geral e, particularmente, dos grandes centros urbanos,
que a pichao desmedida de paredes e locais em geral, em total infringncia aos
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direitos de propriedade e aos valores estticos que mesmo nos centros urbanos
merecem respeito e preservao. Neste sentido, dispe o art. 65:
"Pichar, grafitar ou por outro meio conspurcar edificao ou monumento urbano: Pena deteno de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, e multa.
Pargrafo nico. Se o ato for realizado em monumento ou coisa tombada em virtude do
seu valor artstico, arqueolgico ou histrico, a pena de seis meses a um ano de
deteno, e multa".
No obstante as consideraes que podem ser feitas sobre as caractersticas dos autores
dessas aes nos grandes centros urbanos na poca moderna, trata-se evidentemente
de um atentado significativo paisagem urbana ou esttica das cidades que, do ponto
de vista jurdico, deve ser considerados como semelhante alterao de paisagem, j
analisada, incidindo pois nas regras estabelecidas para a tutela ambiental.
Apesar da existncia de sanes administrativas, ou civis nos casos em que a reparao
do dano causado for possvel, a legislao extrapenal revelou-se insuficiente para coibir
as condutas abusivas que se tornaram cada vez mais freqentes, alm de audaciosas,
pois atingem o alto dos edifcios e lugares considerados inacessveis, e s vezes at
mesmo bairros inteiros, como acontece na periferia de So Paulo.
O direito penal procura, assim, coibir essa prtica anti-social com a tipificao do art. 65
da Lei Ambiental, o qual abrange no somente a pichao e a grafitagem, mas tambm
outros modos de conspurcao, que, em ltima anlise, revelem a finalidade de sujar o
objeto que se quer atingir, mas sujar de maneira a macular, a manchar, a cobrir de
imundcie a coisa visada, de tal forma que a interveno penal se apresente como
necessria e relevante para a proteo do bem jurdico, no intuito de resguardar a
influncia que o meio ambiente limpo e bem cuidado tem sobre o bem-estar das pessoas
em geral.
Tratando-se, todavia, de infrao de pequeno potencial ofensivo, esses atos incidiro nas
normas da Lei 9.099/95, podendo ser objeto de transao, segundo o seu art. 76.
Devemos observar que a prestao de servios comunidade, com a reparao do
objeto danificado pelo infrator, apresenta-se como a retribuio mais apropriada para
essa conduta abusiva, pelo seu carter educativo, que o que se procura imprimir nessa
espcie de medida alternativa para a pena de priso, e que deveria ser por isso mesmo
largamente aplicada.
De qualquer forma, em todas a figuras penais aqui assinaladas, relativas proteo do
ordenamento urbano e patrimnio cultural, a tipificao feita somente na sua forma
dolosa. O que significa que necessrio apurar a existncia da vontade livre e
consciente do agente na execuo da conduta descrita, e a finalidade de atentar contra
os valores estticos que justificam a interveno da lei penal em defesa da paisagem,
at que a idia da sua conservao penetre fundo na cultura de nosso povo, de tal forma
que essas normas protecionistas se tornem desnecessrias.

(1) "Carta de Pero Vaz de Caminha". In: PEREIRA, Paulo Roberto (Org.). Os trs nicos
testemunhos do descobrimento do Brasil. Rio de Janeiro: Lacerda, 1999. p. 58.
(2) WEINER, Ann Helen. Legislao ambiental brasileira - Subsdios para a histria do
direito ambiental. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 5.
(3) Alm de ser notvel silvicultor, Jos Bonifcio de Andrada e Silva, o Patriarca da
Independncia, escreveu, em 1813, um trabalho intitulado Memria sobre a necessidade
e utilidade do plantio de novos bosques em Portugal, apelando para uma
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regulamentao administrativa destinada a conter a devastao da natureza em


Portugal, tendo ainda realizado notvel trabalho de direito comparado ao cotejar as
legislaes ambientais da poca.
(4) HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal (LGL\1940\2). Rio de Janeiro:
Forense, 1955. vol. VII, p. 110.
(5) FREITAS, Vladimir Passos de; FREITAS, Gilberto Passos de. Crimes contra a natureza
. 6. ed. So Paulo: RT, 2000. p. 207.

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MAUS-TRATOS CONTRA ANIMAIS


Revista dos Tribunais | vol. 765/1999 | p. 481 - 498 | Jul / 1999
Doutrinas Essenciais de Direito Ambiental | vol. 2 | p. 279 - 302 | Mar / 2011
DTR\1999\362
Jos Henrique Pierangeli
Procurador de Justia no Estado de So Paulo aposentado. Ex-professor na Universidade
de So Paulo e na PUC de Campinas. Professor na Faculdade de Direito de Arax-MG.
rea do Direito: Ambiental
Sumrio:
1.Consulta - 2.Parecer
1. Consulta
A Unio Internacional Protetora dos Animais, com sede nacional na Rua lvaro de
Carvalho, 238 (Baixos do Viaduto 9 de Julho), nesta Capital, representada pela sua
diretora, Dra. Vanice Teixeira Orlandi, solicita-nos um parecer acerca de abusos e
maus-tratos que so impostos a animais no nosso pas, formulando-nos indagaes, que
ao trmino deste sero respondidas.
Acrescentamos que, tendo em vista a alta finalidade a que se destina, este parecer que
nos foi solicitado foi elaborado e entregue sem nus algum para a referida instituio.
Primeira indagao - O Decreto Federal 24.645, de 10.07.1934, continua em vigor
depois do advento da Lei 9.605, de 12.02.1998? Em caso positivo, qual a sua
abrangncia?
Segunda indagao - Qual a interpretao que se faz do art. 32 da Lei Ambiental, tanto
no mbito dos animais silvestres como no dos domsticos e domesticados?
Terceira indagao - Qual a extenso da expresso "quando existirem recursos
alternativos", do 1., do art. 32 da mesma Lei?
Quarta indagao - O uso do sedn representa maus-tratos para os animais?
Quinta indagao - A chamada "farra do boi" e os rodeios, em geral, podem ser
catalogados como crime de maus-tratos aos animais?
Quaisquer outros esclarecimentos para a elucidao do problema jurdico sero
bem-vindos.
2. Parecer
2.1 Palavras iniciais
A problemtica dos crimes ambientais traz, na nossa maneira de ver, muitas
dificuldades, que devemos enfrentar para, ao final, respondermos s vrias indagaes
formuladas. Antes de mais nada, mister se torna enfrentar a questo do bem jurdico.
2.1.1 Conceito de bem jurdico
Os bens jurdicos, principalmente entre ns, por fora de sua relevncia patrimonial, e,
principalmente, como decorrncia da amplitude do vocbulo bem, abrangem, alm de
todo o aspecto patrimonial, outros bens que gravitam na ordem jurdica e que recebem
tambm proteo. Destarte, o vocbulo bem, com a amplitude j assinalada, abrange
"coisas corpreas e incorpreas, coisas materiais ou imponderveis, fatos e abstenes
humanas" (Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil - Parte geral -, So
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Paulo, p. 140).
Entre os bens imateriais, igualmente pode-se inserir o direito sobre a liberdade, que
sequer admite estimao (Teixeira de Freitas, Consolidao das leis civis, p. 35). Da a
certeira concluso de Clvis, de que no "nosso direito o conceito de bem jurdico bem
mais amplo do que em outras legislaes, pois, ao lado das coisas e dos bens
econmicos, outros existem que se incluem na ordem moral, inapreciveis como a vida,
a liberdade, a honra e os que constituem objetos dos direitos de famlia puros" (Clvis
Bevilqua, Cdigo Civil (LGL\2002\400) dos Estados Unidos do Brasil, t. I, p. 215). Como
se v, ao lado dos bens que economicamente formam o patrimnio, outros gravitam na
ordem jurdica do nosso pas, insuscetveis de valorao econmica e que constituem
irradiao da personalidade, na concluso de Clvis.
2.1.2 Importncia dos bens jurdicos
Pelo que j ficou exposto, temos que os bens jurdicos, como entes valorados que so,
ingressam no campo do direito, e quando o legislador penal quer tutelar a norma jurdica
criada com a finalidade de tutelar esses bens, tais bens jurdicos passam a ser tidos
como bens jurdicos penalmente relevantes.
Estima-se, pois, inexistir uma conduta tpica sem que se afete a um bem jurdico. Isto
deixa claramente assinalado Antolisei ao fixar que o bem jurdico tutelado pela norma
penal aquele quid que a norma, mediante a ameaa de uma pena, tem por escopo
proteger diante de possveis agresses (Francesco Antolisei, Manuale di diritto penale Parte generale, Milano, 1975, p. 136). Os tipos penais, portanto, nada mais so do que
particularidades de tutela jurdica de tais bens.
Muito embora o delito seja algo mais - muito mais mesmo - que a leso de um bem
jurdico, a leso deste se faz indispensvel para a configurao da tipicidade. Portanto, o
bem jurdico desempenha um papel central na teoria do tipo, dando o verdadeiro sentido
teleolgico (de telos, fim) lei penal. Sem o bem jurdico, no h um "para que?" do
tipo e, portanto, no h possibilidade alguma de interpretao teleolgica da lei penal.
Sem o bem jurdico, camos num formalismo legal, numa pura "jurisprudncia de
conceitos" (Eugenio Ral Zaffaroni e Jos Henrique Pierangeli, Manual de direito penal
brasileiro - Parte geral, So Paulo, 1997, p. 464).
hora de esclarecer que o ente, que a ordem jurdica protege contra certas condutas
que o afetam, no a coisa em si, e sim a relao de disponibilidade do titular com a
coisa. Por outras palavras, os bens jurdicos so os direitos que temos de dispor de
certos objetos. Exemplificando: quando doamos um lote de terreno a uma escola para a
sua ampliao, estamos afetando nosso patrimnio, mas tal providncia no constitui
um ato de usurpao, uma vez que o bem jurdico no foi afetado, e, ao contrrio, est
garantido, e o direito penal sanciona quem pretenda impedir tal disposio patrimonial.
2.1.3 Bem jurdico e direito penal
Todo crime lesa ou expe a perigo um bem jurdico, e todo critrio que se esboou nas
doutrinas italiana e germnica de repdio ao bem jurdico levou apenas estupefao
doutrinria. Na realidade, ainda que no exista um consenso no que respeita definio
de bem jurdico, a concluso que se retira que "o pensamento jurdico moderno
reconhece que o escopo imediato e primordial do Direito Penal radica na proteo de
bens jurdicos - essenciais do indivduo e da sociedade -, norteada pelos princpios
fundamentais da personalidade e da individualizao da pena" (Luiz Rgis Prado, Direito
penal ambiental (problemas fundamentais), So Paulo, 1992, p. 50-51).
No obstante, na nossa maneira de ver, tem-se de considerar que aquilo que a lei penal
busca no se exaure na tutela de bens jurdicos, vez que tambm persegue outros e
mais amplos objetivos, como a preveno de novos delitos, a punio do delinqente e a
sua repersonalizao ou ressocializao, a que conduz a afirmao de no se poder
identificar e nem confundir o bem jurdico com a sua tutela (Jos Henrique Pierangeli, O
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consentimento do ofendido (na teoria do delito), 2. ed., So Paulo, 1996, p. 103-194).


Com este entendimento, ultrapassamos, bem o sabemos, a senda da culpabilidade de
que falam vrios autores, inclusive o mencionado Luiz Rgis Prado.
2.1.4 A tutela do meio ambiente
flagrante a impropriedade do termo meio ambiente, mas isso no tem impedido a sua
difuso e a sua utilizao tanto na lngua portuguesa como na espanhola (medio
ambiente). Realmente, meio e ambiente so palavras que apresentam sinonmia, ambas
produzindo o sentido de parte de um todo. Mas a Constituio tambm valeu-se da
expresso, que teimamos em utilizar, renomados autores continuam a utiliz-la, embora
todos reconheamos a sua impropriedade e deficincias.
A tutela do meio ambiente, di-lo Gilberto Passos de Freitas, "se constitui, sem dvida
alguma, num interesse fundamental de toda a sociedade" ("A tutela penal do meio
ambiente", Dano ambiental (preveno, reparao e represso), coordenao de Antonio
Herman V. e Benjamin, So Paulo, 1993, p. 308).
Podemos, ento, afirmar que o bem jurdico protegido pelo ordenamento jurdico a
prpria natureza, e que a gravidade do impacto causado pelo dano ambiental que ir
determinar a sano aplicvel: administrativa (multas, por exemplo), civis (reparao do
dano ambiental, como o replantio de rvores, por exemplo), por fora de ao civil
pblica, de regra promovida pelo Ministrio Pblico, e, por ltimo, mediante sanes
penais, estas sempre reservadas para as condutas consideradas como mais danosas ao
meio ambiente, a juzo do legislador. Resguardamos, aqui, o chamado princpio da
interveno mnima, hoje vencedor em toda doutrina realmente moderna. Por outras
palavras, de se preferir outros tipos de sanes, que no as penais, sempre que aquelas
se apresentarem como necessrias e suficientes para o resguardo do bem jurdico.
A verdade que a expresso "meio ambiente" de difcil definio, e o , como lembra
Libster, "pela sua vastido, que tem dificultado enormemente a elaborao do tipo penal
genrico, alm de criar discusses doutrinrias que vigoram at o trmino da
aplicabilidade da lei". Para o escritor argentino, dentro da concepo que defende, o bem
jurdico tutelado vincula-se diretamente ao ser humano (Maurcio Libster, Delitos
ecolgicos, Buenos Aires, 1993, p. 172). Esta tambm a visualizao de Jos Luis de la
Cuesta Arzamendi, Patrono, Lackner e Johannes Wessels.
Da nossa parte, a proteo penal do meio ambiente deve ser feita por si mesmo,
independentemente da realmente notvel relao homem-natureza. Este , tambm, o
pensamento de Tiedemann, Bacigalupo e Tern Lomas, entre outros.
Dentro desse quadro, ou seja, dentro do mbito normativo de proteo do meio
ambiente, este, exatamente, o bem jurdico que se depreende, que se apresenta de
maneira multifria: no geral, como preservao do ambiente natural, e,
excepcionalmente, como preservao do ambiente cultural e, entre ns, tambm como
proteo da Administrao Pblica Ambiental. Mas isso no impede que esse
bem-interesse se vincule com outros bens, que vm a se constituir no efetivo objeto
material do delito ecolgico, como os animais, as plantas ornamentais, a vegetao
protetora do mangue, dos rios e das nascentes ( mata ciliar) etc. que, numa
apreciao globalizada, tudo isso - e muitssimo mais - e forma a prpria natureza.
O nosso interesse, para a elaborao deste trabalho se finca no art. 32 da nova Lei
Ambiental, cuja objetividade jurdica o patrimnio natural, muito especialmente a
fauna, silvestre ou no, domstica ou domesticada, nativa ou extica, nativa ou
migratria, ameaada ou no de extino.
A este tema, que fundamental, oportunamente retornaremos.
2.2. Conceito e classificao dos animais
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2.2.1 Objeto material de tutela


O objeto material da tutela jurdica que ora encetamos so os animais. Animal, num
conceito sem qualquer rigor cientfico, todo organismo dotado de sensibilidade e
movimento voluntrio. Jos Duarte entende ser animal todo ser dotado de alma e de
vida, mas que o animal a que se refere a lei o irracional, aquele que no tem alma,
nem inteligncia, e apenas instinto, mas, ser animado, tem sensibilidade e sofre (
Comentrios Lei das Contravenes Penais (LGL\1941\7) - Parte especial, 1958, v. II,
p. 316). O conceito, ainda que perfeitamente prestvel para o que aqui defendemos,
modernamente encontra srias objees, o que o torna de difcil aceitao.
2.2.2 O animal, como visto pela cincia jurdica
A Constituio vigente, no seu art. 225, 1., VII, diz que para assegurar a efetividade
do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado deve-se: "VII - proteger a fauna
e a flora, vedadas, na forma da lei, as prticas que coloquem em risco sua funo
ecolgica, provoquem a extino de espcies ou submetam os animais a crueldade". A
disposio constitucional suficientemente ampla para abrigar toda e qualquer
classificao de animais; da concluir-se que a Lei Magna protege os animais silvestres,
os domsticos e domesticados, os nativos, os exticos e os migratrios.
2.2.3 Classificao dos animais em relao ao seu meio e nas suas relaes com o ser
humano
Adotado um posicionamento de proximidade com o ser humano, j que outros existem,
mas que aqui se tornam despiciendos, os animais podem ser classificados em silvestres,
nativos, exticos, migratrios, domsticos e domesticados. O seu habitat pode ocorrer
no solo e nas guas; alguns, as aves e os pssaros, passando grande parte de suas
vidas no ar.
Animais silvestres ou selvagens so aqueles naturais da fauna de um determinado pas
ou regio, que vivem junto natureza e dos meios que estas lhes faculta, pelo que
independem do trabalho do homem. Deve-se observar que animais domesticados, uma
vez fora do meio, podem retomar a sua condio de selvagens e bravios. Na linguagem
do pantaneiro brasileiro, so os animais alongados.
Animais nativos so aqueles que tm, num determinado territrio, o seu habitat,
servindo de exemplo a ona pintada, a jaguatirica, o tamandu-bandeira, o mico-leo, o
macaco-prego, o tuiui, a ema, o jacar. Animais exticos so os originrios de outras
regies que aqui ingressaram, legal ou ilegalmente, e tendo se aclimatado podem ser,
tanto quanto os primeiros, ferozes ou no. Como exemplo o leo, o tigre, o crocodilo, o
gorila, o camelo, a girafa. Animais migratrios so aqueles que, por um processo de
migrao - imigrao e posterior emigrao, que se repetem -, apenas permanecem
temporariamente no territrio brasileiro, onde muitas vezes se processa o acasalamento.
Muitas espcies de pssaros servem de exemplo, como a andorinha e o "bigodinho", este
um pequeno pssaro canoro, que aps o vero e o acasalamento retorna ao cone sul de
onde originrio.
Nos tempos remotos, todos os animais eram selvagens, sendo alguns deles, os mais
dceis, domesticados pelo homem. O primeiro teria sido o co. "Aps a sua iniciao na
agricultura, a domesticao de animais foi, talvez, a causa maior do progresso mais
importante alcanado pelo homem" ( Enciclopdia Barsa, t. I, verbete Animal
Domstico).
A Lei Ambiental refere-se a animais domsticos e domesticados, o que nos obriga a
buscar uma diferena, posto que a lei no possui palavras inteis. Qual ser, seno, a
diferenciao que se pode estabelecer?
Diz-se ser domstico o animal que vive nas habitaes, nas cidades, no convvio
humano, adaptados ao convvio familiar, e que, pelo seu apego ao ser humano, sua
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vivncia fora do ambiente em que o homem vive, torna-se quase impossvel a vida para
ele. Exemplos seriam o co, o gato, o cavalo, o camelo, o boi, a cabra, o coelho.
Domesticado o animal selvagem que, uma vez amestrado pelo homem, passa a
conviver com este, sem apresentar as mesmas caractersticas de apego do domstico.
Servem de exemplo, entre outros, o chimpanz e o elefante. Vlida, todavia, a
observao de Paulo Affonso Leme Machado, de que, "ainda que dentro de uma espcie
j haja indivduos domesticados, nem por isso os outros dessa espcie perdero o
carter de silvestres" ( Direito ambiental brasileiro, So Paulo, 1998, p. 646).
2.2.4 A situao dos animais no mbito econmico-social
Para procedermos ao exame das questes suscitadas, poderamos, provavelmente
prescindir das consideraes com as quais damos incio ao estudo da situao dos
animais. que, qualquer que seja o estgio e a situao em que o animal se encontre,
se vtima de abusos e de maus-tratos, a conduta do agente ganharia tipificao. Melhor
esclarecendo, tenha ou no o agente conscincia da importncia do animal para a
biosfera, tenha ou no conhecimento de que estudos avanados permitem uma melhor
avaliao do animal no mundo em que vivemos, a responsabilidade pelos maus-tratos
exsurge claramente.
Efetivamente, os estudos encetados a partir principalmente da ltima dcada tm
revelado aspectos at ento inimaginveis, trazendo mesmo inquietaes para o ser
humano que se preocupa com os rumos do universo. Hoje, afirmar ser o animal apenas
um portador de instinto constitui sria blasfmia, seno o revelador de um precrio
desenvolvimento intelectual.
Irvnia Luiza de Santis Prada, professora titular aposentada da Faculdade de Medicina
Veterinria da Universidade de So Paulo, e que atualmente ainda leciona no curso de
ps-graduao da referida faculdade, nas palavras com que inicia um valioso estudo na
rea, publicado sob o ttulo de A alma dos animais, escreve o texto seguinte que,
tentados, pedimos vnia para transcrev-lo.
"No nos importa, aqui, considerar o termo alma no seu sentido religioso, pois isso deve
ficar a critrio de cada um, segundo suas convices. Importa, sim, consider-lo no que
corresponde mente ou psique e ao conjunto de seus atributos que, embora com
dificuldade de conceituao, chamamos de pensamento, vontade, raciocnio, inteligncia,
conscincia etc."
"Reconhecendo, para os animais, a possibilidade de existncia dessa dimenso
(psquica), mediante as pistas que a Cincia hoje nos oferece, talvez possamos nos
convencer, racionalmente, a poup-los de sofrimentos e a respeitar neles a vida".
"H alguns sculos, discutia-se se escravos tinham alma!"
"Hoje, estupefatos, julgamos isso um absurdo e j nos sentimos muito avanados por
estarmos discutindo se os animais tm alma!"
"Quanto tempo ainda ser necessrio para as pessoas, ento estupefatas, tambm
acharem essa dvida um absurdo?" ( A alma dos animais, Campos do Jordo, 1997, p.
9-10).
A cincia dos nossos dias, s nos ltimos anos, com especial destaque para a ltima
dcada, tem permitido concluses at ento consideradas absurdas. A macaca Koko
surpreende o mundo da cincia ao demonstrar conhecer mais de quinhentas palavras
aps amestramento adequado, e perfeitamente capaz de comunicar-se com a sua
instrutora. As orcas no mais podem ser chamadas de "baleias assassinas", no s pela
inexistncia de qualquer registro de um seu ataque ao ser humano, mas por apresentar
uma espantosa docilidade, que a aproxima dos seres humanos. O golfinho Flipper, que
serve como referencial, retratado tal como realmente nas telas do cinema e da
televiso, revela um nvel de inteligncia que, afirma-se, no reino animal o que mais se
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aproxima do homem.
Talvez seja importante assinalar que se tem constatado um crescente desenvolvimento
das estruturas cerebrais mais nobres do ser humano, e esse desenvolvimento vem
sendo observado tambm nos crebros dos animais, principalmente entre os mamferos
e os da escala chamada superior. Como lembra Irvnia Prada: "O crebro ainda est
instvel, mesmo nos mamferos, isso significando ser possvel que, futuramente, no
prprio homem surjam modificaes em sua estrutura. Em outras palavras, o modelo
que estamos analisando certamente ainda sofrer modificaes, no futuro" (op. cit., p.
32).
Se assim for - e bastante previsvel que o seja -, um dia poderemos responder s
indagaes de nossos netos:
Vov, para onde vai a alma dos animais? Ela tambm vai para o cu?
2.3 O que so ato de abuso e ato de maus-tratos?
Ato de abuso o ato de mau uso, de uso errado, excessivo ou injusto, o excesso,
descomedimento; ato de exorbitncia de atribuies ou poderes ( Dicionrio Aurlio).
Abusar, por sua vez, verbo que significa usar mal ou inconvenientemente, exceder-se
ou exorbitar no emprego, no uso ou no exerccio; usar em excesso.
A palavra "maus-tratos" parece no sensibilizar muito os nossos dicionaristas, e isso
tambm parece ocorrer com os de lngua espanhola e italiana. Entre ns, enquanto
Aurlio liga o verbete ao crime definido pelo art. 136 do Cdigo Penal (LGL\1940\2),
Caldas Aulete a ele sequer se refere. Os nossos dicionaristas, na verdade, tm uma
preocupao com o verbo maltratar, que vem assim cuidado por mestre Aurlio: "1 tratar com violncia; infligir maus-tratos a; bater em; espancar. No se devem maltratar
os animais; 2 - Lesar fisicamente; mutilar; 3 - Tratar com palavras rudes; tratar mal,
receber mal; 4 - Insultar, ultrajar, vexar; 5 - Danificar, estragar; arruinar: As crianas
maltratam qualquer objeto; 6 - Bater, aoitar; 7 - Causar danos ou prejuzos."
Infligir maus-tratos, portanto, tratar com violncia; bater, espancar, maltratar,
aoitar, mutilar, lesar fisicamente; obrigar contra a natureza; produzir
padecimentos; submeter pessoas e animais a sofrimentos de ordem fsica e mental;
submet-los mediante emprego de utenslios e aparelhos; sujeit-lo a trabalho
excessivo ou inadequado para a sua estrutura e ou idade; privar de alimentao etc.
Destarte, praticar ato de abuso e de maus-tratos, muitas vezes possui um mesmo e
nico sentido, e dessa maneira que aparecem os vocbulos no Decreto 24.645, de
1934. No entanto, o ato de abuso ou de mau uso liga-se a uma atividade como, por
exemplo, sujeitar um animal a trabalho excessivo ou superior sua capacitao fsica,
fazer um animal fmea em adiantado estado de gestao trabalhar. Evidente que, se
no fizesse a lei a distino, tal conduta se adequaria ao tipo legal como maus-tratos.
No peca, porm, o legislador, em estabelecer uma distino, e, assim, evitar
dificuldades para um intrprete menos avisado.
Escrevendo na vigncia da legislao anterior, ressaltou Laerte Fernando Levai a
equivalncia, na essncia, entre maus-tratos e crueldade. "Que so condutas infracionais
contrrias aos elementares princpios de civilizao e humanidade" ( Direito dos animais
(o direito deles e o nosso direito sobre eles), Campos do Jordo, 1998, p. 28).
O mesmo pode-se dizer dos verbos tpicos ferir e mutilar, que caberiam perfeitamente
dentro da expresso maus-tratos. Porm, o abuso e os maus-tratos podem ganhar
contornos mais graves e repulsivos, e assim causar ferimentos ou leses, que podem
chegar mutilao. De se ter em conta que, da maneira como se construiu a estrutura
tpica, essas leses, inclusive, claro, as mutilantes, devem ser dolosas, e no
resultantes de culpa no desenvolver do abuso e dos maus-tratos. As leses que
resultarem de culpa permanecem dentro do mbito das duas condutas tpicas anteriores.
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Mais graves que so as duas ltimas, em que o resultado lesivo querido direta ou
eventualmente, a reprovabilidade por tais condutas deve ser considerada na
individualizao da pena (art. 59, "atender culpabilidade").
2.3.1 O crime de maus-tratos no Cdigo Penal (LGL\1940\2)
Definindo o crime de maus-tratos, o Cdigo Penal (LGL\1940\2) apresenta a seguinte
estrutura tpica: "Art. 136. Expor a perigo a vida ou a sade de pessoa sob sua
autoridade, guarda ou vigilncia, para fim de educao, ensino, tratamento ou custdia,
quer privando-a de alimentao ou cuidados indispensveis, quer sujeitando-a a
trabalho excessivo ou inadequado, quer abusando de meios de correo ou disciplina".
Deste conceito, no que respeita aos animais, aproveita-se a privao de alimentao, a
sujeio a trabalho excessivo ou inadequado e abuso nos processos e meios de
adestramento e outros cuidados indispensveis.
2.3.2 Os maus-tratos e crueldade contra os animais no direito italiano
A primeira objeo que se nos possa formular o porqu do nosso apego ao direito
italiano, para um posterior exame acerca do problema dos maus-tratos impostos a
animais. Esta predileo poderia estar vinculada nossa origem, mas, certamente, ela
decorre de muitos outros motivos, pois, inegvel que o direito penal peninsular, em
inmeras passagens, influiu - e continua a influir -, na elaborao da nossa legislao
penal.
O Cdigo Penal (LGL\1940\2) italiano, mundialmente conhecido como Cdigo Rocco,
cuida do maltrattamento di animali como contraveno de polcia, no Livro III, Ttulo I,
Captulo II, exatamente no art. 727, verbis: "727. Chiunque incrudelisce verso animali o
senza necessit li sottopone a eccessive fatiche o a torture, ovvero li adopera in lavori ai
quali non siano adatti per malattia e per et, punito con l'ammenda da lire cento a
tremila. Alla stessa pena soggiace chi, anche per solo fine scientifico e didattico, in un
luogo pubblico o aperto o esposto, sottopone animali vivi a esperimenti da destare
ribbrezzo".
Como se pode extrair do texto legal italiano, vrias condutas compem a proibio: 1 Infringir a animal grave sofrimento fsico por motivo de malvadeza; 2 - Impor a animal,
sem necessidade, atividade excessiva ou tortura; 3 - Obrig-lo a trabalho que no est
em condies de prestar, por doena ou pela idade. Na mesma pena incorre quem
submete animais vivos experincia cientfica ou atividade didtica em lugar pblico,
aberto ou exposto ao pblico, que possam produzir repulsa.
A legislao italiana, como a nossa, reconhece a licitude das atividades cientfica e
didtica, aptas a promover o progresso da biologia ou da medicina, ainda quando
possam representar maus-tratos, ou mesmo o sacrifcio de animais. Mas essa prtica
nunca deve ser realizada em pblico, ou em lugar de acesso ou franqueado ao pblico,
de modo a "suscitar no pblico horror em face da grave turbao do sentimento comum
de piedade dedicado aos animais" (Silvio Ranieri, Manuale di diritto penale - Parte
speciale, Padova, 1952, v. III, p. 605). Uma vez realizada em tais lugares, a
contraveno subsistir.
A legislao peninsular prev, ainda, para as infraes previstas na primeira parte do
artigo, uma pena singular e especfica: a suspenso da atividade profissional do
condutor de animais, se condenado pela prtica de maus-tratos. Mas, para tais
profissionais, a aplicao dessa pena exige a habitualidade ou a profissionalidade.
Dando o sentido real expresso "sottopone a eccessive fatiche", Maggiore diz ter ela o
sentido de cruel, duro de nimo ( crudelis da crudus, duro), sem piedade, uma
expresso forte que, no entendimento do mestre de Bolonha, no chega ferocidade,
barbrie, atrocidade, advertindo, todavia, que a lei no exige tanto para a caracterizao
da infrao penal (Giuseppe Maggiore, Diritto penale - Parte speciale, Bologna, 1949, v.
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II, p. 1.140).
Apenas de passagem, salientamos que o mesmo aqui no nosso pas ocorre, pois, se
algum chegar a submeter um animal a um tratamento feroz, brbaro, atroz, evidente
que ultrapassando, de muito, os umbrais do abuso, tais expresses cabem perfeitamente
- e, inclusive, extrapolam - as sendas do abuso.
2.3.3 As medidas protetivas dos animais no Decreto Federal 24.645, de 10.07.1934
No Decreto Federal 24.645, de 10.07.1934, vislumbramos uma sensvel influncia do
art. 727, do Cdigo italiano, muito embora a nossa legislao apresente-se como
exageradamente casusta, voltado para uma tcnica legislativa por ns abandonada
muito tempo atrs, pelo menos a partir da independncia. No obstante, o valor dessa
legislao inquestionvel, exatamente pelo seu casusmo, ainda que tenha sido quase
que totalmente ignorado pela populao e at pelo Poder Pblico. O Decreto Federal
24.645/34, ainda que se o tenha como parcialmente revogado pela nova Lei Ambiental,
exatamente pelo seu exagerado casusmo, oferece um processo integrativo de
interpretao sobre a amplitude da expresso "maus-tratos", ou seja, oferece uma
extraordinria fonte autntica de interpretao, revelando, no mais, aquilo que forma a
conscincia popular, e os sentimentos de piedade e de probidade que devem orientar o
ser humano em todas as suas atividades.
evidente que, no Decreto de 1934, no se poderia vislumbrar qualquer aspecto
ecolgico, posto que a ecologia cincia nova, filha da biologia, que indica uma maneira
nova e racional de visualizao do universo. Referida legislao, numa visualizao de
piedade e de probidade, objetivava apenas e to-somente proteger os animais dos
abusos e maus-tratos. E, assim, ocorria com todas as legislaes do mundo vigentes
naquela poca, inclusive com os Cdigos suo, belga, o italiano de 1930, e o anterior
peruano.
Ao examinar o art. 727 do Cdigo italiano, Francesco Antolisei reala a finalidade da
referida legislao: a piedade relativa aos animais, que como seres viventes so capazes
de sofrer e de promover a educao civil, evitando exemplos de crueldade que levam o
homem dureza e insensibilidade pela dor dos outros ( Manuale di diritto penale Parte speciale, I, 1966, p. 442). E culmina o autor com um antigo pensamento, que no
resisto tentao de transcrever: Saevitia in bruta est tirocinium crudelitatis in homines.
2.4 A legislao brasileira de proteo aos animais - Lei 9.605, de 12.02.1998
No vamos examinar aqui, por no ser essa a nossa empreitada, se todas as leis de
contedo ecolgico foram ou no revogadas pela lei nova. Para aqueles que pretendem
uma verificao completa, sugerimos o exame do percuciente trabalho de Luiz Rgis
Prado, no seu livro Crimes contra o meio ambiente, Ed. RT, 1998, principalmente o
apndice, p. 231-246. O referido autor, como ns, entende que a Lei 9.605/98,
tacitamente, revogou o art. 64 da LCP (LGL\1941\7), o que tambm nos parece
indisputvel.
2.4.1 Exame estrutural do art. 32 da referida lei
A recente Lei 9.605/98, na cabea do artigo contm trs verbos tpicos: praticar (abuso
ou maus-tratos), ferir e mutilar. O assunto j foi, acreditamos, suficientemente aclarado
anteriormente, mas, creio que em nada prejudica este trabalho, se o retomarmos, talvez
para acrescentar mais alguma coisa.
Vamos reexaminar, por primeiro, as duas primeiras condutas tpicas, e desde logo
queremos ressaltar, uma vez mais, que, na nossa maneira de ver, praticar abuso
tambm praticar maus-tratos. O verbo tpico leva-nos a se fazer uma opo por
conduta positiva, quando, na realidade, abuso e maus-tratos podem ser cometidos
mediante omisso. Temos, pois, um tipo ativo que permite a prtica do delito atravs de
uma omisso, ou seja, um crime comissivo por omisso ou falsamente omissivo.
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Exemplificando: privar animal confinado de gua e alimento por mais de 12 horas.


O Dec. 24.645/35 apresenta um rol de condutas omissivas que representam abuso e
maus-tratos: deixar o animal por mais de 12 horas sem gua e alimento; deixar de
revestir com couro ou material com idntica qualidade de proteo as correntes
atreladas aos animais de tiro; deixar de ordenhar as vacas por mais de 24 horas, quando
utilizadas na explorao de leite etc. Entretanto, possvel estabelecer uma distino. O
mau uso, ou abuso, liga-se atividade que imposta aos animais: trabalho excessivo,
alm das foras do animal, imposio de trabalho fmea em estado adiantado de
prenhez; imposio de trabalho a animal jovem, ainda sem condies para tal atividade,
utilizao em rodeios, impondo aos animais, mediante emprego de aparelhos, sofrimento
fsico e mental, e, assim, mostrar-se no amestrado; emprego exagerado de castigos,
para fim de adestramento etc.
Como maus-tratos, poderamos exemplificar o conduzir animais em cestos, gaiolas ou
veculos, sem as propores necessrias ao seu tamanho e nmero de cabeas; faltar
com gua e alimentao por mais de 12 horas; manuteno de animal em local sem
iluminao, quando este est habituado luz; encerramento em curral de nmero
excessivo de animais, tornando impossvel a movimentao deles etc.
2.4.2 Lesionar e mutilar
As duas ltimas condutas tpicas so ferir e mutilar, que se revestem de maior
gravidade. Temos, aqui, duas condutas comissivas, dolosas, que ultrapassam os limites
do abuso e dos maus-tratos. O agente que ferir um animal, golpeando-o em qualquer de
seus rgos ou tecidos. Evidente que, ao exame pericial, que indispensvel para a
formao do corpo de delito, tais feridas tm de estar demonstradas, e a percia dever
revelar qual a espcie da ferida: incisa, punctria ou mista, ou de leses contusas, de
lcero-Contusas, se h, ou no, equimoses, hematomas ou bossas sangneas, fraturas,
luxaes etc. Embora a lei no se refira gravidade das leses, estas podero indicar o
ndice de crueldade, orientador da conduta do agente, que ir compor um juzo de maior
reprovabilidade, ou de culpabilidade. Ou, quando no, ampliando as conseqncias do
delito, que devem a ser consideradas para os fins do art. 59 do CP (LGL\1940\2).
Mas a lei ainda se refere mutilao. Mutilar algum de algum membro ou de parte do
corpo cortar-lhe um membro ou parte do seu corpo. O animal privado de algum de
seus membros, ou de parte de seu corpo, com a privao de uma e das demais patas,
da cauda, dos dentes. Reduzindo ou impossibilitando a sua locomoo, a sua capacidade
de defesa, impondo-lhe maiores sacrifcios e limitaes etc. A crueldade, agora, atinge
os limites da selvageria, da falta de humanidade. Por isso, ganha essa conduta um grau
de reprovao que se aproxima do grau ou nvel mximo de culpabilidade posto que,
hodiernamente, ningum mais discute possuir a culpabilidade graus.
2.4.3 Qual ser o bem jurdico que se tutela na Lei Ambiental?
Evidente que, no estgio atual no se pode reconhecer a tutela jurdica recaindo como
direito de propriedade, muito embora deva o proprietrio do animal ser ressarcido pelos
males a aquele causados. indisputvel, para ns, que o bem jurdico se coloca dentro
de um mbito maior, chamado Natureza ou Meio Ambiente. O bem juridicamente
tutelado o prprio meio ambiente, independentemente de sua vinculao com o ser
humano. Mas, mesmo dentro desse mbito, ocorrem posicionamentos conflitivos de
amplitude, uns apresentando uma noo de bem jurdico muito amplo, global,
pluridimensional, e outro bastante estrito. Nenhum deles, parece-nos, servem para o
mbito de atuao do direito penal ambiental. Melhor ser, portanto, buscar um conceito
intermedirio, que da pena de Bacigalupo se extrai como objeto de proteo: "A
manuteno das propriedades do solo, do ar e da gua, assim como da fauna e da flora
e das condies ambientais de desenvolvimento destas espcies, de tal forma que o
sistema ecolgico se mantenha com seus sistemas subordinados e no sofra alteraes
prejudiciais" (Enrique Bacigalupo, "La instrumentacin tcnico legislativa de la protecin
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penal del medio ambiente", Estudios penales y criminolgicos, 1982, V, p. 200; no


mesmo sentido, Klaus Tiedemann: para este autor, o bem jurdico penalmente tutelado
vai alm do homem e de sua sade, para abranger, pelo menos em igual magnitude,
"los diversos 'medios' del ambiente (gua, aire, suelo) y sus ulteriores manifestaciones
(flora y fauna)" Poder econmico y delito, traduo espanhola de Amlia Mantilla
Villegas, Barcelona, 1985, p. 140).
A Comisso de Poltica Comunitria de Meio Ambiente da Comunidade Econmica
Europia definiu o bem jurdico aqui tutelado como o "conjunto dos elementos que
formam na complexidade de suas relaes o marco, os meios e as condies de vida do
homem e da sociedade, tal como so ou se concebem" (cf. Luiz Rgis Prado, Direito
penal ambiental, cit., p. 68). Aqui, j se apresenta, como exigncia, uma vinculao
homem-natureza, para ns totalmente dispensvel.
Estabelecido como bem juridicamente tutelado pelo direito penal ambiental a Natureza
ou o Meio Ambiente, ainda assim no h negar apresentar ele uma visualizao
multifria. Esses aspectos se apresentam bem ntidos na nova Lei Ambiental brasileira,
pois protegidos esto o patrimnio natural (fauna terrestre, aqutica, flora); o
patrimnio cultural (paisagem, aspectos turstico, histrico, religioso, arqueolgico,
etnogrfico ou monumental, art. 63). fcil a concluso sobre ter a nossa lei optado
pelo conceito mais abrangente, extensivo, globalizador.
A nossa legislao, na Seo V do Captulo V, ainda estabelece crimes praticados por
funcionrios pblicos no exerccio da administrao ambiental, cujo bem jurdico a
normalidade de atuao da Administrao, e, ao lado desta, a moralidade e a fidelidade
que devem acompanhar a atividade do funcionrio pblico no exerccio de suas funes.
2.4.4 Qual o bem jurdico que se tutela no art. 32 da Lei Ambiental?
Sempre vislumbramos constituir bem jurdico a ser protegido pela norma penal o
patrimnio natural, e, em sendo assim, coloca-se a humanidade como sujeito passivo.
Por outras palavras, tais bens, pela sua magnitude, devem ser considerados
ultranacionais e supra-individuais, posto que tambm pertencentes s ulteriores
geraes. Vislumbrando tais bens jurdicos protegidos como "supra-individuales,
construdos sobre el concepto de inters difuso", v. Juan Terradillos Basoco, "Tutela
penal del medio ambiente", Derecho penal de la empresa, Valladolid, 1995, p. 198).
Pertencem tambm humanidade do porvir. Conseqentemente, um delito contra o
patrimnio natural constitui um crime contra os direitos humanos.
E, efetivamente, assim j se pensou. No XII Congresso Internacional de Direito Penal,
realizado em Varsvia no ano de 1975, foi aprovada Resoluo no sentido de serem as
agresses ao meio ambiente tratadas como crimes contra a humanidade, e,
conseqentemente, submetidos a sria represso.
Dentro do mbito normativo, Lus Paulo Sirvinskas aponta como sujeito passivo do delito
a Unio, por fora do art. 1. da Lei 5.197/1967. Verdade que, como ensina Gilberto
Passos de Freitas, "nos crimes ambientais, numa perspectiva sociolgica e constitucional,
podemos falar que o bem jurdico protegido o meio ambiente em toda a sua amplitude,
na abrangncia e conjunto...". "Por outro lado, uma vez que so ofendidos diversos e
diferentes bens jurdicos, tais crimes podem ser caracterizados como pluriofensivos...".
"Realmente, a prtica de um crime ambiental, via de regra, atinge mais de um de entre
os bens penalmente tutelados" ("Crime de poluio", Direito ambiental em evoluo,
organizado por Vladimir Passos de Freitas, Curitiba, 1998, p. 108). Vislumbrando as
agresses como delito contra a Humanidade, cuja punio fica na dependncia da
adeso de um Estado a uma Conveno ou a um Tratado, as comunidades internacional
e nacional apresentam-se como sujeitos passivos.
2.4.5 Abuso e maus-tratos no art. 32 da Lei Ambiental
No desenvolver deste trabalho, cremos, conseguimos conceituar abuso e maus-tratos, e,
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mesmo procurando estabelecer uma distino, afirmamos que as palavras apresentam


uma clara sinonmia, mas talvez se possa reservar a palavra abuso para os maus-tratos
mais graves. Seria abuso, por exemplo, submeter um animal a trabalho excessivo,
abusando de suas condies fsicas e de sade. Ser maus-tratos obrigar um animal a
trabalhar por mais de seis horas consecutivas, sem lhe propiciar gua e alimento. O
abuso significa, em muitos aspectos, maus-tratos levados a conseqncias mais graves.
O Decreto Federal 24.645, de 10.07.1934, dentro de uma sinonmia, cuida de abusos e
maus-tratos sob uma nica denominao: "Art. 3. Consideram-se maus-tratos: 1.
praticar ato de abuso ou crueldade em qualquer animal".
O tipo do art. 32 da Lei Ambiental contempla tambm as condutas de ferir ou mutilar
animais, que so as duas formas mais graves de maus-tratos e crueldade. As condutas
so, evidncia, dolosas, ou seja, ferir ou mutilar querendo o resultado, direta ou
eventualmente. Se as leses ou mutilaes resultarem dos abusos ou dos maus-tratos,
sem que sejam queridas, elas apenas podero ser consideradas na fixao da pena,
como conseqncias graves, ao desenvolver a conduta culposa, representando um plus
no querido.
Finalmente, o artigo em exame contempla a experincia dolorosa ou cruel em animal
vivo, para fins didticos e cientficos, quando existirem recursos alternativos. O homem
da cincia dever optar por um meio ou recurso alternativo, sempre que houver, mas
est autorizado a realizar a experincia, ainda que dolorosa ou cruel, quando inexistirem
outros meios para a sua realizao.
A lei nova no se refere realizao do ato em lugar pblico, aberto ou exposto ao
pblico como previa a legislao anterior (LCP (LGL\1941\7), art. 64). E constava do art.
727 do Cdigo italiano, como tivemos oportunidade de mencionar anteriormente. E deve
o cientista sempre preferir um meio alternativo, se deste dispuser. Se no o fizer, sua
conduta adequa-se ao tipo legal em exame.
Prev, ainda, o tipo legal em exame, uma causa especial de aumento de um sexto a um
tero se, em razo da experincia, resulta a morte do animal.
2.4.6 Classificao do crime de abuso e maus-tratos da Lei Ambiental
Tendo em vista a pluralidade de verbos tpicos, temos um crime de ao mltipla,
tambm chamado de contedo variado, pluriofensivo, j que pode ofender mais de um
bem jurdico. Nas primeiras previses, a conduta tpica pode ser ativa e omissiva, mas o
mesmo no ocorre com as duas ltimas previses legais, que comportam apenas a
conduta positiva: ferir ou mutilar. Todas estas condutas so dolosas, ainda que
eventualmente possa bastar o dolo eventual. Se o resultado mais grave decorrer de
culpa, o resultado mais grave pouco significado ter, salvo para a individualizao da
pena.
Vejamos, agora, como classificar os delitos previstos no art. 32 da Lei Ambiental. Os
crimes de abuso e de maus-tratos so permanentes. Esta questo tem merecido
destaque na doutrina, principalmente na italiana. Com Manzini frente, tem-se
entendido no bastar um fato isolado para a caracterizao do delito, porque o
mau-trato indica uma situao permanente de sofrimento. Aqui, a tentativa s seria
possvel na fase inicial, comissiva; inadmissvel na fase omissiva, pois a paralisao do
iter criminis representaria o fim da fase de tentativa, consumando-se, em definitivo, o
crime. A fase de consumao no mais poderia se protrair no tempo. evidente que nas
modalidades ferir ou mutilar temos crimes instantneos e materiais. E a tentativa
perfeitamente possvel.
A matria, quando tratada como contraveno, no poderia admitir a tentativa. No h
tentativa de contraveno. A contraveno representa um perigo para um bem jurdico e
a tentativa caracteriza-se por uma situao de perigo. Assim, teramos um perigo de
perigo, ou seja, um perigo remoto, que no cabe dentro do conceito de tentativa. Se o
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perigo apenas remoto, no ocorre o alarme social que exsurge de uma situao de
perigo real para um bem jurdico, com o que afeta-se o sentimento de segurana
jurdica. Para maiores detalhes, ver nosso livro em parceria com Eugenio Ral Zaffaroni,
Da tentativa, 5. ed., So Paulo, 1998, principalmente p. 25-34).
2.5 Responsabilidade penal da pessoa jurdica
Dois so os posicionamentos doutrinrios acerca da responsabilidade penal da pessoa
jurdica, pois as pequenas nuances apresentadas pelos vrios autores que cuidam do
tema no invalidam a duplicidade de entendimento: as teorias da fico e da realidade.
A primeira vem exposta numa frmula latina: societas delinquere non potest, o que
permite a concluso de ter sua origem no direito romano, recebendo, posteriormente, na
Idade Mdia, o resultado do trabalho de Brtolo. Todavia, a teoria s iria ganhar
contornos quase definitivos com o labor intelectual de Savigny. Permaneceu como
verdade irretorquvel at as primeiras dcadas deste sculo que se finda, quando sofreu
um primeiro ataque da teoria da realidade, tambm chamada de organicista, exposta
inicialmente por Gierke, e, depois, atravs do trabalho de Achiles Mestre e de Quintiliano
Saldaa, agora por volta de 1930.
2.5.1 A teoria da realidade
A teoria da realidade no logrou sensibilizar profundamente a doutrina, e, hoje, aqueles
que chegam a conceder-lhe uma parcial aceitao, como ns, exigem a sua excluso do
mbito do direito penal comum, ou seja, exige-se um novo direito penal, que se
fundamente em outros princpios e regras que hoje informam e estruturam o direito
penal. Mas no h negar que, quando a pessoa jurdica ingressa poderosamente no
mbito da criminalidade, principalmente nos domnios da economia popular, na ordem
econmica e financeira e no meio ambiente, o recurso ao direito penal se torna
inevitvel, e urge a incorporao das sanes penais para coibir tais atividades. J no
bastam as outras espcies de sanes, que se tornaram insuficientes ou inadequadas.
O legislador constituinte certamente estava consciente das dificuldades em punir, pelas
vias do direito penal comum, os diretores e administradores das pessoas jurdicas. No
que respeita criminalidade contra o meio ambiente, a advertncia de Hans-Jrgen
Kerner, em trabalho apresentado no II Colquio Hispano-Alemo sobre a Reforma Penal,
realizado em Madri, em 1984, escreveu: "Segundo a experincia cotidiana, foi possvel
saber-se que, na persecuo de delitos contra o meio ambiente, as autoridades
desempenharam uma atividade enrgica com muita lentido e s chegaram a ser
condenados, em termos gerais, aqueles autores que, numa linguagem coloquial,
freqentemente so chamados de 'peas pequenas' (para ns, peixes midos)". E
apoiado em trabalhos recentemente publicados em seu pas, a Alemanha, o autor, aps
criticar as autoridades, inclusive as judicirias, porque, no geral, ao fim das
investigaes s restaram colhidos pela rede meros funcionrios subalternos, conclui:
"Como concluso, pode-se anotar que, pelo visto, a polcia, s em parte, e a justia, de
modo algum, tm conseguido, efetivamente, acercar-se da verdade diante da grave
criminalidade contra o meio ambiente" (Hans-Jrgen Kerner, "Experiencias
criminolgicas con las recientes reformas para la lucha contra la criminalidad econmica
en la Repblica Federal de Alemanha", La reforma penal (delitos scio-econmicos), ed.
Marino Barbero Santos, publicao da Universidade de Madri, 1985, p. 148-149).
Interessante o raciocnio desenvolvido por Walter Claudius Rothenburg, professor na
Universidade Federal do Paran, para fins de imputao de crime a uma pessoa jurdica:
"Para a atribuio de crimes prpria pessoa jurdica, no entanto, preciso considerar a
outra forma de desconsiderao - imputando-se ao ente coletivo uma conduta que, de
ordinrio, seria atribuda a indivduo ligado quele - pois a forma mais comum - de
desconsiderao da pessoa jurdica para se imputar diretamente ao indivduo conduta significa negao da responsabilizao criminal da prpria pessoa jurdica. Isto posto, a
sujeio criminal ativa da pessoa jurdica no deixa de ser uma desconsiderao e
envolve a mesma compreenso do fenmeno jurdico da atribuio (imputao) ( A
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pessoa jurdica criminosa, Curitiba, Juru, 1997, p. 166). E o autor tem razo. Apenas
acrescentaramos a necessidade de se inserir na denncia que o autor fsico - o homem atua em nome e no interesse da pessoa jurdica criminosa.
2.5.2 A Constituio criou a responsabilidade penal da pessoa jurdica
No obstante ser a doutrina nacional quase unanimemente contrria responsabilizao
penal da pessoa jurdica, a Constituio de 1988 ignorou os apelos da doutrina e optou
pelo caminho inverso nos seus arts. 173, 5., e 225, 3.. Este ltimo artigo, que diz
respeito proteo do meio ambiente, tem a seguinte redao: "As condutas e
atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas
fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao
de reparar os danos causados".
A m redao dada ao artigo criou dvidas a respeito do real sentido do texto, tendo
parte da doutrina optado pela excluso da responsabilidade penal da pessoa jurdica,
mantida unicamente a administrativa. A Lei Ambiental, todavia, ps fim a todas as
dvidas, estabelecendo, em definitivo, a responsabilidade penal da pessoa jurdica por
crime contra o meio ambiente (art. 3.), fixando, ainda, que "a responsabilidade das
pessoas jurdicas no exclui a das pessoas fsicas, autoras, co-autoras ou partcipes da
sua entidade" (par. n.).
Assim dispondo, criou o legislador um concurso de agentes necessrio entre pessoa
fsica e jurdica, quando ambas concorrerem para o evento, o que facilita a apurao do
fato delituoso. Todavia, vlida se nos afigura a observao de Srgio Salomo Shecaira,
de que, quanto multa, deveria o legislador ter criado uma unidade-padro para a
pessoa jurdica, que seria o dia-faturamento, permanecendo o dia-multa para o
delinqente humano ("A responsabilidade penal das pessoas jurdicas e os delitos
ambientais", Boletim do IBCCrim, n. 65, edio especial, abril, 1998).
2.5.3 Concurso necessrio de agentes
J deixamos assinalado que, em se tratando de crime contra o meio ambiente, em que
afloram a responsabilidade penal da pessoa jurdica, tal no impede a responsabilizao
penal daqueles que praticarem a ao tpica, em nome e em benefcio da pessoa
jurdica. Temos, pois, um concurso de agentes necessrio, cada um respondendo pelo
fato, a primeira como decorrncia do prprio fato e os segundos, na medida da
culpabilidade de cada um. Exemplificando, se um grupo de empregados de uma empresa
"X" so surpreendidos no corte de palmeiras para a extrao de palmitos, temos no s
a responsabilizao penal da empresa como a de seus empregados. Um outro exemplo:
se a Empresa de Espetculos de Rodeio "Carrasco" emprega na realizao do espetculo
meios e aparelhos que causem padecimento e maus-tratos, ela ser responsvel civil e
penalmente pelo evento, e, tambm todas as pessoas que concorrerem para o triste
acontecimento, inclusive os pees e boiadeiros.
Temos, por suficientemente expostos, os pontos principais que informam o delito
previsto no art. 32 da Lei 9.605, de 12.02.1998: estabelecido qual o bem jurdico
penalmente tutelado; as espcies de animais a que se refere dita lei; o significado das
expresses abuso, maus-tratos, ferir e mutilar ali contidos e a responsabilidade penal
das pessoas jurdicas pelos delitos contra o meio ambiente, passamos a responder as
indagaes que nos foram feitas.
3. RESPOSTAS S INDAGAES
Primeira: O Decreto Federal 24.645, de 10.07.1934, continua em vigor depois do
advento da Lei 9.065, de 12.02.1996? Em caso positivo, qual a sua abrangncia?
Resposta: O decreto federal supra-referido, que foi editado em perodo de
excepcionalidade poltica, tem valor de lei - lei penal. o que tambm acontece com a
parte especial do Cdigo Penal (LGL\1940\2) em vigor, editado pelo Dec.-lei 2.848, de
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07.12.1940. Os dois diplomas legais, por terem sido editados em perodo de


excepcionalidade poltica, tm valor de lei. O mesmo acontecia com o art. 64 da LCP
(LGL\1941\7).
Examinando os dois diplomas legislativos, no logramos chegar concluso de que o
Decreto de 1934 foi tacitamente revogado pelo Cdigo Ambiental. Sem definir o que se
deve entender por maus-tratos, esta parte definida na lei anterior, a lei nova recepciona
conceitos e definies que no foram expressamente - e s por essa forma poderiam
s-lo - revogados. Diversa a situao do art. 64 da LCP (LGL\1941\7), que regulava
uma mesma situao.
Segunda: Qual a interpretao que se faz do art. 32 da Lei Ambiental, tanto no mbito
dos animais silvestres como no dos domsticos e domesticados?
Resposta: A Lei Ambiental no faz distino alguma entre os animais. Protege,
igualmente, os silvestres ou selvagens, os nativos, os exticos, os migratrios, os
domsticos e os domesticados. O seu habitat pode ocorrer em terra e nas guas, com
alguns passando grande parte de suas vidas no ar.
Terceira: Qual a extenso da expresso "quando existirem recursos alternativos", do
1. do art. 32 da mesma lei?
Resposta: sabido que, no momento em que vivemos, a cincia muito dependente da
utilizao de animais em muitas experincias que so realizadas. No podendo, quase
nunca, se valer do ser humano pelos riscos que encerram, os cientistas se valem de
animais. A Lei Ambiental, prevendo a impossibilidade de criar obstculos a tais
experincias, permite esta, mas as vincula a um critrio de indispensabilidade. Por
outras palavras, s se deve valer de animais quando faltarem outros meios e a
experincia se faa necessria, ou, ao menos, til. No podemos esquecer que a lei
tambm admite, excepcionalmente, o abate de animais nas previses do art. 37.
Quarta: O uso do sedn representa maus-tratos para os animais?
Resposta: Para uma resposta acerca deste tormentoso assunto, consultamos vrios
pareceres de experts da rea, e que instruem este trabalho, conquanto o bom senso j
nos orientasse no sentido da resposta positiva.
Muito elucidativo o parecer do mdico veterinrio Dr. Jos Eduardo Albernaz, do
Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis, Escritrio
Regional de Presidente Epitcio, perito judicial nomeado em ao civil pblica ambiental
na Comarca de Presidente Prudente. Desse bem elaborado laudo, extramos as seguintes
concluses aos quesitos formulados: "06. O sedn um aparelho, constitudo de uma
tira de couro ou mescla de crinas de animais, que tem a finalidade de promover
estmulos por tempo determinado, alterando o comportamento habitual dos animais,
enquanto perdurar o seu uso. O sedn fortemente preso virilha do animal,
provocando sensaes de mal-estar, dor e tormento (grifamos), pois, quando o mesmo
retirado o animal volta ao seu comportamento normal...". "Nos bovinos, o sedn passa
pelo pnis e nos eqinos, compromete a parte anterior do prepcio. Como citado nos
itens anteriores, a utilizao do sedn na parte de baixo do ventre tende a comprimir
diversos rgos com extrema sensibilidade a fatores traumticos. O limiar da dor reflete
em estmulos individuais a cada espcie animal. Quando um animal est a merc de uma
situao indesejvel e incmoda, tende a reagir de formas aleatrias e imprevisveis, no
sentido de se livrar daquele mal-estar, que pode ser passageiro ou mesmo por um
tempo indeterminado".
a) A Profa. Dra. Irvnia Luiza de Santis Prada, ex-titular da Faculdade de Medicina
Veterinria da Universidade de So Paulo, que, no obstante a sua aposentadoria,
continua a lecionar nos cursos de ps-graduao daquela faculdade e, pelo seu
brilhantismo, ainda integrando o grupo de pesquisas psicobiofsicas, em trabalho cuja
cpia instrui este parecer, assim se manifesta acerca do uso do sedn: "O sedn
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aplicado na regio da virilha, bastante sensvel j por ser de pele fina, mas,
principalmente, por ser rea de localizao de rgos genitais. No caso dos bovinos, o
sedn passa sobre o pnis e, nos cavalos, pelo menos compromete a poro mais
anterior do prepcio. Ora, mesmo sem se levantar, neste momento, a questo desse
estmulo gerar dor fsica para o genital, temos que admitir a evidncia de que ele reage,
como pode (com pulos, coices etc.), para livrar-se de algo que o est ameaando".
Os peritos oficiais do Instituto de Criminalstica da Polcia de So Paulo, pelo seu Ncleo
de So Jos dos Campos, em auto subscrito pelos peritos Drs. Rodolfo Denobile Jr. e
Carlos Alberto Bonon Bovis, examinando uma pea que lhes foi remetida pelo Dr.
Delegado de Polcia Seccional daquele Municpio, respondendo indagao feita,
afirmaram: "Poderia ser eficazmente utilizada guisa de sedn e provocar maus-tratos
em animais" (grifamos).
Queremos, ainda, acrescentar que outros instrumentos utilizados sobre os animais
tambm causam maus-tratos, entre eles: as peiteiras, o lao que pode ocasionar
diversos tipos de acidentes, com riscos de quedas, ferimentos, com golpes e
contragolpes. Tambm se deve pensar no Bulldog, que consiste na derrubada do boi, e
descendo do seu cavalo, atraca-se e passa a atuar sobre a cabea do boi, torcendo-lhe
os chifres, at a total submisso deste.
b) Para algumas pessoas, por serem menos avisadas ou porque buscam uma justificao
a qualquer custo, no vem maus-tratos, porque so prticas comuns nas fazendas:
para marcao do gado, para adestramento de animais etc. Aludem que nos Estados
Unidos da Amrica tal prtica corriqueira, desde que, faz muito, os rodeios ganharam a
preferncia popular, e, na Espanha, a tourada faz parte da vida do povo espanhol.
A resposta vai por partes. Nos primeiros casos, a empreitada se instala dentro da
necessidade de individualizao dos animais, quase sempre semelhantes, de molde a
exclu-los dos rebanhos dos vizinhos, e, quanto ao adestramento, a prtica visa
domesticar o animal, para que ele cumpra a sua misso histrica. Como afirmamos no
incio deste trabalho, o progresso humano ocorreu paralelamente com a cooperao dos
animais. Mas aqui, se abuso houver nos meios de adestramento, que importem
desnecessrio sofrimento, o crime estar caracterizado.
Quanto ao que ocorre nos Estados Unidos, a oposio a essas prticas incivilizadas cada
vez ganha mais corpo e adeptos, contra a ganncia de exploradores desses espetculos.
O jornal Animal People, de circulao cada vez maior, reclama o apoio popular buscando
acabar com a crueldade. No apelo que faz, o peridico diz: "Se voc ignorar este pedido,
os torturadores de animais de rodeio ganham e vo continuar a torturar suas vtimas
indefesas. Se voc apoiar a Charc (Chicago Animal Rights Coalition), prometemos que
vamos perseguir os rodeios at que eles sejam apenas uma pgina nos livros de
histria". O San Francisco Chronicle, j em 25 de julho, publicou: "Apregoado pela
grande tradio americana e 'o derradeiro entretenimento popular' por suas legies de
aficcionados, o rodeio, no obstante, condenado por todas as organizaes
importantes de proteo aos animais nos Estados Unidos. Ser que a crueldade, igual
beleza, depende da maneira como encarada?" Na Espanha, as poucas notcias que
temos afirmam que cada vez mais diminui a freqncia s touradas, o que representa
um repdio quelas cenas de pavor e insensibilidade.
Quinta: A chamada farra do boi e os rodeios, em geral, podem ser catalogados como
crime de maus-tratos, tal como tipificado no art. 32 da Lei Ambiental?
Resposta: No nosso entendimento, no paira dvida alguma a respeito. Quanto aos
rodeios, remetemos a resposta indagao anterior, de n. 4. Quanto farra do boi, em
que a crueldade ainda maior do que nos rodeios, evidente que a conduta se adequa
perfeitamente ao artigo supramencionado.
Antes do advento da Lei Ambiental, no RE 153.531-B de Santa Catarina, interposto por
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vrias associaes de proteo aos animais, em que se encontra no plo passivo o


estado de Santa Catarina, o C. STF, por larga maioria de votos, deu provimento ao
recurso. A resposta positiva, pois, indagao formulada, a fazemos enriquecida pelas
manifestaes de membros da mais alta Corte de Justia do pas.
Min. Marco Aurlio: "A manifestao cultural deve ser estimulada, mas no a prtica
cruel. Admitida a chamada 'farra do boi', em que uma turba ensandecida vai atrs do
animal para procedimento que estarrece, como vimos, no h poder de polcia que
consiga coibir esse procedimento". O Min. Nri da Silveira, em seu voto vencedor, assim
se manifesta: "Entendo, dessa maneira, que os princpios e valores da Constituio em
vigor, que informam essas normas maiores, apontam no sentido de fazer com que se
reconhea a necessidade de se impedirem as prticas, no s de danificao do meio
ambiente, de prejuzo fauna e flora, mas, tambm, que provoquem a extino de
espcies ou outras que submetem os animais a crueldade".
E o relator Min. Francisco Rezek, disse que "poupava seus colegas de toga da leitura de
determinadas peas do processo, porque havia coisas repulsivas ali narradas por
pessoas da sociedade catarinense, noticiadas por sacerdotes de Santa Catarina e por
instituies comprometidas com o primado da Constituio no que se refere proibio
da crueldade com os animais".
Hoje, para coibir essa primitiva prtica aoriana, ao lado da Constituio, temos a
legislao ordinria que a define como crime, e, por tal razo, deve-se, a partir da
vigncia da lei, buscar uma sano penal para todos os que participam de tais condutas,
inclusive, eventualmente, uma pessoa jurdica, que venha a promover, de qualquer
modo, o triste e ignominioso espetculo.
Este o parecer que o meu estudo permite e a minha conscincia aprova.

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O MINISTRIO PBLICO E A TUTELA DOS RECURSOS HDRICOS


Revista de Direito Ambiental | vol. 40/2005 | p. 9 - 23 | Out - Dez / 2005
Doutrinas Essenciais de Direito Ambiental | vol. 4 | p. 241 - 257 | Mar / 2011
DTR\2005\613
Ana Maria Moreira Marchesan
Promotora de Justia de Defesa do Meio Ambiente de Porto Alegre. Professora da Escola
Superior do Ministrio Pblico. Mestranda em Direito Ambiental e Biodireito pela
Universidade Federal de Santa Catarina.
rea do Direito: Ambiental
Sumrio:
1.O meio ambiente como um direito fundamental - 2.guas e escassez - 3.A gua como
bem pblico: a trajetria da novel definio - 4.Um breve apanhado da atuao do
Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul na tutela dos recursos hdricos 5.Concluso - 6.Referncias bibliogrficas
1. O meio ambiente como um direito fundamental
Graas abertura material consagrada pelo art. 5., 2., da CF/1988 possvel
afirmar que h direitos dotados do status de fundamentalidade, apesar de no inseridos
1
no rol do art. 5., dentre os quais se destaca o meio ambiente qualificado pela higidez e
equilbrio. Milar assim se posiciona:
A par dos direitos e deveres individuais e coletivos elencados no art. 5., elencou o
legislador constituinte, no caput do art. 225, um novo direito fundamental da pessoa
humana, direcionado ao desfrute de condies de vida adequada em um ambiente
saudvel ou, na dico da lei, ecologicamente equilibrado.
Em nota de rodap, o mesmo autor afirma que esse direito fundamental nada perde em
contedo por situar-se topograficamente fora do Ttulo II (Dos Direitos e Garantias
Fundamentais), Captulo I (Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos) da Lei Maior,
j que esta admite, como da tradio do constitucionalismo brasileiro, a existncia de
outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados
2
internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte (cf. art. 5., 2.).
3

Alm de chancelado pelo art. 225 da CF/1988 combinado com o art. 5., caput,da
4
CF/1988 , esse direito encontra-se assentado em documentos internacionais firmados
por ocasio dos principais encontros dos quais o Brasil figurou como um dos
protagonistas de maior destaque, dentre os quais, a Declarao de Estocolmo de 1972
(princpio 1), a Declarao do Rio de Janeiro sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento de
5
1992 (princpio 1) e a Carta da Terra (princpio).
A jurisprudncia, por sua vez, vem acatando esse entendimento. Tal se mostra em voto
proferido pelo Ministro Carlos Velloso, em sede de ao direta de inconstitucionalidade,
no qual apregoou-se que esses direitos esto espalhados por toda a Constituio, e no
apenas nos setenta e sete incisos do art. 5. in verbis:
Direitos e garantias individuais no so apenas os que esto inscritos no art. 5.. No.
Esses direitos e essas garantias se espalham pela Constituio. O prprio art. 5., no seu
2., estabelece que os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem
outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou tratados
internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Sabido, hoje, que a
doutrina dos direitos fundamentais no compreende, apenas, direitos e garantias
individuais, mas, tambm, direitos e garantias sociais, direitos atinentes nacionalidade
e direitos polticos. Este quadro todo compe a teoria dos direitos fundamentais. Hoje
no falamos, apenas em direitos individuais, assim de primeira gerao. J falamos de
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direitos de primeira, de segunda, de terceira e at de quarta gerao.

Analisando ao direta de inconstitucionalidade contra emenda constitucional que


7
autorizava a queima de campos no Estado do Rio Grande do Sul, o E. Tribunal de
Justia acabou por proclamar o direito ao meio ambiente sadio e ecologicamente
equilibrado como direito fundamental, apesar de no constar expressamente no rol do
art. 5.. Trecho do aresto diz o seguinte:
A doutrina qualifica o direito ao meio ambiente como direito fundamental de terceira
gerao, inserindo dentre os direitos de solidariedade, direitos de fraternidade ou
direitos dos povos. Firmada a fundamentalidade do direito ao meio ambiente equilibrado
e sadio, deve-se destacar que tal status veda qualquer possibilidade de emenda
constitucional que permita situaes de enfraquecimento ou esvaziamento do preceito,
8
tanto quanto aquilo que a parte da doutrina chama retrocesso social.
Assim, partindo-se da noo de que o meio ambiente representa um direito fundamental
e de que a gua um dos principais recursos ambientais, entende-se que compete ao
Ministrio Pblico, por fora do art. 129, III, da CF/88, atuar, com primazia, na tutela
desse recurso que, embora renovvel, limitado, ressaltando-se que seu
aproveitamento tem crescido consideravelmente, devido ao aumento da populao
mundial e usos na agricultura e indstria.
2. guas e escassez
A quantidade total de gua na terra corresponde a 1.386 milhes de quilmetros cbicos
h, aproximadamente, 500 milhes de anos. Desse total, 97,5 % formam os mares e
oceanos; 2,5% formam as guas doces (calotas polares, geleiras, neves permanentes,
guas subterrneas, umidade dos solos, pntanos, rios e lagos), sendo que apenas 1%
9
dessas guas doces correspondem a rios e lagos.
O Brasil detm uma disponibilidade de 35 mil metros cbicos de gua per capita/ano,
valor esse quase dezessete vezes superior ao da Alemanha e quase dez vezes ao da
Frana. A despeito dessa riqueza, gasta de uma maneira perdulria, o que desemboca
10
em crises de abastecimento peridicas e recorrentes.
Em captulo denominado Planeta Ameaado, Barlow e Clarke destacam os seguintes
fatores associados questo da gua e que conduzem a uma situao de crise ambiental
de carter global: resduos txicos, esgotos, produtos qumicos, perda de terras midas,
desmatamento, aquecimento global, espcies invasoras (poluio biolgica),
11
superirrigao e agricultura no-sustentvel e construo de represas e reservatrios.
Essa realidade demonstra ser a gua o bem mais precioso do milnio, constituindo um
bem de valor essencial vida, produo, preservao dos processos biolgicos,
geolgicos e qumicos que garantem o equilbrio dos ecossistemas, sem mencionar o seu
valor cultural enquanto associado paisagem e cultos religiosos, bem como a sua
crescente utilizao como elemento de atividades tursticas e recreativas.
3. A gua como bem pblico: a trajetria da novel definio
12

O Cdigo Civil de 1916, em seu art. 526, dispunha sobre as guas sob a perspectiva
privatista, de modo que a propriedade do solo abarcava a do sobre e subsolo, inclusive
as guas subterrneas.
13

O Cdigo de guas (Dec. 24.643/34) classificou, em seus arts. 8. e 96, as guas em


pblicas, comuns e privadas, mantendo-se fiel ao vetusto Cdigo Civil de 1916, no
tocante possibilidade de haver guas privadas. Esse diploma tinha por escopo precpuo
disciplinar a disponibilidade das guas para uso na produo de energia.
Aps essa fase, que estava em consonncia com as respectivas constituies, a
tendncia do ordenamento jurdico ptrio passou a ser a de publicizar o domnio de
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todas as formas de gua.


Primeiramente, o anterior Cdigo de Minas (Dec.-lei 1.985 de 1940, art. 4.) excluiu do
domnio privado as jazidas minerais e os fsseis teis indstria. Posteriormente, o art.
84 do Dec. Leg. 27 de 1967 deu nova redao ao preceito, mas manteve a propriedade
da jazida dissociada da propriedade do solo, atribuindo-a Unio. Essas disposies
14
estavam consentneas com o art. 161 da Constituio Federal de 1967.
A Constituio de 1988 inova, reconhecendo, na gua, bem exclusivamente pblico,
uso comum do povo, revestindo-se das garantias insertas no art. 225.

15

de

Pela atual Constituio, tem-se que as guas superficiais pertencem aos Estados e
Unio; as subterrneas, aos Estados, com exceo daquelas decorrentes de obras da
Unio, na forma da lei (arts. 20, III, e 26, I, da CF/1988).
Visando a regulamentar o art. 21, XIX, da CF/1988 (instituir o sistema nacional de
recursos hdricos e as regras atinentes outorga), foi editada a Lei da Poltica Nacional
de Recursos Hdricos (Lei 9.433/97), cujo art. 1., I, considera a gua bem de domnio
pblico, sujeita cobrana quando usada para fins econmicos (art. 4., VII, da Lei
6.938/81).
Assim, aps a edio dessa lei, a comunidade jurdica tem sustentado com maior vigor a
tese de que no mais existem guas de domnio privado, conforme entendem Machado,
16
17
18
19
Silva, Freitas e, em recente e alentada obra, Viegas.
O Cdigo Civil de 2002 no alterou o tratamento dispensado pelo seu antecessor
abrangncia do direito de propriedade, no tocante regra geral de que a propriedade do
solo abarca a do espao areo e a do subsolo correspondentes (arts. 1.229 e 1.230).
Sem embargo disso, foi pioneiro no tocante abrangncia da funo social da
propriedade, de molde a nela inserir o respeito incolumidade ambiental, no 1. do
20
21
art. 1.228, alinhando-se aos comandos constitucionais que assim j o faziam.
Portanto, em relao s jazidas e minas, que j estavam descoladas do direito de
propriedade sobre o solo desde o Cdigo de Minas, afasta-se de plano a possibilidade de
domnio privado. Ademais, a totalidade dos recursos minerais so propriedade da Unio,
por fora dos arts. 20, IX, e 176, da CF/88.
No tocante s guas subterrneas, mister lanar mo de uma interpretao
sistemtica, como convm, que considere a fora normativa da Constituio para ento
concluir-se pela inexistncia de guas de propriedade privada, por fora dos arts. 20, III,
e 26, I, da CF/88, combinados com o art. 1., I, da Lei 9.433/97 e com o art. 1.228,
1., do CC/2002.
Em recente e lcida deciso, o STJ assentou, em processo de desapropriao no qual o
proprietrio pedia indenizao por desapossamento do aqfero, no ter ele qualquer
direito a ser indenizado, mxime porque no detinha outorga para explorar a gua do
subsolo. Esse acrdo consubstancia um marco na jurisprudncia brasileira, conforme se
infere de seus termos:
Administrativo. Desapropriao. Indenizao. Obra realizada por terceira pessoa em rea
desapropriada. Benfeitoria. No caracterizao. Propriedade. Solo e subsolo. Distino.
guas subterrneas. Titularidade. Evoluo legislativa. Bem pblico de uso comum de
titularidade dos Estados-Membros. Cdigo de guas. Lei 9.433/97. Constituio Federal,
arts. 176, 176 (sic) e 26, I.
1. Benfeitorias so as obras ou despesas realizadas no bem, para o fim de conserv-lo,
melhor-lo ou embelez-lo, engendradas, necessariamente, pelo proprietrio ou legtimo
possuidor, no se caracterizando como tal a interferncia alheia. 2. A propriedade do
solo no se confunde com a do subsolo (art. 526, do CC/1916), motivo pelo qual o fato
de serem encontradas jazidas ou recursos hdricos em propriedade particular no torna o
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proprietrio titular do domnio de referidos recursos (arts. 176, da CF/88). 3. Somente


os bens pblicos dominiais so passveis de alienao e, portanto, de desapropriao.4.
A gua bem pblico de uso comum (art. 1. da Lei 9.433/97), motivo pelo qual
insuscetvel de apropriao pelo particular. 5. O particular tem, apenas, o direito
explorao das guas subterrneas mediante autorizao do Poder Pblico cobrada a
devida contraprestao (arts. 12, II e 20, da Lei 9.433/97). 6. Ausente a autorizao
para explorao a que o alude o art.12, da Lei 9.443/97, atentando-se para o princpio
da justa indenizao, revela-se ausente o direito indenizao pelo desapossamento de
aqfero. 7. A ratio deste entendimento deve-se ao fato de a indenizao por
desapropriao estar condicionada inutilidade ou aos prejuzos causados ao bem
expropriado, por isso que, em no tendo o proprietrio o direito de explorao de lavra
ou dos recursos hdricos, afasta-se o direito indenizao respectiva. 8. Recurso
especial provido para afastar da condenao imposta ao Incra o quantum indenizatrio
22
fixado a ttulo de benfeitoria.
4. Um breve apanhado da atuao do Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul
na tutela dos recursos hdricos
Dentre os temas que mais tm absorvido a atuao do Ministrio Pblico estadual
gacho as questes envolvendo os recursos hdricos gozam de insofismvel destaque,
quer pela urgncia (na rea ambiental o tempo milita como em nenhuma outra contra o
xito da atuao institucional), pela complexidade (os temas coacervados sob a rubrica
dos recursos hdricos perpassam diversas reas do Direito, caracterizado como poucos
pela transdisciplinaridade); pela abrangncia (os interesses difusos envolvidos nas
demandas por recursos hdricos de qualidade transbordam em muito a esfera ambiental)
e pela transcendncia (o que hoje se constri em termos de preveno e reparao de
recursos hdricos se projeta para o futuro de geraes no nascidas).
Os assuntos que se sobressaem nesse contexto pelo envolvimento direto e/ou indireto
com os recursos hdricos podem ser aglutinados no seguinte rol:
a) poos artesianos
b) matas ciliares
c) esgotos
d) agrotxicos
e) deposio inadequada de resduos slidos
f) captaes de guas para irrigao
4.1 Poos artesianos
A perfurao descontrolada de poos artesianos pode causar a contaminao dos
aqferos, porquanto tantas vezes feita sem os cuidados tcnicos indispensveis,
sofrendo influncias de fatores como a infiltrao do chorume dos lixes e cemitrios, os
resduos domsticos, os vazamentos de postos de combustveis, poluio por agrotxicos
23
e fertilizantes.
A isso agrega-se o fato de os poos de abastecimento de gua para consumo domiciliar
costumeiramente estarem ligados rede pblica, com possibilidade de contaminar essa
gua distribuda populao, alm do que o usurio deixa de pagar pelo tratamento e
distribuio da gua, no contribuindo para a implantao do sistema de tratamento de
esgotos (cuja cobrana vinculada ao pagamento pela gua fornecida).
Deve ser considerado o conjunto das perfuraes (mapeamento), a fim de que no
ocorram incidentes como o que hoje afeta a cidade do Mxico (rebaixamento do lenol
fretico provocando inclusive danos ao patrimnio cultural como Catedral da Cidade
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que est ameaada de tombar). Em regies litorneas, esse rebaixamento pode implicar
a salinizao do aqfero devido invaso da gua do mar, sem falar na contaminao
pelos esgotos devido ao fato de o lenol fretico ser aflorante e nas mais das vezes j
poludo por fatores vrios.
As perfuraes devem ser autorizadas de molde a garantir a recarga do aqfero,
considerado uma reserva estratgica de guas.
Com base nessa motivao, o Ministrio Pblico tem como correta a obrigatoriedade,
24
inserta no art. 18 da Lei Estadual 6.503/72, de ligao de toda construo habitvel
rede pblica de abastecimento, quando disponvel, e celebrou um Termo de Ajustamento
de Conduta, em Porto Alegre, com a Companhia Riograndense de Saneamento (Corsan),
Departamento Estadual de Recursos Hdricos (DRH), Secretaria Estadual de Sade
(SES), Secretaria de Obras Pblicas (SOPS) e Secretaria Estadual de Agricultura e
Abastecimento (SAS) para iniciar aes das vigilncias sanitrias, coibir a perfurao
desenfreada de poos e regularizar os inmeros poos perfurados pelo prprio Estado,
alm de submeter ao regular procedimento de outorga as prximas perfuraes.
Recentemente, a Promotoria de Justia de Marcelino Ramos celebrou ajustamento de
conduta com o mesmo Municpio impondo a esse as seguintes obrigaes: tratamento da
gua de todos os poos coletivos mantidos pela Prefeitura; tamponamento daqueles que
no pudessem ser alvo de tratamento; fiscalizao dos mantidos pela Prefeitura e
tamponamento dos que estivessem com gua contaminada; busca de abastecimento
para os locais que tivessem seus poos tamponados; combate ao uso de gua
contaminada para irrigao de produtos alimentcios e insero no oramento de verbas
para cobrir os gastos derivados dessas obrigaes.
25
4.2 Matas ciliares ou riprias
impossvel desvincular a proteo da flora da proteo das guas. Chama-se ciliar
(tambm conhecida como ripria, aluvial, de galeria ou marginal) a mata existente ao
longo dos cursos dgua. Tal qual os clios que protegem os olhos, essa mata resguarda
as guas.
Essas matas funcionam como controladores de uma bacia hidrogrfica, regulando os
fluxos de gua superficiais e subterrneas, a umidade do solo e a existncia de
nutrientes.
As principais funes dessas matas so: a)reduzir as perdas do solo e os processos de
eroso e controlar a temperatura; b) garantir o aumento da fauna silvestre e aqutica,
26
proporcionando refgio e alimento para esses animais; c) manter a perenidade das
nascentes e fontes; d) evitar o transporte de defensivos agrcolas para os cursos dgua;
e) possibilitar o aumento de gua e dos lenis freticos, para utilizao humana e
agrcola; f) auxiliar, durante o seu crescimento, na absoro e fixao de carbono; e g)
atuar como filtros naturais, retendo nas margens os sedimentos lanados na gua.
Embora limitado, o recurso natural gua renovvel. Possui um ciclo que necessita ser
mantido de forma racional e equilibrada. Esse ciclo influenciado por diversos fatores,
dentre eles, a vegetao.
Na atualidade, j possvel demonstrar cientificamente que um rio que mantm em suas
margens uma boa cobertura vegetal perde menos quantidade de gua. A manuteno de
uma boa quantidade de gua, associada referida vegetao, evita a formao de
sulcos na terra, que crescem e podem gerar eroses.
Iniciativas do Ministrio Pblico quanto tutela da vegetao ciliar consubstanciam-se
no fomento implementao de projetos de recomposio da mata ciliar. H dois
projetos em curso, com metodologias diferentes, sendo um para o rio Uruguai e outro
para o rio Santa Maria.
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Quanto ao projeto referente ao rio Uruguai, o Ministrio Pblico iniciava pela firmatura
de Termo de Ajustamento de Conduta com os Municpios, para que esses fizessem a
identificao das propriedades situadas s margens. Aps, os proprietrios eram
notificados para comparecer em Audincia Pblica onde havia uma explanao por parte
do tcnico da Agncia Florestal Regional sobre a importncia da Mata Ciliar, contando
com a presena do membro do Ministrio Pblico. Feito isso, era firmado, nessa
audincia pblica, um novo Termo de Compromisso com os proprietrios envolvidos. De
acordo com esse Termo de Ajustamento de Conduta, as reas deveriam ser
cercadas/isoladas, caso houvesse necessidade, bem como deveria ser efetuado plantio
de mudas de rvores nativas em toda a extenso. As mudas e a manuteno da cerca
ficaram a cargo da Prefeitura local, que tambm se responsabilizava pela fixao de
placas indicando a realizao do Projeto.
Com o intuito de verificar in loco a implementao do Projeto, no dia 26.05.2003,
realizou-se uma vistoria de reconhecimento junto ao Rio Uruguai, que contou com a
presena do Promotor de Justia e do Juiz de Direito da Comarca de Tucunduva, alm de
Policiais Militares do Batalho de Polcia Ambiental. Na ocasio, foi percorrida toda a
extenso abrangida pelo Projeto no Municpio de Novo Machado, onde foi constatado
que, na maior parte da rea, estava ocorrendo a recuperao da mata ciliar, quer seja
pelo isolamento da rea e revegetao natural, quer seja pelo plantio de nativas.
Conforme previsto, no dia 25.06.2003, celebrou-se Termo de Ajustamento de Conduta
Aditivo com aqueles que no cumpriram ou que cumpriram parcialmente o acordo inicial,
bem como com os novos posseiros que no haviam assinado o termo na primeira
oportunidade.
No dia 27.09.2003, na localidade denominada Porto Pratos, no Municpio de Novo
Machado, nas margens do Rio Uruguai, a Promotoria de Justia de Tucunduva realizou
um ato de conscientizao ecolgica. O evento contou com a presena do Executivo e
Legislativo dos Municpios de Novo Machado e Tucunduva, Brigada Militar, Instituto
Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Ibama, Colnia de Pescadores, ONGs
voltadas preservao do meio ambiente, Fepam, Batalho de Polcia Ambiental, Defap,
posseiros das terras que margeiam o Rio e comunidade em geral.
Na oportunidade, as entidades se manifestaram acerca da preservao do meio
ambiente e do significado do Projeto de Recuperao da Mata Ciliar do Rio Uruguai,
requerendo, inclusive, que o projeto fosse estendido aos rios menores. Em seguida foi
feita coleta de lixo nas margens do Rio e plantio de diversas mudas de rvores nativas
doadas pelo Ibama.
No dia 31.03.2004, foi realizado ato solene para dar incio s vistorias para verificar o
cumprimento ou no dos Termos de Ajustamento de Conduta firmados anteriormente. A
solenidade contou com a participao de diversas autoridades, representantes de rgos
que trabalham em prol do meio ambiente, dos posseiros das reas marginais onde o
Projeto foi implantado e da comunidade em geral.
As vistorias foram realizadas pela Polcia Ambiental em conjunto com tcnicos do Defap
durante os dias 31.03.2004, 01 e 02.04.2004. Nessa primeira etapa foram vistoriadas
89 (oitenta e nove) propriedades. Durante esse perodo, de forma indita, a Promotoria
de Justia e o Poder Judicirio de Tucunduva instalaram-se nas margens do Rio Uruguai
a fim de agilizar os procedimentos, realizando audincias pblicas com todos aqueles
que descumpriram ou que cumpriram parcialmente o acordado, bem como para
proporcionar uma aproximao com a populao ribeirinha. Todo o procedimento foi
amplamente divulgado pela imprensa. Na audincia, o Promotor deduzia a oferta de
suspenso condicional do processo com base no art. 38 da LCA, inserindo, dentre as
condies, o cercamento e a revegetao da rea.
Nos dias 05 e 06 de julho de 2004, policiais militares do Batalho de Polcia Ambiental,
em conjunto com Tcnicos do Defap, concluram as vistorias na rea de abrangncia do
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Municpio de Novo Machado, RS.


No dia 13.07.2004, realizaram-se audincias pblicas pela Promotoria de Justia e pelo
Poder Judicirio com 25 (vinte e cinco) posseiros das reas marginais do Rio Uruguai,
tendo sido marcada nova audincia para o dia 21.07.2004 para a concluso dos
trabalhos.
No dia 21.07.2004, conforme previsto, foram realizadas as ltimas audincias pblicas,
com 10 (dez) pessoas, dando-se por encerrados os trabalhos referentes ao Projeto de
27
Recuperao da Mata Ciliar do Rio Uruguai.
J no tocante ao rio Santa Maria, o projeto foi Coordenado pelo ento Promotor de Dom
Pedrito, Dr. Paulo Leandro da Rosa e Silva. L o projeto no teve incio com audincia
pblica, mas com um longo trabalho de divulgao na mdia acerca de sua
implementao; notificao e vistorias nas propriedades (eram expedidas duas
notificaes: pelo Defap e pelo Ministrio Pblico), juntamente com a distribuio de
material de apoio contendo toda a legislao pertinente; prazos estabelecidos para todas
as aes programadas, inclusive para a apresentao dos projetos ao Defap;
identificao de peculiaridades das propriedades para ajustar o Projeto ao caso concreto.
Estabeleceu-se uma frutfera parceria com a Prefeitura Municipal que foi pioneira na
adeso ao Projeto restaurando uma rea de preservao permanente em seu domnio.
Quanto ao procedimento: o projeto de recuperao era solicitado, ainda na fase da
notificao pelo Ministrio Pblico, para apresentao pelo proprietrio cuja rea estava
degradada. Quando da no apresentao voluntria do referido projeto, era instaurado
Inqurito Civil e, no seu contexto, celebrado Termo de Ajustamento de Conduta. No
curso do trabalho, de aproximadamente 140 proprietrios, 101 foram notificados, sendo
28
que os demais possuam suas reas preservadas.
Afora isso, h inmeras aes civis pblicas e termos de ajustamento de conduta
objetivando a preservao desses ambientes riprios de tanta importncia para o
equilbrio urbano ambiental, dentre as quais se destacam as aes ajuizadas pela
Promotoria de Porto Alegre, envolvendo o Parque Estadual do Delta do Jacu, uma rea
sensvel e muito prxima Capital, desempenhando um papel nico para controle das
inundaes e para a qualidade da gua que abastece a metrpole gacha.
4.3 Esgotos sanitrios
A ento Coordenadoria das Promotorias de Defesa Comunitria, atualmente Promotoria
de Defesa do Meio Ambiente de Porto Alegre, ajuizou ao civil pblica contra o Estado
do Rio Grande do Sul e o Municpio de Porto Alegre relativa praia do Gasmetro e que
tambm envolveu a questo do tratamento de esgoto na Capital. Nessa demanda foi
prolatado acrdo obrigando o Municpio a implantar tratamento de todo o esgoto da
cidade no prazo de seis anos, in verbis:
Ao civil pblica recuperao da praia do Gasmetro bem como sua interdio
enquanto no procedidas as obras necessrias responsabilidade solidria do Estado e
do Municpio decorrente de lei no afastada pela doao do terreno por parte do primeiro
legitimao passiva do Estado a quem incumbe o licenciamento e fiscalizao das
atividades efetiva ou potencialmente poluidoras bem assim a vigilncia do local
impedindo danos aos cidados preocupao quanto poluio das guas baseadas em
laudo pericial interdio da praia do Gasmetro para o banho fiscalizao da
interdio a cargo do Estado atravs de policiamento ostensivo da Brigada Militar
construo de estaes de tratamento de todo o esgoto da cidade como forma de
preservao da sade pblica legitimao do Poder Judicirio para fixar prazo para
realizao e concluso das obras necessidade entretanto de facultar ao Municpio a
observncia de critrios de oportunidade e convenincia, enquadramento em dotaes
oramentrias e realizao das necessrias licitaes prazo que no pode ser exguo
por essas circunstancias alm daquela de que as obras abrangem todo o Municpio
razoabilidade da fixao de seis anos para concluso das obras. Apelo do Estado
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desprovido. Provimento parcial do apelo do Municpio.

Um problema existente igualmente em Porto Alegre, afeta uma das instituies


filantrpicas de maior prestgio dentre os gachos: o Hospital Esprita, que lana suas
guas residuais, sem qualquer tratamento, no Arroio Cavalhada. Como o Hospital no
possui recursos financeiros para custear a implementao desse projeto, outros
poluidores esto pagando sua execuo, orada em cerca de R$ 100.000,00. Assim,
recursos provenientes de medidas compensatrias estabelecidas em outros inquritos
civis pblicos esto sendo canalizados para uma conta aberta em nome do Hospital, para
o atendimento dessa especfica finalidade.
H, ainda, consoante informaes obtidas junto ao Centro de Apoio Operacional das
Promotorias de Meio Ambiente, aes civis pblicas nos Municpios de Tramanda, Santa
Cruz do Sul e Uruguaiana contra a Corsan, objetivando a implantao de redes e de
estaes de tratamento de esgoto.
4.4 Agrotxicos
Um dos problemas maiores que afetam os mananciais diz com o descarte em condies
inadequadas de embalagens vazias.
O Ministrio Pblico, em Vacaria, chamou cada um dos proprietrios rurais envolvidos
com a fruticultura e que foram previamente vistoriados pelo Batalho de Polcia
Ambiental para firmar Termo de Ajustamento de Conduta, a fim de se ajustarem,
criando depsitos transitrios para essas embalagens que, hoje, so encaminhadas a
uma Central em Passo Fundo, cujo equipamento principal foi doado ao Municpio de
Passo Fundo por uma empresa multinacional que era r em outra ao civil pblica
ajuizada pelo Ministrio Pblico de Porto Alegre, por ocasio de transao celebrada no
curso dessa demanda.
Recentemente, foram celebrados termos de ajustamento de conduta, um na Comarca de
Campina das Misses, outro na de Cruz Alta, envolvendo o destino de embalagens vazias
de agrotxicos, contemplando diversas obrigaes para os usurios desses produtos, tais
como preparar as embalagens vazias, armazen-las e transport-las para a unidade de
30
recolhimento; manter os comprovantes de entrega e notas fiscais de compra.
4.5 Deposio inadequada de resduos slidos
A questo dos lixes depsitos de resduos diretamente no solo, sem qualquer tipo de
segregao ou medidas tcnicas de controle totalmente ligada tutela dos
31
mananciais. O chorume flui livremente, percola, contaminando o solo e as guas
superficiais e subterrneas que desembocam nos cursos dgua.
O Ministrio Pblico tem atuado em relao ao tema basicamente em duas frentes:
32
denncias criminais contra os prefeitos, oito j condenados, e firmando termos de
ajustamento de conduta com os municpios que, gradativamente, tm regularizado suas
situaes, sem prejuzo do ajuizamento eventual de aes civis pblicas buscando a
recuperao das reas degradadas e a regularizao do tratamento dispensado aos
resduos nos mais diversos municpios do Estado.
4.6 Captaes de gua para irrigao
A seca que acometeu o Estado do Rio Grande do Sul no ltimo vero fez crescer a
responsabilidade das instituies envolvidas no gerenciamento e na tutela dos recursos
hdricos.
Com o Ministrio Pblico no foi diferente. Em Viamo e Cachoeirinha foram ajuizadas
aes civis pblicas para destruir barramentos que, no af de irrigar plantaes de arroz,
no permitiam ao Rio Gravata manter seu curso normal. Isso reduzia sobremaneira a
quantidade de gua nos pontos de captao da Corsan. Deferidas liminares contra
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arrozeiros, de um dia para o outro, a Corsan informou ter constatado a elevao de mais
de 15 cm na rgua que media o ponto de captao.
5. Concluso
Todo indivduo requer um piso vital mnimo para exercer o mais elementar de seus
direitos a vida. A gua a essncia dessa vida. Da por que o tema deve ser
priorizado, no s na semana em que tradicionalmente se comemora o dia Internacional
da gua, mas sempre.
Ao incumbir o Poder Pblico e a coletividade do dever de defender e preservar o meio
ambiente para as presentes e futuras geraes, o constituinte a todos envolveu. Todos
os poderes do Estado e suas instituies esto imbudos desse mister. Cada um de ns,
enquanto habitantes passageiros desta Casa Planetria pode e deve fazer a sua parte.
Simples gestos como efetuar uma correta separao dos resduos, no desperdiar gua,
no atirar sujeira na areia da praia fazem a diferena.
6. Referncias bibliogrficas
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p. 222. O constitucionalista cearense Guerra Filho situa o direito ao meio ambiente
dentre os direitos fundamentais de terceira gerao ou de solidariedade (GUERRA FILHO,
Willis Santiago. Teoria processual da constituio. 2. ed. So Paulo: Celso Bastos, 2002.
p. 95).
2. MILAR, dis. Direito do ambiente. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 95.
3. Esse dispositivo pode ser qualificado como a espinha dorsal do sistema protetivo
ambiental brasileiro.
4. O direito ao meio ambiente sadio e ecologicamente equilibrado est em ntima
correlao com o direito mais elementar de todo ser humano a vida. Sem um patamar
mnimo de equilbrio ambiental e de disponibilidade de recursos ambientais,
especialmente do recurso gua, no h condies de vida.
5. Esse dois ltimos documentos foram firmados por ocasio da ECO-92, realizada no
Rio de Janeiro, no perodo de 03 a 14 de junho de 1992.
6. ADIN 939-7. Acrdo publicado na ntegra na Revista Trimestral de Jurisprudncia
151, p. 755-841.
7. de se noticiar, pela importncia do tema, que essa deciso do Tribunal de Justia foi
alvo de Recurso Especial interposto pela Mesa Diretora da Assemblia Legislativa do
Estado cujo seguimento foi negado pelo e. Superior Tribunal de Justia, conforme REsp
724.715-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 05.04.2005, DJ 12.04.2005.
8. ADIN 70005054010 TJ/RS. Disponvel em: [http://www.tj.rs.gov.br/]. Acesso em
16.03.2005.
9. REBOUAS, Aldo da C. gua Doce no Brasil e no Mundo. guas Doces no Brasil. 2.
ed. So Paulo: Escrituras, 2002, p. 7.
10. Nesse sentido, aponta GRAF, Ana Cludia Bento. gua, bem mais precioso do
milnio: o papel dos Estados. Revista CEJ, n. 12, p. 31, set./dez. 2000, Braslia.
11. BARLOW, Maude; CLARKE, Tony. Ouro azul. So Paulo: M. Books do Brasil Ltda.,
2003. p. 31-60.
12. A propriedade do solo abrange a do que lhe est superior e inferior em toda a altura
e em toda a profundidade, teis ao seu exerccio, no podendo, todavia, o proprietrio
opor-se a trabalhos que sejam empreendidos a uma altura ou profundidade tais que no
tenha ele interesse algum em impedi-los.
13. Art. 8.: So particulares as nascentes e todas as guas situadas em terrenos que
tambm o sejam, quando as mesmas no estiverem classificadas entre as guas comuns
de todos, as guas pblicas ou as guas comuns.
Art. 96. O dono de qualquer terreno poder apropriar-se por meio de poos, galeria (),
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das guas que existem debaixo da superfcie de seu prdio, contanto que no prejudique
aproveitamentos existentes nem derive ou desvie de seu curso natural guas pblicas
dominicais, pblicas de uso comum ou particulares.
14. Art. 161 As jazidas, minas e demais recursos minerais e os potenciais de energia
hidrulica constituem propriedade distinta da do solo para o efeito de explorao ou
aproveitamento industrial.
1. A explorao e o aproveitamento das jazidas, minas e demais recursos minerais e
dos potenciais de energia hidrulica dependem de autorizao ou concesso federal, na
forma da lei, dada exclusivamente a brasileiros ou a sociedades organizadas no Pas.
2. assegurada ao proprietrio do solo a, participao nos resultados, da lavra;
quanto s jazidas e minas cuja explorao constituir monoplio da Unio, a lei regular a
forma da indenizao.
3. A participao referida no pargrafo anterior ser igual ao dzimo do imposto nico
sobre minerais.
15. Fiorillo considera que a gua enquanto integrante do bem ambiental tutelado pelo
art. 225 da CF/88 se insere no conceito de bem difuso, ou seja, um tipo de bem que no
seria pblico nem privado. Esse tertium genus seria caracterizado pelos bens de uso
comum do povo e de um plus: essenciais sadia qualidade de vida (FIORILLO, Celso
Pacheco. O direito de antena em face do direito ambiental no Brasil. So Paulo: Saraiva,
2000. p. 117-119). Semelhante posio esposada por GRAF, ob. cit., p. 31.
16. MACHADO, Paulo Affonso Leme. Recursos hdricos: direito brasileiro e internacional,
So Paulo: Malheiros, 2002. p. 25-26. Esse autor, entretanto, defende o direito adquirido
dos proprietrios de nascentes ou outros mananciais subterrneos que, pelo art. 8. do
Cdigo de guas eram consideradas particulares e que, por tal razo, fariam jus
indenizao.
17. SILVA, Jos Afonso da. Direito ambiental constitucional. So Paulo: Malheiros, 1994.
p. 85. Esse autor chega a dizer que toda a gua bem de uso comum de todos, sendo
um bem livre para o consumo humano, animal e para fins agrcola e industrial. Mas no
livre para ser conspurcada a sua qualidade essencial, a sua pureza, indispensvel ao
consumo.
18. FREITAS, Vladimir Passos de. guas: consideraes gerais. In: FREITAS, Vladimir
Passos (org.). guas: aspectos jurdicos e ambientais. 2. ed. Curitiba: Juru, 2002. p.
21.
19. VIEGAS, Eduardo Coral. Viso jurdica da gua. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2005. p. 89-91. Na perspectiva desse autor, a gua bem pblico enquadrvel na
categoria de uso comum do povo.
20. 1. O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas
finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade
com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio
ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das
guas.
21. Arts. 170, VI, e 186, II, da CF/88.
22. REsp 518.744/RN, Rel. Ministro Luiz Fux. Disponvel em: [http://www.cjf.gov.
br/Jurisp/Juris.asp] Acesso em 10.03.2005.
23. Recentemente foi divulgada notcia envolvendo possvel contaminao do maior
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aqfero do mundo o Guarany (com capacidade para abastecer sozinho o Brasil por
cerca de 2.500 anos) por agrotxicos especialmente utilizados em monoculturas
prximas s reas de recarga. Pesquisador da Embrapa alerta e coordena projeto que
avalia dita contaminao que abarca trechos situados em 8 estados brasileiros e 3 pases
vizinhos (Disponvel em: [http://www.ambientebrasil.com.br/agenda] Acesso em
22.03.2005.
24. Essa vedao , contudo, excepcionada pelos arts. 96 e 97 do Dec. Estadual
23.430/74 (Cdigo Sanitrio Estadual), que permitem a fonte alternativa para
suprimento com fins industriais, floricultura e agricultura.
25. Merece ser lido o artigo intitulado MATAS CILIARES, de Vladimir Passos de Freitas,
constante da obra de autoria coletiva, por ele organizada, Direito Ambiental em Evoluo
2. Curitiba: Juru, 2000, p. 317-330.
26. Essas matas formam corredores que contribuem para conservar a biodiversidade
(Disponvel em: [http://www.sma.sp.gov.br] Acesso em 10.03.2005). Rodrigues e Leito
Filho, citando Barrela et al, indicam funes hidrolgicas, ecolgicas e limnolgicas
atribudas s reas riprias. No primeiro grupo, esto a de conteno de ribanceiras, a
diminuio e filtragem do escoamento superficial, o impedimento e a criao de barreiras
para o carreamento de sedimentos para o sistema, a interceptao e absoro da
radiao solar (mantendo a estabilidade trmica) e o controle do fluxo e vazo do rio; no
segundo, esto a formao de microclima, a constituio de habitats, reas de abrigo e
de reproduo, a formao de corredores de migrao da fauna terrestre e a entrada de
suprimento orgnico. No ltimo grupo, destacam a influncia nas concentraes dos
elementos qumicos e do material em suspenso (RODRIGUES, R.R.; LEITO FILHO, H.F.
Matas ciliares: conservao e recuperao. So Paulo: EDUSP/FAPESP, 2000. p. 196)
27. Histrico formulado com base em relatrio feito pelo Promotor de Justia de
Tucunduva, Dr. Ronaldo Adriano de Almeida Arbo, encaminhado ao Centro de Apoio
Operacional das Promotorias de Meio Ambiente do Ministrio Pblico Estadual.
28. Relato formulado com base no histrico de reunio celebrada em 11.01.2005, na
qual se fez um apanhado do projeto Mata Ciliar no Rio Santa Maria.
29. ApCv 597247642, Quarta Cmara Cvel, Relator: Des. Joo Carlos Branco Cardoso,
j. 30.12.1998. Disponvel em: [http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud/result.
php?reg=1] Acesso em 10.03.2005.
30. Informaes obtidas atravs do Ofcio-circular 01/2005 expedido pelo Centro de
Apoio Operacional das Promotorias de Defesa do Meio Ambiente.
31. Lquido proveniente da decomposio da matria orgnica depositada (In:
KRIEGER, Maria da Graa e outros. Dicionrio de direito ambiental. Porto Alegre: Editora
da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 1998. p. 97).
32. Dado obtido junto Procuradoria de Prefeitos da PGJ em 28.03.2005.

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