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Universidade do Estado do Rio de Janeiro

Centro de Cincias Sociais


Instituto de Estudos Sociais e Polticos

Jeferson Mariano Silva

Jurisdio constitucional em Espanha (1981-1992) e Brasil (1988-1997)

Rio de Janeiro
2016

Jeferson Mariano Silva

Jurisdio constitucional em Espanha (1981-1992) e Brasil (1988-1997)

Tese apresentada, como requisito parcial obteno do


ttulo de Doutor, ao Programa de Ps-Graduao em
Cincia Poltica, do Instituto de Estudos Sociais e Polticos
da Universidade do Estado do Rio de Janeiro.

Orientador: Prof. Dr. Renato Raul Boschi

Rio de Janeiro
2016

Jeferson Mariano Silva

Jurisdio constitucional em Espanha (1981-1992) e Brasil (1988-1997)


Tese apresentada, como requisito parcial obteno do
ttulo de Doutor, ao Programa de Ps-Graduao em
Cincia Poltica, do Instituto de Estudos Sociais e Polticos
da Universidade do Estado do Rio de Janeiro.

Aprovado em

Banca Examinadora:

Professor Dr. Renato Raul Boschi (Orientador)


Instituto de Estudos Sociais e Polticos da UERJ

Professor Dr. Rogrio Bastos Arantes


Universidade de So Paulo

Professor Dr. Charles Freitas Pessanha


Universidade Federal do Rio de Janeiro

Professor Dr. Fernando de Castro Fontainha


Instituto de Estudos Sociais e Polticos da UERJ

Professor Dr. Fabiano Santos


Instituto de Estudos Sociais e Polticos da UERJ

Rio de Janeiro
2016

Para Mariana, claro.

AGRADECIMENTOS
Produzir uma tese dar forma original a trabalhos coletivos. Os trabalhos textuais que
contriburam para a produo desta tese esto registrados, mais adiante, nas referncias e nas
notas de rodap. Mas h outros tipos de trabalho, de importncia igual ou maior, que, em
agradecimento e antes de tudo, tambm quero registrar.
Em primeiro lugar, agradeo comunidade acadmica do IESP-UERJ (Instituto de
Estudos Sociais e Polticos da Universidade do Estado do Rio de Janeiro). Minha turma de
doutorado foi a primeira a ingressar no IESP, aps a crise definitiva do antigo Instituto
Universitrio de Pesquisas do Rio de Janeiro, e , agora, a primeira a se formar integralmente
no novo instituto. Em razo disso, participamos de uma experincia nica de reconfigurao
institucional e vitalidade acadmica. Com todos os problemas que tivemos, e ainda temos, e
apesar de todos os erros que possamos ter cometido, o resultado francamente favorvel:
samos, em 2011, de uma instituio privada em estgio terminal para reconquistarmos, em
2013 e j em uma universidade pblica, o nvel de excelncia que sempre caracterizou nossa
comunidade. Cada estudante e funcionrio do IESP foi responsvel por isso e tenho a felicidade
de poder dizer que esta tese um dos produtos desse trabalho coletivo.
Agradeo, tambm, FAPERJ (Fundao Carlos Chagas Filho de Amparo Pesquisa
do Estado do Rio de Janeiro) e ao CNPq (Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e
Tecnolgico), que, por meio de seus programas de bolsas no pas e no exterior, garantiram
parcialmente as condies materiais de produo desta tese. O trabalho da FAPERJ e do CNPq
foi simplesmente imprescindvel.
Agradeo, ainda, Universidade de Salamanca, que me acolheu por um ano, o que me
permitiu ampliar consideravelmente o alcance da pesquisa aqui apresentada. Foi na Biblioteca
Francisco de Vitria que, efetivamente, comecei a escrever esta tese e, por isso mesmo, foi l
que tive a oportunidade de cometer, e eventualmente corrigir, a maior parte dos erros inerentes
a uma tarefa como esta.
Ainda entre os agradecimentos institucionais, quero registrar, finalmente, que esta tese
tambm no teria sido possvel se no houvesse sites de compartilhamento gratuito de
informaes livros, artigos, documentos e softwares. Por isso, agradeo aos responsveis por
projetos como o Consrcio de Informaes Sociais, o SciELO, o Constitute Project, o LibGen,
o Sci-hub e, felizmente, tantos outros que se engajam cotidianamente na luta pela livre
circulao do conhecimento.

Entre os agradecimentos individuais, quero registrar, primeiramente, a contribuio do


meu orientador, professor Renato Boschi. Agradeo-o, imensamente e mais uma vez, pela
liberdade que me concedeu para trabalhar. O Renato foi compreensivo e at indulgente quando
este trabalho no passava de um pequeno desastre; foi, a um s tempo, generoso e obstinado no
longo caminho de alinhamento entre nossos objetivos de pesquisa; e, durante todo o tempo e
acima de tudo, foi exaustivamente paciente com algum que jamais lhe deu muitos motivos
para isso.
minha orientadora na Espanha, professora Elena Martnez Barahona, agradeo pela
solicitude com que aceitou meu pedido de orientao no doutorado sanduche e pela
amabilidade com que me recebeu em Salamanca, entre 2013 e 2014. Graas Elena, pude me
dedicar a um estudo mais profundo do Tribunal Constitucional espanhol, procurando trat-lo,
sempre, com o mesmo nvel de detalhe com que tratei o Supremo Tribunal Federal.
Ao professor Rogrio Arantes, agradeo por, a partir de 2015, ter me recebido to
gentilmente nas reunies do grupo de pesquisa por ele coordenado, na Universidade de So
Paulo. L, encontrei, alm de amigos, um ambiente acadmico vvido e estimulante, justamente
no momento em que me dedicava parte mais difcil de um trabalho de tese termin-lo.
Agradeo ao Rogrio, ainda, por ter prontamente aceitado participar de minha banca de
doutorado.
Por ter me permitido colaborar, ainda em 2009, como assistente de pesquisa, no projeto
que inspirou a idia de realizar esta tese, agradeo professora Thamy Pogrebinschi. Este
trabalho uma prova da tenacidade de sua influncia intelectual.
Agradeo ao professor Santiago Basabe Serrano, pelas discusses de que me permitiu
participar, em 2013, em seu curso de Poltica y justicia en Amrica Latina: propuestas tericas
y hallazgos empricos, no Instituto de Iberoamrica, da Universidade de Salamanca, e,
sobretudo, pela amistosa relao profissional que estabelecemos desde ento.
Desde 2012, quando freqentei um curso sobre Sistema judicial e cidadania no Brasil
contemporneo em Campinas, lembro e relembro, uma e outra vez, a idia de que a to solene
Guarda da Constituio , muitas vezes, a interpretao de textos constitucionais luz de
outros textos, anteriores e inferiores constituio. Obrigado por isso, professor Andrei
Koerner.
Agradeo ao professor Cesar Augusto Coelho Guimares, cujos comentrios, em 2011,
minha dissertao de mestrado e, em 2012, ao meu projeto de tese alteraram, definitivamente,
meu olhar sobre os tribunais.

Agradeo, ainda, aos professores Charles Pessanha, Fernando Fontainha e Fabiano


Santos, por terem gentilmente aceitado o convite para participar de minha banca de defesa de
tese; ao professor Frederico Almeida, pelas contribuies que me prestou, em 2014, durante o
Colquio Internacional Justia, Poltica e Sociedade; ao professor Andrs del Ro, pelas
contribuies que, com grande proveito, ofereceu ao meu projeto de tese, em 2012; ao professor
Jairo Nicolau, pelas lies que deu, em 2011, sobre Apresentao e visualizao de dados,
muito teis para a produo e exposio das informaes contidas neste trabalho, mesmo que
elas ainda estejam e certamente esto aqum do minimalismo esttico radical do Jairo; e,
ao professor Bruno Reis, meu primeiro orientador e comparsa, desde 2004, das promiscuidades
disciplinares que cometo entre poltica e direito.
Agradeo aos amigos que me acompanharam nos ltimos anos, perdoando minhas
infatigveis ausncias e me amparando nos momentos mais difceis: os professores Samuel
Barbosa, Giordano Bruno e Beatriz Mamigonian; os meus colegas de turma, Josu Medeiros,
Tatiana Oliveira, Jlio Canello, Giliard Tenrio, Carlos Pinho, Lorena Hernndez e Joyce
Louback; os meus colegas de pesquisa, Rodrigo Martins, Marcela Tullii, Lincoln Noronha,
Thiago Moreira, Guilherme Duarte e Cassio Oliveira; os meus companheiros de luta, Ramon
Szermeta, Eduardo Valdoski, Gustavo Amigo, Brbara Lopes, Daniel Angelim, Marilia Jahnel,
Caio Valiengo, William Nozaki, Rafael Pereira, Jaime Cabral, Clara Castellano, Alana Moraes,
Jordana Pereira, Gabriel Medina, Jean Tible, Cesar Paciornik, Rafael Costa e Andr Bozot; e
aos bons e velhos amigos, Mateus Morais Arajo, Magnum Lamounier Ferreira, Bruno Martins
Soares e Joo Vitor Loureiro.
Por fim, agradeo ao Dener. Seguramente, os momentos de convivncia com ele
constituram a experincia de mais perene influncia sobre meu modo de ver o mundo e, por
conseguinte, a poltica e o direito.
Conquanto tenha sido responsvel pelas contribuies mais numerosas e mais
importantes, Mariana Armond Dias Paes, no agradeo e no poderia. Seria um roubo. So
para ela, dela, o texto e o autor.

o Estado, uma vez que se erige em poder independente frente


sociedade, cria rapidamente uma nova ideologia. Nos polticos
profissionais, nos tericos do Direito pblico e nos juristas que cultivam
o Direito privado, a conscincia da relao com os fatos econmicos
desaparece totalmente. Como, em cada caso concreto, os fatos
econmicos tm que assumir a forma de motivos jurdicos para serem
sancionados sob a forma de lei e como para isso preciso levar em
conta tambm, como lgico, todo o sistema jurdico vigente, pretendese que a forma jurdica seja tudo e o contedo econmico nada. O
Direito pblico e o Direito privado so considerados como dois campos
independentes, com sua evoluo histrica prpria, campos que
permitem e exigem por si mesmos uma construo sistemtica,
mediante a extirpao consequente de todas as contradies internas.1

ENGELS (1866), Ludwig Feuerbach e o fim da filosofia clssica alem, p. 158.

RESUMO
MARIANO SILVA, Jeferson. (2016), Jurisdio constitucional em Espanha (1981-1992) e
Brasil (1988-1997). Rio de Janeiro. Tese (Cincia Poltica) Instituto de
Estudos Sociais e Polticos, Universidade do Estado do Rio de Janeiro.

O trabalho apresenta um mtodo de anlise descritiva das jurisdies constitucionais,


pensado como uma ferramenta que permita ampliar os estudos sobre comportamento judicial
comparado e especialmente voltado anlise (a) das circunstncias histricas particulares em
que as jurisdies constitucionais so praticadas; (b) do significado poltico dos discursos que
elas produzem; e (c) dos dissensos e consensos jurisdicionais que as constituem. Os
procedimentos metodolgicos apresentados so aplicados a dois conjuntos de decises
judiciais: as sentenas prolatadas nos julgamentos de Recursos de Inconstitucionalidade,
realizados pelo Tribunal Constitucional de Espanha, entre 1981 e 1992, e as prolatadas nos
julgamentos de Aes Diretas de Inconstitucionalidade, realizados pelo Supremo Tribunal
Federal, entre 1988 e 1997. Os resultados decorrentes desses ensaios de aplicao do mtodo
inicialmente proposto indicam duas concluses gerais. De uma parte, possvel distinguir, no
comportamento dos juzes constitucionais, divergncias consistentemente associadas natureza
poltica de suas indicaes. De outra parte, as clivagens do comportamento judicial, mais ou
menos coincidentes com as clivagens polticas presentes no momento de formao das
composies dos tribunais constitucionais, no atrelam, necessariamente, o comportamento dos
juzes constitucionais s preferncias atuais dos atores polticos que os indicaram. Ou seja, as
divises mais gerais do espao poltico se propagam no espao da jurisdio constitucional,
porm sofrem, neste ltimo espao, uma refrao, por meio da qual os juzes constitucionais
indicados por um grupo poltico agem, muitas vezes, diversamente dos e mesmo
contrariamente aos interesses desse grupo.

Palavras-chave: Jurisdio constitucional. Tribunal constitucional. Supremo Tribunal Federal.


Judicializao. Ativismo judicial.

RESUMEN
MARIANO SILVA, Jeferson. (2016), Jurisdio constitucional em Espanha (1981-1992) e
Brasil (1988-1997). Rio de Janeiro. Tesis doctoral (Ciencia Poltica) Instituto
de Estudos Sociais e Polticos, Universidade do Estado do Rio de Janeiro.

La tesis presenta un mtodo de anlisis descriptivo de las jurisdicciones


constitucionales. Este mtodo fue pensado como una herramienta para ampliar los estudios
sobre el comportamiento judicial comparado y est especialmente centrado en el anlisis (a)
de las circunstancias histricas especficas en las que se practican las jurisdicciones
constitucionales; (b) del significado poltico de los discursos que producen esas jurisdicciones;
y (c) de la disidencia y del consenso jurisdiccional que las constituyen. Los procedimientos
metodolgicos presentados se aplican a dos conjuntos de sentencias: las sentencias dictadas
en juicios de Recursos de Inconstitucionalidad, por el Tribunal Constitucional de Espaa
(1981-1992) y las sentencias dictadas en Aes Diretas de Inconstitucionalidade, por el
Supremo Tribunal Federal (1988-1997). Los resultados de esos ensayos de aplicaciones del
mtodo originalmente propuesto indican dos conclusiones generales. Por un lado, es posible
distinguir, en el comportamiento de los jueces constitucionales, de manera consistente, las
diferencias asociadas a la naturaleza poltica de sus indicaciones. Por otro, los clivajes del
comportamiento judicial, ms o menos coincidentes con las divisiones polticas presentes en el
momento de la formacin de las composiciones de los tribunales constitucionales, no
necesariamente vinculan el comportamiento de los jueces constitucionales a las preferencias
actuales de los actores polticos que los nombraron. Es decir: las divisiones ms generales del
espacio poltico se propagan en la jurisdiccin constitucional, pero sufren, en este ltimo
espacio, una refraccin, por la cual los jueces constitucionales nombrados por un grupo
poltico actan, a menudo, diversamente de e incluso contrariamente a los intereses del
grupo.

Palabras clave: Jurisdiccin constitucional. Tribunal constitucional. Supremo Tribunal


Federal. Judicializacin. Activismo judicial.

ABSTRACT
MARIANO SILVA, Jeferson. (2016), Jurisdio constitucional em Espanha (1981-1992) e
Brasil (1988-1997). Rio de Janeiro. PhD Dissertation (Political Science)
Instituto de Estudos Sociais e Polticos, Universidade do Estado do Rio de
Janeiro.

This dissertation presents a method for a descriptive analysis of judicial review. This
method works as a tool that allows researchers to expand the studies on comparative judicial
behavior. It particularly focuses on the analysis (a) of the specific historical circumstances in
which judicial review is practiced; (b) of the political meaning of the discourses these judicial
review practices produce; and (c) of the judicial dissent and consensus that constitute these
practices. I applied these methodological procedures to two sets of judgments: (a) the votes on
Recursos de Inconstitucionalidad filed before the Tribunal Constitucional de Espaa,
between 1981 and 1992, and (b) the votes on Aes Diretas de Inconstitucionalidade filed
before the Brazilian Supremo Tribunal Federal, between 1988 and 1997. The results from the
application of the method indicate two broad conclusions. On the one hand, it is possible to
distinguish, in the behavior of constitutional judges, divergences consistently associated to the
political nature of their nominations. On the other hand, the political nature of their nomination
and of their divergences do not necessarily bind the behavior of the constitutional judges to the
defense of the political actors who nominated them.

Keywords: Judicial review. Abstract review. Constitutional court. Supremo Tribunal Federal.
Judicial behavior. Judicialization.

LISTA DE ILUSTRAES
Figura 1

Experincias ininterruptas de jurisdio constitucional (2015)

063

Figura 2

Estimao de pontos ideais (Situao hipottica 1)

094

Figura 3

Estimao de pontos ideais (Situao hipottica 2)

094

Figura 4

Ilustrao de formas de reduo de dimensionalidade

096

Figura 5

Estimao de pontos ideais por meio da anlise de componentes principais (Situao hipottica 3)
097

Figura 6

Estimao de agrupamentos por meio da anlise de agrupamentos aglomerativa hierrquica


(Situao hipottica 3)

101

Figura 7

Divergncia dos juzes com as decises do tribunal constitucional (Situao hipottica 3)

102

Figura 8

Distribuio de cadeiras no Congresso de Deputados (Espanha, 1977-1982)

106

Figura 9

Distribuio de cadeiras no Senado (Espanha, 1977-1982)

106

Figura 10 Tipos de disputas manifestas nos julgamentos de RIs (Espanha, 1981-1986)

109

Figura 11 Desempregados em relao populao ativa (Espanha, 1980-1986)

111

Figura 12 Freqncia de greves e de participantes (Espanha, 1966-1986)

112

Figura 13 Autores dos RIs conforme a origem da norma contestada (Espanha, 1981-1986)

121

Figura 14 Posies polticas prvias dos magistrados do TCE (Espanha, 1980-1986)

140

Figura 15 Pontos ideais dos magistrados do TCE no julgamento de RIs (Espanha, 1981-1986)

142

Figura 16 Agrupamentos dos magistrados do TCE no julgamento de RIs (Espanha, 1981-1986)

144

Figura 17 Divergncia dos magistrados com as decises do TCE (Espanha, 1981-1986)

145

Figura 18 Pontos ideais dos atores da jurisdio constitucional (Espanha, 1981-1986)

147

Figura 19 Disposio dos magistrados do TCE no espao poltico (Espanha, 1981-1986)

150

Figura 20 Distribuio de cadeiras no Congresso de Deputados (Espanha, 1986-1989)

156

Figura 21 Distribuio de cadeiras no Senado (Espanha, 1986-1989)

156

Figura 22 Tipos de disputas manifestas nos julgamentos de RIs (Espanha, 1986-1992)

159

Figura 23 RIs julgados procedentes segundo o autor (Espanha, 1986-1992)

159

Figura 24 Autores dos RIs conforme a origem da norma contestada (Espanha, 1986-1992)

170

Figura 25 Decises de mrito em disputas centro-regionais (Espanha, 1981-1986 e 1986-1992)

178

Figura 26 Posies polticas prvias dos magistrados do TCE (Espanha, 1986-1991)

181

Figura 27 Pontos ideais dos magistrados do TCE no julgamento de RIs (Espanha, 1986-1992)

183

Figura 28 Agrupamentos dos magistrados do TCE no julgamento de RIs (Espanha, 1986-1992)

184

Figura 29 Divergncia dos magistrados com as decises do TCE (Espanha, 1986-1992)

185

Figura 30 Pontos ideais dos atores da jurisdio constitucional (Espanha, 1986-1992)

187

Figura 31 Disposio dos magistrados do TCE no espao poltico (Espanha, 1986-1992)

190

Figura 32 Posio dos partidos na Cmara dos Deputados antes da posse de Collor (Brasil, maro de 1990)
202

Figura 33 Posio dos partidos no Senado antes da posse de Collor (Brasil, maro de 1990)

203

Figura 34 Tipos de disputas manifestas nos julgamentos liminares de ADIns (Brasil, 1988-1990)

205

Figura 35 Variao geral do ndice Nacional de Preos (Brasil, 1988-1990)

207

Figura 36 Autores das ADIns julgadas liminarmente conforme a origem da norma contestada (Brasil, 19881990)

214

Figura 37 Posies polticas prvias dos ministros do STF (Brasil, 1988-1990)

221

Figura 38 Pontos ideais dos ministros do STF no julgamento liminar de ADIns (Brasil, 1988-1990)

223

Figura 39 Agrupamentos dos ministros do STF no julgamento liminar de ADIns (Brasil, 1988-1990)

224

Figura 40 Divergncia dos ministros com as decises liminares do STF (Brasil, 1988-1990)

225

Figura 41 Pontos ideais dos atores da jurisdio constitucional (Brasil, 1988-1990)

227

Figura 42 Disposio dos ministros do STF no espao poltico (Brasil, 1988-1990)

231

Figura 43 Variao geral do ndice Nacional de Preos (Brasil, 1990-1997)

237

Figura 44 Distribuio de cadeiras na Cmara de Deputados (Brasil, 1994)

242

Figura 45 Tipos de disputas manifestas nos julgamentos liminares de ADIns (Brasil, 1990-1997)

244

Figura 46 Tipos de disputas manifestas nos julgamentos definitivos de ADIns (Brasil, 1990-1997)

244

Figura 47 Tempo mdio (em meses) para o julgamento definitivo das ADIns conforme o tipo de disputas (Brasil,
1990-1997)

246

Figura 48 Autores das ADIns julgadas liminarmente conforme a origem da norma contestada (Brasil, 19901997)

247

Figura 49 Autores das ADIns julgadas definitivamente conforme a origem da norma contestada (Brasil, 19901997)

247

Figura 50 Julgamentos liminares de ADIns de partidos e organizaes de classe contra normas nacionais
conforme a data de proposio (Brasil, 1990-1997)

249

Figura 51 Julgamentos definitivos de ADIns de partidos e organizaes de classe contra normas nacionais
conforme a data de proposio (Brasil, 1990-1997)
Figura 52 Julgamentos definitivos de ADIns realizados pelo STF (Brasil, 1988-1997)

249
251

Figura 53 Resultados dos julgamentos liminares das ADIns propostas por governadores, partidos e
parlamentos regionais contra normas regionais (Brasil, 1990-1997)

289

Figura 54 Resultados dos julgamentos definitivos das ADIns propostas por governadores, partidos e
parlamentos regionais contra normas regionais (Brasil, 1990-1997)

290

Figura 55 Posies polticas prvias dos ministros do STF (Brasil, 1990-1997)

298

Figura 56 Pontos ideais dos ministros do STF no julgamento liminar de ADIns (Brasil, 1990-1997)

300

Figura 57 Pontos ideais dos ministros do STF no julgamento definitivo de ADIns (Brasil, 1990-1997)

301

Figura 58 Agrupamentos dos ministros do STF no julgamento liminar de ADIns (Brasil, 1990-1997)

303

Figura 59 Agrupamentos dos ministros do STF no julgamento definitivo de ADIns (Brasil, 1990-1997)

304

Figura 60 Divergncia dos ministros com as decises liminares do STF (Brasil, 1990-1997)

305

Figura 61 Divergncia dos ministros com as decises definitivas do STF (Brasil, 1990-1997)

305

Figura 62 Pontos ideais dos atores da jurisdio constitucional em julgamentos liminares (Brasil, 1990-1997)
307
Figura 63 Pontos ideais dos atores da jurisdio constitucional em julgamentos definitivos (Brasil, 1990-1997)
308
Figura 64 ADIns contra normas produzidas pelo parlamento nacional (Brasil, 1989-2014)

321

Figura 65 Jernimo Arozamena jurando el cargo de vicepresidente del Tribunal Constitucional (1980-1986)
ante los Reyes de Espaa

373

Figura 66 Gloria Begu Cantn

374

Figura 67 Manuel Dez de Velasco Vallejo

375

Figura 68 El catedrtico de Derecho Civil y magistrado emrito del Tribunal Constitucional Luis Dez-Picazo
376
Figura 69 (Sem ttulo)

377

Figura 70 Fernndez Viagas explica el acuerdo

378

Figura 71 Manuel Garca Pelayo

379

Figura 72 Excmo. Sr. D. Rafael Gmez-Ferrer Morant

380

Figura 73 Excmo. Sr. D. ngel Latorre Segura

381

Figura 74 Excmo. Sr. D. Francisco Pera Verdaguer

382

Figura 75 Francisco Rubio Llorente en la Fundacin Ortega y Gasset

383

Figura 76 Francisco Toms y Valiente

384

Figura 77 Antonio Truyol

385

Figura 78 Luis Lpez Guerra (Detalhe)

386

Figura 79 Excmo. Sr. D. Jess Leguina Villa

387

Figura 80 Excmo. Sr. D. Carlos de la Vega Benayas

388

Figura 81 Excmo. Sr. D. Eugenio Daz Eimil

389

Figura 82 (Sem ttulo)

390

Figura 83 Rodrguez-Piero y Bravo-Ferrer, Miguel

391

Figura 84 Jos Luis de los Mozos

392

Figura 85 lvaro Rodrguez-Bereijo, en su despacho

393

Figura 86 Vicente Gimeno Sendra (Detalhe)

394

Figura 87 Jos Gabaldn, presidente del Foro Espaol de la Familia (Detalhe)

395

LISTA DE TABELAS
Tabela 1

Experincias ininterruptas de jurisdio constitucional (2015)

062

Tabela 2

Periodizao da jurisdio constitucional espanhola (1981-2015)

068

Tabela 3

Periodizao da jurisdio constitucional brasileira (1988-2015)

069

Tabela 4

Tipologia dos conflitos institucionalmente admitidos pela jurisdio constitucional espanhola

076

Tabela 5

Tipologia dos conflitos institucionalmente admitidos pela jurisdio constitucional brasileira

077

Tabela 6

Matriz estrutural da tipologia dos conflitos admitidos pelas jurisdies constitucionais

078

Tabela 7

Votos dos juzes constitucionais nos julgamentos de aes de inconstitucionalidade (Situao


hipottica 1)

Tabela 8

Votos dos juzes constitucionais nos julgamentos de aes de inconstitucionalidade (Situao


hipottica 2)

Tabela 9

094
094

Votos dos juzes constitucionais nos julgamentos de aes de inconstitucionalidade (Situao


hipottica 3)

095

Tabela 10 Matriz de proximidade (Situao hipottica 3)

097

Tabela 11 Composio do TCE (Espanha, 1980-1986)

106

Tabela 12 Classificao das posies polticas prvias dos magistrados do TCE (Espanha, 1981-1986) 140
Tabela 13 Grupos de magistrados da primeira composio do TCE

152

Tabela 14 Composio do TCE (Espanha, 1986-1992)

155

Tabela 15 Classificao das posies polticas prvias dos magistrados do TCE (Espanha, 1986-1991) 180
Tabela 16 Comportamento dos juzes constitucionais em relao s disputas centro-regionais conforme o
perodo de permanncia do TCE (Espanha, 1986-1991)

192

Tabela 17 Composio do STF (Brasil, 1988-1990)

203

Tabela 18 Classificao das posies polticas prvias dos ministros do STF (Brasil, 1988-1990)

221

Tabela 19 Composio do STF (Brasil, 1990-1997)

234

Tabela 20 Julgamentos das ADIns propostas por organizaes de classe contra normas nacionais (Brasil,
1990-1997)

248

Tabela 21 Julgamentos das ADIns propostas por partidos contra normas nacionais (Brasil, 1990-1997) 248
Tabela 22 Julgamentos das ADIns propostas por governadores de estado, parlamentos regionais e partidos
polticos contra normas regionais (Brasil, 1990-1997)

289

Tabela 23 Classificao das posies polticas prvias dos ministros do STF (Brasil, 1990-1997)

298

Tabela 24 Matriz de proximidade dos votos (Espanha, 1981-1986)

396

Tabela 25 Matriz de proximidade dos atores (Espanha, 1981-1986)

396

Tabela 26 Matriz de proximidade dos votos (Espanha, 1986-1992)

397

Tabela 27 Matriz de proximidade dos atores (Espanha, 1986-1992)

397

Tabela 28 Matriz de proximidade dos votos (Brasil, 1988-1990)

398

Tabela 29 Matriz de proximidade dos atores (Brasil, 1988-1990)

398

Tabela 30 Matriz de proximidade dos votos em julgamentos liminares (Brasil, 1990-1997)

399

Tabela 31 Matriz de proximidade dos atores em julgamentos liminares (Brasil, 1990-1997)

399

Tabela 32 Matriz de proximidade dos votos em julgamentos definitivos (Brasil, 1990-1997)

400

Tabela 33 Matriz de proximidade dos atores em julgamentos definitivos (Brasil, 1990-1997)

400

LISTA DE ABREVIATURAS
ABRASCE

Associao Brasileira de Shopping Centers

ABI

Associao Brasileira de Imprensa

AC

Acre

ADEPOL

Associao dos Delegados de Polcia do Brasil

ADIn

Ao Direta de Inconstitucionalidade

AGU

Advogado-Geral da Unio

AL

Alagoas

AM

Amazonas

AMB

Associao dos Magistrados Brasileiros

ANAPE

Associao Nacional dos Procuradores de Estado

ANC

Assemblia Nacional Constituinte

ANDES

Sindicato Nacional dos Docentes das Instituies de Ensino Superior

AP

Amap

BA

Bahia

BNDES

Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social

CAEEB

Companhia Auxiliar de Empresas Eltricas Brasileiras

CCOO

Confederao Sindical de Comisses Operrias (Confederacin Sindical de Comisiones Obreras)

CE

Cear

CGPJ

Conselho Geral do Poder Judicial (Consejo General del Poder Judicial)

CGT

Confederao Geral dos Trabalhadores

CLT

Consolidao das Leis do Trabalho

CNA

Confederao Nacional da Agricultura

CNBB

Confederao Nacional dos Bispos do Brasil

CNC

Confederao Nacional do Comrcio

CNI

Confederao Nacional da Indstria

CNPL

Confederao Nacional das Profisses Liberais

CNTI

Confederao Nacional dos Trabalhadores na Indstria

CNT

Confederao Nacional do Transporte

CNTC

Confederao Nacional dos Trabalhadores no Comrcio

CNTM

Confederao Nacional dos Trabalhadores Metalrgicos

CONFENEN Confederao Nacional dos Estabelecimentos de Ensino


CONTAG

Confederao Nacional dos Trabalhadores na Agricultura

CONTEC

Confederao Nacional dos Trabalhadores nas Empresas de Crdito

CUT

Central nica dos Trabalhadores

DF

Distrito Federal

ES

Esprito Santo

FEBRABAN Federao Brasileira de Bancos


FENEM

Federao Nacional dos Estabelecimentos de Ensino

GO

Gois

MA

Maranho

MG

Minas Gerais

MP

Medida Provisria

MS

Mato Grosso do Sul

MT

Mato Grosso

OAB

Ordem dos Advogados do Brasil

ONU

Organizao das Naes Unidas

OTAN

Organizao do Tratado do Atlntico Norte

PA

Par

PB

Paraba

PCB

Partido Comunista Brasileiro

PCdoB

Partido Comunista do Brasil

PCE

Partido Comunista Espanhol (Partido Comunista de Espaa)

PDS

Partido Democrtico Social

PDT

Partido Democrtico Trabalhista

PE

Pernambuco

PFL

Partido da Frente Liberal

PGR

Procurador-Geral da Repblica

PI

Piau

PL

Partido Liberal

PMDB

Partido do Movimento Democrtico Brasileiro

PMN

Partido da Mobilizao Nacional

PNV

Partido Nacionalista Vasco (Partido Nacionalista Vasco)

PP

Partido Progressista

PPB

Partido Progressista Brasileiro

PPR

Partido Progressista Reformador

PR

Paran

PRN

Partido da Reconstruo Nacional

PRONA

Partido da Reedificao da Ordem Nacional

PSB

Partido Socialista Brasileiro

PSC

Partido Social Cristo

PSD

Partido Social Democrtico

PSDB

Partido da Social Democracia Brasileira

PSOE

Partido Socialista Obreiro Espanhol (Partido Socialista Obrero Espaol)

PST

Partido Social Trabalhista

PSTU

Partido Socialista dos Trabalhadores Unificado

PT

Partido dos Trabalhadores

PTB

Partido Trabalhista Brasileiro

PTR

Partido Trabalhista Renovador

RI

Recurso de inconstitucionalidade

RJ

Rio de Janeiro

RN

Rio Grande do Norte

RO

Rondnia

RR

Roraima

RS

Rio Grande do Sul

SC

Santa Catarina

SE

Sergipe

SP

So Paulo

STF

Supremo Tribunal Federal

TCE

Tribunal Constitucional de Espanha (Tribunal Constitucional de Espaa)

TSE

Tribunal Superior Eleitoral

TO

Tocantins

UCD

Unio do Centro Democrtico (Unin de Centro Democrtico)

UDR

Unio Democrtica Ruralista

UGT

Unio Geral de Trabalhadores (Unin General de Trabajadores)

UNE

Unio Nacional dos Estudantes

SUMRIO
INTRODUO
Por que um mtodo de anlise descritiva?
Comportamento judicial e argumentos causais
Comportamento judicial comparado e argumentos descritivos
Por que jurisdio constitucional?
Por que Espanha e Brasil?

023
026
026
034
041
044

1
MTODO, CONCEITOS E TEORIA
1.1
Jurisdio constitucional
1.1.1
A teoria pura da jurisdio constitucional
1.1.2
Por uma crtica da jurisdio constitucional
1.1.3
Tornando o conceito observvel
Instituies de controle de constitucionalidade
Controle jurisdicional abstrato de leis e atos normativos com fora de lei
Funcionamento, em situaes histricas determinadas, de instituies de controle
1.2
Procedimentos metodolgicos
1.2.1
Periodizao
1.2.2
Interpretao poltica
(a) Situao dos discursos
(b) Caracterizao dos atores
(c) Retrospecto dos conflitos
(d) Seleo de sentenas
(e) Relato dos votos vencidos
1.2.3
Mapeamento
(a) Posicionamento prvio dos juzes
(b) Mensurao do consenso
(c) Estimao de agrupamentos de juzes
(d) Hierarquizao dos agrupamentos de juzes
(e) Posicionamento dos demais atores

047
048
048
052
058
058
058
060
064
064
070
075
081
082
083
084
089
090
092
092
101
102

2
O PERODO Garca Pelayo: PROGRESSISMO E CENTRALISMO (ESPANHA, 1981-1986)
2.1
Interpretao poltica (Espanha, 1981-1986)
2.1.1
Situao dos discursos
2.1.2
Disputas partidrias nacionais: as condies de produo das decises
Caracterizao dos atores
Retrospecto dos conflitos
Seleo de sentenas e relato dos votos vencidos
2.1.3
Disputas partidrias nacionais: trs julgamentos, uma orientao
Direito de greve
Seguridade social
O caso RUMASA
2.1.4
Disputas centro-regionais: a primeira face do centralismo
Retrospecto dos conflitos
Caracterizao dos atores
Seleo de sentenas e relato dos votos vencidos
A proteo das competncias exclusivas do Estado
Os aperfeioamentos da proteo das competncias exclusivas do Estado
A estabilizao do regime de proteo das competncias exclusivas do Estado

104
108
108
110
110
110
111
112
112
115
116
118
119
120
122
123
126
130

2.1.5
2.2
2.2.1
2.2.2
2.2.3
2.2.4
2.2.5
2.3
2.3.1
2.3.1

Disputas centro-regionais: a outra face do centralismo


Primeiro obstculo: a heterogeneidade dos graus de autonomia
Segundo obstculo: limitao legitimidade processual das comunidades autnomas
Mapeamento (Espanha, 1981-1986)
Posicionamento prvio dos juzes
Mensurao do consenso
Estimao de agrupamentos de juzes
Hierarquizao dos agrupamentos de juzes
Posicionamento dos demais atores
Consideraes finais
Consenso e alinhamento partidrio
A questo regional

131
132
133
138
138
140
141
144
146
148
148
153

3
O PERODO Toms y Valiente: A REGIONALIZAO DOS CONFLITOS (ESPANHA, 1986-1992)
3.1
Interpretao poltica (Espanha, 1986-1992)
3.1.1
Situao dos discursos
3.1.2
Disputas partidrias regionais: as condies de produo das decises
Caracterizao dos atores
Retrospecto dos conflitos
Seleo de sentenas e relato dos votos vencidos
3.1.3
Disputas partidrias regionais: a regionalizao da orientao progressista do TCE
Reforma agrria andaluza
Parque de la Cuenca Alta del Manzanares
Lei de guas das Ilhas Canrias
Lei dos 3%
3.1.4
Disputas centro-regionais: o reposicionamento das comunidades autnomas
Caracterizao dos atores
Retrospecto dos conflitos
Seleo de sentenas e relato dos votos vencidos
Autonomia financeira e auto-organizao das comunidades autnomas
As competncias exclusivas do Estado luz do conceito de legislao bsica
3.2
Mapeamento (Espanha, 1986-1992)
3.2.1
Posicionamento prvio dos juzes
3.2.2
Mensurao do consenso
3.2.3
Estimao de agrupamentos de juzes
3.2.4
Hierarquizao dos agrupamentos de juzes
3.2.5
Posicionamento dos demais atores
3.3
Consideraes finais
3.3.1
Consenso e alinhamento partidrio
3.3.2
A questo regional

155
158
158
160
160
160
162
162
162
164
166
167
169
169
170
171
171
174
179
179
181
182
185
186
188
188
191

4
O PERODO Nri da Silveira: AUSTERIDADE E CONSEQENCIALISMO (BRASIL, 1988-1990)
4.1
Interpretao poltica (Brasil, 1988-1990)
4.1.1
Situao dos discursos
4.1.2
Contestaes sociais nacionais: as condies de produo das decises
Caracterizao dos atores
Retrospecto dos conflitos
Seleo de sentenas e relato dos votos vencidos
4.1.3
Contestaes sociais nacionais: a sustentao jurdica dos planos econmicos
Atualizao de valores contratuais no plano Vero
Proibio de liminares contra o plano Collor

193
200
204
206
206
207
208
208
208
210

4.1.4

4.2
4.2.1
4.2.2
4.2.3
4.2.4
4.2.5
4.3

Disputas regionais: da relevncia e urgncia convenincia pblica


Disputas partidrias regionais
Contestaes regionais do PGR
Contestaes sociais regionais
Mapeamento (Brasil, 1988-1990)
Posicionamento prvio dos juzes
Mensurao do consenso
Estimao de agrupamentos de juzes
Hierarquizao dos agrupamentos de juzes
Posicionamento dos demais atores
Consideraes finais

5
O PERODO Sydney Sanches: O STF E A LONGA CONSTITUINTE (BRASIL, 1990-1997)
5.1
Interpretao poltica (Brasil, 1990-1997)
5.1.1
Situao dos discursos
5.1.2
Contestaes sociais e partidrias nacionais: as condies de produo das decises
Caracterizao dos atores
Retrospecto dos conflitos
Seleo de sentenas e relato dos votos vencidos
5.1.3
Contestaes sociais e partidrias nacionais: formalismo e interpretao retrospectiva
Inaplicabilidade do controle abstrato de constitucionalidade a ato de execuo
Inaplicabilidade prtica do controle abstrato s medidas provisrias
Inexistncia de inconstitucionalidade superveniente
Entidades de classe de mbito nacional
Julgamentos liminares
Julgamentos de mrito
5.1.4
Disputas regionais: governadores e PGR como extenses burocrticas do STF
Disputas partidrias regionais
Contestaes regionais do PGR e contestaes sociais regionais
5.2
Mapeamento (Brasil, 1990-1997)
5.2.1
Posicionamento prvio dos juzes
5.2.2
Mensurao do consenso
5.2.3
Estimao de agrupamentos de juzes
5.2.4
Hierarquizao dos agrupamentos de juzes
5.2.5
Posicionamento dos demais atores
5.3
Consideraes finais
CONCLUSO
Jurisdio constitucional em Espanha e Brasil
Judicializao da poltica
REFERNCIAS

Bancos de dados
Jornais
Outros documentos
Referncias bibliogrficas

213
213
216
217
220
220
222
222
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243
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247
250
252
252
252
258
260
267
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284
288
288
295
297
298
299
299
304
306
309
313
313
316
322
322
322
330
334

APNDICE A PERFIS POLTICO-BIOGRFICOS DOS MAGISTRADOS DO TCE (1980-2015)


1981-1986
1986-1992
AROZAMENA SIERRA
(24/03/1924 07/04/2011)
BEGU CANTN
(23/01/1931)
DEZ DE VELASCO
(22/05/1926 20/10/2009)
DEZ PICAZO
(01/09/1931)
ESCUDERO DEL CORRAL (27/07/1916 09/04/2001)
FERNNDEZ VIAGAS
(29/03/1924 08/12/1982)
GARCA PELAYO
(23/05/1909 25/02/1992)
GMEZ FERRER
(1937)
LATORRE SEGURA
(1925 1994)
PERA VERDAGUER
(1918)
RUBIO LLORENTE
(25/02/1930)
TOMS Y VALIENTE
(08/12/1932 14/12/1996)
TRUYOL Y SERRA
(04/11/1913 01/10/2003)
LPEZ GUERRA
(11/11/1947)
LEGUINA VILLA
(1942)
VEGA BENAYAS
(1922 15/11/1997)
DAZ EIMIL
(05/10/1924 1997)
GARCA MON
(13/11/1920 02/01/2011)
RODRGUEZ PIERO
(17/02/1935)
JOS DE LOS MOZOS
(02/09/1924 30/05/2008)
RODRGUEZ BEREIJO
(06/02/1938)
GIMENO SENDRA
(03/07/1949)
GABALDN LPEZ
(1923)

372
372
372
373
374
375
376
377
378
379
380
381
382
383
384
385
386
387
388
389
390
391
392
393
394
395

APNDICE B MATRIZES

396

23

INTRODUO
em circunstncias em que a verdade causal indefinida
presumivelmente, a grande maioria dos casos na cincia poltica , a
inferncia descritiva deveria ser conduzida independentemente de
qualquer hiptese causal particular.2

Relacionar a jurisdio constitucional aos conflitos polticos que a constituem. Eis o


propsito mais geral deste texto. Para isso, apresento um mtodo de anlise descritiva das
jurisdies constitucionais, especialmente dirigido a aspectos parcialmente negligenciados
pelas cincias sociais direito includo , sobretudo no tratamento de experincias vivenciadas
em Estados perifricos e semiperifricos.3 So trs os aspectos enfatizados pelo mtodo
apresentado: primeiro, as circunstncias histricas particulares em que as jurisdies
constitucionais so praticadas; segundo, o significado poltico dos discursos que elas produzem
e reproduzem; e, finalmente, os dissensos e consensos jurisdicionais que as constituem.
O primeiro captulo trata pormenorizadamente dos procedimentos que compem esse
mtodo, de suas inspiraes tericas e dos principais conceitos em que eles se baseiam. Os
outros quatro captulos constituem exerccios de aplicao do mtodo apresentado no captulo
inicial, resultando em anlises de diferentes perodos das jurisdies constitucionais de Espanha
e Brasil. No se trata, portanto, de um estudo comparativo das experincias jurisdicionais
espanhola e brasileira, mas da aplicao de um mtodo de anlise descritiva a duas experincias
distintas. Na concluso, discuto os resultados luz da literatura sobre comportamento judicial
na jurisdio constitucional brasileira.
Em todo esse percurso, sustento dois argumentos principais.
O primeiro de natureza metodolgica: atualmente, a explicao poltica do
comportamento judicial, especialmente em perspectiva comparada, baseia-se, quase
exclusivamente, em modelos causais. Parcialmente por isso, essas explicaes se
autolimitam, impedindo a si mesmas de considerar as relaes eventualmente no causais entre
direito e poltica e que, no entanto, podem ser teis para explicar o comportamento judicial.
Circunstncias histricas, discursos jurdicos e contingncia poltica so algumas das

GERRING (2012), Mere description, pp. 734-735. Essa e todas as demais citaes em lngua estrangeira
foram traduzidas pelo autor.

WALLERSTEIN (2004), World-systems analysis. Para uma classificao dos Estados em perifricos,
semiperifricos e centrais, ver KENTOR (2008), The divergence of economic and coercive power in the world
economy 1960 to 2000.

24

dimenses analticas que podem ser teis ao desenvolvimento do campo de estudos sobre
comportamento judicial comparado.
O segundo argumento de natureza substantiva: na linha do que tm mostrado os
modelos causais de explicao do comportamento judicial, foi possvel distinguir, no
comportamento dos Tribunais estudados e nos perodos estudados, padres de divergncia mais
ou menos coincidentes com as divises polticas que estiveram na origem das indicaes dos
juzes constitucionais. Contudo, essa propagao, no espao das jurisdies constitucionais, das
linhas divisrias que atravessam o espao poltico no necessariamente atrela o comportamento
dos juzes constitucionais s preferncias atuais das foras polticas responsveis por suas
nomeaes. dizer: muitas vezes, os juzes constitucionais indicados por determinado grupo
poltico votam contra os interesses desse grupo, ao mesmo tempo em que divergem dos juzes
constitucionais indicados por grupos polticos adversrios do primeiro.
O material emprico que subsidiou as anlises aqui apresentadas formado,
fundamentalmente, pelas sentenas prolatadas: nos julgamentos de RIs (Recursos de
Inconstitucionalidade) realizados pelo TCE (Tribunal Constitucional de Espanha), entre 19814
e 1992, e nos julgamentos de ADIns (Aes Diretas de Inconstitucionalidade) realizados pelo
STF (Supremo Tribunal Federal), entre 1988 e 1997. Com esse material, as anlises abarcam o
perodo mais imediato de consolidao das instituies democrticas nesses pases.
Um dos resultados desta pesquisa , portanto, a produo de duas bases de dados
pblicas Jurisdio constitucional no Brasil (1988-2014) e Jurisdio constitucional em
Espanha (1981-1992) , contendo informaes sobre todos os RIs e ADIns julgados nos
perodos considerados.5 Alm de informaes mais bsicas, como as datas de proposio e
julgamento das aes, os nomes das partes que figuraram nos plos ativo e passivo desses
processos e os nomes dos relatores dos julgamentos, essas bases contm o resultado dos
julgamentos, discriminando, para cada ao julgada, quais juzes votaram com a maioria de
seus pares e quais produziram votos dissidentes.

Embora a Constituio espanhola seja de 1978, o TCE s comeou a funcionar no final de 1980 e datam de
1981 as primeiras sentenas de mrito prolatadas no julgamento de RIs.

A base de dados Jurisdio constitucional no Brasil (1988-2014) estende-se at 2014 e contm informaes
sobre todos os votos proferidos pelos ministros do STF nos julgamentos liminares e definitivos de ADIns.
Analogamente, o banco de dados Jurisdio constitucional em Espanha (1981-1992) contm informaes
sobre todos os votos proferidos pelos magistrados do TCE nos julgamentos de RIs. Esses bancos podem ser
acessados no Consrcio de Informaes Sociais (www.cis.org.br).

25

As anlises apresentadas neste trabalho abrangem, ao todo, 1805 decises judiciais,


sendo que 144 foram prolatadas pela jurisdio constitucional espanhola e 1661, pela brasileira.
No trato, neste trabalho, dos Recursos Prvios de Inconstitucionalidade, julgados na Espanha
entre 1980 e 1985, quando esse instrumento judicial foi extinto.6 Por ter sido extinto, por no
ser numericamente expressivo e para facilitar o tratamento das demais sentenas, desconsiderei
inteiramente os julgamentos dos Recursos Prvios de Inconstitucionalidade. Da mesma forma,
no trato, no caso brasileiro, das Aes Declaratrias de Constitucionalidade, pois apenas um
julgamento envolvendo essa classe processual foi realizado no perodo aqui considerado. Ainda
no caso brasileiro, vale registrar que, em todo o perodo analisado, no foram propostas
Argies de Descumprimento de Preceito Fundamental nem Aes Diretas de
Inconstitucionalidade por Omisso (consideradas estas ltimas como uma classe processual
distinta das ADIns). Essas so as classes processuais que, de acordo com as definies que
apresentarei no primeiro captulo, caracterizam-se como aes de inconstitucionalidade e
determinam, exaustivamente, os meios processuais prprios ao acionamento das jurisdies
constitucionais em Espanha e Brasil.
No restante desta introduo, quero esclarecer as razes pelas quais apresento (a) um
mtodo de anlise descritiva (b) das jurisdies constitucionais (c) de Espanha e Brasil.

Lei Orgnica n 4, de 7 de junho de 1985.

26

Por que um mtodo de anlise descritiva?

Comportamento judicial e argumentos causais

Ao afirmar que apresento um conjunto de anlises descritivas, alm de um mtodo


especfico para conduzi-las, quero dizer, por contraste, que, embora essas anlises contenham
inferncias e explicaes, elas no postulam argumentos causais.7 Nesta seo, quero esclarecer
em que consiste a forma de argumentao aqui desenvolvida e os motivos de sua escolha.
H mais de cinqenta anos, os cientistas polticos debatem o comportamento judicial,8
tendo juzes e tribunais constitucionais como objetos privilegiados de anlise.9 Em todos esses
anos e nas trs ltimas dcadas principalmente, os debates sobre o comportamento judicial vm
sendo travados com base em argumentos causais concorrentes. Adotando parcialmente a
linguagem desses debates, chamarei de modelos os diferentes argumentos que concorrem
para fazer inferncias causais sobre o comportamento judicial. Tais modelos se apresentam
como explicaes do comportamento judicial, mas no s isso. Implcita ou explicitamente,
eles negam qualquer papel explicativo a argumentos de natureza descritiva. Fazendo-o,
apresentam-se como as nicas explicaes possveis do comportamento judicial.10
A mais tradicional das formas de argumentao desenvolvida por cientistas polticos
para inferir causas do comportamento judicial o modelo atitudinal. Derivado do realismo
jurdico,11 esse modelo carrega, entre seus mritos, a difcil combinao entre uma ostensiva
capacidade preditiva e a mais austera parcimnia argumentativa.12 Seus adeptos sustentam que
as decises judiciais so o resultado da considerao dos fatos sob julgamento luz das atitudes

Sobre os sentidos que atribuo aos termos anlises descritivas, explicaes, inferncias e argumentos
causais, ver GERRING (2012), Mere description.

Emprego a expresso comportamento judicial para designar, alm de seu sentido literal o comportamento
de juzes e tribunais , o campo da cincia poltica dedicado ao estudo das instituies judicirias, que outros
autores chamam de law and politics, judicial politics, political jurisprudence, law and courts, etc.

Explicito, mais adiante, p. 60, em que sentido emprego as expresses juiz constitucional e tribunal
constitucional.

10

Ver, ilustrativamente, SEGAL; SPAETH (2002), The Supreme Court and the attitudinal model revisited, pp.
44-48.

11

Sobre o realismo jurdico, ver SCHLEGEL (1995), American legal realism & empirical social science.

12

Sobre o conceito de parcimnia, ver GERRING (2012), Social Science methodology, pp. 66-67.

27

ideolgicas dos juzes. Muito simplesmente, portanto, uma deciso judicial seria causada (os
autores diriam explicada) pelas atitudes (ou preferncias) dos juzes responsveis pela
deciso.13 Este trecho resume bem a idia geral desse modelo:
Este modelo sustenta que a Suprema Corte decide disputas luz dos fatos vis--vis as
atitudes ideolgicas e valores dos juzes. Simplificando, Rehnquist vota da forma
como vota, porque ele extremamente conservador; Marshall votou da forma como
votou, porque ele era extremamente liberal.14

Mais recentes e crescentemente influentes, os modelos estratgicos guardam


semelhanas com o modelo anterior, mas introduzem outras variveis. Fundamentalmente,
os modelos estratgicos estabelecem uma distino entre decises sinceras e insinceras.
Como no modelo atitudinal, as preferncias polticas pessoais dos juzes so tidas como
causas (explicaes) de seu comportamento, porm, elas no seriam incondicionadas. Ao
tomar decises, os juzes considerariam, tambm, suas expectativas em relao ao
comportamento de outros atores. Assim, as decises dos juzes no traduziriam diretamente
suas preferncias polticas, como no modelo atitudinal. Numa palavra, as decises judiciais
seriam insinceras. Elas incorporariam clculos estratgicos, isto , a escolha de opes um
pouco mais distantes das sinceramente preferidas, porm, mais capazes de prevalecer nas etapas
posteriores do processo decisrio, evitando assim o sucesso de outras opes ainda mais
distantes das inicialmente preferidas. Note-se que, diferena do modelo atitudinal, h vrios
modelos estratgicos distintos e concorrentes entre si, que chamam a ateno para diferentes
tipos de clculos, como, por exemplo: sobre o comportamento esperado de outros juzes em
rgos colegiados, sobre a probabilidade de uma reao legislativa a determinada deciso, ou,
at mesmo, sobre as restries institucionalmente impostas ao comportamento judicial.15 A
seguinte passagem sumariza o elemento que unifica esses modelos:

13

SEGAL; COVER (1989), Ideological values and votes of U.S. Supreme Court justices. SEGAL; SPAETH
(1993), The Supreme Court and the attitudinal model. Idem. (2002), The Supreme Court and the attitudinal
model revisited. SEGAL (1997), Separation-of-powers games in the positive theory of congress and courts.
SEGAL et al (2005), The Supreme Court in the American legal system.

14

SEGAL; SPAETH (2002), The Supreme Court and the attitudinal model revisited, p. 86.

15

SPILLER; GELY (1990), A rational choice theory of Supreme Court statutory decisions with applications to
the State Farm and Grove City cases. EPSTEIN; WALKER (1996), Positive political theory and the study
of the U.S. Supreme Court decision making. CALDEIRA et al (1999), Sophisticated voting and gate-keeping
in the Supreme Court. EPSTEIN; KNIGHT (2000), Toward a strategic revolution in judicial politics.
EPSTEIN et al (2003), The political (science) context of judging. SPILLER; GELY (2008), Strategic
judicial decision-making. LANDES; POSNER (2009), Rational judicial behavior. EPSTEIN; JACOBI
(2010), The strategic analysis of judicial decisions.

28

Os votos emitidos por membros de rgos colegiados nem sempre representam


fielmente suas verdadeiras preferncias. Confrontados com outras trs opes, os
votantes podem abandonar a primeira escolha, com poucas chances de vencer, a fim
de evitar que vena uma alternativa que lhes parea pior.16

Atualmente, os modelos estratgicos e atitudinal constituem as principais formas de


argumentao causal que concorrem para explicar o comportamento judicial. No entanto,
podem ser mencionadas outras abordagens do tema, que oscilam entre os intentos de
complementar aqueles modelos e de oferecer alternativas a eles. Apesar da heterogeneidade
dessas abordagens, entendo que elas podem ser agrupadas em quatro ou cinco categorias.
A primeira delas ressalta o papel que as instituies desempenham na restrio de um
comportamento judicial fundado em preferncias polticas pessoais. Tipicamente, essa
abordagem institucionalista, neoinstitucionalista ou legalista , assim como os modelos
supracitados, reconhece as preferncias polticas pessoais dos juzes como as causas
(explicaes) de suas decises, mas ressalta que essas causas so condicionadas por diversas
instituies, que, em diferentes graus, podem estrutur-las, inibi-las, facilit-las e, em verses
mais extremas, provoc-las. Por tudo isso, essas abordagens podem ser tomadas, em seu
conjunto, como um tipo especfico de modelo estratgico, formulado de maneira mais
fragmentria que os demais.17 Conforme essa abordagem, valeria, tambm para juzes e
tribunais, a frmula institucionalista segundo a qual: atores polticos criam instituies com
base em seus objetivos polticos, mas essas instituies, em seguida, estruturam e restringem o
comportamento dos muitos atores polticos que as criaram.18
As outras abordagens, por outro lado, distinguem-se consideravelmente dos modelos
dominantes. EPSTEIN e colaboradores sustentaram que, em grande medida, os juzes proferem
seus votos da mesma maneira que os cidados o fazem durante as eleies, isto , eles
respondem s condies econmicas, atribuindo ciclos econmicos de curto prazo e com
oscilaes relativamente pequenas ao desempenho dos representantes eleitos e ciclos

16

CALDEIRA et al (1999), Sophisticated voting and gate-keeping in the Supreme Court, p. 549.

17

BRACE; HALL (1993), Integrated models of judicial dissent. SONGER; LINDQUIST (1996), Not the
whole story. CROSS; NELSON (2001), Strategic institutional effects on Supreme Court decisionmaking.
RICHARDS; KRITZER (2003), Jurisprudential regimes and Supreme Court decisionmaking. Idem. (2005),
The influence of law in the Supreme Courts search-and-seizure jurisprudence. RANDAZZO et al (2006),
Checking the federal courts. MALTZMAN; BAILET (2008), Does legal doctrine matter? BLACK;
OWENS (2009), Agenda setting in the Supreme Court. Idem. (2011), Solicitor General Influence and
agenda setting on the U.S. Supreme Court. RANDAZZO; WATERMAN (2011), The U.S. Supreme Court
and the model of contingent discretion.

18

RICHARDS; KRITZER (2002), Jurisprudential regimes in Supreme Court decision making, p. 307.

29

econmicos de longo prazo e com oscilaes profundas a choques externos. Nessa poltica
econmica do comportamento judicial, as condies econmicas causariam (explicariam) as
decises judiciais, pois os juzes (a) recompensariam os representantes eleitos, com votos
favorveis a eles, em ciclos de prosperidade; (b) puniriam aqueles representantes, com votos
desfavorveis, em ciclos recessivos; e (c) dariam suporte s polticas governamentais, em ciclos
depressivos. Muito recente e ainda pouco explorada, essa abordagem enfrenta uma dificuldade
intransponvel: ela s pode inferir as causas de padres de votao muito gerais,
correspondentes a todo o conjunto de juzes de um tribunal e observados durante longos
intervalos temporais, mais ou menos coincidentes com a durao dos ciclos econmicos. Por
essa razo e pela potencial influncia do ambiente econmico na formao e na expresso das
preferncias polticas pessoais dos juzes varivel privilegiada pelos modelos dominantes
, talvez seja mais interessante explorar essa abordagem como um complemento, em um nvel
superior de generalizao, daqueles modelos do que como uma alternativa a eles.19
Uma terceira abordagem foi desenvolvida por BAUM e colaboradores. Partindo de
concepes extradas da psicologia social, eles afastaram a idia de que os juzes sejam agentes
que maximizam preferncias, como suposto nos modelos estratgicos e atitudinal. Ao invs
disso, esses autores sustentam que os juzes, como quaisquer pessoas, querem ser prestigiados
e respeitados por aqueles que eles consideram importantes e que esse desejo afeta suas decises,
inclusive suas decises judiciais. Assim, o comportamento judicial seria causado (explicado)
pelas condutas valorizadas pelas audincias que cada um dos juzes considera relevante. Apesar
de sua sofisticao terica, essa abordagem ainda no foi submetida a teste emprico e, por isso,
funciona, neste momento, mais como uma crtica sistemtica aos modelos dominantes do que
como uma alternativa concreta para produzir inferncias causais.20
Uma quarta abordagem foi proposta por BELGE a fim de inferir as causas do
comportamento do Tribunal Constitucional turco. Esse Tribunal, conforme relata a autora,
apesar de ser independente, em relao aos outros rgos do Estado, e ativista, na resoluo de
muitos temas, apresenta um comportamento avesso expanso de direitos e liberdades civis. A

19

EPSTEIN et al (2009), Economic trends and judicial outcomes: a macrotheory of the court. Idem. (2009),
The political economy of judging.

20

BAUM (2008), Judges and their audiences. BAUM; DEVINS (2010), Why the Supreme Court cares about
elites, not the American people. Esto em curso ao menos dois projetos de pesquisa um desenvolvido por
Tom Ginsburg e Nuno Garoupa e o outro, por Ryan Black, Ryan Owens, Justin Wedeking e Patrick Wohlfarth
que submetem a teste emprico essa abordagem, porm, no momento em que este texto escrito, ainda no
esto disponveis os resultados dessas investigaes.

30

causa (explicao) desse ativismo seletivo do Tribunal seria a natureza de suas alianas
sociopolticas. Para sustentar essa hiptese, a autora relata as relaes estabelecidas, durante a
transio constitucional turca (1960-1961), entre o Tribunal Constitucional e determinada
aliana governamental. Na instigante narrativa apresentada por BELGE, no se estabelece,
contudo, uma forma de operacionalizar, de maneira generalizvel, o conceito de alianas
sociopolticas. Alm disso, em momentos cruciais da histria narrada, a influncia das alianas
sociopolticas sobre o comportamento judicial parece ter sido concretamente mediada pelas
preferncias polticas pessoais dos juzes, o que aproxima a interpretao da autora do modelo
atitudinal, ainda que sua abordagem enfatize o enraizamento sociopoltico que, em regra, aquele
modelo negligencia.21
Por fim, h diversas tentativas de integrar os diferentes modelos e abordagens citados
em uma perspectiva unitria. Conquanto apresentem alguns insights interessantes, esses
intentos no se consolidaram no campo do comportamento judicial e, justamente por seu
ecletismo, ainda tm pouca consistncia terica.22
Paralelamente ao debate causal que travado h cerca de trs dcadas, vem se
desenvolvendo, aproximadamente nos ltimos quinze anos, uma srie de estudos sobre aspectos
particulares do comportamento judicial observado nos Estados Unidos. Transferindo o foco,
dos juzes e dos tribunais para as partes em litgio, BLACK e OWENS notaram que o Solicitor
General (rgo mais ou menos similar ao AGU Advogado-Geral da Unio, no Brasil) alcana,
provavelmente em virtude da experincia dos membros de seu gabinete, nveis de xito judicial
consideravelmente superiores mdia dos outros litigantes que se apresentam Suprema Corte.
BRYAN e colaboradores, por outro lado, mostraram que as sustentaes orais tm relevante
impacto na modificao dos votos dos juzes. COLLINS JR. chamou ateno para o papel
desempenhado pelos amici curiae (amigos do tribunal) no aumento de decises no consensuais
proferidas pelos juzes em rgos colegiados. Alterando novamente o foco do debate, desta vez,
do resultado das decises judiciais para sua materialidade lingstica, COLLINS JR. e

21

BELGE (2006), Friends of the Court.

22

Os trabalhos de BASABE SERRANO e colaboradores constituem o mais notvel e obstinado esforo nesse
sentido. Embora se inclinem ora para um modelo, ora para outro, esses estudos podem ser lidos, em seu
conjunto, como uma forma original de explicao do comportamento judicial em ambientes polticos de
instabilidade institucional. Ver BASABE SERRANO; KASTNER (2014), Cmo votan los jueces? Idem.
(2011), Economa y poltica como determinantes del voto judicial. BASABE SERRANO (2014),
Determinants of judicial dissent in contexts of extreme institutional instability. Idem. (2012), Judges without
robes and judicial voting in contexts of institutional instability. Idem. (2008), Las preferencias ideolgicas y
polticas judiciales.

31

colaboradores mostraram que os juzes incorporam sistematicamente a linguagem usada pelos


amici curiae. Ainda neste tpico, BLACK e colaboradores apontaram que a linguagem, mais
ou menos amistosa, usada pelos juzes durante as sustentaes orais das partes em litgio pode
ser usada para predizer, com relativo sucesso, o contedo das sentenas que eles prolatam.
OWENS e WEDEKING desenvolveram um mtodo para mostrar que a maior ou menor clareza
dos votos est fortemente associada a votos minoritrios e a maiorias pequenas, chamando
ateno para o fato de que votos amplamente majoritrios tendem a se materializar em termos
mais ambguos. Interessados nos votos minoritrios, BRENNER e HEBERLIG mostraram em
que condies eles so mais e menos provveis. Enfocando o processo de votao, BRENNER
e ARRINGTON argumentaram que, diferena do que postulam alguns modelos
estratgicos, no h associao relevante entre a ordem de votao e o grau de adeso dos juzes
posio majoritria de seus pares. Tomando em considerao os atributos dos juzes, mas no
propriamente sua ideologia, ROBINSON mostrou que a passagem dos juzes por rgos da
administrao pblica aumenta as chances de que eles sejam mais deferentes em relao aos
dispositivos normativos emanados pelos rgos executivos.23 EPSTEIN e colaboradores
mostraram o efeito do gnero de juzes e juzas sobre suas decises, revelando que, em geral,
essa varivel no afeta o comportamento judicial, exceto em casos de discriminao por gnero:
nesses casos, a probabilidade de que seja proferida uma deciso favorvel parte que alega
discriminao cai cerca de dez pontos percentuais quando os juzes so homens. Atentos s
preferncias polticas, objeto de preocupao central dos modelos dominantes, MARTIN e
QUINN apontaram que, ao contrrio do que supem aqueles modelos, as preferncias
pessoais dos juzes no permanecem constantes ao longo do tempo.24

23

Neste trabalho, reservo o uso da expresso normativo e de outras variaes do termo norma a seu
significado jurdico, isto : o comando estatal cuja inobservncia deve, do ponto de vista legal, acarretar uma
sano.

24

Ver, respectivamente: BLACK; OWENS (2012) A built-in advantage. BRYAN et al (2012), Voting fluidity
and oral argument on the U.S. Supreme Court. COLLINS JR. (2008), Amici curiae and dissensus on the US
Supreme Court. COLLINS JR. et al (2015), The influence of amicus curiae briefs on U.S. Supreme Court
opinion content. BLACK et al (2011), Emotions, oral arguments, and Supreme Court decision making.
OWENS; WEDEKING (2011), Justices and legal clarity. BRENNER; HEBERLIG (2002), In my
opinion BRENNER; ARRINGTON (2004), Strategic voting control on the Supreme Court. ROBINSON
(2012), Executive branch socialization and deference on the U.S. Supreme Court. EPSTEIN et al (2010),
Untangling the causal effects of sex on judging. MARTIN; QUINN (2007), Assessing preference change
on the U.S. Supreme Court.

32

Conquanto esses textos compartilhem, com os modelos causais, o estilo de


argumentao (causal) e sofram a clara influncia dos modelos estratgicos, seu maior
interesse est nas descries que oferecem e, ocasionalmente, nas predies que apresentam.
Tais estudos saem do nvel geral em que os modelos causais so formulados e testados, para
tratar de problemas particulares, produzindo, assim, um quadro mais detalhado e complexo
sobre o comportamento judicial nos Estados Unidos. Com efeito, o comparatista que pretenda
conhecer o comportamento judicial estadunidense ou que busque idias para fazer inferncias
sobre o comportamento judicial em seu prprio pas encontrar, nesses estudos, mais
informaes teis do que nos inumerveis testes empricos dos clebres modelos causais.
De todo modo, inegvel que o debate entre argumentos causais consolidou o
comportamento judicial como um campo acadmico da cincia poltica, quebrando o
monoplio disciplinar do direito sobre o tema.25 Nesse movimento, importantes contribuies

25

Para uma breve apresentao das diferentes reas que compem esse campo, ver WHITTINGTON et al (2008),
The study of law and politics. SEGAL (2008), Judicial behavior.
E, para um panorama da literatura pertencente ao campo, ver, alm de outros textos citados neste trabalho,
SCHUBERT (1958), The study of judicial decision-making as an aspect of political behavior. SNYDER
(1958), The Supreme Court as a small group. TATE (1981), Personal attribute models of the voting behavior
of U.S. Supreme Court justices. ULMER (1960), Supreme Court behavior and civil rights. GIBSON (1983),
From simplicity to complexity. LANDES; POSNER (1980), Legal change, judicial behavior, and the
diversity jurisdiction. SEGAL (1984), Predicting Supreme Court cases probabilistically. Idem. (1986),
Supreme Court justices as human decision makers. BRENNER; ARRINGTON (1987), Unanimous
decision making on the U.S. Supreme Court. SCHEB II et al (1989), Judicial role orientations, attitudes and
decision making. TATE; HANDBERG (1991), Time binding and theory building in personal attribute
models of Supreme Court voting behavior. EPSTEIN; GEORGE (1992), On the nature of the Supreme Court
decision making. SONGER; SHEEHAN (1992), Who wins on appeal? SONGER et al (1992), Ideology,
status, and the differential success of direct parties before the Supreme Court. Idem. (2003), Do judges follow
the law when there is no fear of reversal? SPILLER; GELY (1992), Congressional control or judicial
independence. SPILLER; SPITZER (1992), Judicial choice of legal doctrines. Idem. (1995), Where is the
sin in sincere? BAUM (1994), What judges want. Idem. (2009), Probing the effects of judicial
specialization. MICELI (1994), Reputation and judicial decision-making. RASMUDEN (1994), Judicial
legitimacy as a repeated game. SPAETH; BRENNER (1995), Stare indecisis. BRENNER; STIER (1996),
Retesting Segal and Spaeths stare decisis model. BRISBIN (1996), Slaying the dragon. SEGAL; SPAETH
(1996), Norms, dragons, and stare decisis. Idem. (1996), The influence of stare decisis on the votes of United
States Supreme Court justices. Idem. (1999), Majority rule or minority will. SHEEHAN; MISHLER (1996),
Public opinion, the attitudinal model, and Supreme Court decision making. BRENNER (1998), Rational
choice and Supreme Court decision making. EPSTEIN et al (1998), Do political preferences change?
WAHLBECK et al (1998), Marshalling the court. Idem. (1999), The politics of dissents and concurrences
on the U.S. Supreme Court. Idem. (2001), The norm of consensus on the U.S. Supreme Court. Idem. (2002),
Dynamic agenda-setting on the United States Supreme Court. Idem. (2007), Agenda control, the median
justice, and the majority opinion on the U.S. Supreme Court. Idem. (2007), Ideological drift among Supreme
Court justices. Idem. (2010), Inferring the winning party in the Supreme Court from the pattern of
questioning at oral argument. Idem. (2015), The best for last. BAUM; HOUSEGGER (1999), Inviting
congressional action. YATES (2009), Presidential bureaucratic power and Supreme Court justice voting.
ROGERS (2001), Information and judicial review. VANBERG (2001), Legislative- judicial relations.
EPSTEIN; SHVETSOVA (2002), Heresthetical maneuvering on the US Supreme Court. HEISE (2002),
The past, present, and future of empirical legal scholarship. MARTIN; QUINN (2002), Dynamic ideal point
estimation via Markov chain Monte Carlo for the U.S. Supreme Court, 1953-1999. HARNAY; MARCIANO

33

foram feitas, por exemplo, no sentido de questionar o real grau de influncia de elementos
puramente jurdicos sobre o comportamento judicial; de mostrar que juzes e tribunais no so
essencialmente distintos de outros atores polticos; de introduzir, nesse campo de estudos, uma
metodologia de investigao mais rigorosa; e de impulsionar o campo para um giro emprico.
Apesar dessas e outras contribuies importantes para o campo do comportamento
judicial, o debate entre modelos causais concorrentes sofre de algumas limitaes, muitas

(2003), Judicial conformity versus dissidence. JOHNSON (2003), The Supreme Court, the Solicitor
General, and the separation of powers. SPILLER et al (2003), Modeling Supreme Court strategic decision
making. COLLINS JR. (2004), Friends of the Court. HETTINGER et al (2004), Comparing attitudinal
and strategic accounts of dissenting behavior on the U.S. courts of appeals. HURWITZ; LANIER (2004), I
respectfully dissent. MARTIN et al (2004), Competing approaches to predicting Supreme Court decision
making. QUINN et al (2004), The Supreme Court forecasting project. SPRIGGS II; SALA (2004),
Designing tests of the Supreme Court and the separation of powers. HAMMOND et al (2005), Strategic
behavior and policy choice on the U.S. Supreme Court. JOHNSON et al (2005), Passing and strategic voting
on the U.S. Supreme Court. POSNER (2005), Judicial behavior and performance. VANBERG (2005), The
politics of constitutional review in Germany. HURWITZ (2006), Institutional Arrangements and the dynamics
of agenda formation in the U.S. Supreme Court and courts of appeals. LINDQUIST; KLEIN (2006), The
influence of jurisprudential considerations on Supreme Court decisionmaking. ALARIE; GREEN (2007),
Should they all just get along? BOYEA (2007), Linking judicial selection to consensus. KECK (2007),
Party, policy, or duty. LAX; CAMERON (2007), Bargaining and opinion assignment on the US Supreme
Court. COLLINS JR. (2007), Towards an integrated model of the U.S. Supreme Courts federalism decision
making. SPAETH; BENESH (2007), The constraint of law. EPSTEIN; JACOBI (2008), Super median.
FOWLER; JEON (2008), The authority of Supreme Court precedent. LAX; KASTELLEC (2008), Case
selection and the study of judicial politics. BENESH; CZARNEZKI (2009), The ideology of legal
interpretation. BONNEAU; RICE (2009), Impartial judges? CALDEIRA et al (2009), Measuring policy
content on the U.S. Supreme Court. CLARK (2009), Measuring ideological polarization on the United States
Supreme Court. SONGER; BOWIE (2009), Assessing the applicability of strategic theory to explain decision
making on the courts of appeals. WOHLFARTH (2009), The tenth justice? YATES; COGGINS (2009),
The intersection of judicial attitudes and litigant selection theories: explaining U.S. Supreme Court decisionmaking. QUINN; HO (2010), How not to lie with judicial votes. CLARK; LAUDERDALE (2010),
Locating Supreme Court opinions in doctrine space. Idem. (2012), The genealogy of law. Idem. (2012),
The Supreme Courts many median justices. Idem. (2014), Scaling politically meaningful dimensions using
texts and votes. SONGER; ROY (2010), Does the attitudinal model explain unanimous reversals? WRIGHT
(2010), Ambiguous statutes and judicial deference to federal agencies. ZORN; BOWIE (2010), Ideological
influences on decision making in the federal judicial hierarchy. LAX (2011), The new judicial politics of
legal doctrine. OWENS (2011), An alternative perspective on the Supreme Court agenda setting in a system
of shared powers. ROBINSON (2011), Does prosecutorial experience balance out a judge's liberal
tendencies? Idem. (2013), Punctuated equilibrium and the Supreme Court. Idem. (2014), Culture and legal
policy punctuation in the Supreme Courts gender discrimination cases. SEGAL et al (2011), Congress, the
Supreme Court, and judicial review. WOHLFARTH et al (2011), How public opinion constrains the U.S.
Supreme Court. EDELMAN et al (2012), Consensus, disorder, and ideology on the Supreme Court.
HURWITZ et al (2012), Dissensual decision making. MARTIN; HAZELTON (2012), What political
science can contribute to the study of law. SONGER (2012), The dog that did not bark. VANBERG et al
(2012), Who controls the content of Supreme Court opinions? EPSTEIN; KNIGHT (2013), Reconsidering
judicial preferences. JOHNSON; RINGSMUTH (2013), Supreme Court oral arguments and institutional
maintenance. WOHLFARTH; ENNS (2013), The swing justice. YATES et al (2013), Judicial ideology
and the selection of disputes for U.S. Supreme Court adjudication. BASABE SERRANO (2016), The quality
of judicial decisions in supreme courts. JACOBI; KONTOROVICH (2015), Why judges always vote.

34

delas apontadas por BAUM.26 Nas linhas seguintes, porm, quero chamar ateno para uma
limitao no mencionada por BAUM e da qual mesmo sua abordagem padece. Trata-se do
carter excessivamente restrito, do ponto de vista geogrfico, das observaes empricas em
que esses debates se baseiam, bem como das implicaes metodolgicas dessa caracterstica.

Comportamento judicial comparado e argumentos descritivos

Embora venha se firmando em diversos pases recentemente, o comportamento judicial


sempre foi e, em grande medida, ainda um campo acadmico eminentemente
estadunidense. Em sua avassaladora maioria, os argumentos, modelos e abordagens causais
referidos anteriormente foram criados nos Estados Unidos, por estudiosos dos Estados Unidos,
luz de teorias correntes nos Estados Unidos, com conceitos adaptados s condies polticas
e institucionais presentes nos Estados Unidos, tendo em vista debates travados nos Estados
Unidos, observando juzes e tribunais dos Estados Unidos, para inferir as causas do
comportamento desses mesmos juzes e tribunais. Enfim, os Estados Unidos tm sido o
hermtico laboratrio de virtualmente todos os modelos causais sobre o comportamento
judicial. Ostentando um provincianismo desnecessrio,27 esses modelos se aproximam mais
de hipteses causais sobre o comportamento judicial estadunidense do que, como pretendem,
de hipteses causais sobre o comportamento judicial tout court.
A contrapartida desse provincianismo do campo de estudos sobre o comportamento
judicial tem sido a escassez de pesquisas em perspectiva comparada. Como notaram, em fins
dos anos 1990, CALDEIRA e colaboradores, expoentes de um dos modelos estratgicos
anteriormente referidos:

26

Ver BAUM (2008), Judges and their audiences.

27

O provincianismo do campo no passou despercebido pela cincia poltica estadunidense. Veja-se, a esse
respeito, o apelo de FEREJOHN, feito quatorze anos atrs: devemos prestar ateno ao que se passou no
mundo, em termos de controle de constitucionalidade, e reconhecer que nosso sistema apenas uma, entre
outras de implementar essa idia. Nosso povo tem todo o direito de ter escolhido as instituies e prticas que
escolhemos. Porm, penso que, provavelmente, deveramos estar dispostos a aprender com a experincias dos
outros, outros pases, outras naes e outros povos do mundo e, talvez, perceber que nosso sistema pode ser
aperfeioado para torna-lo mais sensvel s foras democrticas do que o caso atualmente. FEREJOHN
(2002), Constitutional review in the global context, p. 59.
Tambm entre os juristas, o provincianismo do campo foi percebido: devemos aprender a olhar para a
experincia estadunidense como um caso especial, no como um caso paradigmtico. ACKERMAN (1997),
The rise of world constitutionalism, p. 775.

35

Talvez o subcampo mais negligenciado da poltica comparada seja o law and courts.
Apesar do impressionante progresso na compreenso de muitos aspectos da poltica
nacional de muitos pases, os comparatistas sabem muito pouco sobre os sistemas
jurdicos e judicirios de pases fora dos Estados Unidos. Compreendemos pouco ou
nada sobre o grau em que vrios judicirios so politizados; como os juzes tomam
decises; como, se, e em que medida essas decises so implementadas; como os
cidados comuns influenciam os tribunais, se que o fazem; ou que efeitos os
tribunais tm sobre instituies e culturas. O grau em que o campo da poltica
comparada ignorou tribunais e o direito to notvel quanto lamentvel.28

Desde o momento em que esse diagnstico foi feito at os dias atuais, porm, algumas
coisas mudaram. De quinze anos para c simultaneamente proliferao de estudos sobre
aspectos particulares do comportamento judicial estadunidense , multiplicaram-se os estudos
sobre o comportamento judicial comparado.29 Embora esses esforos ainda se concentrem

28

CALDEIRA et al (1998), On the legitimacy of national high courts, p. 343.

29

Ver, alm de outros textos citados neste trabalho, TATE; SITTIWONG (1989), Decision making in the
Canadian Supreme Court. TATE (1994), The judicialization of politics in the Philippines and Southeast
Asia. Idem. (1997), Courts and the breakdown and re-creation of Philippine democracy. SUNKIN (1995),
The United Kingdom. OSTBERG; WETSTEIN (1998), Dimensions of attitudes underlying search and
seizure decisions of the Supreme Court of Canada. Idem. (2005), Strategic leadership and political change
on the Canadian Supreme Court. Idem. (2006), The Canadian Supreme Court. SMITHEY; ISHIYAMA
(2000), Judicious choices. EPSTEIN et al (2001), The role of constitutional courts in the establishment and
maintenance of democratic systems of government. CALDEIRA; GIBSON (2003), Defenders of
democracy? FEREJOHN; PASQUINO (2002), Constitutional courts as deliberative institutions. Idem.
(2004), Constitutional adjudication. OSTBERG et al (2002), Attitudinal dimensions of Supreme Court
decision making in Canada. Idem. (2004), Leaders, followers, and outsiders. HERRON; RANDAZZO
(2003), The relationship between independence and judicial review in the post-communist courts. HWONG
(2004), A review of quantitative studies of decision making in the Supreme Court of Canada. MAVEETY;
GROSSKOPF (2004), Constrained constitutional courts as conduits for democratic consolidation.
SHAMBAYATI (2004), A tale of two mayors. BRINKS (2005), Judicial reform and independence in Brazil
and Argentina. Idem. (2012), The transformation of the Latin American state-as-law: state capacity and the
rule of law. Idem. (2013), 'A tale of two cities'. NARAYAN; SMYTH (2005), The consensual norm on
the High Court of Australia. SADURSKI (2005), Rights before courts. PREZ LIAN et al (2006),
Strategy, careers, and judicial decisions. STATON (2006), Constitutional review and the selective
promotion of case results. Idem. (2010), Judicial power and strategic communication in Mexico; FIORINO
et al (2007), The determinants of judiciary independence. Idem. (2015), Rewarding judicial independence.
HILBINK (2007), Judges beyond politics in democracy and dictatorship. FEREJOHN et al (2007),
Comparative judicial politics. SONGER; JOHNSON (2007), Judicial decision making in the Supreme
Court of Canada. FRANCK (2008), Judicial independence under a divided polity. ROUX (2008), Principle
and pragmatism on the Constitutional Court of South Africa. Idem. (2010), Legitimating transformation.
Idem. (2014), The South African Constitutional Courts democratic rights jurisprudence. MARTNEZ
BARAHONA (2009), Seeking the political role of the third government branch; PREZ LIAN;
CASTAGNOLA (2009), Presidential control of high courts in Latin America. RANDAZZO et al (2009),
Institutional viability and high courts. RUIBAL (2009), Self-restraint in search of legitimacy. Idem.
(2012), Innovative judicial procedures and redefinition of the institutional role of the Argentine Supreme
Court. SONGER; SIRIPURAPU (2009), The unanimous decisions of the Supreme Court of Canada as a test
of the attitudinal model. AKMAK; DN (2010), Constitutional Court. MARTNEZ BARAHONA
(2010), Judges as invited actors in the political arena: the cases of Costa Rica and Guatemala. ROS
FIGUEROA (2010), Justicia constitucional y derechos humanos en Amrica Latina. Idem. (2012),
Sociolegal studies on Mexico. WISE (2010), Judicial review and its politicization in Central America.
MARTNEZ BARAHONA; LINARES LEJARRAGA (2011), Democracy and punitive populism.

36

excessivamente em determinadas experincias jurisdicionais, como a canadense, e apesar de


tratarem de maneira injustificadamente agregada experincias jurisdicionais de regies to
heterogneas quanto a Amrica Latina ou o Leste Europeu, o fato que, hoje, o comportamento
judicial comparado passa por um notvel crescimento. No para menos. Como se ter
oportunidade de ver mais adiante, as instituies de controle de constitucionalidade para citar
apenas um conjunto de instituies judicirias , em suas diferentes modalidades, so previstas,
atualmente, pelas constituies de mais de trs quartos dos Estados nacionais.30 Essas
instituies coexistiram e coexistem com diversos regimes polticos, sob diferentes arranjos
institucionais, dando ensejo a mltiplos usos estratgicos e produzindo uma grande pluralidade
de resultados. No h nenhuma razo para que todas essas variaes empricas sejam
negligenciadas.
Parte do interesse relativamente recente pela diversidade de experincias jurisdicionais
existentes no mundo se deve ao fato de que os modelos causais do comportamento judicial
foram levados a avanar para fora dos limites do hermtico laboratrio em que foram
concebidos. At ento testados em relao s mesmas experincias a partir das quais haviam
sido formulados, os referidos modelos se lanaram aventura de inferir as causas do
comportamento judicial em condies que lhes eram mais ou menos estranhas. E, nessa
aventura, os modelos apresentaram resultados bem menos satisfatrios do que os obtidos em
seu ambiente de origem.
Ainda nos arredores do laboratrio estadunidense, em condies polticas e
institucionais francamente favorveis (porque similares s de sua formulao original), os
modelos tradicionais j comearam a mostrar limitaes em sua capacidade de produzir
inferncias causais vlidas. Pretendendo testar o modelo atitudinal nas decises da Suprema
Corte do Canad, ALARIE e GREEN apontaram que algo mais complexo est se passando na

SNCHEZ URRIBARRI (2011), Courts between democracy and hybrid authoritarianism. SONGER et al
(2011), Explaining dissent on the Supreme Court of Canada. Idem. (2013), Do bills of rights matter?
BRINKS; FORBATH (2014), The role of courts and constitutions in the new politics of welfare in Latin
America. HANRETTY (2014), The Bulgarian Constitutional Court as an additional legislative chamber.
TIEDE; PONCE (2014), Evaluating theories of decision-making on the Peruvian Constitutional Tribunal.
30

Ver, mais adiante, p. 61.

37

Corte que no est sendo adequadamente capturado pelo modelo atitudinal. 31 Avanando
cuidadosamente para um local mais distante, porm ainda muito similar s condies
verificadas nos Estados Unidos, SMYTH reportou, em relao Suprema Corte da Austrlia,
que os resultados observados foram menos favorveis ao modelo atitudinal do que muitos
estudos estadunidenses32. Aventurando-se em um local totalmente estranho a seu ambiente
original, os resultados obtidos pelo modelo atitudinal no foram melhores. GAROUPA e
colaboradores reportaram, em uma pesquisa sobre o comportamento do Tribunal Constitucional
de Taiwan, que os resultados empricos no do forte suporte ao modelo atitudinal33.
claro que a aventura dos argumentos causais pelo mundo no encontrou somente
infortnios. GAROUPA e KANTOROWICZ, por exemplo, concluram, em relao ao Tribunal
Constitucional polons, que o comportamento judicial influenciado pela ideologia, ainda
que sujeita a algumas importantes influncias institucionais. Em relao ao Tribunal
Constitucional equatoriano, BASABE SERRANO argumentou que seu comportamento pode
ser inferido, com xito, pelo modelo atitudinal. O mesmo, todavia, no poderia ser dito em
relao aos juzes da Suprema Corte do mesmo pas. Ali, segundo BASABE SERRANO e
KASTNER, as preferncias polticas pessoais dos juzes no so uma varivel significativa
para explicar a direo de seus votos.34
Como quer que seja, o que quero mostrar que a solidez dos modelos causais do
comportamento judicial est relacionada ao provincianismo que eles cultivaram em suas
primeiras dcadas. Agora que esto sendo confrontados com o cosmopolitismo das variadas
experincias jurisdicionais existentes no mundo, perdem fora mesmo algumas de suas
suposies mais fundamentais, como o lugar privilegiado que as preferncias polticas pessoais
dos juzes ocupariam entre as causas do comportamento judicial. No se trata de afirmar que
aqueles modelos sejam invlidos, pouco teis ou que no possam ser aprimorados. No.
Sustento, muito mais modestamente, que, apesar do indiscutvel valor analtico daqueles

31

ALARIE; GREEN (2009), Policy preferences change and appointments to the Supreme Court of Canada, p.
43. No mesmo sentido, ver OSTBERG et al (2009), Ideological consistency and attitudinal conflict: a
comparative analysis of the U.S. and Canadian supreme courts.

32

SMYTH (2003), Explaining historical dissent rates in the High Court of Australia, p. 108.

33

GAROUPA et al (2011), Explaining constitutional review in new democracies, p. 33.

34

Ver, respectivamente: GAROUPA; KANTOROVICZ (2015), An empirical analysis of constitutional review


voting in the polish constitutional tribunal, 20032014. BASABE SERRANO (2008), Las preferencias
ideolgicas y polticas judiciales. BASABE SERRANO; KASTNER (2014), Cmo votan los jueces?, p.
199.

38

modelos e das inmeras possibilidades de aperfeioamento que eles apresentam, necessrio


reconhecer que a verdade causal do comportamento judicial, antes to bem estabelecida em uns
poucos modelos parcimoniosos, elegantes e perfeitamente adaptados s condies
estadunidenses, est completamente aberta no estudo do comportamento judicial comparado.
O que ocorre atualmente uma vertiginosa multiplicao de modelos, cada vez menos
parcimoniosos e cuja capacidade de produzir inferncias causais tanto maior quanto menos
se amplie sua abrangncia geogrfica.
Talvez ningum tenha sido mais explcito a esse respeito do que ROUX. Em um texto
recente, o autor resume a questo:
Ao longo dos ltimos quinze anos, estudiosos da poltica judicial comparada
comearam a investigar se os trs principais modelos de tomada de deciso da
Suprema Corte dos Estados Unidos (atitudinal, estratgico e legal) podem ser usados
para explicar a tomada decises nas cortes constitucionais de outros pases. As regies
estudadas incluem Sul da Europa, Europa Ocidental e Leste Europeu, Amrica Latina
e sia. No surpreendentemente, as descobertas resultantes dessas pesquisas esto
comeando a lanar dvidas sobre a capacidade de generalizao dos modelos em sua
forma estadunidense. Como aplicados nos Estados Unidos, os modelos realmente so
apenas rtulos para correlaes estatisticamente significantes que foram encontradas
entre vrios determinantes dos resultados de casos e processos decisrios. O poder
explicativo dos modelos est intimamente ligado s circunstncias institucionais e
polticas da Suprema Corte dos Estados Unidos. Dada a notria particularidade dessas
circunstncias, teria sido estranho se qualquer um dos modelos tivesse explicado, de
modo abrangente, o processo decisrio em outro tribunal constitucional. O cenrio
mais provvel tem sido sempre que os modelos expliquem algum aspecto do processo
decisrio, em alguns tribunais constitucionais, por algum tempo, e, mesmo assim,
somente se os modelos forem ajustados para levar em considerao as circunstncias
institucionais e polticas do tribunal cujas decises estiverem sendo estudadas. 35

Em um quadro de escassez de pesquisas comparadas, como o existente quinze anos


atrs, os modelos causais estadunidenses tiveram um importante papel no sentido de difundir
tcnicas de anlise e abordagens tericas para o estudo do comportamento judicial comparado.
Nota-se, hoje, porm, que um dos mais relevantes resultados da difuso daqueles modelos
que, apesar de sua longa tradio e poder analtico, eles tm dificuldades para inferir as causas
das decises judiciais em condies polticas e institucionais diferentes das apresentadas nos
Estados Unidos.
Nesse contexto de indeterminao das causas do comportamento judicial, aqueles
modelos j no tm mais tanta capacidade de impulsionar o crescimento da perspectiva
comparada. Ao contrrio, eles podem, inclusive, trabalhar para frear o impulso pelo qual foram

35

ROUX (2015), American ideas abroad, pp. 90-91.

39

inicialmente responsveis. Veja-se, ilustrativamente, a avaliao de OSTBERG, um estudioso


da Suprema Corte do Canad:
Para muitos estudiosos, a literatura recente sobre a Suprema Corte dos Estados Unidos
exerce um contnuo fascnio a respeito dos trabalhos e da orientao ideolgica dos
juzes do tribunal supremo. Em grande medida, esse fascnio centrado nos Estados
Unidos pode trabalhar para limitar o desenvolvimento de teorias mais gerais sobre o
comportamento judicial. O estilo estadunidense de assumir que uma dimenso
ideolgica esquerda-direita conduz o comportamento de voto pode ter pouca ou
nenhuma relevncia para tribunais de outros sistemas jurdicos.36

De um ponto de vista metodolgico, o argumento que venho desenvolvendo at aqui


pode ser mais sumariamente formulado nos seguintes termos. Em virtude de determinadas
circunstncias histricas, os modelos causais do comportamento judicial no observaram a
conhecida diretriz metodolgica segundo a qual, para melhor avaliar uma teoria, deve-se
produzir dados sobre a maior quantidade possvel de conseqncias observveis, o que implica
realizar observaes nos mais distintos contextos possveis.37 Quando o fizeram, aqueles
modelos encontraram dificuldades analticas e foram e ainda esto sendo objeto de
mltiplos ajustes, a fim de maximizar o controle sobre as variveis que eles apontam como
relevantes. Esse esforo de refinamento vem sendo feito s custas da unidade e da parcimnia
dos modelos dominantes e tem implicado uma rediscusso sobre os fundamentos causais que
eles haviam estabelecido.38
Pois bem, colocando o problema dessa forma, sustento que, sob essas condies
especficas de marcada indeterminao causal e de proliferao de abordagens tericas
concorrentes , os argumentos causais devem ceder mais espao a outro estilo de argumentao:
a inferncia descritiva.
tempo de explorar o vasto territrio deixado para trs na aventura dos modelos
causais sobre o mundo; de retomar as narrativas sobre juzes e tribunais especficos; de produzir
informaes, medies e relatos detalhados, abrangentes, confiveis e reprodutveis, sem a
obstinada preocupao de provar ou refutar nenhuma hiptese causal particular; de reconhecer

36

OSTBERG et al (2009), Ideological consistency and attitudinal conflict: a comparative analysis of the U.S.
and Canadian supreme courts, p. 765.

37

KING et al (1994), El diseo de la investigacin social, p. 34. Sobre esse problema, interessante a crtica de
SEGAL e SPAETH aos modelos estratgicos: os padres das cincias sociais simplesmente exigem mais
do que ler alguns casos[], desenvolver um modelo e, em seguida, testar o modelo contra os mesmos
casos usados para desenvolv-lo. SEGAL; SPAETH (2002), The Supreme Court and the attitudinal model
revisited, p. 327. Uma crtica que, igualmente, aplica-se ao modelo atitudinal.

38

KING et al (1994), El diseo de la investigacin social, pp. 115-116.

40

que h outras coisas importantes possivelmente, mais importantes (e, certamente, mais
interessantes) para dizer sobre um conjunto de decises judiciais do que se elas foram ou no
foram influenciadas pela ideologia dos juzes que a proferiram; de considerar as diversas
experincias jurisdicionais existentes no mundo pelo valor intrnseco de cada uma delas e no
por sua maior ou menor proximidade a esse ou aquele tipo-ideal, indisfaradamente formulado
a partir da observao de um pas especfico; de formular inferncias que, deliberadamente, no
se apliquem incondicionalmente a todos os juzes e tribunais do presente, do passado e do
futuro, mas a atores, momentos, lugares, discursos e condies determinadas; de levar a srio a
contingncia das decises tomadas por juzes e tribunais, as alternativas concretas que se lhes
apresentam em certas circunstncias histricas e o significado poltico de suas escolhas; de deter
ouvidos e olhos nas palavras que os juzes pronunciam e escrevem; de interpretar o que eles
fazem; de contar suas histrias; de descrever seu comportamento. tempo, enfim, de explicar
o comportamento judicial.39
Essas consideraes no tm, de nenhum modo, o propsito de defender a produo de
relatos idiogrficos, de observaes desordenadas ou de qualquer sorte de conhecimento
metodologicamente descuidado.40 Muito pelo contrrio: a conseqncia imediata dessas
consideraes assumir o desafio de criar os mtodos que estejam altura da tarefa de explicar
o comportamento judicial por meio de argumentos descritivos. Ao longo deste trabalho, sugiro
alguns procedimentos de mtodo que podem contribuir para a descrio do comportamento
judicial em perspectiva comparada. Pelos motivos que apresentei nesta seo, aplico esses
procedimentos no para inferir as causas das decises que analiso, mas para atribuir sentido a
elas, para interpret-las.

39

A forma de argumentao aqui defendida retoma, em vrios aspectos, a crtica de GILLMAN aos rumos que o
comportamento judicial comparado principiou a tomar em meados dos anos 1990. Sobre esse debate, ver
GILLMAN (1994), On constructing a science of comparative judicial politics. TATE; HAYNIE, (1994),
Authoritarianism and the functions of courts. Idem. (1994), Building a scientific comparative judicial
politics and arousing the dragons of antiscientism.

40

Sobre os problemas metodolgicos envolvidos na produo de inferncias descritivas, ver, mais uma vez,
GERRING (2012), Mere description.

41

Por que jurisdio constitucional?


Expanso global do poder judicial, judicializao da poltica, ascenso do
constitucionalismo mundial, propagao global do controle de constitucionalidade,
ativismo judicial, juristocracia41 Essas so apenas algumas das expresses que os
cientistas sociais vm empregando para designar o protagonismo que as instituies judiciais
alcanaram na cena poltica de grande parte dos Estados contemporneos. Em um tempo em
que a esperana iluminada das constituies escritas uma tendncia mundial42, um arranjo
especfico de instituies se multiplicou aceleradamente em nvel global: as instituies de
controle jurisdicional abstrato de constitucionalidade de leis e atos normativos com fora de lei.
no espao de conflitos delimitado por essas instituies que se desenvolve o que chamo, aqui,
de jurisdio constitucional.43
Embora tenha antecedentes que remontam ao incio do sculo XX e mesmo ao sculo
XIX, a jurisdio constitucional, entendida como uma prtica regular e contnua, s comeou a
se espalhar pelo mundo de maneira mais vigorosa na segunda metade do sculo XX. Nesse
processo de expanso, possvel distinguir trs ou quatro momentos. O primeiro corresponde
aproximadamente ao perodo entre guerras e rene diversas inovaes institucionais,
heterogneas entre si e efmeras em sua maioria, criadas em diversos pases, como Colmbia
(1910), Checoslovquia (1921), ustria (1921), Repblica Dominicana (1924), Liechtenstein
(1925), Espanha (1934) e Panam (1941), entre outros. Desses experimentos, apenas os criados
por Colmbia, Liechtenstein e Panam persistem. Os demais foram interrompidos j nos anos
1920 e 1930. Entre 1946 e 1975, porm, outras experincias duradouras se desenvolveram.
Nesse segundo momento, a jurisdio constitucional se espalhou tanto por Estados centrais
(ustria, 1946; Alemanha Ocidental, 1951; e Itlia, 1956), quanto por Estados perifricos (El
Salvador, 1950; Venezuela, 1961; Turquia, 1962; e Brasil, 1965).44 Mas foi com a terceira onda

41

Respectivamente: TATE; VALLINDER (1995), The global expansion of judicial power. VALLINDER
(1995), When the courts go marching in. ACKERMAN (1997), The rise of world constitutionalism.
GINSBURG (2008), The global spread of constitutional review. COUTINHO et al (2015), Judicial activism.
HIRSCHL (2006), The new constitutionalism and the judicialization of pure politics worldwide.

42

ACKERMAN (1991), Ns, o povo soberano, p. XXX.

43

Para uma discusso dos conceitos de jurisdio constitucional e de controle jurisdicional abstrato de leis e
atos normativos com fora de lei, ver, mais adiante, pp. 48-63.

44

Nesse perodo, a ex-Iugoslvia (1964) tambm aderiu prtica da jurisdio constitucional. FIX ZAMUDIO
(1980), Los tribunales constitucionales y los derechos humanos, pp. 115-133.

42

de democratizao que a jurisdio constitucional realmente ganhou o mundo, atingindo, em


especial, a periferia e a semiperiferia da Europa (Grcia, 1976; Espanha, 1980; Portugal, 1983;
Polnia, 1985; Crocia, 1990; Hungria, 1990; Srvia, 1990; Bulgria, 1991; Eslovnia, 1991;
Rssia, 1991; Albnia, 1992; Macednia, 1992; Romnia, 1992; Andorra, 1993; Eslovquia,
1993; Estnia, 1993; Litunia, 1993; Repblica Tcheca, 1993; Moldvia, 1995; Armnia, 1996;
Gergia, 1996; Letnia, 1996; e Ucrnia, 1996), mas tambm Estados perifricos de todo o
mundo (Peru, 1979; Guatemala, 1986; Nicargua, 1987; e Mxico, 1994, na Amrica Latina;
Benin, 1993, e frica do Sul, 1995, na frica; e Quirguisto, 1989; Monglia, 1992; Tailndia,
1998; e Indonsia, 2003, na sia). Ainda que a terceira onda de democratizao tenha
constitudo um momento especialmente vigoroso de multiplicao da jurisdio constitucional,
esse processo no se restringiu s transies democrticas, alcanando Estados perifricos com
regimes autoritrios (Egito, 1979; Chile, 1980; Angola, 1992; Bsnia, 1992; Bielorrssia, 1994;
Tajiquisto, 1995; Uzbequisto, 1995; Azerbaijo, 1998; Bahrein, 2003; Repblica CentroAfricana, 2004; Myanmar, 2011; e Jordnia, 2012) e Estados que j contavam com regimes
democrticos (Costa Rica, 1980; Blgica, 1988; Repblica Dominicana, 1994; Equador, 1996;
Camboja, 1998; Bolvia, 1999; Honduras, 2001; Moambique, 2003; San Marino, 2003;
Burundi, 2005; So Tom e Prncipe, 2005; e Cabo Verde, 2015).45 Predominantemente
presente em Estados perifricos e democrticos, a jurisdio constitucional , contudo,
vivenciada sob as mais diversas condies sociais e polticas e em praticamente todas as regies
do planeta.46
diferena de outras experincias de controle de constitucionalidade, a jurisdio
constitucional soleniza, em seu nvel mximo, a idia de supremacia constitucional, opondo
diretamente a autoridade eleitoral dos legisladores (parlamentares e executivos) autoridade
tcnica de determinados juzes. Nas experincias de jurisdio constitucional, um nmero
diminuto de especialistas em direito em regra, menos de duas dezenas recrutado, em
virtude de sua reputao profissional, para compor um nico rgo colegiado, ao qual se

45

Alm de Montenegro, em 2007, logo aps sua independncia.


Os anos citados nesse pargrafo se referem s datas de instalao dos rgos responsveis pela jurisdio
constitucional ou, nos casos, como o brasileiro, em que nenhum rgo novo foi criado, s datas de promulgao
dos atos normativos que expandiram os poderes de tribunais previamente existentes.
Sobre o conceito de onda de democratizao, ver HUNTINGTON (1991), A terceira onda. Classifico os
Estados como perifricos, semiperifricos e centrais tendo como parmetro KENTOR (2008), The divergence
of economic and coercive power in the world economy 1960 to 2000. Os regimes dos Estados so aqui tratados
como democrticos ou autoritrios conforme a classificao proposta por MARSHALL; JAGGERS. (2010),
Polity IV Project: Political Regime Characteristics and Transitions, 1800-2004. Public internet site.

46

Ver, mais adiante, Tabela 1 e Figura 1, pp. 62-63.

43

concede poderes para invalidar, mediante alegao de inconstitucionalidade, os atos normativos


produzidos por dirigentes parlamentares e executivos escolhidos mediante voto popular. Por
representar uma forma to extrema de limitao tcnica das atividades parlamentares e
executivas do Estado, por sua consolidao relativamente recente e por sua rpida proliferao
em nvel mundial, a jurisdio constitucional tem sido apontada como a mais eloqente
expresso do processo geral de penetrao do direito em cada um dos aspectos da vida moderna
e, muito especialmente, da vida poltica. Embora haja muitas controvrsias sobre a melhor
maneira de conceituar, designar, mensurar, descrever, interpretar e explicar esse processo,
dificilmente algum poderia negar que, hoje, os juzes ou, pelo menos, alguns juzes
exercem, nas mais diversas partes do mundo, papel decisivo na cena poltica de seus pases. E
que, nos Estados em que se pratica a jurisdio constitucional, aos juzes constitucionais que
cabe esse protagonismo.
Apesar do fascnio que tm despertado, ainda so muito pouco conhecidas as diversas
modalidades de funcionamento efetivo da jurisdio constitucional pelo mundo. H, pelo
menos, trs dificuldades fundamentais para o avano dos estudos sobre esse tema: em primeiro
lugar, praticamente no se dispe de bases de dados pblicas e abrangentes sobre as decises
judiciais (no mais das vezes, conta-se apenas com relatrios oficiais, com dados excessivamente
agregados, ou com bases de dados privadas); em segundo lugar, h importantes diferenas
polticas, jurdicas, histricas e lingsticas entre os pases que praticam a jurisdio
constitucional, o que exige dos comparatistas um longo e custoso esforo de familiarizao com
as realidades estudadas; e, por fim, h mesmo certa preterio por uma prtica poltica e
jurisdicional que, afinal, tornou-se eminentemente perifrica. Preterio que se expressa ou pela
meno tpica a essas prticas, sem investigao sistemtica sobre elas, ou por seu tratamento
em conjuntos regionais arbitrariamente construdos.
Por todas essas razes, a jurisdio constitucional um tema especialmente atraente
para o projeto de descrever o comportamento judicial a partir de uma perspectiva comparada.
Trata-se de um fenmeno com importantes implicaes para as relaes entre direito e poltica,
relativamente novo, de rpida expanso, com presena global e o que especialmente
fascinante concernente a experincias jurisdicionais profundamente heterogneas e
diversificadas, posto que historicamente associadas a Estados perifricos e semiperifricos.

44

Por que Espanha e Brasil?

Se, nos prximos anos, as comunidades autnomas que compem o Estado espanhol
permanecerem unidas, ser, em boa medida, em virtude da atuao do TCE. Em dezembro de
2015, o Tribunal declarou a inconstitucionalidade da resoluo independentista promulgada,
em novembro do mesmo ano, pelo parlamento da Catalunha. A Resoluo, em sua disposio
primeira, constatava que o mandato obtido nas ltimas eleies catals se baseia em uma
maioria parlamentar que tem como objetivo que a Catalunha se torne um Estado independente
e em uma ampla maioria soberana, comprometida em abrir um processo constituinte originrio.
E, em sua disposio segunda, ela declarava a abertura solene do processo de criao de um
Estado catalo independente e republicano.47 Ao declarar, em sede de jurisdio constitucional,
a inconstitucionalidade dessa resoluo, o TCE firmou que:
A resoluo 1/XI pretende, em suma, fundamentar-se em um princpio de legitimidade
democrtica do Parlamento da Catalunha, cuja formulao e conseqncias esto em
absoluta contradio com a Constituio de 1978 e com o Estatuto de Autonomia da
Catalunha. Ela transtorna no s os postulados do Estado de Direito, baseado na pleno
submisso Lei e ao Direito, mas a prpria legitimidade democrtica do Parlamento
da Catalunha, que a Constituio reconhece e ampara.
No Estado social e democrtico de Direito configurado pela Constituio de 1978,
no cabe contrapor legitimidade democrtica e legalidade constitucional em
detrimento da segunda: a legitimidade de uma atuao ou poltica do poder pblico
consiste basicamente em sua conformidade Constituio e ao ordenamento jurdico.
Sem conformidade com a Constituio, no pode predicar-se legitimidade alguma.
Em uma concepo democrtica do poder, no h mais legitimidade que a fundada na
Constituio.48

De outra parte, caso a atual chefe de Estado brasileira cumpra integralmente seu
mandato, ser, em grande medida, em funo da atuao do STF, em sede de jurisdio
constitucional. E, caso ela no o cumpra, o STF tambm ter responsabilidade. Menos de um
ms aps a reeleio de Dilma Rousseff para a presidncia da repblica, foras sociais e
partidrias de oposio ao seu governo iniciaram uma escalada golpista, pedindo o afastamento
da presidenta por qualquer meio que fosse necessrio: impeachment, renncia, cassao de
chapa, anulao das eleies, mudana do sistema de governo e nem o pudor impediu os mais
extremados de pedirem uma interveno militar.49 O primeiro ano do segundo mandato do
governo Dilma transcorreu em uma profunda crise poltica, que teve, nas relaes conflitivas

47

Resoluo da Catalunha n 1/XI, de 9 de novembro de 2015.

48

Impugnao de Disposies Autonmicas 6330/2015.

49

FOLHA DE S. PAULO Capitais renem mais de 10 mil em atos contra governo, 16/11/2014.

45

entre presidncia da repblica e Cmara dos Deputados, seu ponto de maior exposio pblica.
Somado a isso, a presidenta terminou o ano com baixssimos nveis de popularidade, em funo
do fraco desempenho econmico do pas. Nesse clima conturbado, o presidente da Cmara dos
Deputados, em dezembro de 2015, decidiu dar seguimento a um pedido, juridicamente
infundado, de impeachment da presidenta da repblica. A deciso do presidente da Cmara
consistiu, primeiro, em uma ameaa e, mais tarde, em uma retaliao deciso do governo de
no o proteger de um conjunto de investigaes criminais que acabaram o tornando ru perante
o STF. Em resposta deflagrao do rito de impeachment, foras sociais e partidrias ligadas
ao governo e representadas pelo Partido Comunista do Brasil (PCdoB) propuseram ao STF uma
ao de inconstitucionalidade contrria s normas em que se baseou o ato normativo que iniciou
o rito de impeachment.50 No julgamento dessa ao, ainda em dezembro de 2015, o STF
esclareceu, detalhadamente, como se deveria processar o pedido de impeachment dali por
diante, anulando alguns atos do presidente da Cmara. O rito estabelecido pela maioria dos
ministros do STF limitou a margem de manobra da presidncia da Cmara e conferiu ao Senado
papel decisivo para o eventual afastamento da presidenta. Fazendo-o, a jurisdio constitucional
deu presidenta condies mnimas para garantir a integralidade de seu mandato e, com ela, a
estabilidade da democracia brasileira. Por outro lado, o STF se manteve silente a respeito do
desvio de finalidade cometido pelo presidente da Cmara, que usou os poderes de seu cargo
para se proteger pessoalmente, e sobre os pedidos de afastamento e de priso do presidente da
Cmara, permitindo, por omisso, que ele continuasse a conduzir um processo de impeachment
baseado em um pedido juridicamente descabido.
Atualmente, Espanha e Brasil enfrentam, dramaticamente, agendas polticas
desconstituintes. Quatro dcadas aps o incio da terceira onda de democratizao, quando j
pareciam estar consolidadas, as Constituies forjadas naquelas transies voltam a ser
desafiadas em seus pilares e os atores polticos por elas designados para guard-las os
tribunais constitucionais ganham protagonismo na cena poltica. A unidade do Estado
espanhol e a regularidade da democracia brasileira, caso sejam preservadas e caso sejam
violadas, o sero com a participao comissiva ou omissiva dos tribunais constitucionais.
Diante das agendas desconstituintes que tm definido o roteiro da atuao dos atores polticos
de Espanha e Brasil e diante do protagonismo alcanado pelo TCE e pelo STF na cena poltica
desses pases, no haver neutralidade possvel. Agindo ou omitindo-se, o TCE ter

50

ADPF 378.

46

responsabilidade pelo desfecho da crise constitucional espanhola e o STF, pela crise


constitucional brasileira.
Tendo vivenciado, Espanha e Brasil, transies democrticas similares contidas e
toleradas por foras polticas oriundas dos regimes autoritrios , esses Estados apresentam
experincias institucionais especialmente interessantes para o estudo das relaes entre poltica
e direito. Afinal, como colocou STEPAN, de todas as transies recentes no Sul da Europa e
Amrica do Sul, as da Espanha e do Brasil contm os elementos mais fortes da iniciao de
elite e da negociao de elite.51 E, agora, no momento em que a consolidao dos experimentos
democrticos da terceira onda de democratizao volta a ser ameaada, queles elementos de
negociao de elite que se pode recorrer para reconhecer limitaes e vislumbrar alternativas.
E, nesse exerccio, o comportamento dos tribunais constitucionais ainda parece ser o menos
conhecido componente da trajetria institucional democrtica, especialmente em perspectiva
comparada.52

51

STEPAN (1988), Introduo, p. 12. No mesmo sentido, ver MAINWARING (1988), Os movimentos
populares de base e a luta pela democracia, p. 306. SANTOS (2000), Escolhas institucionais e transio por
transao.

52

Em um levantamento feito em 2008, KAPISZEWSKI e TAYLOR apontaram que cerca de 70% dos estudos
sobre as relaes entre direito e poltica na Amrica Latina tratavam apenas de um pas. KAPISZEWSKI;
TAYLOR (2008), Doing courts justice?, p. 742.

47

MTODO, CONCEITOS E TEORIA


Ao recusar a investigao emprica, a mente est para sempre confinada
aos limites da mente. No pode caminhar do lado de fora. imobilizada
pela cibra terica e a dor s suportvel se no movimentar seus
membros.53

Explicito, neste captulo: (1) o mtodo de anlise descritiva das jurisdies


constitucionais que organizou esta pesquisa, (2) os significados de alguns dos conceitos
fundamentais que utilizo nos demais captulos e (3) os pressupostos tericos que assumi durante
a realizao deste trabalho.
Comeo definindo, na primeira seo, o conceito que d ttulo a este trabalho: a
jurisdio constitucional. Para essa tarefa, parto de (1.1) uma aproximao teoria kelseniana
do direito e do Estado. Em seguida, submeto-a crtica, realizando (1.2) uma apropriao
heterodoxa (porque empiricamente orientada) da teorizao poulantziana sobre o Estado. Com
essa discusso terica, possvel definir, dedutivamente, o conceito de jurisdio
constitucional. Em seguida, trato de (1.3) operacionalizar esse conceito para os fins de uma
agenda emprica de pesquisa.
Exponho, na segunda seo, os procedimentos metodolgicos que estruturaram esta
investigao. Trata-se de um mtodo de anlise descritiva estruturado em trs eixos: (2.1) um
procedimento de periodizao das experincias de jurisdio constitucional, (2.2) um conjunto
de procedimentos de anlise de discurso, voltados interpretao poltica de discursos jurdicos
e (2.3) um conjunto de procedimentos de mapeamento do espao poltico das jurisdies
constitucionais.

53

THOMPSON (1978), A misria da teoria, p. 185.

48

1.1

Jurisdio constitucional

1.1.1 A teoria pura da jurisdio constitucional


A expresso jurisdio constitucional est fortemente associada ao trabalho de
KELSEN.54 Afirma-se, freqentemente, que esse autor teria mesmo inventado a jurisdio
constitucional, em sua contribuio Constituio austraca de outubro de 1920.55 Um
equvoco, fruto de certa averso do pensamento jurdico acadmico histria, que encontra
paralelo na afirmao de que as instituies de controle de constitucionalidade tiveram origem
no famoso julgamento, em 1803, do caso Marbury v. Madison, pela Suprema Corte dos Estados
Unidos.56 Dada a freqncia desses enganos e seus efeitos de contgio sobre uma disciplina no
menos avessa histria, convm desviar brevemente a ateno e dedicar algumas no muitas
linhas a os esclarecer.
H muitos registros de prticas de controle de constitucionalidade anteriores a esses
eventos e h, tambm, muitas razes heursticas para que, no entanto, eles continuem sendo
celebrados como originrios. As referncias que farei a seguir no tm a pretenso de instituir
outros mitos fundacionais no lugar dos j clebres. Elas servem apenas para lembrar, por meio
do esclarecimento de um erro emprico, um engano terico bem conhecido: a origem de algo
como o controle de constitucionalidade no no pode ser um raio em cu azul. Uma
instituio como essa aparece, reaparece e permanece na histria em virtude de certas condies
que engendram um processo e que, por isso mesmo, do-lhe o carter de instituio. No
fosse assim, esses eventos originrios, to clebres, no passariam de excentricidades,
repreendidas em seu tempo e ignoradas nos vindouros, o que, definitivamente, no o caso.57

54

Ver, ilustrativamente, a coleo de textos publicados no Brasil sob o ttulo de jurisdio constitucional:
KELSEN (1942), Jurisdio constitucional.

55

Para citar apenas um texto, ver FEREJOHN (2002), Constitutional review in the global context, pp. 51-53.

56

Sobre o significado que atribuo expresso controle de constitucionalidade, ver, mais adiante, pp. 58-60.

57

Essas mesmas consideraes podem ser desenvolvidas para contrapor as teses de que modelos de controle
de constitucionalidade foram e so transplantados de determinados pases (invariavelmente os do centro) para
outros (os da periferia). Quando confrontadas com uma investigao emprica sistemtica, alis, mostraram-se
frgeis as teses baseadas em efeitos de difuso de modelos de controle. GINSBURG; VERSTEEG (2013),
Why do countries adopt constitutional review?, p. 609. Para uma crtica baseada em outros pressupostos, ver
EPSTEIN; KNIGHT (2003), Constitutional borrowing and nonborrowing.

49

A fim de corrigir uma falha emprica, portanto, lembro, por exemplo, que, em 1796, a
Suprema Corte dos Estados Unidos, julgando o caso Hylton v. United States, declarou
constitucional uma lei produzida pelo Congresso e que, em 1780, a Suprema Corte de Nova
Jersey declarou uma lei inconstitucional no caso Holmes v. Watson.58 Quanto suposta
originalidade de KELSEN em relao jurisdio constitucional, o equvoco mais grave,
pois os antecedentes so mais numerosos e mais variados: no nvel terico, KELSEN foi
precedido, ao menos, por JELLINEK e, no nvel prtico, tem-se a Constituio da
Tchecoslovquia, de fevereiro de 1920; a experincia da Corte Suprema de Justia da
Colmbia, iniciada em 1910; e a breve experincia holandesa transcorrida entre 1802 e 1805.59
Voltando a KELSEN, j no por sua originalidade, mas por seu valor terico, vale
recuperar algumas de suas formulaes. Para esse autor, direito e Estado se produzem e
reproduzem incessantemente por meio de um longo processo regulado pelo prprio direito e
que, iniciando-se na ordem jurdica internacional, continua nas constituies dos Estados,
avana pelas leis, at chegar, em etapas sucessivas e hierrquicas, s sentenas judiciais e s
ordens de execuo material. Nessa perspectiva, constituio, lei, decreto, sentena e ato de
execuo seriam etapas tpicas do processo autorregulado de produo e reproduo do direito
e do Estado. Para garantir que esse processo seja efetivamente hierrquico, isto , para assegurar
que os dispositivos normativos criados em uma etapa guardem correspondncia com os
dispositivos normativos criados na etapa anterior, seria necessrio um sistema de medidas
tcnicas encarregado de verificar a eventual inexistncia da relao de correspondncia e,
nesse caso, de extirpar os dispositivos normativos irregulares do ordenamento jurdico,
anulando-os. Portanto, as leis deveriam ser submetidas a um exame de constitucionalidade do
mesmo modo que os decretos se submetem a um exame de legalidade.60

58

Para um panorama dos antecedentes de Marbury v. Madison, ver TREANOR (2005), Judicial review before
Marbury. MARCUS (2009), John Marshall was not the first chief justice. Essa literatura, alm de mostrar
que Marbury v. Madison uma origem ilusria da prtica do judicial review, aponta que, no fim do sc.
XVIII, havia, nos Estados Unidos, condies sociais que admitiam essa prtica. E essa a questo crucial.

59

Sobre JELLINEK, ver LAGI (2012), Hans Kelsen and the Austrian Constitutional Court (1918-1929). Sobre
a Constituio da Tchecoslovquia, de fevereiro de 1920, ver arts. I, II e III. Sobre a Colmbia, ver EDER
(1960), Judicial review in Latin America, pp. 590-592. GRANT (1963), El control jurisdiccional de la
constitucionalidad de las leyes, p. 61. FERNNDEZ SEGADO (2006), Del control poltico al control
jurisdiccional, pp. 344-345. MORENO ORTIZ (2010), El sistema de control de constitucionalidad en
Colombia, pp. 87-90. Sobre a Holanda, ver VAN DER SCHYFF (2010), Judicial review of legislation, p 87.
Para outros antecedentes, ver RAMOS ROMEU (2006), The establishment of constitutional courts, nota 9.

60

KELSEN (1928), A jurisdio constitucional, pp. 123-126.

50

Entre as diversas maneiras possveis de organizar os elementos desse sistema de


medidas tcnicas a fim de garantir a superioridade da constituio sobre as leis e os atos
normativos com fora de lei, a jurisdio constitucional seria, segundo KELSEN, a mais
eficiente. A jurisdio constitucional se caracterizaria pela criao de um rgo especial,
distinto e independente de qualquer outro rgo estatal, encarregado de anular, conforme um
processo estabelecido pela prpria ordem jurdica, os dispositivos normativos inferiores
constituio que no guardem correspondncia com ela.
Essa conceituao de jurisdio constitucional tem papel decisivo na definio
kelseniana de direito. Direito, para KELSEN, o sistema hierrquico de normas que, de modo
monopolista, usa a fora para obter determinadas condutas dos indivduos.61 Essa conceituao
de ntidos ecos weberianos62 j adianta a fuso que KELSEN viria a empreender entre os
conceitos de direito e de Estado. Ainda segundo o autor, o fato de algum ordenar algo no ,
em si mesmo, um fundamento para o enunciado de que algum deve se conduzir em
conformidade com o comando, no um fundamento para que se considere o comando como
uma norma vlida63. Assim, a validade de uma constituio e da ordem jurdica por ela
inaugurada no adviria da autoridade soberana de um personagem poltico, como o povo ou o
monarca, porque o fato de algum mesmo que seja o soberano ordenar algo no seria
suficiente para fundamentar a validade desse comando. A validade de cada uma das normas do
sistema jurdico adviria da norma positiva superior do sistema, a saber, da constituio, desde
que as normas inferiores tenham sido produzidas em conformidade com ela. E a validade da
constituio, por sua vez, adviria de uma norma fundamental pressuposta. Nas palavras de
KELSEN:
A ordem jurdica, especialmente a ordem jurdica cuja personificao o Estado, ,
portanto, no um sistema de normas coordenadas entre si, que se acham, por assim
dizer, lado a lado, no mesmo nvel, mas uma hierarquia entre diferentes nveis de
normas. A unidade dessas normas constituda pelo fato de que a criao de uma
norma a inferior determinada por outra a superior cuja criao determinada
por outra norma ainda mais superior, e de que esse regressus finalizado por uma
norma fundamental, a mais superior, que, sendo o fundamento supremo da validade
da ordem jurdica inteira, constitui a sua unidade. 64

61

KELSEN (1945), Teoria geral do direito e do Estado, pp. 5-69.

62

Segundo WEBER, uma empresa com carter de instituio poltica denominamos Estado, quando e na
medida em que seu quadro administrativo reivindica com xito o monoplio legtimo da coao fsica para
realizar as ordens vigentes. WEBER (1921), Economia e sociedade, p. 34.

63

KELSEN (1945), Teoria geral do direito e do Estado, p. 162.

64

KELSEN (1945), Teoria geral do direito e do Estado, p. 181.

51

Para os fins deste trabalho, no interessam os detalhes da teoria da norma fundamental.


Do trecho citado, suficiente reter apenas duas idias: primeiro, a proposio de que, abaixo
da norma fundamental pressuposta, as normas jurdicas derivam sua validade de outras normas
jurdicas superiores s primeiras e, segundo, a concepo de que o Estado a personificao da
ordem jurdica.
Pois bem, da primeira idia a estrutura escalonada de validade do ordenamento
jurdico , KELSEN concluiu que a unidade da ordem jurdica nunca pode ser ameaada por
qualquer contradio entre uma norma superior e uma inferior na hierarquia do Direito.65
(Grifos meus). E, segundo o autor, a unidade da ordem jurdica no poderia ser nunca
ameaada justamente porque o prprio direito pe em funcionamento um sistema de medidas
tcnicas que elimina as eventuais contradies entre normas de diferentes nveis hierrquicos.
A definio de direito de KELSEN recebe, portanto, um novo adjetivo: trata-se, agora, de um
sistema hierrquico e coerente de normas que, de modo monopolista, usa a fora para obter dos
indivduos determinadas condutas. E esse novo adjetivo a coerncia da ordem jurdica
baseia-se no tipo de funo desempenhada pela jurisdio constitucional.
Em relao segunda idia a concepo do Estado como personificao da ordem
jurdica , necessria uma pequena digresso: a teoria kelseniana do direito nega a concepo
de que uma associao civil seja composta por indivduos. Na viso de KELSEN, um grupo de
indivduos forma uma associao civil quando eles esto organizados, isto , quando suas
condutas esto reguladas por uma ordem, um sistema de normas. E seria essa ordem, no os
indivduos cujas condutas ela regula, que propriamente formaria a associao civil. Assim, os
indivduos pertenceriam a uma associao apenas na medida em que suas condutas fossem
reguladas por ela. Uma associao no seria, portanto, nada alm da ordem que a constitui.66
De igual modo, a associao poltica que reivindica com xito o monoplio do uso da fora
para garantir a obedincia ordem por ela estatuda no seria nada alm dessa ordem. Essa
associao poltica seria formada por indivduos apenas na medida em que eles fossem
regulados por ela. Em suma, o Estado no seria nada alm do direito que ele prprio cria.67

65

KELSEN (1945), Teoria geral do direito e do Estado, p. 233.

66

KELSEN (1945), Teoria geral do direito e do Estado, p. 143.

67

KELSEN (1945), Teoria geral do direito e do Estado, pp. 261-297. Essa conceituao do Estado feita com
referncia explcita aos trabalhos de WEBER. Sobre as relaes entre os pensamentos de WEBER e KELSEN
sobre o Estado, ver KELSEN (1921), El concepto de Estado en la sociologa comprensiva. ORDOEZ
(1989), El concepto del derecho en las teoras de Weber y Kelsen.

52

Vistas essas duas idias conjuntamente, o Estado, como personificao do direito, seria,
em virtude de sua estrutura escalonada, uma ordem cuja unidade nunca poderia ser ameaada
por qualquer contradio entre os comandos de seus rgos. As contradies internas do Estado
nunca poderiam ameaar sua unidade, porque o prprio Estado cria um sistema de medidas
tcnicas que evitam essa conseqncia. Assim, o Estado, alm de se produzir e reproduzir
incessantemente por meio de um processo autorregulado, produziria, sempre e segundo o
mesmo processo, sua prpria unidade coerente. A forma mais eficiente de produzir essa
unidade, protegendo o Estado de suas prprias contradies, seria a jurisdio constitucional.

1.1.2 Por uma crtica da jurisdio constitucional

Perseguindo obcecadamente a tarefa de construir uma teoria puramente normativa do


direito, expurgando dela todos os elementos no jurdicos, KELSEN produziu, nas palavras de
POULANTZAS, uma eidtica idealista do direito e do Estado68, que, por seu deliberado
compromisso em no considerar o direito e o Estado de um ponto de vista externo, fatalmente
destinada a hipostasiar, como se fossem realidades ideais e alheias histria, conceitos mais ou
menos adequados a fenmenos contemporneos.69 Como tal, como uma espcie de
autoalienao, a teoria pura do direito teve sua mais lgica, profunda e completa expresso
em KELSEN. Conquanto padea da esterilidade decorrente da separao de seu objeto dos
elementos materiais que o constituem, a teoria pura do Estado tem, no entanto, o valor de
expor, ainda que de modo idealista, o problema da coerncia e da contradio estrutural do
Estado.
E precisamente esse problema da contradio e da coerncia estrutural do Estado
que POULANTZAS explorou de modo mais contundente em sua ltima crtica ao Estado

68

POULANTZAS (1964), La teora marxista del Estado y del derecho y el problema de la alternativa, p. 30.
Para um resumo das crticas de POULANTZAS a KELSEN, ver MOTTA (2011), Direito, Estado e poder.

69

A hipstase a-histrica dos conceitos kelseniano de direito e de Estado evidente, entre outras tantas, nesta
passagem: a palavra [direito] se refere tcnica social especfica de uma ordem coercitiva, a qual, apesar das
enormes diferenas entre o Direito da antiga Babilnia e o dos Estados Unidos de hoje, entre o Direito dos
ashanti na frica Ocidental e o dos suos na Europa, , contudo, essencialmente a mesma para todos esses
povos que tanto diferem em tempo, lugar e cultura. KELSEN (1945), Teoria geral do direito e do Estado, p.
27.

53

moderno.70 Combatendo os diversos intentos de se produzir uma teoria geral do Estado, isto ,
uma teoria a-histrica, como a kelseniana, POULANTZAS iniciou um trabalho de teorizao
crtica do qual quero recuperar dois aspectos: as definies de Estado e de direito.
POULANTZAS definiu o Estado moderno como um tipo peculiar de relao social,
como a expresso institucional da correlao de foras presentes na sociedade e como um
espao estratgico constitudo por lutas sociais. Aproveitando essas concepes, possvel
dizer, com uma frmula sinttica, que o Estado o espao relacional em que se travam lutas
institucionalizadas.71 Este trecho fornece uma boa imagem dessa forma de conceber o Estado:

70

Para uma descrio da trajetria intelectual de POULANTZAS, ver CODATO (2008), Poulantzas, o Estado
e a revoluo. CODATO distingue trs fases na obra madura poulantziana, correspondentes a trs concepes
distintas de Estado: na primeira, o Estado conceituado como uma estrutura, na segunda, como um
aparelho e, na terceira, como uma relao. Neste trabalho, todas as referncias a POULANTZAS dizem
respeito a esta ltima fase.

71

Em seus termos exatos, a definio de POULANTZAS um tanto truncada e, para se prestar a uma
investigao emprica, exige certa reformulao, com os riscos que da advm. Nas palavras de
POULANTZAS, o Estado, no caso capitalista, no deve ser considerado como uma entidade intrnseca, mas,
como alis o caso para o capital, como uma relao, mais exatamente uma condensao material (o Estadoaparelho) de uma relao de foras entre classes e fraes de classe tal como se exprimem, sempre de modo
especfico (separao relativa do Estado e da economia dando lugar s instituies prprias do Estado
capitalista) no prprio seio do Estado. POULANTZAS (1976), As transformaes atuais do Estado, a crise
poltica e a crise do Estado, p. 22. Essa definio reaparece em termos quase idnticos em Idem. (1978), O
Estado, o poder, o socialismo, p. 130. Note-se que a falta de clareza dessa e de outras definies no trabalho
de POULANTZAS no consiste em um erro de formulao, mas em uma opo estratgica por certa forma de
discurso, para polemizar com outros. Sobre essa ordem de problemas, ver CODATO (2011), Poltica, cincia
e ideologia. CODATO; PERISSINOTTO (2011), Ler Marx, hoje. De todo modo, vrios autores se
dedicaram a reformular a definio poulantziana de Estado. A ttulo de exemplo, JESSOP, luz da definio
marxista de capital, falou em uma forma determinada de condensao do equilbrio de foras na luta poltica
e politicamente relevante. JESSOP (2007), State power, p. 126. J CODATO repetiu a definio original em
outros termos: espcie de registro fsico do estado presente nas lutas da sociedade. CODATO (2008),
Poulantzas, o Estado e a revoluo, p. 73. E, por fim, BRAND et al, atentos ao papel do Estado nas relaes
internacionais, falaram em condensao de relaes especficas entre classes sociais e grupos, que
caracterizada por suas prprias estruturas institucionais e rotinas. BRAND et al (2008), Conflicts in
environmental regulation and the internationalisation of the State, p. 35.
Do meu ponto de vista, a chave para uma redefinio operacional do conceito poulantziano de Estado dada
pelo prprio POULANTZAS: entender o Estado como condensao material de uma relao de foras,
significa entend-lo como um campo e um processo estratgicos POULANTZAS (1978), O Estado, o
poder, o socialismo, pp. 138-139. com base nessa passagem que falo em espao relacional em que se travam
lutas institucionalizadas. Com essa frmula, quero sintetizar e acentuar trs das idias grifadas por
POULANTZAS nos dois trechos supracitados: a idia de campo estratgico (espao), a idia de
relao de foras (relacional em que se travam lutas) e a idia de condensao material
(institucionalizadas). Ainda que a frmula que proponho resulte de uma leitura poulantziana de um
conceito poulantziano, ela no tem pretenso de ortodoxia hermenutica. Alis, todo o esforo deste trabalho
para operacionalizar, para os fins de uma investigao emprica, alguns conceitos da teorizao poulantziana
constitui um esforo heterodoxo em relao estratgia teoricista de POULANTZAS e a parte importante de
sua tradio de pensamento. Para uma tomada de posio sobre os problemas envolvendo investigao
emprica, empirismo e idealismo, e para uma exposio dos motivos que me levaram a iniciar este
trabalho com a citao de um texto em que ENGELS, homenageando FEUERBACH, fez consideraes sobre
a questo das contradies internas do direito, ver THOMPSON (1978), A misria da teoria, p. 185.

54

Cada ramo ou aparelho de Estado, cada face, de alto a baixo, de cada um deles (pois
eles so muitas vezes, sob sua unidade centralizada, desdobrados e obscurecidos),
cada patamar de cada um deles constitui muitas vezes a sede do poder, e o
representante privilegiado, desta ou daquela frao do bloco no poder, ou de uma
aliana conflitual de algumas dessas fraes contra as outras, em suma a
concentrao-cristalizao especfica de tal ou qual interesse ou aliana de interesses
particulares. Executivo e parlamento, exrcito, magistratura, diferentes ministrios,
aparelhos regionais municipais e aparelho central, aparelhos ideolgicos, eles mesmos
divididos em circuitos, redes e trincheiras diferentes, representam com freqncia,
conforme as diversas formaes sociais, interesses absolutamente divergentes de cada
um ou de alguns componentes do bloco no poder72

Se o Estado moderno um espao relacional constitudo por lutas, o direito moderno ,


por sua vez, a linguagem prpria desse espao, o princpio de institucionalizao dessas lutas,
o elemento que distingue o Estado de outros espaos sociais de conflito.73 Como componentes
que atravessam e constituem o espao estatal, as lutas sociais se orientam, no interior desse
espao, para a produo de efeitos na linguagem prpria desse espao, para a produo, enfim,
de efeitos jurdicos. O Estado para evocar um velho aforismo a continuao das lutas por
outros meios, por meios jurdicos. Nas palavras de POULANTZAS, o direito moderno o
cdigo da violncia pblica organizada.74 Nessa perspectiva, o direito no o oposto da
violncia, mas a prpria violncia em uma materialidade especfica. O Estado de direito no se
caracteriza, por conseguinte, pela limitao da violncia pelo direito, como comumente se
supe. Ele se caracteriza, sim, pela organizao e materializao da violncia pela lei-cdigo.
A violncia sua substncia genrica e a organizao da violncia na materialidade de um
cdigo sua qualidade especfica. A violncia organizada e codificada numa palavra, o direito
tampouco se ope ao consentimento e interiorizao da represso pelos indivduos.
Contrariamente ao que essa oposio (represso-consentimento) leva a crer, a violncia no
o ltimo recurso do Estado, que se apresenta, de modo explosivo e efmero, nas crises de
funcionamento dos mecanismos de produo de consentimento, para coagir e ameaar o corpo
social. No. A violncia o recurso rotineiro do Estado que comparece, criteriosa e
cotidianamente, na atuao regular de seus mais diversos aparelhos, para dar forma, contedo,
temporalidade e espacialidade ao corpo social. A violncia pblica organizada:

72

POULANTZAS (1978), O Estado, o poder, o socialismo, p. 135.

73

Sobre outras relaes sociais que podem ser analisadas em termos de espao relacional, ver HARVEY (1973),
Social justice and the city. MURDOCH (2006), Post-structuralist geography.

74

POULANTZAS (1978), O Estado, o poder, o socialismo, p. 75. A esse respeito, ver, tambm, KELSEN (1945),
Teoria geral do direito e do Estado, p. 30.

55

sustenta permanentemente as tcnicas do poder e os mecanismos do consentimento,


est inscrita na trama dos dispositivos disciplinares e ideolgicos, e molda a
materialidade do corpo social sobre o qual age o domnio, mesmo quando essa
violncia no se exerce diretamente.75

esclarecedora a ilustrao que POULANTZAS utilizou para defender essa


consubstancialidade entre direito, violncia, represso e consentimento: mesmo quando no
executa (pena de morte), no mata ou no ameaa faz-lo, mesmo quando impede de morrer, o
Estado moderno gere a morte, pois o poder mdico est inscrito na lei moderna.76 Codificando
a violncia sobre a qual se baseiam a represso e o consentimento, o direito se instaura como a
linguagem de todas as polticas pblicas, como a linguagem do prprio funcionamento do
Estado. Sendo assim, o direito , da mesma maneira que o Estado, atravessado e constitudo
por contradies. nesse sentido que, segundo POULANTZAS, o Estado estruturado, a um
s tempo, por legalidade e ilegalidade.77
Pois bem, recuperando esses dois aspectos das teorizaes crticas de POULANTZAS
as conceituaes de Estado e de direito , possvel retornar, de modo produtivo, s
consideraes de KELSEN: verifica-se, na superfcie, um evidente contraste. De um lado,
coerncia nunca ameaada entre comandos formais (KELSEN)78 e, de outro, uma verdadeira
multido de ameaas materiais: contradies, diversidade, pluralidade, aparelhos, ramos, faces,
patamares, fraes, blocos, alianas, conflitos, divises, circuitos, redes, compromissos
provisrios, trincheiras, divergncias, componentes, dispositivos, seletividade, decises e nodecises, prioridades e contraprioridades, setores, filtragem, medidas pontuais, feudos, cls,
rupturas, faces, tticas, entrecruzamentos, combates, ncleos, decalagens, elites, correias de
transmisso, campos, canais, grupelhos, cpulas, usurpaes, cises, arregimentaes, esferas,
escales, focos, crculos, centros (POULANTZAS)79.

75

POULANTZAS (1978), O Estado, o poder, o socialismo, p. 79. Essas consideraes, publicadas em 1978,
aproximam-se muito das reflexes apresentadas por FOUCAULT, em 1975 e 1976. Ver FOUCAULT (1976),
Em defesa da sociedade.

76

POULANTZAS (1978), O Estado, o poder, o socialismo, pp. 79-80.

77

Vale dizer que POULANTZAS no distingue os conceitos de lei e direito. POULANTZAS (1978), O
Estado, o poder, o socialismo, pp. 74-91.

78

KELSEN (1945), Teoria geral do direito e do Estado, p. 233.

79

POULANTZAS (1978), O Estado, o poder, o socialismo, passim.

56

Indo alm da superfcie, porm, distingue-se certa continuidade nas argumentaes


desses autores. O prprio KELSEN, em sua viso piramidal do direito e do Estado, admitiu que
nunca pode existir qualquer garantia absoluta de que a norma inferior corresponde norma
superior.80 (Grifos meus). A jurisdio constitucional, to identificada teoria kelseniana, no
, por sinal, nada mais do que um grandioso esforo terico e prtico para extirpar contradies
da ordem jurdica (e, portanto, estatal). Bem entendida a teoria kelseniana, dela nunca est
eliminada a possibilidade de haver contradio entre um dispositivo normativo inferior e outro
superior. Essa possibilidade, porm, sempre afastada interpretativamente.81 Os procedimentos
interpretativos de eliso de contradies normativas so de dois tipos: um prtico, o outro,
terico e a formulao de ambos exigiu grande empenho do pensamento jurdico moderno. O
primeiro prtico consiste no funcionamento do sistema de medidas tcnicas, do qual a
jurisdio constitucional um dos elementos, que anula o dispositivo normativo inferior,
reconhecendo e resolvendo as contradies normativas em favor dos dispositivos normativos
superiores, o que, no caso, significa dizer: em favor da constituio. O segundo procedimento
terico refere-se aplicao de frmulas interpretativas, das quais se pode destacar duas,
expressamente citadas por KELSEN em suas consideraes sobre as contradies hierrquicas
entre normas: a primeira a res judicata (coisa julgada), pela qual a aplicao irregular
(incompatvel com um dispositivo normativo superior) de um dispositivo normativo inferior
assume a fora de direito, no sentido de que, falta de quem o anule, ele se converte em um
dispositivo regular; e a segunda, mais impudente, a ex injuria jus oritur (da ilegalidade,
nasce o direito), cuja mera enunciao dispensa consideraes adicionais. Essas frmulas
funcionariam como uma pressuposio da validade dos dispositivos normativos inferiores,
mesmo que contrrios a dispositivos normativos superiores, mesmo que contrrios, portanto,
constituio. Elas consistiriam em uma exceo particular norma superior, o que, para todos
os efeitos jurdicos, tornaria a contradio apenas aparente.82 Ento, seja pela anulao de

80

Esta passagem continua assim: A possibilidade de que a norma inferior no corresponda norma superior,
que determina a criao e o contedo da primeira, e especialmente a de que a norma inferior tenha outro
contedo que no o prescrito pela norma superior, no est, de modo algum, excluda. KELSEN (1945),
Teoria geral do direito e do Estado, p. 223. Em outro texto, igualmente clebre, encontra-se a mesma idia:
No pode naturalmente negar-se a possibilidade de os rgos jurdicos efetivamente estabelecerem normas
que entrem em conflito umas com as outras. KELSEN (1934), Teoria pura do direito, p. 228.

81

KELSEN (1934), Teoria pura do direito, p. 229.

82

KELSEN (1945), Teoria geral do direito e do Estado, pp. 222-233.

57

dispositivos normativos inferiores contrrios a dispositivos superiores, seja pela pressuposio


interpretativa da validade dos primeiros, se restauraria, a partir de um ponto de vista interno e
abertamente formalista, a unidade coerente da ordem jurdica. O problema das contradies
normativas foi resolvido por KELSEN como se fosse um problema lgico.83
Ora, justamente a que POULANTZAS distinguiu a relao entre direito e Estado
modernos: nesse campo de injunes, que, por meio da abstrao, da universalidade, da
formalidade e da autorregulao, admite sempre a possibilidade da contradio, mas no deixa
nunca que ela ameace a unidade da ordem jurdica. precisamente nesse sentido que, na
teorizao poulantziana, o Estado, a um s tempo, edita e transgride o direito, que a ilegalidade
se inscreve na legalidade, que a razo de Estado constitui o direito.84 Vistos de perto, portanto,
ambos os autores admitem, de algum modo, as contradies internas do Estado: KELSEN
procura afast-las com medidas tcnicas e pressuposies lgicas e POULANTZAS as
acentua como estratgia terica e poltica. Para o primeiro, essas contradies so formais e,
para o segundo, materiais. Para ambos, contudo, elas se manifestam no(s) discurso(s)
jurdico(s). Discurso singular do Estado, para KELSEN, e discursos plurais das diferentes
regies do espao estatal, para POULANTZAS. De uma forma ou de outra, discurso(s)
jurdico(s) cuja coerncia ou contradio o prprio Estado afere, regula e, por isso mesmo,
confessa.
Pois bem, feitas essas observaes, j possvel conceituar criticamente a jurisdio
constitucional. Se a prpria teoria pura do Estado a seu modo invertido concebe seu
objeto como um espao atravessado por contradies entre seus componentes e se, no esforo
de extirpar essas contradies, o Estado as manifesta em sua linguagem caracterstica a
linguagem do direito , ento, mesmo sob essa tica, possvel dizer: a jurisdio
constitucional a regio do espao estatal em que as contradies desse espao so resolvidas
de modo mais solene e, por isso mesmo, confessadas. Da a necessidade de desenvolver um
modo de mapear as contradies desse espao e de interpretar suas confisses.

83

Embora essas consideraes mirem o caso especfico das contradies entre normas jurdicas de diferentes
nveis hierrquicos, elas se estendem, de modo geral, a toda a teoria dos critrios de resoluo de antinomias
jurdicas.

84

POULANTZAS (1978), O Estado, o poder, o socialismo, pp. 82-83.

58

1.1.3 Tornando o conceito observvel

Uma definio operacional do conceito de jurisdio constitucional implica determinar


limites que tornem esse objeto empiricamente distinguvel. Especialmente para essa finalidade
heurstica, entendo a jurisdio constitucional como o funcionamento, em situaes histricas
determinadas, de instituies de controle jurisdicional abstrato de constitucionalidade de leis
e atos normativos com fora de lei. Cada termo dessa delimitao analtica tem importncia.
Instituies de controle de constitucionalidade
As instituies de controle de constitucionalidade formam o ncleo irredutvel dessa
delimitao. Embora a jurisdio constitucional seja o mais solene espao de resoluoconfisso das contradies estatais, ele no o nico. H uma imensa variedade de regras que
determinam sistemas estatais de reconhecimento e de invalidao de dispositivos normativos,
em especial de dispositivos normativos inconstitucionais. Essa variedade de instituies de
controle pode ser chamada de instituies de controle de constitucionalidade.
Controle jurisdicional abstrato de leis e atos normativos com fora de lei
So quase interminveis as classificaes das instituies de controle de
constitucionalidade e muitos juristas j se dedicaram a esse exerccio. Ilustrativamente, um
controle de constitucionalidade pode ser poltico ou jurisdicional, preventivo ou repressivo,
difuso ou concentrado, incidental ou principal, declarativo ou constitutivo, inter partes ou erga
omnes, etc.85 Em todas essas hipteses e o mais freqente que, na prtica, elas no sejam
to claras e distintas , as instituies de controle de constitucionalidade dizem respeito a
procedimentos, com regras previamente definidas, de reconhecimento e, nesse caso, de eliso
(segundo o princpio da superioridade da constituio) de contradies internas da ordem
jurdica. De toda a diversidade de modalidades de controle de constitucionalidade, a jurisdio
constitucional, tal como concebida neste trabalho, concerne exclusivamente ao controle
jurisdicional abstrato de constitucionalidade de leis e atos normativos com fora de lei.

85

Para essas e outras distines, ver, em perspectiva tradicional, CAPPELLETTI (1978), O controle judicial de
constitucionalidade das leis no direito comparado; e, em uma perspectiva mais contempornea, FERNNDEZ
SEGADO (2002), La obsolescencia de la bipolaridad modelo americano-modelo europeo-kelseniano como
criterio analtico del control de constitucionalidad y la bsqueda de una nueva tipologa explicativa. As
instituies de que trato neste trabalho seriam classificadas, seguindo a primeira perspectiva, como controle
jurisdicional, concentrado, abstrato, repressivo, por via principal, da constitucionalidade das leis. Na
perspectiva de FERNNDEZ SEGADO, mais pragmtica, elas caracterizariam, simplesmente, um controle
sucessivo de constitucionalidade das leis.

59

Defino, a seguir, cada uma dessas expresses. Um sistema de controle de


constitucionalidade pode ser jurisdicional ou poltico no sentido de que pode ser exercido
conforme um procedimento mais ou menos assemelhado ao observado pelas instituies
judicirias. No Brasil, por exemplo, paralelamente ao funcionamento do controle jurisdicional,
as comisses permanentes de constituio e justia da Cmara dos Deputados e do Senado
Federal praticam um controle poltico de constitucionalidade de projetos normativos. Esse
controle poltico, no exatamente por ser realizado por rgos polticos, mas porque
pouco se assemelha a um processo judicial, no qual, tipicamente: (a) o rgo de controle
composto por juristas, recrutados em virtude de sua reputao profissional, mediante indicao,
concurso e, apenas secundariamente (se tanto), voto popular; (b) o rgo de controle age por
provocao de uma das partes em conflito; (c) outra parte, requerida, pelo rgo de controle,
a apresentao de uma defesa formal; (d) todas as partes em conflito so reduzidas a essa
oposio adversarial; (e) aps a apresentao da defesa ao rgo de controle, ele prolata uma
deciso fundamentada em um discurso com pretenso de independncia, neutralidade e
imparcialidade; (f) essa deciso pode ser recorrida pelas partes; (g) a deciso final, aps a etapa
recursal, vincula discursivamente a fundamentao das futuras decises do rgo de controle e
dos rgos hierarquicamente subordinados a ele; e (h) cada uma das etapas desse processo ,
detalhada e previamente, estipulada. So jurisdicionais as formas de controle cuja prtica se
assemelha a esses procedimentos.
O controle jurisdicional, por sua vez, pode ser concreto ou abstrato. Essa distino
est relacionada forma de invalidao dos dispositivos normativos e sua importncia prtica
verificada do ponto de vista do resultado da invalidao. Assim, o controle concreto produz
resultados entre as partes em conflito em determinado processo judicial. Esse resultado
provocado por um juzo de incompatibilidade entre o texto de um dispositivo normativo
infraconstitucional e o texto de um dispositivo normativo constitucional, dadas as condies
observadas no caso concreto em que esse juzo foi incidentalmente provocado. O controle
concreto se baseia, por conseguinte, em um juzo de inaplicabilidade. O controle abstrato,
por outro lado, produz efeitos para todos os casos, indistintamente. Ele diretamente provocado
por atores que a ordem jurdica especifica e consiste em um juzo de incompatibilidade entre
dois dispositivos normativos, no condicionado por nenhuma situao concreta. Portanto, o
controle abstrato um juzo de invalidade.
Por fim, um controle jurisdicional abstrato pode incidir sobre disposies de distintos
diplomas normativos. Nesta pesquisa, no entendo como jurisdio constitucional o
funcionamento de instituies de controle de constitucionalidade exclusivamente incidentes

60

sobre diplomas anteriores s leis (projetos de lei, etc.) ou inferiores s leis (decretos, etc.). Na
primeira situao, est o j citado controle praticado por comisses parlamentares. Na segunda,
esteve, por exemplo, o controle vigente no Brasil entre 1934 e 1965, pelo qual o STF podia
examinar e invalidar, por inconstitucionalidade, leis estaduais.86 Por no incidirem sobre leis
federais e, ademais, sobre quaisquer atos normativos com fora de lei, essas instituies no
delimitaram o espao formal de atuao hipottica de uma jurisdio constitucional.
O controle jurisdicional abstrato de leis e atos normativos com fora de lei acionado
por uma ao de inconstitucionalidade, quaisquer que sejam os nomes das classes processuais
que, concretamente, ela assuma. O rgo ao qual so dirigidas as aes de inconstitucionalidade
e que as julga o tribunal constitucional, independentemente de ele ser um tribunal
exclusivamente encarregado da jurisdio constitucional, um tribunal com outras atribuies
concomitantes ou mesmo um rgo particular no interior de um tribunal supremo. Juzes
constitucionais, por sua vez, so os atores polticos que compem um tribunal constitucional.
Funcionamento, em situaes histricas determinadas, de instituies de controle
Pois bem, definidos os termos, observa-se que instituies de controle jurisdicional de
constitucionalidade, concreto ou abstrato, vm sendo criadas pelos mais diversos pases ao
longo das ltimas dcadas. Pelas contas de GINSBURG e VERSTEEG, em 1951, cerca de 38%
dos Estados nacionais dispunham de instituies de controle de constitucionalidade. J em
2011, essas instituies existiam em aproximadamente 83% dos Estados.87 Nas palavras de
GINSBURG, embora haja variaes institucionais, prever um sistema de controle de
constitucionalidade , agora, uma regra entre os redatores de constituies.88
No interior desse movimento geral de criao de instituies de controle de
constitucionalidade, tm especial importncia as instituies de controle jurisdicional abstrato
de constitucionalidade de leis e atos normativos com fora de lei. Tendo experimentado uma
expressiva multiplicao na terceira onda de democratizao, principalmente entre os pases da

86

Constituio brasileira de 1934, art. 12, 2.

87

GINSBURG; VERSTEEG (2013), Why do countries adopt constitutional review?, p. 587. J RAMOS
ROMEU fala em 85% dos Estados. RAMOS ROMEU (2006), The establishment of constitutional courts, p.
103.

88

GINSBURG (2003), Judicial review in new democracies, p. 6.

61

periferia e semiperiferia da Europa,89 essas instituies, como mostram a Tabela 1 e a Figura


1, funcionam, atualmente, em 68 Estados, o que corresponde a cerca de 35% dos Estados
membros da Organizao das Naes Unidas.90
multiplicao das instituies de controle de constitucionalidade em nvel global,
correspondeu um revigoramento, especialmente a partir da dcada de 1990, dos esforos das
cincias sociais para explicar diversos aspectos desse fenmeno. Esta pesquisa se soma a esse
conjunto de esforos, com o intento de apresentar, alm de anlises sobre situaes histricas
determinadas, um mtodo de anlise descritiva do funcionamento das instituies de controle
jurisdicional abstrato de constitucionalidade de leis e atos normativos com fora de lei.
Esse mtodo, orientado pela discusso terica precedente, pretende oferecer
instrumentos de anlise capazes de descrever experincias de jurisdio constitucional, dando
nfase especial s circunstncias histricas em que elas se desenvolvem, aos discursos que elas
produzem e aos dissensos e consensos que as constituem. Afinal, se a jurisdio constitucional
um espao poltico, deve ser possvel mape-lo; se esse espao confessa suas contradies,
deve ser possvel interpret-las; e se ele constitui uma experincia, deve ser possvel contar a
sua histria.
Na seo seguinte, apresento os procedimentos desse mtodo de anlise.

89

GINSBURG (2008), The global spread of constitutional review, p. 87.

90

GINSBURG registrou que 79 constituies vigentes prevem tribunais constitucionais ou conselhos


constitucionais. GINSBURG (2008), The global spread of constitutional review, p. 81. De maneira
aproximada, RAMOS ROMEU apontou que 76 constituies estabeleceram tribunais constitucionais.
RAMOS ROMEU (2006), The establishment of constitutional courts, nota 3. O dado aqui apresentado (68
Estados), todavia, , conceitualmente, mais complexo e restritivo: refere-se previso e prtica da jurisdio
constitucional, entendida como o funcionamento de instituies de controle jurisdicional abstrato de
constitucionalidade de leis e atos normativos com fora de lei, conforme definido anteriormente.

62

Tabela 1

Experincias ininterruptas de jurisdio constitucional* (2015)

Estados

Colmbia
Liechtenstein
Panam
ustria
El Salvador
Alemanha
Itlia
Venezuela
Turquia
Brasil
Grcia
Egito
Peru
Chile
Costa Rica
Espanha
Portugal
Polnia
Guatemala
Nicargua
Blgica
Quirguisto
Crocia
Hungria
Srvia
Bulgria
Eslovnia
Rssia
Albnia
Angola
Bsnia
Macednia
Monglia
Romnia
Andorra
Benin
Eslovquia
Estnia
Litunia
Repblica Tcheca
Bielorrssia
Mxico
Repblica Dominicana
frica do Sul
Moldvia
Tajiquisto
Uzbequisto
Armnia
Equador
Gergia
Letnia
Ucrnia
Azerbaijo
Camboja
Tailndia
Bolvia
Honduras
Bahrein
Indonsia
Moambique
San Marino
Repblica Centro-Africana
Burundi
So Tom e Prncipe
Montenegro
Myanmar
Jordnia
Cabo Verde

At 1945 1946-1955 1956-1965 1966-1975 1976-1985 1986-1995 1996-2005 2006-2015 Ano Total acumulado

1910
1925
1941
1946
1950
1951
1956
1961
1962
1965
1976
1979
1979
1980
1980
1980
1983
1985
1986
1987
1988
1989
1990
1990
1990
1991
1991
1991
1992
1992
1992
1992
1992
1992
1993
1993
1993
1993
1993
1993
1994
1994
1994
1995
1995
1995
1995
1996
1996
1996
1996
1996
1998
1998
1998
1999
2001
2003
2003
2003
2003
2004
2005
2005
2007
2011
2012
2015

01
02
03
04
05
06
07
08
09
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
33
34
35
36
37
38
39
40
41
42
43
44
45
46
47
48
49
50
51
52
53
54
55
56
57
58
59
60
61
62
63
64
65
66
67
68

* Entendo por jurisdio constitucional o funcionamento de instituies de controle jurisdicional abstrato de constitucionalidade de leis e
atos normativos com fora de lei.
Fonte: elaborado pelo autor, primariamente, a partir da plataforma Constitute Project: (www.constituteproject.org), na qual uma equipe,
dirigida por ELKINS, GINSBURG e MELTON, disponibiliza, em ingls, os textos das constituies de 194 pases, atualizados at 2015.

63

Subsidiariamente, foram consultadas duas fontes de informao: em primeiro lugar, os sites dos tribunais constitucionais e das supremas
cortes de todos os Estados reconhecidos pela ONU e, em segundo lugar, os seguintes textos: ACOSTA de LOS SANTOS (2010), El control
de constitucionalidad como garanta de la supremaca de la Constitucin; ANTHONY (2008), Judicial review in Northern Ireland. ARAJO
(1995), A construo da justia constitucional portuguesa. ARJOMAND (2007), Constitutional politics in the Middle East. ASBUN (2003),
El control de constitucionalidad en Bolivia. BAHDON (2014), La justicia constitucional en la Repblica de Yibuti (Djibouti). BARKER
(2000), Judicial review in Costa Rica. BREWER-CARAS (2011), El sistema de justicia constitucional en la Repblica Dominicana y la ley
orgnica del Tribunal Constitucional y de los procedimientos constitucionales (2011). Idem (2011), La accin popular de
inconstitucionalidad en Venezuela y su ilegtima restriccin por el juez constitucional. BROWN; WISE (2004), Constitutional courts and
legislative-executive relations. BUTT. (2012), Indonesias Constitutional Court. CARMEL; GROSSELFINGER (1995), The Judiciary and
politics in Malta. CEVALLOS BUENO (2002), El sistema de control concentrado y el constitucionalismo en el Ecuador. CIFUENTES
MUOZ (1997), La justicia constitucional en Colombia. CORREA FREITAS (2002), La inconstitucionalidad de los actos legislativos en el
Uruguay. CORRIN; PATERSON (1999), Introduction to South Pacific Law. CUAREZMA TERN; MORENO CASTILLO (1997), La justicia
constitucional en Nicaragua. DALLA VIA (1997), La justicia constitucional en Argentina. DARGENT (2009), Determinants of judicial
independence. DUPR (2003), Importing the law in post-communist transitions. FERNNDEZ SEGADO (1999), El control normativo de la
constitucionalidad en el Per. Idem (2001), El control de constitucionalidad en Cuba. FIX ZAMUDIO (2002), La declaracin general de
inconstitucionalidad en Latinoamrica y el juicio de amparo mexicano. GALLICCHIO (1997), La justicia constitucional en Uruguay.
GARCA LAGUARDIA (1997), La justicia constitucional en Guatemala. GARDBAUM (2001), The new commonwealth model of
constitutionalism. GINSBURG (2003), Judicial review in new democracies. GMEZ BERNALES (1997), La justicia constitucional en Chile.
GONZLEZ MONTENEGRO (1997), La justicia constitucional en Panam. HOLMSTRM (1995), Sweden. JACKSON; GREENE (2011),
Constitutional interpretation in comparative perspective. KATE; KOPPEN (1995), The Netherlands. KIM; PARK (2012), Causes and
conditions for sustainable judicialization of politics in Korea. KOMMERS; MILLER (2006), The constitutional jurisprudence of the Federal
Republic of Germany. MADHUKU (2010), An introduction to Zimbabwean law. MEJICANOS JIMNEZ (2006), La inconstitucionalidad de
leyes, reglamentos y disposiciones de carcter general en el ordenamiento jurdico guatemalteco. MENDONCA; MENDONCA BONNET
(1997), La justicia constitucional en Paraguay. MIRANDA, Jorge (1997), La justicia constitucional en Portugal. MOUSTAFA (2003), Law
versus the State. NAVIA; ROS FIGUEROA (2005), The constitutional adjudication mosaic of Latin America. NOGUEIRA ALCAL (2006),
El control represivo concreto y abstracto de inconstitucionalidad de leyes en la reforma de las competencias del Tribunal Constitucional de
Chile y los efectos de sus sentencias. QUIROGA LEN (2006), El derecho procesal constitucional en el Per y el Cdigo Procesal
Constitucional. RAMN COSSO (1997), La justicia constitucional en Mxico. SALGADO PESANTES, (1997), La justicia constitucional
en Ecuador. SHAMBAYATI (2008), Courts in semi-democratic/authoritarian regimes. SHAPIRO (1995), The United States.
SHUKURALIEVA (2007), Problems of constitutionalism in the Republic of Kyrgyzstan. SILVERSTEIN (2008), Singapore. SOLOMON JR.
(2008), Judicial power in authoritarian States. STEYTLER (1995), The judicialization of Namibian politics. STONE SWEET (1995),
Complex coordinate construction in France and Germany. TINETTI (1997), La justicia constitucional en El Salvador. TROCHEV (2008),
Judging Russia. VALVIDARES SUREZ (2002), El constitucionalismo polaco. Idem (2004), Breve aproximacin a la Constitucin de la
Repblica eslovaca. Idem (2004), Breve aproximacin a la Constitucin de la Repblica de Lituania. YUPANQUI (1997), La justicia
constitucional en Per.

Figura 1

Experincias ininterruptas de jurisdio constitucional* (2015)

Estados em que se pratica a jurisdio constitucional


* Entendo por jurisdio constitucional o funcionamento de instituies de controle jurisdicional abstrato de constitucionalidade de leis e
atos normativos com fora de lei.
Fonte: elaborado pelo autor a partir da Tabela 1, utilizando o software Microsoft Power Map Preview for Excel.

64

1.2

Procedimentos metodolgicos

Apresento, nesta seo, um mtodo de anlise descritiva das jurisdies constitucionais,


especialmente voltado para as experincias de jurisdio constitucional referidas na seo
anterior. Esse mtodo constitui a principal contribuio que este trabalho pretende oferecer ao
conjunto de esforos intelectuais que se avolumou concomitantemente multiplicao, em
nvel global, das instituies de controle jurisdicional abstrato de constitucionalidade de leis e
atos normativos com fora de lei. Os prximos captulos constituem ensaios de aplicao desse
mtodo.

1.2.1 Periodizao

O primeiro procedimento metodolgico aqui proposto e utilizado diz respeito a uma


maneira especifica de detectar possveis sucesses, no tempo, de formas diferenciais de
jurisdio constitucional.91 Esse procedimento constitui uma cautela de mtodo contra uma
tentao muito em voga na cincia poltica contempornea: a de abstrair seus objetos das
circunstncias histricas concretas em que eles se inserem.
Para esclarecer esse ponto, til recorrer a uma ilustrao. Mencionei, na seo anterior,
que as instituies de controle de constitucionalidade experimentaram uma notvel
multiplicao recentemente. A explicao mais convincente at aqui proposta para esse
fenmeno conta uma histria em cinco atos: (I) os redatores de constituies so polticos e,
como tais, pretendem governar ao fim dos processos constituintes de que participam; (II)
orientados por essa aspirao, os polticos constituintes tendem a criar instituies que
aumentem as chances de que eles alcancem seus objetivos; (III) em um ambiente eleitoral
competitivo, constituintes prudentes criam instituies capazes de lhes oferecer uma proteo
mnima em caso de derrota; (IV), sendo as instituies de controle de constitucionalidade aptas
a minimizar perdas de polticos derrotados, impondo limites ao de maiorias parlamentares,
essas instituies sero mais freqentes em ambientes eleitorais competitivos; (V e ltimo), o
fator chave que causa a variao na extenso do controle de constitucionalidade previsto nas

91

A expresso formas diferenciais tomada de emprstimo de POULANTZAS (1978), O Estado, o poder, o


socialismo, p. 126.

65

constituies a estrutura do sistema partidrio e a configurao das foras polticas no


momento constituinte.92 Essa histria parece contar com forte suporte emprico93 e mesmo
uma boa histria, salvo por um detalhe: uma histria sem histria. Explico.
Essa narrativa no tem tempo nem lugar. uma histria geral do controle de
constitucionalidade, no mesmo sentido que a teoria kelseniana uma teoria geral do Estado.
Que, em determinada poca e determinado lugar, polticos constituintes tenham criado
instituies de controle de constitucionalidade para se precaver de possveis derrotas eleitorais,
uma histria. Que, indeterminadamente, polticos criem essas instituies para minimizar os
riscos da disputa eleitoral, uma hiptese de que aquela histria ocorreu. O fato de haver muitas
evidncias favorveis hiptese faz dela uma boa hiptese, mas no a converte em histria.
Para isso, ainda lhe falta o essencial: mostrar, descritivamente, que, por exemplo, no Brasil,
entre 1889 e 1891, tais ou quais constituintes, receando derrotas nas futuras eleies,
anteciparam-se aos riscos inscrevendo instituies de controle de constitucionalidade na
Constituio que estavam criando; que, na Espanha, em 1977 e 1978, determinados
constituintes talvez Gabriel Cisneros, Prez-Llorca ou Rodrguez de Min anteciparam a
derrota que a UCD (Unio do Centro Democrtico) viria a sofrer nas eleies de 1982 e, por
isso, negociaram com a oposio, muito prudentemente, a criao de um tribunal constitucional;
ou, ainda, que, no Brasil, em 1965, os golpistas temiam no permanecer no poder por muito
mais tempo e, por isso, emendaram a Constituio brasileira de 1946 a fim de dar, ao STF,
poderes para controlar abstratamente a constitucionalidade das leis; etc.94 E o essencial para
converter uma hiptese (no caso, uma boa hiptese, posto que empiricamente forte) em uma
histria a saber, determinado tempo, determinado lugar e determinados atores no pode ser
suprido mediante anedotrios. Quero dizer: no basta selecionar convenientemente algumas
situaes concretas e exp-las resumidamente, com o indisfarado intento de mostrar ou provar
o poder causal da hiptese. Uma anlise descritiva de situaes concretas requer um mtodo
to rigoroso quanto o exigido para os testes de hipteses. precisamente contra o hbito
epistemolgico de dar primazia s hipteses (aos modelos, mais uma vez) em relao aos
fatos que pretende se acautelar o primeiro procedimento metodolgico que aqui proponho.

92

GINSBURG (2003), Judicial review in new democracies, pp. 23-25.

93

GINSBURG; VERSTEEG (2013), Why do countries adopt constitutional review?, p. 587.

94

Todas essas consideraes, claro est, so meramente exemplificativas e seria mesmo surpreendente que
realmente pudessem ser narradas da forma como as apresento aqui.

66

Pois bem, para analisar as jurisdies constitucionais levando em considerao as


situaes concretas em que elas se desenvolvem, trabalho com o conceito de formas diferenciais
de jurisdio constitucional. Essa expresso se refere aos distintos conjuntos de prticas
polticas que, sob um arranjo institucional mais ou menos constante, sucedem-se em intervalos
temporais. Assim, um intervalo temporal (categoria de curto alcance) pode conter ou no
diferenas entre formas de praticar a jurisdio constitucional e, a fim de detectar essas
eventuais formas diferenciais (categoria de longo alcance), utilizo uma categoria de mdio
alcance: um procedimento formal de periodizao das jurisdies constitucionais.
Alm de permitir que as circunstncias histricas em que se desenvolve a jurisdio
constitucional sejam evidenciadas, esse procedimento torna mais eficiente a anlise de dados
correspondentes a intervalos temporais dilatados, como os desta pesquisa. Quando digo que
esse procedimento torna a anlise mais eficiente, refiro-me ao conceito estatstico de
eficincia, conforme o qual uma anlise baseada em, por exemplo, 13 observaes sobre um
fenmeno , em princpio, prefervel a um estudo com uma nica observao. Um estudo que
dispe do maior nmero de observaes possvel prefervel desde que suas observaes
disponham do mesmo nvel de qualidade daquela em que se baseia o estudo com uma nica
observao. Ou seja, prefervel produzir o maior nmero de observaes possvel sempre que
elas no forem enviesadas e contem com graus semelhantes de detalhamento e confiabilidade.95
O nmero de observaes sobre um fenmeno pode ser elevado, claro, por meio de
novas pesquisas ou o que menos bvio, mas igualmente til mediante transformaes
analticas que proporcionem uma melhor utilizao de dados j existentes. Ou seja, prefervel,
por uma questo de eficincia, analisar um mesmo conjunto de dados de maneira desagregada
do que examin-los todos em bloco. KING e colaboradores trataram especificamente de alguns
procedimentos que cumprem esse papel e destacaram, entre eles, o aumento de observaes por
meio de transformaes analticas no tempo, como a aqui operada: aconselhar que se aumente
o nmero de observaes, buscando mais exemplos nas subunidades ou tendo em conta mais
situaes ao longo do tempo, uma das indicaes mais teis que podemos dar aos
pesquisadores qualitativos.96
Com os objetivos de evidenciar as circunstncias histricas de desenvolvimento da
jurisdio constitucional e de aumentar a eficincia da anlise dos dados aqui produzidos sobre

95

Sobre o conceito de eficincia, ver KING et al (1994), El diseo de la investigacin social, pp. 76-85.

96

KING et al (1994), El diseo de la investigacin social, p. 234.

67

esse fenmeno, portanto, recorri a um procedimento de periodizao, no qual um perodo de


uma jurisdio constitucional corresponde ao intervalo temporal em que no ocorrem
renovaes superiores a um tero da composio de um tribunal constitucional. Essa definio
requer dois esclarecimentos adicionais. Primeiro: exclusivamente para esse procedimento de
periodizao, so ignorados o dia e o ms em que ocorrem as renovaes; ou seja, a posse de
um juiz em 7 de fevereiro de 1987 e a posse de um segundo juiz em 20 de agosto de 1987 so
interpretadas como renovaes simultneas, ocorridas em 1987.97 Segundo esclarecimento: a
renovao de uma vaga em um tribunal constitucional s se completa, para os efeitos desse
procedimento, quando o juiz constitucional ingressante toma posse na vaga do juiz
constitucional egresso. Aplicado esse procedimento metodolgico aos tribunais constitucionais
considerados nesta pesquisa, cheguei aos resultados expostos nas Tabelas 2 e 3.
Foram selecionados, para anlise, os dois primeiros perodos de cada uma das
experincias de jurisdio constitucional. Recorri a um velho hbito dos profissionais do direito
para designar, de modo sumrio e de fcil exposio, cada um dos perodos a serem
examinados: dei-lhes os nomes dos juzes constitucionais cujos comportamentos se
apresentaram como uma espcie de metonmia do comportamento da maioria de seus pares e,
por conseguinte, do comportamento do tribunal como um todo.98 Com esse procedimento de
periodizao, aumentei o nmero de observaes, de dois casos (jurisdies constitucionais de
Espanha e Brasil), para quatro casos, isto , dois perodos da jurisdio constitucional espanhola
e dois perodos da jurisdio constitucional brasileira. Por meio de uma modificao temporal,
portanto, maximizei as possibilidades de estudo das informaes a partir das quais esta pesquisa
foi construda.
As Tabelas 2 e 3, alm de resumirem a aplicao desse procedimento metodolgico,
apresentam a disposio dos captulos correspondentes ao estudo de cada perodo.

97

O STF, por exemplo, composto por 11 juzes. Nesse exemplo, um perodo equivale ao intervalo temporal em
que no ocorrem renovaes superiores a trs vagas do Tribunal. Em relao composio verificada em 1988,
as primeiras renovaes ocorreram em 1989, com as posses de PAULO BROSSARD, SEPLVEDA PERTENCE e
CELSO DE MELLO. A quarta e decisiva renovao ocorreu em 1990, com a posse de MARCO AURLIO. Meses
depois, CARLOS VELLOSO tambm tomou posse. Nesse caso, o primeiro perodo se encerra no dia da posse de
MARCO AURLIO e a posse de CARLOS VELLOSO ignorada para a contagem das renovaes verificadas no
segundo perodo, porque ela tomada como simultnea de MARCO AURLIO. Assim, considero que a primeira
renovao do segundo perodo da jurisdio constitucional brasileira ocorre em 1991, com a posse de ILMAR
GALVO.

98

Veja-se, por exemplo, FERREIRA; FERNANDES (2012), O STF nas cortes Victor Nunes Leal, Moreira
Alves e Gilmar Mendes. Embora no acompanhe a periodizao proposta pelos autores, considero til a
designao dos perodos baseada no comportamento-sntese de alguns juzes constitucionais.

68

Tabela 2

Periodizao da jurisdio constitucional espanhola (1981-2015)

Perodos

Ano

Perodo
GARCA
PELAYO
1981-1986
(Captulo 2)

1981

Perodo
TOMS Y
VALIENTE
1986-1992
(Captulo 3)

Perodo
1992-1996

1982 Arozamena Sierra


(1980-1986)
1983
Begu
1984
Cantn
1985
(1980-1989)
1986
1987
1988
1989
(1) Jos de
(2) Lpez Guerra
1990
los Mozos
(1986-1995)
(1989-1992)
1991
1992
1993
1994
1995

(5) Viver PiSunyer


(1992-2001)

Dez de
Velasco
(1980-1986)

Escudero del
Corral
Dez Picazo (1980-1986)
(1980-1989)

(3) Leguina
Villa
(1986-1992)

(6)
Gonzlez
Campos
(1992-2001)

(4) Vega
Benayas
(1986-1995)
(2)
Rodrguez
Bereijo
(1989-1998)

(2) Ruiz
Vadillo
(1995-1998)

Composio
Fernndez Viagas
(1980-1982)
(1) Pera
Verdaguer
(1983-1986)

(5) Daz Eimil


(1986-1995)

Garca
Pelayo
(1980-1986)

(6) Garca
Mon
(1986-1998)

Latorre
Segura
(1980-1989)

Rubio
Llorente
(1980-1992)

Toms y
Valiente
(1980-1992)

(7)
Rodrguez
Piero
(1986-1995)
(3) Gimeno
Sendra
(1989-1998)

(3) Delgado Barrio


(1995-1996)

1996
1997
(1) Jimnez de
1998
Parga
(5) Garca
(3) Garrido
1999
Perodo
(1995-2004)
Manzano
Falla
(2) Cachn
1998-2002 2000
(1996-2004)
(1998-2002)
Villar (19982001
2004)
2002
2003
(1) Jimnez
2004
Snchez
(5)
(1998-2011)
2005
(1) Garca
(2) Gay
Perodo
Rodrguez
2006
Calvo
Montalvo
2002-2011
Zapata
(2)
(2001-2008) (2001-2012)
2007
(1) Prez Tremps
Rodrguez
(3) Sala Snchez (2002-2011)
2008
(2004-2013)
Arribas
(2004-2013)
2009
(2004-2013)
2010
2011
Perodo
(5)
2011-2013 2012
Hernando
Santiago
(6) Asa
(5) Enrique Lpez
(1)
2013
(2) Ollero
(2011-2013)
Batarrita
(2013-2014)
Gonzlez
Tassara
Perodo
(6) Xiol Ros (7) Martnez Vares
(2011)
Rivas
2014
(1) Narvez
(2) Enrquez
(2012)
2013-2015
(2013)
(2013)
(2012)
Rodrguez
Sancho
2015
(2014)
(2014)
Fonte: elaborado pelo autor a partir do site do TCE (http://www.tribunalconstitucional.es/es/tribunal/Paginas/Tribunal.aspx).
Perodo
1996-1998

Gmez
Ferrer
(1980-1986)

(7) Cruz
Villaln
(1992-2001)
(4) Vives
Antn
(1995-2004)

(4) Casas
Baamonde
(1998-2011)
(4) Aragn
Reyes
(2004-2013)

(8)
Gonzlez
Trevijano
(2013)

(7) Ortega
lvarez
(2011)

(8)
Mendizbal
Allende
(1992-2001)

(3) Delgado (4) Prez


Barrio
Vera
(2001-2012) (2001-2012)

(3) Roca
Tras
(2012)

(4) Dal R
(2012)

Truyol y
Serra
(19811990)

(4)
Gabaldn
Lpez
(19901998)

(5) Martn
de Hijas
(19982011)

(8) Cobos
Orihuel
(2011)

69

Tabela 3
Perodos
Perodo
NRI DA
SILVEIRA
1988-1990
(Captulo 4)
Perodo
SYDNEY
SANCHES
1990-1997
(Captulo 5)

Perodo
1997-2003

Perodo
2003-2007

Perodo
2007-2012

Perodo
2012-2015

Periodizao da jurisdio constitucional brasileira (1988-2015)


Ano

Composio

1988
1989
1990
1991
1992
1993
1994
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002
2003
2004
2005
2006
2007
2008
2009
2010
2011
2012
2013
2014

Aldir
Passarinho
(1982-1991)

Carlos
Madeira
(1985-1990)

Djaci Falco
(1967-1989)
Clio Borja
(1986-1992)

(1) Paulo
Brossard
(1989-1994)

(2)
Francisco
Rezek
(1992-1997)

(1) Ilmar
Galvo
(1991-2003)

(4) Nelson
Jobim
(1997-2006)

Oscar Corra
(1982-1989)

Francisco
Rezek
(1983-1990)

Moreira Alves
(1975-2003)

(3) Maurcio
Corra
(1994-2004)

(5) Carlos
Velloso
(1990-2006)

(1) Ellen
Gracie
(2000-2011)

(1) Eros
Grau
(2004-2010)
(2) Crmen
Lcia
(2006)

(1) Roberto
Barroso
(2013)

Sydney
Sanches
(1984-2003)

(3) Celso de
Mello
(1989)

(4) Marco
Aurlio
(1990)
(3) Ayres
Britto
(2003-2012)

Octvio
Gallotti
(1984-2000)
(2)
Seplveda
Pertence
(1989-2007)

(4) Joaquim
Barbosa
(2003-2014)
(3) Ricardo
Lewandowski
(2006)

(2) Luiz Fux


(2011)

(2) Luiz
Edson Fachin
(2015)
Fonte: elaborado pelo autor a partir do site do STF (http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/pesquisarPeticaoInicial.asp).
2015

Nri da
Silveira
(1981-2002)

Rafael Mayer
(1978-1989)

(2) Gilmar
Mendes
(2002)

(3) Rosa
Weber
(2011)

(4) Menezes
Direito
(2007-2009)

(1) Dias
Toffoli
(2009)

(5) Cezar
Peluso
(2003-2012)

(4) Teori
Zavascki
(2012)

70

1.2.2 Interpretao poltica

Se as jurisdies constitucionais confessam as lutas que as constituem, ento deve ser


possvel interpret-las. Em um segundo momento deste trabalho, aplico, a cada uma das
subsries de sentenas resultantes de sua diviso em perodos, um conjunto de procedimentos
metodolgicos voltados a sua interpretao poltica.
fora de procurar as reais motivaes dos votos dos juzes, os modelos causais do
comportamento judicial referidos na introduo deste trabalho negam, peremptoriamente,
qualquer indcio de legalismo em seus postulados. E o fazem negligenciando deliberadamente
o papel dos discursos jurdicos no comportamento judicial. O resultado dessa negao
categrica de tudo quanto jurdico no comportamento judicial , paradoxalmente, um
profundo irrealismo.
Ora, um nico julgamento mobiliza uma srie quase interminvel de discursos jurdicos
e segmentos de discursos jurdicos. Para mencionar apenas uma ilustrao tpica, uma ao de
inconstitucionalidade baseia seu pedido em princpios jurdicos, diplomas normativos, decises
judiciais, doutrinas jurdicas, etc.; contestada por uma prestao de informaes que, alm de
relatar as circunstncias e as razes que levaram produo dos dispositivos normativos cuja
inconstitucionalidade foi argida, apresenta outros princpios jurdicos, outros diplomas
normativos, outras decises judiciais, outras doutrinas jurdicas, etc.; essa contestao pode ser
sucedida por audincias pblicas, pareceres, diligncias, memoriais, decises interlocutrias,
decises

liminares,

recursos,

pedidos

supervenientes,

prestaes

de

informaes

complementares, etc.; em seguida, so apresentadas sustentaes orais que abrem a sesso de


votos dos juzes constitucionais; esses juzes apresentam seus votos, cada qual considerando as
razes expostas por ambas as partes do processo judicial e contendo uma deciso justificada e
discursivamente condicionada pelo comportamento prvio do tribunal constitucional; ao longo
da apresentao desses votos, so travados debates que, ao final, inscrevem-se, de alguma
maneira, no corpo da deciso; terminada a votao, apresentada uma deciso colegiada
resultante da soma de votos individuais; essa deciso pode ser recorrida e, caso o seja, reiniciase todo o processo, ainda que de forma mais sumria; durante todo esse tempo, a comunidade
de profissionais do direito e, eventualmente, a sociedade de maneira geral, debatem e produzem
variados discursos sobre o caso em julgamento.
Esse rito tem muitas variaes, mas o crucial, aqui, no a busca por um padro. Tratase simplesmente de ressaltar a feracidade de discursos jurdicos envolvida em um nico
julgamento. Ignorar tudo isso em nome de uma causalidade baseada nas preferncias

71

ideolgicas pessoais dos juzes pode significar e muitas vezes significa um grande ganho
preditivo, contudo, um ganho cujo custo justamente o irrealismo do modelo causal.
A suposio de que so as preferncias individuais que realmente causam o
comportamento judicial tem como contrapartida a idia de que, de modo geral, os esforos
discursivos envolvidos nos julgamentos no passam de um adereo cnico atrs do qual os
juzes escondem suas reais razes. E essa idia consiste em uma aberta declarao de
incompreenso do comportamento judicial. Os discursos jurdicos podem no ser to aptos a
predizer o comportamento judicial como outros fatores o so, mas certamente os discursos
jurdicos compem o comportamento judicial e uma explicao deste no deveria ser to ctica
em relao queles.
Se o direito o cdigo da violncia pblica organizada, as sentenas judiciais, os votos
dos juzes, cada uma das peas que compem os processos judiciais (peties, prestaes de
informao, pareceres, decises interlocutrias, memoriais, etc.), as doutrinas jurdicas que elas
citam, os dispositivos normativos que subsidiam os julgamentos, enfim, toda essa profuso de
documentos que um nico julgamento mobiliza constitui o registro textual que, valendo-se
daquele cdigo, materializa certos discursos (e no outros). Uma interpretao desses discursos
consistiria, no mnimo, na explicitao de suas condies de produo (a situao, os sujeitos e
o passado do discurso).99 Uma interpretao poltica desses discursos, por sua vez, consiste
em expor, alm de suas condies de produo, sua indeterminao, isto , as injunes por
meio das quais certos discursos concorrem com outros e prevalecem sobre eles. Esse duplo
efeito hermenutico (interpretao e interpretao poltica) pode ser obtido, de uma parte, por
meio da descrio do cenrio conflitivo mais amplo em que os discursos jurdicos so
produzidos, dos atores polticos envolvidos em sua produo e de seus antecedentes discursivos
(condies de produo); e, de outra parte, pela narrao das circunstncias em que alguns
desses discursos prevaleceram sobre outros (indeterminao). Antes, porm, de detalhar cada
um desses procedimentos, quero esclarecer melhor o que entendo por interpretao poltica
de discursos jurdicos.
Talvez no passe de um trusmo afirmar que, para compreender o comportamento de
um tribunal, necessrio considerar o que dizem os juzes que o compem. Talvez. Nesse caso,
resta dizer que, atualmente, esse um trusmo necessrio, pois certos desenvolvimentos da
literatura especializada no comportamento dos tribunais tornaram essa questo controversa.

99

ORLANDI (1990), Anlise de discurso, p. 29.

72

Para explicar o comportamento judicial, a cincia poltica recorre, atualmente, a basicamente


duas verses de um mesmo microconto pretensamente realista. Na primeira e mais tradicional
delas, autointitulada modelo atitudinal, um juiz x decide do modo como decide porque
liberal ou conservador. Na segunda verso, chamada de modelo estratgico, um juiz x,
condicionado por suas expectativas em relao ao comportamento de outros atores, decide da
maneira que decide para aproximar de seus prprios objetivos a deciso final do sistema
poltico. Tratam-se de verses de um mesmo microconto, porque, em ambas, as preferncias
dos juzes so as protagonistas: de um lado, as preferncias (ou atitudes) motivam as decises
judiciais; e, de outro, as preferncias (ou objetivos estratgicos) orientam, sob determinadas
condies, as decises judiciais. Tratam-se de verses de um microconto que se pretende
realista, porque, ausentam-se, notavelmente, dessas narrativas, alguns elementos comumente
associados atividade desempenhada pelos juzes, como as leis, os precedentes, as doutrinas, a
lgica jurdica, a argumentao, os princpios jurdicos, os dispositivos normativos, enfim,
essas coisas que nos habituamos a chamar de direito. Este ltimo aspecto deve ser ressaltado.
Na histria que a cincia poltica conta e, aqui, trata-se genuinamente de uma histria, ainda
que provinciana, j que praticamente restrita experincia estadunidense , os discursos
jurdicos raramente figuram entre as motivaes, entre as orientaes ou, na linguagem prosaica
dessas narrativas, entre as variveis explicativas das decises judiciais. Coadjuvantes na cena
poltica em que os juzes atuam, os discursos jurdicos so tidos ora como pouco mais do que
cortinas de fumaa atrs das quais os juzes escondem seus valores100, ora como restries
manifestao sincera de preferncias.101
As narrativas da cincia poltica sobre o comportamento dos juzes constitucionais so
uma deliberada reao mitologia legalista segundo a qual os juzes, independentes, neutros,
imparciais e, portanto, apolticos, decidem da forma como decidem porque o direito assim o
determina e, se, por ventura, dois ou mais juzes divergem entre si sobre um mesmo dispositivo
normativo, que as determinaes do direito nem sempre so claras e, por conseguinte,

100

EPSTEIN et al (2003), The political (science) context of judging, p. 787. EPSTEIN usa essa expresso ao
tratar da concepo dos realistas estadunidenses.

101

CALDEIRA et al (1999), Sophisticated voting and gate-keeping in the Supreme Court.

73

permitem diferentes interpretaes, todas elas igualmente independentes, neutras, imparciais e,


claro, apolticas.102
A prosa politolgica teve e tem o mrito de pr cada coisa em seu devido lugar,
revertendo o sujeito e o predicado dessa representao invertida da realidade. Nos microcontos
realistas, a causa eficiente do comportamento judicial o juiz e ele que (orientado por suas
preferncias) determina o direito, no o contrrio. Esse mrito incontestvel leva muitas vezes,
porm, ao exagero de acreditar e repetir o velho mantra realista segundo o qual o direito (e a
constituio) o que os juzes dizem que ele .103 Nesse exagero prosaico, os discursos jurdicos
so percebidos como formas de encobrir o que realmente importa: atitudes, objetivos e
preferncias inconfessveis ou, ao menos, inconfessas.104 A tarefa da interpretao poltica
consistiria em desvelar o segredo do comportamento judicial, sempre dissimulado, de modo
mais ou menos sofisticado, pelos discursos jurdicos.
Pois bem, aqui que quero introduzir o conjunto de cautelas de mtodo que, como
mostro a seguir, permitem interpretar politicamente os discursos jurdicos, sem, contudo, cair
na armadilha da dicotomia legalismo-realismo, na qual os discursos jurdicos invariavelmente
figuram como mistificaes de uma parte, realidades invertidas (legalismo) e, de outra,
cortinas de fumaa ou restries a manifestaes sinceras (realismo). Parto do pressuposto de
que, na medida em que produzem efeitos no interior do espao estatal, as lutas sociais se
expressam no cdigo caracterstico do Estado: o direito. Ao atualizarem esse cdigo, aquelas

102

Para uma crtica dessa mitologia, ver SEGAL; SPAETH (2002), The Supreme Court and the attitudinal model
revisited.
Esse tipo de reao ao legalismo e outros traos do conhecimento jurdico marcante na histria da cincia
poltica. Em vrios pases, a institucionalizao dessa disciplina acadmica se deu e, em alguns casos, ainda
se d contra a disciplina do direito. Referindo-se cincia poltica brasileira, por exemplo, SANTOS e
AMORIM NETO, afirmaram que, no momento de criao da disciplina, nos anos 1960 e 1070, a tarefa
consistia em superar o formalismo legal, que, naturalmente, caracterizava o estilo de anlise poltica de
advogados e juristas. Nesse sentido a autonomia disciplinar foi construda contra aqueles que subordinavam
excessivamente a anlise da poltica exegese das leis. SANTOS; AMORIM NETO (2005), La ciencia
poltica en Brasil, p. 102. Para uma abordagem mais geral, ver DEARLOVE (1989), Bringing constitution
back in.

103

HUGHES apud SEGAL; SPAETH (2002), The Supreme Court and the attitudinal model revisited, pp. 2-3.
Conquanto tenha uma numerosa prognie, essa frase (the law is what the courts say it is) costumeiramente
atribuda a Oliver Wendell Holmes, um juiz que comps a Suprema Corte dos Estados Unidos entre 1902 e
1932.

104

Para SEGAL e SPAETH, por exemplo, a argumentao causal baseada na influncia dos discursos jurdicos
serve apenas para racionalizar as decises do Tribunal e para encobrir a realidade do processo de tomada de
deciso da Corte. SEGAL; SPAETH (2002), The Supreme Court and the attitudinal model revisited, p. 53.

74

lutas produzem discursos e, por via de conseqncia, abrem-se interpretao. No por serem
a causa eficiente de uma narrativa mitolgica, mas por atualizarem a linguagem em que se
expressam as lutas no interior do espao estatal, os discursos jurdicos importam.105 Eles
declaram abertamente as tticas, as clivagens conjunturais, os compromissos provisrios, a
seletividade e as prioridades daquelas lutas. Nas palavras de POULANTZAS, o discurso do
Estado moderno deve sempre ser compreendido e entendido mesmo que no deva ser de
maneira unvoca e por todos: no basta que seja pronunciado de maneira encantatria.106
Especialmente em um espao de resoluo formal de contradies, como a jurisdio
constitucional, os discursos jurdicos confessam a conflitualidade do Estado. Assim, os
fundamentos das sentenas judiciais, as doutrinas jurisprudenciais, as discusses que ocorrem
em um processo judicial, as teses e raciocnios jurdicos, enfim, todos esses discursos
meticulosamente documentados, publicados de maneira especfica, direcionados a audincias
segmentadas e arquivados ao modo burocrtico no so mera mistificao. Eles resolvem e, por
isso mesmo, declamam histrias de luta.107
Sendo assim, a tarefa de fazer uma interpretao poltica dos discursos jurdicos
consiste em relacion-los aos conflitos, aos atores e s circunstncias que os produziram,
porque, em seu cdigo prprio, esses discursos expem, sem vus, as tticas de lutas que se
desenvolvem no interior do Estado. A interpretao poltica dos discursos jurdicos , em suma,

105

A idia de que os discursos jurdicos devem ser considerados pela anlise poltica foi ressaltada por
KAPISZEWSKI e TAYLOR, em sua anlise da produo latino-americana sobre o comportamento judicial.
Segundo os autores, maiores avanos poderiam ser feitos em nossa compreenso da poltica judicial na
Amrica Latina, se o prprio direito visse a ser tomado em maior considerao em nossas anlises. No estamos
sugerindo que cientistas polticos se tornem juristas. Ao invs disso, simplesmente acreditamos que, em nossas
anlises da judicializao da poltica, da crescente participao dos tribunais na formulao de polticas
pblicas, e da sua disposio e capacidade em afirmar poder, tenhamos em mente que as normas jurdicas so
o cenrio fundamental para o comportamento judicial. Mesmo nas configuraes latino-americanas menos
institucionalizadas, constituies, cdigos processuais e substantivos, leis, doutrinas jurdicas, teorias de
interpretao judicial e a jurisprudncia existente, tudo isso motiva, ativa e limita os atores judiciais.
Conseqentemente, ao investigar e incluir essas instituies jurdicas em nossos exames da dinmica judicial
mesmo que isso torne nossas pesquisas mais demoradas e complicadas enriqueceramos, sem dvida, nossas
descries e explicaes do comportamento judicial e da poltica. KAPISZEWSKI; TAYLOR (2008), Doing
courts justice?, p. 755.

106

POULANTZAS (1978), O Estado, o poder, o socialismo, p. 56.

107

POULANTZAS (1978), O Estado, o poder, o socialismo, pp. 30-31. Note-se que essas cautelas de mtodo no
esto comprometidas com o mesmo tipo de argumentao presente nas narrativas referidas (atitudinal e
estratgica), isto , com uma obstinada preocupao com inferncias causais, essas prticas cognitivas to
interessantes. O objetivo, aqui, muito mais modesto. Trata-se de interpretar as decises judiciais de modo
especfico. Sobre o lugar equvoco que a interpretao atualmente ocupa na metodologia da cincia poltica,
ver KING et al (1994), El diseo de la investigacin social, pp. 45-53; GERRING (2012), Social Science
methodology, passim.

75

uma descrio de sua contingncia (condies de produo + indeterminao). No lugar do


desvelamento de preferncias estrategicamente inconfessas, a tarefa da interpretao poltica
consiste no relato de confisses de estratgias contingentes. Entendida a interpretao poltica
dessa forma, aplico, aos discursos jurdicos produzidos nas jurisdies constitucionais, cinco
procedimentos no seqenciais de interpretao: (a) uma situao dos discursos jurdicos; (b)
uma caracterizao dos atores em conflito; (c) um retrospecto dos conflitos; (d) uma seleo de
sentenas; e (e) um relato dos votos vencidos.
(a) Situao dos discursos
Como um espao solene de resoluo-confisso das contradies estatais, a jurisdio
constitucional cotidianamente constituda por diferentes tipos de conflitos, mas no por
quaisquer tipos. Distintos arranjos institucionais estabelecem diferentes contornos formais para
o espao hipottico de atuao da jurisdio constitucional. Uma tipologia dos conflitos
institucionalmente admitidos pela jurisdio constitucional espanhola, por exemplo, resulta em
uma classificao como a apresentada na Tabela 4. A Tabela 5, por sua vez, apresenta o mesmo
exerccio tipolgico para os conflitos institucionalmente admitidos pela jurisdio
constitucional brasileira.
A estrutura abstrata dos tipos de conflitos admitidos pelos diversos arranjos
institucionais obedece, fundamentalmente, ao entrecruzamento de trs modos de diviso do
espao estatal: de uma parte, a diviso dos atores em conflito de acordo com o princpio da
independncia dos poderes rgos executivos, parlamentares e judicirios ; de outra parte, a
diviso dos atores em conflito segundo a forma de descentralizao do Estado rgos central
e regionais ; e, transversalmente, a diviso dos atores em conflito conforme um mtodo
adversarial aproximado ao dos processos judiciais de um lado, os acusadores da contradio
entre determinados dispositivos normativos (plo ativo da relao adversarial) e, de outro, os
defensores da coerncia entre aqueles dispositivos normativos (plo passivo da relao
adversarial). Por meio do entrecruzamento desses trs princpios de diviso, so admitidas,
pelas instituies de controle jurisdicional abstrato de constitucionalidade de leis e atos
normativos com fora de lei, todas as combinaes, dois a dois, de conflitos entre rgos
executivos, legislativos e judicirios de nvel central e de nvel regional. A Tabela 6 ilustra os
princpios fundamentais que delimitam os limites formais do espao de atuao hipottica da
jurisdio constitucional.

76

Tabela 4

Tipologia dos conflitos institucionalmente admitidos pela jurisdio constitucional espanhola

Autores legitimados para a proposio de Recursos de Inconstitucionalidade

Origem dos dispositivos normativos passveis de contestao pelos Recursos de Inconstitucionalidade


Primeiro-ministro

Parlamento nacional

rgos executivos regionais

Parlamentos regionais

rgos judicirios

Primeiro-ministro

Primeiro-ministro
X
Primeiro-ministro

Primeiro-ministro
X
Parlamento nacional

Primeiro-ministro
X
rgos executivos regionais

Primeiro-ministro
X
Parlamentos regionais

Primeiro-ministro
X
rgos judicirios

Defensor do povo

Defensor do Povo
X
Primeiro-ministro

Defensor do Povo
X
Parlamento nacional

Defensor do Povo
X
rgos executivos regionais

Defensor do Povo
X
Parlamentos regionais

Defensor do Povo
X
rgos judicirios

Parlamentares nacionais

Parlamentares nacionais
X
Primeiro-ministro

Parlamentares nacionais
X
Parlamento nacional

Parlamentares nacionais
X
rgos executivos regionais

Parlamentares nacionais
X
Parlamentos regionais

Parlamentares nacionais
X
rgos judicirios

rgos executivos regionais

rgos executivos regionais


X
Primeiro-ministro

rgos executivos regionais


X
Parlamento nacional

rgos executivos regionais


X
rgos executivos regionais

rgos executivos regionais


X
Parlamentos regionais

rgos executivos regionais


X
rgos judicirios

Parlamentos regionais

Parlamentos regionais
X
Primeiro-ministro

Parlamentos regionais
X
Parlamento nacional

Parlamentos regionais
X
rgos executivos regionais

Parlamentos regionais
X
Parlamentos regionais

Parlamentos regionais
X
rgos judicirios

Fonte: elaborado pelo autor a partir da Constituio espanhola de 1978, art. 162: 162.1 Esto legitimados: a) Para interpor o recurso de inconstitucionalidade, o Presidente do Governo, o Defensor do Povo, 50
Deputados, 50 Senadores, os rgo colegiados executivos das Comunidades Autnomas e, quando for o caso, as Assemblias das mesmas.

77

Tabela 5

Tipologia dos conflitos institucionalmente admitidos pela jurisdio constitucional brasileira

Autores legitimados para a proposio de Aes Diretas de Inconstitucionalidade

Origem dos dispositivos normativos passveis de contestao pelas Aes Diretas de Inconstitucionalidade
Presidente da Repblica

Parlamento nacional

Governadores de estado

Parlamentos regionais

rgos judicirios

Presidente da Repblica

Presidente da Repblica
X
Presidente da Repblica

Presidente da Repblica
X
Parlamento nacional

Presidente da Repblica
X
Governadores de estado

Presidente da Repblica
X
Parlamentos regionais

Presidente da Repblica
X
rgos judicirios

Mesas das casas legislativas

Mesas das casas legislativas


X
Presidente da Repblica

Mesas das casas legislativas


X
Parlamento nacional

Mesas das casas legislativas


X
Governadores de estado

Mesas das casas legislativas


X
Parlamentos regionais

Mesas das casas legislativas


X
rgos judicirios

Parlamentos regionais

Parlamentos regionais
X
Presidente da Repblica

Parlamentos regionais
X
Parlamento nacional

Parlamentos regionais
X
Governadores de estado

Parlamentos regionais
X
Parlamentos regionais

Parlamentos regionais
X
rgos judicirios

Governadores de estado

Governadores de estado
X
Presidente da Repblica

Governadores de estado
X
Parlamento nacional

Governadores de estado
X
Governadores de estado

Governadores de estado
X
Parlamentos regionais

Governadores de estado
X
rgos judicirios

PGR

PGR
X
Presidente da Repblica

PGR
X
Parlamento nacional

PGR
X
Governadores de estado

PGR
X
Parlamentos regionais

PGR
X
rgos judicirios

Partidos polticos

Partidos polticos
X
Presidente da Repblica

Partidos polticos
X
Parlamento nacional

Partidos polticos
X
Governadores de estado

Partidos polticos
X
Parlamentos regionais

Partidos polticos
X
rgos judicirios

Grupos de interesse

Grupos de interesse
X
Presidente da Repblica

Grupos de interesse
X
Parlamento nacional

Grupos de interesse
X
Governadores de estado

Grupos de interesse
X
Parlamentos regionais

Grupos de interesse
X
rgos judicirios

Fonte: elaborado pelo autor a partir da Constituio brasileira de 1988, art. 103: Art. 103. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de constitucionalidade: - o Presidente da Repblica;
II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Cmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI - o
Procurador-Geral da Repblica; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido poltico com representao no Congresso Nacional; IX - confederao sindical ou entidade de classe de
mbito nacional.

78

Descentralizao do
Estado

Tabela 6

Matriz estrutural da tipologia dos conflitos admitidos pelas jurisdies constitucionais


Legislativo

Independncia dos poderes


Executivo

Judicirio

rgos centrais

Plo ativo ou passivo

Plo ativo ou passivo

Plo ativo ou passivo

rgos regionais

Plo ativo ou passivo

Plo ativo ou passivo

Plo ativo ou passivo

Fonte: elaborado pelo autor.

Alm desses princpios fundamentais (independncia dos poderes e descentralizao do


Estado), algumas constituies, incluindo as de Espanha e Brasil, incorporam, s instituies
de controle jurisdicional abstrato de constitucionalidade de leis e atos normativos com fora de
lei, um terceiro princpio de diviso do espao estatal: a diviso dos atores em conflito conforme
sua representatividade parlamentar ou social. As minorias parlamentares e as minorias sociais,
no podendo produzir dispositivos normativos posto que minorias e, portanto, no podendo
figurar no plo passivo da relao adversarial, todavia, podem, ocasionalmente, figurar no plo
ativo. Dessa forma, partidos polticos e determinado nmero de parlamentares so admitidos
por algumas instituies de controle jurisdicional abstrato de constitucionalidade de leis e atos
normativos com fora de lei. O mesmo ocorre com minorias de interesses organizados
socialmente (por exemplo, associaes civis) e minorias de interesses organizados pelo Estado
(por exemplo, Defensor do Povo e PGR Procurador-Geral da Repblica).
Esses princpios guardam profunda relao com a histria que os juristas contam sobre
o constitucionalismo e so esses princpios que do carter especialmente solene jurisdio
constitucional (em contraste, por exemplo, com as modalidades de controle concreto, que
admitem os mundanos conflitos entre particulares). Proteo do equilbrio entre os poderes,
defesa da autonomia dos entes federados (ou autonmicos, como na Espanha) e garantia dos
direitos das minorias so os lemas que pretendem justificar e enobrecer esse modo de fixar os
contornos formais do espao de atuao hipottica da jurisdio constitucional.
Entretanto, no so to elegantes os contornos materiais desse espao. Conquanto sejam
necessrios, esses consagrados princpios e a tipologia que eles estruturam no so suficientes
para distinguir os conflitos que efetivamente se expressam nas jurisdies constitucionais, pois,
concretamente, muitas dessas hipteses no se verificam, algumas se verificam de modo mais
agregado e outras, de modo menos agregado. Para operar as classificaes suficientes para
distinguir os conflitos que se expressam nas jurisdies constitucionais, aplico, a cada

79

subconjunto de sentenas investigadas, uma taxonomia dos conflitos mais relevantes, isto ,
uma ordenao dos conflitos segundo suas caractersticas concretas comuns e segundo sua
maior ou menor freqncia.108
As instituies de controle jurisdicional abstrato de constitucionalidade de leis e atos
normativos com fora de lei determinam os limites formais do espao conflitivo de atuao
hipottica de uma jurisdio constitucional, ao passo que uma taxonomia dos conflitos mais
relevantes verificados em determinado perodo expe os contornos reais do espao conflitivo
de atuao possvel dessa jurisdio constitucional.109 Assim entendida, a taxonomia uma
ferramenta para expor parcialmente as condies de produo dos discursos jurdicos,
situando-os no espao relacional e conflitivo mais amplo a que pertencem: o espao estatal.
O primeiro procedimento de interpretao poltica dos discursos jurdicos consiste, por
conseguinte, em uma situao dos discursos jurdicos no espao estatal. O efeito desse
procedimento a descrio do cenrio poltico em que se desenvolve a jurisdio
constitucional. E a taxonomia dos conflitos mais relevantes verificados em determinado perodo
a ferramenta por meio da qual se pode realizar esse procedimento.
Uma ilustrao da aplicao desse procedimento pode ser esclarecedora. Na Espanha,
entre 1981 e 1986, o TCE julgou 47 RIs, sendo:
(a)

24 do primeiro-ministro contra dispositivos normativos de parlamentos regionais,

(b)

3 de rgos executivos regionais contra dispositivos normativos do parlamento nacional,

(c)

2 de parlamentos regionais contra dispositivos normativos do parlamento nacional,

(d)

1 de rgos executivos regionais contra dispositivos normativos do primeiro-ministro,

(e)

1 de parlamentos regionais contra dispositivos normativos do primeiro-ministro,

(f)

7 de parlamentares nacionais contra dispositivos normativos do parlamento nacional,

(g)

3 de parlamentares nacionais contra dispositivos normativos do primeiro-ministro,

(h)

2 de parlamentares nacionais contra dispositivos normativos de parlamentos regionais,

(i)

3 do Defensor do Povo contra dispositivos normativos do parlamento nacional,

(j)

1 do Defensor do Povo contra dispositivos normativos de parlamentos regionais.

108

Para uma distino entre os conceitos de tipologia, taxonomia e matriz, ver GERRING (2012), Social
Science methodology, pp. 141-154.

109

A classificao de conflitos judiciais usada por CASTRO, por exemplo, pode ser entendida como uma
taxonomia, no sentido em que explicito aqui. Ver CASTRO (1997), O Supremo Tribunal Federal e a
judicializao da poltica.

80

Como se v, no se verificaram, nesse perodo da jurisdio constitucional espanhola,


vrias das hipteses tipolgicas apresentadas na Tabela 4. As hipteses que se verificaram, por
sua vez, podem ser agregadas, taxonomicamente, em apenas trs tipos:
(I)

disputas centro-regionais (a, b, c, d, e e), correspondentes a 66% dos RIs;

(II)

disputas partidrias nacionais (f e g), correspondentes a 21% dos RIs; e

(III)

outras disputas, heterogneas entre si (h, i e j), correspondentes a 13% dos RIs.
Com esse procedimento taxonmico, possvel dizer que os conflitos centro-regionais

e partidrios nacionais formaram, predominantemente (87% dos julgamentos), o cenrio


poltico em que foram produzidos os discursos jurdicos do primeiro perodo da jurisdio
constitucional espanhola.
A montagem desse cenrio poltico especfico (e no de outros) resulta da sobreposio
de trs fatores, sendo um deles razoavelmente constante no tempo e os demais, variveis. O
primeiro o arranjo institucional, que estabelece uma primeira filtragem dos conflitos reais.
Nem todas as contradies estatais so admitidas no espao solene da jurisdio constitucional.
Os arranjos institucionais que estabelecem a legitimidade processual para figurar no plo ativo
ou passivo das aes de inconstitucionalidade permaneceram inalterados, tanto na Espanha
como no Brasil, durante todos os perodos investigados. Assim, os limites formais de atuao
hipottica das jurisdies constitucionais (Tabelas 4 e 5) foram constantes.
O segundo fator, varivel de acordo com o perodo, concerne s contradies reais do
Estado. Na ilustrao citada, admitia-se formalmente a hiptese de conflitos, por exemplo, entre
parlamentares nacionais e parlamentos regionais. Concretamente, porm, esses conflitos no
foram relevantes entre 1981 e 1986 (2 RIs). Porm, no perodo seguinte (1986-1992), como
mostro no captulo correspondente (Captulo 3), essa realidade se alterou e determinado partido
(Aliana Popular) adotou a ttica de regionalizar as disputas partidrias, contestando,
numerosas vezes, dispositivos normativos dos parlamentos comandados por seus adversrios.
Assim, as conjunturas polticas concretas participam, de modo varivel no tempo, da
conformao do cenrio de atuao das jurisdies constitucionais.
O terceiro fator, igualmente varivel no tempo, diz respeito s prioridades e
contraprioridades estabelecidas pelos juzes constitucionais para selecionar os casos que sero
julgados. Este ltimo fator merece destaque. Alegando sempre possurem um nmero de
processos por julgar maior do que sua capacidade de julg-los (embora essas alegaes possam
ou no ser verossmeis, so sempre presentes), os juzes constitucionais estabelecem
permanentemente prioridades e contraprioridades para selecionar os processos que iro a
julgamento. O estabelecimento dessa agenda implica um jogo de decises e no-decises, isto

81

, uma deliberada deciso de no decidir em determinados casos.110 Nesse jogo, destacam-se


trs instrumentos. Em primeiro lugar, o uso estratgico do tempo de processamento dos
conflitos. Ele um indicador da seletividade da jurisdio constitucional e deve ser mencionado
sempre que for perceptvel sua participao na montagem do cenrio poltico. Em segundo
lugar, a criao jurisprudencial de restries ao acesso de certos atores polticos jurisdio
constitucional. Esse tipo de discurso jurdico tambm configura um indicador importante da
capacidade e da disposio dos tribunais constitucionais para moldar o cenrio poltico de sua
prpria atuao. Por fim, a aplicao de ritos processuais distintos s aes de
inconstitucionalidade. Por esse meio, os juzes e tribunais constitucionais podem determinar,
previamente e a partir de um discurso jurdico processual, o resultado substantivo de seus
julgamentos.
Como se v, o cenrio poltico dos discursos jurdicos produzidos pelas jurisdies
constitucionais no dado, ele construdo (segundo e terceiro fatores), sob determinadas
condies institucionais (primeiro fator), pelos atores que acessam esse espao (segundo fator)
e, inclusive, pelos prprios juzes constitucionais (terceiro fator). Pois bem, o cenrio poltico
diz respeito a uma das condies da produo de discursos. Outra condio dada pelos atores
(ou sujeitos) do discurso. E a essa condio de produo de discursos que se refere o segundo
procedimento de interpretao poltica.
(b) Caracterizao dos atores
A caracterizao dos atores um procedimento metodolgico de interpretao de
discursos jurdicos consideravelmente mais simples do que o primeiro, porque a tipologia e a
taxonomia dos conflitos j realizam parte do trabalho: elas mostram quais atores entraram em
cena. Com efeito, na tipologia apresentada nas Tabelas 4 e 5, esto dispostos os atores
institucionalmente admitidos pelas modalidades de controle adotadas em Espanha e Brasil. E a
taxonomia, ilustrada pelo primeiro perodo da jurisdio constitucional espanhola, mostra que,
apesar das mltiplas hipteses admitidas, s foram atores relevantes naquela data: o primeiroministro, os representantes dos rgos regionais, os parlamentares oposicionistas e os
parlamentares governistas.
Partindo das informaes produzidas pela situao dos conflitos, a caracterizao dos
atores consiste em explicitar a colorao poltica dos atores e as relaes estabelecidas entre

110

POULANTZAS (1978), O Estado, o poder, o socialismo, pp. 136-137.

82

eles. Em relao colorao poltica, trata-se de dizer, insistindo na ilustrao


supramencionada, que a posio de primeiro-ministro foi ocupada, primeiro, por um partido de
centro-direita e, depois, por um partido de esquerda; que os rgos regionais envolvidos mais
intensamente nos conflitos centro-regionais, eram vascos e catales; que os conflitos
parlamentares refletiam as disputas entre UCD e PSOE (Partido Socialista Obreiro Espanhol);
etc. Quanto s relaes estabelecidas entre os atores, a tarefa mostrar quem obtinha os
maiores xitos junto ao TCE. A taxa de sucesso (aes procedentes/aes propostas) obtida nos
julgamentos das aes de inconstitucionalidade constitui um indicador da forma como os atores
se relacionavam entre si e com os juzes constitucionais.
Essa caracterizao abrange todos os atores insertos no espao da jurisdio
constitucional, exceto os juzes constitucionais. Trato desses atores com mais detalhe e em outro
momento.111
(c) Retrospecto dos conflitos
O terceiro procedimento de interpretao poltica dos discursos judiciais diz respeito a
uma descrio dos percursos percorridos pelos conflitos que se expressam na jurisdio
constitucional. Aqui, necessrio fazer uma distino: os conflitos que constituem o cenrio
poltico de uma jurisdio constitucional em determinado perodo podem ou no ter constitudo
o cenrio do perodo anterior. Caso sejam conflitos persistentes, trata-se de expor o tratamento
judicial que eles receberam nos perodos anteriores das jurisdies constitucionais. No caso de
conflitos estreantes na cena poltica das jurisdies constitucionais, trata-se de apresentar um
relato sintico do percurso que os conduziu at ali.
No caso do primeiro perodo da jurisdio constitucional espanhola, que tem servido de
ilustrao da aplicao desses procedimentos, todos os conflitos foram estreantes, posto que
no havia jurisdio constitucional na Espanha anteriormente ao funcionamento do TCE
(1980). No perodo seguinte (1986-1992), contudo, os conflitos centro-regionais permaneceram
em cena, carregando as marcas do tratamento jurdico que haviam recebido at ento. Como se
ver no captulo correspondente, a forma de tratamento de determinado tipo de conflito em um
perodo tem impacto importante sobre seu tratamento no perodo seguinte.

111

Ver, mais adiante, pp. 89-103.

83

(d) Seleo de sentenas


A seleo de sentenas, quarto procedimento de interpretao aqui aplicado, consiste
em selecionar julgamentos em que se possa observar idiograficamente as condies de
produo de discursos jurdicos predominantes em determinado perodo de uma jurisdio
constitucional. Trata-se, muito simplesmente, de relatar casos representativos de uma srie de
julgamentos. Ainda que simples, esse procedimento no fcil. So bem conhecidas as
dificuldades envolvidas em procedimentos de seleo e o perigo sempre presente do vis de
seleo.112 Nos estudos latino-americanos sobre o comportamento judicial, em especial, esse
perigo tem sido um obstculo notvel. Como apontaram KAPISZEWSKI e TAYLOR:
A maioria dos trabalhos aqui pesquisados falhou em reportar a tcnica empregada para
selecionar as decises judiciais em que a anlise foi baseada. Isso perigoso de muitas
maneiras. Primeiro, isso significa que os estudiosos poderiam, em tese, enviesar suas
amostras para os casos que sustentam seus argumentos. Alm disso, a menos que
sejam empregadas tcnicas rigorosas, os estudiosos podem tender a selecionar e
analisar repetidamente os casos mais familiares de pesquisas anteriores. Tais casos e
decises podem ou no serem representativas da pauta e das regras estabelecidas pelos
tribunais em estudo e sua repetida seleo pode levar reciclagem de concluses
errneas sobre como se comportam os tribunais. Defendemos que os estudiosos
empreguem tcnicas sistemticas de seleo de casos e que eles incluam em suas
anlises uma clara descrio e justificao dessa tcnica, bem como uma descrio
geral do resultante universo de casos, de modo que os leitores saibam se o estudioso
analisou, por exemplo, apenas casos dramticos, todos os casos em que uma deciso
foi proferida, todos os casos no universo de um instrumento jurdico em particular,
todos os casos da pauta de um tribunal, etc. 113

Nenhuma considerao adicional precisa ser feita. Instrues mais claras so


impossveis. Resta apenas segui-las: neste trabalho foram analisados todos os julgamentos de
RIs e ADIns realizados entre 1981 e 1992, na Espanha, e entre 1988 e 1997, no Brasil. Como
j mencionado, essas duas sries de julgamentos foram divididas em quatro perodos. s
subsries da resultantes foram aplicados os procedimentos de interpretao anteriormente
mencionados. Para observar o cruzamento das caractersticas ressaltadas por aqueles
procedimentos, foram selecionados casos representativos (ou exemplares). Na ilustrao
oferecida pelo primeiro perodo da jurisdio constitucional espanhola, tem-se, em suma: dois
tipos de conflitos principais (centro-regionais e partidrios nacionais), nos quais quatro atores
se enfrentaram (primeiro-ministro v. rgos regionais, de uma parte, e, de outra, esquerda
parlamentar v. direita parlamentar), sendo que dois desses atores (primeiro-ministro e esquerda
parlamentar) obtiveram xitos junto ao TCE muito superiores aos de seus adversrios. Sendo

112

KING et al (1994), El diseo de la investigacin social, pp. 138-159.

113

KAPISZEWSKI; TAYLOR (2008), Doing courts justice?, p. 752.

84

esse o resumo das condies de produo de discursos no primeiro perodo da jurisdio


constitucional espanhola, foram selecionadas, para narrativa idiogrfica, sentenas em que
estivessem presentes essas condies. Dentre esses casos, foram escolhidos os julgamentos que,
por terem sido decididos por voto majoritrio ou por terem dado tratamento inovador a um
tema, produziram discursos jurdicos mais articulados e sistemticos.
Esse procedimento se entrelaa com o ltimo: foram privilegiadas, na seleo de
sentenas, os julgamentos a partir dos quais se pudesse fazer um relato dos votos vencidos.
(e) Relato dos votos vencidos
O quinto e ltimo procedimento de interpretao poltica de discursos jurdicos consiste
em expor a indeterminao dos julgamentos, chamando a ateno para manifestaes judiciais
que, embora tenham sido conjunturalmente minoritrias no interior dos tribunais
constitucionais estudados, rivalizaram concretamente com as manifestaes prevalecentes.114
Esse procedimento de interpretao ressalta as possibilidades que, afora a prtica poltica mais
ampla, a prpria tcnica jurdica oferece para a resoluo das contradies estatais. A inspirao
terica para esse procedimento metodolgico dada pela concepo de que a resoluo formal
das contradies do Estado indeterminvel em situaes concretas, embora possa ser
condicionada, de maneira geral e de modo mais ou menos intenso, pelas preferncias dos juzes,
pelo ambiente institucional e pelas expectativas de determinadas audincias. Assim, os
discursos produzidos por uma jurisdio constitucional em um dado perodo so o resultado
contingente de lutas que antecedem essa jurisdio, constituem-na, atravessam-na, e
expressam-se nela, de maneira especfica (luta argumentativa), dando-lhe um contedo, em
grande medida, imprevisvel. Os votos vencidos so de especial interesse nesse sentido, pois
apresentam trajetrias alternativas tecnicamente possveis, que, no entanto, foram interditadas
pela correlao de foras que determinadas lutas sociais adquiriram no espao das jurisdies
constitucionais.

114

Para uma discusso sobre os diversos tipos de indeterminao do direito, ver BARBOSA (2013), Constituio,
democracia e indeterminao social do direito. BARBOSA fala em indeterminao institucional para se
referir imprevisibilidade das rotinas jurdicas, que se manifesta especialmente em casos difceis ou casoslimite, com a produo de decises incompatveis entre si; em indeterminao normativa para designar os
resultados contingentes de disputas argumentativas; e em indeterminao social para tratar da articulao
entre esses dois aspectos. O relato dos votos vencidos se concentra no que BARBOSA chamou de
indeterminao normativa, ao passo que os demais procedimentos se voltam para a indeterminao
institucional, tudo isso em um marco terico que leva a indeterminao social do direto s suas ltimas
conseqncias, tomando-a como o elemento distintivo da ordem (contraditria) que o direito materializa.

85

So esses os procedimentos de interpretao poltica que aplico a cada uma das subsries
de sentenas contidas nos perodos anteriormente mencionados. O propsito ulterior que orienta
esses procedimentos metodolgicos capturar a contingncia dos discursos jurdicos. Comeo
cada um dos captulos subseqentes com uma interpretao poltica das sentenas produzidas
pelas jurisdies constitucionais estudadas e passo, em seguida, a um mapeamento cujos
procedimentos esto detalhados na subseo seguinte do espao conflitivo em que se
desenvolvem as jurisdies constitucionais.
Antes de passar prxima subseo, porm, quero chamar a ateno para um ltimo
aspecto dos discursos jurdicos. Trata-se da forma pela qual eles se legitimam e do papel que
eles exercem na organizao das expectativas dos atores polticos e dos agentes econmicos.
Para citar um autor clssico, como WEBER, por exemplo, a legitimidade do direito garantida,
externamente, pela expectativa da coao (a inobservncia do direito acarreta uma sano) e,
internamente, pela submisso de administradores e administrados a estatutos estabelecidos por
procedimentos habituais e formalmente corretos (o direito resultante de um procedimento
formalmente correto deve ser observado). Esses estatutos so impostos coativamente por um
quadro administrativo cuja dominao se legitima, de uma parte, por sua prpria submisso aos
estatutos que impe e, de outra parte, por sua qualificao profissional (dominao em virtude
de conhecimento profissional e de servio). Essa forma de legitimao do direito e do quadro
administrativo responsvel por sua imposio , segundo WEBER, a forma mais racional de
exerccio da dominao, porque ela alcana o grau mximo de previsibilidade das rotinas da
administrao, propiciando calculabilidade a todos os interessados e, muito especialmente, aos
agentes econmicos.115
Pois bem, nessa linha de consideraes, os atores polticos e agentes econmicos
conhecem o direito por meio de discursos e a legitimidade desses discursos depende de sua
maior ou menor previsibilidade. Os discursos jurdicos assumem, assim, um papel de
organizao das expectativas dos atores polticos e dos agentes econmicos.116 Confessar, no
cdigo especfico do direito, as contradies estatais alm de uma conseqncia inevitvel,
ainda que possivelmente no-intencional, da resoluo formal dessas contradies uma

115

WEBER (1921), Economia e sociedade, pp. 20-23, 139-147.

116

POULANTZAS (1978), O Estado, o poder, o socialismo, pp. 30-31, 128-130.

86

necessidade de legitimao do direito. relatando, documentando, publicando, divulgando e


arquivando as histrias das lutas que se desenvolvem no interior do espao estatal que os
discursos jurdicos garantem calculabilidade a todos os interessados e, por essa via, sua prpria
legitimidade.117 Os discursos jurdicos enfrentam, portanto, um duplo desafio: garantir a
unidade coerente da ordem jurdica, mas sem nunca dissimular os conflitos que constituem essa
ordem. A pena, em caso de falha (incoerncia ou dissimulao), a perda parcial de sua prpria
legitimidade.
Para superar esse duplo desafio, os discursos jurdicos habitualmente minimizam seu
carter poltico, isto , sua contingncia. SHAPIRO e STONE SWEET chamaram ateno para
essa questo de modo contundente:
Em Estados democrticos, a maioria dos funcionrios do governo alcana
legitimidade reconhecendo seu papel poltico e alegando sua subordinao ao povo,
mediante eleies ou delegao dos eleitos. Os juzes, no entanto, alegam legitimidade
afirmando que so apolticos, independentes e servidores neutros do direito.
Sozinhos entre os rgos democrticos de governo, os tribunais alcanam
legitimidade alegando que so algo que eles no so. 118

SHAPIRO e STONE SWEET, como os demais realistas, percebem essa forma de


legitimao como uma espcie de camuflagem da poltica pelo direito, mas essa chave de
interpretao no necessria. Ao invs de camuflagem, trata-se, antes, de uma contradio:
a negao discursiva da performance que produz o discurso. Essa contradio performativa
lapidar um reflexo do duplo desafio de legitimao dos discursos jurdicos: para resolver as
contradies da ordem jurdica sem as dissimular, os discursos jurdicos negam, topicamente,
sua contingncia, ao mesmo tempo em que confessam, permanentemente, suas condies de
produo. A superao rotineira desse duplo desafio leva, por um lado, a uma forma fictcia de
legitimao, em que os tribunais alegam ser algo que no so. Por outro lado, ela impe outra
condio de produo aos discursos jurdicos, mais precisamente uma condio de reproduo:

117

Alm de garantirem calculabilidade aos interessados, os discursos jurdicos so os meios pelos quais os juzes
buscam, individualmente, prestgio e respeito perante audincias que eles consideram relevantes, entre as quais
tm um papel central a comunidade jurdica e segmentos dessa comunidade (advogados freqentes no tribunal,
academia jurdica, imprensa especializada, associaes profissionais, etc.). Essas audincias lem
assiduamente; reproduzem; difundem; comentam; avaliam; criticam discursos jurdicos; e, o que crucial,
atestam ou desatestam, para atores polticos e agentes econmicos exteriores a elas, a qualidade desses
discursos. Ver BAUM (2008), Judges and their audiences, pp. 87-117; BAUM; DEVINS (2010), Why the
Supreme Court cares about elites, not the American people.

118

SHAPIRO; STONE SWEET (2002), On law, politics, and judicialization, p. 3.

87

no julgamento de casos semelhantes, os tribunais esto discursivamente condicionados a se


comportarem do mesmo modo que no passado.
Como os realistas j mostraram, esse condicionamento discursivo no causa o
comportamento judicial, pois, individualmente, os juzes podem agir e, com freqncia, agem
em desconformidade com discursos jurdicos prvios. Todavia, esse condicionamento
discursivo exprime o custo, em termos de legitimidade institucional, que esses comportamentos
contraditrios assumem.119 nesse sentido que deve ser entendida a seguinte passagem, de
SHAPIRO e STONE SWEET:
verdade que os juzes camuflam aes polticas por meio do discurso jurdico, mas
mais do que muitos investigadores ligados political jurisprudence esto dispostos
a admitir a necessidade de camuflagem e a crena na camuflagem determinam, em
algum grau, as agendas e o contedo das escolhas judiciais. 120

Abstraindo a questo da camuflagem uma crena na camuflagem que determina


escolhas judiciais talvez no seja mera crena e, certamente, no mera camuflagem , o que
est colocado nesse trecho que a incoerncia discursiva dos tribunais tem um custo que se
manifesta na agenda e no contedo das decises judiciais.121 Duas maneiras de manifestao
desse custo merecem destaque na anlise das jurisdies constitucionais: em primeiro lugar, a
justificao das decises judiciais baseada em antecedentes discursivos (jurisprudncia,
precedentes judiciais, analogia, etc.) e, em segundo lugar, aquilo que EDWARDS chamou de
colegialidade e cuja manifestao mais perceptvel a submisso, provisria ou no, de juzes
vencidos a decises majoritrias.122
Em relao primeira forma de manifestao do custo da incoerncia dos discursos
jurdicos, o crucial notar que o papel no aceita tudo: por mais que uma fundamentao, hbil
ou despudorada, possa acomodar decises sem explicitar suas incongruncias argumentativas,
h um limite para isso. Por vezes, os tribunais constitucionais modificam seus entendimentos,
declarando abertamente suas incoerncias. Por isso, uma interpretao poltica deve expor,

119

Para uma primeira tentativa explcita de incorporar o problema da incoerncia das decises judiciais ao campo
do comportamento judicial, ver COLLINS JR. (2008), The consistency of judicial choice.

120

SHAPIRO; STONE SWEET (2002), On law, politics, and judicialization, p. 8.

121

Para uma abordagem do mesmo problema sob outro ponto de vista, ver CALDEIRA; GIBSON (1992), The
etiology of public support for the Supreme Court, pp. 659-660.

122

EDWARDS (2003), The effects of collegiality on judicial decision making.

88

alm da contingncia dos discursos jurdicos, a acumulao de incongruncias argumentativas


que possam estar na raiz de uma futura mudana de posicionamento.
A colegialidade, entendida como a tendncia tudo o mais constante reduo das
divergncias entre os juzes que compem um mesmo rgo colegiado, constitui a segunda
forma de manifestao do custo da incoerncia dos discursos jurdicos. EPSTEIN e
colaboradores abordaram essa questo a partir da seguinte hiptese: em condies em que as
preferncias polticas pessoais dos juzes sejam fracas, elas tendem a ser substitudas pela
averso ao dissenso combinada com compromissos legalistas. Dito de maneira mais direta: em
algumas circunstncias, os juzes renunciam a decises mais prximas s suas preferncias
individuais, para produzir discursos jurdicos coletivos coerentes (em conformidade com
discursos pretritos) e convergentes (unnimes ou amplamente majoritrios no interior de um
tribunal).123 BLACK e BRYAN observaram esse problema empiricamente e comearam por
explic-lo deste modo:
nossos resultados demonstram que os juzes podem se dispor a renunciar s suas
predilees ideolgicas em prol de um direito consistente, com o valor de um
precedente de longo prazo, especialmente quando outras instituies sinalizam que
um direito consistente necessrio.124

Uma clara expresso dessa tendncia ao consenso ou, pelo menos, colegialidade a
adeso de juzes vencidos ao entendimento da maioria, com expressa ou tcita ressalva de seus
entendimentos pessoais.125 Esse comportamento permite que os juzes de um tribunal
produzam, apesar de suas eventuais divergncias, sries de decises coerentes entre si.
A acumulao de incongruncias argumentativas e a adeso provisria de juzes
vencidos ao entendimento majoritrio introduzem uma distino na audincia dos tribunais
constitucionais. Para o grande pblico (formado por atores polticos e agentes econmicos),
suas decises so altamente previsveis, porque coerentes com decises pretritas e
aparentemente consensuais. Todavia, para um pblico mais restrito (formado por profissionais
do direito), aquela srie de decises coerentes e consensuais pode estar constantemente
ameaada por argumentaes incongruentes ou por adeses provisrias. No se trata, em

123

EPSTEIN et al (2011), Why (and when) judges dissent. Idem. (2012), Are even unanimous decisions in the
United States Supreme Court ideological?, p. 702.

124

BLACK; BRYAN (2014) Explaining the (non) occurrence of equal divisions on the U.S. Supreme Court, p.
1083.

125

Para um tratamento desse problema em termos de dissonncia cognitiva, ver COLLINS JR. (2011), Cognitive
dissonance on the U.S. Supreme Court.

89

nenhum caso de camuflagem, pois so sempre pblicas, ainda que para pblicos distintos: as
sries de decises, as argumentaes e as adeses dos juzes. Trata-se, porm, de um recurso
ttico mobilizado pelos tribunais para superar seu duplo desafio de legitimao. Um recurso
ttico que pe em prtica a velha mxima tomista: para cada contradio (performativa), uma
distino (de audincias).
O custo da incoerncia, portanto, no engessa os discursos jurdicos e, por conseguinte,
no determina unilateralmente o comportamento judicial. Talvez no seja possvel predizer
quanta incongruncia argumentativa o papel pode aceitar nem em que momento se revelar
meramente provisria a adeso de juzes vencidos a entendimentos majoritrios. No entanto,
uma anlise descritiva do comportamento judicial deve ser capaz de relatar o acmulo de
incongruncias argumentativas que possa ocorrer em uma srie de decises judiciais e de
registrar quais decises foram tomadas por meio de adeses dos juzes vencidos. Se, por meio
da ritualizao de homenagens argumentativas (deferncia ao precedente) e decisrias
(deferncia maioria), os discursos jurdicos segmentam suas audincias, esses expedientes
servem como ndices da consistncia, no longo prazo, dos discursos jurdicos e uma anlise do
comportamento judicial deve ser capaz de incorporar esses elementos, mesmo que eles no
tenham poder causal.

1.2.3 Mapeamento

Se as jurisdies constitucionais so espaos relacionais de lutas institucionalizadas,


ento deve ser possvel mape-las. Depois de aplicar os referidos procedimentos de
interpretao poltica das sentenas judiciais, passo, nos captulos destinados anlise dos
perodos anteriormente mencionados, a uma tentativa de mapear as jurisdies constitucionais
de Espanha e Brasil. Com essa segunda etapa de anlise, pretendo situar, em cada perodo
estudado, primeiro, as posies dos juzes constitucionais, uns em relao aos outros, com base
nas freqncias de seus dissensos e consensos; e, por fim, as posies dos demais atores
polticos das jurisdies constitucionais, uns em relao aos outros, com base nas freqncias
de seus sucessos e insucessos nos julgamentos de aes de inconstitucionalidade, tendo,
portanto, a posio dos tribunais constitucionais como referncia.
Para realizar esse mapeamento, lancei mo de outros cinco procedimentos de anlise:
(a) posicionamento prvio dos juzes; (b) mensurao do consenso, (c) estimao dos

90

agrupamentos de juzes, (d) hierarquizao dos agrupamentos de juzes; e (e) posicionamento


dos demais atores.
Detalho, a seguir, cada um desses procedimentos.
(a) Posicionamento prvio dos juzes
O primeiro procedimento de mapeamento tem o objetivo de identificar as posies
polticas ocupadas pelos juzes constitucionais anteriormente s suas nomeaes para os cargos
que ocupam nos tribunais constitucionais. Para determinar essas posies, adotei distintas
estratgias para Espanha e Brasil.
Para a jurisdio constitucional espanhola, constru breves perfis biogrficos para cada
juiz, centrados na investigao das foras partidrias responsveis por suas indicaes.126 Os
perfis poltico-biogrficos dos juzes constitucionais espanhis foram construdos por meio de
uma pesquisa sistemtica em todas as edies do peridico El pas publicadas entre 1978 e
1992. Essa pesquisa teve como argumento de busca a expresso tribunal constitucional. Para
complementar e checar as informaes assim obtidas, foram feitas pesquisas menos
sistemticas em edies selecionadas de outros peridicos, oportunamente citados.
J para a jurisdio constitucional brasileira, h uma dificuldade adicional, oriunda do
arranjo institucional: enquanto, na Espanha, a indicao dos juzes uma responsabilidade
compartilhada entre Primeiro-ministro, Congresso de Deputados, Senado e CGPJ (Conselho
Geral do Poder Judicial), no Brasil, a indicao feita pelo Presidente e submetida ao Senado,
que, no perodo analisado, aprovou todas as indicaes presidenciais. Em decorrncia disso, o
processo de escolha, no caso espanhol, mais evidentemente partidrio, sendo possvel, na
vasta maioria dos casos, rastrear qual partido indicou cada juiz constitucional. No caso
brasileiro, a indicao presidencial oculta as eventuais influncias partidrias. Por isso, s pude
apontar qual governo indicou cada juiz constitucional, mas no qual partido possa ter estado na
raiz dessas indicaes.
Os modelos causais do comportamento judicial (atitudinal e estratgico) recorrem,
preferencialmente, a uma anlise de contedo de editoriais de jornais para determinar as
posies polticas prvias dos juzes constitucionais (tratadas como preferncias polticas
prvias). Nessa estratgia analtica, so selecionados jornais de diferentes inclinaes
ideolgicas e so consultadas as edies publicadas entre a indicao de um novo juiz

126

Ver, mais adiante, Apndice A.

91

constitucional e sua confirmao no cargo. Esse procedimento especialmente virtuoso,


porque, de um lado, elimina problemas de endogeneidade como, por exemplo, tomar o perfil
poltico de um juiz pelos votos por ele proferidos para, ento, inferir a causas dos votos que ele
profere e, de outro, estabelece, de maneira razoavelmente precisa, o perfil poltico prvio dos
juzes constitucionais, seja em termos de preferncias polticas, seja em termos de posio
ocupada no espao poltico (ligao a esta ou aquela organizao poltica).127 Contudo, esse
mtodo tem aplicao restrita. Em muitos pases, os perfis jornalsticos dos juzes indicados
para compor os tribunais constitucionais so escassos, sumrios e pouco diversificados, do
ponto de vista ideolgico. Por isso, freqente o uso de tcnicas alternativas.128
Neste trabalho, o procedimento adotado para a jurisdio constitucional espanhola se
assemelha muito ao descrito acima. Porm, em virtude da escassez de material jornalstico sobre
os perfis polticos dos juzes constitucionais publicados antes de eles serem confirmados no
cargo, apenas um peridico (El pas) organizou a produo dos perfis poltico-biogrficos. A
diversidade de fontes foi alcanada, na medida do possvel, por incurses assistemticas em
peridicos selecionados no por sua linha editorial, mas simplesmente por disporem de
informaes relacionadas ao problema investigado.
J no Brasil, as dificuldades foram maiores. A proverbial falta de qualidade dos jornais
brasileiros prejudicou qualquer possibilidade de obter informaes sistemticas sobre os juzes
constitucionais no momento de suas indicaes. Por essa razo, tomei os juzes constitucionais
indicados por determinado governo como ocupantes do mesmo espao poltico que a coalizo
governamental. Esse procedimento evita endogeneidade, mas claramente impreciso,

127

EPSTEIN et al (1995), Ideological values and the votes of U.S. Supreme Court justices revisited. SEGAL;
SPAETH (2002), The Supreme Court and the attitudinal model revisited, pp. 320-324.

128

Para uma discusso geral do problema ver EPSTEIN; MERSHON (1996), Measuring political preferences.
EPSTEIN et al (2012), Ideology and the study of judicial behavior.
ARAJO e MAGALHES, por exemplo, em seu estudo sobre o Tribunal Constitucional portugus, tomaram
como referncia a vinculao partidria do grupo parlamentar que indicou cada juiz. Da mesma forma
procederam CARROL e TIEDE, em suas pesquisas sobre o Tribunal Constitucional chileno. Na ausncia de
perfis jornalsticos publicados entre a indicao e a confirmao no cargo, esse parece ser o mtodo mais
recomendvel e se assemelha ao que apliquei para a jurisdio constitucional espanhola. Ver ARAJO;
MAGALHES (1998), A justia constitucional entre o direito e a poltica. CARROL; TIEDE (2011),
Judicial behavior on the Chilean Constitutional Tribunal. Idem. (2012), Ideological voting on Chiles
Constitutional Tribunal.
J BASABE SERRANO e KASTNER recorreram a entrevistas com especialistas em direito para determinar
os perfis dos juzes. Essa estratgia privilegia a preciso do perfil (preferncia ou posio) poltico, mas incorre
em assumida endogeneidade, j que as percepes dos entrevistados so baseadas no comportamento judicial
cujas causas se pretende inferir. BASABE SERRANO; KASTNER (2014), Cmo votan los jueces?
BASABE SERRANO (2014), Determinants of judicial dissent in contexts of extreme institutional instability.
Idem. (2012), Judges without robes and judicial voting in contexts of institutional instability. Idem. (2008),
Las preferencias ideolgicas y polticas judiciales.

92

sobretudo em um contexto de coalizes governamentais marcadamente heterogneas como as


que freqentemente se formam na poltica brasileira.
(b) Mensurao do consenso
Conhecendo as posies polticas prvias dos juzes, o segundo procedimento de
mapeamento das jurisdies constitucionais realizado nesta pesquisa consiste em mensurar o
grau de coeso interna das composies dos tribunais, em cada um dos perodos previamente
determinados. Para essa mensurao, realizei dois clculos simples: primeiro, estipulei a
participao dos julgamentos unnimes no total de julgamentos realizados em determinado
perodo (julgamentos unnimes/total de julgamentos) e, segundo, determinei a participao dos
julgamentos amplamente majoritrios (entendidos como julgamentos decididos por uma
maioria superior a dois teros da composio do tribunal estudado) em relao ao total de
julgamentos (julgamentos amplamente majoritrios/total de julgamentos). Esses clculos
tornam comparveis os diferentes perodos e as diferentes experincias jurisdicionais.
(c) Estimao dos agrupamentos de juzes
Alm de ter mensurado a coeso interna das composies dos tribunais para cada
perodo assinalado, produzi informaes sobre os graus de proximidade entre cada par de juzes
constitucionais, em termos de coincidncia de votos, estimando, assim, os pontos ideais
ocupados por cada um deles e determinando, conseqentemente, os agrupamentos existentes
no interior dos tribunais em um perodo especfico. A determinao de agrupamentos de juzes
no interior do TCE e do STF, para cada perodo estudado, foi feita por meio de duas tcnicas
estatsticas: a anlise de componentes principais e a anlise de agrupamentos aglomerativa
hierrquica. Explico, a seguir, cada uma dessas tcnicas.
A anlise de componentes principais uma tcnica que permite apresentar, com um
nmero reduzido de dimenses, a imagem que melhor representa um sistema de pontos
pertencente a um espao multidimensional.129

129

LATTIN et al (2011), Anlise de dados multivariados, pp. 67-101. DUNTEMAN (1989), Principal
components analysis. Lancei mo do software XLSTAT tanto para criar todas as representaes grficas aqui
apresentadas quanto para construir as respectivas matrizes de proximidade. CARROL e TIEDE usaram uma
tcnica com resultados similares para analisar o Tribunal Constitucional chileno: o escalonamento
multidimensional. CARROL; TIEDE (2012), Ideological voting on Chiles Constitutional Tribunal. Quando
tomei notcia desse trabalho, j havia elaborado os grficos. De todo modo, as matrizes de proximidade
apresentadas podem ser aproveitadas para efeitos de comparao com o trabalho de CARROL e TIEDE.

93

A fim de utilizar essa tcnica, constru, para cada um dos perodos estudados, uma
matriz simtrica de proximidade (ou de correlao).130 Essas matrizes se baseiam em dados
nominais binrios 0 e 1,131 em que 0 corresponde a cada voto de determinado juiz
constitucional congruente com a deciso finalmente adotada pela maioria de seus pares, ao
passo que 1 diz respeito aos votos vencidos, isto , a cada voto de determinado juiz
constitucional no congruente com a deciso finalmente adotada pela maioria de seus pares.
Conhecendo, ento, o comportamento de cada juiz em cada julgamento (congruente com a
deciso final ou no), as matrizes de proximidade propiciam informaes sobre o grau de
coincidncia de votos entre cada par de juzes de determinado tribunal.
Elaboradas as matrizes de proximidade, apliquei, aos valores nelas dispostos, a tcnica
de anlise de componentes principais, resultando em representaes grficas bidimensionais
dos pontos ideais ocupados pelos juzes constitucionais, levando-se em conta as coincidncias
de votos verificadas para cada par de juzes, em cada um dos julgamentos de que
participaram.132 Por fim, destaquei, nesses grficos, a posio dos juzes mais prximos do
comportamento mdio do tribunal, a fim de, assim, facilitar a visualizao dos dados.
Para ilustrar a utilizao dessa tcnica, suponham-se as seguintes situaes.
Situao hipottica 1: um tribunal constitucional, composto por sete juzes
constitucionais (j1, j2, j3, e j7), julga, durante determinado perodo, apenas uma ao de
inconstitucionalidade (a1), com uma distribuio de votos individuais como a representada na
Tabela 7. Trata-se de um julgamento com amplo consenso, do qual apenas um juiz
constitucional (j7) divergiu. Nessa situao, as coincidncias de votos entre cada par de juzes
poderiam ser facilmente representadas em um grfico unidimensional, como o da Figura 2, sem
que fosse necessrio recorrer tcnica de anlise de componentes principais ou qualquer outra
tcnica estatstica.

130

Constru todas as matrizes de proximidade com coeficiente de coincidncia simples (ou coeficiente de Sokal
& Michener), adequado a dados nominais binrios, como os utilizados. WARRENS (2008), Similarity
coefficients for binary data. Os valores faltantes (ausncias dos juzes constitucionais nas sesses de votao)
foram estimados pela mdia ou moda dos votos. Apresento todas as matrizes de proximidade, mais adiante, no
Apndice B.

131

STEVENS (1946), On the theory of scales of measurement.

132

Apliquei a anlise de componentes principais sem rotao.

94

Tabela 7

Votos dos juzes constitucionais nos julgamentos de aes de inconstitucionalidade


(Situao hipottica 1)

j1
a1
0
Fonte: elaborado pelo autor.

Figura 2

j2
0

j3
0

j4
0

j5
0

j6
0

j7
1

Estimao de pontos ideais (Situao hipottica 1)

j1
j2
j3
j4
j5
j6
j7
Fonte: elaborado pelo autor a partir da Tabela 7.

Situao hipottica 2: um tribunal constitucional, igualmente composto por sete juzes


constitucionais (j1, j2, j3, e j7), julga, durante determinado perodo, no uma, mas duas aes
de inconstitucionalidade (a1, e a2), com uma distribuio de votos individuais como a
representada na Tabela 8. Tratam-se de dois julgamentos nos quais um juiz (j7) diverge sempre,
primeiro, acompanhado de um de seus pares (j6) e, depois, de outro (j5). Nessa situao, as
coincidncias de votos entre cada par de juzes teriam que ser representadas em um grfico
bidimensional, como o da Figura 3. Nessa situao, tambm no seria necessrio recorrer
tcnica de anlise de componentes principais.
Tabela 8

Votos dos juzes constitucionais nos julgamentos de aes de inconstitucionalidade


(Situao hipottica 2)

j1
a1
0
a2
0
Fonte: elaborado pelo autor.

Figura 3

j2
0
0

j3
0
0

j4
0
0

j5
0
1

j6
1
0

j7
1
1

Estimao de pontos ideais (Situao hipottica 2)


j6
j1
j2

j7

j3
j4
j5
Fonte: elaborado pelo autor a partir da Tabela 8.

Situao hipottica 3: um tribunal constitucional, tambm composto por sete juzes


constitucionais (j1, j2, j3, e j7), julga, durante determinado perodo, um nmero maior de
casos: 30 aes de inconstitucionalidade (a1, a2, a3, e a30), com uma distribuio de votos
individuais como a representada na Tabela 9. Tratam-se de julgamentos em que o tribunal se

95

divide em dois extremos, favorecendo as opinies dos juzes com posies moderadas: j4, o
mais moderado, forma maioria em todas as votaes, ao passo que os mais extremados, j1, de
um lado, e, j7, de outro, so derrotados em aproximadamente dois teros das votaes.
Tabela 9

Votos dos juzes constitucionais nos julgamentos de aes de inconstitucionalidade


(Situao hipottica 3)

j1
a1
1
a2
1
a3
1
a4
1
a5
1
a6
1
a7
1
a8
1
a9
1
a10
1
a11
0
a12
0
a13
0
a14
0
a15
0
a16
0
a17
0
a18
0
a19
0
a20
0
a21
1
a22
1
a23
1
a24
1
a25
1
a26
1
a27
1
a28
1
a29
1
a30
0
Fonte: elaborado pelo autor.

j2
0
0
0
0
1
1
1
0
0
1
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
1
1
0
0
0
0
0

j3
0
0
0
0
0
0
0
1
1
1
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
1
0
0

j4
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0

j5
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
1
1
1
0
0
0
0
0
0
0
0
1
0

j6
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
1
1
1
0
0
1
0
0
0
0
0
1
1
0
0
0

j7
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
1
1
1
1
1
1
1
1
1
1
1
1
1
1
1
1
1
1
1
0

Nessa situao hipottica, as coincidncias de votos entre cada par de juzes j no


podem mais ser diretamente representadas em um grfico unidimensional ou bidimensional. O
sistema de pontos determinado pelo grau de coincidncia de votos entre cada par de juzes
pertence, nessa situao, a um espao com mais de duas dimenses. Para que se possa
represent-lo em um grfico bidimensional, necessrio, portanto, reduzir a dimensionalidade
desse sistema de pontos. A anlise de componentes principais se presta justamente a essa
funo, o que quer dizer que ela apresenta uma espcie de sombra com menos dimenses
(neste trabalho, escolhi apresentar sempre grficos bidimensionais) de um sistema de pontos
pertencentes a um espao multidimensional, mas no qualquer sombra: a sombra projetada
de um ngulo tal que ela guarde a maior correspondncia possvel com o sistema de pontos

96

original.133 A Figura 4 ilustra essa metfora. Nela, a imagem de um cilindro projetada de trs
modos distintos. Essas sombras (bidimensionais) tm menos dimenses que o cilindro
(tridimensional), porm reduzem essa dimensionalidade retendo uma quantidade varivel de
informaes a respeito do objeto original.134 As sombras 1 e 2 so representaes
bidimensionais com pouca variabilidade em relao sombra 3. O que a anlise de
componentes principais faz determinar qual a melhor sombra para um sistema de pontos
determinado, isto , a sombra que retm a maior variabilidade.
Figura 4

Ilustrao de formas de reduo de dimensionalidade


Sombra 3

Sombra 1

Sombra 2

Fonte: elaborado pelo autor.

Para reduzir, por meio da tcnica de anlise de componentes principais, a


dimensionalidade do sistema de pontos resultante da terceira situao hipottica, necessrio
construir, antes de tudo, uma matriz de proximidade. Supondo a distribuio de votos
apresentada na Tabela 9, a matriz de proximidade correspondente teria os valores expostos na
Tabela 10.

133

PEARSON (1901), On lines and planes of closest fit to systems of points in space.

134

Note-se que, na anlise do comportamento judicial, trabalha-se, normalmente, com sistemas de pontos
pertencentes a espaos com muito mais do que trs dimenses.

97

Tabela 10 Matriz de proximidade (Situao hipottica 3)


j1
j2
j1
1
0,567
j2
0,567
1
j3
0,500
0,733
j4
0,367
0,800
j5
0,300
0,667
j6
0,300
0,600
j7
0,333
0,300
Fonte: elaborado pelo autor a partir da Tabela 9.

j3

j4
0,500
0,733
1
0,867
0,733
0,667
0,300

j5
0,367
0,800
0,867
1
0,867
0,800
0,367

j6
0,300
0,667
0,733
0,867
1
0,733
0,500

j7
0,300
0,600
0,667
0,800
0,733
1
0,567

0,333
0,300
0,300
0,367
0,500
0,567
1

Com base nessa matriz, a imagem bidimensional que retm a maior quantidade de
informao (ou variabilidade) do sistema de pontos original (conforme a tcnica de anlise de
componentes principais) a que est representada na Figura 5.
Figura 5

Estimao de pontos ideais por meio da anlise de componentes principais


(Situao hipottica 3)

j4

F1 (64,47 %)

j6

j5

j3

j7

j1

F2 (12,84 %)

Fonte: elaborado pelo autor a partir da Tabela 10.

j2

98

Nesse grfico, destaquei a posio do juiz (j4) que mais se aproximou do comportamento
mdio do tribunal hipottico, fazendo com que os eixos horizontal e vertical se cruzassem sobre
ela. A Figura 5 retm cerca de 77% da variabilidade do sistema de pontos original. O primeiro
fator (eixo horizontal) diz respeito a aproximadamente 65% dessa variabilidade, sendo,
portanto, o eixo mais importante para a interpretao dos dados. Seria possvel supor que esse
fator corresponde posio ideolgica dos juzes, ao seu maior ou menor formalismo, a seu
perfil profissional prvio, a sua regio de nascimento, etc. Menos importante, porm ainda
relevante, o segundo fator retm cerca de 13% da variabilidade original e, da mesma forma,
poderiam ser formuladas hipteses sobre quais variveis estariam mais fortemente associadas
a ele e, por via de conseqncia, a uma poro importante da variabilidade do comportamento
judicial verificado na terceira situao hipottica aqui tratada.
Note-se que esses fatores no tm significado intrnseco. Eles consistem em
modificaes espaciais cujo significado deve ser atribudo pelo analista posteriormente, pois
no pressuposto pelo procedimento analtico. No supor de antemo quais so as variveis
relevantes a partir das quais os juzes divergem entre si tem grande valor heurstico para os
propsitos desta pesquisa. Essa tcnica exige que o analista determine, a cada srie de sentenas
estudadas, quais as variveis foram relevantes para as divergncias observadas. Isso quer dizer
que, em determinado perodo ou em determinada experincia jurisdicional, o espectro esquerdadireita, por exemplo, pode ser o que melhor corresponda s observaes, mas isso no implica
que, em outro perodo ou em outras experincias, as coisas tenham ocorrido da mesma forma,
podendo ser, nesse segundo caso, o espectro centralismo-regionalismo o que melhor
corresponda s observaes. , portanto, a anlise contextual dos discursos jurdicos
materializados nas sentenas judiciais que determina o significado das dimenses representadas
nos grficos. Estes apenas traduzem, em uma imagem de fcil cognio, as principais clivagens
efetivamente observadas no comportamento de um tribunal colegiado, em termos de
coincidncias de votos entre cada par de juzes que o compem.
Com essas situaes hipotticas, percebe-se que, medida em que aumenta a
complexidade de um sistema de pontos, mais necessrio se faz diminuir, de algum modo, sua
dimensionalidade, para que ele seja graficamente representvel. A terceira situao hipottica,
consideravelmente mais complexa (por conter mais informaes) que as demais, ainda permite
uma anlise visual direta dos dados: v-se que j4 o mais moderado dos juzes, que j1 e j7 so
mais extremistas e que os demais (j2 e j3, de um lado, e j5 e j6, de outro) oscilam em algum lugar
entre esses extremos e a posio moderada. Por ainda permitir uma anlise direta dos dados, o

99

grau de complexidade da terceira situao hipottica mostra a acurcia e o poder de sntese da


anlise de componentes principais, j que a Figura 5 ilustra justamente a situao descrita.
Sendo capaz de traduzir graficamente as observaes correspondentes terceira situao
hipottica, a tcnica de anlise de componentes principais se mostra, portanto, adequada para
situaes ainda mais complexas e insuscetveis de anlise direta, como, por exemplo, a situao
correspondente ao segundo perodo da jurisdio constitucional brasileira, em que um tribunal
constitucional, composto por 11 juzes, realizou 1477 julgamentos, com alguns juzes se
ausentando em algumas sesses e com algumas vagas se renovando ao longo do perodo.
Pois bem, a todas as subsries de sentenas resultantes de sua diviso em perodos,
foram aplicados exatamente os mesmos procedimentos aqui descritos para representar
graficamente a terceira situao hipottica. Em seguida, foi aplicada a anlise de agrupamentos.
A anlise agrupamentos (ou anlise de conglomerados) , em muitos aspectos, similar
anlise de componentes principais. Ambas se referem a mtodos estatsticos de representao
simplificada de sistemas de pontos pertencentes a espaos multidimensionais. Ambas
representam esses sistemas de pontos com base nas correlaes verificadas entre eles. Elas se
distinguem, entretanto, pelo fato de que a segunda conduz a representaes espaciais e
contnuas, como na Figura 5, ao passo que a primeira leva a representaes no espaciais e
discretas. diferena da anlise de componentes principais, a anlise de agrupamentos indica
se cada ponto de um sistema de pontos pertence ou no a determinado nmero de
agrupamentos.135 A anlise de componentes principais j permite uma observao visual da
proximidade entre os pontos graficamente representados e o eventual agrupamento subjetivo
desses pontos. Porm, a anlise de agrupamentos estabelece essas proximidades de maneira
mais rigorosa e objetiva. Embora a anlise de agrupamentos esteja mais freqentemente
associada ao tratamento da heterogeneidade de um conjunto de dados, apliquei-a, neste
trabalho, para encontrar agrupamentos naturais (agrupamentos no definidos arbitrariamente).
Usei um dos mtodos disponveis de anlise de agrupamentos, a anlise de agrupamentos
aglomerativa hierrquica, como uma checagem e uma complementao da anlise de
componentes principais, para identificar agrupamentos naturais de juzes no interior de um
tribunal, com base nas coincidncias entre seus votos.136

135

LATTIN et al (2011), Anlise de dados multivariados, pp. 216-252.

136

Para a aplicao dessa tcnica, tambm utilizei o software XLSTAT.

100

Aproveitando as matrizes de proximidade preparadas para a anlise de componentes


principais, apliquei a anlise de agrupamentos aglomerativa hierrquica produzindo
representaes grficas de agrupamentos de juzes constitucionais no interior dos tribunais
estudados, em perodos especficos.137
A Figura 6 ilustra a aplicao dessa tcnica tendo como base as informaes da terceira
situao hipottica referida anteriormente. O grfico deve ser lido da direita para a esquerda e
a linha pontilhada indica o ponto de corte das ramificaes recomendado para a interpretao.
Esse ponto pode ser estabelecido subjetivamente ou de modo objetivo, baseado na prpria
disposio das observaes na rvore de agrupamentos. Neste trabalho, a linha pontilhada
sempre determinada de forma automtica, embora ela nem sempre oriente a anlise.138 Na
terceira situao hipottica, portanto, haveria trs agrupamentos: de um lado, j1; de outro, j7; e,
parte de ambos, um agrupamento maior composto por j2, j3, j4, j5 e j6. Esse resultado
consistente com o produzido na anlise de componentes principais e com a visualizao direta
dos dados numricos: dois juzes mais extremistas e uma maioria moderada. Na anlise de
componentes principais, possvel distinguir os dois primeiros agrupamentos e suas posies
extremas. Por outro lado, naquela anlise, a interpretao da posio dos outros juzes mais
subjetiva. No fica to claro se eles formam um nico agrupamento ou trs agrupamentos
distintos (j2 e j3, de um lado, j5 e j6, de outro, e j4 isolado). Por isso, considerei as duas anlises
(de componentes principais e de agrupamentos) complementares e as apliquei a todos os
perodos.
Note-se que os agrupamentos de juzes no equivalem, de nenhum modo, a grupos
organizados. Tratam-se mais de correntes de opinio judicial, j que dois juzes podem
pertencer a um mesmo agrupamento sem que eles tenham nenhum tipo de relao pessoal. Os
agrupamentos indicam, exclusivamente, que, em determinada srie de decises judiciais, houve
significativa coincidncia entre os votos dos juzes pertencentes a um mesmo agrupamento e
significativa discrepncia entre os votos dos juzes pertencentes a agrupamentos distintos.
Nenhum tipo de pressuposio feito em relao aos motivos que possam ter levado a essas

137

Apliquei a anlise de agrupamentos aglomerativa hierrquica com coeficiente de coincidncia simples, mtodo
de aglomerao weighted pair-group average e truncamento automtico.

138

O truncamento automtico provido pelo software XLSTAT baseado em mensuraes de entropia. Para uma
proposta de aplicao de mensuraes de entropia para determinar, com maior objetividade, o truncamento,
isto , o nmero timo de grupos de uma anlise de agrupamentos aglomerativa hierrquica, ver CASADO et
al (1997), An objective method for partitioning dendrograms based on entropy parameters.

101

coincidncias e discrepncias entre os votos dos juzes. Qualquer valorao dessa natureza s
pode ser aventada pelo analista.
Figura 6

Estimao de agrupamentos por meio da anlise de agrupamentos aglomerativa hierrquica


(Situao hipottica 3)

j7

j1

Primeiro agrupamento

Segundo agrupamento

j6

j5

j4

Terceiro agrupamento

j3

j2

Fonte: elaborado pelo autor a partir da Tabela 10.

(d) Hierarquizao dos agrupamentos de juzes


Aps a aplicao dessas tcnicas de estimao das posies dos juzes constitucionais e
dos agrupamentos por eles formados, procedi a uma hierarquizao dos agrupamentos de
juzes: partindo da estimao dos agrupamentos de juzes existentes no interior dos tribunais,
estabeleci quais juzes e quais agrupamentos foram mais exitosos na formao de maiorias, em
cada perodo. Para tanto, calculei as taxas de divergncia de cada juiz constitucional em relao
deciso finalmente tomada pela maioria de seus pares (nmero de divergncias de
determinado juiz/total de julgamentos de que o juiz participou). Com esses valores e com os
conhecimentos proporcionados pelo procedimento de anlise anterior, foi possvel discernir

102

aqueles juzes e agrupamentos de juzes mais influentes em cada perodo estudado. Esse
procedimento de anlise se concentra, portanto, nas relaes de poder estabelecidas entre os
juzes no interior de determinado tribunal constitucional.
A Figura 7 apresenta o resultado da aplicao desse procedimento terceira situao
hipottica referida acima. Nela, possvel perceber o quanto os juzes do terceiro agrupamento
foram mais influentes que os juzes mais extremistas.

3 agrupamento

Figura 7

j4

Divergncia dos juzes com as decises do tribunal constitucional


(Situao hipottica 3)
0%

j3

13%

j5

13%

j2

20%

j6

20%

j1

63%

j7

63%

Fonte: elaborado pelo autor a partir da Tabela 9.

(e) Posicionamento dos demais atores


O quinto procedimento de mapeamento do espao conflitivo em que se desenvolve a
jurisdio constitucional consiste em empregar a tcnica de anlise de componentes principais
anteriormente referida j no para posicionar os juzes de um tribunal uns em relao aos outros,
mas para posicionar o prprio tribunal em relao aos demais atores polticos que participam
dos julgamentos analisados.
Como referido na subseo anterior,139 as instituies de controle jurisdicional abstrato
de constitucionalidade de leis e atos normativos com fora de lei permitem que diversos atores
polticos participem da jurisdio constitucional, com a condio de que eles figurem em um
dos plos de uma relao adversarial da qual o tribunal constitucional o rbitro. Assim, no
julgamento de cada ao de inconstitucionalidade, possvel distinguir duas defesas jurdicas
(a do plo ativo e a do plo passivo) e uma deciso judicial que contempla, ainda que
parcialmente, apenas uma delas (procedente ou improcedente).
Pois bem, em cada um dos julgamentos, atribui o valor 0 a cada defesa congruente
com a deciso final e o valor 1 a cada defesa no congruente com a deciso final. A todas as

139

Ver pp. 70-89.

103

decises judiciais analisadas, tambm atribui o valor 0. A partir da segui os demais


procedimentos mencionados nas consideraes sobre a anlise de componentes principais. O
resultado desse exerccio um grfico com as posies de cada um dos atores polticos que
participaram da jurisdio constitucional em determinado perodo, uns em relao aos outros.
Esses grficos so teis para verificar e suplementar a interpretao poltica das decises
judiciais, fornecendo uma imagem das condies de produo dos discursos jurdicos
materializados nas sentenas. Alm disso, eles podem servir como uma chave de interpretao
para os padres de divergncia observados entre os juzes constitucionais.

104

O PERODO Garca Pelayo: PROGRESSISMO E CENTRALISMO


(ESPANHA, 1981-1986)140
o perodo em que, com maior densidade, produziu-se a criao de
novos tpicos na doutrina jurisprudencial, de interpretaes, creio que
bastante criativas, a respeito da letra da Constituio.141

A instituio do controle jurisdicional abstrato de leis e atos normativos com fora de


lei na Espanha remete Constituio da segunda repblica (1931-1939), que estabeleceu, pela
primeira vez no pas, um tribunal com competncia para, entre outras coisas, julgar aes de
inconstitucionalidade: o Tribunal de Garantias Constitucionais.142 Apesar de ter sido previsto
em 1931, sua primeira sentena s foi prolatada em junho de 1934 e, j em 1936, seu
funcionamento regular foi interrompido pela deflagrao da guerra civil espanhola (19361939). Desde ento, as atividades do Tribunal de Garantias Constitucionais se tornaram
precrias e descontnuas, visto que suas decises j no se aplicavam zona nacional, regio
dominada pelas foras franquistas; que sua composio foi reduzida, assim como seu pessoal
administrativo; e que sua sede foi duas vezes transferida, primeiro de Madrid para Valencia
(1936) e, mais tarde, de Valencia para Barcelona (1937). Ao fim da guerra civil, em 1939, com
a vitria de Fernando Franco, o Tribunal foi definitivamente extinto.143
Durante os quase 40 anos de regime franquista (1939-1975), no foi feita nenhuma
constituio e, portanto, a prpria idia de controle de constitucionalidade careceu de sentido.
O regime aboliu instituies republicanas; suprimiu eleies; tirou partidos polticos da

140

Neste captulo, refiro-me sempre aos RIs julgados pelo TCE entre 02/02/1981 e 20/02/1986. Essa srie contm
47 processos judiciais e exclui, portanto, os seis RIs (129/1980, 029/1980, 162/1980, 187/1980, 070/1980 e
221/1980) julgados antes de 02/02/1981. E isso por trs motivos: primeiro, os RIs excludos da anlise foram
extintos sem julgamento de mrito, por contrariarem o art. 161.1.a da Constituio espanhola de 1978, no qual
so definidos os atores legitimados a acionar a jurisdio constitucional; segundo, o mencionado artigo
constitucional no faz nenhuma meno, ainda que vaga, legitimidade processual de associaes civis e
cidados e foram esses os autores dos RIs excludos; e terceiro, RIs semelhantes no voltaram a ser julgados
posteriormente. Por essas razes, entendi que a incluso dos mencionados RIs na srie analisada distorceria os
percentuais e grficos apresentados no captulo.

141

TOMS Y VALIENTE (1991), El Tribunal Constitucional Espaol.

142

Constituio espanhola de 1931, art. 122.

143

A efmera histria do Tribunal de Garantias Constitucionais espanhol ainda est para ser contada de modo
detalhado. Para uma aproximao, ver RUBIO LLORENTE (1983), Del Tribunal de Garantas al Tribunal
Constitucional, pp. 31-33. PALOMINO MANCHEGO (2003), Los orgenes de los tribunales
constitucionales en Iberoamrica, pp. 11-23. OLIVER ARAUJO (2010), El recurso de amparo en la segunda
repblica espaola (1931-1936) y la posterior guerra civil (1936-1939).

105

legalidade; restringiu severamente as liberdades de associao, reunio e expresso; proibiu


manifestaes lingsticas e culturais regionais; centralizou a administrao estatal; adotou uma
regulao corporativa das relaes trabalhistas; proibiu greves; etc. Na carncia de tribunais
independentes, essas e outras medidas foram tomadas sem resistncia judiciria relevante e, por
vezes, com a condescendncia dos tribunais.144
Foi somente aps a morte de Franco (1975) que as instituies de controle jurisdicional
abstrato de leis e atos normativos com fora de lei foram retomadas na Espanha. Em 1977,
foram convocadas eleies gerais145 e, no pleito, o primeiro desde a guerra civil, sagrou-se
vencedora a UCD, que garantiu a uma liderana ligada ao regime anterior, Adolfo Surez, a
chefia do governo. De outro lado, o PSOE se estabeleceu como o principal partido de oposio
(Figuras 8 e 9).146 A nova legislatura se encarregou de elaborar uma constituio e, no
desempenho dessa tarefa, os dois maiores partidos (UCD e PSOE) se comprometeram com uma
poltica de consenso, tanto para os trabalhos constituintes, como para o governo.147 Entre agosto
de 1977 e dezembro de 1978, a nova Constituio foi elaborada e submetida a referendo,
entrando em vigor em 1978. Seu texto previa um Tribunal Constitucional responsvel pelo
julgamento de aes de inconstitucionalidade, o TCE.148 A Tabela 11 mostra os magistrados
que integraram a primeira composio do Tribunal.

144

GUNTHER (1986), El proceso constituyente espaol, p. 36. PATIO CAMARENA (2014),


Constitucionalismo y reforma constitucional, pp. 117-119. Para uma breve cronologia das instituies
judicirias na Espanha, ver BEIRICH (1998), The role of the Constitutional Tribunal in Spanish politics, pp.
47-76. Para uma primeira aproximao sobre o centralismo burocrtico e autoritrio do Estado espanhol, antes
e depois da transio democrtica, ver: VILLORIA MENDIETA (1999), El papel de la burocracia en la
transicin y consolidacin de la democracia espaola.

145

Lei n 1, de 4 de janeiro de 1977.

146

Para uma breve descrio das foras partidrias presentes na cena poltica espanhola depois da morte de Franco,
ver SOTO CARMONA (1996), Irrupo, mudana e realinhamento do sistema de partidos em Espanha (19771993).

147

Sobre o processo constituinte espanhol, ver BONIFACIO DE LA CUADRA; GALLEGO-DAZ (1981), Del
consenso al desencanto. SANJUAN (1984), Crnica de una Constitucin consensuada. GUNTHER (1986),
El proceso constituyente espaol. PECES-BARBA MARTNEZ (1988), La elaboracin de la Constitucin
de 1978.

148

Constituio espanhola de 1978, art. 161. Para uma descrio das instituies espanholas de controle de
constitucionalidade, ver ARAGN REYES (1979), El control de constitucionalidad en la Constitucin de
1978.

106

Figura 8

Distribuio de cadeiras no Congresso de Deputados (Espanha, 1977-1982)


1977

6%

1979

7% 5%

7%

47%

35%

1982

8% 3%

1%7%
31%
48%

35%

3%
58%

Aliana Popular
UCD
PSOE
PCE
Outros
Fonte: elaborado pelo autor a partir de CARRERAS; TAFUNELL (coords.) (2005), Estadsticas histricas de Espaa, p. 1114.

Figura 9

Distribuio de cadeiras no Senado (Espanha, 1977-1982)


1977

1979

1%

8% 1%

24%

1982
8%
26%

52%

34%

2%

57%

23%

64%

Aliana Popular
UCD
PSOE
Outros
Fonte: elaborado pelo autor a partir de CARRERAS; TAFUNELL (coords.) (2005), Estadsticas histricas de Espaa, p. 1115.

Tabela 11 Composio do TCE (Espanha, 1980-1986)


Ano

Composio

1980
1981

Begu
1982 Arozamena Cantn
Sierra
(19801983 (1980-1986)
1989)
1984

Dez de
Velasco
(19801986)

Dez Escudero
Picazo del Corral
(1980(19801989)
1986)

Fernndez
Viagas
(1980-1982)
Pera
Verdaguer
(1982-1986)

Garca
Pelayo
(1980-1986)

Gmez
Ferrer
(19801986)

Latorre
Segura
(1980-1989)

Rubio
Llorente
(19811992)

Toms y
Valiente
(19801992)

Truyol
y Serra
(19801990)

1985

Fonte: elaborado pelo autor a partir do site do TCE (http://www.tribunalconstitucional.es/es/tribunal/Paginas/Tribunal.aspx).

Conforme a Constituio espanhola, o TCE deve ser composto por 12 membros: quatro
deles escolhidos pelos deputados, quatro pelos senadores, dois pelo governo e dois pelo CGPJ.
Os mandatos dos magistrados devem ter durao de doze anos, renovando-se a tera parte
trienalmente.149 O presidente do TCE deve ser escolhido por seus pares tambm trienalmente.

149

Constituio espanhola de 1978, arts. 159 e 160. Para que as renovaes fossem feitas trienalmente, o primeiro
tero do Tribunal foi renovado seis anos (1986) e no doze anos (1992) depois do incio de seus mandatos.

107

Em julho de 1980, comeou a funcionar o TCE.150 Para o presidir, Manuel GARCA


PELAYO foi unanimemente eleito por seus pares e, trs anos mais tarde, reeleito do mesmo
modo.151 Em dezembro de 1982, o magistrado Plcido FERNNDEZ VIAGAS, falecido, foi
substitudo por Francisco PERA VERDAGUER, por deciso do CGPJ.152 Exceto por isso, a
composio permaneceu inalterada at fevereiro de 1986.
Durante o perodo de atuao da primeira composio do TCE (de julho de 1980 a
fevereiro de 1986), a histria da jurisdio constitucional espanhola foi a histria de dois tipos
de embates polticos. Em primeiro lugar, estavam as disputas entre, de um lado, os rgos
parlamentares e administrativos centrais do Estado espanhol e, de outro, os anlogos rgos
regionais. E, em segundo lugar, encontrava-se o conflito, em nvel nacional, entre as principais
foras partidrias da poca at 1982, PSOE e UCD e, de 1982 em diante, PSOE e Aliana
Popular (Figuras 8 e 9) , cuja clivagem coincidia, em linhas gerais, com a diviso ideolgica
entre esquerda (PSOE) e direita (UCD e Aliana Popular). No primeiro tipo de embates, a
jurisdio constitucional atuou como um freio ao processo de descentralizao do Estado
desencadeado pela nova Constituio, adotando uma orientao moderadamente centralista na
resoluo dos conflitos que lhe foram propostos. J no segundo tipo, ela se inclinou para a
esquerda do espectro poltico, alinhando-se s concepes ideolgicas relativamente
progressistas do PSOE. Em ambos os tipos de embates, o TCE, sob a presidncia de GARCA
PELAYO, atuou como uma instncia de racionalizao de confrontaes judiciais, estabelecendo
novos critrios, mais ou menos estveis e previsveis, a partir dos quais elas pudessem ser
resolvidas dali por diante. Ao produzir uma srie de normas originais para a resoluo de
embates constitucionais, determinando, em sua jurisprudncia, o significado mais preciso de
algumas das vagas disposies que os constituintes haviam inscrito na Constituio, o TCE
assumiu um carter poltico mais pronunciado, tornando suas decises razoavelmente
previsveis a partir de critrios exteriores sua jurisprudncia.
Nas sees que se seguem, apresento uma interpretao poltica que detalha e justifica
essa narrativa sobre o perodo GARCA PELAYO.

150

EL PAS Comienza a funcionar el Tribunal Constitucional, 15/07/1980.

151

EL PAS El Tribunal Constitucional ya tiene presidente (05/07/1980). Idem. Garca Pelayo, presidente del
Tribunal Constitucional (04/07/1980). Idem. Continuidad en el Tribunal Constitucional (29/07/1983).
MARN Garca Pelayo, reelegido presidente del Tribunal Constitucional (29/07/1981).

152

EL PAS Francisco Pera sustituir a Fernndez Viagas en el Tribunal Constitucional (31/12/1980).

108

2.1

Interpretao poltica (Espanha, 1981-1986)


O Tribunal, cada vez que decidia sobre a titularidade de uma
competncia controvertida, resolvia o que em tcnica jurdica se
denomina um conflito de competncia, porm ao defini-la como parte
do contedo do mbito competencial do Estado ou da Comunidade,
estava pondo fim ao que em linguagem metajurdica bem se pode
qualificar como disputas por parcelas de poder objetivo entre poderes
polticos. O Tribunal nunca perdeu de vista esta dimenso poltica
inerente jurisdio constitucional.153

2.1.1 Situao dos discursos

No vero de 1980, quando o TCE se ps a funcionar, um regime autoritrio quase


quadragenrio findava e a jovem democracia espanhola ainda tinha muitos e grandes desafios
pela frente: uma cultura poltica e uma legislao infraconstitucional herdadas do autoritarismo;
grande parte das estruturas poltico-partidrias recm constitudas e, por isso mesmo, ainda no
cristalizadas; diversas lideranas oriundas do regime anterior, inclusive o chefe de governo;
etc.154 Os mais dramticos desses desafios, contudo, consistiam, de uma parte, em problemas
econmicos, entre os quais se destacava a crescente taxa de desemprego; e, de outra, na
reorganizao territorial do Estado, em um contexto de radicalizao de algumas identidades
regionais, sobretudo no Pas Vasco e na Catalunha.155 Em 1980 e nos seis anos seguintes, as
disputas sobre estas duas ltimas questes invadiram o palco da poltica, alcanaram o cenrio
judicial e, nele, dominaram definitivamente a atuao da jurisdio constitucional.

153

TOMS Y VALIENTE (1984), Tribunal Constitucional de Espaa, pp. 215-216.


No direito pblico espanhol, o termo Estado pode ter o mesmo sentido geral que possui no direito brasileiro,
relativo ao conjunto dos poderes e rgos de governo de um pas soberano, ou um sentido mais estrito, ausente
do nosso direito, referente apenas ao conjunto dos poderes e rgos de governo centrais (mais ou menos como
a Unio, no Brasil), excludos os regionais. Por isso, uso os termos Estado e estatal entre aspas sempre que
se referem a esse sentido mais estrito que o vocbulo possui no direito espanhol. Para referir-me a seu sentido
mais geral, uso o termo sem aspas. Essa observao vale, inclusive, para as tradues de textos originalmente
em castelhano. Sobre essa ambigidade, ver ARAGN REYES (1984), La jurisprudencia del Tribunal
Constitucional sobre las autonomas territoriales.

154

Para uma viso global da situao poltica espanhola no final dos anos 1970 e incio da dcada de 1980, ver
LINZ et al (1981), Informe sociolgico sobre el cambio poltico en Espaa.

155

Ver: EL PAS El paro y el terrorismo, problemas que preocupan a los espaoles (15/07/1980). Idem. El
terrorismo y el paro son los problemas ms graves de Espaa, segn Felipe Gonzlez (01/08/1980). Idem.
Calvo Sotelo: El paro es el problema ms grave de nuestra economa (30/10/1980). Idem. Los espaoles,
ms preocupados por el paro que por la OTAN (20/10/1981). Idem. Espaa se ha empobrecido dos veces
ms que los pases de la OCDE entre 1979 y 1981, segn el Banco de Espaa (03/06/1981).

109

A Figura 10 ilustra os efeitos que a irrupo, na cena poltica espanhola, da questo


regional e dos enfrentamentos partidrios tiveram sobre a jurisdio constitucional. Observase, nela, que os primeiros anos da jurisdio constitucional espanhola se desenvolveram em um
cenrio poltico fortemente marcado, em primeiro lugar, pelas disputas judiciais travadas entre
os rgos centrais e regionais do Estado espanhol e, em segundo lugar, pelos conflitos
partidrios protagonizados, at 1982, por UCD, no governo, e PSOE, na oposio, e, de 1982
em diante, por PSOE, no governo, e Aliana Popular, na oposio. Classifiquei como veculos
de disputas centro-regionais tanto os RIs propostos pelos representantes do Estado (rgos
centrais), contestando normas regionais, quanto os propostos pelas comunidades autnomas,
contestando normas nacionais. Como manifestaes de disputas partidrias nacionais, por sua
vez, classifiquei os RIs propostos pela oposio partidria contra normas produzidas pelo
governo central. Como explicitado no primeiro captulo, essa forma de classificar as disputas
manifestas na jurisdio constitucional no obedece a um critrio meramente formal, isto , s
disputas admitidas pela Constituio. Ao contrrio, essa classificao presidida pelas disputas
reais de poder verificadas em uma situao histrica determinada. Com esse procedimento,
obtive uma representao grfica da forma como se dispuseram os conflitos que motivaram as
decises judiciais prolatadas pela jurisdio constitucional espanhola entre 1981 e 1986. Os
contornos reais do espao conflitivo de atuao possvel dessa jurisdio constitucional foram
determinados, em grande medida, por disputas partidrias nacionais e, sobretudo, por disputas
centro-regionais.
Figura 10 Tipos de disputas manifestas nos julgamentos de RIs (Espanha, 1981-1986)*
Centro-regionais

66%

Partidrias nacionais
Outras**

21%
13%

* Abrange todos os RIs julgados entre 02/02/1981 e 20/02/1986. Total: 47 RIs.


** Abrange RIs de autoria do Defensor do Povo contra normas federais e regionais, alm de RIs propostos por deputados e senadores
contra normas regionais.
Fonte: elaborado pelo autor a partir de MARIANO SILVA (2016) Jurisdio constitucional em Espanha (1981-1992) (banco de dados).

Tratarei das disputas centro-regionais mais frente.156 Agora, quero chamar a ateno
para as partidrias nacionais.

156

Ver, mais adiante, pp. 118-137.

110

2.1.2 Disputas partidrias nacionais: as condies de produo das decises

Caracterizao dos atores


No julgamento dos RIs motivados por conflitos partidrios nacionais, a jurisdio
constitucional espanhola se inclinou para as teses jurdicas sustentadas pelo PSOE e, nessa
medida, para a esquerda do espectro poltico. Com efeito, entre 1981 e 1982, os parlamentares
do PSOE propuseram sete RIs questionando normas de abrangncia nacional e foram exitosos
em cinco deles (71%).157 Por outro lado, a Aliana Popular props, entre 1983 e 1986, trs RIs
contra normas nacionais, no obtendo nenhum xito.158 O TCE foi muito mais acolhedor com
os RIs da oposio quando esta era ocupada pelo PSOE do que quando passou a ser ocupada
pela Aliana Popular.
Retrospecto dos conflitos
Os RIs motivados por conflitos partidrios nacionais abordaram uma grande variedade
de temas, tais como: instituies locais (ou municipais); liberdade de ensino; direito de greve;
criao de tributos; igualdade religiosa; privatizao e estatizao de empresas; constituio das
comunidades autnomas; e regime fiscal comunitrio.159 Conquanto os conflitos manifestos
nesses RIs tenham implicado algum grau de diversificao temtica nas discusses do TCE, a
maior parte deles deitava razes em uma nica origem: a grave crise econmica interna,
aprofundada pelo segundo choque dos preos do petrleo, e as diferentes medidas adotadas,
primeiro, pela UCD e, mais tarde, pelo PSOE para a enfrentar. O desemprego, aspecto mais

157

O xito foi alcanado nos RIs 186/1980, 189/1980, 192/1980, 38/1981, e 238/1981. Para descries desses
julgamentos, ver, respectivamente, AGUIAR DE LUQUE (1981), Relacin de sentencias del Tribunal
Constitucional durante el primer semestre de 1981, pp. 277; 278; e 282-283. Idem. (1982) Relacin de
sentencias del Tribunal Constitucional durante el segundo semestre de 1981, p. 174-175. Idem. (1982),
Relacin de sentencias del Tribunal Constitucional durante el segundo cuatrimestre de 1982, pp. 269.
Nos RIs 68/1982 e 290/1982, por outro lado, o PSOE foi derrotado. Sobre esses julgamentos, ver AGUIAR
DE LUQUE (1982), Relacin de sentencias del Tribunal Constitucional durante el segundo cuatrimestre de
1982, p. 266. Idem. (1983), Relacin de sentencias del Tribunal Constitucional durante el tercer cuatrimestre
de 1982, p. 268-269.

158

Tratam-se dos RIs 116/1983, 380/1983 e 191/1984. Para descries, ver AGUIAR DE LUQUE (1984),
Relacin de sentencias del Tribunal Constitucional dictadas de junio a diciembre de 1983, pp. 266-268. Idem.
(1984), Relacin de sentencias del Tribunal Constitucional publicadas de agosto a diciembre de 1984, pp.
197-199. Idem. (1986), Relacin de sentencias del Tribunal Constitucional publicadas desde diciembre de
1985 a marzo de 1986, pp. 297-298.

159

Respectivamente, RIs 186/1980, 189/1980, 192/1980, 38/1981, 68/1982, 290/1982, 116/1983, 380/1983 e
191/1984.

111

dramtico daquela crise, era a preocupao constante que elevava a importncia da atuao do
TCE nesses conflitos.
Para se ter uma idia da gravidade que o problema do desemprego adquiriu na Espanha
naquele perodo, basta mencionar que a proporo de desempregados na populao
economicamente ativa espanhola quase dobrou entre os anos de 1980 e 1986 (Figura 11). Nesse
contexto, os confrontos judiciais entre governo e oposio sobre direito de greve, sobre
inspeo e arrecadao para a seguridade social ou sobre expropriao e estatizao de
empresas para citar apenas trs exemplos colocavam o TCE em uma posio em que suas
decises dificilmente poderiam ser isoladas da cena poltica.
Figura 11 Desempregados em relao populao ativa (Espanha, 1980-1986)
21,7
19,8
15,5

21,3

17

13,7
11,1

1980

1981

1982

1983

1984

1985

1986

Fonte: elaborado pelo autor a partir de RODRGUEZ OSUNA (1997), Evolucin de la poblacin activa, ocupacin y paro en Espaa 19761996, p. 122.

Seleo de sentenas e relato dos votos vencidos


Nos pargrafos seguintes, trato de trs julgamentos que selecionei por terem sido
acionados por disputas partidrias nacionais e por ilustrarem a ligao desse contexto mais
amplo de crise econmica com a atuao do TCE, em sede de jurisdio constitucional.
Argumento que, nesses julgamentos bem como nos demais provocados pelas disputas
partidrias nacionais , possvel discernir uma inclinao da jurisdio constitucional para a
esquerda do espectro poltico ou, pelo menos, para uma convergncia com as teses jurdicas
sustentadas pelo maior partido de esquerda da poca, o PSOE, tanto no momento em que ele
exerceu o papel de opositor quanto, mais tarde, quando ele assumiu o governo.

112

2.1.3 Disputas partidrias nacionais: trs julgamentos, uma orientao


Direito de greve160
Com a abertura poltica que sobreveio morte de Franco, toda a Espanha assistiu a uma
formidvel onda de greves. Formidvel no s pela freqncia com que ocorreram, mas tambm
pelo expressivo nmero de trabalhadores que delas tomaram parte (Figura 12). Essa ampla
participao dos trabalhadores permitiu que os sindicatos dirigissem sua atuao para uma
poltica de pactos com o governo, centrados na implementao de medidas macroeconmicas
antiinflacionrias.161 Segundo LUQUE BALBONA, quando, em 1980, o nmero de greves e
de trabalhadores delas participantes diminuiu mais acentuadamente, elas ainda permaneceram
em nveis comparativamente altos, considerando a situao dos demais pases europeus no
mesmo perodo.162
Figura 12 Freqncia de greves e de participantes (Espanha, 1966-1986)
6000
5000
4000
3000
2000
1000

Greves

1986

1985

1984

1983

1982

1981

1980

1979

1978

1977

1976

1975

1974

1973

1972

1971

Participantes (milhares)

Fonte: elaborado pelo autor a partir de LUQUE BALBONA (2010), Las huelgas en Espaa, p. 350.

160

Trata-se do RI 192/1980. Para uma descrio, ver AGUIAR DE LUQUE (1981), Relacin de las sentencias
del Tribunal Constitucional durante el primer semestre de 1981, pp. 282-283. Ver, ainda, BORRAJO
DACRUZ (1981), El derecho de huelga de los funcionarios pblicos en la sentencia del Tribunal
Constitucional de 8 de abril de 1981. PAREJO ALFONSO (1981), El contenido esencial de los derechos
fundamentales en la jurisprudencia constitucional.

161

LUQUE BALBONA (2012), Huelgas e intercambio poltico en Espaa, pp. 571-572.

162

LUQUE BALBONA (2010), Las huelgas en Espaa, pp. 165-166.

113

Em fins dos anos 1970, o conflito entre capital e trabalho na Espanha se dividia em duas
frentes complementares: de um lado, uma frente institucional, de concertao corporativa, em
que os trabalhadores buscavam inscrever suas reinvindicaes em sucessivos pactos sociais,
ainda que ocupassem, neles, uma posio subordinada, e, de outro, uma frente de negociao
coletiva direta nos locais de trabalho, na qual a paralisao era o principal instrumento de luta.
Essa situao se conservou at 1982, quando ascendeu ao governo o PSOE, ao qual era ligada
uma grande central sindical, a UGT (Unio Geral de Trabalhadores). Da em diante, o
movimento operrio, at ento razoavelmente unificado, foi cindido: a UGT assumiu uma
estratgia de maior proximidade com o governo, moderando a mobilizao grevista para atingir
incertos xitos polticos de longo prazo, ao passo que a Confederao Sindical de Comisses
Operrias (CCOO) manteve a presso no mercado de trabalho por meio de paralisaes,
orientando-se por sucessos econmicos menos arriscados e mais imediatos.163
Foi nesse ambiente de agitao grevista, inflao pressionada pelo petrleo e crescente
desemprego que o PSOE, ainda na oposio ao governo da UCD, props o RI 192/1980.
Nesse Recurso, os socialistas alegaram a inconstitucionalidade de parte da legislao
trabalhista anterior Constituio de 1978, especificamente do diploma referente ao direito de
greve.164 Por restringir, mediante vrias exigncias formais, esse direito, as disposies
normativas impugnadas violariam na alegao do PSOE o texto constitucional segundo o
qual se reconhece o direito de greve dos trabalhadores para a defesa de seus interesses.165
De outro lado, o Advogado do Estado repeliu as alegaes do PSOE, dizendo que o
Recurso era inadmissvel, por razes formais e materiais. Formalmente, o Recurso no deveria
ser conhecido, visto que, em primeiro lugar, ele tratava de legislao anterior Constituio e,
portanto, de um problema de eventual revogao e no de inconstitucionalidade ; e em
segundo lugar, porque o RI no havia sido postulado por advogado. Do ponto de vista material,
o Advogado do Estado alegou, entre outras coisas, que a Constituio espanhola no fixa um
modelo de regulao do direito de greve, mas estabelece apenas um contedo essencial a ser
respeitado pelas disposies infraconstitucionais, contedo este que a legislao em questo
no violava.

163

LUQUE BALBONA (2012), Huelgas e intercambio poltico en Espaa, pp. 572-574.

164

Real Decreto-Lei n 17, de 4 de maro de 1977.

165

Constituio espanhola de 1978, art. 28.2.

114

Por fim, os magistrados do TCE recusaram, por unanimidade e integralmente, as


alegaes de inadmissibilidade formal apresentadas pelo Advogado do Estado, entendendo
que a supervenincia da Constituio no impedia o exame de inconstitucionalidade da
legislao impugnada e que a ausncia de representao por advogado no prejudicava o
Recurso. Quanto ao mrito, os magistrados decidiram, tambm unanimemente, que alguns
dispositivos da legislao impugnada violavam sim o contedo essencial do direito de greve.
Conforme os magistrados,
o contedo essencial do direito de greve consiste em uma cessao do trabalho, em
qualquer das manifestaes ou modalidades de que ela pode se revestir. E cabe dizlo no apenas porque esta a mais antiga das formas de fazer greve e porque o que,
em geral, reconhece-se, de imediato, quando se alude a um direito desse tipo, mas
tambm porque essa uma forma que tem permitido a presso para o logro das
reivindicaes operrias.
A afirmao de que o contedo essencial do direito de greve consiste na cessao do
trabalho, em qualquer de suas manifestaes, no exclui, por si s, que o legislador,
ao regular as condies de exerccio do direito de greve, possa entender que algumas
modalidades particulares de cessao do trabalho podem resultar abusivas, assim
como possvel que ele remeta esse juzo, em determinados casos, aos tribunais, sem
prejuzo de que, como bvio, o exerccio do poder legislativo fique, em tais casos,
sujeitos ao controle deste Tribunal, atravs da via da inconstitucionalidade, e as
decises dos tribunais de justia fiquem sujeitas ao recurso de amparo, por se tratar
de um direito fundamental.166

Com esse entendimento sobre o significado jurdico do contedo essencial do direito


de greve, o TCE se aproximava da interpretao do PSOE e se distanciava do que havia sido
defendido pelo governo. Havia, sim, a possibilidade de limitao legislativa do exerccio do
direito de greve, mas essas eventuais limitaes no deveriam impedir que fossem praticadas
quaisquer das modalidades de paralisao do trabalho nem deveriam impor exigncias tais que
esvaziassem, na prtica, o exerccio desse direito. Foi com essa argumentao que o TCE,
atendendo parcialmente ao pedido do PSOE, considerou inconstitucionais diversas restries
ao exerccio do direito de greve, como, por exemplo, as de que o necessrio aviso de greve aos
patres fosse feito por cada local de trabalho; que a reunio de declarao de greve fosse
assistida por um percentual mnimo de trabalhadores (75%); que o ato de declarao de greve
fosse apoiado tambm por um percentual mnimo de trabalhadores (25%); que os trabalhadores
designados para velar pelo local de trabalho, maquinaria e instalaes fossem designados
exclusivamente pelo empregador; entre outras.
O PSOE recebeu a sentena com entusiasmo. Nas palavras de um deputado: conquanto
haja aspectos do real decreto-lei que no foram contemplados na deciso, globalmente nos

166

RI 192/1980. DEZ PICAZO (relator).

115

parece positiva a sentena do Tribunal Constitucional e d maior segurana aos


trabalhadores.167 A imprensa tambm a apresentou como um trunfo frente UCD: o primeiro
partido da oposio obteve uma importante vitria poltica ante o Governo168.
Seguridade social169
Tendo ainda em foco a legislao trabalhista, o PSOE alcanou outro xito poltico por
via judicial. Em maio de 1982, um ano depois do julgamento sobre o direito de greve, o TCE
julgou procedente o RI 238/1981, no qual se alegava a inconstitucionalidade de disposies
normativas que transferiam, do parlamento para o executivo, poderes para alterar as atribuies
do Corpo Nacional de Inspeo de Trabalho e do Corpo de Controladores da Seguridade
Social.170 A estes rgos, cabia a inspeo da arrecadao de cotas para a seguridade social.
As normas impugnadas entraram em vigor por meio de um real decreto-lei, isto , um
instrumento legislativo de que o governo pode dispor apenas em situaes de extraordinria e
urgente necessidade, mais ou menos como a medida provisria brasileira. Essas limitaes ao
real decreto-lei teriam sido violadas, conforme a argumentao dos socialistas, no caso das
deslegalizaes (transferncia de poderes do parlamento para o executivo) operadas pelas
disposies normativas impugnadas. O governo, por meio do advogado do Estado, rejeitou
inteiramente a argumentao da oposio. Nada obstante, o TCE decidiu unanimemente que:
as razes de extraordinria e urgente necessidade, que excepcionalmente podem
habilitar o Governo, como ficou estabelecido, para abordar o tratamento inovador de
determinadas matrias reguladas por Lei formal, no amparam, sob nenhum ponto de
vista, a incluso de um preceito exclusivamente deslegalizador, que remete ao futuro
a regulao da matria deslegalizada, mxime quando no se fixa um prazo
peremptrio para ditar tal regulao, que haveria de ser inferior ao necessrio para
tramitar a deslegalizao como projeto de Lei pelo procedimento de urgncia. 171

A deslegalizao referida pela sentena e por ela considerada inconstitucional


dizia respeito previso, do Real Decreto-Lei 10/1981, de que determinadas disposies da Lei

167

EL PAS Segn Almunia, la sentencia da mayor seguridad a los trabajadores (15/04/1981).

168

FERNNDEZ Las limitaciones en el sector pblico, constitucionales (15/04/1981).

169

Trata-se do RI 238/1981. Para mais detalhes, ver: AGUIAR DE LUQUE (1982), Relacin de las sentencias
del Tribunal Constitucional durante el segundo cuatrimestre de 1982, p. 269.

170

Real Decreto-Lei n 10, de 19 de junho de 1981, e Lei n 40, de 5 de julho de 1980.

171

RI 238/1981.

116

40/1980 poderiam ser derrogadas ou modificadas pelo Governo, por proposta do Ministro do
Trabalho, Sade e Seguridade Social.172 Ao considerarem-na invlida, os juzes
constitucionais espanhis decidiram que o TCE estava legitimado a submeter os critrios de
oportunidade e convenincia de elaborao de um ato normativo especfico (o real decreto-lei)
a um exame jurdico de validade. Nesse exame, a extraordinria e urgente necessidade passa
a ter, ento, uma acepo tcnica, cujo sentido determinado pelo prprio TCE.
O caso RUMASA173
No julgamento do RI 116/1983, o TCE voltou a se manifestar sobre os requisitos
jurdicos que devem ser observados para a promulgao do real decreto-lei. Esse RI foi proposto
pela Aliana Popular aps a vitria do PSOE nas eleies de 1982. Em seu primeiro ano de
governo, os socialistas espanhis estatizaram, com o Real Decreto-Lei 2/1983, o maior grupo
empresarial privado da Espanha poca, composto de mais de trezentas empresas cujo mbito
de atuao abrangia desde a produo vincola at o setor bancrio, passando pela indstria
eletroqumica.174 Tratava-se do grupo RUMASA. A Aliana Popular alegou, entre outras
coisas, que o real decreto-lei no era um instrumento apto a promover nenhum tipo de
expropriao, por ser a propriedade um direito fundamental e, como tal, especialmente
protegida pela Constituio.175
Nenhuma sentena simboliza melhor a orientao progressista assumida pela jurisdio
constitucional espanhola, em seus primeiros anos, do que a prolatada no julgamento do caso
RUMASA.
De fato, a Constituio espanhola de 1978 impe, alm da situao de extraordinria e
urgente necessidade, outra limitao produo do real decreto-lei: conforme o artigo 86.1 da
Constituio, o real decreto-lei no pode afetar os direitos, deveres e liberdades dos cidados
regulados no Ttulo I da prpria Constituio, onde se inclui o direito de propriedade. 176 No
obstante isso, a maioria dos magistrados do TCE entendeu por bem interpretar o verbo afetar

172

Real Decreto-Lei n 10, de 19 de junho de 1981, disposio adicional.

173

Trata-se do RI 116/1983. Para descries do julgamento, ver: AGUIAR DE LUQUE (1984), Relacin de las
sentencias del Tribunal Constitucional dictadas de junio a diciembre de 1983, pp. 266-268 e SEGURA (1984),
El control de los decretos-leyes por el Tribunal Constitucional.

174

Real Decreto-Lei n 2, de 23 de fevereiro de 1983, disposio adicional.

175

Constituio espanhola de 1978, art. 33.3.

176

Constituio espanhola de 1978, art. 86.1.

117

em um sentido menos amplo do que o literal, alegando que uma interpretao extensiva ou
literal desse termo acabaria por tonar imprestvel o instrumento do real decreto-lei, uma vez
que de acordo com a maioria dos magistrados qualquer matria afeta, em algum grau, os
direitos fundamentais.
Com esse expediente hermenutico, negou-se integralmente a pretenso da Aliana
Popular e se afirmou a constitucionalidade do Real Decreto-Lei 2/1983. Nas palavras dos
magistrados:
a tese partidria de uma expanso da limitao contida no art. 86.1 da C. E., sustentase em uma idia to restritiva do Decreto-lei que leva em seu seio o esvaziamento da
figura e a torna intil para regular, com maior ou menor incidncia, qualquer aspecto
concernente s matrias includas no Ttulo I da Constituio sem mais base
interpretativa do que a outorga ao verbo afetar de um contedo literal amplssimo;
como com to exgua base se conduz inutilidade absoluta do Decreto-lei, pois
difcil imaginar algum cujo contedo no afetasse algum direito compreendido no
Ttulo I, claro que tal interpretao, facilmente redutvel ad absurdum, tampouco
pode ser aceita.177

Dessa deciso, dissentiram seis magistrados: BEGU CANTN; ESCUDERO DEL CORRAL;
GMEZ-FERRER; PERA VERDAGUER; RUBIO LLORENTE; e TRUYOL

SERRA. Para eles, a

expropriao efetuada mediante decreto-lei significava a violao de um direito fundamental:


a nosso juzo, diferena do parecer majoritrio, por muito flexvel que se queira fazer
a interpretao do verbo afeta, resulta claro que a norma recorrida, que leva a cabo
uma privao singular do direito de propriedade de determinados cidados por meio
da expropriao, afeta, sem dvida, tal direito. []
Em razo do antes exposto, entendemos que o Decreto-lei afeta o direito de
propriedade quando, margem do sistema geral expropriatrio, estabelece normas
singulares sobre a expropriao ou adota medidas expropriatrias concretas, de tal
modo que no se limita a contemplar as peculiaridades do caso, considerado de
extraordinria e urgente necessidade, mas leva a cabo uma minorao das garantias
previstas no mencionado sistema. 178

Com seis magistrados desfavorveis s expropriaes das empresas do grupo


RUMASA, o RI da Aliana Popular alcanava a maioria dos magistrados do TCE, exceo feita
ao seu presidente, que, at ento, nunca havia contrariado a maioria do pleno em julgamentos
de RIs. Nesse julgamento, no entanto, GARCA PELAYO se colocou ao lado da minoria e,
fazendo-o, decidiu, por voto de qualidade, o julgamento em favor das alegaes do governo.

177

RI 116/1983.

178

RI 116/1983.

118

Os trs julgamentos descritos nesta seo fornecem exemplos do discurso jurdico


produzido pela jurisdio constitucional espanhola entre 1981 e 1986. No que concerne s
disputas partidrias nacionais um dos principais tipos de conflitos sobre os quais incidiu a
jurisdio constitucional , o PSOE obteve, na oposio e no governo, xito judicial
consideravelmente superior ao de seus adversrios, provocando alteraes relativamente
progressistas no ordenamento jurdico espanhol.
No caso do direito de greve (RI 192/1980), o PSOE derrotou o governo e, dessa forma,
tornou invlidas normas trabalhistas herdadas do franquismo; no caso da seguridade social (RI
238/1981), houve nova vitria do PSOE sobre o governo, alterando, desta vez, o alcance da
ao poltica da UCD sobre a legislao trabalhista; e, finalmente, no caso RUMASA (RI
116/1983), no prosperou a pretenso da Aliana Popular de proteger, das expropriaes
levadas a cabo pelo novo governo, os interesses dos donos do maior grupo econmico do pas
na ocasio. Por tratar de um tema to crucial como o direito de propriedade, este ltimo caso
significou a mais emblemtica manifestao progressista do TCE. A difcil maioria que se
formou no caso evidencia a existncia, naquele momento, de outras decises tcnicas possveis,
cujos efeitos jurdicos e polticos teriam sido diametralmente opostos.
Na seo seguinte, trato de outro importante tipo de embate poltico sobre o qual incidiu
a jurisdio constitucional espanhola entre 1981 e 1986: as disputas centro-regionais.

2.1.4 Disputas centro-regionais: a primeira face do centralismo

Como mostrei na Figura 10, possvel distinguir claramente um grupo de RIs


motivados por disputas partidrias nacionais. E, no julgamento de tais RIs, tambm possvel
perceber uma identificao das decises do TCE com os argumentos sustentados pelo PSOE,
tanto quando esse partido esteve na oposio (1981-1982) como quando assumiu o governo (de
1982 em diante). Por isso, sustentei que, em seus primeiros anos, a jurisdio constitucional
espanhola, na medida em que se inclinou para as teses do principal partido de esquerda do pas,
foi progressista.
ainda mais claro, no entanto, que as disputas entre os rgos centrais e regionais do
Estado espanhol assumiram o cerne da cena poltico-constitucional entre 1981 e 1986,
dominando a maior parte da atuao da jurisdio constitucional. E, assim como houve uma
inclinao relativamente progressista do TCE no julgamento dos RIs motivados por conflitos
partidrios nacionais, houve uma orientao moderadamente centralista no julgamento dos RIs

119

motivados por disputas centro-regionais. Alm de ter produzido uma jurisprudncia


moderadamente centralista, a jurisdio constitucional principiou a racionalizar a resoluo das
disputas centro-regionais, estabelecendo de maneira mais precisa os critrios gerais para os
dirimir.
Retrospecto dos conflitos
At o incio das atividades do TCE, em 1980, a questo da reorganizao territorial do
Estado havia recebido um impulso institucional centrfugo. Vencendo um passado autoritrio e
brutalmente centralista, a Constituio de 1978 criou uma nova forma de organizao estatal: o
chamado Estado das autonomias, uma forma que pretendia estar a meio caminho entre o
Estado unitrio e o Estado federal.179 Conforme essa forma de organizao territorial do Estado,
uma srie de novas competncias eram atribudas aos rgos legislativos e administrativos
regionais, que se tornaram, ento, comunidades autnomas. A consagrao constitucional
dessas novas competncias regionais ou comunitrias deu a largada para um intenso processo
de produo de normas infraconstitucionais. E respondendo a esse impulso, foram elaborados,
primeiro, os estatutos de autonomia (leis orgnicas de cada uma das comunidades autnomas)
e, mais tarde, vrias leis e decretos regionais que pretendiam pr em exerccio as competncias
recm assumidas.180
A criao do Estado das autonomias foi o resultado de um difcil acordo parlamentar
entre as lideranas polticas espanholas. J no processo de elaborao constituinte, as
divergncias a esse respeito se tornaram bastante evidentes.181 E, mais tarde, no movimento de
concretizao e desenvolvimento normativo do Estado das autonomias, reapareceram com mais
fora vrias tenses sobre o limite preciso entre, de um lado, as competncias dos rgos
centrais e, de outro, as das comunidades autnomas. As dificuldades chegaram a transbordar os
recm estabelecidos limites democrticos: em 1981, um enlutado franquismo se lanou contra

179

Para uma caracterizao jurdica do Estado espanhol como Estado das autonomias, ver PECES-BARBA
MARTNEZ (1981), La Constitucin espaola de 1978, pp. 171-201.

180

Para um arrazoado do processo de descentralizao do Estado espanhol at 1981, ver GARCA FERNNDEZ
(1981), Crnica de la descentralizacin.

181

Sobre as divergncias partidrias a respeito da questo regional no processo constituinte espanhol, ver
BONIFACIO DE LA CUADRA; GALLEGO-DAZ (1981), Del consenso al desencanto. GUNTHER (1986),
El proceso constituyente espaol. PECES-BARBA MARTNEZ (1988), La elaboracin de la Constitucin
de 1978. SANJUAN (1984), Crnica de una Constitucin consensuada.

120

a jovem democracia espanhola, com uma tentativa de golpe militar. Sobre esse episdio e suas
relaes com a criao do Estado das autonomias, so esclarecedoras as palavras de GARCA
FERNNDEZ:
Ao finalizar o primeiro trimestre de 1981, o processo de descentralizao autonmica
do Estado espanhol se encontra, talvez, em seu momento mais tenso desde as eleies
que, em 1977, restabeleceram a democracia em nosso pas. Os acontecimentos
subseqentes ao fracassado golpe de Estado de 23 de fevereiro no deixaram de
influenciar esta situao ainda que o programa poltico do novo presidente do
Governo, senhor Calvo-Sotelo, inclua como um dos pontos mais importantes a
continuidade do processo descentralizador. Mas resulta igualmente claro que as foras
polticas e sociais implicadas na intentona facciosa (cuja fora se desconhece) tinham
como um dos objetivos mais imediatos eliminar esse processo descentralizador. 182

A maior parte dos processos judiciais sobre os quais incidiu a jurisdio constitucional
espanhola, em seus primeiros anos, refere-se justamente s disputas centro-regionais
implicadas nesse tenso processo de descentralizao (Figura 10).
Caracterizao dos atores
Segundo a Constituio espanhola de 1978, tm legitimidade para acionar a jurisdio
constitucional: o Primeiro-ministro, o Defensor do Povo, 50 deputados ou 50 senadores, e os
rgos parlamentares e administrativos das comunidades autnomas.183 Como se observa na
Figura 13, o autor mais freqente dos RIs julgados pelo TCE entre 1981 e 1986, foi o chefe do
governo nacional (51%). E, na grande maioria das vezes que o fez, ele teve por objetivo limitar
o exerccio de competncias pelas comunidades autnomas. Do outro lado, embora em menor
nmero (15%), os parlamentos e governos regionais adotaram o procedimento igual e contrrio,
isto , propuseram RIs ao TCE quase sempre com a finalidade de invalidar os atos dos rgos
centrais que, conforme lhes parecia, invadiam suas competncias. No total, os julgamentos
inscritos nessa dinmica de disputas entre rgos centrais e regionais somam 31 RIs, o que
corresponde a 66% de todas as aes examinadas pela jurisdio constitucional no perodo.184

182

GARCA FERNNDEZ (1981), Crnica de la descentralizacin, pp. 198-188.

183

Constituio espanhola de 1978, art. 162.1.a.

184

So os RIs: 25/1981, 40/1981, 185/1981, 184/1981, 208/1981, 221/1981, 234/1981, 242/1981, 24/1982,
74/1982, 114/1982, 206/1982, 86/1982, 326/1982, 108/1982, 207/1982, 201/1982, 310/1983, 182/1982,
35/1983, 191/1982, 152/1984, 646/1984, 707/1983, 405/1985, 184/1985, 249/1984, 383/1982, 175/1985,
668/1983 e 848/1983. Desses 31 RIs, 6 (19%) foram extintos sem julgamento de mrito, 9 (29%) decididos em
favor dos interesses das instituies regionais e 16 (52%) em favor das pretenses dos rgos representativos
do Estado.

121

Figura 13 Autores dos RIs conforme a origem da norma contestada (Espanha, 1981-1986)*
Primeiro-ministro

51%

21%

Deputados e senadores

15%

Governos e parlamentos regionais


Defensor do Povo

4%

7%

2%

Normas nacionais

Normas regionais

* Abrange todos os RIs julgados entre 02/02/1981 e 20/02/1986. Total: 47 RIs.


Fonte: elaborado pelo autor a partir de MARIANO SILVA (2016) Jurisdio constitucional em Espanha (1981-1992) (banco de dados).

Aumenta a importncia desse elevado nmero de julgamentos inscritos na dinmica de


disputas centro-regionais quando se considera que, na Espanha, h vias processuais especficas
para a discusso de invases de competncias constitucionalmente garantidas. Os processos
judiciais consistentes no Conflito Positivo de Competncias e no Conflito Negativo de
Competncias (ambos processados e julgados pelo TCE, assim como ocorre com os RIs)
atraem a maior parcela dessas querelas.185 A despeito disso, nenhum outro tipo de disputa
apareceu com mais freqncia nos RIs ento julgados pelo TCE do que as relacionadas aos
limites competenciais entre rgos centrais e regionais. O que se percebe, tanto nos Conflitos
de Competncias quanto nos RIs, que o problema histrico das identidades regionais
espanholas foi definitivamente canalizado pelas instituies de controle jurisdicional de
constitucionalidade, seja concreto ou abstrato.186
Em virtude dos limites conceituais desta pesquisa, no produzi, sobre os Conflitos de
Competncias, informaes anlogas s produzidas a respeito dos RIs. Todavia, um estudo feito
em 1984 pelo magistrado do TCE, TOMS Y VALIENTE, registra, tambm nessa via processual,
a presena marcante da questo regional:
a imensa maioria dos conflitos de competncia resolvidos at o primeiro semestre de
1984 foram travados entre o Estado, por uma parte, e, pela outra, a Comunidade
Autnoma da Catalunha ou a do Pas Vasco, seja aquele ou uma destas a parte
promotora do conflito. E o mesmo se pode afirmar a respeito de outros tipos de

185

O Conflito Positivo de Competncias e o Conflito Negativo de Competncias se restringem eventual


alegao de que uma competncia, exercida pela parte reclamada, corresponde, por direito, parte autora. A
alegao mais simples de que um ente exerceu funes que extrapolam sua competncia (ainda que o autor no
pretenda ser sua a competncia discutida) deve ser feita por meio do RI. Ver RI 40/1981. Para uma abordagem
jurdica dos conflitos de competncias: FERNNDEZ FARRERES (1984), El sistema de conflictos de
competencia entre el Estado y las comunidades autnomas en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

186

No por outra razo que, em 1986, ARAGN REYES ps de manifesto, em tom crtico, a inclinao do Estado
autonmico para se tornar um Estado jurisdicional autonmico. ARAGN REYES (1986), Estado
jurisdiccional autonmico?.

122

processos constitucionais por meio dos quais foram interpostas pretenses referidas
ao tema que nos ocupa. Assim, dos 40 conflitos propostos pelo Estado desde junho
de 1980 at fevereiro de 1984, 36 o foram contra as Comunidades citadas, e dos 54
conflitos promovidos contra o Estado, 52 o foram pelas Comunidades vasca e
catal.187

Seleo de sentenas e relato dos votos vencidos


O Estado das autonomias foi a resposta consensual dos constituintes espanhis s
demandas regionalistas e nacionalistas oriundas, sobretudo, de representantes da Catalunha e
do Pas Vasco.188 Para viabilizar esse consenso, a nova forma de organizao territorial do
Estado foi estabelecida de maneira vaga no texto constitucional.189 A definio mais precisa
dos contornos desse Estado passaria a depender do desenvolvimento da correlao de foras
que se colocaria sob a nova ordem constitucional. A partir de ento, a questo do regionalismo
se infiltrou de modo mercurial em todas as partes da poltica espanhola e, em especial, na
jurisprudncia do TCE. A observao feita, poca, pelo jurista SANTOLAYA MACHETTI
sintetiza a relao que o TCE passou a ter com a construo do Estado das autonomias:
Com efeito, o sistema de diviso de competncias entre o Estado e as Comunidades
Autnomas na Constituio Espanhola , e o cada dia mais, o que vem definido nas
sentenas do Tribunal Constitucional. Passamos, portanto, de uma definio quase
pactual, consensual, das competncias das Comunidades Autnomas a uma definio
conflitiva, de uma discusso poltica a uma dimenso que, com seus indubitveis
matizes polticos, pretende se revestir, nem sempre com xito, da assepsia dos
conceitos tcnicos jurdicos, e, por ltimo, de uma atuao de poderes representativos
da soberania popular de um rgo no representativo, ainda que admitido por todos
como rbitro por seu vnculo direto com o poder constituinte. 190

Essa transio de uma definio poltica mais ou menos consensual do Estado das
autonomias para uma definio jurdica abertamente conflitiva introduziu, nas palavras de
SANTOLAYA MACHETTI, uma aspirao de assepsia tcnica na questo da organizao
territorial do Estado. A jurisdio constitucional espanhola produziu um discurso jurdico que,

187

TOMS Y VALIENTE (1984), Tribunal Constitucional de Espaa, p. 164. Esse diagnstico pode ser
complementado pelas informaes de AJA, segundo o qual: ainda que o TC tenha ditado numerosas sentenas,
parecia a ponto de se colapsar pelo crescente nmero de conflitos, provenientes em sua maioria da Catalunha
e do Pas Vasco. Nos quatro anos que vo de 1984 a 1987, foram apresentados 429 conflitos e o Tribunal ditou
100 sentenas, de forma que se acumularam 329 processos, alm dos que j estavam pendentes dos anos
anteriores. AJA (1998), Estado autonmico y reforma federal, pp. 55-56.

188

AJA, por exemplo, retratou o tema das autonomias como o ponto mais difcil do acordo, que esteve a ponto
de frustrar o consenso constitucional. AJA (1998), Estado autonmico y reforma federal, p. 41.

189

Para um tratamento desse aspecto da Constituio espanhola, desde uma perspectiva jurdica, ver ARAGN
REYES (1984), La jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre las autonomas territoriales.

190

SANTOLAYA MACHETTI (1985), Competencias estatutarias y jurisprudencia constitucional, p. 403.

123

distanciando-se da linguagem poltica, determinou alguns pontos de referncia dogmticos,


pretensamente independentes, neutros e imparciais, para a resoluo dos conflitos centroregionais. Os principais deles, pelo nmero de vezes que foram utilizados e pelo grau de
complexidade que adquiriram, referem-se s doutrinas jurisprudenciais criadas pelo TCE para
delimitar o campo das competncias exclusivas do Estado, impedindo que quaisquer normas
infraconstitucionais violassem esses limites.
Nas linhas seguintes, explorarei as ligaes que, apesar do esforo assptico do TCE,
podem ser traadas entre a linguagem tcnica de sua jurisprudncia e o carter poltico das
decises a que ele finalmente chegou sobre a diviso competencial do Estado das autonomias.
Na anlise, ficar clara a inclinao moderadamente centralista dessa jurisprudncia, bem como
a tendncia de estabilizao dos critrios de julgamento mobilizados pelo TCE.
A proteo das competncias exclusivas do Estado191
A inveno do Estado das autonomias impunha nova ordem constitucional a tarefa de
estabelecer um regime jurdico em que estivessem fixadas, de uma parte, as competncias
correspondentes aos entes parlamentares e administrativos centrais; de outra, as relacionadas
aos anlogos entes regionais; e, finalmente, as pertencentes aos entes administrativos locais.
Para se desincumbir da tarefa, a Constituio espanhola de 1978 recorreu, entre outras tcnicas,
previso das competncias exclusivas de cada ente. Ou seja, a Constituio definiu matrias
cuja regulao no poderia ser feita por nenhum ator poltico alm dos que ela mesma designou.
As competncias exclusivas das comunidades autnomas foram estabelecidas posteriormente,
em seus respectivos estatutos de autonomia, observando as diretrizes fixadas pela Constituio.
J as competncias exclusivas do Estado foram estabelecidas diretamente pelo prprio texto
constitucional.192
Coube, ento, ao TCE a funo inglria de resolver as disputas envolvendo
competncias exclusivas do Estado e das comunidades autnomas. Nessa atuao, manifestase o primeiro trao centralista dos primeiros anos da jurisdio constitucional espanhola: entre
1981 e 1986, foi julgado o mrito de 15 RIs em que a administrao central alegou a violao

191

Para um tratamento jurdico do tema, a partir de uma perspectiva um tanto apologtica, ver GARCA DE
ENTERRIA (1982) La significacin de las competencias exclusivas del Estado en el sistema autonmico.

192

Constituio espanhola de 1978, art. 149.1.

124

das competncias exclusivas do Estado. E, em 11 deles, as pretenses da administrao


central foram atendidas (73% de sucesso).193
Os julgamentos dos RIs 184/1981 e 221/1981 inauguraram o tratamento das
competncias exclusivas do Estado pelo TCE.194
No primeiro desses Recursos, foi alegada a violao da disposio constitucional
segundo a qual o Estado tem competncia exclusiva sobre transportes terrestres
intercomunitrios.195 Tratava-se de um RI proposto pela administrao central espanhola contra
a legislao vasca sobre Centros de Contratao de Cargas em Transporte Terrestre de
Mercadorias196. De acordo com os representantes do parlamento vasco, essa legislao no
violava a mencionada competncia do Estado; pelo contrrio, ela no fazia mais que
concretizar a competncia, tambm exclusiva, do Pas Vasco sobre ferrovias e estradas cujo
itinerrio se desenvolva integralmente no territrio da Comunidade Autnoma.197 Entre umas
e outras competncias igualmente exclusivas, prevaleceu, entre os magistrados do TCE, a
orientao de que a norma vasca rompia a necessria igualdade em direitos e obrigaes de
todos os espanhis198.
Os magistrados DEZ PICAZO, DEZ DE VELASCO e FERNNDEZ VIAGAS dissentiram:
a imposio de uma obrigao de contratar ou de uma contratao forosa, como a
que resulta no caso debatido nesta Sentena, no atenta contra o princpio da liberdade
de empresa quando tem por objeto precisamente defender os pequenos empresrios
privados, como empresrios livres e dar transparncia ao mercado em que se move.199

193

A administrao central obteve xito nos RIs 184/1981, 221/1981, 242/1981, 24/1982, 74/1982, 114/1982,
86/1982, 201/1982, 152/1984, 707/1983 e 668/1983, tendo sido derrotada nos RIs 206/1982, 326/1982,
35/1983 e 191/1982.

194

Para uma descrio do julgamento do RI 184/1981, ver BASSOLS COMA (1982) Las competencias
legislativas de las comunidades autnomas en materia econmica y el derecho a la libertad de empresa.
AGUIAR DE LUQUE (1982), Relacin de sentencias del Tribunal Constitucional durante el segundo
semestre de 1981, pp. 182-183. Para uma descrio do julgamento do RI 221/1982, ver AGUIAR DE LUQUE
(1982), Relacin de sentencias del Tribunal Constitucional durante el primer cuatrimestre de 1982, pp. 255256.

195

Constituio espanhola de 1978, art. 149.1.

196

Lei do Pas Vasco n 3, de 12 de fevereiro de 1981.

197

Constituio espanhola de 1978, art. 148.1.

198

RI 184/1981.

199

RI 184/1981. Ver, no mesmo sentido do voto dissidente: BASSOLS COMA (1982) Las competencias
legislativas de las comunidades autnomas en materia econmica y el derecho a la libertad de empresa.

125

No atentando conforme alegavam os magistrados vencidos contra a liberdade de


empresa, a lei vasca no teria introduzido uma desigualdade de direitos e, portanto, esse no
poderia ser um critrio vlido para que a competncia do Estado prevalecesse sobre a
competncia da comunidade autnoma. Conforme a argumentao derrotada, portanto, a
inconstitucionalidade no poderia ter sido declarada.
J no segundo julgamento mencionado, o TCE examinou a disposio normativa da
Catalunha segundo a qual o pessoal tcnico bibliotecrio dever contar com a formao e a
titulao da Escola de Bibliologia de Barcelona, ou as que possa determinar o Governo da
Generalidade [da Catalunha], sempre que sejam de nvel equivalente.200 Ao final, o TCE
declarou a inconstitucionalidade dessa disposio, dando razo alegao da administrao
central da Espanha de que ela violava a competncia exclusiva do Estado sobre a regulao
das condies de obteno, expedio e homologao de ttulos acadmicos e profissionais201.
A proteo, por parte do TCE, dessa competncia do Estado se deu em detrimento da
competncia, igualmente exclusiva, da Catalunha sobre arquivos, bibliotecas, museus,
hemerotecas e demais centros de depsito cultural que no sejam de titularidade do Estado.202
Pela segunda vez, o TCE, embora discursivamente condicionado pelo direito, teve que escolher,
sem dispor de nenhum critrio jurdico que o pudesse orientar, entre as competncias exclusivas
do Estado e as das comunidades autnomas. E, pela segunda vez, as primeiras prevaleceram.
Para o Tribunal, o preceito impugnado infringia o princpio de igualdade que consagra o art.
14 da Constituio, com carter geral, e o art. 23.2, em relao ao acesso aos cargos e funes
pblicos.203
Tambm nesse julgamento, houve dissenso. Dessa vez, votaram vencidos os
magistrados DEZ PICAZO e DEZ DE VELASCO:
Para que exista desigualdade e eventualmente discriminao entre aqueles que tenham
realizado estudos na Escola de Bibliologia de Barcelona e outros com estudos
equivalentes em outros lugares da Espanha, faltam os termos de comparao dado que
no h diplomado em Biblioteconomia no momento. Esta a razo pela qual no se
acerta compreender a afirmao contida na sentena de que no se pode tratar
desigualmente os cidados em funo da Escola em que tenham obtido seu ttulo. No

200

Lei da Catalunha n 3, de 22 de abril de 1981, art. 13.2.

201

Constituio espanhola de 1978, art. 149.1, 30. a.

202

Lei Orgnica n 4/1979, de 18 de dezembro de 1979, art. 9..6 (Estatuto de Autonomia da Catalunha):

203

RI 221/1981, baseado no art. 23.2 da Constituio espanhola de 1978.

126

dia em que aqueles Diplomas existam na realidade, no poder evidentemente


nenhuma Comunidade Autnoma pretender que o ttulo de uma Escola localizada em
seu territrio tenha um valor preeminente sobre outros obtidos em outras Escolas
localizadas fora delas. Somente neste sentido cabe entender, a nosso juzo, a referncia
contida na Sentena ao artigo 23.2 da nossa Constituio.204

Percebe-se que, em nenhum dos dois julgamentos, havia apenas uma resposta tcnica
possvel para os problemas propostos. Em ambos, o TCE escolheu, discursivamente
condicionado pelo texto da Constituio, aquela resposta que lhe pareceu, entre outras
possveis, a melhor forma de interpretao das regras de competncias. No havendo
jurisprudncia anterior sobre a questo, o TCE no apenas elegeu, entre normas previamente
existentes, a mais adequada s questes submetidas ao seu juzo, mas produziu, tambm, um
critrio para realizar, no futuro, escolhas semelhantes.
No nas decises concretas sobre transporte terrestre ou sobre ttulos acadmicos que
reside a importncia dos julgamentos relatados, mas na fixao de um critrio de resoluo de
conflitos competenciais. Em princpio, os efeitos concretos produzidos pelos juzes
constitucionais nesses dois julgamentos dificilmente poderiam ser qualificados como
centralistas. Centralista foi, porm, o regime jurisprudencial que elas configuraram
abstratamente. Quaisquer que pudessem ser seus adjetivos no momento em que foram feitos,
esses julgamentos passaram a estabelecer o regime de regras que, a partir de ento, dever-se-ia
aplicar aos casos envolvendo disputas sobre as competncias exclusivas do Estado e as das
comunidades autnomas. Depois desses dois primeiros julgamentos, salvo por quatro excees,
que sero tratadas logo abaixo, a alegao de violao s competncias exclusivas do Estado
sempre encontrou o pronto apoio do TCE, ao longo do perodo GARCA PELAYO.
Os aperfeioamentos da proteo das competncias exclusivas do Estado205
No ano de 1984, completou-se o regime de proteo das competncias exclusivas do
Estado criado pela jurisdio constitucional espanhola. Conforme o que vinha sendo decidido
desde 1981, deveriam ser declaradas inconstitucionais as disposies normativas produzidas

204

RI 221/1981.

205

Tratam-se dos RIs 206/1982, 326/1982, 35/1983 e 191/1982, sendo que os dois primeiros estabeleceram a
mesma regra excepcional. Descries sucintas desses julgamentos podem ser encontradas em AGUIAR DE
LUQUE (1983), Relacin de sentencias del Tribunal Constitucional durante el tercer cuatrimestre de 1982,
pp. 255-256. Idem. (1984), Relacin de sentencias del Tribunal Constitucional dictadas de abril a julio de
1984, pp. 241-242. Idem. (1984), Relacin de sentencias del Tribunal Constitucional publicadas de agosto a
diciembre de 1984, pp. 187-188.

127

pelas comunidades autnomas que pudessem ser classificadas, ao mesmo tempo, no campo das
competncias comunitrias (ainda que exclusivas) e no campo das competncias exclusivas do
Estado.206
No entanto e foi isso o que ficou decidido nos julgamentos dos RIs 206/1982,
326/1982, 35/1983 e 191/1982 , trs circunstncias deveriam excepcionar essa regra geral do
regime jurisprudencial de distribuio de competncias:
(a)

as disposies normativas comunitrias que, respeitando a legislao bsica


produzida pelo Estado, dedicassem-se exclusivamente sua regulamentao,
execuo e desenvolvimento legislativo;

(b)

os atos normativos comunitrios que, sendo instrumentais ao desempenho tanto de


competncias das comunidades autnomas como de competncias do Estado, no
pudessem ser diretamente classificados em nenhuma delas; e

(c)

as disposies normativas comunitrias que, tratando do patrimnio estatal (matria de


competncia exclusiva do Estado), abrangessem especificamente os bens
incorporados aos patrimnios comunitrios, em decorrncia da reorganizao territorial
do Estado espanhol.
A primeira e mais importante dessas excees regra geral estabelecida pelo TCE foi

criada nos julgamentos dos RIs 206/1982 e 326/1982. O RI 206/1982 foi proposto pela
administrao central espanhola contra uma lei da Catalunha destinada a proteger a zona
vulcnica de Garrotxa.207 Conforme a argumentao do advogado do Estado, essa lei invadia
a competncia exclusiva do Estado referente legislao bsica sobre proteo do meioambiente, sem prejuzo das faculdades das Comunidades Autnomas de estabelecer normas
adicionais de proteo208 (Grifos meus).

206

Por sua clareza, cito este trecho da sentena prolatada no RI 86/1982: a anlise h de comear forosamente
pela incluso da norma questionada em uma ou outra regra de competncia e, se a matria resultar
compreendida, em princpio, em mais de uma regra, que no possam se aplicar conjuntamente, teremos que
estudar as relaes existentes entre as regras concorrentes com o fim de determinar qual delas a aplicvel
para resolver o problema competencial proposto. O que argumento, a respeito das competncias exclusivas
do Estado, que, quando a norma questionada podia ser includa em mais de uma regra competencial, a
jurisdio constitucional espanhola, salvo nas excees examinadas nesta seo, dava primazia ao Estado.

207

Lei da Catalunha n 2, de 3 de maro de 1982.

208

Constituio espanhola de 1978, art. 149.1. 23.a.

128

A ressalva feita pela prpria Constituio (sem prejuzo das faculdades das
Comunidades Autnomas de estabelecer normas adicionais de proteo) e a expresso
legislao bsica serviram de fundamento interpretao finalmente adotada pelo TCE de
que as normas comunitrias podiam tratar de matrias de competncia exclusiva do Estado
sempre que se restringissem regulamentao, execuo e desenvolvimento legislativo das
normas nacionais referentes ao tema. Essa deciso foi tomada unanimemente e, da mesma
forma, reiterada quando, um ms depois, o TCE julgou o RI 326/1982. Nessa oportunidade, os
magistrados entenderam que o novo RI era praticamente idntico ao anterior e que a
inexistncia no presente caso de qualquer elemento inovador leva necessariamente ao mesmo
pronunciamento.209
A segunda das excees regra geral de distribuio de competncias estabelecida pela
jurisprudncia do TCE surgiu no julgamento do RI 35/1983, proposto, mais uma vez, pela
administrao central da Espanha, contra outra lei catal, a que criou o Instituto Cartogrfico
da Catalunha.210 Essa lei teria violado as competncias exclusivas do Estado sobre relaes
internacionais e defesa e foras armadas.211 Na concepo unnime do TCE, no entanto, a
atividade cartogrfica no havia sido objeto explcito do sistema de diviso de competncias
estabelecido pela Constituio, caracterizando-se, antes, como uma atividade instrumental ao
desempenho de diversas competncias diferentes, correspondentes tanto s comunidades
autnomas quanto ao Estado, no podendo, portanto, ser submetida regra jurisprudencial
anteriormente fixada pelo TCE. Nas palavras dos magistrados:
que a lei impugnada crie um Instituto Cartogrfico, cujas funes possam incidir no
marco de competncias do Estado de ordem internacional ou relativas defesa, no
um motivo de inconstitucionalidade []. E isso porque tal interpretao estenderia
indevidamente o marco da competncia estatal no j sobre as matrias em questo
(defesa ou relaes internacionais), mas sobre atividades no includas nem nessas
nem em outras titularidades competenciais, mas apenas em virtude de seu potencial
ou ocasional vnculo com aquelas matrias. 212

J a terceira e ltima exceo foi formulada no julgamento do RI 191/1982, proposto


tambm pela administrao central espanhola, mas, desta feita, contra uma lei do parlamento

209

RI 326/1982.

210

Lei da Catalunha n 11, de 8 de outubro de 1982.

211

Constituio espanhola de 1978, art. 149.1. 3.a e 4.a.

212

RI 35/1983.

129

vasco que autorizava a alienao de um edifcio pblico.213 Essa lei teria violado conforme a
administrao central da Espanha a competncia exclusiva do Estado sobre contratos e
concesses administrativas214, uma vez que o edifcio em questo foi cedido pelo Estado ao
Pas Vasco. O TCE, no entanto, entendeu unanimemente que a reorganizao do Estado
espanhol sob a nova forma de Estado das autonomias implicava a incorporao de bens
anteriormente pertencentes ao Estado aos patrimnios das comunidades autnomas. E essa
incorporao patrimonial no caracterizava o instituto jurdico da cesso gratuita de bens, mas,
sim, uma sucesso, no tempo, da titularidade do patrimnio estatal. Assim ficou redigida a
sentena:
no constitui vulnerao de preceito ou princpio constitucional algum que a
Comunidade Autnoma aliene, de acordo com um procedimento que respeite as bases
da legislao do Estado, um bem imvel que lhe tenha sido transferido pelo
Estado. [] no h, em tais casos, cesso de bens propriamente dita, mas uma
sucesso de entes na titularidade de tais bens [].215

Nos quatro julgamentos aqui considerados, foram fixados alguns limites interpretao
inicialmente adotada pelo TCE sobre as competncias exclusivas do Estado. O primeiro e
mais importante desses limites consistiu em excetuar os atos executivos comunitrios da
incidncia da regra geral de distribuio de competncias estabelecida pela jurisprudncia do
Tribunal. Os dois ltimos julgamentos expressaram mais um detalhamento da regra geral do
que uma sua limitao: um deles esclareceu que aquela regra no chegava ao extremo de
abranger at mesmo os atos normativos instrumentais ao exerccio de competncias; e o outro
criou uma exceo para contemplar o fenmeno jurdico transitrio da sucesso da titularidade
de bens do Estado, em um contexto de reorganizao territorial. Todos esses julgamentos,
realizados por votao unnime, tiveram o efeito de apurar a regra jurisprudencial criada pelo
TCE. Eles no a alteraram substancialmente nem a aplicaram incondicionalmente. Por via
jurisprudencial, portanto, tornou-se mais completo, mais complexo e mais manejvel um
regime de distribuio de competncias que os polticos constituintes espanhis no puderam
seno esboar, tortuosamente, as linhas gerais.

213

Lei do Pas Vasco n 2, de 11 de fevereiro de 1982.

214

Constituio espanhola de 1978, art. 149.1. 18.a.

215

RI 221/1981.

130

A estabilizao do regime de proteo das competncias exclusivas do Estado216


A aplicao das regras de distribuio de competncias criadas pelo TCE para proteger
as competncias exclusivas do Estado no encontrou novas excees no perodo analisado.
Nos outros nove RIs em que se alegou violao das competncias exclusivas do Estado,
houve sempre deciso favorvel aos rgos centrais, o que estabilizou a jurisprudncia do TCE
na matria. Outro indicador da pacificao jurisprudencial alcanada pelo regime de proteo
das competncias exclusivas do Estado o baixo nmero de dissenses verificadas entre os
magistrados: nos dois primeiros julgamentos, houve sempre divergncia; nos quatro
julgamentos aperfeioadores, nenhuma divergncia e, nos nove restantes, houve dissenso em
apenas um (RI 201/1982).
Alm das j mencionadas competncias sobre transporte inter-regional e expedio de
ttulos acadmicos,217 essa jurisprudncia tambm protegeu competncias exclusivas do
Estado sobre comunicaes; legislao trabalhista; contratos e concesses administrativas;
proteo do meio-ambiente; sade alimentar; resoluo de antinomias jurdicas; seguridade
social; e legislao mercantil.218
Considerando o nmero total de RIs julgados entre os anos de 1981 e 1986 (47
Recursos), observa-se que as sentenas relacionadas proteo das competncias exclusivas do
Estado respondem por 23% deles (11 Recursos).219 uma jurisprudncia razoavelmente
numerosa e, passado o momento de definio dos critrios gerais, tornou-se, tambm, bastante
previsvel, do ponto de vista jurdico. Se os julgamentos que inauguraram essa jurisprudncia
caracterizaram um momento histrico em que a jurisdio constitucional espanhola tinha, sua

216

Tratam-se dos RIs 242/1981, 24/1982, 74/1982, 114/1982, 86/1982, 201/1982, 152/1984, 707/1984 e
668/1983. Para descries de cada um desses julgamentos, ver, respectivamente: AGUIAR DE LUQUE
(1982), Relacin de sentencias del Tribunal Constitucional durante el primer cuatrimestre de 1982, pp. 265266. Idem. (1982), Relacin de sentencias del Tribunal Constitucional durante el segundo cuadrimestre de
1982, pp. 272-273; 291-292. Idem. (1983), Relacin de sentencias del Tribunal Constitucional durante el
tercer cuadrimestre de 1982, pp. 251; 257. Idem. (1984), Relacin de sentencias del Tribunal Constitucional
dictadas de junio a diciembre de 1983, pp. 244-245. Idem. (1985), Relacin de sentencias del Tribunal
Constitucional publicadas de abril a julio de 1985, p. 219. AGUIAR DE LUQUE; GMEZ ORFANEL
(1986), Relacin de sentencias del Tribunal Constitucional publicadas de agosto a diciembre de 1985, pp.
317-318. AGUIAR DE LUQUE (1986), Relacin de sentencias del Tribunal Constitucional publicadas desde
diciembre de 1985 a marzo de 1986, pp. 293-295.

217

Respectivamente, RIs 184/1981 e 221/1981.

218

Respectivamente, RIs 242/1981; 24/1982; 74/1982; 114/1982; 86/1982 e 707/1983; 201/1982; 152/1984; e
668/1983.

219

Considerando apenas os julgamentos de mrito (39), a proteo das competncias exclusivas do Estado
responde por 28%.

131

disposio, diversas escolhas tcnicas possveis, no havendo um critrio jurdico claro a partir
do qual a opo por uma dessas escolhas pudesse ser feita, os julgamentos seguintes, que
aperfeioaram e, sobretudo, que estabilizaram essa jurisprudncia, caracterizaram um momento
histrico em que as escolhas tcnicas se tornaram mais restritas, tendo em vista as escolhas
inicialmente feitas pelo TCE. No primeiro momento, ento, a atuao poltica do Tribunal,
entendida como uma ao de criao normativa juridicamente indeterminada, era inevitvel e
consistia mesmo em criar um critrio que orientasse o TCE em suas escolhas futuras. Por isso,
no segundo momento, a atuao poltica do Tribunal j no era mais inevitvel e sua eventual
ocorrncia se configuraria apenas na hiptese de que houvesse contradio com o critrio
previamente estabelecido pelo prprio TCE. Nesse caso, haveria outra criao normativa
juridicamente indeterminada. A ocasional negao de sua prpria jurisprudncia e a
conseqente demonstrao da incapacidade de garantir, aos jurisdicionados, a previsibilidade
de suas decises que poderiam vir a diminuir a autoridade tcnica do TCE.

2.1.5 Disputas centro-regionais: a outra face do centralismo


Entre 1981 e 1986, a proteo das competncias exclusivas do Estado constituiu a
primeira face da orientao moderadamente centralista da jurisdio constitucional espanhola.
J a outra face desse fenmeno foi dada pelo tratamento jurisprudencial destinado s
competncias das comunidades autnomas. Talvez at pelos xitos obtidos, a administrao
central da Espanha usou os RIs com uma freqncia consideravelmente maior do que os outros
atores legitimados. Isso, porm, no impediu que as comunidades autnomas tentassem
proteger, pela mesma via, suas prprias competncias. Na consecuo desse intento, elas
encontraram alguns obstculos: dos sete RIs de autoria das comunidades autnomas que foram
a julgamento, quatro (57%) foram considerados improcedentes pelo TCE.220
Em dois dos RIs considerados improcedentes, encontra-se a reproduo pura e simples
do regime jurisprudencial de proteo das competncias exclusivas do Estado.221 J nos
outros dois Recursos, o TCE formulou entendimentos que funcionaram como obstculos

220

As comunidades autnomas foram bem-sucedidas nos RIs 310/1983, 175/1985 e 848/1983. J nos RIs 25/1981,
108/1982, 182/1982 e 383/1982, os representantes das comunidades autnomas foram derrotados.

221

RIs 182/1982 e 383/1982.

132

formais ao acionamento da jurisdio constitucional pelas comunidades autnomas. Trato, a


seguir, desses dois obstculos.
Primeiro obstculo: a heterogeneidade dos graus de autonomia222
O desenvolvimento legislativo do Estado das autonomias seguiu, em conformidade com
a Constituio, processos e ritmos distintos. No cabe relatar, aqui, como foi que cada
comunidade autnoma atingiu a plenitude das competncias que lhes eram facultadas. Basta
dizer que, em 1982, havia comunidades em fases distintas desse desenvolvimento e, portanto,
o conjunto das comunidades era heterogneo no que diz respeito ao grau de competncias que,
at ento, elas haviam assumido. Foi apenas dez anos mais tarde, em 1992, que esses diferentes
processos finalmente convergiram para um estado de homogeneidade, em que todas as
comunidades autnomas gozavam da plenitude das competncias que a Constituio lhes
possibilitava assumir.
Pois bem, nesse estado de heterogeneidade competencial entre as comunidades
autnomas, o TCE estabeleceu uma tese jurisprudencial que terminou por subtrair da incidncia
da jurisdio constitucional a proteo daquele conjunto de competncias que apenas as
comunidades autnomas em etapas mais avanadas de desenvolvimento legislativo j haviam
assumido. Na srie de julgamentos de RIs, a sentena prolatada no RI 108/1982 que inaugura
essa tese.
Na ocasio, o parlamento catalo alegou, perante o TCE, a violao da competncia
exclusiva da Catalunha sobre regime local.223 Dita violao teria sido produzida pela Lei
oramentria para 1982, especificamente na parte em que ela estabelecia a transferncia de
funes e servios do Estado para entes locais.224
A tese que os magistrados do TCE aplicaram unanimemente no julgamento desse RI foi
a seguinte: em virtude da heterogeneidade competencial entre as comunidades autnomas, no
deveriam ser submetidas a um exame de invalidade as disposies normativas nacionais que,
por ventura, invadissem as competncias comunitrias correspondentes aos estgios mais
avanados de desenvolvimento autonmico. No se submetendo a um exame de invalidade,
essas disposies deveriam ser submetidas a um juzo de inaplicabilidade, cujo resultado

222

Trata-se do RI 108/1982. Para uma descrio do julgamento, ver AGUIAR DE LUQUE (1982), Relacin de
sentencias del Tribunal Constitucional durante el tercer cuadrimestre de 1982, pp. 266-268.

223

Lei Orgnica n 4, de 18 de dezembro de 1979 (Estatuto de Autonomia da Catalunha), art. 9., 8.

224

Lei n 44, de 26 de dezembro de 1981, art. 28.1.

133

poderia ser sua desigual aplicao em diferentes territrios. Ou seja, as disposies normativas
nacionais que incorressem na referida hiptese de invaso de competncias comunitrias
deveriam ser aplicadas nas comunidades em estgios menos avanados de autonomia e
declaradas inaplicveis s demais comunidades. Nas palavras do TCE:
bvio, com efeito, que existindo, como existem, Comunidades Autnomas que
disfrutam, em matria de regime local, de competncias menos extensas do que as da
Generalidade [da Catalunha], essas alegaes s poderiam conduzir, no melhor dos
casos, a entender que esse preceito, com eficcia plena em outras partes do territrio
nacional, no seria aplicvel na Catalunha ou teria ali apenas valor supletivo.225

O efeito imediato dessa tese era o de afastar do juzo abstrato do TCE as alegaes de
violao das competncias comunitrias correspondentes aos estgios mais avanados de
desenvolvimento autonmico. Por se tratar, na interpretao do TCE, de uma questo de
eventual inaplicabilidade e no de invalidade, a fiscalizao competencial passava a ser tarefa
do controle jurisdicional concreto de constitucionalidade e, portanto, uma funo da anlise,
caso a caso, desse tipo de disputas centro-regionais. Ou seja, foi introduzido assimetricamente
um limite aos efeitos que as comunidades autnomas podiam produzir como autoras de aes
de inconstitucionalidade: para a proteo das competncias do Estado, estavam abertos os
controles jurisdicionais abstrato e concreto de constitucionalidade; j, para a proteo de
algumas competncias comunitrias, apenas o controle jurisdicional concreto. Do espao solene
da jurisdio constitucional, parte dos interesses jurdicos das comunidades autnomas foram
convidados a se retirar.
Segundo obstculo: limitao legitimidade processual das comunidades autnomas226
A orientao jurisprudencial centralista que interpretou assimetricamente as
competncias das comunidades autnomas e as do Estado, favorecendo estas ltimas,
manifestou-se tambm no julgamento sobre a legitimidade processual ativa das comunidades
autnomas. Em 1981, o TCE decidiu que o parlamento vasco no dispunha de legitimidade
para propor RI contra a legislao penal espanhola sobre terrorismo. Essa deciso se baseou na
disposio da Lei Orgnica do TCE de que os rgos executivos e as assemblias das

225

RI 108/1982.

226

Trata-se do RI 25/1981. Sobre esse julgamento, ver AGUIAR DE LUQUE (1982), Relacin de sentencias del
Tribunal Constitucional durante el segundo semestre de 1981, p. 172. Para uma crtica jurdica desse
julgamento, ver SNCHEZ MORN (1983), La legitimacin activa en los procesos constitucionales,
especialmente pp. 24-25.

134

comunidades autnomas esto legitimados a propor RI contra as normas que possam afetar
seu prprio mbito de autonomia.227
Essa disposio, que no est prevista na Constituio, introduziu no ordenamento
jurdico espanhol duas classes de legitimidade para propor o RI. A primeira delas era plena e
correspondia a todos os legitimados, exceto aos representantes das comunidades autnomas.
Essa classe de legitimidade permitia que seus portadores argissem a inconstitucionalidade de
absolutamente qualquer disposio normativa de diplomas normativos com fora de lei. A
segunda classe de legitimidade, no entanto, era mais restrita e correspondia apenas aos
representantes, executivos e parlamentares, das comunidades autnomas. Essa legitimidade de
segunda classe impedia que estatutos de autonomia, normas das comunidades autnomas,
tratados

internacionais

regulamentos

das

cmaras

parlamentares

tivessem

sua

inconstitucionalidade argida pelos representantes das comunidades autnomas. Alm disso, a


eles representantes das comunidades autnomas , s era permitido questionar as normas
nacionais que pudessem afetar seu prprio mbito de autonomia.
A concretizao judicial dessas disposies normativas infraconstitucionais veio a
ocorrer, pela primeira vez, em julho de 1981, quando o TCE julgou um RI proposto pelo
parlamento vasco contra a legislao nacional sobre terrorismo.228 Nessa oportunidade, ambas
as partes do processo o Advogado do Estado e o parlamento vasco sustentavam que a
supracitada Lei Orgnica era aplicvel ao caso. O Advogado do Estado dizia, de um lado,
que o mbito de autonomia do Pas Vasco no podia ser afetado pela legislao questionada
e, por sua vez, o parlamento vasco sustentava a tese igual e contrria, isto , de que a legislao
sobre terrorismo podia afetar o mbito de autonomia de sua comunidade. Cabia ao TCE,
ento, determinar o significado da expresso disputada. Ao final, os magistrados deram razo
ao Advogado do Estado. Conforme a sentena, a circunstncia de que a eficcia da legislao
questionada incidisse sobretudo sobre os habitantes do Pas Vasco no guardava relao com o
mbito de autonomia dessa comunidade. Com essa justificativa, o TCE deixou de se
pronunciar sobre a alegada inconstitucionalidade de normas assim descritas pela Anistia
Internacional:

227

Lei Orgnica n 2, de 3 de outubro de 1979, art. 32.2.

228

Lei Orgnica n 11, de 1 de dezembro de 1980.

135

Mais e mais pessoas foram detidas sob a nova legislao antiterrorista. Desde sua
introduo em dezembro de 1980, 815 pessoas foram presas e detidas sob as duas leis
antiterroristas 11/1980 e 3/1979. Conforme estatsticas oficiais do Ministrio do
Interior, 319 pessoas foram detidas no mesmo perodo do ano anterior. A Anistia
Internacional est preocupada com a escala dessas prises, especialmente porque a
maioria dos detidos foram posteriormente liberados sem acusao. 229

A deciso foi tomada por maioria, ficando vencidos os magistrados LATORRE SEGURA;
TOMS Y VALIENTE; DEZ DE VELASCO; e FERNNDEZ VIAGAS. Conforme a argumentao da
dissidncia, o mbito de autonomia do Pas Vasco poderia ser afetado pela legislao sobre
terrorismo por dois motivos: primeiro, porque a autonomia de que falava a lei orgnica no
aludia apenas aos interesses jurdico-administrativos das comunidades autnomas, mas tambm
aos seus interesses polticos constitucionalmente consagrados, os quais no se limitavam
defesa de interesses regionais; e, segundo, porque, mesmo que a autonomia referida pela lei
orgnica dissesse respeito apenas aos interesses jurdico-administrativos das comunidades,
ainda assim seu mbito de autonomia poderia ser afetado pela lei impugnada, posto que,
tratando do combate ao terrorismo, ela exigia a colaborao dos rgos policiais das
comunidades autnomas para atingir seus fins. Esta passagem explicita os fundamentos da
posio derrotada:
Em conexo com o 162.1 a) da C. E., o art. 32.2 da LOTC, especifica que os rgos
colegiados executivos e as Assemblias das Comunidades Autnomas esto
legitimados para interpor recurso de inconstitucionalidade contra Leis do Estado
sempre que estas possam afetar seu prprio mbito de autonomia, preceito que
significa que a Lei em questo ser impugnvel por uma Comunidade Autnoma
sempre que potencialmente concirna ( dizer, no s quando afete art. 63.1 da LOTC
, mas quando possa afetar) a seu mbito de autonomia, expresso esta mais ampla
que a lista ou srie de competncias atribudas, no correspondente Estatuto e na
Constituio, Comunidade, pois abarca tambm a defesa de seus interesses polticos
especficos.230

Como se v, o que o RI 25/1981 suscitou foi o problema de interpretar de maneira


constitucionalmente adequada o significado da expresso mbito de autonomia. Parece claro
que, sem nenhuma ofensa literalidade da Lei Orgnica do TCE, essa expresso poderia ser
judicialmente interpretada de maneira mais ou menos restritiva. A opo entre uma e outra
alternativa implicava uma escolha que, embora fosse condicionada pela necessidade de uma
justificao baseada no texto constitucional, no estava submetida a um critrio jurdico prvio.
Ou seja, essa escolha era juridicamente indeterminada. Por isso, ao optar por uma das
alternativas, o TCE estava fatalmente destinado a manifestar seu pensamento poltico. Tendo

229

AMNESTY INTERNATIONAL (1981), Amnesty International Report 1981, p. 320.

230

RI 25/1981.

136

em vista a opo concretamente elegida pelo TCE no perodo examinado, observa-se que esse
pensamento poltico expressava uma viso moderadamente centralista do Estado espanhol, em
virtude da qual as normas produzidas pela administrao e parlamento nacionais teriam menos
ocasio de serem invalidadas pela jurisdio constitucional do que as normas produzidas pelas
administraes e parlamentos das comunidades autnomas. No caso particular aqui tratado, foi
a legislao penal sobre terrorismo, responsvel por criar excees vigncia de direitos
fundamentais, que se furtou incidncia daquela jurisdio. No havendo, alm dos
representantes das comunidades autnomas, atores polticos legitimados que tivessem interesse
em questionar aquela legislao, ela permaneceu vlida e jamais teve sua constitucionalidade
sequer examinada pelo juzo abstrato do Tribunal.
No mesmo sentido que venho argumentando em toda esta subseo, LPEZ GUERRA
mostrou que as normas processuais invocadas pelo TCE estabelecem, no momento de iniciar
uma discusso judicial por meio de RI, uma clara desvantagem dos representantes das
comunidades autnomas em relao aos do Estado. E, como chamou ateno o autor, somase a essa assimetria uma outra, talvez ainda mais importante: a faculdade, aberta ao PrimeiroMinistro e vedada aos representantes das comunidades autnomas, de suspender
automaticamente, no momento da proposio do RI, a norma cuja constitucionalidade
contestada.231

O regime jurisprudencial de proteo das competncias exclusivas do Estado e as


demais decises da jurisdio constitucional espanhola na resoluo de disputas centroregionais determinaram um espao de lutas em que os rgos parlamentares e administrativos
centrais sobrepujaram os anlogos rgos das comunidades autnomas, em especial os do Pas
Vasco e da Catalunha. A preeminncia do Estado sobre as comunidades autnomas nesse
espao de lutas foi alcanada em um contexto mais geral de descentralizao de competncias.
As sentenas sobre transporte terrestre de cargas, homologao de ttulos acadmicos, proteo
ambiental de Garrotxa, Instituto Cartogrfico da Catalunha, sucesso da titularidade de bens
estatais, entes locais e legitimidade processual das comunidades autnomas232 explicitam os
contornos reais desse campo de lutas; as posies que, nele, os diferentes atores ocuparam; e a

231

LPEZ GUERRA (1984), El Tribunal Constitucional y la resolucin de conflictos competenciales.

232

Respectivamente, RIs 184/1981; 221/1981; 206/1982; 35/1983; 191/1982; 108/1982; e 25/1981.

137

relao que esse campo passou a estabelecer com a trajetria prvia dos conflitos nele
desenvolvidos. Por fim, os votos dos magistrados vencidos nesses julgamentos mostram
algumas das alternativas jurdicas que estavam disponveis no momento em que eles foram
proferidos.
A jurisdio constitucional espanhola atuou na resoluo das disputas centro-regionais
fortalecendo a posio dos rgos centrais e desacelerando o processo mais geral de
descentralizao do Estado espanhol. Esse foi o papel poltico escolhido pelos magistrados do
TCE e por isso que, em outubro de 1984, um dos mais destacados entre eles, TOMS

VALIENTE, classificou como moderadamente centralistas233 as sentenas at ali produzidas


por ele e por seus pares sobre o sistema de distribuio de competncias entre o Estado e as
comunidades autnomas. Em suas palavras, fica mais do que clara a orientao poltica
assumida pelo Tribunal:
Na fase atual, de dar realidade normativa a um modelo de Estado prefigurado, porm
no definitiva e conclusivamente configurado pela Constituio, uma linha
jurisprudencial abertamente autonomista poderia pr em perigo um Estado que, antes
de autonmico, h de continuar sendo um Estado.234

233

TOMS Y VALIENTE (1984), Tribunal Constitucional de Espaa, p. 212.

234

TOMS Y VALIENTE (1984), Tribunal Constitucional de Espaa, p. 212.

138

2.2

Mapeamento (Espanha, 1981-1986)


Os juristas do pas assistem, creio eu que com alvoroo, criao de
uma jurisprudncia que vai dando sentido e sentido racional,
juridicamente falando mas poderamos dizer tambm sentido
progressista valorando politicamente , letra da Constituio.235

Venho mostrando, neste captulo, que, durante o perodo em que o TCE foi presidido
por GARCA PELAYO, a jurisdio constitucional espanhola produziu uma jurisprudncia que
pode ser classificada como relativamente progressista, na resoluo dos conflitos partidrios
nacionais, e moderadamente centralista, no tratamento das disputas centro-regionais. Com base
nessa interpretao poltica, apresento, nesta seo, um mapeamento do espao relacional
constitudo por aquelas disputas.

2.2.1 Posicionamento prvio dos juzes

Nesta etapa da anlise, trato da relao entre, de um lado, o comportamento dos


magistrados do TCE nos julgamentos dos RIs e, de outro, as posies polticas por eles
ocupadas antes de suas nomeaes. Para determinar essas posies, realizei uma pesquisa em
todas as edies do El pas publicadas entre 1980 e 2015, tendo como argumento de busca a
expresso Tribunal Constitucional. Complementarmente, usei outras fontes, em especial
edies selecionadas do peridico ABC. O elemento decisivo para essa classificao foi a
natureza da indicao partidria dos magistrados. Assim, classifiquei a posio poltica ocupada
por cada magistrado antes de 1980, quando eles foram nomeados, de acordo com sua maior ou
menor proximidade em relao a PSOE e UCD, os partidos responsveis pelo acordo
parlamentar que orientou as nomeaes. Residualmente, tomei como Consensual/Neutra as
posies polticas ocupadas por aqueles magistrados que no apresentaram nenhum lao com
esses partidos ou que, ao revs, apresentavam iguais laos com ambos.
O texto de GAROUPA e colaboradores236 serviu como uma referncia de checagem
dessa classificao. Como, todavia, aqueles autores no reportaram o mtodo que os guiou,
mantive, no nico caso de discrepncia, os resultados aqui obtidos. A divergncia se resume

235

TOMS Y VALIENTE (1991), El Tribunal Constitucional Espaol.

236

GAROUPA et al (2011), Judging under political pressure, p. 531.

139

posio poltica prvia de ESCUDERO DEL CORRAL. Esse juiz foi apontado por GAROUPA e
colaboradores como uma indicao da UCD. Porm, no tive acesso a nenhuma informao
que o aproximasse da UCD ou do PSOE. Sendo assim, tratei-o como um profissional
eqidistante de ambos e, portanto, como uma posio poltica prvia Consensual/Neutra.
Os resultados mais detalhados dessa investigao podem ser vistos no Apndice A. A
Tabela 12 e a Figura 14, a seguir, expem de maneira sumria as informaes ali apresentadas.
Percebe-se logo que a distribuio das posies polticas prvias dos magistrados que
compuseram o TCE entre 1980 e 1986 refletiu o acordo feito entre os dois principais partidos
espanhis da poca: direita (UCD), coube a maioria das nomeaes; esquerda (PSOE), uma
minoria importante; e o restante das nomeaes foi destinado a nomes que, ou por sua
proximidade com os dois partidos (RUBIO LLORENTE e GARCA PELAYO) ou por sua distncia
em relao a ambos (ESCUDERO DEL CORRAL), geravam consenso partidrio.
Interessante notar que nenhum dos magistrados nomeados para o TCE era proveniente
do Pas Vasco ou da Catalunha, regies fortemente representadas, no parlamento, por partidos
nacionalistas. Com efeito, uma reportagem de 1980 j antecipava que:
a ausncia entre os dez primeiros membros do Tribunal Constitucional de qualquer
candidato que mantenha concepes nacionalistas oferece garantias aos dois
primeiros partidos de mbito estatal sobre um desenvolvimento autonmico
coerente com o enfoque poltico dos principais protagonistas da Constituio. Desde
perspectivas nacionalistas ou simplesmente alheias aos negociadores, avalia-se que a
falta de vises profundamente autonomistas no seio do Tribunal pode favorecer
interpretaes excessivamente centrpetas dos conflitos autonmicos.237

A mesma reportagem registrou que a indicao de GARCA PELAYO, que viria a se tornar
presidente do TCE, consolidou o cuidadoso propsito, compartilhado por lideranas da UCD e
do PSOE, de evitar introduzir, no TCE, pessoas que pudessem endossar, no futuro,
interpretaes centrfugas do processo autonmico. Ao final, a reportagem constatava que a
negociao foi um modelo de pacto poltico cujo calcanhar de Aquiles reside precisamente em
que no se ampliou o consenso a outras foras parlamentares coprotagonistas do processo
constitucional, nem sequer aos comunistas.238

237

BONIFACIO DE LA CUADRA Los diez primeros magistrados constitucionales, fruto del consenso UCDPSOE (12/07/1980).

238

BONIFACIO DE LA CUADRA Los diez primeros magistrados constitucionales, fruto del consenso UCDPSOE (12/07/1980).

140

Tabela 12 Classificao das posies polticas prvias dos magistrados do TCE (Espanha, 1981-1986)
Magistrado
Origem da indicao
rgo de indicao
Profisso*
Arozamena Sierra
UCD
Governo
Magistrado
Begu Cantn
UCD
Senado
Catedrtica
Dez de Velasco
PSOE
Congresso de Deputados
Catedrtico
Dez Picazo
UCD
Senado
Catedrtico
Escudero del Corral
Consensual/Neutra
Conselho Geral do Poder Judicial
Magistrado
Fernndez Viagas
PSOE
Conselho Geral do Poder Judicial
Magistrado
Garca Pelayo
Consensual/Neutra
Senado
Catedrtico
Gmez Ferrer
UCD
Governo
Catedrtico
Latorre Segura
PSOE
Senado
Catedrtico
Pera Verdaguer
UCD
Conselho Geral do Poder Judicial
Magistrado
Rubio Llorente
Consensual/Neutra
Congresso de Deputados
Catedrtico
Toms y Valiente
PSOE
Congresso de Deputados
Catedrtico
Truyol y Serra
UCD
Congresso de Deputados
Catedrtico
* Segundo AGUIAR DE LUQUE; PREZ TREMPS (2002), Veinte aos de jurisdiccin constitucional en Espaa p. 303.
Fonte: elaborado pelo autor a partir do Apndice A e de AGUIAR DE LUQUE; PREZ TREMPS (2002), Veinte aos de jurisdiccin
constitucional en Espaa p. 303.

Figura 14 Posies polticas prvias dos magistrados do TCE* (Espanha, 1980-1986)


Gmez Ferrer
Begu Cantn
Truyol y Serra
Arozamena Sierra
Pera Verdaguer
Dez Picazo
Garca Pelayo
Escudero del Corral
Rubio Llorente
Toms y Valiente
Dez de Velasco
Latorre Segura
Fernndez Viagas

PSOE

Consensual/Neutra

UCD

* Pontos ideais estimados a partir dos perfis biogrficos dos magistrados.


Fonte: elaborado pelo autor a partir da Tabela 12.

2.2.2 Mensurao do consenso

Apesar de os magistrados do TCE apresentarem posies polticas prvias bastante


dspares, como facilmente se observa na Tabela 12 e na Figura 14, a regra geral dos primeiros
anos da jurisdio constitucional espanhola, no que diz respeito ao comportamento judicial, foi
o consenso entre os magistrados: de 1981 a 1986, o TCE tomou decises por unanimidade em
79% dos julgamentos de RIs. Considerando apenas os julgamentos de mrito, foram 77% de
RIs julgados unanimemente. E, mesmo nos poucos casos em que no houve unanimidade, o
consenso esteve presente: a minoria vencida atingiu um nmero igual ou superior a um tero
da composio do Tribunal em apenas trs julgamentos (6% do total de julgamentos de RIs no
perodo). Ou seja, 94% dos julgamentos de RIs realizados no perodo transcorrido entre 1981 a
1986 resultaram da votao convergente de mais de dois teros da composio do TCE.

141

Percebe-se, portanto, que os magistrados do TCE sustentaram, apesar de suas


divergncias prvias, um grande grau de consenso no julgamento dos RIs. Mas, na pequena
medida em que divergiram, seria possvel distinguir algum padro nos comportamentos dos
magistrados do TCE? O tpico seguinte se destina a responder essa questo.

2.2.3 Estimao de agrupamentos de juzes


Em 1987, CASTILLO VERA produziu um estudo pioneiro sobre o TCE.239 Pretendendo
investigar o comportamento dos magistrados de maneira global e, portanto, debruando-se
sobre julgamentos de processos muito diversos entre si (no apenas RIs), a autora observou
que, no conjunto dos julgamentos do TCE, os magistrados se dividiam em dois grupos. Cada
um desses grupos se caracterizaria por sustentar um alto grau de coincidncia de votos entre
seus membros e um baixo grau de coincidncia de votos com os demais magistrados:
pode-se presumir a existncia de certa regularidade no modelo de comportamento dos
grupos de magistrados no que se refere aos votos particulares. Em todas as hipteses
utilizadas, resulta patente que, em suas discrepncias, os magistrados de cada grupo
coincidem s vezes entre eles, mas praticamente nunca (recordamos as excees
pouco significativas de RUBIO LLORENTE e TOMS Y VALIENTE) se alinham com
magistrados de outro grupo.240

Como a autora preferiu no nomear os grupos por ela encontrados, chamarei de


primeiro grupo aquele formado pelos magistrados BEGU CANTN, ESCUDERO DEL CORRAL,
GMEZ FERRER, PERA VERDAGUER, TRUYOL Y SERRA e de segundo grupo o composto por
TOMS Y VALIENTE, AROZAMENA SIERRA, DEZ PICAZO, LATORRE SEGURA e DEZ VELASCO. O
magistrado RUBIO LLORENTE apresentou um comportamento singular, segundo a autora.
A partir das informaes aqui produzidas, chega-se a um resultado muito similar ao
obtido por CASTILLO VERA. Na Figura 15, esto estimados os pontos ideais ocupados por
cada um dos magistrados do TCE levando em considerao os graus de coincidncia de votos
verificados entre eles nos julgamentos de RIs. Nesse grfico, quanto menor a distncia entre
determinado par de magistrados, maior a coincidncia de votos entre eles. Por nunca ter sido
vencido em nenhuma votao, destaquei o ponto ideal ocupado por GARCA PELAYO, fazendo
com que os eixos horizontal e vertical se cruzassem sobre ele. Dessa forma, possvel visualizar

239

CASTILLO VERA (1987), Notas para el estudio del comportamiento judicial.

240

CASTILLO VERA (1987), Notas para el estudio del comportamiento judicial, pp. 184-185.

142

os pontos ocupados pelos outros magistrados tendo como parmetro o comportamento mdio
do TCE, coincidente, nesse caso, com o de seu presidente.
Com apenas dois fatores (eixos horizontal e vertical), a Figura 15 representa uma
imagem que retm 96,74% da variabilidade dos dados originais.
Figura 15 Pontos ideais dos magistrados do TCE no julgamento de RIs* (Espanha, 1981-1986)**

Gmez Ferrer
Truyol y Serra
Begu Cantn
Pera Verdaguer
Garca Pelayo

F1 (94,46 %)

Escudero del Coral

Fernndez Viagas
Dez Picazo

Arozamena Sierra

Dez de Velasco

Rubio Llorente

Toms y Valiente
Latorre Segura

F2 (2,28 %)

PSOE

Origem da indicao
Consensual/Neutra

UCD

* Pontos ideais estimados a partir das coincidncias entre os votos dos juzes constitucionais, por meio da anlise de componentes
principais.
** Abrange todos os RIs julgados entre 02/02/1981 e 20/02/1986. Total: 47 RIs.
Fonte: elaborado pelo autor a partir de MARIANO SILVA (2016) Jurisdio constitucional em Espanha (1981-1992) (banco de dados).

Emerge, primeira vista, uma diviso similar proposta por CASTILLO VERA:
esquerda de GARCA PELAYO, esto os magistrados do primeiro grupo e, direita, os do

143

segundo. So duas as excees: FERNNDEZ VIAGAS, que, por ter deixado prematuramente o
TCE (1982), no foi includo na anlise de CASTILLO VERA, e AROZAMENA SIERRA,
classificado pela autora entre os magistrados do primeiro grupo e que, nesta anlise, distanciase deles. RUBIO LLORENTE, que CASTILLO VERA classificou parte, aproximou-se mais dos
magistrados do primeiro grupo, mas, de fato, manteve considervel distncia de todos.
A Figura 16 mostra, por outra perspectiva, a existncia de dois agrupamentos e de um
magistrado que, embora tenha se aproximado mais de um deles, isolou-se de ambos. Seguindo
as ramificaes da direita para a esquerda, o primeiro a se isolar, RUBIO LLORENTE; em
seguida, aparece uma ramificao em que se situam DEZ DE VELASCO e DEZ PICAZO; depois
AROZAMENA SIERRA quem se destaca; mais adiante, aparece um agrupamento composto por
TOMS Y VALIENTE, LATORRE SEGURA e FERNNDEZ VIAGAS; por fim, sobra um agrupamento
maior e mais coeso, com todos os demais magistrados. Esses dados se ajustam perfeitamente
anlise de CASTILLO VERA.241
Confirmando em grande medida a interpretao pioneira de CASTILLO VERA, a
aplicao da anlise de componentes principais e da anlise de agrupamentos permite identificar
a formao, entre 1981 e 1986, de trs agrupamentos de juzes no julgamento dos RIs. O
primeiro deles formado por GMEZ FERRER, BEGU CANTN, TRUYOL Y SERRA, AROZAMENA
SIERRA, PERA VERDAGUER e ESCUDERO DEL CORRAL, e o segundo, por DEZ PICAZO, TOMS Y
VALIENTE, DEZ

DE

VELASCO, LATORRE SEGURA e FERNNDEZ VIAGAS. O terceiro

agrupamento corresponde, na verdade, ao comportamento singular de RUBIO LLORENTE.


Nas Figuras 15 e 16, observa-se, ainda, que os agrupamentos de magistrados refletem,
em linhas gerais, a distribuio de posies polticas prvias anteriormente determinada (Figura
14). Destoa dessa regra o comportamento de DIZ PICAZO, que, indicado pela UCD, agrupouse com magistrados indicados pelo PSOE. Desviante tambm, embora em menor grau, foi o
comportamento de ESCUDERO

DEL

CORRAL, que, tendo sido indicado consensualmente por

UCD e PSOE, fez parte do agrupamento de magistrados indicados pela UCD.

241

Embora os dendrogramas resultantes da anlise de agrupamentos aglomerativa hierrquica apresentem toda a


estrutura de agrupamentos, a interpretao dessas ramificaes deve persegui-las apenas at determinado
ponto, chamado de ponto de corte ou truncamento. Neste trabalho, o truncamento representado por uma
linha pontilhada, cuja posio foi determinada automaticamente e que pode ou no guiar a anlise, tendo em
vista as demais informaes produzidas. Neste caso, considero mais til realizar o corte um nvel acima do
sugerido pelo truncamento automtico.

144

Figura 16 Agrupamentos dos magistrados do TCE no julgamento de RIs* (Espanha, 1981-1986)**

Dez de Velasco
Dez Picazo
Toms y Valiente
Latorre Segura
Fernndez Viagas
Truyol y Serra
Escudero del Corral
Pera Verdaguer
Begu Cantn
Gmez Ferrer
Garca Pelayo
Arozamena Sierra
Rubio Llorente

PSOE

Origem da indicao
Consensual/Neutra

UCD

* Agrupamentos estimados a partir das coincidncias entre os votos dos juzes constitucionais, por meio da anlise de agrupamentos
aglomerativa hierrquica.
** Abrange todos os RIs julgados entre 02/02/1981 e 20/02/1986. Total: 47 RIs.
Fonte: elaborado pelo autor a partir de MARIANO SILVA (2016) Jurisdio constitucional em Espanha (1981-1992) (banco de dados).

2.2.4 Hierarquizao dos agrupamentos de juzes

Pois bem, identificados os agrupamentos de juzes presentes no TCE entre 1981 e 1986,
seria possvel dizer qual deles prevaleceu nos julgamentos de RIs?
A Figura 17 trata dessa questo. Distingue-se, nela, a proporo de vezes que cada juiz
constitucional divergiu do resultado das votaes de que participou. Trata-se, portanto, de um
indicador da influncia de cada magistrado sobre o resultado dos julgamentos de RIs. GARCA
PELAYO no foi vencido em nenhum desses julgamentos em razo da forma como desempenhou
a funo de presidente (quase sempre rendendo homenagem maioria). Depois dele, os seis
magistrados com menores propores de votos vencidos so justamente aqueles que compem

145

o primeiro agrupamento anteriormente identificado. Portanto, durante o perodo transcorrido


entre 1981 e 1986, na pequena medida em que houve dissenso nos julgamentos de RIs, os
magistrados GMEZ FERRER, BEGU CANTN, TRUYOL Y SERRA, AROZAMENA SIERRA, PERA
VERDAGUER e ESCUDERO DEL CORRAL compuseram o agrupamento mais influente do TCE. De
outra parte, os magistrados DEZ PICAZO, TOMS

VALIENTE, DEZ DE VELASCO, LATORRE

SEGURA e FERNNDEZ VIAGAS foram responsveis pela imposio de algum nvel de resistncia
influncia dos primeiros juzes citados. Alguns dos integrantes desse segundo agrupamento
manifestaram voto dissidente nos julgamentos dos RIs 189/1980, 25/1981, 184/1981, 221/1981,
290/1982 e 201/1982, marcando como no unvocas algumas decises. J no caso RUMASA,
essa corrente logrou impor uma derrota corrente mais influente. O maior sucesso dos
primeiros magistrados est relacionado ao seu maior grau de coeso. Como se pode observar
nas Figuras 15 e 16, dos seis magistrados que compem esse agrupamento, cinco atuaram em
bloco nos julgamentos dos RIs, ao passo que os integrantes do segundo agrupamento votaram
de forma mais dispersa.

1 agrupamento

Figura 17 Divergncia dos magistrados com as decises do TCE (Espanha, 1981-1986)*


Garca Pelayo

0%

Gmez Ferrer

2%

Begu Cantn

2%

Escudero del Corral

2%

Truyol y Serra
Arozamena Sierra

3%
4%

Pera Verdaguer

5%

Toms y Valiente

5%

Latorre Segura

5%

Dez Picazo

7%

Dez de Velasco

12%

Rubio Llorente

13%

Fernndez Viagas

27%
PSOE

Origem da indicao
Consensual/Neutra

UCD

* Abrange todos os RIs julgados entre 02/02/1981 e 20/02/1986. Total: 47 RIs.


Fonte: elaborado pelo autor a partir de MARIANO SILVA (2016) Jurisdio constitucional em Espanha (1981-1992) (banco de dados).

Tambm no que diz respeito s relaes de poder entre os agrupamentos, os resultados


aqui obtidos convergem com os de CASTILLO VERA. Sobre a presena de dois grupos de

146

juzes no TCE, a autora havia notado que existe coincidncia de voto entre os magistrados que
constituem cada um deles, mas as coincidncias [de votos particulares] entre magistrados
pertencentes a grupos distintos so muito escassas.242 Mas ela foi alm desse diagnstico
dizendo que: se depreende tambm uma diferena clara entre ambos os grupos no que respeita
ao nmero de votos particulares formulados pelos magistrados pertencentes a cada um deles.
Os magistrados do segundo grupo formularam um nmero de votos muito superior.243 Ora, os
juzes do segundo agrupamento formularam mais votos particulares por no terem sido to
influentes quanto os do primeiro. Ambas as constataes de CASTILLO VERA foram aqui
verificadas, embora tenham sido utilizados mtodos e materiais empricos distintos.

2.2.5 Posicionamento dos demais atores

Vistas as posies polticas prvias dos magistrados do TCE, o grau de consenso por
eles sustentado no julgamento de RIs, os agrupamentos que se estabeleceram no interior do
Tribunal para os poucos casos de dissenso verificados e as relaes de poder estabelecidas entre
esses agrupamentos, ainda resta conhecer o posicionamento do Tribunal em relao ao
ambiente poltico mais amplo. Na interpretao poltica apresentada no incio deste captulo,
mostrei que a jurisdio constitucional espanhola produziu uma jurisprudncia relativamente
progressista na resoluo de conflitos partidrios nacionais e moderadamente centralista no
julgamento de disputas centro-regionais.
A parte dessa interpretao que postula um comportamento relativamente progressista
por parte da jurisdio constitucional desafia a idia de que os juzes constitucionais se
comportam orientados principalmente por suas posies polticas prvias. Como visto no
primeiro tpico desta seo, as posies polticas prvias dos magistrados do TCE eram
majoritariamente prximas UCD e, no entanto, eles produziram uma jurisprudncia alinhada
s teses defendidas pelos RIs de autoria do PSOE. A fim de checar essa interpretao e,
eventualmente, complement-la, estimei os pontos ideais ocupados pelos principais atores
polticos que participaram da jurisdio constitucional espanhola em seus primeiros anos.
A Figura 18 apresenta o resultado desse exerccio e mostra que, a partir de uma anlise
mais sistemtica e objetiva, chega-se a um resultado muito semelhante ao produzido pela

242

CASTILLO VERA (1987), Notas para el estudio del comportamiento judicial, p. 182.

243

CASTILLO VERA (1987), Notas para el estudio del comportamiento judicial, p. 183.

147

interpretao poltica. No julgamento dos RIs, o TCE se distanciou dos representantes das
comunidades autnomas (rgos regionais) e dos parlamentares da UCD e da Aliana Popular,
aproximando-se, por outro lado, do parlamento nacional, da administrao central (rgos
nacionais) e dos parlamentares do PSOE. O dado novo a proximidade entre TCE e Defensor
do Povo. As disputas envolvendo este ltimo ator foram excludas da interpretao poltica por
representarem uma parcela relativamente pequena de conflitos (apenas quatro julgamentos).244
Figura 18 Pontos ideais dos atores da jurisdio constitucional* (Espanha, 1981-1986)**

TCE
PSOE
Defensor do povo

F1 (58,89 %)

rgos nacionais

rgos regionais

Aliana Popular

F2 (25,66 %)
* Pontos ideais estimados a partir das coincidncias entre as decises do TCE e as pretenses judiciais dos atores em cada processo em
que participaram, por meio da anlise de componentes principais.
** Abrange todos os RIs julgados entre 02/02/1981 e 20/02/1986. Total: 47 RIs.
Fonte: elaborado pelo autor a partir de MARIANO SILVA (2016) Jurisdio constitucional em Espanha (1981-1992) (banco de dados)..

244

Com dois fatores (eixos horizontal e vertical), o Grfico 14 retm 84,55% da variabilidade dos dados a partir
dos quais ele foi produzido.

148

2.3

Consideraes finais

2.3.1 Consenso e alinhamento partidrio

O mapeamento do espao de lutas em que se desenvolveu a jurisdio constitucional


espanhola entre 1981 e 1986 leva a duas constataes aparentemente incongruentes.
De uma parte, observa-se que os votos dos juzes constitucionais se acomodaram a
agrupamentos mais ou menos coincidentes com as clivagens poltico partidrias que estiveram
na origem da composio do TCE: de modo geral, os magistrados indicados pela UCD se
agruparam de um lado e os magistrados indicados pelo PSOE, de outro. A exceo mais notvel
DEZ DE PICAZO que, indicado pela UCD, agrupou-se com os magistrados indicados pelo
PSOE. Outra exceo dada pelo comportamento de ESCUDERO DEL CORAL, que tendo sido
indicado por consenso entre os partidos, agrupou-se com os magistrados indicados pela UCD.
Os demais juzes constitucionais seguiram o roteiro risca: magistrados indicados pelo PSOE
para c e magistrados indicados pela UCD para l, enquanto os indicados por consenso
apresentavam comportamentos muito peculiares, tais como foram suas indicaes como
presidente, GARCA PELAYO adotou o expediente de acompanhar a maioria de seus pares em
praticamente todos os julgamentos e RUBIO LLORENTE se distanciou enormemente de todos os
demais. (Figura 16).
De outra parte, porm, percebe-se, como j havia sido adiantado na interpretao
poltica que abre este captulo, que, de maneira geral, o TCE se orientou para a esquerda do
espectro poltico, acolhendo mais facilmente as pretenses jurdicas do PSOE do que as de seus
adversrios. O PSOE, alis, foi um dos mais exitosos atores da jurisdio constitucional
espanhola no perodo examinado. (Figura 18).
Eis a, ento, o paradoxo: como possvel que os magistrados de um tribunal se dividam
conforme as clivagens partidrias verificadas no momento de suas indicaes e, ao mesmo
tempo, inclinem-se preferencialmente para os interesses jurdicos do partido que indicou a
minoria dos magistrados?
O grfico exibido na Figura 19 ajuda a compreender melhor esse problema.
Para constru-lo, recorri a algumas categorias avanadas na primeira seo.
Considerando que as disputas partidrias nacionais e centro-regionais concentraram 87% dos
julgamentos de RIs realizados pelo TCE entre 1981 e 1986 (Figura 10), no demasiado dizer
que elas dizem respeito imensa maioria desses julgamentos. Pois bem, concentrando-me
exclusivamente nesses casos, atribui, para cada julgamento de disputas centro-regionais, o

149

valor 1 a cada voto centralista proferido por cada juiz constitucional. Do mesmo modo,
atribui o valor 1 a cada voto de direita proferido por cada juiz constitucional nos
julgamentos de disputas partidrias nacionais. Como referido na primeira seo deste captulo,
trato como disputas centro-regionais os RIs propostos pela administrao central contra normas
formuladas pelas comunidades autnomas, bem como os RIs propostos pelas comunidades
autnomas contra normas de origem nacional. Esses conflitos respondem por 66% de todos os
julgamentos realizados no perodo. De outra parte, considero como disputas partidrias
nacionais os RIs da oposio, ocupada pelo PSOE ou pela Aliana Popular, contra normas
elaboradas pelo governo nacional. Esses RIs, por sua vez, correspondem a 21% dos
julgamentos.245 Nas disputas centro-regionais, considerei como centralistas os votos que
contemplaram os interesses jurdicos do Estado, tanto quando ele figurou no plo ativo da
relao processual como quando ele figurou no plo passivo. J nas disputas partidrias
nacionais, classifiquei como de direita os votos favorveis s pretenses jurdicas dos grupos
parlamentares mais direita (ligados, primeiro, UCD e, mais tarde, Aliana Popular) e
contrrios aos interesses jurdicos dos grupos parlamentares mais esquerda (ligados ao PSOE).
Os votos centralistas de um mesmo magistrado foram somados e o resultado foi divido pelo
total de votos proferidos por ele em disputas centro-regionais. O mesmo procedimento foi
adotado para os votos de direita, em relao s disputas partidrias nacionais.
Feitos esses clculos, representei os resultados em um grfico com dois eixos. O eixo
vertical diz respeito dimenso autonomismo-centralismo e o horizontal, dimenso
esquerda-direita. No ponto em que os dois eixos se encontram, os magistrados seriam
perfeitamente neutros em relao s dimenses anteriormente definidas. Quanto mais direita
um magistrado se encontra no grfico, maior a proporo de votos de direita por ele
proferidos. Analogamente, quanto mais acima estiver a posio de um magistrado, maior a
sua proporo de votos centralistas. Os agrupamentos anteriormente encontrados tambm
foram destacados: os pontos ideais relativos aos magistrados do primeiro agrupamento foram
representados por quadrados e os referentes aos do segundo agrupamento foram representados
por crculos. Representei com um tringulo o ponto ideal correspondente a RUBIO LLORENTE,
por ele ter sido identificado previamente como um agrupamento parte.

245

Os demais RIs julgados no perodo (13%) consistem em disputas entre o Defensor do Povo e parlamento
nacional (7%), o Defensor do Povo e parlamentos regionais (2%) e parlamentares nacionais e parlamentos
regionais (4%).

150

Figura 19 Disposio dos magistrados do TCE no espao poltico (Espanha, 1981-1986)*


direita centralista

esquerda centralista
Arozamena Sierra
Begu Cantn
Gmez Ferrer
Escudero del Corral
Truyol y Serra

Garca Pelayo

Pera Verdaguer

Dez Picazo

Rubio Llorente

Latorre Segura
Toms y Valiente
Dez de Velasco
Fernndez Viagas

esquerda autonomista

direita autonomista

Primeiro agrupamento
PSOE

Agrupamentos
Segundo agrupamento
Origem da indicao
Consensual/Neutra

Terceiro agrupamento
UCD

* Abrange todos os RIs julgados entre 02/02/1981 e 20/02/1986 que expressam disputas centro-regionais ou partidrias. Total: 41 RIs ou
87% de todos os RIs julgados no perodo.
Fonte: elaborado pelo autor a partir de MARIANO SILVA (2016) Jurisdio constitucional em Espanha (1981-1992) (banco de dados).

Em relao as tcnicas at aqui empregadas, essa abordagem tem a vantagem de indicar


no apenas as variaes de proximidade entre os juzes, o que acaba ressaltando os dissensos
entre eles, mas tambm suas inclinaes polticas comuns, manifestas nas votaes unnimes.
A deficincia dessa abordagem, por outro lado, est dada pelo fato de ela no abranger todos
os julgamentos realizados no perodo, mas apenas alguns conflitos polticos selecionados que,
no caso, correspondem a 87% dos RIs examinados. Com essa concesso uma perspectiva

151

mais qualitativa do problema, foi possvel mapear as relaes da jurisdio constitucional com
os conflitos polticos que a constituram em uma situao histrica determinada
Pois bem, a Figura 19 ajuda a responder questo paradoxal apresentada algumas linhas
acima: embora os magistrados do TCE, de fato, tenham se divido conforme uma clivagem
partidria, essa diviso no conservou o mesmo grau de polarizao verificada entre os partidos.
Exceto pela posio neutra de RUBIO LLORENTE no julgamento das disputas partidrias
nacionais, todos os magistrados se situaram no quadrante do grfico correspondente a uma
orientao centralista, quanto s disputas centro-regionais, e progressista, em relao aos
conflitos partidrios nacionais. Essa classificao global dos votos individuais dos magistrados
como uma esquerda centralista congruente com a interpretao poltica exposta na primeira
seo deste captulo e na Figura 18.
Embora virtualmente todos os magistrados tenham apresentado um comportamento de
esquerda centralista, eles no o fizeram na mesma intensidade e a que entra a diviso
partidria: RUBIO LLORENTE, indicado por consenso, ficou direita de todos; o agrupamento
majoritariamente formado por magistrados indicados pela UCD, no centro; e o agrupamento
majoritariamente formado por magistrados indicados pelo PSOE, esquerda. Essa disposio
corresponde aos agrupamentos apontados por CASTILLO VERA, em 1987, e por mim, na
Figura 16. Por sinal, a Figura 19 permite complementar aquela classificao, aduzindo que os
magistrados do TCE no s se dividiram em determinados agrupamentos definidos pelo grau
de coincidncia de votos verificado entre cada par de juiz , mas que esses agrupamentos
expressaram, tambm, correntes de opinio definidas conforme uma interpretao poltica
dos discursos jurdicos por elas produzidos. A Tabela 13 apresenta essa classificao e a coloca
em perspectiva com a classificao proposta por CASTILLO VERA.
Tem-se, em primeiro lugar, uma corrente menos progressista e mais centralista, que,
quase sempre, conseguiu formar maiorias nas votaes; em segundo lugar, uma corrente mais
progressista e menos centralista, que conseguiu se sobrepor primeira apenas no caso
RUMASA; e, por fim, o comportamento aberrante de RUBIO LLORENTE, com um perfil ainda
menos progressista do que o da primeira corrente. CASTILLO VERA no apontou a colorao
dos grupos que encontrou. parte disso, nossas classificaes convergem, a no ser por
AROZAMENA SIERRA. Quanto a FERNNDEZ VIAGAS, CASTILLO VERA no o incluiu em sua
anlise, porque ele j no mais pertencia ao TCE no momento em que seu estudo foi realizado.
Finalmente, ambas as classificaes tratam GARCA PELAYO de maneira ad hoc, posto que ele
se colocou ao lado da maioria em quase todos os julgamentos de RIs, no explicitando sua
prpria colorao poltica, seno em um nico julgamento.

152

Tabela 13 Grupos de magistrados da primeira composio do TCE


MARIANO SILVA, 2016
(Espanha, 1981-1986)*

CASTILLO VERA, 1987


(Espanha, 1980-1985)**

Primeira corrente
Grupo 1
Arazomena Sierra (UCD)

Begu Cantn (UCD)


Begu Cantn
Escudero del Corral (Consensual/Neutro)
Escudero del Corral
Gmez Ferrer (UCD)
Gmez Ferrer
Pera Verdaguer (UCD)
Pera Verdaguer
Truyol y Serra (UCD)
Truyol y Serra
Segunda corrente
Grupo 2
Dez de Velasco (PSOE)
Dez de Velasco
Dez Picazo (UCD)
Dez Picazo
Fernndez Viagas (PSOE)

Latorre Segura (PSOE)


Latorre Segura
Toms y Valiente (PSOE)
Toms y Valiente

Arazomena Sierra
Outros
Comportamento singular
Rubio Llorente (Consensual/Neutro)
Rubio Llorente
Garca Pelayo (Consensual/Neutro)

* Abrange todos os RIs julgados entre 02/02/1981 e 20/02/1986. Total: 47 RIs.


** Abrange todos os processos julgados por maioria pelo pleno do TCE desde sua criao (1980) at dezembro de 1985.
Fonte: elaborado pelo autor a partir do site do TCE (http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es) e CASTILLO VERA (1987), Notas para el
estudio del comportamiento judicial, p. 180.

Voltando ao paradoxo do alinhamento partidrio, o elemento que o resolve o alto grau


de coeso verificado entre os magistrados do TCE no perodo estudado. A diviso de natureza
partidria verificada entre os magistrados no foi suficiente para corroer a unidade do colegiado.
Seja por terem sido insinceros em seus votos, seja por terem tido sempre posies polticas mais
moderadas do que as dos partidos que os indicaram, o fato que, embora perceptvel, o
alinhamento do comportamento judicial com as posies polticas prvias dos magistrados
submergiu no amplo consenso construdo pelo TCE. Como se ver nos prximos captulos,
alis, em algumas circunstncias histricas, o conhecimento das posies polticas prvias dos
magistrados tem ainda menos importncia para predizer o comportamento judicial. Em relao
ao perodo estudado neste captulo, confirmam-se as palavras de GAROUPA e colaboradores
em seu estudo sobre o TCE: a ideologia pessoal dos juzes importa, mas o puro alinhamento
partidrio no pode explicar inteiramente o comportamento dos magistrados espanhis na
jurisdio constitucional.246

246

GAROUPA et al (2011), Judging under political pressure, p. 521.

153

2.3.2 A questo regional

Em relao ao comportamento centralista de absolutamente todos os magistrados,


algumas palavras podem ajudar a entender os motivos que levaram a esse quadro. Como se viu,
na primeira seo deste captulo, embora no tenha revertido nem sequer ameaado o
seguimento do processo geral de descentralizao vivido pelo Estado espanhol no perodo
imediatamente posterior queda do regime franquista, a jurisdio constitucional lhe imps
novo ritmo, freando o impulso que ele havia adquirido justamente com a promulgao da
Constituio. Ou seja, no que diz respeito constituio do Estado autonmico, a jurisdio
constitucional espanhola no chegou a ser uma revoluo em sentido contrrio, mas certamente
foi o contrrio de uma revoluo.
E essa era, em grande medida, a crnica de uma morte anunciada, pois nenhum dos
magistrados escolhidos para compor o TCE era originrio da Catalunha ou do Pas Vasco, as
regies de maior apelo independentista. Os partidos das minorias nacionalistas catal e vasca
tampouco participaram do acordo que estabeleceu a composio do Tribunal. A reao
parlamentar das minorias polticas excludas do acordo parlamentar no foi suficiente para
interdit-lo, mas se fez sentir durante a deliberao. Quando da eleio dos magistrados do TCE
no Congresso de Deputados, a minoria catal apresentou candidato prprio, ao passo que
comunistas e andaluzes se abstiveram e os nacionalistas vascos se ausentaram da sesso
legislativa.247
A excluso dos partidos nacionalistas tambm foi notada pela imprensa. Pouco depois
da escolha dos primeiros magistrados do TCE, um importante jornal espanhol opinava que:
mais grave que no se tenha includo no Tribunal Constitucional uma nica voz que
possa defender, ainda que em minoria, as interpretaes e posies dos nacionalistas
vascos e catales. Ningum pode duvidar de que as competncias das instituies de
autogoverno e a correta leitura dos estatutos de autonomia sero a origem dos mais
delicados conflitos que o Tribunal Constitucional ter que dilucidar no futuro. To
difcil teria sido encontrar uma personalidade com prestgio e capacidade suficientes
para representar, dentro desse alto corpo, as comunidades autnomas e explicar seus
pontos de vista e suas razes?248

Mais tarde, em 1982, quando o parlamento voltou a discutir se reconduziria ou no os


magistrados do TCE por mais trs anos (a Constituio espanhola estabelecia que, a fim de
garantir a renovao de um tero do TCE a cada trs anos, os primeiros magistrados nomeados

247

EL PAS Las cortes eligieron ocho miembros del Tribunal Constitucional (31/01/1980).

248

EL PAS El mal consenso (01/02/1980).

154

permaneceriam no cargo por um perodo excepcionalmente mais curto do que o regular), a


questo da participao dos partidos nacionalistas no processo de indicao voltou a ser
discutida:
A configurao do alto organismo outra das preocupaes do Executivo vasco.
Segundo seu vice-presidente, este o momento oportuno de reivindicar o direito das
minorias nacionalistas a intervir na designao dos membros do Tribunal
Constitucional. Se se pretende que, a este organismo, se reconhea toda a validez e
o respeito que requere, no se pode marginalizar dele as minorias qualificadas, foram
suas palavras textuais.
Coincidem estas reivindicaes com o fato de que, no prximo ms de janeiro se
colocariam cinco vagas no Tribunal Constitucional, as correspondentes aos quatro
magistrados que designa o Congresso de Deputados e um quinto, que nomeia o
Conselho Geral do Poder Judicial.249

A demanda dos nacionalistas no foi atendida. Durante todo o perodo, eles foram
marginalizados do processo de indicao dos magistrados do TCE. Em um momento to
delicado para o processo de construo do Estado das autonomias como era aquele, essa deciso
tinha forte significado poltico e, nesse contexto, no de surpreender que os magistrados de
um tribunal assim composto tenham todos se situado nos quadrantes correspondentes a uma
concepo centralista do Estado.

249

EL PAS El Gobierno vasco sugiere que las minoras participen en el Tribunal Constitucional (12/12/1982).

155

O PERODO Toms y Valiente: A REGIONALIZAO DOS CONFLITOS


(ESPANHA, 1986-1992)250

Naturalmente, essa necessidade de dizer coisas novas diminui com o


tempo, medida que se vai criando um corpus jurisprudencial que
permite referir-se a ele em cada caso que se prope ao Tribunal, mas,
por isso mesmo, evidente que, naquela primeira etapa, o Tribunal teve
que criar quase tudo, desde o ponto de vista doutrinrio.251

Em 1986, seis dos 12 juzes constitucionais que compunham o TCE deixaram suas
funes.252 Em substituio a eles, foram nomeados os magistrados LPEZ GUERRA; LEGUINA
VILLA; VEGA BENAYAS; DAZ EIMIL; GARCA MON; e RODRGUEZ PIERO, que, ao lado de
BEGU CANTN; DEZ PICAZO; LATORRE SEGURA; RUBIO LLORENTE; TRUYOL

SERRA; e

TOMS Y VALIENTE, passaram a compor o Tribunal. Mais tarde, em 1989, a composio do


TCE foi novamente alterada e, em substituio a BEGU CANTN; DEZ PICAZO; e LATORRE
SEGURA, foram nomeados os magistrados JOS DE LOS MOZOS; RODRGUEZ BEREIJO; e GIMENO
SENDRA. Em 1990, mais uma alterao ocorreu: TRUYOL

SERRA foi substitudo por

GABALDN LPEZ. At 1992, no houve outras modificaes na composio do Tribunal.


(Tabela 14).
Tabela 14 Composio do TCE (Espanha, 1986-1992)
Ano

Composio

1986
1987
1988
1989
1990
1991

Lpez
Guerra
(19861995)

Begu
Cantn
(19801989)
Jos
de los
Mozos
(19891992)

Leguina
Vila
(19861992)

Dez
Picazo
(19801989)
Rodrguez
Bereijo
(19891998)

Vega
Benayas
(19861995)

Daz
Eimil
(19861995)

Garca
Mon
(19861998)

Rodrguez
Piero
(19861995)

Latorre
Segura
(19801989)
Gimeno
Sendra
(19891998)

Rubio
Llorente
(19801992)

Toms
y
Valiente
(19801992)

Truyol y
Serra
(19801990)
Gabaldn
Lpez
(19901998)

Fonte: elaborado pelo autor a partir de: AGUIAR DE LUQUE; PREZ TREMPS (2002), Veinte aos de jurisdiccin constitucional en Espaa
p. 303.

250

Neste captulo, trato sempre dos RIs julgados pelo TCE entre 20/05/1986 e 11/06/1992. Ao todo, so 97
processos judiciais.

251

TOMS Y VALIENTE (1991), El Tribunal Constitucional Espaol.

252

Refiro-me aos magistrados AROZAMENA SIERRA; DEZ DE VELASCO; ESCUDERO DEL CORRAL; PERA
VERDAGUER; GARCA PELAYO; e GMEZ FERRER. Ver EL PAS Garca Pelayo dejara en febrero la presidencia
del Tribunal Constitucional (07/01/1986). VALDECANTOS Garca Pelayo abandonar el Tribunal
Constitucional en febrero, coincidiendo con la renovacin de cinco magistrados (07/01/1986).

156

Assim, a composio do TCE produzida em 1980 e que, at 1986, havia sofrido apenas
uma modificao (com a morte de FERNNDEZ VIAGAS e a nomeao de PERA VERDAGUER)
alterou-se radicalmente em um espao de apenas quatro anos: entre 1986 e 1990, houve uma
renovao de mais de dois teros do Tribunal.
Esse perodo de alteraes na composio do TCE coincidiu com um momento de clara
preponderncia do PSOE na cena poltica nacional. Sozinho ou em aliana com outras foras,
esse partido alcanou, entre os anos de 1986 e 1992, o governo de 14 das 17 comunidades
autnomas espanholas: Pas Vasco, Galcia, Andaluzia, Arago, Astrias, Canrias, Castela La
Mancha, Castela e Leo, Estremadura, Madrid, Murcia, Navarra, Rioja e Valencia.253 E, nas
eleies gerais de 1986 e de 1989, aquele partido conquistou o governo da Espanha mantendo,
no mnimo, 50% das cadeiras no Congresso de Deputados e no Senado (Figuras 20 e 21). Dessa
forma, o governo do PSOE disps tanto das oportunidades como dos meios para indicar a
maioria dos juzes constitucionais espanhis.
Figura 20 Distribuio de cadeiras no Congresso de Deputados (Espanha, 1986-1989)
1986

1989

17%

18%
30%

32%

50%

53%

Aliana Popular
PSOE
Outros
Fonte: elaborado pelo autor a partir de CARRERAS; TAFUNELL (coords.) (2005), Estadsticas histricas de Espaa, pp. 1114-1115.

Figura 21 Distribuio de cadeiras no Senado (Espanha, 1986-1989)


1986

1989

10%

11%
30%

60%

37%

52%

Aliana Popular
PSOE
Outros
Fonte: elaborado pelo autor a partir de CARRERAS; TAFUNELL (coords.) (2005), Estadsticas histricas de Espaa, p. 1115.

253

REVENGA SNCHES (1989), Nueve aos de gobiernos autonmicos, pp. 321-336.

157

Trato, neste captulo, portanto, dos RIs julgados pela composio do TCE resultante da
permanncia de alguns magistrados do perodo GARCA PELAYO e da incorporao de novos
magistrados em um cenrio poltico dominado pelo PSOE. Argumento que, entre 1986 e 1992,
as disputas envolvendo normas regionais adquiriram ainda mais importncia na jurisdio
constitucional espanhola, contagiando mesmo os conflitos entre oposio e governo. A essa
regionalizao dos conflitos manifestos por meio de aes de inconstitucionalidade, o TCE
respondeu mantendo a inclinao relativamente progressista j observada nos cinco anos
anteriores. Porm, o Tribunal alterou a orientao centralista que o havia guiado at ali,
atenuando-a e reposicionando as comunidades autnomas no espao de lutas em que se
desenvolveu a jurisdio constitucional. Nessa atuao do TCE, novas teses jurisprudenciais
foram produzidas e reproduzidas, como as relacionadas delimitao das competncias
autonmicas em matria de autonomia financeira e de auto-organizao das comunidades
autnomas. Todavia, no que concernia definio casusta do conceito de legislao bsica,
um instituto jurdico crucial para o sistema de distribuio de competncias do Estado Espanhol,
em especial para a definio das competncias exclusivas do Estado, o Tribunal deu margem
a ambigidades em suas decises. A acumulao dessas incongruncias acabou exigindo do
TCE um esforo explcito e contnuo de reviso jurisprudencial, que fosse capaz de elevar a
previsibilidade de suas decises e, por via de conseqncia, renovar sua autoridade tcnica.
Na interpretao poltica que se segue, exponho de modo mais minucioso essa narrativa
do comportamento da jurisdio constitucional espanhola em fins dos anos 1980 e incio da
dcada de 1990.

158

3.1

Interpretao poltica (Espanha, 1986-1992)


o Tribunal realizou sua necessria construo conceitual com cautela,
procurando no dizer nunca mais do que o indispensvel para resolver
os problemas suscitados e evitando criar outros por dizer demasiado. A
delimitao competencial no era possvel sem uma delimitao
conceitual; mas o Tribunal no quis formular construes fechadas de
uma vez (eventualmente, desde a primeira vez) e para sempre; transitou
somente pelos caminhos que se lhe abriram em cada processo, por
iniciativa das partes, e, ao os percorrer, foi delimitando conceitos passo
a passo, caso a caso, repetindo em alguns o j dito nos anteriores ou
adicionando pequenos matizes complementares ou corretivos.254

3.1.1 Situao dos discursos

Durante todo o perodo transcorrido entre 1986 e 1992, a presidncia do TCE coube a
TOMS Y VALIENTE, eleito em 1986 e reeleito em 1989.255 Sob sua presidncia, os conflitos
partidrios nacionais, por um lado, diminuram de importncia numrica na jurisdio
constitucional e, por outro, foram capturados pelas disputas centro-regionais, na medida em
que a oposio as bancadas da Aliana Popular256 no Senado e no Congresso de Deputados
passou a dirigir a maior parte de seus RIs no mais contestao de diplomas nacionais, mas
impugnao de normas regionais, algo que s havia ocorrido em duas oportunidades at ali
(Figura 13).257 Concomitantemente, os parlamentos e governos regionais passaram a alcanar
xitos consideravelmente superiores aos verificados no perodo GARCA PELAYO, denotando um
trabalho do TCE no sentido de revisar e atenuar o centralismo de sua jurisprudncia.

254

TOMS Y VALIENTE (1984), Tribunal Constitucional de Espaa, p. 214.

255

BONIFACIO DE LA CUADRA Francisco Toms y Valiente, elegido presidente del Tribunal Constitucional
por 9 votos de los 12 magistrados. Idem. Toms y Valiente, elegido presidente del Tribunal Constitucional
(04/03/1986). Idem. En la extrema izquierda (04/03/1986). Idem. Toms y Valiente y Francisco Rubio
sern elegidos hoy para dirigir el Constitucional (06/03/1989). YOLDI Reelegido por amplia mayora Toms
y Valiente para dirigir el Constitucional (07/03/1989).

256

A partir de 1989, a Aliana Popular absorveu outras foras polticas e passou a se chamar Partido Popular. Por
se tratar fundamentalmente do mesmo agrupamento poltico e para facilitar a leitura, neste captulo, refiro-me
a esse partido sempre como Aliana Popular, mesmo quando, eventualmente, possa ser mais exato falar em
Partido Popular.

257

Para uma explicitao do que chamo de disputas partidrias nacionais e centro-regionais, ver, no captulo
anterior, pp. 108-137. Os dois casos julgados entre 1981 e 1986 em que a oposio nacional contestou
disposies normativas regionais correspondem aos RIs 381/1983 e 614/1983.

159

Ento, se, como mostrei no captulo anterior, no perodo GARCA PELAYO (1981-1986),
a jurisdio constitucional foi dominada pelas disputas centro-regionais e partidrias
nacionais, no perodo TOMS Y VALIENTE, assistiu-se a uma regionalizao desses conflitos: as
disputas centro-regionais tomaram praticamente toda a cena, reconfigurando o espao de
atuao daquela jurisdio e atraindo, para esse espao de lutas regionalizado, tambm os
conflitos partidrios. Nessa nova configurao dos contornos reais do espao de atuao
possvel da jurisdio constitucional, viu-se, ainda, um reposicionamento das comunidades
autnomas, que passaram a ter maior destaque, rivalizando mesmo com os rgos estatais.
Na Figura 22, possvel observar a importncia que as disputas regionais (centroregionais e partidrias regionais) adquiriram no perodo aqui considerado. Somadas, as
disputas centro-regionais e as partidrias regionais totalizam 84% dos RIs julgados pelo TCE
em todo o perodo. Denominei de partidrias regionais as disputas em que bancadas
parlamentares nacionais argiram a inconstitucionalidade de disposies normativas
produzidas por parlamentos e governos regionais.
Figura 22 Tipos de disputas manifestas nos julgamentos de RIs (Espanha, 1986-1992)*
Centro-regionais

74%

Partidrias regionais

10%

Partidrias nacionas

8%

Outras**

7%

* Abrange todos os RIs julgados entre 20/05/1986 e 11/06/1992. Total: 97 RIs.


** Abrange 5 RIs de autoria do Defensor do Povo, 1 RI proposto pelo Governo Vasco contra disposies normativas de outra comunidade
autnoma e 1 RI proposto por um cidado em seu prprio nome, totalizando 7 RIs.
Fonte: elaborado pelo autor a partir de MARIANO SILVA (2016) Jurisdio constitucional em Espanha (1981-1992) (banco de dados).

Figura 23 RIs julgados procedentes segundo o autor (Espanha, 1986-1992)*


43%

Governos e parlamentos regionais

62%
54%
51%

Primeiro-ministro
42%
39%

Deputados e senadores

1981-1986

1986-1992

* Abrange todos os RIs julgados entre 02/02/1981 e 11/06/1992. Total: 144 RIs. Para facilitar a visualizao, foram excludos deste grfico
os RIs propostos pelo Defensor do Povo.
Fonte: elaborado pelo autor a partir de MARIANO SILVA (2016) Jurisdio constitucional em Espanha (1981-1992) (banco de dados).

160

A Figura 23, por sua vez, mostra a maior proporo de xitos que as comunidades
autnomas vieram a conquistar no perodo TOMS Y VALIENTE. Com efeito, seus representantes
se tornaram os autores mais bem-sucedidos da jurisdio constitucional, superando a
administrao central.258 Abordarei alguns dos julgamentos relacionados a essas e outras
disputas centro-regionais mais frente. Por ora, me ocuparei das disputas partidrias
regionais.

3.1.2 Disputas partidrias regionais: as condies de produo das decises

Caracterizao dos atores


Apesar de contestarem disposies normativas de variadas comunidades autnomas,
todos os 10 RIs propostos por parlamentares nacionais contra normas regionais foram
apresentados pela bancada da Aliana Popular. Essa informao no chega a ser surpreendente,
visto que, para o PSOE, talvez tenha sido mais interessante apresentar RIs por meio do gabinete
de governo do que por meio de sua bancada parlamentar.
De todo modo, no julgamento dos processos propostos pela Aliana Popular contra
normas regionais, os proponentes obtiveram sucesso em apenas trs casos (30%). Ou seja,
apesar da postura moderadamente centralista que havia orientado o Tribunal at ento, o
movimento da Aliana Popular rumo regionalizao dos conflitos polticos veiculados por
seus RIs no encontrou uma reao positiva por parte do TCE.
Retrospecto dos conflitos
A maioria dos RIs por meio dos quais os conflitos partidrios regionais se manifestaram
se refere a diferentes tentativas de conter a regulamentao de determinadas atividades
econmicas pelo Estado espanhol. Nesse sentido, foram contestados dispositivos normativos
da lei de promoes (Lei da Catalunha 1/1983), que limitava a liberdade de ao dos
estabelecimentos comerciais, a fim de proteger os direitos dos consumidores catales; da lei

258

Cabe notar que o Defensor do Povo foi exitoso em trs dos quatro RIs julgados no perodo GARCA PELAYO
(75%). No perodo TOMS Y VALIENTE, no entanto, apenas dois de seus cinco RIs foram julgados procedentes
(40%). Apesar de constituir uma mudana notvel, optei por no tratar dessas sentenas. Afinal, somados todos
os RIs propostos pelo Defensor do Povo em ambos os perodos no totalizam nem 10% do total de RIs julgados
pelo TCE. No tendo outra opo exeqvel seno reter apenas as caractersticas mais marcantes da jurisdio
constitucional espanhola em cada um dos perodos previamente estipulados, fui forado a desconsiderar
aspectos como esse. Todavia, deixo registrada essa informao para subsidiar eventuais investigaes futuras
sobre as relaes concretas entre o Defensor do Povo e a jurisdio constitucional espanhola.

161

de reforma agrria (Lei da Andaluzia 8/1984), que restringia o exerccio do direito de


propriedade na Andaluzia, em nome de sua funo social; da lei dos 3% (Lei de Madrid
15/1984), que estabelecia uma tributao adicional sobre a renda das pessoas fsicas residentes
em Madrid, para, assim, arcar com os custos da infra-estrutura da regio; da lei do
Manzanares (Lei de Madrid 1/1985), que, visando proteo ambiental, restringia as
atividades econmicas desenvolvidas na rea do Parque Regional de la Cuenca Alta del
Manzanares; da lei de guas (Lei de Canrias 10/1987), que imps certas condies
explorao econmica de guas subterrneas nas Ilhas Canrias; e da lei de caa (Lei de
Astrias 2/1989), que, tambm visando proteo ambiental, regulou a explorao econmica
da caa em Astrias.259
Salta aos olhos, portanto, que, dos 10 RIs propostos pela Aliana Popular contra normas
regionais, seis (60%) tiveram um ntido carter liberal, no sentido de tentar restringir a
interveno do Estado em atividades econmicas ou arrecadatrias. Essas disputas
apresentaram, tambm, um carter claramente partidrio, pois todas as leis mencionadas foram
produzidas por parlamentos regionais dominados pelo PSOE (Madrid, Canrias e Astrias) ou
por foras polticas aliadas a ele na cena poltica nacional (Catalunha, sob governo da
Convergncia e Unio).260
interessante notar que, de certa forma, os RIs propostos pela Aliana Popular contra
normas produzidas por parlamentos e governos regionais ligados ao PSOE colocaram em uma
encruzilhada as duas orientaes seguidas pela jurisdio constitucional espanhola em seus
cinco primeiros anos. Como mostrei no captulo anterior, o TCE havia sido, at ento,
relativamente progressista no julgamento de RIs que traduziam conflitos partidrios nacionais
e moderadamente centralista no julgamento de RIs decorrentes de disputas centro-regionais.
Pois bem, ao propor RIs contra normas progressistas regionais, a Aliana Popular forou um
choque entre essas duas tendncias. E, como se ver, preponderou, nessas colises, a inclinao
progressista do Tribunal.

259

RIs 352/1983, 685/1984, 243/1985, 404/1985, 1077/1987 e 1926/1989.

260

Os outros quatro RIs apresentados pela Aliana Popular (11/1984, 828/1985, 365/1987 e 119/1984) tambm
se dirigiram, exceo de um (365/1987), a normas promulgadas por parlamentos regionais dominados pelo
PSOE ou aliados a ele.

162

Seleo de sentenas e relato dos votos vencidos


Abordo, a seguir, quatro julgamentos motivados por disputas partidrias regionais que
ilustram a continuidade da postura progressista assumida pelo TCE no perodo anteriormente
analisado. Como dito, a Aliana Popular defendeu predominantemente argumentos liberais nos
RIs que moveu contra normas regionais, assumindo uma posio conservadora frente s
iniciativas de regulao econmica empreendidas por parlamentos regionais quase sempre
situados a sua esquerda no espectro poltico. J o TCE no acompanhou esse movimento,
alinhando-se preferencialmente ao sentido progressista das legislaes contestadas, mesmo que
isso significasse atenuar suas tendncias centralistas.

3.1.3 Disputas partidrias regionais: a regionalizao da orientao progressista do TCE


Reforma agrria andaluza261
Se o caso RUMASA o mais emblemtico julgamento do perodo GARCA PELAYO, a
reforma agrria andaluza o que melhor simboliza o perodo TOMS Y VALIENTE.
Por diversas razes que no cabe tratar aqui, no incio do sculo XX, a Andaluzia se
assemelhava s formaes sociais da periferia do capitalismo, isto , inseria-se na ordem
econmica mundial como uma estrutura produtiva com baixa penetrao de progresso tcnico
e baseada no latifndio produtor de bens primrios para exportao. A essa condio econmica
dependente, correspondeu uma estrutura de classes que encontrava na apropriao e no uso da
terra suas clivagens fundamentais. Essas contradies, decorrentes da questo agrria andaluza,
acirraram-se durante a segunda repblica espanhola, encontrando uma resoluo violenta e
conservadora na guerra civil e no regime poltico que lhe sucedeu.
Somente com a transio democrtica, nos anos 1970, o tema da reforma agrria, que
nunca desapareceu da luta cotidiana, regressou cena poltico-institucional andaluza. O cenrio
para seu retorno solene foi o Estatuto de Autonomia andaluz, de 1981. Segundo esse Estatuto,
a reforma agrria, entendida como a transformao, modernizao e desenvolvimento das

261

Trata-se do RI 685/1984. Para uma descrio do julgamento, ver AGUIAR DE LUQUE (1987), Relacin de
sentencias del Tribunal Constitucional publicadas desde enero hasta abril de 1987, pp. 283-286. Para uma
crnica jurdica das etapas de formulao, aprovao, contestao judicial e julgamento da matria, ver PREZ
ROYO (1988), Crnica jurdica de la reforma agraria andaluza. Para uma muito breve introduo questo
agrria na Andaluzia, ver MORENO NAVARRO (1992), Desarrollo del capitalismo agrario y mercado de
trabajo en Andaluca.

163

estruturas agrrias e como instrumento de uma poltica de crescimento, pleno emprego e


correo dos desequilbrios territoriais262, constitua um dos objetivos bsicos da Comunidade
Autnoma da Andaluzia.
Contudo, essa previso era contraditada pelo mesmo Estatuto que a estabelecia e, alm
do mais, pela prpria Constituio espanhola de 1978, j que esses diplomas normativos
determinavam uma distribuio de competncias que impedia a Comunidade da Andaluzia de
levar a cabo um programa de reforma agrria condizente com a profundidade do problema na
regio. Afinal, competia exclusivamente ao Estado legislar sobre direito civil e, por
conseguinte, sobre propriedade, expropriao, indenizao, etc.263
Premido entre as necessidades de desenvolver a previso estatutria sobre reforma
agrria e de, ao mesmo tempo, observar o regime competencial do Estado das autonomias, o
governo andaluz, ento sob comando do PSOE, aprovou, em 1984, uma lei prevendo uma
reforma que, tendo em vista a dramaticidade que a questo agrria tinha para a Andaluzia, no
pode ser considerada mais do que tmida. A lei se concentrava em garantir a funo social da
propriedade agrria definindo, para tanto, as situaes em que essa funo no estaria sendo
cumprida, bem como os procedimentos expropriatrios aplicveis a esses casos. 264 Dessa
maneira, no estaria a nova lei inovando em matria civil, mas apenas aplicando, em seu
territrio, institutos j existentes na legislao nacional, respeitando, portanto, os limites de sua
competncia para realizar o desenvolvimento legislativo e a execuo de expropriaes
forosas.265
Embora tmida, a reforma agrria andaluza suscitou reaes conservadoras. Ainda em
1984, um grupo de senadores da Aliana Popular props o RI 685/1984, alegando que a nova
lei infringia a Constituio espanhola material e formalmente, isto , feria tanto o direito de
propriedade quanto o processo legislativo adequado para o regular, visto que na alegao dos
autores violava competncias exclusivas do Estado.
Nenhuma dessas alegaes foi acolhida pelo TCE. Unanimemente, os juzes
constitucionais espanhis decidiram que, no que concernia pretensa violao do direito de
propriedade, no infringia a Constituio a regulao que, restringindo as faculdades de deciso

262

Lei Orgnica n 6, de 30 de dezembro de 1981 (Estatuto de Autonomia da Andaluzia), art. 12.3.11.

263

Constituio espanhola de 1978, art. 149.1.8.a.

264

Lei da Andaluzia n 8, de 3 de julho de 1984.

265

Lei Orgnica n 6, de 30 de dezembro de 1981 (Estatuto de Autonomia da Andaluzia), art. 15.1.

164

dos proprietrios com relao ao uso da propriedade agrria, impusesse-lhes determinados


deveres orientados obteno de uma melhor utilizao produtiva da terra. Nesse sentido, o
Tribunal adicionou o caso da reforma agrria andaluza lista de decises progressistas que
vinham sendo tomadas desde o perodo GARCA PELAYO, ao lado dos julgamentos sobre direito
de greve, seguridade social e o caso RUMASA.
J no que dizia respeito alegada violao de competncias exclusivas estatais, a
questo era juridicamente mais delicada, pois o TCE havia produzido, at ento, uma vasta
jurisprudncia que interpretava de modo centralista o regime competencial do Estado das
autonomias. Isso, porm, no o impediu de decidir, tambm unanimemente, que a reserva
constitucional em favor do Estado sobre a legislao de expropriao forosa no exclui que,
por lei autonmica, estabeleam-se, no mbito de suas prprias competncias, os casos ou
supostos em que procede aplicar a expropriao forosa266.
Este ltimo aspecto da deciso encontra fundamento jurisprudencial nos julgamentos
dos RIs 206/1982 e 326/1982, nos quais se definiu que as normas das comunidades autnomas
poderiam abordar matrias de competncia exclusiva do Estado nas hipteses em que,
fazendo-o, no extrapolassem a regulamentao, execuo e desenvolvimento legislativo da
legislao bsica produzida pelo Estado. Como se ver adiante, esses precedentes,
excepcionais no regime geral de competncias que vinha sendo construdo pela jurisprudncia
do TCE, voltariam a ser acionados.
Parque de la Cuenca Alta del Manzanares267
De certo modo similar ao caso da reforma agrria andaluza, o RI movido pela Aliana
Popular contra a Lei 1/1985, da Comunidade Autnoma de Madrid,268 alegava violaes de
ordem formal e material Constituio. Essa lei, aprovada pela Comunidade de Madrid sob o
governo do PSOE, estabelecia um regime jurdico especial para o Parque Regional de la
Cuenca Alta del Manzanares, uma rea de mais de 300 km2 localizada noroeste da cidade de
Madrid. Segundo o regime jurdico fixado pela nova lei, ficavam proibidas algumas atividades
extrativas na regio e, Comunidade de Madrid, passaria a caber o direito civil de preferncia
na venda de propriedades ali situadas.

266

RI 685/1984.

267

Trata-se do RI 404/1985. Para mais detalhes, ver AGUIAR DE LUQUE (1991), Relacin de sentencias del
Tribunal Constitucional publicadas en el ltimo trimestre de 1989, pp. 217-218.

268

Lei de Madrid n 1, de 23 de janeiro de 1985.

165

Os representantes polticos dos setores econmicos afetados pela lei no tardaram a


reagir. Em suas alegaes de inconstitucionalidade formal, a Aliana Popular sustentou que,
tambm nesse caso, havia sido infringida a competncia exclusiva do Estado para legislar
sobre direito civil, posto que a mencionada lei estabelecia um direito de preferncia
Comunidade de Madrid em todas as transmisses onerosas de direitos e bens relativos a terrenos
situados nos limites do Parque, matria tpica de direito civil. Alm do mais, teria sido violada
tambm a competncia exclusiva do Estado para fixar a legislao bsica sobre proteo
ambiental.269
Em relao s consideraes sobre eventuais violaes de competncias, o TCE decidiu,
por unanimidade, que o estabelecimento, em favor da Administrao, de um direito de
preferncia para determinados supostos no implica uma regulao de tal instituto civil270.
Assim, a lei do Manzanares no estaria fazendo mais do que executar institutos jurdicos
previstos pela legislao nacional e, portanto, se situaria na mesma hiptese excepcional que a
reforma agrria andaluza: mera regulamentao, execuo ou desenvolvimento legislativo da
legislao bsica estatal. Foi novamente ativada, ento, a hiptese extraordinria
estabelecida nos julgamentos dos RIs 206/1982 e 326/1982 para excepcionar as regras que o
TCE havia criado e assentado para tratar de disputas competenciais.
J nas alegaes de inconstitucionalidade material, o RI sustentou que a proibio de
atividades extrativas nos limites do Parque caracterizava uma subtrao, s riquezas do pas, de
recursos naturais de interesse geral.271 Nesse embate entre princpios constitucionais, por
unanimidade, os magistrados do TCE fizeram com que prevalecesse a proteo ao meio
ambiente, por considerar que a lei contestada definia de maneira muito concreta as atividades
proibidas e que essas proibies teriam, por isso, escassa repercusso econmica para o pas.

269

Constituio espanhola de 1978, art. 149.1.23.a.

270

RI 404/1985.

271

Constituio espanhola de 1978, art. 128.1.

166

Lei de guas das Ilhas Canrias272


Em 1987, tambm sob governo do PSOE, a Comunidade Autnoma de Canrias
promulgou uma lei regulando um problema crnico das Ilhas Canrias: a escassez de gua.273
Com a lei, concretizava-se a declarao das guas subterrneas da regio como bens de domnio
pblico e, por conseguinte, a explorao desses recursos deixava de ocorrer conforme a mesma
regulao destinada ao mercado em geral e passava a se submeter a um regime de concesses
pblicas. Os setores sociais historicamente ligados explorao econmica de guas nas Ilhas
Canrias popularmente conhecidos como aguatenientes perceberam a lei como um
expediente mal disfarado de expropriao de suas propriedades. Por isso, opuseram-se de
diversos modos nova legislao.274 Em meio a esse esforo de reao, a Aliana Popular
props o RI 1077/1987.
Conforme essa ao de inconstitucionalidade, a lei regional canria feria a Constituio
espanhola por abranger matria reservada a lei formal e, portanto, restrita atuao legislativa
do parlamento espanhol. A matria sob reserva de lei seria a definio dos bens de domnio
pblico.275 O TCE decidiu, por unanimidade, no acolher a demanda da Aliana Popular. Para
o Tribunal, a lei canria no realizava a declarao de domnio pblico apontada e contestada
pelo Recurso. Ela apenas regulamentava uma declarao anteriormente feita pelo prprio
parlamento espanhol.276 Dessa forma, para o TCE, o pedido de inconstitucionalidade da Aliana
Popular partia de um pressuposto jurdico equivocado e, portanto, sua improcedncia no
chegava sequer a excepcionar o regime competencial estabelecido pela jurisprudncia do
Tribunal.

272

Trata-se do RI 1077/1987. Para mais detalhes, ver AGUIAR DE LUQUE (1991), Relacin de sentencias del
Tribunal Constitucional dictadas en el primer trimestre de 1990, pp. 234-235.

273

Lei de Canrias n 10, de 5 de maio de 1987.

274

CAMPOS Los empresarios acuferos de Canarias se niegan a acatar la ley de Aguas (19/06/1987).

275

Constituio espanhola de 1978, art. 132.2.

276

Lei Orgnica n 11, de 10 de agosto de 1982.

167

Lei dos 3%277


Em 1984, a Comunidade Autnoma de Madrid, sob direo do PSOE, aprovou uma
cobrana adicional de 3% no imposto de renda sobre pessoas fsicas destinada a compor um
fundo formalmente comprometido com a reduo de desequilbrios econmicos e com o
aperfeioamento da infra-estrutura da regio.278 Contra a lei, a Aliana Popular organizou
protestos, chegando a aconselhar que no fosse paga a cobrana adicional. Nessa campanha, o
partido de oposio promoveu uma coleta de assinaturas que alcanou cerca de 100.000
subscritores, reivindicando a suspenso da lei e a apresentao, pelo Defensor do Povo, de um
RI argindo sua inconstitucionalidade.279 Alm disso, a Aliana Popular apresentou, ela mesma,
um RI contrrio cobrana adicional de imposto.
Em seu Recurso, a Aliana Popular argumentou que a cobrana adicional fatalmente
recairia sobre propriedades situadas fora da Comunidade de Madrid, posto que a lei tomava
como base de incidncia o domicilio fiscal do contribuinte e no a localizao dos bens
tributados. Por essa razo, estaria sendo desrespeitada a disposio constitucional segundo a
qual as Comunidades Autnomas no podero, em nenhum caso, adotar medidas tributrias
sobre bens situados fora de seu territrio280.
Para o TCE, porm, essa tese tambm partia de um pressuposto insustentvel. Segundo
o Tribunal, o imposto de renda no gravava bens, mas a renda dos contribuintes, inclusive os
eventuais rendimentos derivados da titularidade de propriedades. Por isso, a afetao indireta
de propriedades situadas fora dos limites da Comunidade de Madrid no configuraria uma
infrao limitao prevista pela Constituio e defendida pelo Recurso.
O julgamento foi realizado por maioria e, dissentindo, os magistrados RUBIO LLORENTE,
RODRGUEZ PIERO e GABALDN LPEZ concentraram suas ponderaes sobre outro aspecto
do problema. Para eles, a Comunidade Autnoma de Madrid no tinha competncia para, sem
se sujeitar a uma prvia lei estatal, estabelecer cobranas adicionais sobre impostos estatais.
Tratava-se, para eles, portanto, de estabelecer a extenso do conceito de autonomia financeira

277

Trata-se do RI 243/1985. Para mais detalhes, ver AGUIAR DE LUQUE (1992), Relacin de sentencias del
Tribunal Constitucional dictadas en el segundo semestre de 1990, pp. 201-203.

278

Lei de Madrid n 15, de 19 de dezembro de 1984.

279

EL PAS Coalicin Popular quiere paralizar la ley del 3% hasta que se pronuncie el Tribunal Constitucional
(18/03/1985). MONTOLIU Coalicin Popular afirma que ya ha conseguido 100.000 firmas contra el recargo
del 3% (19/03/1985). CASTILLA Representantes del Grupo Popular recurren el 3% y aconsejan no pagarlo
(27/03/1985).

280

Constituio espanhola de 1978, art. 157.2.

168

das comunidades autnomas. O voto vencido do magistrado GABALDN LPEZ especialmente


esclarecedor a esse respeito. Segundo ele, a autonomia financeira das comunidades autnomas:
deve se circunscrever unidade financeira geral, segundo os princpios de
coordenao com a Fazenda estatal e de solidariedade entre todos os espanhis, de
sorte que no se pode rigorosamente pensar em uma radical autonomia de seus
ingressos [das comunidades autnomas] sem relacion-los com os efeitos da poltica
tributria geral. Ditos ingressos, entre os quais evidentemente se encontram os tributos
prprios e as cobranas adicionais sobre impostos estatais e outras participaes
nos ingressos do Estado (art. 157.1 a e b), devem se entender submetidos, para que
aqueles princpios essenciais de coordenao e solidariedade sejam reais, ao exerccio
das competncias ou regulao que se formule mediante lei orgnica (art. 157.3), a
qual estabelecer, ademais, as normas para resolver os conflitos e possveis formas de
colaborao financeira entre as Comunidades Autnomas e o Estado.281

Essa discusso, sobre a extenso do conceito de autonomia financeira das comunidades


autnomas, relacionava-se indiretamente ao julgamento de outros RIs. Como se ver mais
frente, essa constituiu mais uma das matrias a partir das quais o TCE principiou a atenuar o
carter centralista de sua jurisprudncia inicial.282 No que concerne ao tema de fundo levantado
pela Aliana Popular sobre a possibilidade de uma comunidade autnoma instituir uma
cobrana adicional inclusive sobre rendimentos oriundos de bens situados fora de seus limites
territoriais , no houve nenhuma dissenso.

Pois bem, nos quatro RIs abordados nesta subseo, a jurisdio constitucional
espanhola seguiu o mesmo padro: uma interpretao da Constituio que avalizou diferentes
medidas de interveno estatal em aspectos da economia espanhola. Os intentos de limitar a
atuao estatal, em nome da propriedade privada ou da livre iniciativa, frustraram-se em
benefcio de um aproveitamento socialmente mais justo dos recursos naturais e dos servios
pblicos. Em pelo menos dois desses julgamentos sobre a reforma agrria andaluza e sobre o
Parque do Manzanares , essa orientao progressista foi mantida contra a tendncia anterior
do Tribunal de proteger as competncias exclusivas do Estado.
Para contornar as dificuldades que esses dois casos lhe impunham em termos de
coerncia jurisprudencial, o TCE recorreu hiptese excepcional fixada em dois precedentes
apontados no captulo anterior, os RIs 206/1982 e 326/1982. Segundo essas decises, a vasta

281

GARCA FERNNDEZ (1981), Crnica de la descentralizacin, pp. 198-188.

282

Ver, mais adiante, uma interpretao dos julgamentos que delimitaram os contornos da autonomia financeira
das comunidades autnomas, pp. 171-174.

169

jurisprudncia do Tribunal relativa proteo das competncias estatais exclusivas deveria


ser excepcionada pelas normas comunitrias que, respeitando a legislao bsica do
Estado, dedicassem-se unicamente sua regulamentao, execuo ou desenvolvimento
legislativo.
Na definio, caso a caso, de qual era a legislao bsica pertinente e, por oposio,
do que era regulamentao, execuo e desenvolvimento legislativo , havia
evidentemente uma ampla margem para a atuao discricionria do TCE. Contudo, essa
discricionariedade dependia, em ltima instncia, da capacidade discursiva do Tribunal para
sustentar, continuamente, a consistncia do conceito de legislao bsica aplicado por ele.
dizer: caso todo e qualquer diploma regional fosse definido pelo TCE como mera aplicao da
legislao bsica do Estado, o significado desse conceito se reduziria demasiadamente,
impondo dificuldades para que o Tribunal conferisse coerncia sua jurisprudncia sobre
proteo das competncias exclusivas do Estado, que se baseava justamente em uma
interpretao extensiva daquele conceito. Conquanto aqueles precedentes permitissem, ento,
algum nvel de atuao discricionria da jurisdio constitucional, eles no a habilitavam para
a assuno de um papel puramente arbitrrio. Cada vez que o TCE lanava mo desses
precedentes, ele reforava automaticamente a necessidade de os caracterizar como
excepcionais, sob pena de corroer sua capacidade de sustentar de maneira persuasiva as regras
fixadas na maioria de suas decises sobre conflitos competenciais.
No ltimo tpico desta seo, mostrarei a que extremos essa ambigidade do conceito
de legislao bsica conduziu o TCE. Pelo momento, tratarei do reposicionamento favorvel
que as comunidades autnomas atingiram no julgamento de seus RIs.

3.1.4 Disputas centro-regionais: o reposicionamento das comunidades autnomas

Caracterizao dos atores


A atenuao das tendncias centralistas do TCE no julgamento dos RIs propostos pela
Aliana Popular se verificou, tambm, no julgamento dos RIs ajuizados pelos governos e
parlamentos regionais. Como mostrei na Figura 23, o sucesso desses atores na jurisdio
constitucional aumentou sensivelmente (de 43% de RIs procedentes, entre 1981 e 1986, para
62%, entre 1986 e 1992). E, talvez por essa mesma razo, o nmero de RIs por eles propostos
tambm aumentou: no perodo GARCA PELAYO, foram sete em um total de 47 RIs julgados pelo
TCE (15%) e, no perodo TOMS Y VALIENTE, foram 34 em um total de 97 RIs julgados (35%).

170

Os RIs promovidos pelos representantes parlamentares e executivos das comunidades


autnomas continuaram a ser dirigidos preferencialmente contra normas oriundas de rgos
nacionais, como mostra a Figura 24. Da mesma forma, os RIs propostos pela administrao
central se dirigiram contestao de diplomas regionais. Trata-se do mesmo padro verificado
no perodo anterior (Figura 13).
Figura 24 Autores dos RIs conforme a origem da norma contestada (Espanha, 1986-1992)*
Primeiro-ministro

40%

34%

Governos e parlamentos regionais


Deputados e senadores

7%

Defensor do Povo

4%

Outro**

1%

1%

11%
1%

Normas nacionais

Normas regionais

* Abrange todos os RIs julgados entre 20/05/1986 e 11/06/1992. Total: 97 RIs.


** Refere-se ao RI 901/1987, proposto por um cidado.
Fonte: elaborado pelo autor a partir de MARIANO SILVA (2016) Jurisdio constitucional em Espanha (1981-1992) (banco de dados).

Retrospecto dos conflitos


No perodo GARCA PELAYO, a jurisdio constitucional retardou o ritmo do processo de
descentralizao do Estado espanhol impulsionado pela nova Constituio. Alguns aspectos
dessa tendncia centralista do Tribunal, que chegou a ser admitida por um de seus
magistrados,283 foram revistos na jurisprudncia subseqente. No perodo TOMS Y VALIENTE,
foi abandonada, por exemplo, a tese jurisprudencial que limitava a legitimidade dos
representantes das comunidades autnomas proposio de RIs que pudessem afetar seu
prprio mbito de autonomia. Essa tese no voltou a ser aplicada, entre 1986 e 1992, embora
tenha sido invocada, pelo menos, nos RIs 111/1982, 194/1984, 285/1985, 490/1984 e 859/1985.
Outra clara atenuao da orientao centralista inicialmente adotada pela jurisdio
constitucional espanhola foi dada pela produo e rpido assentamento das teses
jurisprudenciais destinadas proteo da autonomia financeira das comunidades autnomas e
de suas competncias de auto-organizao. No tpico seguinte, abordo as decises que
constituem essa srie de sentenas.

283

Ver, no captulo anterior, a declarao de TOMS Y VALIENTE sobre a questo, p. 137.

171

Seleo de sentenas e relato dos votos vencidos


Autonomia financeira e auto-organizao das comunidades autnomas284
A proteo das competncias das comunidades autnomas para dispor sobre suas
finanas e sobre sua organizao governativa constituiu o aspecto mais marcante da
jurisprudncia que atenuou, no perodo TOMS Y VALIENTE, a tendncia centralista da jurisdio
constitucional espanhola. Em diversos RIs propostos por representantes parlamentares e
executivos das comunidades autnomas contra normas nacionais, o TCE declarou
inconstitucionais disposies normativas que, de acordo com aquelas comunidades,
ameaavam a autonomia comunitria, fosse por limitar sua autonomia financeira, fosse por
interferir em sua auto-organizao.285
O julgamento do RI 111/1982, em 1986, foi o primeiro em que o TCE decidiu preservar
a autonomia financeira das comunidades autnomas. Nesse Recurso, o governo vasco alegava,
entre outras coisas, que diversas leis oramentrias nacionais condicionavam, ao cumprimento
de exigncias estabelecidas pela administrao central, a liberao de determinados crditos
oramentrios para as comunidades autnomas. Ao faz-lo, essas leis teriam violado a
disposio constitucional segundo a qual as Comunidades Autnomas gozaro de autonomia
financeira para o desenvolvimento e execuo de suas competncias286.
O TCE contemplou a alegao unanimemente. Para o Tribunal,
o controle em questo, de natureza administrativa, ao condicionar a percepo dos
fundos apresentao de justificativas relativas sua aplicao, coloca as
Comunidades Autnomas na situao de meros rgos gestores de crditos
oramentrios estatais, de certo modo hierarquicamente dependentes da
Administrao do Estado[]287

284

Trato, neste tpico, dos RIs 111/1982, 490/1982, 824/1985, 682/1984, 859/1985, 252/1985 e 542/1988. Para
descries desses julgamentos, ver, respectivamente: AGUIAR DE LUQUE (1986), Relacin de sentencias
del Tribunal Constitucional publicadas desde marzo a junio de 1986, pp. 187-189. Idem. (1989), Relacin
de sentencias del Tribunal Constitucional publicadas en el tercer trimestre de 1988, p. 244. Idem. (1990),
Relacin de sentencias del Tribunal Constitucional dictadas de noviembre de 1988 a enero de 1989, pp. 253254. Idem. (1990), Relacin de sentencias del Tribunal Constitucional dictadas de mayo a septiembre de
1989, pp. 191-192. Idem. (1991), Relacin de sentencias del Tribunal Constitucional dictadas en el segundo
trimestre de 1990, pp. 213-215; pp. 239-240. Idem. (1993), Relacin de sentencias del Tribunal
Constitucional dictadas de noviembre de 1991 a marzo de 1992, pp. 262-263.

285

Constituio espanhola de 1978, arts. 156.1 e 148.1.1.a.

286

Constituio espanhola de 1978, art. 156.1.

287

RI 111/1982.

172

A passagem que acabo de citar foi repetida, em 1988, no julgamento do RI 490/1982.


Nele, o TCE aplicou pela segunda vez o argumento anteriormente exposto e, alm do mais,
inaugurou, na srie de julgamentos de RIs, a tese jurisprudencial destinada a proteger a
competncia das comunidades autnomas para determinar sua prpria organizao. Nesse
julgamento, tambm provocado pelo governo vasco, contestava-se a lei nacional que regulava
o Fundo de Compensao Interterritorial, um fundo que visava correo de desequilbrios
econmicos entre as diferentes regies da Espanha. Dentre as disposies impugnadas, havia a
previso de que os Conselhos de Governo das comunidades autnomas deveriam participar
de determinada etapa de elaborao dos projetos de investimento relacionados ao Fundo.288
O Tribunal considerou, por unanimidade, que correspondia s comunidades autnomas
determinar quais rgos autonmicos haviam de levar a cabo e aprovar os acordos que
afetassem seus projetos de investimento, em virtude de sua competncia exclusiva sobre
organizao, regime e funcionamento de suas instituies de autogoverno289. Por isso, era
inconstitucional a disposio normativa nacional que especificava qual instituio autonmica
deveria tomar parte na elaborao dos projetos de investimento.
O julgamento do RI 824/1985, tambm em 1988, desenvolveu melhor esse
entendimento. Proposto contra uma disposio legislativa nacional que criava a figura do
delegado do Governo na administrao hidrulica das comunidades autnomas,290 o Recurso
foi julgado parcialmente procedente pela unanimidade dos juzes constitucionais espanhis.
Segundo a deciso, a criao desse rgo por lei nacional violava diretamente a competncia
das comunidades autnomas para organizar suas instituies governativas. Conquanto pudesse
dispor sobre o regime jurdico da administrao pblica, o Estado no estava autorizado a
promover
a insero forosa, no seio da Administrao autonmica, de um rgo
hierarquicamente dependente da Administrao do Estado, pois a isso se ope
radicalmente o direito de todas as nacionalidades e regies autonomia (arts. 2 e 117
Constituio), cuja mais genuna expresso a capacidade de se auto-organizar
livremente, com respeito aos mandatos constitucionais.291

288

Lei n 7, de 31 de maro de 1984, art. 7.

289

RI 490/1984.

290

Lei n 29, de 2 de agosto de 1985, art. 16.2.

291

RI 824/1985.

173

Aps essas decises, reiterou-se, em numerosas sentenas, as teses de que ferem a


autonomia financeira e a auto-organizao das comunidades autnomas quaisquer menes,
feitas por diplomas normativos nacionais, gesto de recursos comunitrios e atuao de
rgos comunitrios especficos. Assim, os julgamentos dos RIs 682/1984, 859/1985, 252/1985
e 542/1988 invalidaram respectivamente: (a) a exigncia de que a declarao de zonas de
interesse pesqueiro contasse com a conformidade de organismos da Administrao
autonmica; (b) a determinao de que os programas comunitrios anuais de aplicao de
recursos no desenvolvimento da atividade judicial se submetessem a prvio informe favorvel
do Conselho Geral do Poder Judicial e que fossem aprovados pelas assemblias legislativas
das comunidades autnomas; (c) a fixao de determinado percentual para o incremento
remuneratrio de parte do pessoal administrativo das comunidades autnomas e a sujeio
desse incremento apresentao de justificativa administrao central; e (d) a transferncia e
a destinao de parcelas do oramento nacional s comunidades autnomas operada por um
rgo da administrao central.
exceo da sentena prolatada no julgamento do RI 859/1985, todas essas decises
foram tomadas por unanimidade, demonstrando o assentamento da jurisprudncia de proteo
da autonomia financeira e da auto-organizao das comunidades autnomas no perodo. Alm
do mais, o TCE no estabeleceu nenhuma exceo aplicao das teses jurisprudenciais aqui
tratadas: em nenhum caso, poderiam os rgos estatais tratar da gesto dos recursos
financeiros comunitrios ou do funcionamento dos rgos comunitrios.
Ao todo, foram sete sentenas concretizando essas teses, com a dissenso de um
magistrado em uma delas. Esse conjunto de sentenas corresponde a 25% dos julgamentos de
mrito acionados por representantes das comunidades autnomas no perodo TOMS Y VALIENTE.
Assim como nos julgamentos a respeito das competncias exclusivas do Estado, vistos no
captulo anterior, o TCE fixou de maneira bastante inequvoca, nesse conjunto de decises, mais
um critrio jurisprudencial de resoluo de conflitos competenciais, desta vez em favor das
comunidades autnomas. No so propriamente as conseqncias concretas advindas dessas
decises que permitem trat-las como uma atenuao da tendncia centralista do Tribunal, mas
a consolidao desse novo critrio.
Nessa srie de sentenas, possvel identificar dois julgamentos criadores do novo
critrio (RIs 111/1982 e 490/1982), os quais foram realizados sem nenhuma divergncia entre
os magistrados; cinco julgamentos que estabilizaram a nova jurisprudncia (RIs 824/1985,
682/1984, 859/1985, 252/1985 e 542/1988); e nenhum julgamento no sentido de aperfeio-la
ou de a limitar. Embora no seja uma srie to vasta quanto a relativa proteo das

174

competncias exclusivas do Estado, ela se constituiu de maneira ainda mais estvel: j nos
julgamentos que criaram o novo critrio, as alternativas tcnicas possveis definio dos
conceitos de autonomia financeira e auto-organizao das comunidades autnomas foram
afastadas por todos os magistrados, que apresentaram de maneira unvoca sua viso da questo.
Da por diante, qualquer jurista que quisesse discutir a hermenutica do Tribunal sobre aqueles
conceitos teria o nus discursivo de estar propondo interpretaes criativas da Constituio
espanhola.
Entendo que essa srie de julgamentos ilustra bem o argumento que venho sustentando
segundo o qual, mantida constante a composio de um tribunal constitucional, o nmero de
divergncias entre os magistrados, no julgamento de aes de inconstitucionalidade, tende a
declinar ao longo do tempo.
As competncias exclusivas do Estado luz do conceito de legislao bsica
Durante o perodo TOMS Y VALIENTE, o reposicionamento das comunidades autnomas
no espao conflitivo de atuao da jurisdio constitucional se deu, em primeiro lugar, pela
elevao dos xitos das comunidades autnomas no julgamento dos RIs propostos por seus
representantes. Porm, tambm no julgamento dos RIs propostos pela administrao central se
verificou uma variao favorvel quelas comunidades. No uma variao quantitativa, posto
que os xitos da administrao central nos julgamentos de seus RIs permaneceram em nveis
similares aos do perodo anterior, mas uma variao qualitativa, dada pela reviso de alguns
aspectos da jurisprudncia destinada proteo das competncias exclusivas do Estado. Nas
linhas seguintes, trato de trs sentenas em que se pode perceber os novos contornos que essa
jurisprudncia adquiriu.
Entre 1981 e 1986, havia sido firmada, pela jurisprudncia da jurisdio constitucional
espanhola, um regime jurisprudencial de distribuio de competncias segundo o qual deveriam
ser declaradas incompatveis com a Constituio todas as disposies normativas regionais que
pudessem ser classificadas, ao mesmo tempo, no campo das competncias comunitrias e no
campo das competncias exclusivas do Estado. Em suma, havendo conflito entre umas e
outras competncias, prevaleceriam as ltimas. parte de outras reservas marginais ou
provisrias, excepcionavam esse regime apenas as normas regionais que se destinassem a
regular, executar ou promover o desenvolvimento legislativo da legislao bsica estatal.
Desse modo, o regime competencial criado pela jurisdio constitucional espanhola
direcionava grande parte das disputas centro-regionais para a definio casusta do conceito
jurdico de legislao bsica: as normas regionais que no fossem bsicas caracterizariam

175

regulao, execuo ou desenvolvimento legislativo e, como tais, no seriam contrrias


ao regime jurisprudencial de distribuio de competncias e, por via de conseqncia,
Constituio.
Ainda em 1986, porm, o TCE principiou a elastecer demasiadamente as excees sua
doutrina jurisprudencial sobre as competncias exclusivas do Estado. No julgamento do RI
666/1983, o conceito de legislao bsica foi tratado em uma acepo francamente favorvel
s comunidades autnomas. Esse Recurso, proposto pela administrao central contra diplomas
normativos do parlamento vasco, sustentava que, ao atribuir direitos econmicos e profissionais
a pessoas que haviam prestado servios administrao vasca entre 1936 e 1978 (perodo que
compreende o incio da guerra civil espanhola e o fim do regime franquista), a legislao vasca
invadia a competncia exclusiva do Estado para determinar as bases do regime jurdico das
Administraes pblicas 292.
O TCE, contudo, entendeu no serem bsicas as normas impugnadas. Para o Tribunal,
constituam bases normativas:
aspectos centrais, nucleares do regime jurdico de uma determinada instituio, e no
podem ser qualificadas como bsicas normas que, em matria de acesso funo
pblica, no pretendem inovar o ordenamento de forma permanente, mas apenas
conjuntural, e que tm um mbito de aplicao absolutamente marginal, respeitandose e mantendo os sistemas de acesso a cargos funcionariais que possam existir como
regra geral na Comunidade Autnoma.293

A deciso foi tomada por maioria. Divergindo de seus pares, os magistrados RUBIO
LLORENTE e DEZ PICAZO se limitaram a dizer sobre o tema que deveria ter sido trazido
colao o art. 148.1.18, exigindo a concordncia do regulado com as bases do regime estatutrio
dos funcionrios, o que deveria ter levado declarao de inconstitucionalidade.294
Ao dizer que as disposies normativas vascas no tratavam de legislao bsica, o
TCE as reconheceu, no mnimo, como regulao da legislao nacional pertinente. Uma
regulao que, qualquer que tenha sido o valor da sentena, apresentava traos nitidamente
criativos.

292

Constituio espanhola de 1978, art. 149.1.18.a.

293

RI 666/1983.

294

RI 666/1983.

176

Criativas foram tambm e de maneira ainda mais ntida as disposies normativas


das Comunidades da Andaluzia e de Madrid nos j mencionados casos da reforma agrria
andaluza e do Parque do Manzanares.295 A respeito desses casos, julgados em 1987 e 1989,
respectivamente, o TCE entendeu que as Comunidades da Andaluzia e de Madrid haviam
obedecido a legislao bsica estatal pertinente, apenas a aplicando em seus prprios
territrios. Em nenhuma dessas duas decises houve divergncia.
Com esses trs julgamentos, a jurisdio constitucional espanhola ampliou
consideravelmente a exceo que havia sido iniciada, de maneira muito mais tmida, no perodo
GARCA PELAYO, restringindo o conceito de legislao bsica para permitir que seguissem
vlidas normas regionais dificilmente redutveis categoria de desenvolvimento legislativo.
Foi reconhecida, j poca, pelos constitucionalistas espanhis, a abertura que uma
conceituao to imprecisa da expresso legislao bsica conferia atuao poltica da
jurisdio constitucional. JIMENEZ CAMPO ps a questo nestes termos:
a apreciao, em cada caso, de se foi respeitada ou no a competncia complementar
e exclusiva do Estado ou da Comunidade Autnoma se apresenta, para o intrprete
e, em definitivo, para o Tribunal Constitucional, com bem conhecidas dificuldades,
devidas tanto ao insuprimvel veio de deciso poltica presente na definio do que
seja bsico, como, tambm, ao fato, igualmente inevitvel, de que essa definio
comporte uma delimitao de alcance problemtico, como se dir do espao que
fica aberto ao desenvolvimento autonmico. 296

Alm de ampliar as possibilidades de uma atuao poltica mais pronunciada do TCE,


o modo pelo qual a nova composio do Tribunal passou a lidar com o conceito de legislao
bsica tornava juridicamente imprevisvel a resoluo dos conflitos competenciais.
Em 1988, um dos juzes constitucionais espanhis, o magistrado LPEZ GUERRA,
chegou a declarar que, no seio do Alto Tribunal, chegou-se concluso de que est esgotada
a via jurisprudencial para resolver os conflitos entre a Administrao Central e as comunidades
autnomas e que necessrio um consenso entre as foras polticas para consolidar o Estado
das autonomias297. Menos de trs meses depois, outro magistrado, LATORRE SEGURA,
reafirmava essa viso, dizendo que o TCE no deveria continuar desenhando o Estado das
autonomias298.

295

Trata-se dos RIs 685/1984 e 404/1985.

296

JIMENEZ CAMPO (1989), Qu es lo bsico?, p. 40.

297

EL PAS El Constitucional cree que el consenso debe consolidar las autonomas (29/09/1988).

298

RODRGUEZ El Constitucional no debe disear las autonomas, segn Latorre (09/12/1988).

177

Ao elevar a imprevisibilidade jurdica dos julgamentos sobre disputas competenciais


entre o Estado e as comunidades autnomas, o prprio TCE estava corroendo a autoridade
tcnica da jurisprudncia por ele assentada em seus cinco primeiros anos de atividade. No sem
alguma razo, os atores polticos envolvidos no exerccio das competncias do Estado e das
comunidades autnomas passaram a compartilhar a idia de que seria praticamente impossvel
dizer, com segurana, qual era a legislao bsica pertinente a determinado campo de
competncias antes que o TCE se manifestasse concretamente sobre o tema.
Ora, a autoridade tcnica de uma doutrina jurisprudencial depende de sua
previsibilidade, de sua capacidade de permitir o clculo racional. Por conseguinte, a
legitimidade burocrtica de um tribunal depende de sua coerncia decisria. Por isso, a
legitimidade de um tribunal parcialmente perdida quando se vulgariza a percepo de que o
direito o que esse tribunal diz que . Atento a esse grave problema, o TCE optou por uma
reviso explcita de sua jurisprudncia sobre a conceituao de legislao bsica e,
conseqentemente, sobre a proteo das competncias exclusivas do Estado. Essa reviso se
iniciou em 1988, no julgamento de dois Conflitos Positivos de Competncia (66/1984 e
887/1985). Neles, o TCE apontou os contornos gerais que a temtica deveria assumir dali por
diante. Resumirei, em quatro tpicos, a reviso jurisprudencial operada pelo Tribunal.
(I)

A funo exercida pelo TCE, na defesa do sistema constitucional de diviso de


competncias, deveria se orientar por dois objetivos: de uma parte, zelar para que a
definio do que seja bsico no se mantenha em permanente ambigidade e, de outra,
impedir que aquela definio fique livre disposio do Estado, pois isso poderia
significar um esvaziamento completo das competncias comunitrias.

(II)

Na persecuo do primeiro objetivo, o TCE estabeleceu que o parlamento deveria


definir, a cada diploma normativo por ele promulgado, quais de suas disposies eram
bsicas, delimitando, por oposio, o campo de atuao das comunidades autnomas.

(III)

Quanto ao segundo objetivo, produziu-se a tese jurisprudencial de que a definio


formal, pelo parlamento, das disposies que eram bsicas no implicava que elas
materialmente o fossem, cabendo ao TCE determinar, nos casos de desacordo, a
definio material.

(IV)

Nos primeiros anos de vigncia da Constituio, imps-se, segundo o TCE, a


necessidade de que o conceito material de normas bsicas adquirisse relevncia
excepcional. Porm, superada essa fase inicial, o componente formal do conceito deve
ser robustecido a fim de garantir maior segurana jurdica na articulao das
competncias estatais e comunitrias.

178

Colocando dessa forma o problema, o TCE fazia uma confisso de sua incapacidade de
prosseguir determinando casuistamente o que era e o que no era bsico nas disposies
normativas controvertidas. Reconhecendo sua prpria insuficincia, ele designava o parlamento
como o rgo que, a partir de ento, assumiria parte da incumbncia. E, afinal, o Tribunal
reservava, para si, a possibilidade de reconsiderar sua deciso no futuro.
Apesar dessa reviso jurisprudencial, feita s claras, nas prprias sentenas do TCE, a
ambigidade do conceito de legislao bsica no desapareceu de imediato. Os efeitos dbios
e pouco previsveis desse exerccio de reviso se fizeram notar durante todo o perodo TOMS Y
VALIENTE. , em parte, devido a eles que as comunidades autnomas lograram um
reposicionamento favorvel no espao de lutas determinado pelas disputas centro-regionais,
aquilatando seus xitos em relao ao perodo anterior. devido a eles, tambm, que,
concomitantemente a esse reposicionamento, permaneceu praticamente no mesmo nvel a taxa
de sucesso obtido pela administrao central no julgamento de seus RIs (Figura 23). O efeito
geral dessa reviso jurisprudencial foi, portanto, um sensvel crescimento do nmero, que j era
abrumador, de sentenas procedentes do TCE no julgamento de RIs envolvendo disputas entre
o Estado e as comunidades autnomas. Durante o perodo TOMS

VALIENTE, 76% dos

julgamentos de mrito em disputas centro-regionais terminaram alterando algum aspecto do


ordenamento jurdico espanhol (Figura 25). Isso se deu em um momento em que, segundo o
prprio Tribunal, a ordem de distribuio de competncias se encontrava em avanado estado
de construo299.
Figura 25 Decises de mrito em disputas centro-regionais (Espanha, 1981-1986 e 1986-1992)*
1981-1986

64%

1986/1992

36%
76%

Procedente

24%
Improcedente

* Abrange todos os RIs que veicularam disputas centro-regionais julgados entre 02/02/1981 e 11/06/1992. Total: 79 RIs.
Fonte: elaborado pelo autor a partir de MARIANO SILVA (2016) Jurisdio constitucional em Espanha (1981-1992) (banco de dados).

299

Conflito Positivo de Competncia 66/1984.

179

3.2

Mapeamento (Espanha, 1986-1992)

At aqui, procurei mostrar que, entre 1986 e 1992, a jurisdio constitucional espanhola,
por um lado, manteve sua tendncia relativamente progressista no julgamento de conflitos
partidrios veiculados por aes de inconstitucionalidade e, por outro, atenuou a orientao
centralista que havia caracterizado seus cinco primeiros anos de atividade na resoluo de
disputas centro-regionais.
Tendo essa interpretao do perodo TOMS Y VALIENTE como ponto de partida, exponho,
nos pargrafos seguintes, um mapeamento do espao de conflitos em que se desenvolveu o
segundo perodo da jurisdio constitucional espanhola. Os procedimentos de anlise aqui
empregados so os mesmos aplicados no captulo precedente e detalhados no captulo inicial
deste trabalho. Sustento, como concluso dessa anlise, que, diferena do que ocorreu no
perodo anterior, a composio dos juzes constitucionais no se dividiu em correntes com
orientaes polticas claras e distintas. Ao revs, estabeleceu-se, no interior do TCE, uma
corrente amplamente majoritria e predominantemente progressista, porm mais dispersa e com
contornos ideolgicos menos ntidos. Em relao a essa corrente, poucos magistrados, em geral
mais conservadores, marcavam divergncias episdicas, sem a pretenso ou a capacidade de
disputar continuamente as interpretaes majoritrias.

3.2.1 Posicionamento prvio dos juzes

As posies polticas prvias dos magistrados que ingressaram no TCE entre 1986 e
1992 foram estabelecidas com base na identificao das foras partidrias responsveis por suas
indicaes. Essa identificao foi realizada por meio de uma consulta a todas as edies do
peridico El pas publicadas aps 1980, tendo por referncia o argumento de busca Tribunal
Constitucional. Elaborei, dessa forma, perfis poltico-biogrficos de todos os magistrados do
TCE. Os resultados desse exerccio podem ser conferidos no Apndice A deste trabalho, no qual
constam, tambm, as referncias s outras fontes que complementaram a construo dos perfis.
Tendo esses perfis poltico-biogrficos por referncia, classifiquei a posio poltica
ocupada por cada novo magistrado do TCE antes de suas nomeaes, conforme sua
proximidade em relao a PSOE e Aliana Popular. As classificaes efetuadas no captulo
anterior foram aproveitadas neste, para tratar dos magistrados que se conservaram no Tribunal.
Mais uma vez, usei a categoria residual Consensual/Neutra para aludir s posies polticas

180

prvias que esse mtodo no foi capaz de identificar, bem como s posies polticas prvias
eqidistantes dos partidos polticos que participaram das indicaes dos magistrados. Lancei
mo, uma vez mais, da contribuio de GAROUPA e colaboradores300 como uma espcie de
controle desse procedimento de anlise. Ao checar a classificao aqui produzida com a
oferecida por aqueles autores, observei apenas uma disparidade: para eles, o magistrado DAZ
EIMIL foi indicado pelo PSOE. No encontrei, no entanto, nenhuma informao que pudesse
sustentar essa afirmao e, por esse motivo, optei por classificar a posio poltica prvia de
DAZ EIMIL na categoria Consensual/Neutra. parte disso, so idnticas as classificaes.
A Tabela 15 e a Figura 26 resumem esse conjunto de informaes. Elas mostram que a
distribuio das posies polticas prvias dos magistrados que compuseram o TCE entre 1986
e 1992 refletiu a preponderncia do PSOE na cena poltica nacional. Dos 10 magistrados que
ingressaram no TCE durante todo o perodo, sete foram indicados pelo PSOE. Assim como no
perodo anterior, nenhum dos magistrados nomeados provinha da Catalunha. Porm, ingressou,
pela primeira vez, no Tribunal, um juiz proveniente do Pas Vasco (LEGUINA VILLA). Sua
nomeao resultou de um acordo parlamentar entre PSOE e PNV (Partido Nacionalista Vasco).
de se notar, por fim, que BEGU CANTN permaneceu como a nica mulher do Tribunal, o
que gerou insatisfao de foras sociais ligados defesa dos direitos das mulheres.301
Tabela 15 Classificao das posies polticas prvias dos magistrados do TCE (Espanha, 1986-1991)
Magistrado
Origem da indicao
rgo de indicao
Profisso*
Begu Cantn
UCD
Senado
Catedrtica
Daz Eimil
Consensual/Neutra
Conselho Geral do Poder Judicial
Magistrado
Dez Picazo
UCD
Senado
Catedrtico
Gabaldn Lpez
Aliana Popular
Congresso de Deputados
Magistrado
Garca Mon
PSOE
Senado
Advogado
Gimeno Sendra
PSOE
Senado
Catedrtico
Jos de los Mozos
Aliana Popular
Senado
Magistrado
Latorre Segura
PSOE
Senado
Catedrtico
Leguina Villa
PSOE
Congresso de Deputados
Catedrtico
Lpez Guerra
PSOE
Governo
Catedrtico
Rodrguez Bereijo
PSOE
Senado
Catedrtico
Rodrguez Piero
PSOE
Governo
Catedrtico
Rubio Llorente
Consensual/Neutra
Congresso de Deputados
Catedrtico
Toms y Valiente
PSOE
Congresso de Deputados
Catedrtico
Truyol y Serra
UCD
Congresso de Deputados
Catedrtico
Vega Benayas
PSOE
Conselho Geral do Poder Judicial
Magistrado
* Segundo AGUIAR DE LUQUE; PREZ TREMPS (2002), Veinte aos de jurisdiccin constitucional en Espaa p. 303.
Fonte: elaborado pelo autor a partir do Apndice A e de AGUIAR DE LUQUE; PREZ TREMPS (2002), Veinte aos de jurisdiccin
constitucional en Espaa p. 303.

300

GAROUPA et al (2011), Judging under political pressure, p. 531.

301

BONIFACIO DE LA CUADRA Mujeres Progresistas acusa de machistas las elecciones de cargos judiciales
(13/02/1989).

181

Figura 26 Posies polticas prvias dos magistrados do TCE* (Espanha, 1986-1992)


Gabaldn Lpez
Jos de los Mozos
Begu Cantn
Truyol y Serra
Dez Picazo
Rubio Llorente
Daz Eimil
Toms y Valiente
Latorre Segura
Garca Mon
Gimeno Sendra
Leguina Villa
Lpez Guerra
Rodrguez Bereijo
Rodrguez Piero
Vega Benayas

PSOE

Consensual/Neutra

UCD

Aliana Popular

* Pontos ideais estimados a partir dos perfis biogrficos dos magistrados.


Fonte: elaborado pelo autor a partir da Tabela 15.

O seguinte trecho de um editorial do El pas, publicado em 1986, resume bem o contexto


poltico de renovao dos magistrados:
Por suas origens de designao e por suas trajetrias pessoais, resulta evidente que os
novos magistrados no compartilham o mundo de valores, a sensibilidade e a
ideologia do conservadorismo espanhol. Enquanto o Governo socialista designava
livremente seus dois candidatos, os escolhidos pelo Senado (no qual o PSOE dispe
de uma maioria de trs quintos) e pelo Congresso (onde os socialistas alcanaram um
fcil acordo com o PNV e o Grupo Misto) no foram negociados com a Aliana
Popular nem tiveram seu respaldo. O Conselho do Poder Judicial ao qual
correspondia a designao de outros dois magistrados foi acordado pelo PSOE e
pela Aliana Popular faz poucos meses, mas sua atual maioria no conservadora. 302

Em 1989, quando, mais uma vez, o Tribunal se renovou parcialmente, o PSOE


estabeleceu um acordo parlamentar em que lhe cabia o maior quinho: foi construdo um
consenso com a Aliana Popular, resultando na indicao de dois magistrados pelo PSOE
(RODRGUEZ BEREIJO e GIMENO SENDRA) e de um magistrado pela Aliana Popular (JOS DE
LOS MOZOS).303

3.2.2 Mensurao do consenso

O grau de consenso verificado entre os magistrados do TCE nos julgamentos de RIs se


conservou, nos perodos GARCA PELAYO e TOMS Y VALIENTE, em patamares bastante similares

302

EL PAS Continuidad y renovacin (20/02/1986).

303

EL PAS El valor del consenso (12/03/1989).

182

e elevados. Entre 1986 e 1992, a jurisdio constitucional espanhola tomou decises unnimes
em 79% dos julgamentos que realizou, exatamente como havia ocorrido nos cinco anos
antecedentes. Tendo por referncia apenas o universo de julgamentos de mrito, 74% dos RIs
foram decididos por unanimidade, frente a 77% no perodo anterior. Mas, em relao ao grau
de consenso observado, o dado mais relevante que, em apenas dois julgamentos (RIs 794/1983
e 765/1984), formaram-se minorias iguais ou superiores a um tero da composio do Tribunal,
o que representa 2% do total de julgamentos. Portanto, no perodo aqui considerado, 98% dos
julgamentos de RIs foram realizados por maiorias superiores a dois teros da composio do
TCE, ao passo que, entre 1981 e 1986, esse valor era de 94%. Ou seja, a renovao da
composio do TCE no alterou o padro de decises consensuais que havia caracterizado sua
atuao at ento.

3.2.3 Estimao dos agrupamentos de juzes

A Figura 27 exibe uma estimao dos pontos ideais ocupados pelos juzes
constitucionais no perodo TOMS Y VALIENTE, tendo por base a proporo de coincidncias de
votos verificada entre cada par de magistrados nos julgamentos de aes de
inconstitucionalidade. Cruzando os eixos horizontal e vertical sobre o ponto ideal ocupado por
JOS DE LOS MOZOS, RODRGUEZ BEREIJO e BEGU CANTN, destaquei o ponto ideal que mais
se aproximou do comportamento mdio do TCE nos julgamentos dos RIs, visto que nenhum
desses magistrados foi derrotado nas votaes realizadas durante o perodo referido. Os dois
fatores representados pelos eixos horizontal e vertical do grfico retm 96,27% da variabilidade
dos dados utilizados para sua construo.
J nessa representao grfica das semelhanas entre os comportamentos dos
magistrados do TCE, possvel perceber o distanciamento de RUBIO LLORENTE e de DEZ
PICAZO entre si e, tambm, em relao aos demais magistrados. parte deles, no entanto,
distingue-se um grande agrupamento de juzes constitucionais mais prximos do ponto mdio
destacado.

183

Figura 27 Pontos ideais dos magistrados do TCE no julgamento de RIs* (Espanha, 1986-1992)**

Jos de los Mozos


Begu Cantn
Rodrguez Bereijo

Latorre Segura
Leguina Villa

Daz Eimil

Dez Picazo

Vega Benayas
Gabaldn Lpez
Toms y Valiente

F1 (95,99 %)

Lpez Guerra

Gimeno Sendra

Rubio Llorente

Garca Mon
Rodrguez Piero

Truyol y Serra

F2 (1,25 %)

PSOE

Origem da indicao
Consensual/Neutra
UCD

Aliana Popular

* Pontos ideais estimados a partir das coincidncias entre os votos dos juzes constitucionais, por meio da anlise de componentes
principais.
** Abrange todos os RIs julgados entre 20/05/1986 e 11/06/1992. Total: 97 RIs.
Fonte: elaborado pelo autor a partir de MARIANO SILVA (2016) Jurisdio constitucional em Espanha (1981-1992) (banco de dados).

Para distinguir as eventuais subdivises presentes nesse grande conjunto de magistrados


situados ao redor do cruzamento entre os eixos horizontal e vertical, til recorrer anlise de
agrupamentos, exibida na Figura 28. Ela rene os pontos ideais da imagem anterior em
agrupamentos sucessivos. Seguindo a estrutura desse grfico, da direita para a esquerda,
medida que ele se ramifica, salta aos olhos, novamente, os comportamentos singularizados de
RUBIO LLORENTE (primeiro agrupamento) e DEZ PICAZO (segundo agrupamento).

184

Figura 28 Agrupamentos dos magistrados do TCE no julgamento de RIs* (Espanha, 1986-1992)**

Jos de los Mozos


Begu Cantn
Rodrguez Bereijo
Gimeno Sendra
Gabaldn Lpez
Daz Eimil
Latorre Segura
Garca Mon
Toms y Valiente
Truyol y Serra
Vega Benayas
Lpez Guerra

Terceiro agrupamento

Leguina Villa
Rodrguez Piero

Segundo agrupamento

Dez Picazo
Rubio Llorente

Primeiro agrupamento

PSOE

Origem da indicao
Consensual/Neutra
UCD

Aliana Popular

* Agrupamentos estimados a partir das coincidncias entre os votos dos juzes constitucionais, por meio da anlise de agrupamentos
aglomerativa hierrquica.
** Abrange todos os RIs julgados entre 20/05/1986 e 11/06/1992. Total: 97 RIs.
Fonte: elaborado pelo autor a partir de MARIANO SILVA (2016) Jurisdio constitucional em Espanha (1981-1992) (banco de dados).

Afora esses magistrados, o corte automtico das ramificaes, representado pela linha
pontilhada, sugere a presena de muitos outros. Contudo, considero analiticamente mais
produtivo tom-los como um nico agrupamento, composto por magistrados que, com
importantes diferenas entre si, estiveram continuamente envolvidos na formao de amplas
maiorias nas votaes do TCE. Essa interpretao melhor se acomoda aos resultados da anlise
do modo pelo qual se hierarquizaram os juzes constitucionais espanhis. E disto que trata o
prximo procedimento de anlise.

185

3.2.4 Hierarquizao dos agrupamentos de juzes

A Figura 29 representa a proporo de divergncias manifestas por cada juiz


constitucional no conjunto de votaes de que eles participaram. Fazendo-o, ela revela que os
magistrados do terceiro agrupamento foram precisamente aqueles que participaram, com maior
freqncia, da formao de maiorias nos julgamentos de RIs durante o perodo analisado, todos
eles com uma proporo de votos vencidos nunca superior a 4%. RUBIO LLORENTE e DEZ
PICAZO, por outro lado, ficaram vencidos em mais de 10% dos julgamentos de que participaram.

3 agrupamento

Figura 29 Divergncia dos magistrados com as decises do TCE (Espanha, 1986-1992)*


Rodrguez Bereijo

0%

Jos de los Mozos

0%

Begu Cantn

0%

Toms y Valiente

1%

Garca Mon

2%

Daz Eimil

2%

Latorre Segura

2%

Gimeno Sendra

2%

Lpez Guerra

2%

Vega Benayas

2%

Truyol y Serra

3%

Gabaldn Lpez

3%

Leguina Villa

4%

Rodrguez Piero

4%

Rubio Llorente
Dez Picazo

PSOE

12%
13%
Origem da indicao
Consensual/Neutra
UCD

Aliana Popular

* Abrange todos os RIs julgados entre 20/05/1986 e 11/06/1992. Total: 97 RIs.


Fonte: elaborado pelo autor a partir de MARIANO SILVA (2016) Jurisdio constitucional em Espanha (1981-1992) (banco de dados).

Ao final dessa srie de procedimentos de anlise, fica claro que, em relao ao perodo
GARCA PELAYO, as posies polticas prvias dos magistrados tiveram, durante o perodo
TOMS Y VALIENTE, menos importncia para predizer as divises internas do TCE. O grau de
consenso observado de tal monta que mal se distinguem as diferenas entre os magistrados
do terceiro agrupamento, cujas indicaes foram feitas por PSOE, Aliana Popular, UCD e
consensuais. Alheios a esse grande agrupamento, RUBIO LLORENTE e DEZ PICAZO no
chegaram a construir uma contraposio ideolgica ao agrupamento majoritrio. Excntricos,
o primeiro j vinha se comportando de maneira isolada desde o primeiro perodo da jurisdio

186

constitucional espanhola e o segundo constituiu o curioso caso de um magistrado que comeou


indicado pela UCD, passou a se alinhar com os indicados pelo PSOE e terminou se afastando
de todos.

3.2.5 Posicionamento dos demais atores

Exceto pela identificao das posies polticas prvias dos magistrados, os


procedimentos de mapeamento at aqui empregados se concentram no comportamento
individual dos magistrados, sem considerar, portanto, o ambiente poltico externo ao TCE. Esse
contexto poltico mais amplo em que atuou o TCE foi tratado na interpretao poltica exposta
no incio deste captulo. Naquela interpretao de julgamentos selecionados, argumentei que a
jurisdio constitucional espanhola, por um lado, deu continuidade orientao relativamente
progressista que marcou seus primeiros anos de atividade e, por outro, atenuou o carter
centralista de suas decises, provocando um reposicionamento das comunidades autnomas.
Essa interpretao pode ser reafirmada, agora, com base em uma anlise mais geral dos
RIs julgados. Como mostra a Figura 30, os representantes polticos das comunidades
autnomas (rgos regionais) foram os atores polticos mais bem-sucedidos do espao de lutas
em que se desenvolveu a jurisdio constitucional. De outro lado, os parlamentares da Aliana
Popular permaneceram muito distantes do ponto ideal ocupado pelo TCE. Ou seja, na resoluo
dos conflitos partidrios veiculados por aes de inconstitucionalidade, o TCE se manteve
afastado do principal partido conservador espanhol. J no julgamento dos RIs que traduziam
disputas centro-regionais, o TCE atendeu vrios dos pedidos das comunidades autnomas,
melhorando o posicionamento delas. Os rgos polticos de representao nacional (rgos
centrais), contudo, estabeleceram-se em uma posio intermediria, indicando que a reviso da
jurisprudncia do TCE em relao s disputas centro-regionais no descuidou da proteo das
competncias estatais.
O Defensor do Povo, que, pelo pequeno nmero de Recursos que props, no foi
includo na interpretao poltica que abriu este captulo, distanciou-se sensivelmente do ponto
ideal ocupado pelo TCE. Essa informao tem especial interesse, visto que, no perodo GARCA
PELAYO, ele havia sido o mais exitoso ator da jurisdio constitucional espanhola (Figura 18).
J no perodo ora em anlise, ele foi, de todos, o menos exitoso. Uma aproximao dos motivos
dessa profunda alterao na relao entre TCE e Defensor do Povo exigiria uma anlise
qualitativa que escapa aos limites deste trabalho. O propsito, aqui, consiste precisamente em

187

oferecer instrumentos heursticos capazes de detectar esse tipo de variao no comportamento


dos atores polticos ao longo do tempo e sob um conjunto de instituies mais ou menos
constante.
Os fatores representados no grfico (eixos horizontal e vertical) retm 80,12% da
variabilidade dos dados.
Figura 30 Pontos ideais dos atores da jurisdio constitucional* (Espanha, 1986-1992)**

Defensor do povo

F1 (53,23 %)

Aliana Popular

rgos centrais
rgos regionais

TCE

F2 (26,88 %)
* Pontos ideais estimados a partir das coincidncias entre as decises do TCE e as pretenses judiciais dos atores em cada processo em
que participaram, por meio da anlise de componentes principais.
* Abrange todos os RIs julgados entre 20/05/1986 e 11/06/1992. Total: 97 RIs.
Fonte: elaborado pelo autor a partir de MARIANO SILVA (2016) Jurisdio constitucional em Espanha (1981-1992) (banco de dados).

188

3.3

Consideraes finais

3.3.1 Consenso e alinhamento partidrio

Tendo persistido em sua tendncia relativamente progressista na resoluo dos conflitos


partidrios, a jurisdio constitucional espanhola, entre 1986 e 1992, no alterou seu
comportamento poltico seno para atenuar o centralismo que, at ento, havia caracterizado
sua atuao na resoluo de disputas centro-regionais.
Se, por um lado, houve continuidade na orientao progressista da jurisdio
constitucional, observou-se, por outro lado, uma mudana no padro de divises internas do
Tribunal: as posies polticas prvias dos juzes se tornaram menos importantes para predizer
seu comportamento, ante o alto grau de consenso estabelecido entre eles. As divises internas
se concentraram no comportamento de apenas dois magistrados, os quais, por sinal, pouco
convergiam entre si, em seus votos particulares. Assim, se, no primeiro perodo, havia
claramente duas grandes correntes de opinio no TCE, no segundo perodo, havia apenas uma,
a respeito do qual se manifestavam, s vezes, algumas divergncias francamente minoritrias.
O grfico exposto na Figura 31 ajuda a melhor compreender o restrito papel das
posies polticas prvias dos juzes constitucionais no comportamento do TCE. A construo
desse grfico seguiu os mesmos passos utilizados para construir o grfico exibido na Figura
19. Parti da distino conceitual entre disputas partidrias (nacionais e regionais) e disputas
centro-regionais. Como referido anteriormente, as disputas partidrias se referem aos RIs
propostos por parlamentares contra normas regionais e nacionais (disputas partidrias), ao
passo que as disputas centro-regionais dizem respeito aos Recursos propostos pelo primeiroministro contra normas regionais ou por representantes das comunidades autnomas contra
normas

nacionais.

Importante

lembrar,

em

primeiro

lugar,

que

as

aes

de

inconstitucionalidade, propostas por parlamentares, contra normas regionais ou nacionais,


apresentaram, no perodo estudado, um carter predominantemente partidrio e ideolgico: na
maior parte das vezes, elas diziam respeito a contestaes do principal partido de oposio
(Aliana Popular) a normas produzidas pelo governo nacional do PSOE ou por governos
regionais ligados ao PSOE, com o fim de barrar a interveno estatal na atividade econmica.
Em segundo lugar, os RIs das comunidades autnomas e da administrao central persistiram
insertos em uma dinmica de disputas pelo exerccio de competncias constitucionalmente
garantidas. Por conseguinte, a distino entre disputas partidrias e centro-regionais no

189

esquemtica. Ela s possvel dadas as condies concretas verificadas a partir de uma


interpretao poltica de discursos jurdicos produzidos em uma situao histrica determinada.
Tomando essa distino por ponto de partida, possvel classificar cada voto de cada
magistrado como de direita ou de esquerda nos julgamentos referentes a disputas
partidrias: de direita o voto que atende, mesmo que parcialmente, s demandas dos
parlamentares da Aliana Popular e de esquerda o voto que no atende. Da mesma forma,
possvel classificar cada voto de cada juiz como centralista ou autonomista nos
julgamentos de disputas centro-regionais: centralista o voto que atende, ainda que
parcialmente, s demandas do primeiro-ministro (ou que no atende, nem parcialmente, s
demandas das comunidades autnomas) e autonomista o voto que atende, parcialmente ou
no, s demandas das comunidades autnomas (ou que no atende, em nenhuma medida, s
demandas do primeiro-ministro). Os RIs abrangidos por essas duas categorias disputas
partidrias e centro-regionais respondem por 93% de todos os RIs julgados no perodo
TOMS Y VALIENTE (ver Figura 22), sendo 74% deles relacionados a disputas centro-regionais
e 19% a disputas partidrias. Cada voto de direita e cada voto centralista recebeu o valor
1, ficando os demais votos com o valor 0. Os votos de direita de um juiz constitucional
foram somados e o resultado, divido pelo total de votos que esse mesmo juiz proferiu na
resoluo de disputas partidrias. O procedimento anlogo foi feito em relao aos votos
centralistas.
O eixo horizontal do grfico representa as disputas partidrias e o eixo vertical, as
disputas centro-regionais. Esses eixos se cruzam no ponto em que os magistrados seriam
idealmente neutros em relao a ambos os tipos de conflitos. medida que se avana para a
direita do grfico, tem-se um comportamento mais de direita e, medida que se avana para
cima, tem-se um comportamento mais centralista. Marquei, com tringulos, o grande
agrupamento encontrado nos procedimentos anteriores, com um crculo, o ponto ideal
correspondente ao comportamento peculiar de RUBIO LLORENTE e, com um quadrado, o
correspondente a DEZ DE PICAZO.
Com esse grfico, pretendi representar o comportamento individual dos juzes
constitucionais, relacionando-os com as lutas travadas na cena poltica espanhola. Embora esse
procedimento de anlise no envolva todos os RIs julgados no perodo, ele se baseia em uma
larga maioria (93%) e, diferena dos procedimentos anteriores, ele expe as distncias entre
os juzes sem, no entanto, descuidar de suas inclinaes comuns, manifestas nas decises
unnimes.

190

Figura 31 Disposio dos magistrados do TCE no espao poltico (Espanha, 1986-1992)*


esquerda centralista

direita centralista

Begu Cantn
Rodrguez Piero

Dez Picazo

Vega Benayas
Latorre Segura

Daz Eimil

Rubio Llorente

Leguina Villa

Gabaldn Lpez

Jos de los Mozos


Rodrguez Bereijo
Gimeno Sendra

Garca Mon
Lpez Guerra
Toms y Valiente
Truyol y Serra
esquerda autonomista

direita autonomista

Primeiro agrupamento
PSOE

Agrupamentos
Segundo agrupamento
Origem da indicao
Consensual/Neutra

Terceiro agrupamento
UCD

* Abrange todos os RIs julgados entre 20/05/1986 e 11/06/1992 que expressam disputas centro-regionais ou partidrias (nacionais e
regionais). Total: 90 RIs ou 93% de todos os RIs julgados no perodo.
Fonte: elaborado pelo autor a partir de MARIANO SILVA (2016) Jurisdio constitucional em Espanha (1981-1992) (banco de dados).

Pois bem, esse exerccio de mapeamento do espao de conflitos em que se desenvolveu


a jurisdio constitucional espanhola permite ver que, no perodo TOMS Y VALIENTE, os juzes
constitucionais, de fato, dividiram-se tendo suas posies polticas prvias como parmetro:
direita do presidente, TOMS

VALIENTE, situaram-se, majoritariamente, magistrados no

indicados pelo PSOE e, sua esquerda, incluindo ele prprio, situaram-se magistrados
majoritariamente indicados pelo PSOE. As excees so LATORRE SEGURA que, indicado pelo
PSOE, situou-se no quadrante correspondente a uma direita centralista e JOS DE LOS MOZOS

191

que, indicado pela Aliana Popular, foi um dos magistrados mais progressistas do perodo.
Note-se que, no perodo anterior, LATORRE SEGURA havia sido, junto com TOMS Y VALIENTE,
o mais conservador (mais centralista e mais de direita) entre os magistrados indicados pelo
PSOE, ainda que no distasse muito deles quela altura. JOS

DE LOS

MOZOS um caso

intrigante, porque, entre 1986 e 1989, quando foi nomeado para o TCE, ele havia sido senador
pela Aliana Popular e, presumivelmente, foi autor, como tal, de alguns dos RIs propostos por
seu partido. J os magistrados indicados por consenso se colocaram, cada um, em um lado do
espectro: RUBIO LLORENTE ficou onde sempre esteve entre os magistrados mais direita e
DAZ EIMIL se colocou entre os mais esquerda.
Embora perceptveis, essas divises baseadas no alinhamento partidrio no foram
suficientes para formar correntes de opinio com orientaes distintas dentro do Tribunal. Ao
contrrio, formou-se uma grande corrente, que, embora tivesse suas diferenas internas, logrou
formar amplas maiorias (maiores que dois teros do TCE) em todos os julgamentos, exceto
dois. O comportamento predominante dessa ampla corrente, como se v no grfico e j havia
sido adiantado pela interpretao poltica das sentenas prolatadas pelo TCE, pode ser
caracterizado como de esquerda autonomista.

3.3.2 A questo regional

As diferenas de posicionamento relacionadas resoluo das disputas centro-regionais


no guardam relao com o alinhamento partidrio. Como mostrei na interpretao poltica que
inicia este captulo, entre 1986 e 1992, o TCE criou teses jurisprudenciais favorveis s
comunidades autnomas, revisou algumas das que, at ento, vinham refreando o processo de
descentralizao do Estado espanhol e, dessa forma, foi atenuando, com o tempo, sua orientao
centralista inicial at chegar, ao fim dessa trajetria de inovaes doutrinrias, acmulo de
incongruncias decisrias e explcita reviso jurisprudencial, a uma orientao poltica
timidamente autonomista. Tomando por base essa interpretao, de se esperar que sejam tanto
mais autonomistas os magistrados que mais tarde tenham ingressado no Tribunal e tanto mais
centralistas os que mais cedo se retiraram dele.
A Tabela 16 ilustra a relao entre o maior grau de centralismo dos magistrados (em
uma escala de 0 a 1) e o perodo em que eles compuseram o Tribunal. Desviando-se da curva,
TRUYOL Y SERRA foi mais autonomista quando o Tribunal ainda estava iniciando sua trajetria
nesse sentido e GABALDN LPEZ foi mais centralista quando o Tribunal j havia alterado suas

192

inclinaes iniciais. parte disso, os magistrados foram modificando seus comportamentos


coletivamente, mantendo-se, sempre, prximos uns dos outros.
Tabela 16 Comportamento dos juzes constitucionais em relao s disputas centro-regionais
conforme o perodo de permanncia do TCE (Espanha, 1986-1991)
Magistrados
1986
1987
1988
1989
1990
1991
1992
Dez Picazo
0,64
Latorre Segura
0,56
Begu Cantn
0,56
Vega Benayas
0,51
Daz Eimil
0,50
Rubio Llorente
0,50
Rodrguez Piero
0,49
Truyol y Serra
0,49
Garca Mon
0,47
Toms y Valiente
0,46
Lpez Guerra
0,46
Leguina Villa
0,46
Gabaldn Lpez
0,43
Jos de los Mozos
0,38
Rodrguez Bereijo
0,37
Gimeno Sendra
0,36
* Abrange todos os RIs julgados entre 20/05/1986 e 11/06/1992 que expressam disputas centro-regionais. Total: 72 RIs ou 70% de todos
os RIs julgados no perodo.
Fonte: elaborado pelo autor a partir de MARIANO SILVA (2016) Jurisdio constitucional em Espanha (1981-1992) (banco de dados).

193

O PERODO Nri da Silveira: AUSTERIDADE E CONSEQENCIALISMO


(BRASIL, 1988-1997)304
Acho que, na apreciao desses casos, em se tratando de ao direta de
inconstitucionalidade, o Tribunal tem de ter presente as possveis
conseqncias polticas do caso em julgamento.305

No Brasil, a jurisdio constitucional foi, originalmente, uma inveno autoritria. Seus


fundamentos institucionais foram estabelecidos pelo regime poltico iniciado com o golpe
militar de 1964, por meio da Emenda Constitucional 16/1965. Essa Emenda estendeu, s leis
federais, o mbito de incidncia de um antigo instrumento de controle jurisdicional abstrato da
constitucionalidade de disposies normativas de mbito regional: a representao contra
inconstitucionalidade, cuja proposio cabia exclusivamente ao PGR, cargo que, poca, era
de livre preenchimento pelo presidente da repblica.306 Com um desenho institucional
francamente favorvel presidncia de uma repblica autoritria, criavam-se, no pas, as
primeiras instituies de controle jurisdicional abstrato de constitucionalidade de leis e atos
normativos com fora de lei.
A instituio dessa forma de controle de constitucionalidade compunha, ademais, uma
srie de medidas de limitao da independncia dos tribunais, especialmente do STF. Antes e
depois da Emenda Constitucional 16/1965, realizaram-se diversas aes estatais contrrias
independncia judicial. Cerca de um ms antes da promulgao da mencionada Emenda, o
regime autoritrio havia editado o AI-2, que extinguia os partidos polticos da poca, impunha

304

Neste e nos demais captulos relacionados jurisdio constitucional brasileira, consultei, como fonte de
informao complementar sobre o contexto poltico, a formidvel base de dados produzida por Tiago Silva
Birkholz Duarte. DUARTE (2008), Cronologia poltica do Brasil contemporneo, 1980-2006 (banco de
dados). Neste captulo, trato sempre das ADIns julgadas liminarmente pelo STF entre 05/10/1988 e 14/06/1990.
Ao todo, so 147 julgamentos liminares.

305

ADIn 114, PAULO BROSSARD.

306

Emenda Constitucional n 16, de 26 de novembro de 1965. Interessante notar que a introduo de instituies
de controle jurisdicional abstrato de leis e atos normativos com fora de lei no ordenamento jurdico brasileiro
parece ter ocorrido de maneira diametralmente oposta suposta pela teoria de GINSBURG e VERSTEEG,
segundo a qual polticos, em um sistema eleitoral competitivo, criam instituies de controle de
constitucionalidade por no terem segurana a respeito de sua prpria capacidade de, no curto prazo,
permanecer em postos de comando. Ver GINSBURG; VERSTEEG (2013), Why do countries adopt
constitutional review? GINSBURG chegou a afirmar que a presena de eleies a condio sine qua non
da democracia aumenta a incerteza e, portanto, a demanda por controle de constitucionalidade. Autocratas
no tem nenhuma necessidade de controle de constitucionalidade. (Grifos meus). GINSBURG (2002),
Economic analysis and the design of constitutional courts. Bom, os autocratas brasileiros aparentemente no
pensavam dessa forma.

194

outras restries arbitrrias aos direitos polticos e, alm disso, elevava, de onze para dezesseis,
o nmero de ministros do STF evidentemente, os novos juzes constitucionais seriam
indicados pelo governo autoritrio.307 Quatro anos mais tarde, em 16 de janeiro de 1969, o
presidente e general Costa e Silva viria a cassar, aposentando compulsoriamente, trs ministros
do STF, considerados subversivos pelo regime.308
Assim, a instituio do controle jurisdicional abstrato de constitucionalidade de leis e
atos normativos com fora de lei, no Brasil, significou uma tentativa dos presidentes militares
de obter um controle ainda mais estrito do Supremo e, por essa via, do parlamento. De um lado,
a nova instituio possibilitava que os presidentes da repblica controlassem, por meio do
monoplio da proposio da ao de inconstitucionalidade pelo PGR, quais leis teriam sua
inconstitucionalidade argida perante o STF. De outro lado, o controle jurisdicional abstrato,
da forma como foi institudo, permitia controlar, por meio da indicao de ministros atrelados
ao regime e do afastamento dos considerados subversivos, quais seriam os resultados dos
julgamentos das leis contestadas.
Se o pretendido controle da jurisdio constitucional pelos governos militares
efetivamente ocorreu, no entanto, ainda no se sabe, pois inexistem pesquisas sobre as sentenas
prolatadas

pelo

STF

nos

julgamentos

das

antigas

representaes

contra

inconstitucionalidade.309 Na ausncia de qualquer interpretao histrica metodologicamente


controlada dessas sentenas, prevaleceu, nos meios jurdicos acadmicos, um discurso de
justificao do nosso atual desenho institucional que, sem nenhum fundamento emprico,
postula uma continuidade evolutiva das nossas instituies de controle de constitucionalidade,
que teriam se iniciado em 1891, com a proclamao da repblica, e, desde ento, teriam se
aperfeioado, sempre na mesma direo e sem recuos, at os dias atuais. Nessa pretensa linha
de contnuos progressos tcnicos, a instituio da jurisdio constitucional no pas aparece

307

Ato Institucional n 2, de 27 de outubro de 1965.

308

Foram aposentados os ministros HERMES LIMA, VICTOR NUNES LEAL e EVANDRO LINS E SILVA. Para uma
descrio pormenorizada do conjunto de modificaes introduzidas pelo regime autoritrio nas instituies
judicirias, ver ARANTES (1997), Judicirio e poltica no Brasil, pp. 94-104. SADEK (2010), A organizao
do poder judicirio no Brasil, pp. 8-10.

309

Embora tambm no apresente uma anlise das sentenas prolatadas nas representaes contra
inconstitucionalidade, KOERNER faz uma introduo interessante da questo: KOERNER (2010), Uma
anlise poltica do processo de representao de inconstitucionalidade ps-64.

195

como um fenmeno alheio s suas condies sociais de produo, como se tivesse sido o
resultado natural de um processo de aprimoramento endgeno da tcnica jurdica.310
Em meios polticos, porm, as percepes sobre esse tema so e foram mais matizadas.
Ao longo da transio democrtica que culminou na promulgao da Constituio de 1988,
atores sociais e polticos ligados s mais diversas foras, expressaram suas interpretaes a
respeito da atuao do STF sob o regime autoritrio e, em especial, acerca da atuao da
jurisdio constitucional naquele perodo. As atas da ANC (Assemblia Nacional Constituinte)
constituem registros teis de algumas das percepes que, posteriormente, vieram a ser
marginalizadas pelo discurso jurdico acadmico.
No difcil distinguir, nelas, a origem poltica da verso que, com ares de
cientificidade, acabou prevalecendo. Em uma das muitas audincias pblicas realizadas pela
ANC, o ento ministro do STF, PAULO BROSSARD, assim avaliava a formao da jurisdio
constitucional no Brasil:
No se trata de uma construo de um doutrinador, de um professor, de um
jurisconsulto ou de um poltico, mas se trata de alguma coisa que foi sendo feita, foi
sendo modelada, trabalhada. Os caminhos foram abertos de uma forma um tanto
casustica, de uma forma um tanto emprica, mas que hoje tem linhas perfeitamente
ntidas, perfeitamente caracterizadas e, entendo eu, no podem ser simplesmente
desprezadas, tendo em vista tal ou qual contribuio de pases notveis pela sua
cultura, mas que tm inclusive antecedentes polticos e jurdicos diferentes dos
nossos.311

Nas palavras de seus representantes parlamentares, essa mesma percepo era expressa
com mais verve, beirando um triunfalismo que, ufanista do passado remoto, conservava-se
convenientemente amnsico do passado recente, como neste trecho do discurso do constituinte
Jos Costa (PMDB Partido do Movimento Democrtico Brasileiro): A experincia
portuguesa, espanhola e alem, com suas respectivas Cortes ou Tribunais Constitucionais,
bem menos rica e positiva que a nossa com o Supremo Tribuna1 Federal, com quase um sculo
de existncia e infenso politizao da funo jurisdicional.312 (Grifos meus).

310

Largamente disseminada pelos escoros histricos dos manuais de direito constitucional, essa doutrina recebeu
uma formulao mais solene em MENDES (2000), Moreira Alves e o controle de constitucionalidade no
Brasil.

311

Ministro PAULO BROSSARD. Assemblia Nacional Constituinte. (28/04/1987), Dirio da Assemblia Nacional
Constituinte, suplemento ao n 81, pp. 83.

312

Jos Costa (PMDB). Assemblia Nacional Constituinte. Emendas ao Anteprojeto do Relator da Subcomisso
do Poder Judicial e do Ministrio Pblico. Emenda 3C0338-1, 18/05/1987, p. 1.

196

A imagem produzida por esses discursos e pelo supracitado livro de GILMAR MENDES
(mas, tambm, por multitudinrios manuais de direito pblico) a mesma: a jurisdio
constitucional como o resultado de uma paulatina e gloriosa construo pretoriana, cujas
tradies remontam ao sculo XIX e, por isso mesmo, perfeitamente adaptada realidade
nacional. E o mais importante: a jurisdio constitucional como o resultado de uma prtica
jurisdicional alheia poltica, como se a Emenda Constitucional 16/1965 jamais tivesse
existido, como se nunca tivessem sido cassados ministros do STF, como se, enfim, no tivesse
havido um regime autoritrio no pas.313
parte do STF e de seus aliados parlamentares, os atores polticos e sociais que
compareceram ANC compartilhavam uma viso que, marcada pelos traumas do autoritarismo,
trazia uma avaliao dura da jurisdio constitucional at ento praticada no Brasil. A fala do
jurista Joo Gilberto Lucas Coelho, em uma das audincias pblicas da Constituinte, ilustra os
pontos convergentes dessas avaliaes:
Hoje, apenas o Sr. Procurador Geral da Repblica, que, infelizmente, pela
Constituio atual, apenas um nomeado pelo Presidente da Repblica, no uma
figura independente, tem nas mos dar curso ou no s aes de inconstitucionalidade
em tese. Ento, ningum, no Brasil, pode levantar inconstitucionalidade em tese,
perante o Supremo Tribunal Federal, se no tiver a concordncia do Sr. Procurador, o
que tem sido um filtro autoritrio.314 (Grifos meus).

Conquanto convergentes para o sentido geral acima explicitado, as avaliaes no


incorporadas pelo discurso jurdico acadmico hodierno procediam de pontos de partida muito
distintos entre si. Em uma das linhas interpretativas manifestas na ANC, a jurisdio
constitucional brasileira no havia sido, at quela altura, mais do que um desastre:
Os exemplos do passado recente mostram-nos que foram simplesmente desastrosas as
tentativas no sentido de se fazer representao por inconstitucionalidade durante o
regime do arbtrio. O ltimo Procurador-Geral da Repblica velha recusava, e
mandava arquivar sistematicamente, todas as propostas de argio de
inconstitucionalidade. Minha revolta contra esse instrumento de poder que se deu ao
Procurador-Geral da Repblica aumentou quando vi arquivada uma representao por
inconstitucionalidade da Ordem dos Advogados do Brasil, em que eu, como assessor
do Senador Humberto Lucena, havia preparado a denncia da entrega da soberania
brasileira, no Projeto 2, do acordo do Banco Central com o FMI. []. O ProcuradorGeral da Repblica simplesmente mandou arquivar essa representao por
inconstitucionalidade: no teve sequer a decncia de submet-la apreciao do

313

Como se ver, no prximo captulo, a idia de que no existe descontinuidade essencial entre as ordens jurdicas
de 1946, 1964 e 1988 se irradiou at mesmo por algumas decises do STF.

314

Joo Gilberto Lucas Coelho. Assemblia Nacional Constituinte. (30/04/1987), Dirio da Assemblia Nacional
Constituinte, suplemento ao n 66, p. 24.

197

Plenrio do Supremo Tribunal Federal, embora sabendo que era um Plenrio


composto por pessoas indicadas e nomeadas pelo sistema a que ele prprio
pertencia.315

Paralelamente a essa perspectiva terminantemente negativa sobre o passado da nossa


jurisdio constitucional, existia uma verso ainda mais extremada a respeito da funo
desempenhada pelos rgos judicirios na vida pblica depois do golpe, especialmente pelo
STF. Nessa outra verso, o conjunto dos juzes e tribunais brasileiros percebido como um
cmplice do autoritarismo, isto , como um dos componentes da prpria estrutura burocrtica
que constitua o regime autoritrio:
O despotismo da ditadura militar no est s na ao dos generais de planto que
dominaram o cenrio poltico, mas tambm nos repositrios de jurisprudncia dos
Tribunais do Pas, especialmente do Supremo Tribunal Federal. Os favorecimentos
aos interesses externos no est[o] s nos decretos e nos acordos da ditadura, mas
tambm na omisso dos tribunais.
[]
Esse mesmo Poder Judicirio manteve-se isento, omisso, e por isso mesmo, conivente
com as torturas e mortes provocad[a]s nos calabouos da ditadura, bem como, com os
escndalos, roubos e defraudaes que se cometeram no perodo.316

J em uma verso mais amainada dessas avaliaes negativas sobre os rgos judicirios
brasileiros STF frente , no teriam eles propriamente aderido ao regime autoritrio, mas
simplesmente no teriam sido capazes de resistir a ele:
No foi o Supremo Tribunal que foi fraco; foi o poder que se aviltou no Pas. E no
existiu instituio mais fraca do que o Congresso Nacional, porque se acovardou
tambm. E o Supremo Tribunal teve as cassaes de Hermes Lima, de Evandro Lins
e Victor Nunes Leal. E, em seguida, o ento Presidente daquela Corte, o insigne, hoje
ainda vivo, Gonalves de Oliveira, renunciou ao cargo, o mesmo acontecendo com o
saudoso Ministro Lafayete de Andrade, aposentado precocemente. Se houve, como se
afianava outrora, o fato de que o Supremo Tribunal Federal se transformou num
apndice do Poder Executivo, eu at poderia concordar em parte, exatamente em
virtude desse aviltamento do Poder geral.317

Seja como for por ter composto a estrutura burocrtica do regime institudo em 1964
ou por no ter podido arrost-la , as atas da ANC do conta de que a maioria das manifestaes
ali feitas no retratava a atuao do STF, durante os anos de autoritarismo, como uma atividade
de resistncia democrtica nem, ao menos, como uma tentativa de conteno tcnica do arbtrio.

315

Constituinte Joo Agripino (PMDB). Assemblia Nacional Constituinte. (19/05/1987), Dirio da Assemblia
Nacional Constituinte, suplemento ao n 91, p. 16

316

Vilson Souza (PMDB). Assemblia Nacional Constituinte. Emendas oferecidas Comisso da Organizao
dos Poderes e Sistema de Governo. Emenda 300812-6, pp. 217-218.

317

Constituinte MAURCIO CORRA (PDT). Assemblia Nacional Constituinte. (23/05/1987), Dirio da


Assemblia Nacional Constituinte, suplemento ao n 132, p. 37.

198

Essa brutal discrepncia, entre as percepes polticas manifestas nas atas da ANC e nos livros
de direito constitucional de hoje, evidencia a necessidade de que sejam produzidas
interpretaes metodologicamente controladas do contedo das sentenas prolatadas pelo STF
no julgamento das representaes contra inconstitucionalidade, o que, desafortunadamente,
est muito alm dos limites empricos deste trabalho.
De todo modo, a instituio e manuteno do regime autoritrio produziu diversos
conflitos no interior do aparelho militar, impondo-lhe um risco de desorganizao. Ao mesmo
tempo, aquele regime foi sendo lentamente corrodo por formas crescentes de resistncia social
constitudas pelos mais diversos atores, reunidos em movimentos populares; em velhas e
novas organizaes sindicais; em movimentos de mulheres, de negros e de homossexuais; na
igreja, ainda que conjunturalmente; no movimento estudantil; etc.318 que deram s eleies
populares toleradas pelo regime autoritrio o sentido de uma contestao poltica definitiva.319
Com o regime autoritrio em crise, em virtude de suas contradies internas e da insurgncia
social contra ele, a ANC se transformou no desaguadouro de toda a agitao poltica que esteve
na base da transio democrtica e a Constituio de 1988 consistiu no estabelecimento solene
de uma nova institucionalidade, pactuada, pela primeira vez no pas, pela interao atores
polticos e personagens sociais.
No que toca s instituies de controle jurisdicional abstrato de constitucionalidade das
leis e atos normativos com fora de lei, a nova Constituio produziu modificaes substanciais
na inveno de 1965, ampliando a lista de atores polticos legitimados propositura de
ADIns.320 Segundo o art. 103 da Constituio de 1988, tm legitimidade para propor ADIns,
por ao ou omisso:

318

vasta a bibliografia a respeito dos novos atores sociais constitudos a partir de fins dos anos 1970 e suas
relaes com o processo de democratizao vivenciado pelo pas na dcada de 1980 e da em diante. A ttulo
de exemplo, veja-se MAINWARING (1988), Os movimentos populares de base e a luta pela democracia.
KECK (1988), O novo sindicalismo na transio brasileira. ALVAREZ (1985), Politizando as relaes
de gnero e engendrando a democracia. DELLA CAVA (1985), A Igreja e a abertura. BOSCHI (1983),
Movimentos coletivos no Brasil urbano.

319

Para uma interpretao do colapso do regime autoritrio mais ou menos nos mesmos termos em que exponho
aqui, ver CODATO (2005), Uma histria poltica da transio brasileira.

320

Para outras modificaes relevantes introduzidas pela Constituio de 1988 nas instituies judicirias, ver
ARANTES (1997), Judicirio e poltica no Brasil, pp. 104-115. SADEK (2010), A organizao do poder
judicirio no Brasil, pp. 11-15.

199

I O Presidente da Repblica;
II a Mesa do Senado Federal;
III a Mesa da Cmara dos Deputados;
IV a Mesa de Assemblia Legislativa;
V o Governador de Estado;
VI o Procurador-Geral da Repblica;
VII o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII partido poltico com representao no Congresso Nacional;
IX confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional. 321

As alteraes nas instituies de controle jurisdicional abstrato de constitucionalidade


foram bem recebidas pelos juzes dos nveis inferiores do sistema de justia. Em pesquisa
realizada em 1992, quatro anos aps a promulgao da Constituio, SADEK apontou, a partir
de entrevistas com magistrados da justia comum e da justia federal de cinco estados
brasileiros, que 76,5% dos respondentes tinham uma opinio favorvel s mudanas
introduzidas pela Constituio naquelas instituies.322
Contudo, durante os trabalhos constituintes, a maioria dos ministros do STF levou o
Tribunal a assumir uma postura institucional explicitamente avessa a virtualmente todas as
iniciativas de alterao das instituies de controle jurisdicional abstrato ento vigentes. Muitos
dos ministros agiram abertamente no sentido de combater as mudanas propostas.323 Nesse
esforo de conservao institucional, eles foram vitoriosos em questes cruciais, como a
rejeio da proposta de criao de um novo tribunal, que despojaria o STF da competncia para
julgar aes de inconstitucionalidade, mas no foram capazes de impedir uma generosa abertura
da legitimidade para a propositura daquela ao. Qualquer que tenha sido o grau de sucesso da
reao conservadora dos ministros do STF na Constituinte, porm, era a eles que passaria a
caber, logo a seguir, a aplicao das novas disposies constitucionais, inclusive e
principalmente, as relacionadas ao controle jurisdicional abstrato de constitucionalidade.
Pois bem, neste captulo e no prximo, trato de uma jurisdio constitucional praticada
por juzes constitucionais confessadamente contrrios a parte das regras que a instituram e lhe
deram contornos democrticos.

321

Constituio brasileira de 1988, art. 103.

322

SADEK (2010), A crise do judicirio vista pelos juzes, p. 23.

323

STF. Exposio de motivos (1986). KOERNER; FREITAS (2013), O Supremo na constituinte e a


constituinte no Supremo. MARIANO SILVA (2011), Crtica da judicializao da poltica, pp. 16-33.

200

4.1

Interpretao poltica (Brasil, 1988-1990)


Penso que acaso poderamos, dado o quantitativo de cargos e de cifras
que o feito envolve, cogitar de um caminho diverso se no se cuidasse
de Rondnia, das finanas e de outras condies organizacionais que
este Estado apresenta. Mas cuidando-se de um Estado sem grandes
recursos, continua a parecer-me que a liminar de ser concedida.324

A Constituio de 1988, que marca o fim do regime autoritrio no Brasil, iniciou sua
vigncia no curso do mandato de Jos Sarney (1985-1990), o ltimo presidente da repblica
eleito indiretamente.325 O governo Sarney foi sustentado por uma aliana partidria volvel,
que, na maior parte do tempo, abarcou desde partidos de direita, como o PFL (Partido da Frente
Liberal), a partidos de centro, como o PMDB previamente ciso que deu origem ao PSDB
(Partido da Social Democracia Brasileira). A principal oposio parlamentar ao governo era
capitaneada por partidos de esquerda, como PDT (Partido Democrtico Trabalhista) e PT
(Partido dos Trabalhadores). direita, legendas menores tambm apareciam como
oposicionistas, como o PRN (Partido da Reconstruo Nacional).326
Os anos finais do governo Sarney, os primeiros sob a vigncia da nova Constituio,
foram marcados pela flagrante impopularidade do presidente e pelo agravamento de uma
profunda crise econmica, o que levou os partidos de centro que apoiavam o governo a se
distanciarem dele medida que se avizinhavam as eleies de 1989. Nessas condies,

324

ADIn 105, FRANCISCO REZEK (relator).

325

Sarney era vice de Tancredo Neves, que faleceu pouco antes de assumir a presidncia.
Aceito e adoto, parcialmente, a periodizao proposta por CODATO, segundo a qual seria mais correto
caracterizar o governo Sarney no como um governo de transio para a democracia ou um governo misto
(semidemocrtico ou semiditatorial), mas o ltimo governo, no caso, civil, do ciclo de governos
nodemocrticos no Brasil. CODATO (2005), Uma histria poltica da transio brasileira, p. 99.
Todavia, entendo que a Constituio de 1988 e no as eleies de 1989 que marca o fim do regime
autoritrio. Tendo em vista os limites conceituais deste trabalho, limito-me a justificar essa ressalva dizendo
que no convm, a uma preocupao com os deslocamentos internos das relaes de fora entre os aparelhos
de Estado (Ibidem, p. 101), focar apenas nas cpulas de poder, como a presidncia da repblica e seus
delegatrios, negligenciando, para citar apenas um exemplo, toda a reestruturao do pacto federativo ocorrida
entre a promulgao da Constituio de 1988 e as eleies de 1989. E no convm que seja assim precisamente
em virtude do risco de se relegar a segundo plano a identificao dos novos centros de poder real (e dos seus
controladores) e suas conexes com os interesses sociais (Ibidem, p. 101).

326

Para uma estimao do posicionamento ideolgico dos partidos brasileiros em todo o perodo posterior
Constituinte, baseada nas autopercepes dos congressistas brasileiros, ver ZUCCO JR. (2011), Esquerda,
direita e governo, p. 42.
A descrio que apresento da cena poltica brasileira entre os anos de 1988 e 1990 se baseia em SINGER
(2002), Esquerda e direita no eleitorado brasileiro, pp. 51-87.

201

originou-se o PSDB, como uma dissidncia do partido do presidente, o PMDB. Mesmo este
ltimo partido chegou a declarar, em 1989, independncia em relao ao governo. Foi nesse
cenrio de impopularidade e desagregao do governo que se deflagraram as eleies
presidenciais de 1989. Na disputa eleitoral, a posse de um histrico de oposicionismo funcionou
como um eficiente material de propaganda. Com efeito, protagonizaram as eleies dois
candidatos de oposio: o primeiro, Fernando Collor de Mello (PRN), direita do governo
Sarney e o segundo, Luiz Incio Lula da Silva (PT), esquerda.327
Depois de um dos processos eleitorais mais acirrados da nossa histria, Collor se sagrou
vitorioso. Pertencente a um partido poltico pouco expressivo (PRN) e tendo acabado de sair de
uma eleio em que os principais partidos de centro (PSDB e PMDB), alm dos partidos de
esquerda, declararam apoio oficial a seu principal adversrio, o presidente eleito tratou de
iniciar negociaes, com as demais lideranas partidrias, para compor sua base parlamentar.328
De sada, posicionaram-se contra o governo Collor os partidos de esquerda PDT, PT, PCdoB
e PCB (Partido Comunista Brasileiro) e PMDB. Collor passou a negociar, ento, com os
partidos de direita PFL, em destaque, e, ainda, PDS (Partido Democrtico Social), PTB
(Partido Trabalhista Brasileiro) e PL (Partido Liberal) , mantendo conversaes, tambm, com
PSDB e PMDB. Essas negociaes perduraram por muitos meses, sem terem, nunca, ganhado
contornos ntidos.
A respeito do carter das negociaes polticas estabelecidas pelo presidente Collor com
os partidos, vale relembrar a anlise de ABRANCHES:
O governo Collor no se constituiu segundo os moldes do presidencialismo de
coalizo, nem loteou politicamente os principais ncleos decisrios do Estado, como
o fizeram Tancredo Neves e Jos Sarney. Ao mesmo tempo, como a eleio do
presidente se deu fora dos limites partidrios, foi uma caminhada pessoal, tambm
no se formou um governo de partidos. O Executivo no tem uma base orgnica no
Congresso e, por isso mesmo, sofre sistemtica presso para ajustar-se ao padro
clientelista. No obstante, tem atacado duramente muitas das instituies que
viabilizam este padro e, assim, desgostado os setores que o apiam no Congresso. 329

327

Sobre as razes da crise que se agravou sob o governo Sarney e composio do cenrio poltico ps-1988, ver
SALLUM JR. (2015), O impeachment de Fernando Collor, pp. 15-79.

328

Segundo SALLUM JR., Collor construiu sua candidatura e desenvolveu sua campanha com base em uma
empresa poltico-eleitoral e no em uma coalizo poltico-partidria. SALLUM JR. (2011), Governo
Collor, p. 262. Para um relato do perodo, ver SALLUM JR. (2015), O impeachment de Fernando Collor, pp.
81-88.

329

ABRANCHES (1992), O Estado, p.134.

202

Tendo assumido um carter pronunciadamente personalista e clientelista ou, em todo


caso, distante dos partidos , a formao da coalizo governamental variou, sempre, conforme
a conjuntura.
No entanto, para que se tenha, ao menos, uma imagem aproximada da composio dessa
coalizo, til recorrer a um estudo produzido, no calor dos acontecimentos, por ARANTES.
Nele, o autor apresentou, com base em uma pesquisa em jornais da poca, um instantneo da
correlao de foras partidrias que se apresentava na Cmara dos Deputados e no Senado
pouco antes da posse de Collor. O novo governo contava com o apoio mais ou menos seguro
de um conjunto de parlamentares de direita, que atingiam cerca de 40% das cadeiras da Cmara
e 36% das do Senado, sendo o PFL o maior partido dessa aliana. No centro do espectro
ideolgico, PMDB e PSDB, que, em conjunto, representavam algo prximo de 44% da Cmara
e 52% do Senado, assumiram uma postura dbia autodeclarada de oposio crtica que,
na prtica, consistiu em aguardar os primeiros movimentos do novo governo para, a sim,
definir sua posio em relao a ele. esquerda, PDT, PT, PSB (Partido Socialista Brasileiro),
PCdoB e PCB, que, somados, representavam menos de 13% da Cmara e 8% do Senado, agiram
de maneira mais clara, anunciando, antes mesmo do incio do mandato de Collor, uma postura
de oposio sistemtica. Por fim, um pequeno grupo de partidos se conservou com uma postura
indefinida.330 As Figuras 32 e 33 ilustram esse quadro.
Figura 32 Posio dos partidos na Cmara dos Deputados antes da posse de Collor
(Brasil, maro de 1990)

32,3%
19,2%
2,4%

11,3%
0,6%

1,2%

1,4%

Outros PCB PCdoB PSB


Governo, 41,0%

3,2%
PT

6,5%
PDT

0,4%

3,2%

3,8%

4,2%

4,4%

5,7%

PSDB PMDB PSC

PDC

PL

PTB

PRN

PDS

Oposio crtica, 43,6%

Oposio sistemtica, 12,9%

Fonte: elaborado pelo autor a partir de ARANTES (1997), Judicirio e poltica no Brasil, p. 138.

330

Ver ARANTES (1997), Judicirio e poltica no Brasil, pp. 130-151.

Outros, 2,4%

PFL

203

Figura 33 Posio dos partidos no Senado Federal antes da posse de Collor


(Brasil, maro de 1990)

38,7%

18,7%
4,0%
Outros

2,7%
PSB

13,3%
1,3%

5,3%
PDT

Governo, 36%

PSDB

PMDB

PL

Oposio crtica, 52%

2,7%
PRN

2,7%
PDS

Oposio sistemtica, 8%

5,3%
PDC

5,3%
PTB

PFL

Outros, 4%

Fonte: elaborado pelo autor a partir de ARANTES (1997), Judicirio e poltica no Brasil, p. 138.

Foi nesse contexto poltico, de grave crise econmica e prolongada indefinio


parlamentar, que, reconfiguradas em moldes democrticos, entraram em funcionamento as
instituies brasileiras de controle jurisdicional abstrato de constitucionalidade de leis e atos
normativos com fora de lei. Quando promulgada a nova Constituio, o STF era composto
pelos ministros RAFAEL MAYER, DJACI FALCO, MOREIRA ALVES, NRI DA SILVEIRA, OSCAR
CORRA, ALDIR PASSARINHO, FRANCISCO REZEK, SYDNEY SANCHES, OCTAVIO GALLOTTI,
CARLOS MADEIRA e CLIO BORJA. Entre 1988 e 1990, essa composio sofreu trs alteraes:
o presidente Sarney indicou os ministros PAULO BROSSARD, SEPLVEDA PERTENCE e CELSO DE
MELLO para as vagas deixadas por DJACI FALCO, OSCAR CORRA e RAFAEL MAYER,
respectivamente (Tabela 17). Durante a maior parte desse perodo (de maro de 1989 em
diante), a presidncia do Tribunal coube ao ministro NRI DA SILVEIRA.331
Tabela 17 Composio do STF (Brasil, 1988-1990)
Ano
1988

1989

Aldir
Passarinho
(19821991)

Carlos
Madeira
(19851990)

Clio
Borja
(19861992)

Djaci
Falco
(19671989)
Paulo
Brossard
(19891994)

Composio
Francisco
Rezek
(19831990)

Moreira
Alves
(19752002)

Nri da
Silveira
(19812002)

Octvio
Gallotti
(19842000)

Oscar
Corra
(19821989)
Seplveda
Pertence
(19892007)

Rafael
Mayer
(19781989)
Celso de
Mello
(1989)

Sydney
Sanches
(19842003)

Fonte: elaborado pelo autor a partir do site do STF (http://www.stf.jus.br/portal/composicaoPlenaria/composicaoPlenariaAnterior.asp).

331

Por tradio, os ministros elegem para a presidncia do STF o integrante mais antigo que ainda no tenha
exercido a funo.

204

Enquanto o STF teve essa composio, a jurisdio constitucional brasileira se


concentrou em julgamentos liminares, que somaram 147, frente a apenas 36 julgamentos
definitivos.332 No plano nacional, aqueles julgamentos buscaram, em sua maior parte, dar
resposta a insatisfaes de diversos setores sociais com a escalada inflacionria e com as
maneiras pelas quais os governos Sarney (entre outubro de 1988 e maro de 1990) e Collor (da
em diante) tentaram, sem sucesso, control-la. J em nvel regional, os julgamentos liminares
responderam s contestaes, levadas a cabo por diversos setores do Estado e setores
especficos da sociedade, das novas constituies estaduais, produzidas na esteira da
promulgao da Constituio de 1988. Na apreciao liminar das ADIns que expressavam a
generalizada insatisfao social com as medidas econmicas do governo central, o STF
funcionou como um fiador jurisdicional das polticas econmicas. Nos julgamentos liminares
das contestaes s novas constituies estaduais, por outro lado, o Supremo acabou
prolongando, por via judicial, os processos constituintes estaduais, modificando amplamente os
ordenamentos jurdicos dos estados brasileiros. Na resoluo de ambos os tipos de conflitos, a
jurisdio constitucional brasileira seguiu uma linha poltica ntida: a defesa mecnica e
pragmtica da adoo de medidas alegadamente comprometidas com o equilbrio das contas
pblicas.
Apresento, a seguir, a anlise que autoriza essa interpretao poltica dos dois primeiros
anos da jurisdio constitucional brasileira.

4.1.1 Situao dos discursos

Como se viu, a jurisprudncia produzida pela jurisdio constitucional brasileira nos


dois anos subseqentes promulgao da Constituio de 1988 composta, fundamentalmente,
por decises liminares. Esse conjunto de sentenas dirimiu conflitos de, basicamente, quatro
tipos: (a) disputas partidrias regionais, (b) contestaes regionais do PGR; (c) contestaes
sociais nacionais; e (d) contestaes sociais regionais. Abaixo, defino o significado dessas
expresses:

332

Uso as expresses julgamentos liminares para designar o julgamento de medidas cautelares solicitadas em
ADIns e julgamentos definitivos para me referir aos julgamentos das ADIns em si. No esto includos, em
nenhuma parte deste trabalho, os recursos que os autores das ADIns possam ter formulado no curso dessas
aes.

205

Considero como (a) disputas partidrias regionais as querelas discutidas em ADIns


propostas por foras poltico-partidrias (partidos polticos, governadores de estado ou
parlamentos regionais) contra normas regionais. As (b) contestaes regionais do PGR, por sua
vez, dizem respeito s contendas iniciadas pelo PGR, por meio de ADIns, contra normas
regionais. Por fim, as contestaes sociais se referem s diferentes iniciativas de organizaes
da sociedade civil que, valendo-se da legitimidade processual que a nova Constituio conferiu
s figuras do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, da confederao
sindical e, principalmente, da entidade de classe de mbito nacional, passaram a incorporar
as aes de inconstitucionalidade ao seu repertrio de atuao poltica, contestando normas de
abrangncia (c) nacional ou (d) regional.
A Figura 34 apresenta os tipos de disputa sobre as quais se manifestou o STF nos
julgamentos liminares de ADIns.
Figura 34 Tipos de disputas manifestas nos julgamentos liminares de ADIns (Brasil, 1988-1990)*
Disputas partidrias regionais

53%

Contestaes regionais do PGR


Contestaes sociais nacionais
Contestaes sociais regionais
Outras**

16%
10%
7%
13%

* Abrange todos os julgamentos liminares de ADIns realizados entre 05/10/1988 e 14/06/1990. Total: 147 julgamentos.
** Abrange ADIns contra normas judicirias, alm de ADIns de autoria do PGR e de partidos polticos contra normas federais.
Fonte: elaborado pelo autor a partir de MARIANO SILVA (2016) Jurisdio constitucional no Brasil (1988-2014) (banco de dados).

Os poucos julgamentos definitivos realizados no perodo incidiram, em sua maior parte,


sobre tentativas de contestao, entendidas estas como demandas judiciais iniciadas por atores
polticos que a Constituio inequivocamente exclui da lista de legitimados propositura de
ADIns, como cidados, organizaes de classe de mbito regional, diretrios regionais de
partidos polticos e vereadores.333 Esse tipo de disputas foi objeto de 46% dos julgamentos
definitivos realizados no perodo. Outra caracterstica dos julgamentos definitivos realizados
no perodo que apenas seis deles chegaram a pr em discusso o mrito dos pedidos.334 Todos
os demais (83%) foram extintos sem julgamento de mrito. Por serem pouco numerosos, por se
concentrarem em conflitos formalmente inadmitidos pela Constituio em sede de controle

333

Constituio brasileira de 1988, art. 103.

334

Tratam-se das ADIns 14, 25, 27, 51, 154 e 222.

206

abstrato, e por no discutirem, em sua maioria, as questes de fundo propostas para julgamento,
exclu, desta interpretao poltica e do mapeamento subseqente, os julgamentos definitivos,
ficando apenas com os julgamentos liminares.
O cenrio poltico em que se desenvolveram as disputas acima definidas era marcado,
no nvel nacional, por uma profunda crise econmica, manifesta nos maiores ndices
inflacionrios de nossa histria, na baixssima popularidade do governo Sarney e nas drsticas
medidas adotadas pelo seu sucessor para superar a crise;335 e, no nvel regional, pela insurreio
de governadores de estado, PGR e at algumas organizaes da sociedade civil contra as recm
elaboradas constituies estaduais. Entre 1988 e 1990, a contestao social aos governos Sarney
e Collor, bem como o prolongamento judicial do processo constituinte estadual constituram as
condies concretas de atuao da reconfigurada jurisdio constitucional no Brasil.
Abordo as diferentes modalidades de conflitos regionais disputas partidrias,
contestaes sociais e contestaes do PGR mais frente. Nos pargrafos imediatamente
subseqentes, trato das contestaes sociais nacionais, resultantes da insatisfao generalizada
com a crise econmica que assolava o pas.

4.1.2 Contestaes sociais nacionais: as condies de produo das decises

Caracterizao dos atores


Durante o perodo NRI

DA

SILVEIRA, a jurisdio constitucional brasileira ops, nos

julgamentos liminares, obstculos de diversas ordens contestao social dos governos Sarney
e Collor. Dos 15 julgamentos liminares de contestaes sociais nacionais realizados no
perodo, apenas dois resultaram no deferimento dos pedidos.336 Todos os demais julgamentos
liminares (87%) favoreceram os interesses governamentais.337 O STF deu razo ao governo em
aes propostas por associaes de todos os tipos possveis: de funcionrios pblicos,
empresrios, trabalhadores e profissionais liberais.

335

SINGER aponta que o ano de 1988 registrou uma inflao anual de 1037% e, em setembro de 1989, s vsperas
das eleies presidenciais, 68% dos eleitores consideravam ruim ou pssima a gesto de Sarney. SINGER
(2002), Esquerda e direita no eleitorado brasileiro, pp. 51-87.

336

ADIns 37 e 173.

337

Sobre as reaes de diferentes instituies judicirias, especialmente do STF, aos planos econmicos de Collor,
ver ARANTES (1997), Judicirio e poltica no Brasil, pp. 153-199.

207

Retrospecto dos conflitos


As contestaes sociais nacionais que chegaram ao juzo liminar do STF por meio de
ADIns deitavam razes na insatisfao dos mais diversos setores sociais com a crise econmica
e com as medidas polticas adotadas, primeiro, pelo governo Sarney e, em seguida, pelo governo
Collor, para a superar. Do mostras disso as aes contrrias poltica de controle de preos;
alterao da cobrana dos tributos financiadores do seguro-desemprego; instituio de tributo
sobre o lucro de empresas; atualizao dos valores monetrios dos contratos imobilirios;
alterao das regras de custeio da previdncia social; imposio, visando melhoria da
administrao tributria, de sanes para impelir a satisfao de crditos tributrios; e
proibio aos tribunais de que concedessem liminares contra as medidas do plano Collor.338
Todas essas aes foram propostas por organizaes de classe, isto , por atores polticos
legitimados propositura de ADIn como conseqncia da referncia constitucional OAB
(Ordem dos Advogados do Brasil), s confederaes sindicais e s entidades de classe.339
Com uma espantosa sucesso de planos econmicos e uma generalizada insatisfao
social indistintamente dirigida crise econmica e aos governos que se sucederam, os
julgamentos dessas questes pelo STF dificilmente poderiam ser isolados da cena poltica. Os
nmeros referentes inflao registrada no perodo talvez sejam suficientes para dar uma idia
clara e contundente do clima social e poltico em que se realizaram os julgamentos aqui
considerados. Conforme exposto na Figura 35, na maior parte do perodo a inflao aumentou,
chegando, em maro de 1990, ltimo ms do governo Sarney, a mais de 80% ao ms.
Figura 35 Variao geral do ndice Nacional de Preos (Brasil, 1988-1990)
90%
80%
70%
60%
50%
40%
30%
20%
10%
0%

Fonte: IBGE (http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/indicadores/precos/inpc_ipca/defaulttab1.shtm).

338

Ver, respectivamente, ADIns 9, 15, 49, 164, 173 e 272.

339

Constituio brasileira de 1988, art. 103, VII e IX. Neste trabalho, uso, sempre, a expresso organizaes de
classe para me referir a esse conjunto de instituies, do qual as entidades de classe so uma parcela.

208

Seleo de sentenas e relato dos votos vencidos


Tomando dois julgamentos liminares como ilustraes, argumento, nas linhas seguintes,
que, no acirrado ambiente de contestaes sociais nacionais aos pacotes econmicos dos
governos Sarney e Collor, a jurisdio constitucional se valeu da ampla margem de
indeterminao

jurdica

caracterstica dos

julgamentos

liminares

para se alinhar

preferencialmente ao governo em suas decises, avalizando assim a reproduo de um conjunto


de aes polticas que ignoravam aspectos centrais da nova ordem constitucional.

4.1.3 Contestaes sociais nacionais: a sustentao judicial dos planos econmicos


Atualizao de valores contratuais no plano Vero340
Em janeiro de 1989, trs meses aps a promulgao da nova Constituio, o governo
Sarney instituiu uma nova moeda no pas, o cruzado novo, em substituio ao cruzado, a
fim de conter a escalada inflacionria (Figura 35).341 A nova moeda fazia parte do plano Vero,
que, depois do malogro dos planos Cruzado e Bresser, abarcava, alm da instituio de uma
nova unidade monetria, a inicial paridade cambial com o dlar; uma nova frmula de correo
salarial; a exonerao de todos os funcionrios pblicos federais contratados nos cinco anos
anteriores (cerca de 90.000 servidores); a privatizao de diversas estatais; a reduo de gastos
pblicos, com extino de vrios rgos da administrao federal; etc.
Como complemento das medidas anunciadas em janeiro, foi aprovada, em maro de
1989, a Lei 7.738/1989, que, entre outras coisas, alterava o ndice pelo qual deveriam ser
atualizados os valores monetrios dos contratos estabelecidos com rgos do sistema financeiro
habitacional. Dois meses depois, a ABRASCE (Associao Brasileira de Shopping Centers),
alegando violao a ato jurdico perfeito,342 com graves prejuzos para seus associados, props
a ADIn 49, a fim de que fosse a mencionada lei declarada inconstitucional e, ademais,
liminarmente suspensa at que se realizasse o julgamento definitivo pelo STF.

340

Ver ADIn 49.

341

Medida Provisria n 32, de 15 de janeiro de 1989.

342

Constituio brasileira de 1988, art. 5, XXXVI.

209

Em princpio, o pedido de suspenso liminar (ou pedido cautelar) pretende garantir a


maior eficcia possvel a um processo judicial. Por meio de uma deciso liminar, um juiz ou
tribunal pode, por cautela e de maneira clere, agir para garantir que sua deciso final ter
utilidade prtica na resoluo da controvrsia em juzo, impedindo, dessa forma, que o decorrer
do tempo ou a supervenincia de fatos relevantes prejudiquem a questo controvertida.
Tradicionalmente, para que um pedido liminar seja deferido, necessrio que o juiz ou tribunal
em questo perceba, no caso, a ocorrncia cumulativa de duas condies: de um lado, a
existncia de fundamentos jurdicos relevantes (relevncia do pedido) e, de outro, a possvel
ocorrncia de prejuzos decorrentes do transcurso do tempo (urgncia do pedido). Logo se v,
os requisitos jurdicos exigidos para o deferimento de pedidos liminares abrem, aos juzes e
tribunais, grande margem de discricionariedade.
Pois bem, no caso da ADIn proposta pela ABRASCE, o relator, PAULO BROSSARD, que
havia sido Ministro da Justia do governo Sarney at a implementao do plano Vero,343
entendeu no ocorrerem nenhuma das duas condies necessrias para a concesso de liminar.
O ministro no considerou o pedido juridicamente relevante, posto que, cabendo ao Estado
intervir no domnio econmico, nos termos da Constituio, parece difcil, prima facie, negarlhe o poder de interferir nas relaes econmicas, notadamente relacionadas com a moeda e
suas variaes, sem o que sua atuao poder ser ilusria. Tampouco, julgou o pedido urgente,
limitando-se a afirmar que se a ao for julgada procedente, o prejuzo, se houver, no ser
irreparvel, de modo que no me parece ocorrer, na espcie, [o] outro requisito para a concesso
da cautelar.344
A maioria dos ministros acompanhou o relator. Um dos que compuseram a maioria,
SEPLVEDA PERTENCE, no formulou juzo especfico sobre a primeira das condies de
concesso da liminar (relevncia), baseando sua deciso apenas na segunda (urgncia) e em
conformidade com o relator. No entanto, seu voto explicitou o elemento poltico decisivo que
estava em jogo no julgamento:
boa ou m, no nos cabe examinar a lei o dispositivo que se impugna faz parte de
uma poltica econmica global, em momento de profunda crise financeira, e me parece
temerrio ante as ponderaes do Eminente Ministro Relator, intervir, neste momento,

343

PAULO BROSSARD foi Ministro da Justia entre fevereiro de 1986 e janeiro de 1989, tendo sido indicado por
Sarney para compor o STF em fevereiro de 1989.

344

ADIn 49, PAULO BROSSARD (relator).

210

nesta poltica, se certo que as categorias envolvidas no tm por que temer danos
imediatos irreparveis.345

Vencido, o voto do ministro CLIO BORJA mostra que a interpretao das normas
envolvidas nessa controvrsia abria, aos juzes constitucionais, a possibilidade de decidir de
maneira oposta e, ainda assim, comprometida com a tcnica jurdica. Em relao relevncia
dos fundamentos jurdicos apresentados pela autora, ele afirmou:
Entendo estar em questo, e isso constitui o fundamento relevante do pedido, no a
eventual interveno da lei no domnio econmico, mas o fenmeno que se costuma
chamar hoje, na linguagem corrente do mundo dos negcios, de duplicidade da moeda
o Poder Pblico impe ao mesmo sujeito e relativamente mesma transao, uma
moeda para receber e moeda diversa para pagar. E esse fenmeno responsvel por
grande parte das crises de insolvncia por que passaram diferentes setores da
economia brasileira.346

Estendendo o mesmo raciocnio ao segundo requisito da liminar (urgncia), CLIO


BORJA indagou: o que poderia acontecer, admitindo, portanto, que a moeda dos crditos dos
shopping centers se reajusta a uma razo de 5%, e a moeda com que so cobrados pelos agentes
financeiros se reajustam a uma razo de 500% ou 100%? E, ato continuo, respondeu: O que
se h de prever evidentemente a insolvncia, concluindo, da, que estava configurada a
possibilidade de ocorrncia de dano irreparvel pelo transcurso do tempo.
Proibio de liminares contra o plano Collor347
A segunda ilustrao do padro de comportamento adotado pelo STF no julgamento
liminar das ADIns que expressaram contestaes sociais nacionais ocorreu j sob o governo
do presidente Collor. Aps o fracasso do plano Vero, Collor, eleito em dezembro de 1989,
instituiu, logo aps sua posse, em maro de 1990, um novo pacote econmico: o plano Collor.
Esse plano alterava novamente a unidade monetria nacional, desta vez, de cruzado novo
para cruzeiro; bloqueava, por dezoito meses, os valores de poupanas e contas correntes
superiores a 50.000 cruzados novos (cerca de R$ 30.000,00 em valores atuais); institua o
Programa Nacional de Desestatizao; eliminava ou suspendia subsdios e incentivos fiscais;
promovia a liberalizao cambial; expandia a incidncia dos impostos de renda e sobre
operaes financeiras; extinguia diversas fundaes, institutos e outros rgos da administrao

345

ADIn 49, SEPLVEDA PERTENCE.

346

ADIn 49, SEPLVEDA PERTENCE.

347

Ver ADIn 272. Para mais detalhes sobre o plano Collor, ver SALLUM JR. (2015), O impeachment de Fernando
Collor, pp. 88-103

211

pblica federal; aumentava o preo de servios pblicos, como energia eltrica e telefonia; e
o que mais interessa aqui proibia que todos os rgos judicirios, STF incluso, concedessem
liminares contrrias ao novo plano.
Segundo ARANTES, nenhuma das medidas provisrias que compunham o plano Collor
sairia ilesa de uma aferio de constitucionalidade formal ou de mrito. Uma interpretao
rigorosa das medidas frente Constituio derrubaria uma aps outra, indubitavelmente348.
Ante esse quadro de violaes mais ou menos indisfarveis nova ordem jurdica,
apresentou-se, ainda que de maneira frgil, inicialmente, alguma resistncia social: no ms
seguinte ao anncio do plano Collor, a OAB props a ADIn 272 contra as Medidas Provisrias
181/1990 e 182/1990, que impediam os rgos judicirios de concederem liminares contrrias
ao novo plano.349 Para a OAB, essas medidas provisrias restringiam direitos e garantias
individuais e violavam a independncia entre os poderes da repblica.
O relator do processo, ministro ALDIR PASSARINHO, acompanhado da maioria dos
ministros, indeferiu o pedido de liminar da OAB, entendendo no ocorrerem, no caso, os
requisitos necessrios.
Dissentindo, o ministro CELSO DE MELLO registrou que:
A vedao de liminares, unilateralmente determinada pelo Chefe do Poder Executivo,
em ato normativo que , por sua natureza mesma, instvel, precrio e provisrio, afeta
o exerccio pleno da atividade jurisdicional, porque interfere, de modo frontal, na
prtica da funo inerente, e inafastvel, do Judicirio, a quem se subtraiu, mediante
simples espcie quase legislativa, a prerrogativa de neutralizar com resposta eficaz,
gil e cautelarmente reparadora, situaes de perigo iminente, capazes de gerar injusta
e irreparvel leso jurdica.350

O ministro PAULO BROSSARD assumiu uma posio intermediria, deferindo a liminar


solicitada pela OAB apenas em relao proibio dos mandados de segurana, sustentando
que: milhes de brasileiros ficaro sem justia, porque o Mandado de Segurana sem liminar
e s exeqvel depois de passar em julgado o acrdo proferido em segunda instncia, equivale
a coisa nenhuma; no passa de pomposa inutilidade.351

348

ARANTES (1997), Judicirio e poltica no Brasil, p. 153.

349

Medida Provisria n 181, de 17 de abril de 1990 e Medida Provisria n 182, de 23 de abril de 1990.

350

ADIn 272, CELSO DE MELLO.

351

ADIn 272, PAULO BROSSARD.

212

Nesses dois julgamentos, o STF, ao indeferir os pedidos liminares constantes das aes
de inconstitucionalidade, permitiu que os planos econmicos cometidos por Sarney e Collor,
entre 1989 e 1990, produzissem seus efeitos. Para tanto, o Tribunal adotou uma interpretao
restritiva dos critrios jurdicos necessrios ao deferimento de liminares. Assim, nem o alegado
desrespeito ao ato jurdico perfeito (ADIn 49) e aos demais direitos fundamentais (ADIn 272)
todos inseridos no ttulo correspondente aos direitos e garantias fundamentais da nova
Constituio, da qual receberam especial proteo352 foi suficiente para caracterizar, do ponto
de vista da maioria dos ministros, a relevncia e a urgncia do pedido.
O trabalho de ARANTES, publicado em 1994, sobre outras decises prolatadas pelo
STF no julgamento de ADIns contra o plano Collor, j apontava o notvel grau de xito judicial
alcanado pelo governo. E analisando o julgamento final da ADIn 223, ARANTES chamou
ateno para um voto proferido pelo ministro SYDNEY SANCHES, no qual ficou explcito o
significado poltico dos julgamentos feitos pelo Supremo:
Pode um Juiz da Suprema Corte preocupar-se com aspectos polticos levados em
considerao na elaborao das leis, includas as medidas provisrias?
Penso que pode e deve ()
Diante desse quadro, pergunto a mim mesmo: qual o mal maior? Permitir
expressamente as medidas liminares que poro por terra um plano polticoeconmico, que, se tem as imperfeies prprias da elaborao humana, no deixa de
ter o nobre propsito de tentar um retorno estabilidade econmica e social e um
recomeo de desenvolvimento?
Ou tolerar, temporariamente, que essas medidas no sejam permitidas, ao menos
enquanto se desconhecem os efeitos do plano, se vier a ser aprovado pelo Congresso
Nacional?353

O STF escolheu sistematicamente a segunda opo. Discursivamente condicionado pelo


direito, o Tribunal apresentou os argumentos tcnicos necessrios sua escolha, porm no
alterou o seu carter poltico. Politicamente, tratava-se de, em nome da possibilidade de um
retorno estabilidade econmica e social e um recomeo de desenvolvimento, aplicar
restritivamente as hipteses de concesso de liminares pelo Supremo, nos casos em que
estivessem em jogo os planos econmicos. Esse mesmo critrio, porm, no foi observado no
julgamento de outras matrias.
Na resoluo dos conflitos regionais (disputas partidrias regionais, contestaes
regionais do PGR e contestaes sociais regionais), como mostrarei logo a seguir, o STF seguiu
a mesma linha poltica, atuando como paladino do equilbrio fiscal e da racionalidade

352

Constituio brasileira de 1988, art. 60, 4.

353

SYDNEY SANCHES apud. ARANTES (1997), Judicirio e poltica no Brasil, p. 191.

213

administrativa. Nessa prtica, no entanto, aqueles mesmos requisitos jurdicos exigidos para o
deferimento de liminares receberam tratamento radicalmente distinto. Enquanto nas
contestaes sociais nacionais, operou-se uma aplicao rgida dos requisitos de deferimento
de liminares, nos julgamentos dos conflitos regionais, eles foram interpretados em um sentido
bem mais expandido e, em alguns casos, foram mesmo abandonados.
A sada em termos de doutrina jurisprudencial, coerncia decisria e congruncia
argumentativa , para que, conservando a mesma orientao poltica, o Supremo pudesse
aplicar de maneira inteiramente distinta os critrios jurdicos pertinentes, foi uma impudente
sinceridade, dizer, um deliberado distanciamento das exigncias jurdicas tradicionais, para a
adoo paulatina de um critrio de convenincia confessadamente poltica para o julgamento
dos pedidos liminares.
Tanto nos julgamentos das contestaes sociais nacionais, como nas decises sobre os
conflitos regionais, portanto, a jurisdio constitucional brasileira se inclinou para a abonao
de professados compromissos polticos com a modernizao do Estado e, em especial, com o
equilbrio das contas pblicas. Com essa orientao, o STF se alinhou sistematicamente aos
interesses dos governos nacionais da ocasio, promovendo uma preservao jurisdicional dos
planos de modernizao por eles anunciados. De igual maneira, o Supremo suspendeu
implacavelmente a eficcia de disposies normativas regionais que implicavam novos
encargos oramentrios para as administraes dos estados da federao.
este segundo componente do comportamento da jurisdio constitucional brasileira
em seus dois primeiros anos que detalho nas linhas abaixo, por meio de alguns julgamentos
exemplares.

4.1.4 Disputas regionais: do fumus bonis iuris e periculum in mora convenincia pblica
Disputas partidrias regionais354
Defini, pginas atrs, como disputas partidrias regionais os conflitos iniciados por
partidos polticos, parlamentos regionais e governadores de estado contra disposies
normativas regionais. Todavia, no ocorreram, no perodo NRI DA SILVEIRA, conflitos desse
tipo, a no ser por iniciativa de governadores de estado. Mesmo assim, os julgamentos liminares
desses conflitos foram, de longe, os mais numerosos do perodo, como mostra a Figura 36.

354

Trato, neste tpico, das ADIns 18 e 117.

214

Figura 36 Autores das ADIns julgadas liminarmente conforme a origem da norma contestada
(Brasil, 1988-1990)*
Partidos

4%

Entidades de classe**
PGR

1%
10%

3%

7%

2%

16%

3%

Governadores

53%
Normas nacionais

Normas regionais

Normas Judicirias

* Abrange todos os julgamentos liminares de ADIns realizados entre 05/10/1988 e 14/06/1990. Total: 147 julgamentos.
** Inclui a OAB.
Fonte: elaborado pelo autor a partir de MARIANO SILVA (2016) Jurisdio constitucional no Brasil (1988-2014) (banco de dados).

Nesse cenrio de conflitos judiciais entre governadores de estado e assemblias


legislativas estaduais, o governo de Rondnia foi o autor mais freqente, com oito liminares
deferidas e quatro indeferidas. Em seguida, vieram os governos de Minas Gerais, com nove
deferidas e duas indeferidas; Paraba, com quatro deferidas e cinco indeferidas; Paran, com
cinco deferidas e trs indeferidas; e Santa Catarina, com seis deferidas e uma indeferida.
Majoritariamente, as ADIns propostas por esses governadores questionavam dispositivos
normativos das constituies de seus estados (78%).
Para ilustrar os termos em que se deram os julgamentos liminares dessas aes,
descrevo, em seguida, dois casos.
Na ADIn 18, proposta, em 1989, pelo ento governador de Alagoas e futuro presidente
da repblica, Collor, o autor sustentava que:
Vivendo o Estado de Alagoas situao insustentvel, de absoluto desequilbrio entre
a receita corrente e particularmente a despesa com a folha de pagamento de pessoal,
cujo montante chegara a comprometer a soluo, em dia, das obrigaes
correspondentes, fruto mesmo do empreguismo desenfreado praticado nas ltimas
dcadas, outra soluo no se apresenta vivel para eliminar o problema, exceto
utilizar o Governo do Estado de suas prerrogativas legais e constitucionais, para que
volte a existir o equilbrio necessrio, de forma que aqueles que realmente trabalham
possam receber em dia. o mnimo que lhes pode oferecer.355 (Grifos meus).

Tendo essa classe de argumentao como fundamento jurdico, o governador pedia que
fosse declarada a inconstitucionalidade de dispositivos da constituio estadual que extinguiam
os efeitos dos atos administrativos que tivessem por objeto a demisso de servidores pblicos.

355

ADIn 18, petio inicial.

215

Em carter liminar, o STF, muito sensvel aos alegados riscos ao errio, atendeu unanimemente
demanda do governo alagoano.
Em outro caso, o governador do Paran, lvaro Dias, props ao de
inconstitucionalidade contra dispositivos normativos da Constituio paranaense que
vinculavam o soldo da Polcia Militar do estado ao dos servidores militares federais,
estabelecendo que aquele no poderia ser inferior a este. Para o governador, esse atrelamento
entre os rendimentos percebidos pelas duas categorias profissionais violava a Constituio da
Repblica, na parte em que ela veda a vinculao ou equiparao de vencimentos.356 A matria
contestada pelo governador era, de fato, flagrantemente inconstitucional. Entretanto, a questo
suscitou certa polmica entre os ministros do STF, quando do julgamento liminar, e os
argumentos expressos nessa polmica ilustram bem a orientao poltica assumida pela
jurisdio constitucional brasileira no perodo. O ministro relator, FRANCISCO REZEK, ps de
manifesto a justificativa que viria a ser a da maioria:
A Polcia Militar do Paran est recebendo valores muito parcimoniosos, e esta norma
paritria, a operar efetivamente, seria um golpe duro no errio estadual, mesmo se
tratando de Estado prspero.
[]
Assim, a folha de pagamento da Polcia Militar, em outubro [de 1989], estimada em
NCz$ 26.000.000,00 [cerca de R$ 46.000.000,00, em valores atuais]. O acrscimo
seria de algo no muito distante do dobro: NCz$ 44.240.000,00 [cerca de R$
77.000.000,00, em valores atuais].357

Para o relator da ao, essa circunstncia contbil era suficiente para preencher os dois
requisitos necessrios concesso dos pedidos liminares: a relevncia e a urgncia do pedido.
A dissidncia minoritria, composta por CELSO DE MELLO e CLIO BORJA, entendia, por outo
lado, que, por depender de iniciativa legislativa do prprio governador para que o preceito
tivesse eficcia, sua eventual incompatibilidade com a Constituio da Repblica no requeria
a atuao urgente do STF via deferimento de liminar, podendo-se aguardar o julgamento
definitivo para que ela fosse eventualmente declarada. Ou seja, para os magistrados vencidos,
apresentava-se, no caso, a relevncia, mas no a urgncia. E, por isso, eles votaram pelo
indeferimento da liminar. Essa compreenso rgida dos requisitos da liminar, que foi vastamente
aplicada s contestaes sociais nacionais, sofreu, no entanto, severa crtica do ministro
SYDNEY SANCHES quando foi proposta como critrio para orientar, tambm, a resoluo de
disputas partidrias regionais:

356

Constituio brasileira de 1988, art. 37, XIII.

357

ADIn 117, FRANCISCO REZEK (relator).

216

A mim me parece que basta o interesse pblico, o superior interesse da administrao,


a alta convenincia da medida desde que haja relevncia nos fundamentos, claro
para se deferir a liminar. E, aqui, vejo perfeitamente caracterizada essa hiptese:
vinte mil militares pressionando o Governador a desencadear processo legislativo para
que se cumpra a Constituio estadual. Ele pede socorro no Supremo e o Supremo lhe
nega a liminar? Acho que a deciso poltica do Supremo, ao ensejo da apreciao
liminar, at mais importante, volto a dizer, do que a definitiva, porque, ou corta o
mal pela raiz, evitando males maiores, ou s corta bem mais tarde, com efeitos
notoriamente deletrios.358 (Grifos meus).

Ao assim se manifestar, SYDNEY SANCHES falava pela maioria do Tribunal.


Contestaes regionais do PGR
Globalmente, as ADIns que expressaram contestaes regionais do PGR
compartilharam, com as disputas partidrias regionais provocadas pelos governadores de
estado, a busca pelo equilbrio fiscal das administraes regionais. E, assim como ocorreu nos
julgamentos liminares daquelas disputas, as ADIns do PGR contra normas regionais foram
largamente acolhidas pelos juzos liminares do STF. O alvo principal das ADIns do PGR
julgadas liminarmente pelo Supremo foram, uma vez mais, as constituies estaduais recm
promulgadas, especialmente as dos estados do Mato Grosso e do Cear. E, para deferir
sistematicamente os pedidos liminares contra dispositivos das constituies estaduais, os juzes
constitucionais brasileiros lanaram mo de uma aplicao flexvel dos requisitos jurdicos
necessrios para a concesso de liminares.
Por exemplo, no julgamento liminar da ADIn 157, proposta em dezembro de 1989 e na
qual o PGR, Aristides Junqueira, questionava dispositivos da Constituio amazonense, o
ministro SEPLVEDA PERTENCE, que havia exercido o cargo de PGR at maio do mesmo ano,
explicitou esse movimento de flexibilizao dos requisitos jurdicos para o deferimento de
liminares. Ele declarou abertamente sua crescente inclinao para a produo de um critrio
assumidamente poltico para o julgamento das liminares em aes de inconstitucionalidade, em
substituio aos critrios tradicionais:
Senhor Presidente, cada vez mais me inclino a que este provimento cautelar de ao
direta se deve ir libertando dos requisitos ordinrios dos provimentos cautelares, das
clebres e batidas exigncias do fumus boni iuris e do periculum in mora, para situarse num juzo poltico de alta convenincia, compatvel com a natureza poltica do
processo principal, de controle abstrato de constitucionalidade das leis.359

358

ADIn 117, SYDNEY SANCHES.

359

ADIn 157, SEPLVEDA PERTENCE.

217

No julgamento em que o ministro SEPLVEDA PERTENCE explicitou essa inclinao


que estava longe de ser apenas sua estava em jogo a suspenso liminar da eficcia de
dispositivos que aumentavam, de 14 para 21, o nmero de desembargadores que deveriam
compor o Tribunal de Justia do Amazonas. Admitindo expressamente um distanciamento dos
requisitos jurdicos tpicos dos juzos liminares, SEPLVEDA PERTENCE se somou unanimidade
de seus pares para deferir a liminar. Acerca dos dispositivos normativos cuja eficcia viria a ser
suspensa, assim se manifestou o relator do processo, ministro PAULO BROSSARD, revelando as
razes de alta convenincia que guiaram o juzo do STF no caso:
No ano passado, 1988, ao Tribunal de Justia do Amazonas foram distribudos 1.272
processos administrativos e judiciais, entre os treze desembargadores que o
compe[m], excludo o seu Presidente. Significa isto que cada desembargador julgou
75 processos por ano, 7 por ms. No obstante, a Assemblia elevou o nmero de
Desembargadores para vinte e um. A inconvenincia do aumento decretado e sua
desnecessidade so manifestas.360

Contestaes sociais regionais


As contestaes sociais regionais se assemelham aos demais conflitos regionais: de um
lado, impugnao de constituies estaduais a fim de produzir um maior equilbrio das contas
pblicas e, de outro, grande receptividade da jurisdio constitucional nos juzos liminares.
notvel, contudo, a origem social das organizaes que iniciaram essas contestaes: a maior
parte pertencente ao conjunto de organizaes de classe representativas de profisses da
comunidade jurdica, como a AMB (Associao dos Magistrados do Brasil), a ANAPE
(Associao Nacional dos Procuradores de Estado) e a OAB.
Na ADIn 159, a ANAPE argiu a inconstitucionalidade de dispositivos da Constituio
do Par que conferiam estabilidade a vrios ocupantes de cargos pblicos que, no entanto, no
haviam prestado concurso pblico. A petio inicial foi assim sumariada pelo relator:
Diz a Requerente que, nos ltimos anos, foram admitidos, ao servio do Estado do
Par, sem concurso de espcie alguma, assistentes, bem como assessores jurdicos e
procuradores autrquicos, em nmero de cerca de duzentos, que os pargrafos
impugnados transformam em Consultores Jurdicos, com os mesmos direitos dos
Procuradores do Estado, ao arrepio do disposto no artigo 37 da Constituio Federal
e seus incisos II e XIII (moralidade da administrao, exigncia do concurso pblico
e vedao de equiparaes).361

360

ADIn 157, PAULO BROSSARD (relator).

361

ADIn 159, OCTAVIO GALLOTTI (relator).

218

Por unanimidade, o STF deferiu o pedido liminar para suspender a eficcia dos
dispositivos impugnados, impedindo, assim, que os ocupantes daqueles cargos adquirissem
estabilidade, sem o devido concurso. Antes de o fazer, porm, o Tribunal determinou que a
autora da ao esclarecesse melhor a dimenso financeira do encargo que o tesouro estadual
dever suportar em razo das normas ora em exame.362 Por essa via, chegou ao conhecimento
dos ministros que o impacto oramentrio era da ordem de NCz$ 316.768,14, o que equivaleria,
hoje, a, aproximadamente, R$ 120.000,00.

De calculadora em mos. assim que, aps essa sucesso de exemplos, parecem ter
julgado, os ministros do STF, os pedidos liminares constantes das aes de
inconstitucionalidade, durante o perodo NRI DA SILVEIRA.363 E essa preocupao com o errio
se percebe tanto em relao s contestaes sociais nacionais, como em relao s diferentes
espcies de conflitos regionais que os juzes constitucionais dirimiram formalmente. As
evidncias de possveis dficits para a administrao pblica, fosse nacional, fosse regional,
favoreciam muito a parte que podia as alegar. Dessa forma, no tiveram xito, liminarmente, as
aes de inconstitucionalidade decorrentes da insatisfao de diferentes setores da sociedade
civil organizada com as medidas tomadas pelos presidentes Sarney e Collor, para, conforme
eles anunciavam, produzir equilbrio fiscal. De outra parte e pela mesma razo, foi
sistematicamente exitoso o controle, provocado pelos governadores de estado, pelo PGR e por
determinadas organizaes da sociedade civil, dos excessos, em termos de gasto pblico,
produzidos pelas determinaes das novas constituies estaduais.
O discurso jurisprudencial que a jurisdio constitucional brasileira produziu para
justificar, com a coerncia jurdica possvel, a sua atuao nesses casos foi o de certo
distanciamento do STF em relao aos clssicos requisitos necessrios para a concesso de
liminares. No lugar dos dois critrios tradicionais relevncia e urgncia , o STF passou a
adotar, gradualmente, um nico critrio, expresso em termos de convenincia pblica ou, de
maneira ainda mais explcita, de convenincia poltica. Esse novo critrio permitia que, ao

362

ADIn 159, OCTAVIO GALLOTTI (relator).

363

Uma hiptese interessante de se explorar, a partir dessa descrio, a influncia do ambiente econmico sobre
o comportamento judicial. BASABE SERRANO e KASTNER, por exemplo, notaram que existe uma ateno
dos juzes s variaes das finanas pblicas e, em geral, ao ambiente econmico diante da resoluo de casos.
BASABE SERRANO; KASTNER (2011), Economa y poltica como determinantes del voto judicial.

219

mesmo tempo, o STF fosse rgido, na considerao dos pedidos liminares contrrios a normas
nacionais, e flexvel, nos julgamentos dos pedidos liminares contrrios a normas regionais.
No espao de lutas determinado pela jurisdio constitucional brasileira entre 1988 e
1990, portanto, as administraes regionais e nacional foram as maiores privilegiadas, tanto em
termos de triunfos judiciais quanto em termos de propagao, at os rgos judicirios (STF,
em primeiro lugar, mas tambm o PGR e algumas das mais importantes organizaes
representativas das profisses da comunidade jurdica), de um discurso pblico que, no
momento histrico considerado, era francamente favorvel quelas administraes: o discurso
da austeridade. Em situao muito diversa, ficaram os parlamentos regionais, que no
compareceram a esse espao como autores de aes, mas apenas como instncias originrias de
normas e, como tais, sistematicamente derrotados. Tambm em situao muito desfavorvel
ficaram as organizaes da sociedade civil no ligadas s profisses jurdicas, que,
incorporando as ADIns ao seu repertrio de atuao poltica, no encontraram, no STF,
acolhimento para suas insatisfaes em relao aos rgos representativos de nvel nacional
Congresso Nacional e, principalmente, presidncia da repblica.

220

4.2

Mapeamento (Brasil, 1988-1990)


Senhor

Presidente,

parece-me

que,

em

questo

de

inconstitucionalidade, o periculum in mora deve ser recebido com


reserva.

Parece-me

convenincia.

melhor

um

critrio

de

prudncia,

de

364

A partir da interpretao que acabo de expor, apresento, adiante, um mapeamento


anlogo aos produzidos nos dois captulos anteriores, com os mesmos procedimentos analticos
e com a ressalva de que, desta vez, esto considerados apenas os julgamentos liminares
realizados no perodo.
Sustento, nesse mapeamento, que, no perodo NRI DA SILVEIRA, a composio do STF
se dividiu em dois agrupamentos, sendo o majoritrio predominantemente formado por juzes
constitucionais indicados por governos militares e o segundo exclusivamente integrado por
ministros apontados pelo governo Sarney. Embora seja possvel distinguir essa diviso poltica
no interior do Tribunal, paradoxalmente, foi o agrupamento composto por ministros indicados
pelo governo Sarney que mais se ops s sentenas favorveis aos governos Sarney e Collor.

4.2.1 Posicionamento prvio dos juzes

diferena do que ocorre na Espanha, no Brasil, todos os juzes constitucionais so


indicados pelo mesmo rgo: a presidncia da repblica. Por essa razo, bastante saber qual
presidente indicou qual ministro para, em princpio, ser possvel identificar a qual arco de
alianas poltico-partidrias esse ministro estava mais prximo no momento imediatamente
anterior sua nomeao. claro que essa identificao imprecisa, porque, ao mesmo arco de
alianas, podem pertencer e freqentemente pertencem partidos muito diferentes entre si.
Essa dificuldade, por outro lado, difcil de superar, pois as votaes no Senado para confirmar
as indicaes da presidncia so amplamente majoritrias e inaptas a mostrar as inclinaes de
cada partido em relao s indicaes. Os jornais brasileiros, por sua vez, no fornecem,
sistematicamente, descries dos histricos dos ministros que permitam uma identificao de
suas vinculaes polticas anteriores. Por todas essas razes, no foram adotados, neste e no
captulo seguinte, procedimentos anlogos aos realizados para a anlise da jurisdio

364

ADIn 145, PAULO BROSSARD.

221

constitucional espanhola. Contentei-me em apontar apenas os governos que indicaram cada um


dos juzes constitucionais brasileiros. A Tabela 18 e a Figura 37 mostram as posies polticas
prvias dos ministros do STF, em sua primeira composio posterior promulgao da
Constituio de 1988.
Tabela 18 Classificao das posies polticas prvias dos ministros do STF (Brasil, 1988-1990)
Magistrado
Perodo de permanncia no STF
Indicao
Djaci Falco
22/02/1967 26/01/1989
Castelo Branco
Moreira Alves
20/06/1975 20/04/2003
Ernesto Geisel
Rafael Mayer
15/12/1978 14/03/1989
Ernesto Geisel
Nri da Silveira
01/09/1981 24/04/2002
Joo Figueiredo
Oscar Corra
26/04/1982 17/01/1989
Joo Figueiredo
Aldir Passarinho
02/09/1982 22/04/1991
Joo Figueiredo
Francisco Rezek
24/03/1983 15/03/1990
Joo Figueiredo
Sydney Sanches
31/08/1984 27/04/2003
Joo Figueiredo
Octvio Gallotti
20/11/1984 28/10/2000
Joo Figueiredo
Carlos Madeira
09/09/1985 17/03/1990
Sarney
Clio Borja
17/04/1986 31/03/1992
Sarney
Paulo Brossard
05/04/1989 24/10/1994
Sarney
Seplveda Pertence
17/05/1989 17/08/2007
Sarney
Celso de Mello
17/08/1989 atual
Sarney
Fonte: elaborado pelo autor a partir do site do STF (http://www.stf.jus.br/portal/ministro/ministro.asp?periodo=stf&tipo=antiguidade).

Figura 37 Posies polticas prvias dos ministros do STF (Brasil, 1988-1990)


Djaci Falco
Moreira Alves
Rafael Mayer
Nri da Silveira
Oscar Corra
Aldir Passarinho
Francisco Rezek
Sydney Sanches
Octvio Gallotti
Carlos Madeira
Clio Borja
Paulo Brossard
Seplveda Pertence
Celso de Mello

Joo Figueiredo

Ernesto Geisel

Castelo Branco

Sarney
Militares
Fonte: elaborado pelo autor a partir da Tabela 18.

As indicaes dos ministros do STF, todas feitas por presidentes no eleitos diretamente,
fornecem uma sindoque dos dilemas da nossa transio democrtica: novos cenrios, velhos
protagonistas. A nova ordem jurdica retirava sua validade de uma Constituio progressista,
que no encontra par em nossa histria, em termos de participao cidad; porm, o controle
dessa validade seria feito, ainda por um longo tempo, por atores polticos representativos das
foras que evitaram, tanto quanto puderam, a democratizao do Estado e da sociedade.

222

4.2.2 Mensurao do consenso

O nvel de consenso observado nos julgamentos liminares do perodo NRI DA SILVEIRA


foi consideravelmente alto. O STF decidiu os julgamentos liminares por unanimidade ou por
deciso monocrtica em 70% dos casos.365 Nas decises no unnimes, houve 17 julgamentos
em que a minoria vencida atingiu um nmero igual ou superior a um tero da composio do
Tribunal, o que equivale a 12% do total de julgamentos liminares realizados no perodo. Ou
seja, 88% dos julgamentos liminares de aes de inconstitucionalidade foram decididos, entre
1988 e 1990, por uma maioria superior a dois teros da composio do STF.366
Os procedimentos de anlise que se seguem pretendem apresentar uma imagem das
divergncias que, embora pouco numerosas, ocorreram no Tribunal.

4.2.3 Estimao de agrupamentos de juzes

Transformando as discrepncias de votos manifestas entre cada par de ministros do STF


em uma medida de distncia entre eles, tem-se um objeto multidimensional, cuja melhor
representao grfica, conforme a aplicao da tcnica da anlise de componentes principais,
est exposta na Figura 38. Nesse grfico, optei por destacar a posio estimada do ministro
NRI DA SILVEIRA, que foi o presidente do Tribunal durante a maior parte do perodo aqui
considerado. Sua posio estimada foi destacada pelo cruzamento dos eixos do grfico. Tais
eixos, nos quais esto representados os fatores resultantes da anlise de componentes principais,
guardam 94,24% da variabilidade dos dados utilizados.
Na figura, percebe-se logo a presena, no lado esquerdo do grfico, de um grande
conjunto de ministros, mais ou menos coincidente com os ministros indicados por presidentes
militares. E, no lado direito, distingue-se um grupo menor de juzes, isolados dos demais e todos
eles indicados pelo governo Sarney.

365

Foram 102 decises unnimes e apenas uma monocrtica. Para que se tenha um primeiro parmetro de
comparao, o TCE, tanto no perodo GARCA PELAYO, como no perodo TOMS Y VALIENTE, decidiu por
unanimidade 79% dos RIs que julgou.

366

Na Espanha, esse valor alcanou 94%, entre 1981 e 1986, e 98%, entre 1986-1992.

223

Figura 38 Pontos ideais dos ministros do STF no julgamento liminar de ADIns* (Brasil, 1988-1990)**

Rafael Mayer
Djaci Falco
Oscar Corra
Moreira Alves
Francisco Rezek

F1 (91,38 %)

Nri da Silveira
Sydney Sanches

Carlos Madeira

Seplveda Pertence

Octvio Gallotti
Paulo Brossard

Clio Borja

Aldir Passarinho
Celso de Mello

F2 (2,90 %)
Origem da indicao
Militares
Sarney
* Pontos ideais estimados a partir das coincidncias entre os votos dos juzes constitucionais, por meio da anlise de componentes
principais.
* Abrange todos os julgamentos liminares de ADIns realizados entre 05/10/1988 e 14/06/1990. Total: 147 julgamentos.
Fonte: elaborado pelo autor a partir de MARIANO SILVA (2016) Jurisdio constitucional no Brasil (1988-2014) (banco de dados).

A Figura 39, baseada na tcnica de anlise de agrupamentos, complementa essa


primeira impresso. Seguindo as ramificaes, da direita para esquerda, nota-se o ministro
CLIO BORJA (primeiro agrupamento) isolado de seus pares e, em seguida, a separao entre,
de um lado, um pequeno agrupamento formado por SEPLVEDA PERTENCE e CELSO DE MELLO
(segundo agrupamento) e, de outro, um grande conjunto formado por todos os outros ministros
(terceiro agrupamento). O truncamento automtico dessas ramificaes, como sugerido pela
linha pontilhada do grfico, levaria a outras subdivises. No entanto, com base na anlise da

224

hierarquizao desses agrupamentos, que apresento em seguida, entendendo que o


comportamento da jurisdio constitucional brasileira, entre 1988 e 1990, melhor descrito a
partir da diviso da composio do tribunal constitucional em apenas dois agrupamentos.
Figura 39 Agrupamentos dos ministros do STF no julgamento liminar de ADIns* (Brasil, 1988-1990)**

Seplveda Pertence

Segundo agrupamento

Celso de Mello
Moreira Alves
Aldir Passarinho
Sydney Sanches
Nri da Silveira
Oscar Corra
Djaci Falco
Rafael Mayer
Francisco Rezek
Terceiro agrupamento

Carlos Madeira
Octvio Gallotti
Paulo Brossard

Primeiro agrupamento

Clio Borja

Origem da indicao
Militares
Sarney
* Agrupamentos estimados a partir das coincidncias entre os votos dos juzes constitucionais, por meio da anlise de agrupamentos
aglomerativa hierrquica.
* Abrange todos os julgamentos liminares de ADIns realizados entre 05/10/1988 e 14/06/1990. Total: 147 julgamentos.
Fonte: elaborado pelo autor a partir de MARIANO SILVA (2016) Jurisdio constitucional no Brasil (1988-2014) (banco de dados).

Passo, ento, anlise da forma de hierarquizao dos ministros.

4.2.4 Hierarquizao dos agrupamentos de juzes

A Figura 40 mostra a proporo de votos vencidos proferidos por cada ministro do STF
nos julgamentos liminares de aes de inconstitucionalidade. Os percentuais se referem razo

225

entre o nmero de votos vencidos de determinado ministro e o nmero total de votos por ele
proferidos. Verifica-se, nesse grfico, que os cinco ministros indicados pelo governo Sarney
foram justamente os que mais sofreram derrotas nos julgamentos liminares. Analisadas em
conjunto as Figuras 38, 39 e 40, tm-se, ento, dois conjuntos de ministros: de um lado, um
grupo formado por trs juzes constitucionais indicados pelo presidente Sarney e, de outro, um
agrupamento maior, com ministros indicados pelos governos militares e pelo governo Sarney,
no qual estes ltimos ocupam uma posio menos privilegiada.

3 agrupamento

Figura 40 Divergncia dos ministros com as decises liminares do STF (Brasil, 1988-1990)*
Djaci Falco

0%

Oscar Corra

0%

Rafael Mayer

0%

Aldir Passarinho

4%

Sydney Sanches

4%

Moreira Alves

5%

Nri da Silveira

5%

Francisco Rezek

5%

Octvio Gallotti

6%

Carlos Madeira
Paulo Brossard

8%
11%

Seplveda Pertence

17%

Celso de Mello

18%

Clio Borja

20%
Origem da indicao
Militares
Sarney

* Abrange todos os julgamentos liminares de ADIns realizados entre 05/10/1988 e 14/06/1990. Total: 147 julgamentos.
Fonte: elaborado pelo autor a partir de MARIANO SILVA (2016) Jurisdio constitucional no Brasil (1988-2014) (banco de dados).

4.2.5 Posicionamento dos demais atores

Conforme argumentei na interpretao poltica que precedeu esta seo, o STF se


inclinou, em sede de jurisdio constitucional, para um alinhamento com o governo nacional,
nos julgamentos liminares de ADIns que expressaram contestaes sociais nacionais. J nas
disputas regionais, houve um prolongamento jurisdicional dos processos constituintes
estaduais, com a invalidao de numerosos dispositivos normativos das constituies estaduais,
a partir da iniciativa tomada por governadores de estado, pelo PGR e por determinadas
organizaes da sociedade civil, especialmente as representativas das profisses jurdicas.

226

A Figura 41 apresenta esse mesmo quadro por outro vis e de forma mais completa.
Transformando em medidas de distncia as derrotas de cada parte que participou dos
julgamentos liminares de ADIns pelo STF, tem-se um objeto multidimensional, cuja melhor
representao grfica, conforme a tcnica de anlise de componentes principais, exibida no
grfico abaixo. Os fatores representados no grfico retm 92,41% da variabilidade dos dados
usados para a sua construo.
Nessa figura, verifica-se o j apontado alinhamento do STF em relao administrao
federal e ao parlamento nacional, ao passo que as organizaes de classe as principais
contestadoras das normas emanadas por esses rgos situaram-se muito longe da posio do
Tribunal. De outra parte, os parlamentos regionais, a includas as assemblias constituintes
estaduais, tambm ficaram entre os atores polticos mais distantes da posio ocupada pelo STF,
em oposio s administraes regionais e ao PGR, que foram justamente seus principais
adversrios judiciais. Como tambm j havia sido apontado anteriormente, essa situao o
resultado do comportamento do Supremo no sentido de exercer um controle rgido das
constituies estaduais, as quais foram contestadas, com grande xito, pelas administraes
regionais e pelo PGR.
A interpretao poltica anteriormente apresentada, contudo, no foi capaz de abarcar
informaes sobre as aes propostas pelos partidos polticos, por terem sido elas pouco
numerosas, nem sobre os questionamentos dos dispositivos normativos oriundos de rgos
judicirios (denominados de tribunais, na figura). Todavia, agora, possvel distinguir o
comportamento do STF em relao a esses atores polticos. Quanto aos partidos, tratavam-se,
na maior parte das vezes, de partidos de esquerda contestando as polticas dos governos Sarney
e Collor e, agindo assim, tiveram destino semelhante ao dos outros atores que se dedicaram a
essa tarefa: as organizaes de classe. Quanto aos tribunais, diferena do que ocorreu com os
parlamentos regionais, as disposies normativas por eles produzidas no foram, no mais das
vezes, objeto de reviso judicial.

227

Figura 41 Pontos ideais dos atores da jurisdio constitucional* (Brasil, 1988-1990)**

STF
PGR
Administraes regionais
Tribunais
Administrao federal

F1 (63,18 %)

Parlamento nacional

Organizaes de classe
Parlamentos regionais

Partidos

F2 (29,23 %)
* Pontos ideais estimados a partir das coincidncias entre as decises liminares do STF e as pretenses judiciais dos atores em cada
processo em que participaram, por meio da anlise de componentes principais.
** Abrange todos os julgamentos liminares de ADIns realizados entre 05/10/1988 e 14/06/1990. Total: 147 julgamentos.
Fonte: elaborado pelo autor a partir de MARIANO SILVA (2016) Jurisdio constitucional no Brasil (1988-2014) (banco de dados).

228

4.3

Consideraes finais

O mapeamento do espao de conflitos em que se desenvolveu a jurisdio constitucional


brasileira nos dois anos que se seguiram promulgao da Constituio de 1988 no deixa
dvidas sobre a relao entre a posio poltica prvia dos juzes constitucionais e seu
comportamento posterior. Em todos os procedimentos de anlise aplicados na seo anterior,
distingue-se, nitidamente, um pequeno e disperso agrupamento de juzes indicados pelo
governo Sarney separado de um agrupamento maior, mais coeso e composto, majoritariamente,
por ministros indicados por governos militares.
Conquanto seja clara e distinta a relao entre as divises internas do tribunal e a origem
poltica dos juzes, de se notar que foi justamente o agrupamento majoritariamente composto
por ministros indicados pelos governos militares que garantiu o alto grau de xito alcanado
pelos governos Sarney e Collor nos julgamentos liminares das ADIns contrrias a eles. O
agrupamento menor, exclusivamente composto por ministros escolhidos pelo presidente
Sarney, manifestou, em diversas ocasies, dissidncias quanto ao comportamento deferente da
maioria em relao ao governo. Essa situao se aproxima da observada no primeiro perodo
da jurisdio constitucional espanhola: divises de natureza poltico-partidria se propagam no
interior do tribunal, mas de maneira refratada, sem que as linhas de continuidade entre as
divises poltico-partidrias impliquem um comportamento judicial partidariamente previsvel,
havendo, inclusive, a ocorrncia de paradoxos, em que os principais adversrios de um governo,
dentro de um tribunal constitucional, so os juzes constitucionais que ele prprio indicou.
No caso dos primeiros anos da jurisdio constitucional espanhola, havia uma ntida
conexo ideolgica entre os juzes e os partidos que os indicaram. J no perodo examinado
neste captulo, o corte ideolgico no perceptvel. As categorias esquerda e direita tm
pouco ou nenhum valor para demarcar o espao de conflitos, posto que todos os governos
militares, Sarney e Collor representavam divises internas de um mesmo setor social
conservador. O que realmente marcou divises entre os ministros do STF nesse perodo foi a
maior ou menor disposio deles para conduzir seu comportamento de maneira pragmtica,
fechando as portas para toda sorte de purismo jurdico, em nome do que se acreditava ser um
valor (jurdico, inclusive) maior ou, ao menos, mais urgente. O equilbrio das contas pblicas
constitua, para rigorosamente todos os ministros, esse valor superior, a respeito do qual apenas
alguns, notadamente os indicados pelo governo Sarney, entendiam que algumas decises mais
extremas no eram necessrias.

229

Para mapear essa disposio para o pragmatismo no comportamento de cada ministro,


tomei de emprstimo o conceito de conseqencialismo recentemente aplicado, pelo j exministro SEPLVEDA PERTENCE, aos julgamentos, realizados pelo STF na poca do governo
Collor, dos casos envolvendo planos econmicos implementados em fins dos anos 1980 e incio
dos anos 1990. Segundo SEPLVEDA PERTENCE, teria havido, ao menos nesses julgamentos,
uma diviso da composio do STF entre ministros principistas e conseqencialistas. Tal
distino, com referncia especfica aos julgamentos dos planos econmicos, foi mobilizada
em uma entrevista com o ex-ministro, cuja passagem pertinente vale ser reproduzida:
[Fernando Fontainha] Ministro, deixa eu tentar forar sua memria e fazer uma
provocao sobre esse caso [julgamento dos planos econmicos]: a deciso teve
algum componente econmico? Os senhores olharam a conta... Se tiver que pagar
tudo, vai ser de um jeito; se tiver que... paga s dois... Ou foi jurdico?
[Seplveda Pertence] No.
[F F] Para ser bem provocador, se o senhor me permite.
[S P] , eu sei. claro que a...
[F F] Havia uma planilha?
[S P] No. H ministros que a gente chama de consequencialistas. Para estes, as
projees das consequncias econmicas so sempre levadas pelo governo em termos
de beira de falncia, e tantas foram as beiras de falncia, que eu j no acredito
nelas. E h os Ministros principistas, que, enfim, no se prendem, pelo menos
primariamente, consequncia econmica e financeira para decidir.
[F F] Na composio plenria desse processo, a maioria era principista ou
consequencialista?
[S P] difcil. Eu passei 18 anos no Supremo, e foram vrias mudanas.
[F F] E o senhor era principista ou consequencialista?
[S P] Ou consequencialista? Eu acho que eu tendia mais ao principialismo, mas,
muitas vezes, consciente e angustiado tambm pelas consequncias. Mas creio que
nunca votei em funo exclusivamente das consequncias alegadas.
[Angela Moreira] Essas categorias podem ser aplicadas a outras causas que no
sejam econmicas tambm?
[S P] mais raro, e mais temerrio para ministros.367

Pois bem, a interpretao poltica que abre este captulo permite dizer, valendo-me da
terminologia usada por SEPLVEDA PERTENCE para o caso dos planos econmicos, que o STF,
como um todo, adotou uma postura conseqencialista, no s para os julgamentos liminares
de contestaes sociais nacionais muitas delas relacionadas aos planos econmicos de Sarney
e Collor , mas tambm para os julgamentos liminares das disputas regionais, nos quais tiveram
enorme xito os argumentos governamentais do tipo beira de falncia, de que falou o exministro no trecho transcrito. Extrapolando, ento, a categoria conseqencialismo para os
julgamentos liminares tanto das contestaes sociais nacionais quanto das disputas regionais,

367

FONTAINHA et al (2015), Histria oral do Supremo [1988-2013]: Seplveda Pertence, p. 101.

230

possvel us-la para distinguir o comportamento individual dos ministros em relao ao


ambiente poltico mais amplo, dando igual nfase aos julgamentos unnimes e no unnimes.
Inspirado pela entrevista do ex-ministro SEPLVEDA PERTENCE, entendo como
conseqencialistas os votos que, decidindo em favor dos pedidos das administraes regionais
e federal, identificaram, nos possveis prejuzos aos cofres pblicos, o mal maior a ser evitado
pelo deferimento ou pelo indeferimento das medidas cautelares pleiteadas. Assim definindo
conseqencialismo, preferi no utilizar a outra categoria principismo usada por
SEPLVEDA PERTENCE como uma espcie de reverso conceitual do conseqencialismo. E assim
o fiz, porque a idia de principismo envolve um juzo de valor desnecessariamente restritivo
em relao aos votos dos ministros. Quero dizer: por um lado, um voto no-conseqencialista
ou pouco conseqencialista no necessariamente um voto motivado por princpios; um
voto no-conseqencialista pode ser motivado por princpios, interesses, preferncias,
procedimentos, etc.; de outro lado, um voto conseqencialista necessariamente um voto
principista, no sentido de que ele se orienta para produzir ou evitar determinadas
conseqncias, tidas como relevantes luz de um conjunto de princpios. No caso do perodo
aqui analisado, os votos conseqencialistas se orientavam pelo princpio do interesse pblico,
definido, pela maior parte da composio do STF, em termos de equilbrio financeiro. E
justamente a que se encontra a utilidade do conceito de conseqencialismo como categoria
analtica para a interpretao poltica do comportamento judicial: ele permite apontar, em
determinada srie de julgamentos pragmticos, os princpios que orientaram o clculo dos
juzes, revelando, em determinado discurso jurdico, as escolhas polticas ali existentes.
A partir, portanto, dessa conceituao votos que, decidindo em favor dos pedidos das
administraes regionais e federal, identificaram, nos possveis prejuzos aos cofres pblicos,
o mal maior a ser evitado pelo deferimento ou pelo indeferimento das medidas cautelares
pleiteadas , classifiquei como conseqencialista ou no-conseqencialista cada um dos votos
proferidos nos julgamentos liminares das ADIns que manifestaram contestaes sociais
nacionais ou disputas regionais, conforme a definio apresentada na interpretao poltica.
Esse universo composto por 128 sentenas liminares, representativas de 87% dos julgamentos
liminares realizados no perodo NRI DA SILVEIRA.
A cada voto conseqencialista, atribui o valor 1 e, a cada voto no-conseqencialista,
atribui o valor 0. Ao final dessa classificao qualitativa das fundamentaes e das decises
de cada um dos votos, somei os valores atribudos aos votos de um mesmo ministro e dividi o
resultado pelo total de votos por ele proferidos nas disputas aqui consideradas. Esses clculos

231

permitiram produzir uma representao unidimensional das posies dos magistrados, indo dos
menos aos mais conseqencialistas.
Os resultados podem ser vistos na Figura 42. Nela, os quadrantes de baixo se referem,
idealmente, aos juzes constitucionais no-conseqencialistas e os quadrantes de cima, aos
ministros conseqencialistas. Distingui, tambm, os agrupamentos anteriormente encontrados.
Figura 42 Disposio dos ministros do STF no espao poltico* (Brasil, 1988-1990)**
Conseqencialista

Conseqencialista
Rafael Mayer

Moreira Alves
Nri da Silveira
Octvio Gallotti
Aldir Passarinho

Djaci Falco

Sydney Sanches
Carlos Madeira
Paulo Brossard
Francisco Rezek

Seplveda Pertence
Celso de Mello
Clio Borja

No-conseqencialista

No-conseqencialista
Primeiro agrupamento

Agrupamentos
Segundo agrupamento
Origem da indicao
Militares
Sarney

Terceiro agrupamento

* Abrange todos os julgamentos liminares de ADIns realizados entre 05/10/1988 e 14/06/1990 que expressam contestaes sociais
nacionais ou disputas regionais (disputas partidrias regionais, contestaes regionais do PGR e contestaes sociais regionais. Total: 128
julgamentos ou 87% de todas as ADIns julgadas liminarmente no perodo.
** O ministro OSCAR CORRA no foi includo por no ter participado de nenhum dos julgamentos aqui considerados.
Fonte: elaborado pelo autor a partir de MARIANO SILVA (2016) Jurisdio constitucional no Brasil (1988-2014) (banco de dados).

232

Com essa abordagem mais qualitativa do comportamento individual dos ministros, vse uma clivagem muito semelhante s obtidas nos procedimentos analticos anteriores (Figuras
38, 39 e 40). Tendo em vista essa clivagem, possvel afirmar que a orientao geral do STF,
de vis pragmtico e favorvel ao equilbrio das finanas pblicas, era ostentada, no mais das
vezes, pelos ministros do terceiro agrupamento anteriormente citado. Esse agrupamento formou
uma corrente decisria conseqencialista e era formado pelos ministros DJACI FALCO, OSCAR
CORRA, RAFAEL MAYER, ALDIR PASSARINHO, SYDNEY SANCHES, MOREIRA ALVES, NRI DA
SILVEIRA, FRANCISCO REZEK, OCTVIO GALLOTTI, CARLOS MADEIRA e PAULO BROSSARD,
tendo sido apenas estes dois ltimos indicados pelo governo Sarney e todos os demais,
indicados pelos governos militares.
De outra parte, formou-se uma corrente dispersa, minoritria e no conseqencialista,
que dissentiu de alguns excessos que a maioria do STF possa ter cometido na defesa maquinal
do equilbrio financeiro do Estado. Essa segunda corrente foi sustentada pelos ministros CLIO
BORJA, CELSO DE MELLO e SEPLVEDA PERTENCE, todos eles indicados pelo governo Sarney.
Interessante notar que a classificao que SEPLVEDA PERTENCE fez de si, como um
ministro no-conseqencialista, porm angustiado com as conseqncias dos julgamentos,
perfeitamente congruente com a estimao de sua posio no espao poltico: o mais
conseqencialista entre os no-conseqencialistas.
Pois bem, em termos de produo de discursos jurdicos e de doutrina jurisprudencial,
esse padro de divises internas do STF se expressou pela adoo, algumas vezes crtica, de
um critrio de convenincia pblica (ou poltica) para orientar os julgamentos liminares. A
corrente conseqencialista erigiu a idia de equilbrio fiscal como norte para sua conduta,
mesmo que isso pudesse acarretar prejuzo de outros valores juridicamente protegidos. Esta
manifestao de SEPLVEDA PERTENCE no julgamento liminar da ADIn 144 explicita um dos
tipos de escolhas que os ministros tiveram que enfrentar e a crtica interna que eles sofreram:
Quanto ao periculum in mora, Senhor Presidente, se a ele tiver que chegar,
impossvel desconhecer o estado calamitoso das finanas pblicas brasileiras.
Tambm no me vejo autorizado, porm, sobretudo em termos de medida cautelar, a
desconhecer o perigo do outro lado e autorizar que tentativas de reequilbrio das
finanas se faam exatamente na base do atraso sistemtico de vencimentos, que j
so pagos, hoje neste pas, com sensvel defasagem, em relao desvalorizao
ocorrente nos dias contatos desde a sua ltima fixao. 368

368

ADIn 144, SEPLVEDA PERTENCE.

233

No caso em que SEPLVEDA PERTENCE fez essas consideraes, estavam em jogo, de


um lado, o estado calamitoso das finanas pblicas do Rio Grande do Norte e, de outro, o
atraso sistemtico de vencimentos dos servidores daquele estado, em um contexto econmico
de altas taxas de inflao. Nessa escolha, o STF optou, por pragmatismo, pelo reequilbrio
financeiro. E assim ocorreu na imensa maioria dos julgamentos liminares em que o equilbrio
das finanas das administraes estaduais e federal compareceu como uma das escolhas
possveis para o Tribunal.
A inclinao da maior parte dos ministros do STF pela adoo da idia de austeridade
como critrio para guiar os julgamentos liminares por eles realizados parece no ter sido bem
avaliada pelo conjunto dos magistrados do pas. SADEK reportou que, em 1992, apenas 20,7%
dos juzes por ela entrevistados sustentavam uma avaliao positiva a respeito da atuao do
STF no sentido de compatibilizar a ordem jurdica com o imperativo de combate inflao.
Esse dado chama ateno para o fato de que as sentenas prolatadas naqueles julgamentos
abdicaram da produo de uma fundamentao jurdica que os legitimasse perante a
comunidade jurdica e perante a sociedade em geral. Na ausncia de tal discurso jurdico, a
adoo de um critrio de relevncia pblica pode ter soado como mera falta de independncia
judicial.

234

O PERODO Sydney Sanches: O STF E A LONGA CONSTITUINTE


(BRASIL, 1990-1997)369

a transio brasileira levou a Nova Repblica a se instalar sobre os


alicerces institucionais do regime autoritrio mais que sobre seus
escombros, permitindo que se mantivesse na conduo dos rumos
polticos a maior parte da elite poltica e da administrao do regime
anterior.370

Quando, em 1990, o presidente Collor indicou MARCO AURLIO e CARLOS VELLOSO


para o STF, renovou-se um tero da composio verificada no incio da vigncia da nova
Constituio. O ano de 1990 marca, assim, o incio de um novo perodo da jurisdio
constitucional brasileira, segundo o critrio analtico formal estabelecido no primeiro captulo
deste trabalho. MARCO AURLIO foi indicado para substituir CARLOS MADEIRA, que havia
atingido a idade mxima para o exerccio da funo. J CARLOS VELLOSO ocupou a vaga
deixada por FRANCISCO REZEK, que abandonou o Tribunal para assumir o Ministrio das
Relaes Exteriores do governo Collor. Em 1991, Collor indicou ILMAR GALVO para ocupar
a vaga decorrente da aposentadoria, por idade, de ALDIR PASSARINHO. Em 1992, FRANCISCO
REZEK retornou ao Tribunal, agora no lugar de CLIO BORJA, que, embora tambm tenha se
aposentado por idade, foi imediatamente incorporado ao Ministrio da Justia do governo
Collor. Finalmente, em 1994, o ex-Ministro da Justia do governo Itamar Franco, MAURCIO
CORRA, foi indicado pelo prprio presidente Itamar, para substituir PAULO BROSSARD,
tambm aposentado por ter atingido a idade mxima. A composio do STF permaneceu sem
novas alteraes at 1997. A Tabela 19 exibe a composio do Supremo no perodo.
Tabela 19 Composio do STF (Brasil, 1990-1997)
Ano
1990

Composio
Aldir
Passarinho
(1982-1991)

Clio Borja
(1986-1992)

1991
1992
1993
1994
1995
1996

Ilmar
Galvo
(1991-2003)

Marco
Aurlio
(1990)

Francisco
Rezek
(1992-1997)

Paulo
Brossard
(1989-1994)

Carlos
Velloso
(1990-2006)

Moreira
Alves
(19752002)

Nri da
Silveira
(19812002)

Octvio
Seplveda Celso de
Gallotti
Pertence
Mello
(1984(1989-2007) (1989)
2000)

Sydney
Sanches
(19842003)

Maurcio
Corra
(1994-2004)

Fonte: elaborado pelo autor a partir do site do STF (http://www.stf.jus.br/portal/composicaoPlenaria/composicaoPlenariaAnterior.asp).

369

Trato, neste captulo, das ADIns julgadas pelo STF entre 15/06/1990 e 15/04/1997, totalizando 1477
julgamentos, sendo 816 liminares e 661 definitivos.

370

SOUZA (1988), A nova repblica brasileira, p. 568.

235

Entre 1988 e 1990, portanto, cinco novos ministros ingressaram no STF (PAULO
BROSSARD, SEPLVEDA PERTENCE, CELSO DE MELLO, MARCO AURLIO e CARLOS VELLOSO),
da a curta durao do perodo NRI DA SILVEIRA. Aps essas indicaes, todavia, o Tribunal
passou por um perodo mais longo de estabilidade em sua composio. De 1991 a 1997, apenas
trs ministros ingressaram no Supremo (ILMAR GALVO, FRANCISCO REZEK e MAURCIO
CORRA).
Como mostra a Tabela 19, a nova composio do STF ainda conservou, como o fez a
anterior, muitos elementos oriundos do regime autoritrio, sendo-lhes atribuda, genericamente,
a funo de guardar a Constituio democrtica e, especificamente, a tarefa de aplicar as
instituies de controle jurisdicional abstrato de constitucionalidade de leis e atos normativos
com fora de lei, cuja reformulao eles tanto combateram. Durante os nove anos posteriores
promulgao da Constituio de 1988, portanto, grande parte da composio do Supremo foi
formada por ministros indicados por presidentes no eleitos diretamente. A partir de 1990,
contudo, esses ministros passaram a atuar juntamente com juzes constitucionais indicados pelo
governo Collor, vencedor das primeiras eleies realizadas nos marcos da nova Constituio.
O mandato de Collor no chegou a se completar e seu vice e sucessor, Itamar, foi o presidente
responsvel pela indicao do ltimo dos ministros dessa composio do Tribunal.
Como se v, trata-se de uma composio muito heterognea em suas origens polticas,
com ministros indicados por diferentes governos militares, pelo ltimo governo civil do
regime autoritrio, por um primeiro e instvel governo eleito diretamente e, por fim, por um
governo subseqente a um processo de impeachment e, conseqentemente, no incensado pelas
urnas diretamente. Essa heterognea composio do STF foi contempornea de uma seqncia
tambm heterognea e conturbada de governos nacionais: parte do governo Collor (de junho
de 1990 a outubro de 1992), o governo Itamar (de outubro de 1992 a dezembro de 1994) e a
quase integralidade (de 1995 a abril de 1997) do primeiro mandato de Fernando Henrique
Cardoso.
Neste captulo, trato da atuao dessa heterognea composio do STF, em um cenrio
poltico especialmente conturbado. Sustento que a jurisdio constitucional se orientou, em
primeiro lugar, por uma acentuada restrio de seus contornos reais de atuao, adotando uma
interpretao formalista das regras de acionamento e de incidncia das instituies de controle
jurisdicional abstrato de constitucionalidade de leis e atos normativos com fora de lei. Tanto
nessa autorrestrio quanto na interpretao substantiva da Constituio, a jurisdio
constitucional se inclinou, em segundo lugar, para uma interpretao constitucional

236

retrospectiva, consistente em, de uma parte, evitar novas criaes jurisprudenciais e, de outra,
aproveitar normas, especialmente jurisprudenciais, produzidas em ordens jurdicas anteriores
para, luz delas, ler a nova Constituio. Essas duas estratgias de atuao (formalismo na
definio dos contornos da jurisdio constitucional e interpretao constitucional
retrospectiva) marcaram, de maneira geral, todo o perodo SYDNEY SANCHES.
Nas disputas nacionais especificamente, a adoo dessas estratgias permitiu a seleo
de certos temas substantivos para a atuao tpica e eventualmente criativa da jurisdio
constitucional. E, a esse respeito, destacam-se as decises do Supremo relativas s regras
eleitorais e a tendncia, manifesta pelo Tribunal, a constitucionaliz-las, aumentando, assim,
seu prprio poder nessa matria e exigindo, do Congresso, a formao de amplas maiorias para
que ele pudesse continuar tratando da temtica.
Nas disputas regionais, por sua vez, o Supremo se inclinou para a uniformizao das
ordens jurdicas estaduais, emulando, nas constituies dos estados os princpios de
organizao estabelecidos pela Constituio federal. Nesse exerccio de uniformizao, foram
fixados limites muito ntidos no regime de iniciativas privativas do processo legislativo estadual
e foram, sistematicamente, invalidados dispositivos normativos das constituies estaduais
tendentes a aumentar o gasto pblico. Assim, a atividade uniformizadora da federao,
praticada pelo STF mediante jurisdio constitucional, harmonizava-se com a compreenso
poltica de que os estados brasileiros necessitavam se modernizarem administrativamente e o
que o crucial aqui que ao STF cabia, como tribunal da federao, promover ou, pelo menos,
favorecer esse processo de modernizao. Utilizando o constante acionamento feito por
governadores e pelo PGR contra normas regionais, o Supremo utilizou as burocracias estaduais
e do Ministrio Pblico como suporte de seu prprio propsito poltico de modernizao das
administraes estaduais

237

5.1

Interpretao poltica (Brasil, 1990-1997)


um exemplo primoroso do que se tem chamado de interpretao
retrospectiva da Constituio, consistente em amoldar-se a Constituio
nova aos assentamentos da ordem constitucional pretrita, de modo a
que, no obstante a mudana, tudo continue exatamente como era.371

Para compreender a jurisdio constitucional em um perodo to entrecortado como o


aqui considerado, necessria uma digresso um pouco maior sobre a cena poltica.
Com a renovao de mais de um tero do STF, junho de 1990 marca o incio de um
novo perodo na jurisdio constitucional brasileira. Mas marca, tambm, a data em que
comearam a se sentir os efeitos da resistncia social e poltica quilo que SALLUM JR.
chamou de estado de emergncia poltica372, uma conjuntura qualificada, de um lado, pela
atuao enrgica do presidente da repblica e, de outro, pela reao atnita e complacente dos
outros poderes institudos. At junho, o governo havia lanado, por meio de uma sucesso de
medidas provisrias, o plano Collor, atalhando, dessa forma, as negociaes parlamentares, e,
como visto no captulo anterior, havia obtido, do STF, uma srie de decises liminares
favorveis, em sede de jurisdio constitucional. Porm, a partir de junho, o governo comeou
a vivenciar um quadro de popularidade descendente,373 inflao ascendente (Figura 43) e
dificuldades parlamentares.
Figura 43 Variao geral do ndice Nacional de Preos (Brasil, 1990-1997)
55%
50%
45%
40%
35%
30%
25%
20%
15%
10%
5%
0%
-5%

Fonte: IBGE (http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/indicadores/precos/inpc_ipca/defaulttab1.shtm).

371

ADIn 123, SEPLVEDA PERTENCE.

372

SALLUM JR. (2015), O impeachment de Fernando Collor, p. 105.

373

FOLHA DE S. PAULO Aprovao a Collor cai de 71% para 36%, 23/06/1990.

238

Nessa nova conjuntura, o governo ainda insistiu, por alguns meses, no programa de
estabilizao iniciado com o plano Collor, tendo promovido uma liberalizao das polticas
salarial, monetria e industrial, bem como a privatizao e extino de vrios rgos pblicos.
Em fevereiro de 1991, porm, quando se renovaram as cadeiras das duas casas do Congresso,
o governo viu a necessidade de estabelecer uma nova forma de articulao poltica com os
parlamentares, reduzindo a freqncia de edio de medidas provisrias, e de lanar um novo
plano econmico, o plano Collor II. Com isso, o governo confessava, a um s tempo, a
fragilidade de sua posio poltica, antes to decidida, e o fracasso de seu primeiro plano, cujo
objetivo, conforme dizia o presidente, no era conter, mas liquidar a inflao.374
Nem o novo padro de relacionamento do governo com o Congresso nem o plano Collor
II tiveram resultados satisfatrios.375 O segundo ano do mandato de Collor (1991) seguiu sem
a formao de uma base parlamentar estvel e sem a liquidao da inflao, embora a agenda
de liberalizao econmica e de diminuio do Estado tenha sido conservada e at intensificada.
No segundo semestre de 1991, adensou-se a resistncia social e poltica que havia se
contraposto ao presidente desde a primeira hora. No parlamento, obstruram-se,
definitivamente, os canais de negociao do governo com o centro partidrio (PSDB e PMDB);
nas ruas, incorporaram-se, aos protestos da esquerda sindical (CUT Central nica dos
Trabalhadores e CGT Confederao Geral dos Trabalhadores), outros sindicatos e
importantes organizaes ligadas s classes mdias, como OAB, CNBB (Confederao
Nacional dos Bispos do Brasil), UNE (Unio Nacional dos Estudantes) e ABI (Associao
Brasileira de Imprensa); e, na opinio pblica, a avaliao do governo atingiu os piores nveis
registrados at ento (os que consideravam o governo bom ou timo passaram de 71%, no incio
do mandato, para 18%, ao fim de um ano e meio de governo).376 Assim, ao final de 1991, havia
se reconstitudo, com mais ou menos os mesmos atores e bandeiras, a frente democratizante
que esteve na base do processo de abertura poltica. E ela se voltava, agora, contra o
presidente.377

374

SALLUM JR. (2015), O impeachment de Fernando Collor, p. 88.

375

SALLUM JR. (2015), O impeachment de Fernando Collor, pp. 121-132.

376

FOLHA DE S. PAULO Em seu pior momento, Collor teme o colapso, 15/09/1991.

377

SALLUM JR. (2015), O impeachment de Fernando Collor, pp. 148-159.

239

Em 1992, o governo ainda ensaiou uma recuperao por meio de uma reforma
ministerial,378 mas sua situao se tornou praticamente insustentvel quando surgiu, na
imprensa, uma srie maior que a habitual de acusaes de corrupo envolvendo integrantes
e ex-integrantes do governo (os ex-ministros da economia, do trabalho e da ao social, o exsuperintendente do Instituto Nacional do Seguro Social e o ento presidente da Caixa
Econmica Federal), culminando em acusaes contra o prprio presidente, feitas pelo seu
irmo e pelo seu motorista. A partir de ento, a crise poltica paralisou o governo e se tornou
crtica a conjuntura nacional.
A frente democratizante se articulou, no parlamento, como uma frente partidria de
oposio, composta por PT, PSDB e PMDB, e a formalizao parlamentar dessa frente, at ali
meramente partidria e societria, apresentou, ao pas, uma alternativa concreta de comando do
processo poltico.379 As denncias contra o presidente da repblica ensejaram a oportunidade
institucional para a alternncia o impeachment. A crnica fragilidade parlamentar da coalizo
governamental sugeria que a alternncia no teria resistncia partidria relevante e no teve.
A posio poltica do vice, Itamar sem partido e vagamente mais esquerda que a de Collor
era simptica nova alternativa. S restava saber se a alternncia teria respaldo social e a
resposta no se fez esperar: estimulados principalmente por organizaes estudantis ligadas a
partidos de esquerda (UNE frente), estouraram, em todo pas, diversos e crescentes protestos
de rua, que foram convertendo a insatisfao social difusa com o governo em apoio poltico
organizado alternncia do comando do processo poltico. Em agosto e setembro de 1992,
quando, resignadas, mesmo organizaes de representao empresarial retiraram seu apoio ao
governo, o impeachment j era inevitvel. Cumpridos os ritos formais, o governo Collor foi
interrompido em outubro de 1992, para que o presidente respondesse ao processo de
impeachment, e teve seu fim definitivo em dezembro de 1992, quando, antecipando-se, em
algumas horas, deciso do Senado que o tiraria da vida pblica do pas por oito anos, Collor
renunciou presidncia.

378

Foi em virtude dessa reforma ministerial que FRANCISCO REZEK saiu do Ministrio das Relaes Exteriores e
foi novamente indicado, agora por Collor, para o STF. Na mesma oportunidade, o ministro CLIO BORJA, que
se aposentava, por idade, de seu cargo no STF, foi indicado, por Collor, para o Ministrio da Justia. At ento,
o presidente j havia indicado para o STF: ILMAR GALVO, CARLOS VELLOSO e seu primo, MARCO AURLIO.

379

SALLUM JR. prefere se referir a essa frente parlamentar como uma coalizo partidria de centro-esquerda.
SALLUM JR. (2015), O impeachment de Fernando Collor, pp. 201-223.

240

Do ponto de vista programtico, SALLUM JR. distingue duas fontes de inspirao para
a agenda liberalizante do governo Collor: o receiturio neoliberal e o projeto de integrao
competitiva.380 Ao primeiro, teriam estado relacionadas as elites empresariais e a grande
imprensa, por meio de uma perspectiva liberal difusa. O projeto de integrao competitiva, por
sua vez, teria estado ligado a parte da elite tcnica do pessoal de Estado, em especial ao corpo
de economistas do BNDES (Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social), e a
uma frao da grande indstria paulista, reunida em torno do Instituto de Estudos do
Desenvolvimento Industrial.
Tendo o comando do processo poltico passado s mos de parte dos opositores de
Collor (a frente parlamentar favorvel ao impeachment, com exceo do PT e com a adeso
tardia do PFL), o governo Itamar conquistou maioria no parlamento, garantindo ao presidente,
ao longo de todo o seu mandato, algo entre 55% e 60% de cadeiras da Cmara.381 Todavia, em
virtude mesmo da extenso e da heterogeneidade da nova aliana governamental, o programa
poltico resultante era, inicialmente, ambguo e, por vezes, contraditrio. O governo Itamar s
veio a ganhar contornos programticos mais ntidos medida que uma frao dessa aliana se
imps s outras, organizando e unificando, sob sua direo, as formulaes e aes polticas do
governo.
Assim, os primeiros meses do governo Itamar foram instveis. Antes mesmo da queda
definitiva de Collor, Itamar operou mais uma reforma administrativa e ministerial, a fim de
incorporar, nos cargos de direo da administrao, os novos membros da coalizo
governamental. Mas a medida teve curta durao: dois meses depois, o novo ministro da
fazenda foi substitudo; o segundo permaneceu no cargo por menos de quatro meses e o terceiro,
acusado de corrupo, no durou nem dois meses.
O quarto ministro da fazenda do governo Itamar, indicado pelo PSDB, assumiu a funo
em maio de 1993, anunciando, em junho, um programa de estabilizao econmica baseado na
acelerao do processo de privatizaes, na reduo do gasto pblico e no aumento da receita
tributria.382 Outras lideranas ligadas ao PSDB foram assumindo, pouco a pouco, novos postos

380

SALLUM JR. (2011), Governo Collor, p. 263. Para uma descrio das medidas liberalizantes adotadas pelo
governo, ver: Ibidem, pp. 273-278. Sobre a estratgia da integrao competitiva, ver MOURO (1994), A
integrao competitiva e o planejamento estratgico no sistema BNDES.

381

FIGUEIREDO (2012), Coalizes governamentais na democracia brasileira, p. 169.

382

IANONI (2009), Polticas pblicas e Estado.

241

de direo na equipe econmica, deslocando o PMDB e provocando uma crise interna neste
partido.383 Os resultados dessa guerrilha burocrtica, francamente favorveis ao PSDB, criaram
as condies para o desenvolvimento de uma poltica econmica de maior alcance: o plano
Real. A frao da aliana governamental que preparou as condies para o lanamento e a
implementao do novo plano assumiu a direo real do governo; o novo plano se tornou seu
programa poltico e sua plataforma eleitoral; e as articulaes partidrias e societrias feitas em
torno do plano iniciaram a configurao de um novo e longevo pacto scio-poltico.
Lanado em dezembro de 1993, o plano Real aprofundava as bases do programa de
estabilizao que o antecedeu (reduo do Estado, corte de gastos, e aumento de receitas),
elevava a taxa de juros e estabelecia a adoo gradual de uma nova unidade monetria, paritria
com o dlar. A grande inovao tcnica do Real em relao aos planos heterodoxos que lhe
precederam consistiu nessa mudana gradual da moeda, por meio da qual se inseriu, na
economia, um dispositivo de neutralizao da inrcia inflacionria.384 Os efeitos antiinflacionrios do plano se fizeram sentir no segundo semestre de 1994, coincidindo e
influenciando fortemente as eleies presidenciais, nas quais o ento ex-ministro da Fazenda
de Itamar, Fernando Henrique Cardoso (PSDB), profundamente identificado ao Real, derrotou,
em primeiro turno, o candidato do PT, Lula.
O plano Real foi a expresso mais tangvel do encerramento de uma conjuntura crtica
na cena poltica brasileira, entendida essa noo como um momento de reposicionamento dos
atores no espao poltico e de criao de novas relaes entre eles, tanto de cooperao como
de conflito.385 Nesse rearranjo de foras, aqueles que lograram a apropriao simblica da
autoria do plano passaram a dirigir um pacto sociopoltico amplo e longevo, expresso no
tamanho da coalizo governamental do primeiro mandato de Fernando Henrique: da esquerda
para a direita, ela era formada por PSDB, PMDB, PTB, PFL e PPB (Partido Progressista

383

Refiro-me, especialmente, reao do ento governador de So Paulo, Luiz Fleury, que iniciou um movimento,
em seu partido (PMDB), para romper com o governo. A articulao fracassou com a deciso da direo
nacional do PMDB de permanecer no governo Itamar.

384

Sobre as idias envolvidas na formulao do plano Real, ver PIO (2001), A estabilizao heterodoxa no
Brasil.

385

COUTO; ABRUCIO (2003), O segundo governo FHC, pp. 275-283. SALLUM JR. (1999), O Brasil sob
Cardoso, pp. 24-31.

242

Brasileiro) o partido resultante da fuso entre PPR (Partido Progressista Reformador) e PP


(Partido Progressista) e atingia mais de 70% das cadeiras da Cmara (Figura 44).386
Figura 44 Distribuio de cadeiras na Cmara de Deputados (Brasil, 1994)

20,9%
17,3%
10,1%

9,6%
6,6%
0,4%

1,9%

2,9%

PPS

PCdoB

PSB

PDT

Governo, 73,5%

PT

6,0%

7,0%

PTB

PP

12,1%
5,1%

PPR

Oposio de esquerda, 21,4%

PSDB

PFL

PMDB

Outros

Outros, 5,1%

Fonte: elaborado pelo autor a partir de NICOLAU (1996), Multipartidarismo e democracia, p. 34.

O programa poltico desse novo pacto era o plano Real e as reformas liberalizantes que
ele pretensamente exigia e justificava. Assim, o primeiro governo Fernando Henrique tinha
duas prioridades: a estabilizao monetria e a reforma das instituies legadas pelo nacionaldesenvolvimentismo e constitucionalizadas em 1988. Conforme COUTO e ABRUCIO, o
primeiro governo Fernando Henrique aprovou dezesseis emendas constitucionais, versando
sobre aumento da carga tributria; desregulamentao de atividades econmicas; privatizaes;
reestruturao previdenciria; abertura comercial; e reforma administrativa, alm da introduo
do instituto da reeleio para cargos executivos, valendo j para as eleies de 1998.387 Em seu
conjunto, as reformas preconizadas pelo governo e supostamente necessrias ao bom
andamento do Real podem ser genericamente classificadas como liberais (ou neoliberais),
desde que se tenha clareza de que, nesse iderio, coexistiram s vezes, complementarmente
e, s vezes, contraditoriamente duas vises distintas: uma delas, a predominante, priorizava a

386

Sobre a composio da coalizo governamental do governo Fernando Henrique, ver FIGUEIREDO (2012),
Coalizes governamentais na democracia brasileira, p. 169. FIGUEIREDO et al (1999), Governabilidade e
concentrao de poder institucional, pp. 57-59. Sobre a identificao ideolgica dos partidos da coalizo, ver
ZUCCO JR. (2011), Esquerda, direita e governo, p. 42.

387

COUTO; ABRUCIO (2003), O segundo governo FHC, p. 277.

243

estabilidade monetria sobre todas as outras medidas e a outra, mais marginal, encontrava na
racionalizao do Estado o centro de suas preocupaes.388
Em suma, o segundo perodo da jurisdio constitucional brasileira corresponde a esse
acelerado processo poltico: um mandato presidencial espalhafatoso e efmero, finalizado por
um potencialmente traumtico processo de impeachment, que terminou por incumbir a uma,
at ento, modesta liderana poltica o desafio da estabilizao monetria, desafio diante do
qual haviam sucumbido, um a um, seis planos econmicos, em menos de oito anos. Tudo isso
se desenrolando em um cenrio de lenta consolidao das novas instituies democrticas e de
agravamento das dramticas contradies sociais brasileiras.

5.1.1 Situao dos discursos

Foi nesse perodo que a jurisdio constitucional brasileira passou a desenvolver, de


modo sistemtico, uma jurisprudncia interpretativa da nova Constituio. At 1990, sua
atuao havia se concentrado em decises liminares, mas, a partir de ento, o nmero de
sentenas definitivas aumentou sensivelmente. Apesar do aumento de julgamentos definitivos,
as decises liminares no perderam sua importncia: elas passaram a ser o meio preferencial de
processamento de determinadas disputas, como se ver adiante.
Os contornos reais do espao de atuao possvel da jurisdio constitucional brasileira,
durante o perodo SYDNEY SANCHES, foram delimitados, predominantemente, por trs tipos de
conflitos regionais e um tipo de conflito nacional. No nvel regional, destacaram-se as disputas
partidrias regionais, entendidas como as aes de inconstitucionalidade propostas por
governadores de estado, partidos polticos e assemblia legislativas com o fim de invalidar
normas regionais; as contestaes de mesmo tipo iniciadas pelo PGR, aqui chamadas de
contestaes regionais do PGR; e as contestaes sociais regionais, que dizem respeito ao uso
de ADIns por organizaes de classe para argir a inconstitucionalidade de normas regionais.
No nvel nacional, a jurisdio constitucional foi chamada a se manifestar sobre contestaes
levadas a cabo por partidos polticos e por organizaes de classe. Designei estes ltimos
conflitos como disputas sociais e partidrias nacionais. As Figuras 45 e 46 mostram a forma
como esses conflitos se distriburam nos julgamentos liminares e definitivos.

388

Ver, sobre as linhas programticas que orientaram o primeiro governo Fernando Henrique: SALLUM JR.
(1999), O Brasil sob Cardoso, p. 31-39.

244

Figura 45 Tipos de disputas manifestas nos julgamentos liminares de ADIns (Brasil, 1990-1997)*
Disputas partidrias regionais

34%

Contestaes regionais do PGR

22%

Contestaes sociais e partidrias nacionais


Contestaes sociais regionais
Outras

20%
10%
15%

* Abrange todos os julgamentos liminares de ADIns realizados entre 15/06/1990 e 15/04/1997. Total: 816 julgamentos.
Fonte: elaborado pelo autor a partir de MARIANO SILVA (2016) Jurisdio constitucional no Brasil (1988-2014) (banco de dados).

Figura 46 Tipos de disputas manifestas nos julgamentos definitivos de ADIns (Brasil, 1990-1997)*
Contestaes sociais e partidrias nacionais
Disputas partidrias regionais

38%
16%

Contestaes sociais regionais

13%

Contestaes regionais do PGR

13%

Outras

20%

* Abrange todos os julgamentos definitivos de ADIns realizados entre 15/06/1990 e 15/04/1997. Total: 661 julgamentos.
Fonte: elaborado pelo autor a partir de MARIANO SILVA (2016) Jurisdio constitucional no Brasil (1988-2014) (banco de dados).

Alm desses conflitos, verificaram-se, tambm, contestaes iniciadas por diversos


atores polticos a disposies normativas produzidas por rgos judicirios; ADIns propostas
por atores claramente excludos da lista de legitimados prevista pelo art. 103 da Constituio;
conflitos entre rgos representativos de diferentes estados da federao; entre outros. Por
serem, cada um desses tipos de disputas, pouco numerosos em relao ao total de julgamentos
liminares e definitivos realizados no perodo, reuni-os, nas Figuras 45 e 46, na categoria
residual outras.
No primeiro captulo deste trabalho, mencionei que a montagem do cenrio poltico de
atuao de determinada jurisdio constitucional pode variar com (a) a configurao
institucional dessas jurisdies, (b) as conjunturas polticas concretas em que elas atuam e (c)
as prioridades e contraprioridades estabelecidas pelos prprios juzes constitucionais em sua
agenda decisria. Tendo permanecido constantes os contornos formais do espao de atuao
hipottica das jurisdies constitucionais espanhola e brasileira durante todos os perodos
analisados, fiz referncia configurao institucional dessas jurisdies apenas no primeiro
captulo. Nos demais captulos, situei os discursos jurdicos produzidos pelas jurisdies
constitucionais de Espanha e Brasil tomando por referncia as variveis conjunturas polticas
em que elas atuaram. Da mesma forma venho procedendo neste captulo, ao chamar ateno
para a conformao da cena poltica brasileira entre 1990 e 1997. Ou seja, nos perodos

245

anteriormente analisados, as prioridades e contraprioridades estabelecidas pelos juzes


constitucionais de Espanha e Brasil no foram relevantes para definir os contornos reais de sua
atuao. No perodo ora analisado, porm, as prioridades e contraprioridades estabelecidas
pelos juzes constitucionais tiveram perceptvel participao na montagem do cenrio polticojurisdicional em que eles atuaram.
Quando participam, em grau relevante, da definio dos contornos reais de seu espao
de atuao, os juzes constitucionais deliberadamente decidem por no decidir em determinados
casos, selecionando as aes de inconstitucionalidade para as quais daro primazia, alm da
forma como conduziro seu processamento. Como referi no captulo inicial, trs expedientes
podem ser especialmente teis para que os juzes interfiram na montagem do cenrio poltico
de sua prpria atuao: primeiro, a criao de critrios seletivos de admissibilidade processual
dos atores polticos no espao da jurisdio constitucional; segundo, o uso seletivo do tempo
de processamento das aes; e, terceiro, a aplicao seletiva de distintos ritos processuais aos
casos sob julgamento.
J nesta etapa da anlise do perodo SYDNEY SANCHES, possvel observar que ao menos
estes dois ltimos recursos foram mobilizados pelo STF: para os conflitos de natureza polticopartidria regional (disputas partidrias regionais), foram dadas, preferencialmente, solues
rpidas, preventivas e provisrias, em processos liminares, seguidas de um prolongado e
definitivo exame de mrito; j para as contestaes da sociedade e da oposio parlamentar s
medidas tomadas pelo governo nacional (contestaes sociais e partidrias nacionais), foram
privilegiadas solues jurisprudenciais sumrias, negativas e definitivas, ou seja, julgamentos
que acarretaram a extino dos processos sem exame de liminar ou de mrito. Assim, as
liminares e o tempo de processamento foram recursos habilmente mobilizados pelos ministros
na construo de sua agenda decisria.
No que respeita s liminares, elas foram usadas como um meio de tomar decises
reversveis, nos diferentes tipos de disputas regionais, e como meio de agir, residual e
casuistamente, em disputas nacionais sem, com isso, vincular o comportamento futuro do
Tribunal.389
Quanto ao tempo de processamento das aes, a Figura 47 traz informaes teis. Vse, nela, a mdia de tempo que as aes correspondentes a cada um dos tipos de disputas
anteriormente mencionados levaram para que fossem julgadas. O tempo mdio de

389

J em 1993, CASTRO chamava ateno para a escolha que o STF fazia de no levar ao julgamento de mrito
os casos de maior impacto poltico. CASTRO (1993), Poltica e economia no judicirio.

246

processamento de todas as aes (subtraindo-se, da data do julgamento definitivo, a data da


primeira movimentao processual) foi de 21 meses. Enquanto as contestaes sociais e
partidrias nacionais no levaram, em mdia, mais do que um ano para serem definitivamente
julgadas, as aes de governadores, assemblias legislativas e partidos polticos contra normas
regionais (disputas partidrias regionais) levaram, em mdia, quase trs anos (35 meses) para
receberem julgamento definitivo.390
Figura 47 Tempo mdio (em meses) para o julgamento definitivo das ADIns conforme o tipo de
disputas (Brasil, 1990-1997)*
Contestaes sociais e partidrias nacionais

12

Contestaes sociais regionais

28

Contestaes regionais do PGR

29

Disputas partidrias regionais


Outras

35
17

* Abrange todos os julgamentos definitivos de ADIns realizados entre 15/06/1990 e 15/04/1997. Total: 661 julgamentos.
Fonte: elaborado pelo autor a partir de MARIANO SILVA (2016) Jurisdio constitucional no Brasil (1988-2014) (banco de dados).

Esses dados so teis para relativizar a idia, muito em voga em meios jurdicos
acadmicos e ostentada, com verve, em altos meios jurisdicionais, de que os tribunais
constitucionais, uma vez que devem ser provocados para que possam atuar, no tm condies
de estabelecer uma agenda autnoma de atuao poltica e jurisdicional. De fato, os tribunais
constitucionais no podem criar uma agenda prpria, mas podem recriar, continuamente, a
agenda determinada pelas aes de inconstitucionalidade que lhes so propostas. E o podem
fazer protelando certas decises, aplicando preferencialmente certos ritos processuais a certos
tipos de disputas e facilitando ou dificultando o acesso de determinados atores polticos
jurisdio constitucional. Por meio desses expedientes, o STF recriou sua agenda de
julgamentos, no perodo SYDNEY SANCHES, dando tratamento claramente distinto s disputas
regionais, de um lado, e s contestaes sociais e partidrias nacionais, de outro.
Nas prximas subsees, trato das contestaes sociais e partidrias nacionais. As
diferentes disputas envolvendo normas regionais sero abordadas mais frente.

390

Interessante notar que os julgamentos liminares, ao invs de agilizar e racionalizar os processos, tornou-os mais
morosos e exigiram do STF um duplo esforo de julgamento.

247

5.1.2 Contestaes sociais e partidrias nacionais: as condies de produo das decises

Caracterizao dos atores


Como se v nas Figuras 48 e 49, as ADIns que argiram a inconstitucionalidade de
diplomas normativos nacionais foram propostas, principalmente, por organizaes de classe e
por partidos polticos.
Figura 48 Autores das ADIns julgadas liminarmente conforme a origem da norma contestada
(Brasil, 1990-1997)*
Partidos

11%

Organizaes de classe**
Governadores

9%

10%

2%

PGR
Outros***

4%
1%
29%

5%

22%

5%

1%
Normas nacionais

Normas regionais

Normas judicirias

* Abrange todos os julgamentos liminares de ADIns realizados entre 15/06/1990 e 15/04/1997. Total: 816 julgamentos.
** Inclui a OAB.
*** Abrange assemblias legislativas e um diretrio partidrio regional.
Fonte: elaborado pelo autor a partir de MARIANO SILVA (2016) Jurisdio constitucional no Brasil (1988-2014) (banco de dados).

Figura 49 Autores das ADIns julgadas definitivamente conforme a origem da norma contestada
(Brasil, 1990-1997)*
Governadores

2%

13%

Partidos
PGR

1%

16%
5%

2% 1%
13%

Organizaes de classe**

4%

22%

Outros*** 2% 3%

14%

2%

1%

Normas nacionais

Normas regionais

Normas judicirias

* Abrange todos os julgamentos definitivos de ADIns realizados entre 15/06/1990 e 15/04/1997. Total: 661 julgamentos.
** Inclui a OAB.
*** Abrange assemblias legislativas e autores inequivocamente ilegtimos, como cidados, prefeitos e diretrios partidrios regionais.
Fonte: elaborado pelo autor a partir de MARIANO SILVA (2016) Jurisdio constitucional no Brasil (1988-2014) (banco de dados).

Tanto pelo nmero de ADIns propostas quanto pelo nmero de julgamentos favorveis
obtidos, as mais destacadas organizaes de classe foram: pelo empresariado, as confederaes
nacionais da indstria (CNI), estabelecimentos de ensino (CONFENEN), comrcio (CNC) e
transporte (CNT); pelos trabalhadores, as confederaes nacionais dos trabalhadores no

248

comrcio (CNTC), metalrgicos (CNTM), empresas de crdito (CONTEC) e agricultura


(CONTAG); e, pelas profisses jurdicas, duas de suas mais importantes organizaes AMB
e OAB. Nesse quadro, notvel o baixo desempenho de algumas das mais importantes
organizaes brasileiras, como, por exemplo, a UNE e a CUT (Tabela 20).
Tabela 20 Julgamentos das ADIns propostas por organizaes de classe contra normas nacionais
(Brasil, 1990-1997)*
Total de
Aes
Aes
Aes
Total de
liminares
procedentes** improcedentes inadmissveis
aes
CNI
7
7
14
2
0
4
6
CONFENEN
4
0
4
2
0
5
7
AMB
2
0
2
1
0
2
3
CNTC
1
0
1
1
0
0
1
CNC
0
4
4
1
0
2
3
OAB
2
5
7
0
0
6
6
CNTM
1
3
4
0
0
6
6
CNT
1
1
2
0
0
2
2
CONTEC
1
0
1
0
0
2
2
CONTAG
1
0
1
0
0
1
1
UDR
1
2
3
0
0
0
0
UNE
0
1
1
0
0
3
3
CUT
0
0
0
0
0
2
2
ADEPOL
0
5
5
0
0
1
1
CNA
0
2
2
0
0
2
2
Outras
0
19
19
0
0
100
100
Total
21
49
70
7
0
138
145
* Abrange todos os julgamentos, definitivos e liminares, realizados entre 15/06/1990 e 15/04/1997, de ADIns propostas por organizaes
de classe argindo a inconstitucionalidade de dispositivos normativos nacionais. Total: 215 julgamentos.
** Inclui aes e liminares parcialmente procedentes e parcialmente deferidas.
Fonte: elaborado pelo autor a partir de MARIANO SILVA (2016) Jurisdio constitucional no Brasil (1988-2014) (banco de dados).
Organizaes

Liminares
deferidas**

Liminares
indeferidas

Da parte dos partidos polticos, os de esquerda, que fizeram oposio sistemtica aos
governos Collor, Itamar e Fernando Henrique, foram os mais destacados (Tabela 21).
Tabela 21 Julgamentos das ADIns propostas por partidos contra normas nacionais
(Brasil, 1990-1997)*
Total de
Aes
Aes
Aes
Total de
liminares
procedentes** improcedentes inadmissveis
aes
PDT
5
6
11
2
2
21
25
PSB
1
10
11
1
1
9
11
PSC
1
1
2
1
0
1
2
PRONA
0
1
1
1
1
0
2
PT
5
43
48
0
2
48
50
PCdoB
1
5
6
0
0
4
4
PL
1
1
2
0
0
2
2
PFL
0
2
2
0
0
0
0
PMDB
0
1
1
0
0
0
0
PMN
0
0
0
0
0
1
1
PPB (PPR)
0
2
2
0
0
1
1
PSD
0
0
0
0
0
1
1
PSDB
0
3
3
0
0
3
3
PST
0
1
1
0
0
0
0
PSTU
0
0
0
0
0
2
2
PTR
0
0
0
0
0
1
1
Total
14
76
90
5
6
94
105
* Abrange todos os julgamentos, definitivos e liminares, realizados entre 15/06/1990 e 15/04/1997, de ADIns propostas por partidos argindo
a inconstitucionalidade de dispositivos normativos nacionais. Total: 195 julgamentos.
** Inclui aes e liminares parcialmente procedentes e parcialmente deferidas.
Fonte: elaborado pelo autor a partir de MARIANO SILVA (2016) Jurisdio constitucional no Brasil (1988-2014) (banco de dados).
Partidos

Liminares
deferidas**

Liminares
indeferidas

249

As Tabelas 20 e 21 j permitem notar que os governos Collor, Itamar e Fernando


Henrique foram os grandes vitoriosos dos julgamentos das contestaes sociais e partidrias
nacionais: dos 410 julgamentos liminares e definitivos realizados durante o perodo SYDNEY
SANCHES sobre esse tipo de disputas, 363 (89%) atenderam, de algum modo, aos interesses do
governo.
Distinguindo-se os presidentes no poder no momento em que foram propostas cada uma
das ADIns relacionadas s contestaes sociais e partidrias nacionais, percebe-se que, no
governo Fernando Henrique, diminuiu sensivelmente o nmero de julgamentos de ADIns
propostas por organizaes de classe. E, durante o governo Itamar, no momento de lanamento
do plano Real, houve uma forte reao judicial das organizaes de classe representativas do
empresariado nacional contra o governo (CNI, CNC, CONFENEN, etc.). As Figuras 50 e 51
ilustram esse quadro.
Figura 50 Julgamentos liminares de ADIns de partidos e organizaes de classe contra normas
nacionais conforme a data de proposio (Brasil, 1990-1997)*
05/10/1988 - 14/03/1990 (Sarney) 1
15/03/1990 - 02/10/1992 (Collor)

12

03/10/1992 - 31/12/1994 (Itamar)


01/01/1995 - 15/04/1997 (FHC)

23

17
9

16

18

Organizaes empresariais

49
Outras organizaes de classe**

Partidos

* Abrange todos os julgamentos liminares, realizados entre 15/06/1990 e 15/04/1997, de ADIns propostas por organizaes de classe e por
partidos polticos argindo a inconstitucionalidade de dispositivos normativos nacionais. Total: 160 julgamentos.
** Inclui a OAB.
Fonte: elaborado pelo autor a partir de MARIANO SILVA (2016) Jurisdio constitucional no Brasil (1988-2014) (banco de dados).

Figura 51 Julgamentos definitivos de ADIns de partidos e organizaes de classe contra normas


nacionais conforme a data de proposio (Brasil, 1990-1997)*
05/10/1988 - 14/03/1990 (Sarney)
15/03/1990 - 02/10/1992 (Collor)

19
9

03/10/1992 - 31/12/1994 (Itamar)


01/01/1995 - 15/04/1997 (FHC)

6
32

22
9

Organizaes empresariais

41
34

15

21
37

Outras organizaes de classe**

Partidos

* Abrange todos os julgamentos definitivos, realizados entre 15/06/1990 e 15/04/1997, de ADIns propostas por organizaes de classe e
por partidos polticos argindo a inconstitucionalidade de dispositivos normativos nacionais. Total: 250 julgamentos.
** Inclui a OAB.
Fonte: elaborado pelo autor a partir de MARIANO SILVA (2016) Jurisdio constitucional no Brasil (1988-2014) (banco de dados).

250

Em suma, o perodo SYDNEY SANCHES foi marcado por um grande nmero de


contestaes judiciais iniciadas, em regra, por partidos de oposio e organizaes da sociedade
civil, contra os governos da ocasio.391 Essa dinmica de sociedade contra o Estado recebeu,
do STF, um tratamento amplamente favorvel ao governo e, nessa medida, ao Estado.
Retrospecto dos conflitos
At o perodo SYDNEY SANCHES, a jurisdio constitucional brasileira ainda no havia
produzido uma jurisprudncia significativa sobre os problemas jurdicos que lhe foram
apresentados. Se, por um lado, a doutrina de que as decises liminares deveriam se orientar por
um critrio de convenincia pblica e no pelo tradicional critrio da configurao cumulativa
de relevncia e de urgncia do pedido expressou uma disposio poltica do Tribunal para
preservar as contas pblicas e a estabilizao monetria, apesar dos eventuais danos nova
ordem jurdica que da pudessem advir, por outro lado, aquela mesma doutrina permitiu que o
STF silenciasse sobre o mrito dos problemas jurdicos que lhe foram propostos e, dessa forma,
que ele no condicionasse seu prprio comportamento futuro. Ou seja, a doutrina
jurisprudencial da convenincia pblica das decises liminares permitiu que o STF mobilizasse
os diferentes ritos processuais disposio dos atores polticos julgamentos liminares e
definitivos para ampliar sua prpria capacidade de usar estrategicamente os tempos de
processamento.
Conquanto fosse possvel fazer um uso estratgico do tempo, postergando decises
difceis, para no atrelar a elas o comportamento futuro do tribunal, esse expediente no poderia
se prolongar indefinidamente. medida que se avolumavam as ADIns propostas, o STF era
forado a aumentar o nmero de julgamentos definitivos (Figura 52), dando respostas
propriamente jurdicas aos problemas que as liminares tratavam em termos de convenincia.
Para tanto, o Tribunal tinha dois caminhos possveis: de um lado, o caminho trilhado, por
exemplo, pelo TCE e para o qual no havia alternativa , consistente em produzir, a partir da
nova Constituio, os parmetros que o guiariam no futuro; e, de outro lado, o caminho de
reproduzir, a partir de sua jurisprudncia prvia, os parmetros que o haviam orientado nas
ordens jurdicas anteriores. A escolha entre esses caminhos no era jurdica. Atribuir
Constituio ou jurisprudncia o papel decisivo nos julgamentos das ADIns eram alternativas
juridicamente defensveis e no havia critrio jurdico para optar entre elas.

391

A respeito das ADIns propostas por partidos polticos e organizaes de classe entre 1988 e 1993, ver
CASTRO (1993), Poltica e economia no judicirio.

251

Figura 52 Julgamentos definitivos de ADIns realizados pelo STF (Brasil, 1988-1997)*


130

122

122

130

91
86

67
32
19
1
1988

1989

1990

1991

1992

1993

1994

1995

1996

1997

* Total: 800 julgamentos.


Fonte: elaborado pelo autor a partir de MARIANO SILVA (2016) Jurisdio constitucional no Brasil (1988-2014) (banco de dados).

Diante desse dilema, o STF no titubeou: trilhou o segundo caminho, reproduzindo,


tanto quanto possvel, as decises que vinha tomando no perodo autoritrio. Para as questes
inevitavelmente novas, o Supremo revelou um rigoroso formalismo processual, extinguindo,
sem julgamento de mrito, as aes que pudessem conter o menor sinal de vcio formal. De
modo muito geral, essas foram as duas linhas hermenuticas adotadas pelo Tribunal no
julgamento das contestaes sociais e partidrias nacionais: uma interpretao retrospectiva
da Constituio, pela qual a nova ordem era lida luz da antiga jurisprudncia do Supremo, e
um rigoroso formalismo processual, por meio do qual o STF se esquivava, ao mximo, de
abordar as questes substantivas que sua jurisprudncia prvia no podia responder.
Como resultado dessas orientaes interpretativas, as contestaes sociais e partidrias
nacionais alcanaram muito poucos xitos judiciais, pois as aes de inconstitucionalidade
propostas pelas organizaes de classe e pelos partidos polticos eram as que, em maior grau,
tratavam dos dispositivos constitucionais desconhecidos nas ordens jurdicas anteriores. Elas
traziam propostas de interpretao da Constituio que desafiavam o alcance e o sentido da
jurisprudncia prvia do STF, embora, muitas vezes, adequassem-se ao alcance e ao sentido da
nova Constituio. Em suma, as contestaes sociais e partidrias nacionais colocaram o
Supremo na seguinte situao: tendo optado por fundamentar suas decises em sua prpria
jurisprudncia, o Tribunal no encontrava meios para decidir questes novas. E no
encontrando, no as decidia. Em lugar disso, resolvia as aes no nvel procedimental,
ostentando, a, um cerrado formalismo.

252

Seleo de sentenas e relato dos votos vencidos


Na prxima subseo, exponho o significado poltico dos discursos por meio dos quais
o STF procurou justificar sua deciso de no decidir o mrito da imensa maioria das
contestaes sociais e partidrias nacionais. Marcados por um rigoroso formalismo, esses
discursos do mostras da orientao retrospectiva que marcou a atividade interpretativa do
Tribunal nos julgamentos de questes substantivas. Como se ver, o STF mobilizou uma
multido de discursos jurdicos para alterar os contornos reais do espao de atuao possvel da
jurisdio constitucional brasileira. Limitao do alcance da jurisdio constitucional, restrio
ao acesso de determinados atores polticos, uso estratgico do tempo de processamento,
aplicao seletiva de ritos processuais toda sorte de expedientes foi utilizada pelo Tribunal
na montagem do cenrio poltico de sua atuao.

5.1.3 Contestaes sociais e partidrias nacionais: formalismo e interpretao retrospectiva


Inaplicabilidade do controle abstrato de constitucionalidade a ato de execuo392
A doutrina jurisprudencial segundo a qual o controle abstrato de constitucionalidade no
se aplica a atos de execuo material foi a primeira manifestao do rigoroso formalismo
processual que permitiu, jurisdio constitucional brasileira, furtar-se de decidir os conflitos
que, at a constituio da nova ordem jurdica, eram-lhe estranhos. A doutrina, em si, no era
nova nem tinha esse condo. O raciocnio em que ela se baseia bastante simples: a jurisdio
constitucional diz respeito ao controle jurisdicional abstrato de leis e atos normativos com fora
de lei. Os demais atos normativos se submetem a outras formas de controle e, portanto, a
proposio de ao de inconstitucionalidade tendente a invalidar tais atos no deve ser admitida.
O resultado prtico desse raciocnio a extino da ao sem julgamento de mrito. O
formalismo no nsito doutrina. Ele uma variao da forma como se define a expresso
atos normativos com fora de lei. Uma definio restritiva acarreta um comportamento
autolimitado da jurisdio constitucional, ao passo que uma definio extensiva acarreta um
comportamento de maior alcance. Formalista, para esses efeitos, a jurisdio constitucional
que restringe seu prprio alcance em virtude de rgidas consideraes formais.

392

Trato, neste tpico, especialmente, das ADIns 50, 297, 311, 392, 432, 485, 536, 561, 589, 647, 992, 1122,
1253, 1347, 1388, 1419, 1496, 1537 e 1538.
A respeito do uso dos critrios de adminissibilidade das ADIns como recursos polticos estratgicos, ver
PACHECO (2007), O Supremo Tribunal Federal e a reforma do Estado do governo Fernando Henrique
Cardoso.

253

Pois bem, na nova repblica, a primeira ao de inconstitucionalidade extinta em


observncia a essa doutrina foi a ADIn 11, ainda no perodo NRI DA SILVEIRA. Mas foi no
perodo SYDNEY SANCHES que as decises baseadas nesse critrio ganharam mais importncia.
Na ADIn 11, o STF no definiu o conceito de ato normativo com fora de lei, limitando-se a
afirmar que o ato ento impugnado no se caracterizava como tal. J a partir da deciso tomada
no julgamento dessa ao, os ministros passaram a aplicar o novo critrio, mesmo em decises
monocrticas. Assim, o Supremo foi delimitando, por sucessivas definies negativas, os
limites conceituais daquela expresso.393 O mximo que o Tribunal ento produziu, em termos
de definio, foi o seguinte trecho de um voto de CELSO DE MELLO: No se tipificam como
normativos os atos estatais desvestidos de abstrao, generalidade e impessoalidade.394
J no perodo SYDNEY SANCHES, pelo menos 19 aes que veiculavam contestaes
sociais e partidrias nacionais foram extintas com base nessa frmula. evidente que algumas
delas inquestionavelmente contestavam atos normativos de execuo material, isto , sem fora
de lei. No entanto, outras delas apresentavam mais dificuldades para receber esse tratamento.
Foi o caso, por exemplo, da ADIn 561.
Por meio dessa ao, o PT argiu, em 1991, a inconstitucionalidade do Decreto
177/1991,395 promulgado por Collor e que regulamentava os servios de telecomunicaes.
Conforme o PT, o Decreto visava regulamentar o Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes,396
mas exorbitava os poderes regulamentares do presidente ao no observar a orientao
constitucional que preceitua de forma taxativa que a explorao de servios de
telecomunicaes e afins monoplio exclusivo da Unio, no podendo ser objeto de prestao
de servios por pessoas jurdicas de direito privado, no controladas pela Unio397. Assim, o
presidente teria usurpado competncia privativa do Congresso para legislar sobre
telecomunicaes.
No curso do processo, em outubro de 1991, o presidente Collor enviou, ao Congresso,
uma Proposta de Emenda Constituio prevendo o fim do monoplio estatal sobre a

393

Ver, ilustrativamente, ADIns 99, 203, 205 e 264.

394

ADIn 203. CELSO DE MELLO (relator).

395

Decreto n 177, de 17 de julho de 1991.

396

Lei n 4117, de 27 de agosto de 1962.

397

ADIn 561. Inicial.

254

explorao de servios de telecomunicao.398 Com esse ato, a presidncia parecia admitir que
se tratava de questo constitucional a abordada pelo supracitado Decreto. Nada obstante, o
AGU contestou a ao de inconstitucionalidade do PT, reafirmando o carter meramente
regulamentar do Decreto, provocando, assim, o juzo preliminar de inadmissibilidade da ao.
Em 1992, o relator do processo, CELSO

DE

MELLO, passou a analisar cada um dos

dispositivos normativos impugnados pelo PT, para aferir se eles inovavam a ordem normativa
ou se, ao revs, eles se mantinham adstritos aos limites legais. Ao fim do exame, o relator
concluiu que nenhum dos dispositivos impugnados tinha fora de lei e que, conseqentemente,
a ao deveria ser extinta sem julgamento mrito. Nas palavras do ministro:
crises de legalidade, que irrompem no mbito do sistema de direito positivo,
caracterizadas pela inobservncia, por parte da autoridade administrativa, do seu
dever jurdico de subordinao normativa lei, revelam-se, por sua natureza mesma,
insuscetveis de controle jurisdicional concentrado, cuja finalidade exclusiva
restringe-o, to-somente aferio de situaes configuradoras de
inconstitucionalidade direta, imediata e frontal.399

O voto de CELSO DE MELLO foi seguido, nessa deciso, pelos ministros ILMAR GALVO,
MARCO AURLIO e CARLOS VELLOSO, at que SEPLVEDA PERTENCE pediu vista dos autos. Em
seu voto vista, apresentado apenas em 1995,400 o ministro revisor entendeu que alguns dos
dispositivos normativos impugnados tinham, sim, fora de lei e deveriam, em princpio,
submeterem-se ao juzo de inconstitucionalidade. Porm, como o prprio revisor fez constar,
essa divergncia j no poderia mais produzir efeitos prticos, uma vez que, poucos dias antes,
o Congresso havia aprovado a Emenda Constitucional 8/1995,401 que quebrava o monoplio
estatal sobre os servios de telecomunicaes, prejudicando, assim, a discusso proposta na
ao sob julgamento. Portanto, se no em virtude da inaplicabilidade do controle jurisdicional
abstrato de constitucionalidade a ato de execuo, a ADIn 561 deveria ser extinta, sem exame
de mrito, por perda de objeto.

398

Proposta de Emenda Constituio 56/1991.

399

ADIn 561. CELSO DE MELLO (relator).

400

Fazendo aluso a presses possivelmente polticas, SEPLVEDA PERTENCE apresentou uma justificativa um
tanto enigmtica para a morosidade de seu voto: Escuso-me com o Tribunal de haver retardado a devoluo
desse caso Mesa para que prosseguisse o julgamento: de comeo, ensaios de aliciamento um tanto ou quanto
impertinentes e, ultimamente, ameaas mais ou menos explcitas, somaram-se ao tempo de minha prpria
perplexidade sobre o tema da causa para explicar o atraso. ADIn 561. SEPLVEDA PERTENCE (revisor).

401

Emenda Constitucional n 8, de 15 de agosto de 1995.

255

Apesar de j incua, a divergncia iniciada por SEPLVEDA PERTENCE foi acompanhada


pelo voto de MAURCIO CORRA, que resumiu bem o argumento:
Ora, se este decreto tem a sua composio mista, ou seja, ao mesmo tempo que
regulamenta lei, cria mecanismos autnomos, creio no vir ao caso. preciso extrair
dele, na parte de sua autonomia, se o contedo impugnado criou norma estranha lei,
se enfim contrariou e extrapolou a lei ordinria, violando a Constituio de 88. Pouco
importa que a Constituio atual tenha recepcionado o Cdigo Brasileiro de
Telecomunicaes. O importante saber se tal decreto legislou, e me parece que
sim.402

O ministro MAURCIO CORRA revelou, ainda, as origens polticas da ao, remetendo


experincia parlamentar que vivenciou imediatamente antes de sua nomeao para o Supremo:
Esta ao direta de inconstitucionalidade foi proposta, quando, por meu intermdio, a
Comisso de Constituio e Justia do Senado Federal, aprovou, apenas com um voto
contrrio, decreto legislativo, suprimindo a parte deste Decreto 177, que se julgava
inconstitucional. Manobras polticas impediram que o projeto fosse votado pelo
Plenrio. Por isso a ao proposta pelo Partido dos Trabalhadores.403

De modo geral, todos os votos vencidos, por exporem, sem vus, as contradies da
jurisdio constitucional, permitem vislumbrar hipteses contrafactuais no comportamento
judicial. Eles revelam trajetrias de ao juridicamente possveis e, no entanto, no percorridas.
Mas alguns votos vencidos so especialmente reveladores, porque, alm de apontarem
hipteses contrafactuais, relatam as estratgias envolvidas nas contradies que se propagam
no espao da jurisdio constitucional. O curto voto de MAURCIO CORRA um desses casos
especiais. Com ele, nota-se a que extremos o STF chegou no apego frmula segundo a qual o
controle jurisdicional abstrato de constitucionalidade no se aplica a atos de execuo.
Ora, a maioria dos ministros do Supremo (um rgo de controle jurisdicional abstrato,
isto , o mais solene dos espaos de resoluo de contradies estatais) entendeu no ter sequer
fora de lei um decreto que a Comisso de Constituio e Justia do Senado (um rgo de
controle de constitucionalidade muito mais permissivo e suscetvel influncia do governo)
considerava simplesmente inconstitucional. Alis, a promulgao da Emenda 8/1995, que
acabou prejudicando a ADIn aqui analisada, demonstra que o problema levantado pela ao
era, sim, de ordem constitucional, tanto que exigiu emendamento para ser definitivamente

402

ADIn 561. MAURCIO CORRA.

403

ADIn 561. MAURCIO CORRA.

256

dirimido. No entanto, o formalismo do STF o levou a admitir que se fizesse, por decreto, aquilo
que o Congresso no admitiu seno por emenda Constituio.
A ADIn 1253 fornece outro exemplo do formalismo processual adotado pelo STF no
julgamento das contestaes sociais e partidrias nacionais. Essa ao foi proposta, em maro
de 1995, pela CNPL (Confederao Nacional das Profisses Liberais) contra o Decreto
982/1993,404 exarado pelo presidente Itamar. O Decreto fazia parte do programa de
estabilizao econmica lanado pelo ento Ministro da Fazenda, Fernando Henrique, e visava
aumentar a receita tributria apertando o cerco sonegao fiscal. Segundo a CNPL, porm, o
mencionado Decreto feria direitos dos profissionais contabilistas ao inclu-los entre as pessoas
que deveriam ser arroladas nas representaes, perante a Receita Federal, por ilcitos
verificados contra a ordem tributria. Em defesa dessa categoria profissional, a Confederao
alegava violao do devido processo legal e, entre outras coisas, sustentava que:
o contabilista trabalha com os documentos que lhe so fornecidos pelo empresrio,
para, a partir da, compor a contabilidade da empresa. exclusivamente com esses
documentos, fornecidos pelo empresrio que o contabilista executa toda a
escriturao contbil, no sendo ele, contabilista, a pessoa que cria ou obtm tal
documentao, a qual pode, ou no, dar margem ao crime fiscal.
Parece bvio que o Poder Executivo, com esse Decreto, est a constranger o exerccio
legal da profisso, posto que aquele contabilista que assinar um balano de uma
empresa que tenha praticado um crime fiscal, ser arrolado como suspeito, sem ter
concorrido para o delito []405

O AGU, em defesa da constitucionalidade do Decreto, suscitou o juzo preliminar de


inaplicabilidade do controle jurisdicional abstrato de constitucionalidade a ato de execuo, sob
o argumento de que o ato normativo impugnado apenas regulamentava leis previamente
existentes, sem ter, portanto, fora de lei. Quanto ao mrito, o AGU alegou que:
Indica-se, na representao, a qualificao completa das pessoas fsicas responsveis
ou suspeitas de envolvimento com o delito, inclusive s quais se incumbe a
escriturao contbil e fiscal, para viabilizar a apreciao da responsabilidade de
quantos estejam ou possam se encontrar envolvidos na prtica das infraes. No se
relacionassem tambm os profissionais da rea contbil, no haveria como ensejar ao
Ministrio Pblico o exame de todos aqueles que teriam atuado na configurao dos
delitos, tornando-os imunes ao corretiva do Estado.406

404

Decreto n 982, de 12 de novembro de 1993.

405

ADIn 1253. Inicial.

406

ADIn 1253. Relatrio.

257

V-se, pelos argumentos de mrito, que havia, nessa ao, uma controvrsia de ordem
constitucional: de um lado, alegava-se violao do devido processo legal e constrangimento de
exerccio profissional e, de outro, defendia-se que era necessrio produzir os meios necessrios
ao corretiva do Estado. Contudo, o STF preferiu no tratar desses problemas. Em junho
de 1995, o relator da ao, CARLOS VELLOSO, afirmou que o Decreto consistia em pura
regulamentao de atos que os agentes fiscais deveriam praticar, existente ou no o decreto
regulamentador.407 E a maioria de seus pares o acompanhou nesse entendimento.
MAURCIO CORRA, mais uma vez, divergiu. Para ele, tratava-se, evidentemente, de
um decreto isolado, que no visa regulamentar uma lei. Os diplomas nele mencionados fazem
referncia apenas s Leis, mas no as regulamentando.408 Em sua divergncia, o ministro foi
acompanhado por ILMAR GALVO, SYDNEY SANCHES e SEPLVEDA PERTENCE. E o voto deste
ltimo evidencia o quanto era restritivo o sentido que o STF atribua noo de atos com fora
de lei:
A norma teria natureza regulamentar, se o decreto se cingisse a concretizar, a
minudenciar obrigao imposta ao funcionrio pblico por lei. No me parece ser este
o caso. O que se estabeleceu foi todo um mecanismo de viabilizao da represso
penal de determinados fatos, incumbindo-se especificamente e primariamente os
agentes de fiscalizao de encaminh-los aos rgos do aparelho penal. 409

Assim, no esforo de austeridade que os diferentes governos nacionais do perodo


vinham fazendo em nome da estabilizao monetria, a presidncia da repblica entendeu por
bem criar, mediante decreto, todo um mecanismo de viabilizao da represso penal do
Estado, a fim de, por essa via, aumentar a receita tributria. E, diante desse quadro, a jurisdio
constitucional se furtou a debater as questes substantivas envolvidas na contestao do
decreto, justificando sua deliberada apatia decisria com uma escusa processual,
protocolarmente expressa na frmula: o controle jurisdicional abstrato de constitucionalidade
no se aplica a atos de execuo.

407

ADIn 1253. CARLOS VELLOSO (relator).

408

ADIn 1253. MAURCIO CORRA.

409

ADIn 1253. SEPLVEDA PERTENCE.

258

Inaplicabilidade prtica do controle abstrato s medidas provisrias410


Auxiliar ao formalismo da definio restritiva de atos normativos com fora de lei foi o
tratamento processual que o STF destinou s ADIns que contestavam a constitucionalidade de
medidas provisrias. As medidas provisrias, justamente em virtude de seu carter de diplomas
normativos provisrios, oferecem especial resistncia incidncia da jurisdio constitucional.
O tempo de vigncia de uma medida provisria 30 dias, poca era e menor que a durao,
ainda que sumarssima, do rito processual das ADIns. S por esse motivo, as medidas
provisrias j teriam certa imunidade em relao ao controle jurisdicional abstrato de leis e atos
normativos com fora de lei.
Mas, parte disso, o STF no tomou nenhuma medida para submeter jurisdio
constitucional, ao menos, as medidas provisrias sucessivamente reeditadas, muitas vezes, com
idntico contedo e cuja vigncia, sempre renovada, extrapolava, em muito, os 30 dias. Essa
prtica administrativa, to freqente e politicamente to importante no perodo SYDNEY
SANCHES, ficou excluda da incidncia da jurisdio constitucional.411
A frmula jurdica produzida pelo STF para tratar as ADIns que contestavam a
constitucionalidade de medidas provisrias foi a seguinte: uma vez proposta uma ao de
inconstitucionalidade impugnando medida provisria, deveria ser a ao aditada pelo autor a
cada reedio da medida provisria impugnada, sob pena de a ao ter seu seguimento
processual negado. Considerando o custo processual decorrente dessa regra jurisprudencial, os
autores desse tipo de ADIns parecem ter preferido, em regra, propor novas aes de
inconstitucionalidade do que aditar, uma e outra vez, a cada nova reedio das medidas
provisrias impugnadas, as aes j propostas.
Como quer que seja, o fato que, em nenhum dos 100 julgamentos definitivos de ADIns
contrrias a medidas provisrias realizados no perodo SYDNEY SANCHES, o STF chegou a
examinar o mrito dos pedidos formulados. Nesse perodo, absolutamente todos os julgamentos
definitivos de aes de inconstitucionalidade contrrias a medidas provisrias foram concludos
com a extino anmala dos processos. Sendo as organizaes de classe e os partidos polticos

410

Neste tpico, trato, em especial, das ADIns 292, 1066, 1078, 1085, 1107, 1112, 1118, 1126, 1133, 1236, 1271,
1311, 1314, 1315, 1316, 1317, 1319, 1320, 1322, 1334, 1349, 1370, 1387.

411

Para que se tenha uma idia da importncia das edies e reedies de medidas provisrias como prtica
rotineira de governo, ao longo do perodo SYDNEY SANCHES, talvez seja suficiente recordar, por exemplo,
que foi por meio desse expediente que o governo Itamar lanou e implementou o plano Real.

259

os principais propositores desse tipo de ao, eram eles, tambm, os principais prejudicados
com esse comportamento judicial.
Esse efeito prtico do comportamento do STF em relao s medidas provisrias no
escapou aos ministros. No julgamento liminar da ADIn 295,412 o relator, PAULO BROSSARD,
tratou explicitamente da questo. Referindo-se prtica de reeditar sucessivamente medidas
provisrias de mesmo contedo, ele assim se manifestou:
No expediente utilizado difcil deixar de ver uma escamoteao s prescries
constitucionais, seno uma fraude lei das leis.
O fato, na sua expresso real, parece-me de singular gravidade pelo que representa de
subverso ao sistema da Constituio, que de ontem, e j est assim profanada. []
[]
Reeditando medidas provisrias no aprovadas nos 30 dias fatais e improrrogveis,
contatos de sua publicao, o Poder Executivo est de fato se assenhorando de uma
competncia privativa do Congresso, que de converter a medida em lei e, no o
fazendo, de disciplinar as relaes jurdicas decorrentes da medida desaprovada, mas
que, no obstante, esteve em vigor durante 30 dias. E assim sucessivamente.413

Cientes os ministros da fraude envolvida nas reedies sucessivas, a inaplicabilidade


prtica das instituies de controle abstrato de constitucionalidade s medidas provisrias no
foi uma conseqncia no intencional. Os ministros reduziram o alcance da jurisdio
constitucional com o objetivo de excluir as medidas provisrias de seu mbito de incidncia. E
o fizeram por terem, das medidas provisrias e de suas relaes com a jurisdio constitucional,
uma concepo poltica especfica. Essa concepo foi abertamente manifesta pelo ministro
FRANCISCO REZEK em outro julgamento:
penso que bastante slida a convico do Supremo Tribunal Federal no sentido de
que o interesse pblico e a urgncia pressupostos da edio, outrora do decreto-lei,
hoje da medida provisria configuram juzo poltico do governo, e uma das
pouqussimas coisas que neste pas escapam considerao judiciria.
Sabem todos como superlativo o escopo da nossa funo, e receio pelas
conseqncias de qualquer tendncia a ampliar ainda mais esse domnio. 414

Ora, as administraes, nacional e regionais, por definio, no fazem leis, em sentido


formal. Excluindo-se, mediante criaes jurisprudenciais formalistas, os atos normativos
tpicos do executivo decreto e medida provisria do mbito de incidncia do controle
abstrato de constitucionalidade, o Supremo tornava aquelas administraes praticamente

412

A ADIn 295 foi proposta pela OAB com a pretenso de invalidar a Medida Provisria n 186, de 23 de maio
de 1990. Esse diploma normativo reeditava, sem alterao substantiva, as disposies normativas que
impediam juzes e tribunais de deferir pedidos liminares contrrios ao Plano Collor.

413

ADIn 295. PAULO BROSSARD (relator).

414

ADIn 1130. FRANCISCO REZEK.

260

imunes ao alcance da jurisdio constitucional. O resultado necessrio dessa prtica


jurisdicional era um alinhamento entre o tribunal constitucional e os executivos nacional e
regionais. Alinhamento este que, como se ver oportunamente, foi intensificado pela forma
como o STF tratou as ADIns propostas pelos governadores.
Inexistncia de inconstitucionalidade superveniente415
At aqui, tratei de decises judiciais que, restringindo o alcance da jurisdio
constitucional, pretendiam se justificar por meio de discursos jurdicos formalistas. Esse mesmo
formalismo, porm, provocou restries ainda maiores, aos contornos reais do espao de
atuao possvel da jurisdio constitucional, quando se associou a uma forma especfica de
hermenutica constitucional: a interpretao retrospectiva da Constituio.
Nenhuma deciso ilustra melhor o que estou chamando de interpretao retrospectiva
do que a tomada no julgamento definitivo da ADIn 2. A ao foi proposta pela FENEM
(Federao Nacional dos Estabelecimentos de Ensino), em 1988, uma semana aps a
promulgao da Constituio. O objetivo era invalidar um Decreto-Lei de 1969, que tratava de
regras sobre o reajustamento de anuidades escolares.416 Mas o interesse jurdico dessa ao no
est na questo de mrito ento proposta e, sim, na preliminar de inadmissibilidade que, contra
ela, foi suscitada. A questo era saber: submetem-se, s instituies de controle jurisdicional
abstrato de leis e atos normativos com fora de lei, os diplomas normativos anteriores nova
Constituio?
Quando do julgamento da ao, em 1992, o STF fixou o seguinte entendimento:
O vcio da inconstitucionalidade congnito lei e h de ser apurado em face da
Constituio vigente ao tempo de sua elaborao. Lei anterior no pode ser
inconstitucional em relao Constituio superveniente; nem o legislador poderia
infringir Constituio futura. A Constituio sobrevinda no torna inconstitucionais
leis anteriores com ela conflitantes: revoga-as. Pelo fato de ser superior, a
Constituio no deixa de produzir efeitos revogatrios. Seria ilgico que a lei
fundamental, por ser suprema, no revogasse, ao ser promulgada, leis ordinrias. A
lei maior valeria menos que a lei ordinria.
Reafirmao da antiga jurisprudncia do STF, mais que cinqentenria.417 (Grifos
meus).

415

Trato, neste tpico, especialmente, das ADIns 2, 3, 6, 7, 9, 10, 20, 26, 85, 121, 344, 385, 723, 918, 1128, 1360,
1581.

416

Decreto-Lei 532, de 17 de abril de 1969.

417

ADIn 2. Ementa.

261

O trecho resume os argumentos apresentados pelo relator da ao, ministro PAULO


BROSSARD. Com essa linha de raciocnio, PAULO BROSSARD voltava os olhos para o passado e
o fazia de duas formas: performaticamente e discursivamente.
Performaticamente, o ministro recorreu ao passado invocando a jurisprudncia do
Supremo. Segundo o ministro, o S.T.F. pode mudar de orientao acerca da tese, mas se o
fizer estar abandonando antiga e numerosa jurisprudncia.418 Recorrer jurisprudncia, nesse
caso, significava trazer baila e aplicar transio para a nova repblica decises tomadas
pelo Supremo na apreciao de outras transies de regime. Significava dizer, portanto, que a
mudana de ordem jurdica ocorrida em 1988 no se distinguia de outras vivenciadas na histria
brasileira. Citando, triunfante, jurisprudncia do STF, mais que cinqentenria, o que PAULO
BROSSARD estava dizendo que no havia diferena qualitativa entre as mudanas de ordem
operadas em 1988 e, por exemplo, em 1937. Do ponto de vista do ministro e da maioria que o
acompanhou, a circunstncia de que a jurisprudncia referida houvesse sido produzida e
reproduzida sob outras trs constituies, duas delas autoritrias, no a desabonava em nada.
Discursivamente, PAULO BROSSARD mobilizava o passado ao formular uma tese que
supe que a relao existente entre uma lei e uma constituio superveniente uma relao de
continuidade essencial da ordem jurdica. Nessa tese, a lei anterior contrria nova constituio
perde sua vigncia, por revogao, como aconteceria com qualquer lei que a sucedesse.419
Ou seja, no se trata, nessa formulao, de uma questo de hierarquia de leis, pois no o
fundamento de validade da lei contrria nova constituio que est em jogo. Pelo contrrio, o
fundamento de validade das leis anteriores a 1988 no teria sofrido o menor abalo pela
promulgao da Constituio. No caso das leis anteriores conformes nova Constituio,
aquele fundamento de validade teria sido pressuposto e renovado por ela e, no caso das leis
anteriores contrrias nova Constituio, aquele fundamento teria sido mantido intacto, tendo
havido apenas a interrupo da vigncia daquelas leis.
Seguindo PAULO BROSSARD, CELSO DE MELLO, recorreu, tambm, jurisprudncia para
sustentar sua argumentao:
por entender inexistente, em nosso sistema jurdico, o fenmeno da
inconstitucionalidade superveniente ou sucessiva, no vejo como aceit-lo, quer em

418

ADIn 2. PAULO BROSSARD (relator).

419

ADIn 2. PAULO BROSSARD (relator).

262

funo dos elementos expostos neste voto, quer luz da orientao jurisprudencial
j anteriormente firmada por esta prpria Corte Suprema.420 (Grifos meus).

A defesa da tese contrria ficou a cargo de SEPLVEDA PERTENCE. No podendo, por


um dever de coerncia performativa, invocar a jurisprudncia em seu favor, o ministro
mobilizou o direito comparado, combinando-o com consideraes de ordem prtica.
Chamando a ateno para as conseqncias do julgamento, SEPLVEDA PERTENCE
frisou que recusar a via direta de inconstitucionalidade ao expurgo das leis velhas
incompatveis com a nova ordem constitucional seria demitir-se, o Supremo Tribunal, de uma
misso e de uma responsabilidade que so suas. Intransferivelmente suas.421 que, ao tratar o
problema em termos de revogao e no de inconstitucionalidade, o STF transferia, aos
tribunais e juzes ordinrios, o juzo de eventual incompatibilidade entre a Constituio e as leis
anteriores a ela. O Supremo estaria, assim, limitando o alcance da jurisdio constitucional,
excluindo de sua incidncia as leis antigas. Alm da divergncia terica, havia, portanto, um
problema prtico: a quem caberia dizer se permaneciam vlidas e vigentes as leis anteriores
Constituio? Para primeira tese, os rgos jurisdicionais em geral deveriam se pronunciar
sobre a vigncia daquelas leis. J para a tese defendida por SEPLVEDA PERTENCE, isso no
exclua que a jurisdio constitucional se manifestasse, tambm, sobre a validade daquelas leis:
reduzir o problema s dimenses da simples revogao da norma infraconstitucional
pela norma constitucional posterior se alvitre que tem por si a seduo da aparente
simplicidade , redunda em fechar-lhe a via da ao direta. E deixar, em conseqncia,
que o deslinde das controvrsias suscitadas flutue, durante anos, ao sabor dos dissdios
entre juzes e tribunais de todo o Pas, at chegar, se chegar, deciso da Alta Corte,
ao fim da longa caminhada pelas vias freqentemente tortuosas do sistema de
recursos.422

No argumento de SEPLVEDA PERTENCE, no estava excluda a hiptese da revogao


e a conseqente atribuio, generalidade dos rgos jurisdicionais, do dever de se
manifestarem sobre a eventual recepo das leis pr-constitucionais. Mas, alm de revogao,
a supervenincia constitucional retirava, das leis anteriores Constituio e com ela
incompatveis, o seu fundamento de validade. A concepo de que a supervenincia
constitucional pode acarretar tanto a revogao quanto a inconstitucionalidade das normas prconstitucionais foi exatamente a que prevaleceu na Espanha e SEPLVEDA PERTENCE no

420

ADIn 2. CELSO DE MELLO.

421

ADIn 2. SEPLVEDA PERTENCE.

422

ADIn 2. SEPLVEDA PERTENCE.

263

deixou de o registrar. Aps citar a jurisprudncia dos tribunais constitucionais italiano e alemo,
o ministro tratou, muito brevemente, da forma como o TCE resolveu a questo.
Considerando o escopo desta pesquisa, interessante detalhar a deciso tomada na
Espanha. Por essa via, ficar ainda mais clara a variedade de caminhos jurdicos disposio
do STF no momento de sua deciso e o carter poltico da soluo, afinal, adotada.
Na Espanha, o problema da existncia ou inexistncia de inconstitucionalidade
superveniente foi suscitado no curso do RI 186/1980.423 Pginas atrs, ao descrever a forma
como a jurisdio constitucional espanhola julgou, em seu primeiro perodo, os conflitos
partidrios nacionais, tratei de um conjunto de decises no qual esse Recurso estava contido.
De autoria do PSOE, ele consistiu na primeira ao de inconstitucionalidade proposta sob a
atual Constituio espanhola.424 O objetivo da ao era invalidar a legislao sobre regime local
herdada do franquismo, com o argumento de que ela violava a autonomia local fixada pela nova
Constituio.
Em seu primeiro julgamento de mrito, realizado em 1981 (portanto, onze anos antes da
deciso tomada pelo STF sobre a mesma temtica), o TCE decidiu em favor da demanda do
PSOE,425 declarando, assim, a inconstitucionalidade de dispositivos pr-constitucionais que
atribuam, administrao nacional, determinadas competncias para atuar sobre as instituies
locais. Quanto ao problema que interessa aqui, a eventual existncia de inconstitucionalidade
superveniente no direito espanhol, a maioria dos magistrados que compunham o TCE assim se
pronunciou:
A peculiaridade das leis pr-constitucionais consiste, pelo que interessa agora, em que
a Constituio uma Lei superior critrio hierrquico e posterior critrio
temporal. E a coincidncia desse duplo critrio d lugar de uma parte
inconstitucionalidade superveniente, e conseqente invalidade, das que se oponham
Constituio, e de outra sua perda de vigncia, a partir da mesma, para regular
situaes futuras, dizer, sua derrogao.426 (Grifos meus).

423

Para uma descrio desse julgamento, ver AGUIAR DE LUQUE (1981), Relacin de las sentencias del
Tribunal Constitucional durante el primer semestre de 1981, p. 277. E, para uma crtica da deciso tomada
pelo TCE, ver ARAGN REYES (1981), La sentencia del Tribunal Constitucional sobre leyes relativas al
rgimen local, anteriores a la Constitucin.

424

EL PAS (1980), 56 senadores socialistas plantean el primer recurso de inconstitucionalidad.

425

Como procurei mostrar no segundo captulo deste trabalho, o primeiro perodo da jurisdio constitucional
espanhola foi marcado por um alinhamento poltico entre o TCE e o PSOE, mesmo quando, como na ocasio
do julgamento aqui referido, esse partido se encontrava na oposio.

426

RI 186/1980. Interessante notar que, desse entendimento, divergiu, isoladamente, o magistrado RUBIO
LLORENTE, que, como visto no segundo captulo deste trabalho, foi o mais conservador dos magistrados do

264

E dessas consideraes tericas, o TCE extraiu as seguintes conseqncias prticas:


De acordo com os preceitos expostos, no se pode negar que o Tribunal, intrprete
supremo da Constituio, segundo o art. 1 de sua Lei Orgnica, competente para
julgar a conformidade ou desconformidade, com aquela, das leis pr-constitucionais
impugnadas, declarando, se procedente, sua inconstitucionalidade superveniente e,
em tal suposto, a derrogao []427

Colocar o problema dessa forma tinha um profundo significado poltico: na primeira


ao de inconstitucionalidade julgada pelo TCE cuja origem remota remontava s instituies
da Repblica suplantada pelo franquismo , sob a presidncia de GARCA PELAYO um ex
combatente do Exrcito Popular da Repblica, na guerra civil espanhola , estava negando
validade a todo o ordenamento jurdico anterior Constituio de 1978.
Conforme o constitucionalismo que inspirou as decises tomadas a esse respeito em
Itlia, Alemanha, Portugal e Espanha, todos os diplomas normativos pr-constitucionais
perderam seus fundamentos de validade nos momentos em que foram promulgadas as novas
constituies desses pases. E, se alguns daqueles diplomas normativos permaneceram vigentes
nas novas ordens jurdicas, no era apenas porque as novas constituies os recepcionaram,
mas, decisivamente, porque elas lhes deram um fundamento de validade que eles j no tinham.
Trata-se de uma interpretao poltica que privilegia a ruptura operada pelas novas constituies
e que no reconhece legitimidade s ordens jurdicas pr-constitucionais.
Esse aspecto do problema no escapou a SEPLVEDA PERTENCE:
na perspectiva da nova ordem constitucional, sejam as normas recebidas, porque
compatveis, sejam as normas repelidas, porque inconciliveis com a lei fundamental,
superveniente, todo o direito ordinrio anterior, enfim, tratado como se a data de
sua vigncia fosse a mesma da Constituio, tanto quan[d]o esta o receba, quanto
quando o repila.428

Na tese de SEPLVEDA PERTENCE, era a supremacia da nova ordem constitucional e


no a jurisprudncia do STF, mais que cinqentenria que resolvia o problema da
supervenincia constitucional. Essa interpretao poltica da Constituio foi partilhada por
MARCO AURLIO e NRI DA SILVEIRA, mas restou vencida. Ao final, o STF fixou mais uma
restrio ao alcance da jurisdio constitucional: alm de no incidir sobre atos de execuo

TCE no primeiro perodo da jurisdio constitucional espanhola. RUBIO LLORENTE sustentou a mesma
argumentao que acabou sendo vitoriosa no Brasil: de revogao e no de inconstitucionalidade a relao
da constituio com os diplomas normativos preexistentes e a ela contrrios.
427

RI 186/1980.

428

ADIn 2. SEPLVEDA PERTENCE.

265

(atos normativos sem fora de lei) concebidos maneira formalista que expus no incio desta
subseo e de, na prtica, no incidir sobre as medidas provisrias, a jurisdio constitucional
no deveria incidir, tambm, sobre normas pr-constitucionais. Com isso, criava-se uma
desigualdade fundamental no ordenamento jurdico: as normas posteriores Constituio se
sujeitavam jurisdio constitucional e aos critrios tradicionais de resoluo de antinomias
jurdicas, enquanto as pr-constitucionais se submetiam apenas a estes ltimos. Ou seja, as
normas pr-constitucionais se sujeitavam a um controle menos estrito do que as posteriores
Constituio.
Ao alegar jurisprudncia mais que cinqentenria e ao excluir a legislao prconstitucional da incidncia das instituies de controle jurisdicional abstrato de
constitucionalidade, o STF submeteu a nova ordem constitucional ao passado. Por isso,
considero essa deciso paradigmtica. Em suma, ela mostra que, ao invs de interpretar a
legislao e a jurisprudncia pr-constitucionais luz da Constituio, o Supremo interpretou
a Constituio luz da jurisprudncia anterior. A tese da inexistncia de inconstitucionalidade
superveniente a que explicita de maneira mais contundente a estrutura da interpretao
retrospectiva: o passado governa o futuro, a tradio estabelece o roteiro do comportamento
judicial e as normas pr-constitucionais dizem o significado da nova constituio.
Outra questo relevante que essa deciso permite observar diz respeito aos mecanismos
de produo de consenso interiores aos tribunais constitucionais. Em que pese a dura
divergncia manifesta no julgamento da ADIn 2, a deciso ali tomada foi rapidamente absorvida
pela rotina do STF. Se, em 6 de fevereiro de 1992, quando ocorreu o supracitado julgamento,
havia alguma incerteza sobre qual viria a ser a postura do Supremo sobre a questo da
supervenincia constitucional, essa incerteza simplesmente deixou de existir depois do
julgamento da ADIn 2. J no dia seguinte, o ministro SEPLVEDA PERTENCE, que havia sido o
mais eloqente defensor da tese derrotada, contribua para a realizao de votaes unnimes
em sentido oposto ao que havia sustentado no dia anterior.429
Menos de uma semana depois, em 12 de fevereiro de 1992, OCTVIO GALLOTTI
pronunciava no um voto, mas um breve despacho com este teor: Tratando-se de ato normativo
anterior a Constituio de 1988, no cabe a ao direta, por impossibilidade jurdica de seu
objeto, como assentado pelo Supremo Tribunal, em sesso de 06 de fevereiro corrente.430.

429

ADIns 7, 85, 344 e 385.

430

ADIn 26. OCTVIO GALLOTTI (relator).

266

Durante o perodo SYDNEY SANCHES, no houve mais divergncia a esse respeito. Todos
os julgamentos relativos matria foram dirimidos por unanimidade ou por deciso
monocrtica. Assim, o julgamento da ADIn 2 garantiu, generalidade dos interessados,
calculabilidade em relao inadmissibilidade processual de aes de inconstitucionalidade
tendentes a invalidar normas pr-constitucionais. Porm, audincia especfica de especialistas
profissionais, os ministros vencidos registravam sua adeso provisria tese majoritria.
Foi o caso, por exemplo, da manifestao de SEPLVEDA PERTENCE na deciso
monocrtica que, como relator, proferiu no julgamento da ADIn 10. Proposta pela CNPL, a
ao argia a inconstitucionalidade do Decreto-Lei 2397/1987, relacionado ao imposto de renda
sobre pessoas jurdicas.431 A deciso monocrtica de SEPLVEDA PERTENCE ficou assim:
ao julgar a ADIn 002, Relator o Em. Ministro Paulo Brossard, firmou o STF o
entendimento de que a no recepo da norma anterior por incompatibilidade material
com a norma constitucional superveniente resolve-se em simples revogao, a cuja
declarao no se presta ao direta de inconstitucionalidade.
Naquela assentada, proferi longo voto em sentido contrrio.
Data Vnia e malgrado o brilho dos pronunciamentos que formaram a maioria,
mantenho-me fiel convico manifestada.
No obstante, a profundidade da discusso do tema, o nmero e a qualificao dos
votos que aliceraram a deciso da Corte, prenunciam jurisprudncia sedimentada e
duradoura.
Assim, com ressalva de minha opinio pessoal, na linha da orientao do plenrio,
NEGO SEGUIMENTO ao presente pedido.432

Ou seja, a pacificao jurisprudencial produzida a partir do julgamento da ADIn 2 no


resultou do convencimento dos juzes vencidos. Ela foi acarretada pela adeso provisria
daqueles ministros maioria. E, ao render essa homenagem maioria, os juzes vencidos no
estavam camuflando, no discurso jurdico, suas preferncias nem deixando de confess-las, por
motivos estratgicos. Pelo contrrio, eles estavam usando a estratgia de transmitir, via discurso
jurdico, duas mensagens a dois pblicos distintos. Para uma audincia ampliada, eles estavam
dizendo que no havia e, de fato, no havia mais divergncia de votos nesse tema. E, para
uma audincia restrita, eles estavam reportando as condies especficas sobre as quais aquela
pacificao foi construda e, sem as quais, ela poderia se dissipar. Em nenhum dos casos, houve
encobrimento de preferncias pelo discurso jurdico. Em ambos, o discurso jurdico que
confessa as preferncias e as estratgias das lutas travadas na jurisdio constitucional.

431

Decreto-Lei n 2397, de 21 de dezembro de 1987.

432

ADIn 10. SEPLVEDA PERTENCE.

267

Entidades de classe de mbito nacional433


A interpretao retrospectiva manifesta no julgamento da ADIn 2 se estendeu a outros
julgamentos. Como mostro neste tpico, ela se combinou com o formalismo do STF para
produzir, a partir da interpretao da legitimidade processual para a propositura das aes de
inconstitucionalidade, uma srie de restries ao alcance da jurisdio constitucional.
A ampliao da legitimidade ativa para a proposio de ao de inconstitucionalidade
foi a principal inovao que a Constituio de 1988 introduziu nas instituies de controle
jurisdicional abstrato de constitucionalidade de leis e atos normativos com fora de lei. Essa
inovao procurava marcar uma descontinuidade com a jurisdio constitucional praticada no
regime autoritrio, cujas instituies autorizavam apenas o PGR a propor aes de
inconstitucionalidade. Assim, presidente da repblica; mesas da Cmara, do Senado e das
assemblias legislativas; governadores; partidos polticos com representao congressual;
confederaes sindicais; e o que mais importa aqui entidades de classe de mbito nacional,
alm do PGR, passaram a dispor de legitimidade processual ativa na jurisdio constitucional
brasileira, isto , passaram a estar autorizadas a propor aes de inconstitucionalidade.
A expresso entidade de classe foi, sem dvida, a que provocou a maior e mais
polmica expanso da legitimidade para a propositura de aes de inconstitucionalidade. A
introduo dessa expresso no texto constitucional estava ligada a um fenmeno histrico
particular: o aparecimento de um novo associativismo na sociedade brasileira, que, ainda nos
1970 e 1980, reuniu formas crescentes de resistncia poltica ao regime autoritrio.
Como bem sumarizou STEPAN:
Em meados da dcada de 70, o Brasil testemunhou um aparecimento histrico de
novas formas criatividade social e resistncia em virtualmente todos os componentes
da sociedade civil, tais como empresrios, a imprensa, as associaes de advogados,
as organizaes da Igreja, os sindicatos e os grupos de mulheres. 434

Com a instalao da ANC, esses novos personagens foraram a expanso da


legitimidade para a proposio de aes de inconstitucionalidade at a incorporao de parte de

433

Trato, neste tpico, especialmente, das ADIns 17, 42, 54, 57, 79, 108, 164, 271, 324, 334, 353, 360, 378
(acumulada com a 364), 398, 433, 444, 488, 499, 501, 526, 530, 591, 599, 689, 746, 772, 809, 894, 900, 913,
914, 915, 920, 928, 935, 941, 947, 967, 974, 987, 993, 995, 1114, 1123, 1139, 1149, 1192, 1293, 1297, 1356,
1486, 1525, 1526 e 1562.

434

STEPAN (1988), Introduo, p. 12.

268

suas associaes. O trecho que operou essa incorporao consistiu, justamente, na locuo
entidade de classe de mbito nacional.435
De sua parte, o STF tomou posio oficial contra qualquer mudana nas instituies de
controle jurisdicional abstrato de constitucionalidade de lei e atos normativos com fora de lei,
inclusive a expanso, em qualquer grau, da lista de legitimados proposio de ADIns. Como
mostro neste tpico, essa inclinao poltica do Tribunal, durante o perodo SYDNEY SANCHES,
no se alterou: o Supremo procurou tornar to estril quanto possvel a ampliao feita pelos
constituintes. As outras expresses envolvidas nessa ampliao davam menos margem a
interpretaes restritivas, mas a locuo entidade de classe exigia uma delimitao conceitual
que a Constituio no operou. E, na consecuo dessa tarefa, o Supremo produziu sucessivas
limitaes at chegar completa descaracterizao da expresso. O princpio hermenutico que
orientou essa descaracterizao semntica foi, como na questo da supervenincia
constitucional, a interpretao retrospectiva, a idia de que a Constituio deve ser lida luz da
ordem jurdica que a precedeu.
Nas linhas seguintes, abordo seis limitaes conceituais feitas, pela jurisprudncia do
STF, expresso entidade de classe. Ao longo desta exposio, mostro as razes que permitem
dizer que as restries conceituais operadas pelo Supremo foram orientadas por uma
interpretao retrospectiva da Constituio.
A primeira dessas limitaes conceituais foi operada pela doutrina jurisprudencial de
que as entidades sindicais inferiores s confederaes, mesmo que tenham mbito nacional,
no so entidades de classe e, portanto, no esto legitimadas a propor aes de
inconstitucionalidade.436 A primeira deciso nesse sentido foi tomada ainda no perodo NRI DA
SILVEIRA, no julgamento definitivo, realizado em maio de 1990, da ADIn 275. Com essa
deciso, o STF extinguiu, sem exame de mrito, uma ao proposta pelo Sindicato Nacional
dos Taxistas contra normas nacionais de natureza trabalhista.
J no perodo SYDNEY SANCHES, essa frmula de que entidades sindicais inferiores s
confederaes no so entidades de classe foi aplicada em, ao menos, 17 ADIns que

435

MARIANO SILVA (2011), Crtica da judicializao da poltica.

436

Sobre a duplicidade da estrutura jurdica do associativismo brasileiro, composta, a um s tempo, por uma
estrutura sindical hierrquica (confederaes, federaes e sindicatos) e por uma grande pluralidade de
associaes civis, ver BOSCHI (2010), Corporativismo societal. Idem. (2006), Corporativismo. BOSCHI;
MARIANO SILVA (2013), Direito e empresariado.

269

expressavam contestaes sociais e partidrias nacionais.437 Em uma dessas aes de


inconstitucionalidade (ADIn 378, acumulada com a ADIn 364), o ANDES (Sindicato Nacional
dos Docentes das Instituies de Ensino Superior), argiu, em 1990, a inconstitucionalidade da
Medida Provisria 209/1990,438 que, na alegao da entidade autora da ao, havia reduzido,
irregularmente, as frias anuais dos docentes do ensino pblico superior. Um ms depois da
proposio da ao, o plenrio do STF j se reunia para examinar a questo preliminar levantada
pelo relator, ministro SYDNEY SANCHES. Sem maiores justificativas, o relator alegou que a
entidade, por ser sindicato e no confederao sindical, no dispunha de legitimidade para
propor a ao. O ministro OCTVIO GALLOTTI, que o acompanhou nesse entendimento,
apresentou as razes:
tenho sempre sustentado que o inciso IX do art. 103 da Constituio desdobra-se em
duas previses: a primeira (confederao sindical) diz respeito s organizaes
sindicais; e, a segunda (entidade de classe de mbito nacional) diz respeito s
associaes no sindicais.
Assim, quando se trate de uma organizao de carter sindical, a previso da
legitimidade ativa, para ao direta de inconstitucionalidade, est restrita ao nvel das
confederaes.
Caso contrrio, tendo em vista que a confederao sindical, por si mesma, uma
entidade de mbito nacional, estaramos, penso eu, reputando no escrita, ou ociosa,
a expresso confederao sindical []439

Objetaram esse argumento os ministros CARLOS VELLOSO, CLIO BORJA e SEPLVEDA


PERTENCE. Nas palavras deste ltimo:
se h um sindicato nacional e se me parece inequvoca a legitimidade constitucional
de sua criao, no lhe posso negar o carter de entidade de classe de mbito nacional:
no posso negar ao sindicato que tem maiores prerrogativas de representao, o que
no poderia negar mera associao civil de classe. 440

A deciso tomada nesse julgamento passou a ser reproduzida sem novas divergncias.
Todos os outros 16 julgamentos de contestaes sociais e partidrias nacionais resolvidos, no
perodo MOREIRA ALVES, segundo esse critrio de que as entidades sindicais inferiores s

437

Foram impedidos de propor ADIns ao STF, segundo esse critrio: os sindicatos nacionais da indstria de
mquinas, das empresas de navegao martima, das entidades fechadas de previdncia privada, dos docentes
das instituies de ensino superior, dos auditores fiscais do tesouro nacional e dos trabalhadores em resseguros;
alm das federaes nacionais dos advogados, dos engenheiros, dos farmacuticos, dos tcnicos industriais,
dos secretrios, dos fiscais previdencirios, das empresas de txi areo, das empresas de seguro, das empresas
de informtica e dos trabalhadores na Justia do Trabalho. ADIns 17, 54, 360, 364, 378, 398, 488, 526, 599,
689, 746, 772, 920, 935, 995, 1149, 1525 e 1562.

438

Medida Provisria 209, de 21 de agosto de 1990.

439

ADIN 378. OCTVIO GALLOTTI.

440

ADIN 378. OCTVIO GALLOTTI.

270

confederaes no so entidades de classe , foram decididos ou por unanimidade ou


monocraticamente.
Assim, o grande pblico os atores polticos e os agentes econmicos passou a contar
com um alto grau de previsibilidade do comportamento do Tribunal nessa matria, mas, para
um pblico mais restrito, formado por especialistas profissionais, os ministros que aderiram
provisoriamente nova jurisprudncia faziam registros como este:
continuo, com todas as vnias, cada vez mais convencido de que o Tribunal continua
apegado a um sistema rgido de sindicalismo, j no existente na Constituio.
[]
Mas esta parece ser a firme orientao da Corte, em questo onde a uniformidade de
critrios fundamental para operacionalizar os nossos trabalhos.
Com esta ressalva, acompanho o eminente Relator.441

Esse voto expe, alm do mais, o significado poltico do discurso jurdico produzido
pelo STF em relao legitimidade processual ativa: uma concepo corporativista da estrutura
sindical brasileira, que lia a nova Constituio luz da legislao trabalhista pr-constitucional,
ao invs de ler essa legislao luz da nova Constituio.
Essa interpretao retrospectiva da Constituio tambm se expressou no julgamento,
em 1993, da ADIn 900. Nela, a Associao Brasileira de Inquilinos impugnava a Lei
8245/1991,442 que regulava a locao de imveis urbanos. O mrito da ao no chegou a ser
discutido pelo STF, pois o relator do processo, mais uma vez o ministro SYDNEY SANCHES,
entendeu ser ilegtima a entidade autora e a maioria de seus pares o acompanharam nesse juzo.
O relator justificou sua deciso desta forma: ora, inquilino ou locatrio, enquanto tal, no
integra uma classe, no sentido de categoria profissional ou econmica. E este o significado
que se deve atribuir ao vocbulo classe, empregado no inc. IX do art. 103 da Constituio
Federal.443
Talvez fosse realmente excessivo expandir a legitimidade processual ativa ao ponto de
abrigar a mencionada associao de inquilinos. Mas no para essa questo que quero chamar
ateno. O objetivo, aqui, mostrar, em primeiro lugar, os diversos cursos de ao

441

ADIn 488. SEPLVEDA PERTENCE.

442

Lei n 8245, de 18 de outubro de 1991.

443

ADIn 900. SYDNEY SANCHES (relator).

271

juridicamente possveis no momento desse julgamento e, em segundo lugar, a natureza poltica


da escolha entre duas ou mais opes juridicamente viveis.
Quanto s alternativas jurdicas ento disponveis, o voto de MARCO AURLIO
esclarecedor:
Pouco importa que, na espcie, no tenhamos, a, uma categoria, em si, profissional.
O que cabe perquirir se a associao, na verdade, atua em prol de um segmento da
sociedade. No tenho a menor dvida de que a Associao Brasileira dos Inquilinos
assim o faz.444

A expresso classe, como se v, admitia diversas interpretaes jurdicas: poderia ser


tomada como segmento da sociedade, categoria econmica, conjunto de trabalhadores ou de
empresrios, etc. No havendo, poca, critrio jurdico prvio para escolher uma interpretao
e no outras, era inevitavelmente poltica essa escolha. E, na determinao do sentido poltico
da escolha efetivamente feita pelo STF, til recorrer segunda e mais eloqente
divergncia manifesta naquele julgamento: j no tenho esperanas nesta gerao; mas, quem
sabe os nossos sucessores, um dia, daro ao conceito de classe do art. 103, IX, at hoje quase
s reconhecida UDR [Unio Democrtica Ruralista] um sentido menos celetista.445
Celetista. A sntese de SEPLVEDA PERTENCE foi precisa. A orientao poltica da
escolha feita pelo Supremo foi celetista no sentido de que o STF optou por atribuir, a um
conceito constitucional entidade de classe , um significado pr-constitucional, relacionado
CLT (Consolidao das Leis do Trabalho).446
A segunda limitao conceitual efetuada pelo STF de que as associaes que no
congregavam categorias profissionais ou econmicas no eram entidades de classe enfrentou
nova polmica em 1993, quando a UNE props a ADIn 894. A entidade questionava a
constitucionalidade da Lei 8170/1991,447 que fixava regras para a negociao de mensalidades
escolares. Os argumentos da autora jamais foram considerados. Ao invs disso, o Tribunal se
ps a discutir a preliminar de legitimidade. Para o relator, NRI DA SILVEIRA, a UNE no era
entidade de classe:

444

ADIn 900. MARCO AURLIO.

445

ADIn 900. SEPLVEDA PERTENCE.

446

Decreto-Lei n 5452, de 1 de maio de 1943.

447

Lei n 8170, de 17 de janeiro de 1991.

272

No se trata, assim, apenas, de classe, no mero sentido de um certo estrato ou


segmento da sociedade; cumpre se informe a noo de classe de contedo,
profissional ou econmico, determinado. Assim, tm se admitido como entidade de
classe de mbito nacional a Associao dos Magistrados Brasileiros, a Associao
Nacional do Ministrio Pblico, a Associao Nacional do Delegados de Polcia,
associaes nacionais de reas da produo, do comrcio e da indstria.448

O prestgio e a tradio da UNE no foram suficientes para lhe garantirem, junto ao


Supremo, uma interpretao favorvel sua legitimidade, mas serviu para ascender o debate
entre os ministros, virando alguns dos votos da maioria consolidada no julgamento da ADIn
900. FRANCISCO REZEK, por exemplo, reviu seu posicionamento inicial, com a seguinte
justificativa:
A UNE tem inequvoco mbito nacional, e sua representatividade algo
historicamente reconhecido. Ela, sobretudo, representa uma classe: a classe estudantil,
a que poucas outras poderiam pretender exceder em notoriedade, em organizao, em
importncia no contexto de nossa sociedade civil.449

Uma terceira limitao conceitual expresso entidade de classe se somou s duas


tratadas anteriormente: a idia de que organizaes que congregam categorias heterogneas no
so entidades de classe.450 Essa idia foi manifesta, pela primeira vez, no julgamento, em 1991,
da ADIn 501, proposta, no mesmo ano, pela Confederao Brasileira dos Aposentados e
Pensionistas. Apesar do nome, essa Confederao era, em sentido tcnico, uma associao civil
e no uma confederao. Portanto, sua legitimidade processual, caso a houvesse, adviria no de
sua condio de confederao sindical, mas de seu eventual enquadramento na categoria de
entidade de classe. Todavia, o relator da ao, MOREIRA ALVES, no a reconheceu como tal:
Falta autora legitimao ativa para propor ao direta de inconstitucionalidade.
[] no se configura ela, tambm, como entidade de classe, uma vez que constituda
por pessoas jurdicas que congregam aposentados e pensionistas de todas as categorias
cuja aposentadoria e penso devida pela Previdncia Social, e no por integrantes
de uma categoria profissional ou econmica.451

448

ADIn 894. NRI DA SILVEIRA (relator).

449

ADIn 894. FRANCISCO REZEK.

450

Ao menos oito aes envolvendo contestaes sociais e partidrias nacionais foram extintas sem julgamento
de mrito segundo esse critrio: ADIns 42, 57, 271, 334, 501, 928, 941 e 1338. As entidades autoras dessas
aes e consideradas ilegtimas pelo STF foram: CUT; CGT, com duas aes; Confederao das Associaes
Comerciais do Brasil, tambm com duas aes; Confederao Brasileira dos Aposentados e Pensionistas;
Associao Brasileira das Companhias Abertas; e Unio do Policial Rodovirio do Brasil.

451

ADIn 501. MOREIRA ALVES.

273

O voto de MOREIRA ALVES foi seguido por todos os seus pares e, em verdade, j
adiantava o resultado de outro julgamento, mais polmico, relativo mesma temtica e ento
pendente de deciso. Tratava-se da ADIn 42, proposta, em 1989, pela Associao Brasileira de
Companhias Abertas. Argia-se, nessa ao, a inconstitucionalidade de determinadas normas
tributrias institudas pelo governo Sarney.452 O julgamento da ao foi iniciado ainda em 1989
e consistiu na mais extensa polmica sobre a frmula de que organizaes que congregam
categorias heterogneas no so entidades de classe.
A posio sustentada pelo relator dessa ao, ministro PAULO BROSSARD, era um
deliberado casusmo. Para ele, o STF deveria dizer, a cada ao que lhe era proposta, quais
organizaes eram e quais no eram entidades de classe, no estabelecendo nenhum critrio
prvio explcito. A definio do conceito seria o resultado contingente desses juzos casustas.
Em suas palavras:
Conheo as dificuldades que existem para que se caracterize perfeitamente o que seja
ou o que deve ser uma entidade de classe de mbito nacional. Estou mesmo
convencido, como, alis, o parecer do Ministrio Pblico ps em relevo, que esse
conceito h de ser formado por via de excluso, por aproximaes sucessivas, como
diria o mestre ALIOMAR BALEEIRO. Entendo que a ABRASCA [Associao
Brasileira de Companhias Abertas] no chega a ser uma entidade de classe de mbito
nacional; ela rene empresas, sociedades de companhias abertas, pessoas jurdicas de
direito privado.453

O pleno no recebeu bem a proposta de PAULO BROSSARD. Logo em seguida, votou o


ministro CELSO DE MELLO, abrindo divergncia com o relator tanto em relao aos fundamentos
de seu voto, quanto sobre o resultado a que ele chegava:
Diversas, a meu ver, so as exigncias que, satisfeitas, podem caracterizar, para os
efeitos constitucionais referidos, uma entidade de classe de mbito nacional.
A primeira dessas exigncias, de ordem formal, supe a existncia de uma entidade
devidamente personificada, qual se filiem pessoas ou grupos de pessoas integrantes
de idntica categoria profissional ou econmica, ainda no representada por
organismos sindicais ou afastado esse reducionismo ao modelo corporativo-sindical,
manifeste-se, entre essas mesmas pessoas ou grupos, a existncia de um vnculo
jurdico ou de uma relao-base, que as congregue e lhes imprima carcter unitrio
na ao social em que se busque a colimao do interesse coletivo.
Esta primeira exigncia prende-se segunda, que de carter teleolgico, pois
concerne finalidade mesma para qual a entidade de classe constituda []
A terceira exigncia de ndole espacial. A entidade de classe, para legitimar-se ao
exerccio da ao direta, deve ter mbito transcendente das esferas meramente
regionais e locais.454

452

Lei n 7689, de 15 de dezembro de 1988.

453

ADIn 42. PAULO BROSSARD (relator).

454

ADIn 42. CELSO DE MELLO.

274

Com esses fundamentos, CELSO DE MELLO conclua pela legitimidade processual ativa
da entidade autora e, conseqentemente, pela admissibilidade da ADIn 42. Nesse aspecto, ele
foi derrotado. Mas a formulao jurdica produzida na fundamentao de seu voto foi
largamente vitoriosa, passando a guiar, com vis restritivo, o comportamento subseqente do
STF. Em suma, CELSO DE MELLO havia estabelecido que a expresso entidade de classe se
refere associao, direta ou indireta, de pessoas pertencentes a uma mesma categoria. Ao
faz-lo, CELSO DE MELLO recorria a uma chave de interpretao pr-constitucional (categoria)
para atribuir significado a uma expresso constitucional (classe). E o vocbulo categoria no
foi escolhido ao acaso. Ele tem longa tradio no direito trabalhista brasileiro, uma tradio
politicamente comprometida com a associao compulsria dos agentes econmicos em
categorias econmicas (empresariais) e profissionais (trabalhistas), para evitar a livre
associao, justamente porque a livre associao poderia conduzir e provavelmente
conduziria a associaes organizadas pela idia de classe. Ou seja, era radicalmente
corporativa a frmula segundo a qual organizaes que congregam categorias heterogneas
entre si no so entidades de classe.
No por acaso, foi essa a frmula jurisprudencial que excluiu as centrais sindicais do
acesso jurisdio constitucional. Sobre esse efeito prtico, assim se manifestou SEPLVEDA
PERTENCE: entendo que essa orientao, que agora se firma, sobre as centrais sindicais, uma
das mais preocupantes na constrio progressiva do raio de legitimao de entidades da
sociedade civil ativa para ao direta de inconstitucionalidade455.
Uma quarta frmula viria a complementar o regime jurisprudencial de restries
legitimidade processual das entidades de classe. Essa frmula consistia em negar a condio de
entidades de classe s associaes parciais de categorias econmicas.456 A origem dessa
frmula remonta ao julgamento, em 1991, da ADIn 591. Proposta pela Unio dos Auditores
Fiscais do Tesouro Nacional, essa ao contestava a constitucionalidade da Lei 8216/1991,457

455

ADIn 928. SEPLVEDA PERTENCE.

456

Pelo menos seis ADIns que veiculavam contestaes sociais e partidrias nacionais deixaram de ser
conhecidas em observncia a essa frmula: 591, 809, 915, 974, 1297 e 1486. As entidades consideradas
ilegtimas foram: Unio dos Auditores Fiscais, com duas aes; Associao Brasileira dos Jornais do Interior;
Federao das Associaes de Militares da Reserva Remunerada, de Reformados e de Pensionistas das Foras
Armadas e Auxiliares; Associao de Ex Combatentes do Brasil; e Associao dos Ocupantes de Cargos de
Nvel Superior do Ministrio das Relaes Exteriores.

457

Lei n 8216, de 13 de agosto de 1991.

275

relacionada reviso dos vencimentos dos servidores pblicos federais. O ministro relator da
ao, MOREIRA ALVES, considerava ilegtima a entidade autora, porque os Auditores Fiscais
do Tesouro Nacional no constituem uma classe, mas so uma nfima parcela de servidores
pblicos que integram uma das diversas carreiras existentes no Poder Executivo Federal.458
Por isso, votou ele pela inadmissibilidade da ao e, exceto pela objeo feita por MARCO
AURLIO, todos os ministros sufragaram o novo critrio, nesse julgamento e nos que o seguiram.
Tambm com grande consenso, foi acolhida a quinta e uma das mais severas frmulas
de delimitao do alcance da expresso entidade de classe. A idia era que no configuram
entidades de classe as associaes que congregam indiretamente seus associados.459 Assim,
seriam excludas, da legitimidade processual ativa, as chamadas associaes de associaes. A
primeira deciso tomada nesse sentido resultou do julgamento da ADIn 444, pela qual a
Confederao dos Servidores Pblicos do Brasil (tecnicamente, uma associao civil) tambm
impugnava normas relacionadas aos vencimentos do funcionalismo pblico.460
A tese da ilegitimidade das associaes de associaes foi expressa pelo relator da ao,
o ministro MOREIRA ALVES, e foi logo acolhida pelos demais ministros. Nas palavras do relator:
confederaes dessa natureza, por serem rgos que congregam apenas pessoas
jurdicas de natureza vria, no se caracterizam tambm como entidades de classe
profissionais integradas como sucede com os servidores pblicos por pessoas
fsicas, que a elas, individualmente, no podem associar-se, no representando,
portanto, os integrantes de uma determinada atividade ou categoria profissional.461

458

ADIn 591. MOREIRA ALVES (relator).

459

Conforme esse critrio, foram extintas, sem julgamento de mrito, no mnimo, 17 ADIns que expressavam
contestaes sociais e partidrias nacionais: 79, 108, 164, 324, 353, 433, 444, 499, 530, 914, 947, 967, 987,
993, 1293, 1356 e 1402. Eram autoras dessas aes: Cmara Brasileira da Indstria da Construo;
Confederao Nacional dos Dirigentes Lojistas; Confederao Nacional das Instituies Financeiras;
Confederao dos Servidores Pblicos do Brasil, com duas aes; Confederao Nacional do Ministrio
Pblico; Associao Brasileira da Indstria Grfica Nacional; Associao Brasileira de Teleprodutores
Independentes, com duas aes; Federao Nacional das Associaes Economirias; Associao Brasileira dos
Comerciantes e Importadores Autnomos de Veculos Automotores; Confederao Democrtica dos
Trabalhadores do Servio Pblico federal; Confederao Nacional dos Empregados nas Empresas de Gerao,
Transmisso e Distribuio de Eletricidade; Federao Nacional dos Servidores da Justia do Trabalho;
Federao Nacional de sindicatos e Associaes de Fiscais de Tributos Estaduais; Federao Nacional dos
Sindicatos e Associaes dos Trabalhadores da Justia do Trabalho e Federao das Associaes de Militares
da Reserva Remunerada, de Reformados e de Pensionistas das Foras Armadas e Auxiliares.

460

Lei n 8162, de 8 de janeiro de 1991.

461

ADIn 444. MOREIRA ALVES (relator).

276

A sexta e ltima limitao foi a frmula da pertinncia temtica. O argumento, conforme


exposto, por exemplo, no julgamento da ADIn 913, era o seguinte:
Nunca me pareceu que o Constituinte de 1988, ao atribuir a uma srie de instituies
o que at ento vinha sendo uma prerrogativa exclusiva do Procurador-Geral da
Repblica, do supremo fiscal da lei na ordem republicana, tenha querido dar a cada
uma daquelas a prerrogativas de suscitar a ao direta em termos igualmente
ilimitados.
Com toda segurana, no que se refere s instituies representativas de classe exceto
a OAB essa titularidade existe na medida em que deva servir defesa de um
interesse de classe.462

A ADIn 913 foi proposta, em 1993, pela AMB contra a Emenda Constitucional
3/1993.463 O relator da ao, MOREIRA ALVES, j havia externado, sem maiores justificaes, o
entendimento ao qual FRANCISCO REZEK, adicionando os motivos, aderiu. Para ambos os
ministros, a ao da AMB deveria ser extinta sem julgamento de mrito, porque os objetivos
estatutrios da entidade proponente no guardavam relao de pertinncia temtica com o
objeto da ao. Ora, a Constituio no fazia nem faz nenhuma meno, vaga que seja, a
qualquer tipo de discriminao entre os legitimados ao de inconstitucionalidade ou a
qualquer forma de pertinncia temtica e, no entanto, FRANCISCO REZEK, o relator e a maior
parte dos ministros encontraram, com toda segurana, razes para estabelecer o que a
Constituio no estabeleceu. Assim, muito embora as instituies de controle jurisdicional
abstrato de leis e atos normativos com fora de lei determinem um processo judicial objetivo,
isto , um processo em que as partes no tm interesse subjetivo no resultado do julgamento,
alguns dos legitimados dizer, aqueles que o STF livremente designasse poderiam exercer
a legitimidade que a Constituio lhes facultou se e somente se demonstrassem estar
representando interesses subjetivos na questo sob julgamento.
Como se v, a tese era, no mnimo, arrojada. E a reao de MARCO AURLIO ao voto de
FRANCISCO REZEK mostra que no ficou atrs a forma pela qual ela foi apresentada:
Foi ajuizada esta ao direta de inconstitucionalidade e o pedido formulado englobou
a concesso de liminar por este Tribunal. Sabemos que a apreciao de pleito em tal
sentido prescinde de incluso do processo em pauta. Criou-se para a requerente a
expectativa de que o processo seria trazido Mesa pelo Relator, para que a Corte,
ento, independentemente de cincia por parte da Requerente quanto ao dia da
assentada, apreciasse esse pedido especfico de concesso de liminar. Todavia, vejo
que, segundo o voto do nobre Relator, j contando com agora com a adeso do

462

ADIn 913. FRANCISCO REZEK.

463

Emenda Constitucional n 3, de 17 de maro de 1993.

277

Ministro Francisco Rezek, caminha-se para o julgamento de forma restrita, certo, j


que se considera no o pedido formulado, em si, para deferir ou indeferi-lo, mas a
criao jurisprudencial, que no est na Carta de 1988, da relao de pertinncia da
prpria ao declarando-se extinto o processo, em face da ilegitimidade ativa da
Associao dos Magistrados Brasileiros.
Senhor Presidente, por isso mesmo, entendo que, no podemos adentrar esse campo
sem cincia da parte interessada para, querendo, vir assomar tribuna e sustentar o
que entender de direito []464 (Grifos meus).

Com isso, MARCO AURLIO tentava ganhar tempo, suscitando questo de ordem para
que a AMB pudesse sustentar sua legitimidade. Mas j era tarde. A votao da questo de ordem
unanimemente rejeitada antecipou a vitria da frmula da pertinncia temtica, vencidos os
ministros MARCO AURLIO, CARLOS VELLOSO e SEPLVEDA PERTENCE. O voto vencido de
CARLOS VELLOSO d conta da orientao retrospectiva dessa frmula, atrelada, tambm ela, a
uma concepo corporativista do associativismo brasileiro:
J ouvi crticas s associaes de classe, no sentido de que elas somente defendem
direitos ou interesses imediatos dos componentes de classe, vale dizer, interesses
ligados diretamente a salrios ou vencimentos. Essa mesma crtica j foi feita aos
magistrados. Ora, Sr. Presidente, quando o magistrado, pela sua associao de classe,
vem Corte Suprema pretendendo defender o Poder Judicirio, porque, no seu
entendimento, a emenda constitucional, ao criar a ao declaratria de
constitucionalidade, causa dano funo jurisdicional, acho que a Corte Suprema
deve examinar as alegaes e dar-lhes resposta, numa sentena de mrito. No deve a
Corte Suprema dizer ao juiz que somente aquilo que de interesse imediato do
magistrado os atinentes a salrios ou vencimentos, por exemplo poderia ser posto
numa ao direta, ou daria legitimidade sua associao.465

Vistas as seis limitaes conceituais em conjunto, possvel dizer que, para o STF,
durante o perodo SYDNEY SANCHES, no eram entidades de classe: (1) as organizaes sindicais
inferiores s confederaes, (2) as associaes que no congregavam categorias profissionais e
econmicas, (3) as organizaes que congregavam categorias heterogneas, (4) as instituies
representavam apenas uma parcela de uma categoria; e (5) as associaes de associaes. As
organizaes de classe que superassem essa filtragem escalonada teriam, ainda, que provar (6)
o vnculo de pertinncia temtica entre sua pretenso jurdica e sua finalidade estatutria.466
Com esses expedientes hermenuticos, o Supremo logrou produzir, na prtica, a
transmutao alqumica do significado da expresso entidades de classe de mbito nacional em

464

ADIn 913. MARCO AURLIO.

465

ADIn 913. MARCO AURLIO.

466

Abordei, aqui, apenas as restries de maior impacto. O STF tambm negou a condio de entidade de classe
s associaes de empregados ou concessionrios de empresa individual (ADIns 976 e 1295); aos conselhos
federais autrquicos (salvo o da OAB, expressamente previsto no texto constitucional), como o Conselho
Federal de Farmcia e o Conselho Federal Servio Social (ADIns 641 e 1463).

278

algo como entidades de representao nacional das profisses jurdicas. Pois, durante todo o
perodo SYDNEY SANCHES, foi julgado o mrito de sete aes propostas por entidades de classe,
seis delas de autoria da AMB e uma delas de autoria da ANAPE. Ou seja, das mais de 90
organizaes de classe que pretendiam ostentar a condio jurdica de entidade de classe,
apenas duas, aos olhos do Supremo, o faziam. CUT, CGT, FEBRABAN (Federao Brasileira
de Bancos) e UNE, por exemplo, no eram entidades de classe, nos termos da Constituio,
mas o eram, conforme a jurisprudncia do STF, a associao dos magistrados e a dos
procuradores estaduais.
Considerando essa jurisprudncia, no de espantar que, como visto nas Figuras 50 e
51, tenha diminudo, no governo Fernando Henrique, o nmero de julgamentos de aes
propostas por organizaes de classe. No havia, afinal, muitos incentivos para que elas
persistissem acionando a jurisdio constitucional.
Julgamentos liminares467
diferena do verificado no perodo anterior, no perodo SYDNEY SANCHES, perdeu fora
a doutrina jurisprudencial que renunciava aos tradicionais critrios de relevncia e urgncia do
pedido cautelar para tomar a convenincia pblica como critrio de orientao das decises
liminares. No primeiro perodo, as decises liminares permitiram que o STF adotasse uma
estratgia decisria abertamente pragmtica, por meio da qual o Tribunal pde dar resposta s
urgentes questes polticas que reclamaram sua interveno (como os planos econmicos, por
exemplo), sem, com isso, vincular discursivamente suas decises futuras. Assim, os pedidos
liminares decididos com base em um critrio de convenincia pblica permitiram a produo
de decises, mas no de jurisprudncia. J no perodo SYDNEY SANCHES, as liminares, sem
perderem importncia, mudaram de funo na estratgia decisria do Tribunal. E, com isso, a
doutrina da convenincia foi perdendo espao.
No novo perodo, os julgamentos liminares permitiram, primeiro, que o Supremo
definisse sua agenda decisria, concentrando-se em algumas temticas por ele selecionadas;
segundo, que o Tribunal atuasse, gil e preventivamente, sobre esses temas, inclusive
dispensando-se da necessidade de produzir julgamentos definitivos posteriores, posto que
muitas das questes discutidas, por urgentes, tornavam-se prejudicadas pelo simples transcurso
do tempo; e, terceiro, que fossem feitas discusses preliminares de mrito sobre esses temas, o

467

Trato, neste tpico, especialmente, das ADIns 1063 e 1459.

279

que preparou o terreno para a construo de consensos e dissensos futuros no plenrio. O


principal tema de que trataram os julgamentos liminares de contestaes sociais e partidrias
nacionais foi a regulao da competio eleitoral. Ao menos dez julgamentos liminares sobre
essa temtica foram realizados no perodo. A seguir, trato de dois deles, a fim de mostrar duas
coisas: primeiro, que, tambm nesses casos, o Tribunal teve uma clara preocupao em no
produzir inovaes jurisprudenciais, atendo-se, tanto quanto possvel, jurisprudncia que
herdou das ordens jurdicas anteriores, especialmente da ordem jurdica imediatamente anterior;
e, segundo, que, em matria eleitoral, os juzes constitucionais se dividiam de acordo com sua
maior ou menor propenso a tolerar intervenes casustas da legislao ordinria na
competio eleitoral.
Os julgamentos, liminares e definitivos, realizados pelo STF em matria eleitoral
aumentam a partir de 1994, quando os atores polticos, quase sempre partidos, passam a acionar
a jurisdio constitucional para fixar e esclarecer as regras relativas a direito eleitoral. Em
contraste com o que ocorreu em outras matrias, as aes de inconstitucionalidade referentes a
essa temtica foram prontamente absorvidas e decididas pelos juzes constitucionais.
Um dos primeiros julgamentos liminares desse tipo diz respeito ADIn 1063, proposta,
em 1994, pelo PSC (Partido Social Cristo). Nessa ao, o autor contestava a lei que regulava
as eleies nacionais que viriam a ocorrer naquele ano, para os cargos de presidente e vicepresidente, governadores de estado, dois teros dos senadores, deputados federais e deputados
estaduais.468
Entre as consideraes contrrias constitucionalidade da lei, o PSC demonstrava
especial preocupao quanto s hipteses de inelegibilidade que, segundo alegava o partido, a
lei impugnada inaugurava. A criao de hipteses de inelegibilidade, alm das previstas pela
prpria Constituio, s poderia ser feita por lei complementar. No sendo lei complementar e
tendo criado hipteses de inelegibilidade, a lei impugnada afirmava a parte autora da ao
violava a Constituio. Os dispositivos impugnados eram os grifados no trecho seguinte:
Art. 8 []
1 Aos que, na data de publicao desta lei, forem detentores de mandato de Deputado
Federal, Estadual ou Distrital, assegurado o registro de candidatura para o mesmo
cargo pelo partido a que estejam filiados na data da conveno, independentemente
de sua escolha nesta, salvo deliberao em contrrio do rgo de direo nacional
do partido.
Art. 9 Para concorrer s eleies, o candidato dever:
I estar com a filiao deferida pelo respectivo partido at cem dias aps a
publicao desta lei;

468

Lei n 8713, de 30 de setembro de 1993.

280

II possuir domiclio eleitoral na circunscrio na qual pretende concorrer pelo


menos desde 31 de dezembro de 1993.
Pargrafo nico. Havendo fuso ou incorporao de partidos aps 31 de dezembro
de 1993, ser considerada, para efeito de filiao partidria, a data de filiao do
candidato ao partido originrio.469 (Grifos meus).

Em deciso majoritria, o Supremo acolheu a alegao do PSC em relao expresso


rgo de direo nacional do partido, por entender que ela violava a autonomia partidria, na
medida em que designava, no interior da estrutura partidria, qual rgo deveria exercer a
prerrogativa de deliberar sobre candidaturas, ao passo que essa designao s poderia ser feita
pelo estatuto de cada partido. Divergiram, quanto a isso, PAULO BROSSARD, NRI DA SILVEIRA
e OCTVIO GALLOTTI, alegando que a indicao do rgo responsvel evitaria indefinies na
eleio que j se avizinhava.
Em relao impugnao dos outros trechos do art. 8, a unanimidade dos ministros
considerou que no deveria ela ser conhecida, porque a eventual declarao de
inconstitucionalidade da decorrente produziria uma nova norma, ao invs de invalidar uma
norma previamente existente. E esse poder no estaria disposio do Supremo. A esse
respeito, prevaleceu, mais uma vez, o formalismo que tendia a restringir o alcance da jurisdio
constitucional brasileira. Este trecho do voto do relator, CELSO

DE

MELLO, bem resume o

entendimento:
Desvestido de poder para fazer instaurar, em carter inaugural, quaisquer inovaes
no sistema de direito positivo funo tpica da instituio parlamentar , no pode o
Supremo Tribunal Federal, a pretexto de efetuar o controle de constitucionalidade,
investir-se na inadmissvel e heterodoxa condio de legislador positivo, o que
efetivamente ocorreria na espcie, se viesse a ser conhecida, neste ponto, a presente
ao direta.470

Quanto ao art. 9, a maioria dos ministros tambm entendeu por bem indeferir o pedido,
no chegando, portanto, a atender nenhuma das demandas do PSC relacionadas s
inelegibilidades. Para a maioria, onde o autor da ao viu hipteses de inelegibilidade havia, na
verdade, condies de elegibilidade e estas, diferena daquelas, poderiam ser estabelecidas
por legislao ordinria. O voto do relator, CELSO

DE

MELLO, esclarece os fundamentos

jurdicos dessa distino:


No me parece, ao menos numa anlise preliminar da matria, que assista razo ao
Autor, eis que o domiclio eleitoral na circunscrio e a filiao partidria,

469

Lei n 8713, de 30 de setembro de 1993.

470

ADIn 1063. CELSO DE MELLO (relator).

281

constituindo condies de elegibilidade (CF, art. 14, 3 IV e V), no se confundem


com as hipteses de inelegibilidade, passveis de tipificao alm dos casos j
definidos em sede constitucional exclusivamente mediante Lei complementar (CF,
art. 14, 9).
As condies de elegibilidade traduzem requisitos que, regulamentados em sede
legislativa ordinria, devem ser preenchidos por aquele que pretenda disputar o
processo eleitoral.471

O voto de SEPLVEDA PERTENCE, convergente com a maioria, esclarece, por sua vez, a
origem doutrinria da distino:
a distino entre condies de elegibilidade e inelegibilidades, que se fixa, na
jurisprudncia do Superior Tribunal Eleitoral, a partir de um parecer do nosso
eminente colega, Ministro Moreira Alves, do qual surgiria o trabalho doutrinrio, j
tantas vezes referido, publicado na coletnea da UnB em homenagem a Aliomar
Baleeiro.472

O parecer de MOREIRA ALVES, referido por SEPLVEDA PERTENCE, teve ocasio de


aparecer em meados da dcada de 1970, em meio ao regime autoritrio e muito antes da
Constituio de 1988. Ele esteve na origem jurisprudencial, ainda no TSE (Tribunal Superior
Eleitoral), da distino entre hipteses de inelegibilidade e condies de elegibilidade. Sem
dvida, essa jurisprudncia fornecia um critrio jurdico possvel para resolver a questo
proposta pelo PSC.
Todavia, no era ele o nico critrio jurdico possvel e o demonstra o voto que, isolado,
proferiu o Ministro MARCO AURLIO:
assentou o legislador ordinrio que determinados cidados, embora no pleno exerccio
dos direitos polticos, com o alistamento eleitoral em dia, com domiclio eleitoral na
circunscrio ou participando, poca prpria para a escolha dos candidatos, da vida
do partido e, portanto, filiados, se no atendido o requisito novo criado, estranho
Carta, so inelegveis! []
A meu ver, Senhor Presidente, da Lei 8.717/93, a teor do artigo 9, resultam sim, a
mais no poder, situaes em que, ultrapassadas as datas fixadas, o candidato, ainda
que atendendo a regra insculpida no 3 do artigo 14 da Constituio Federal, tornase inelegvel; e, se inelegvel, estamos diante de hipteses reveladoras da
inelegibilidade.473

Sem nenhuma referncia a julgados prvios, mas to-somente Constituio em vigor,


MARCO AURLIO explicitou a escolha poltica que o Tribunal estava fazendo: declarando ou
no a inconstitucionalidade dos dispositivos impugnados, os ministros estavam optando por
fazer uma leitura da Constituio luz da jurisprudncia que a antecedeu. Assim, o Supremo

471

ADIn 1063. CELSO DE MELLO (relator).

472

ADIn 1063. SEPLVEDA PERTENCE.

473

ADIn 1063. MARCO AURLIO.

282

escolheu decidir sobre matria eleitoral, escolheu no atuar no sentido de modificar o


ordenamento jurdico e, o que crucial, escolheu se manifestar de maneira a reproduzir antigas
decises, ao invs de produzir novos entendimentos, apesar da Constituio assim lhe autorizar.
Nesse julgamento liminar, ficam claros tanto o formalismo que orientou a restrio dos
contornos reais de atuao possvel da jurisdio constitucional, quanto o carter retrospectivo
da interpretao constitucional privilegiada pelo STF. Alm disso, j aparece, no caso do
ministro MARCO AURLIO, uma inclinao constitucionalizao do direito eleitoral, que
pretendia retirar, da legislao ordinria, a capacidade de operar intervenes casustas na
competio eleitoral.
O tema das inelegibilidades voltou a ser enfrentado pelo STF dois anos depois, em outro
julgamento liminar, da ADIn 1459. Nesse julgamento, a inclinao constitucionalizao das
regras eleitorais e a interpretao retrospectiva da Constituio voltaram baila.
Essa ao foi proposta pelo PT, com o objetivo de invalidar dispositivos normativos que
instituam, no processo eleitoral, a figura da ao rescisria. A ao rescisria o meio
processual adequado desconstituio dos efeitos de sentena transitada em julgado. No caso
da ao rescisria ento contestada pelo PT, tratava-se de um meio processual criado para
permitir que os candidatos considerados inelegveis pudessem recorrer ao TSE para desfazer os
efeitos dessa declarao.474 Do ponto de vista do PT, a instituio dessa ao, nos casos de
inelegibilidade, violava, entre outras coisas, a coisa julgada e, por essa via, a Constituio.
que, pela lei impugnada, o candidato considerado inelegvel poderia exercer o mandato at que
fosse realizado o julgamento da ao rescisria e isso implicaria uma suspenso dos efeitos da
sentena que a rescisria estaria a contestar. E a Constituio, ainda conforme as alegaes do
PT, no admitiria efeitos suspensivos sobre a coisa julgada.
Unanimemente, o Supremo deu razo s alegaes do PT. O Tribunal entendeu violada
a coisa julgada e, argumentando nesse sentido, o relator, ministro SYDNEY SANCHES, exps os
fundamentos jurdicos que o levaram quela concluso:
Na verdade, se se tolerar que algum declarado inelegvel, com trnsito em julgado,
possa, apesar disso, continuar a exercer mandato, para o qual no poderia ter sido
eleito, estar, ao que parece, autorizado o desrespeito ao princpio constitucional
tutelar da coisa julgada.
Alis, esta Corte, embora tratando do tema, no controle difuso e no concentrado
de constitucionalidade, teve oportunidade de decidir, em data de 10 de dezembro de

474

Lei Complementar n 86, de 14 de maio de 1996.

283

1969, por acrdo plenrio, unnime, de que Relator o eminente e saudoso Ministro
LUIZ GALLOTTI, na Ao Rescisria n 846 (AgRg) SP (RTJ 54/454):
No h medida preventiva contra a coisa julgada. Contra esta cabe apenas ao
rescisria, sabidamente sem efeito suspensivo.475

E o ministro relator prosseguiu nessa linha de argumentao, citando outras decises,


tomadas em 1970 e em 1986, todas elas convergentes com o argumento, muito singelo, de que
as aes rescisrias no comportam efeito suspensivo. Depois de SYDNEY SANCHES, o ministro
CARLOS VELLOSO seguiu na mesma trilha, listando outros julgados anteriores Constituio e
com o mesmo teor.476
Por certo, citar precedentes favorveis aos seus argumentos um hbito quase maquinal
entre os juristas. A prtica desse hbito em algumas condies, no entanto, reveladora. Em
primeiro lugar, a necessidade de sustentar jurisprudencialmente um postulado to simples e
incontroverso quanto as aes rescisrias no tm efeito suspensivo revela, no mnimo, o alto
valor atribudo a essa forma de justificao no discurso jurdico. E o fato de que a jurisprudncia
mobilizada seja anterior Constituio revela, por contraste, a insignificncia dessa
circunstncia para a argumentao levada a cabo pelos juzes constitucionais. Em segundo
lugar, a escolha de trazer antigos precedentes tona, quando nem a petio inicial os levantou,
revela a estratgia institucional de decidir, evitando, ao mximo, as amarras discursivas que
novas criaes jurisdicionais poderiam acarretar para o futuro. E, em terceiro lugar, a mera
possibilidade de estabelecer uma estratgia como essa baseada em leituras jurisprudenciais
da Constituio revela as dificuldades que, por outro lado, apresentam-se aos tribunais que
no dispem das mesmas condies, para os tribunais, enfim, que, ao contrrio do que ocorreu
com o STF, sucedem as Constituies que devem guardar, ao invs de anteced-las.
Alm da inclinao unnime para uma leitura jurisprudencial da Constituio, esse
julgamento liminar resultou de uma orientao unnime no sentido de retirar, do mbito de
atuao do legislador ordinrio, as possibilidades de regular a competio eleitoral, resultando
em uma constitucionalizao da matria, o que, por um lado, aumentava o protagonismo do
STF nesse mbito e, por outro, exigia, do parlamento, a formao de amplas maiorias, expressas
em emendas constitucionais, para que ele continuasse tendo ocasio de interferir nas normas
relativas ao processo eleitoral.

475

ADIn 1459. SYDNEY SANCHES (relator).

476

ADIn 1459. CARLOS VELLOSO.

284

Julgamentos de mrito477
Combinados, formalismo e interpretao retrospectiva provocaram tantas restries ao
alcance da jurisdio constitucional que a vasta maioria das contestaes sociais e partidrias
nacionais no teve sequer a chance de alcanar xitos nesse espao de conflitos. Dos 250
julgamentos definitivos de aes relacionadas a contestaes sociais e partidrias nacionais,
apenas 18 se dedicaram anlise do mrito dos pedidos. de se notar que 17 desses 18
julgamentos foram decididos por maioria, revelando que, parte dos consensos construdos
muitas vezes, pela adeso provisria da minoria vencida sobre as restries procedimentais
ao alcance da jurisdio constitucional, o STF nutriu, no perodo SYDNEY SANCHES, um nvel
importante de divises internas quanto s interpretaes substantivas da Constituio.
Os julgamentos definitivos de mrito relacionados a contestaes sociais e partidrias
nacionais se concentraram, assim como no caso das liminares, em questes eleitorais. Versando
sobre direito eleitoral, foram realizados trs julgamentos definitivos de mrito.
A primeira delas, a ADIn 354, foi proposta pelo PT, em 1990, para invalidar o diploma
normativo que regulava certos aspectos das eleies municipais que se realizariam naquele ano.
Entre outras coisas, o diploma impugnado dispunha que: se o eleitor escrever o nome ou o
nmero de um candidato e a legenda de outro Partido, contar-se- o voto para o candidato cujo
nome ou nmero foi escrito478.
Por violar, na alegao do PT, o princpio da anualidade eleitoral, expresso no preceito
constitucional de que a lei que alterar o processo eleitoral s entrar em vigor um ano aps sua
promulgao479, seria invlido o dispositivo que dava vigncia imediata quela lei. Alm do
mais, o autor da ao entendia que a contabilizao de votos que, nos casos dbios, privilegiasse
o nome do candidato em relao legenda partidria favoreceria candidatos oportunistas. Como
posto na petio inicial, a prevalncia do nome [do candidato] um prmio aos aventureiros
da poltica, que podem inclusive se autoproclamarem simpatizantes de partidos mais
conhecidos para obter a simpatia do eleitor.480

477

Trato, neste tpico das ADIns 4, 313, 319, 354, 447, 513, 778, 829, 830, 939, 956, 958, 966, 1102, 1103, 1108,
1116 e 1289.

478

Lei n 8037, de 25 de maio de 1990.

479

Constituio brasileira de 1988, art. 16.

480

ADIn 354. Inicial.

285

O relator da ao, OCTVIO GALLOTTI, no se convenceu desses argumentos. Citando a


compreenso que o TSE tinha do problema, entendeu ele que a lei no introduzia desequilbrios
entre os competidores da disputa eleitoral. Em suas palavras:
Persevero agora, nesse entendimento, sem ver configurada, nas novas disposies, a
surpresa da interferncia na correlao das foras polticas, no equilbrio de partidos
e candidatos, nos elementos da disputa e de competio, bem como a quebra de
isonomia.
No esto em causa a captao ou a elaborao da vontade do eleitor, mas a sua
interpretao, at porque a imperfeio da manifestao dessa vontade (indicao de
nome de candidato, acompanhada do Partido pelo qual no foi apresentado) no pode
ser tida como consciente, para alcanar determinado resultado. 481

Dissentindo, o ministro MARCO AURLIO fazia uma interpretao menos criativa da


Constituio e, assim, conclua pela necessidade de o STF invalidar o dispositivo atacado:
Evidentemente, se se inverteu a preferncia, a definio das situaes ambguas,
privilegiando-se o lanamento do nome ou nmero do candidato em detrimento da
sigla do partido, introduziu-se uma modificao que, considerado o princpio da
razoabilidade, considerada a grande massa de eleitores do Pas, a escolaridade dessa
grande massa, ter visvel repercusso nos resultados do prximo pleito. 482

Nesse mesmo sentido votaram, vencidos, CARLOS VELLOSO, CELSO

DE

MELLO,

SEPLVEDA PERTENCE e ALDIR PASSARINHO.


Em 1994, o STF voltou a tratar de matria eleitoral, julgando, definitivamente, o mrito
da ADIn 956. Proposta tambm pelo PT, essa ao tinha o propsito de invalidar restries
propaganda eleitoral, que impediam a apresentao de gravaes externas nos programas do
horrio eleitoral gratuito.483 Conforme o PT, essa proibio afrontava a liberdade de expresso.
A maioria dos juzes constitucionais no encontrou inconstitucionalidade na proibio,
seguindo o voto do relator, FRANCISCO REZEK, segundo o qual:
Aquilo que estamos agora falando, o horrio eleitoral gratuito, no tem sede
constitucional; ele a cada ano eleitoral uma criao do legislador ordinrio, que tem
autoridade para estabelecer os critrios de utilizao dessa gratuidade, cujo objetivo
maior igualizar, por mtodos ponderados, as oportunidades dos candidatos de maior
e menor expresso econmica na sua oportunidade de expor ao eleitorado suas
propostas.484

481

ADIn 354. OCTVIO GALLOTTI (relator).

482

ADIn 354. MARCO AURLIO.

483

Lei n 8713, de 30 de setembro de 1993, art. 76.

484

ADIn 956. FRANCISCO REZEK (relator).

286

No tendo sede constitucional o horrio eleitoral gratuito, no caberia ao STF avaliar a


regulamentao que conveio legislao infraconstitucional. Esse entendimento foi seguido
por todos os demais ministros, exceo de MARCO AURLIO e CELSO DE MELLO. O primeiro
chamou ateno para os efeitos concretos da legislao impugnada:
O que fica excludo com o preceito segundo o qual nos programas a que se refere esse
artigo vedada a utilizao de gravaes externas, montagens e trucagens? O que
se afasta do cenrio relativo ao processo eleitoral? A meu ver, rechaa-se a
manifestao do pensamento e a criao preservadas mediante o disposto no artigo
220 da Constituio Federal. A meu ver, obstaculiza-se, a mais no poder, a
possibilidade de um certo candidato, produzir programa que revele, at mesmo, a
realidade nacional, os grandes contrastes no campo social que temos no Brasil, alfim,
as desigualdades existentes.485

O certo candidato a que MARCO AURLIO fazia referncia era Lula, do PT. A
interveno do ministro teve o propsito de apontar o casusmo da legislao impugnada que,
mediante proibio genrica e formalmente isonmica, atingia, em seus efeitos concretos, uma
forma especfica de propaganda poltica, particularizvel, quando no individualizvel. Tal
como no caso anterior, a minoria se bateu por um entendimento que tendia a constitucionalizar
o processo eleitoral, retirando da legislao infraconstitucional a possibilidade de fazer maiores
mudanas nessa matria, sobretudo quando, dessas alteraes, fosse possvel distinguir,
concretamente, possveis beneficiados e possveis prejudicados.
No terceiro julgamento de matria eleitoral provocado por contestaes sociais e
partidrias nacionais, durante o perodo SYDNEY SANCHES, foram abordadas, conjuntamente as
ADIns 958 e 966. Essas aes foram propostas, respectivamente, pelo PRONA (Partido da
Reedificao da Ordem Nacional) e pelo PSC, ambas em 1993, com o fim de invalidar, entre
outras restries similares, a clusula de desempenho eleitoral instituda pela Lei 8713/1993,
pela qual s estavam autorizados a registrar candidatos prprios para a eleio de presidente e
vice-presidente os partidos que: ou houvessem obtido, ao menos, cinco por cento dos votos
apurados na eleio de 1990, excludos os brancos e nulos e distribudos em, pelo menos, um
tero dos estados; ou os partidos que contassem, na data de publicao da lei, com um nmero
de deputados federais equivalente a, no mnimo, trs por cento da composio da Cmara.486
Exceto por SEPLVEDA PERTENCE, que considerava constitucionais todos os
dispositivos normativos impugnados, os ministros concordaram em dar procedncia s aes,
divergindo, porm, quanto extenso em que o fariam. Os mais restritivos pluralidade

485

ADIn 956. MARCO AURLIO.

486

Lei n 8713, de 30 de setembro de 1993, art. 5.

287

partidria, isto , os que, semelhana de SEPLVEDA PERTENCE, admitiam, como


constitucionais, nveis mais elevados de restrio apresentao de candidaturas por partidos
minoritrios foram os ministros FRANCISCO REZEK e CARLOS VELLOSO. Do lado oposto, ou
seja, defendendo uma concepo de pluralidade extrema, pela qual nenhuma restrio
infraconstitucional deveria ser imposta apresentao de candidaturas por partidos
minoritrios, ficou o ministro ILMAR GALVO. Formando a maioria, SYDNEY SANCHES
apresentou o argumento que acabou resolvendo as divergncias:
minha propenso, de incio, era acompanhar os votos dos Ministros FRANCISCO
REZEK, CARLOS VELLOSO e SEPLVEDA PERTENCE, por considerar razovel
a preocupao do legislador em estabelecer limites na atuao dos partidos segundo
sua maior ou menor expresso eleitoral, e at, eventualmente, em face da sua
inexpressividade. Sobretudo, diante da pletora de Partidos no Pas.
O que me chocou, porm, durante todo o debate, foi o argumento, que no consigo
superar, no sentido de que a lei est partindo de fatos, j ocorridos, para regular o
futuro. Assim, no dia 30 de setembro de 1993, quando entrou em vigor a lei, j se
sabia quais os partidos que no poderiam concorrer, quais os que ficariam por ela
automaticamente excludos.
Acho que pode haver perfeitamente uma lei estabelecendo limites de atuao dos
partidos no mbito federal, estadual e municipal, desde que seja para o futuro 487

Acompanhando SYDNEY SANCHES, votaram NRI

DA

SILVEIRA, MOREIRA ALVES e

OCTVIO GALLOTTI. Nesse julgamento, coube a ILMAR GALVO a postura mais tendente
constitucionalizao do processo eleitoral. Em sua perspectiva, no deveria ser admitida
nenhuma interveno da legislao ordinria na competio partidria. Menos radicais, mas
ainda prximos a esse entendimento, ficaram os ministros que compuseram a maioria,
exprimindo, abertamente, uma preocupao em impedir que critrios casustas pudessem
interferir na disputa eleitoral. De qualquer sorte, ficou clara, j naquele momento, uma
disposio majoritria no Tribunal para instituir, desde que sem conexes com o desempenho
eleitoral j verificado, clusulas de desempenho que pudessem diminuir a fragmentao do
sistema partidrio brasileiro.

487

ADIn 958. SYDNEY SANCHES.

288

5.1.4 Disputas regionais: governadores e PGR como extenses burocrticas do STF


Disputas partidrias regionais488
Disputas partidrias regionais, conforme defini anteriormente neste captulo, so os
conflitos manifestos em aes de inconstitucionalidade propostas por governadores de estado,
partidos polticos e parlamentos regionais contra dispositivos normativos regionais.489 Esses
conflitos totalizaram 274 julgamentos liminares (34% do total de julgamentos liminares do
perodo) e 108 julgamentos definitivos (16% dos julgamentos definitivos do perodo) (Figuras
45 e 46).
Na maior parte dos estados da federao, essas disputas tinham, como ator poltico
principal, o governador de estado, atuando ou isoladamente (por exemplo, PR, AP, AM, GO e
MG) ou com algum grau de reao de partidos ou assemblias legislativas (por exemplo, RJ,
RS, RO, DF e SC). Em um nmero menor de casos, os governadores no alcanavam o
protagonismo dessas disputas (RR, SE e TO) (Tabela 22).
Mesmo nos poucos casos em que o protagonismo dos governadores ameaou ser
rivalizado pela atuao de partidos e assemblias legislativas, o formalismo do STF para definir
o alcance da jurisdio constitucional cuidou de afastar uma participao mais destacada desses
atores. Como se v nas Figuras 53 e 54, os governadores de estado foram, de longe, os grandes
vitoriosos das disputas partidrias regionais.
diferena do que ocorreu nas disputas de nvel nacional, o STF produziu, na resoluo
das disputas partidrias regionais, vasta jurisprudncia sobre aspectos substantivos da
Constituio, especialmente nas aes propostas pelos governadores de estado. Nessa
jurisprudncia, destacam-se duas inclinaes complementares: de uma parte, a tendncia
uniformizao da organizao dos estados, tendo a organizao da Unio como prottipo, e, de
outra, a intransigente adeso a interpretaes capazes de produzir ou exacerbar uma
racionalizao das administraes estaduais, no sentido de (weberianamente) burocratiz-las.
As frmulas jurisprudenciais que expressam essas duas orientaes praticamente esgotam a
jurisprudncia produzida pela jurisdio constitucional brasileira na resoluo das disputas
partidrias regionais. Abaixo, trato de algumas dessas frmulas.

488

Trato, neste tpico, especialmente, das ADIns 89, 122, 175 e 231.

489

Excluem-se, dessa categoria, as aes de inconstitucionalidade que expressam conflitos inter-regionais.

289

Tabela 22 Julgamentos das ADIns propostas por governadores de estado, parlamentos regionais e
partidos polticos contra normas regionais (Brasil, 1990-1997)*
Julgamentos liminares acionados por
Julgamentos definitivos acionados por
Total
Governadores
Parlamentos
Partidos
Governadores
Parlamentos
Partidos
PA
1
0
0
0
0
0
1
MA
2
0
0
0
0
0
2
AC
2
0
0
1
0
0
3
RR
0
1
0
0
2
0
3
SE
1
0
1
0
1
0
3
RN
4
0
0
0
0
0
4
PE
3
0
0
1
0
1
5
PI
4
0
0
1
1
0
6
CE
5
0
1
2
0
0
8
MG
2
0
0
7
0
0
9
PB
6
0
1
2
0
0
9
BA
4
0
3
1
0
1
9
AL
7
0
0
2
0
1
10
GO
7
0
0
5
0
0
12
MS
10
0
1
0
0
1
12
AM
10
0
0
3
0
0
13
TO
1
0
7
1
0
4
13
AP
15
0
0
0
0
0
15
MT
12
0
2
3
0
0
17
SP
11
0
0
6
0
1
18
PR
12
0
0
7
0
0
19
ES
13
1
0
4
0
1
19
SC
14
0
5
4
0
1
24
DF
19
0
4
3
0
2
28
RO
20
0
1
11
0
1
33
RS
30
0
3
8
0
0
41
RJ
21
4
3
14
1
3
46
Total
236
6
32
86
5
17
382
* Abrange todos os julgamentos, definitivos e liminares, realizados entre 15/06/1990 e 15/04/1997, de ADIns propostas por governadores
de estado, parlamentos regionais e partidos polticos argindo a inconstitucionalidade de dispositivos normativos regionais. Total: 382
julgamentos.
Fonte: elaborado pelo autor a partir de MARIANO SILVA (2016) Jurisdio constitucional no Brasil (1988-2014) (banco de dados).
Estado

Figura 53 Resultados dos julgamentos liminares das ADIns propostas por governadores, partidos e
parlamentos regionais contra normas regionais (Brasil, 1990-1997)*
Governadores
Partidos

47
14

189

18

Parlamentos 3 3
Indeferidas

Deferidas

* Abrange todos os julgamentos liminares de ADIns propostas por governadores, partidos e parlamentos regionais realizados entre
15/06/1990 e 15/04/1997, exceto os conflitos inter-regionais. Total: 274 julgamentos.
Fonte: elaborado pelo autor a partir de MARIANO SILVA (2016) Jurisdio constitucional no Brasil (1988-2014) (banco de dados).

290

Figura 54 Resultados dos julgamentos definitivos das ADIns propostas por governadores, partidos e
parlamentos regionais contra normas regionais (Brasil, 1990-1997)*
Governadores

27

Partidos
Parlamentos

13

54

4 1
Inadmissveis

Improcedentes

Procedentes

* Abrange todos os julgamentos definitivos de ADIns propostas por governadores, partidos e parlamentos regionais realizados entre
15/06/1990 e 15/04/1997, exceto os conflitos inter-regionais. Total: 108 julgamentos.
Fonte: elaborado pelo autor a partir de MARIANO SILVA (2016) Jurisdio constitucional no Brasil (1988-2014) (banco de dados).

Na uniformizao da organizao poltica dos estados, teve grande importncia a


jurisprudncia concernente iniciativa privativa do Executivo sobre determinados temas,
como, por exemplo, a regulao das carreiras e a fixao dos vencimentos dos servidores
pblicos. O primeiro julgamento definitivo que protegeu a iniciativa privativa do Executivo
nessa matria foi realizado em 1993, a partir do exame da ADIn 89.
Essa ao, proposta pelo governador de Minas Gerais, Newton Cardoso, questionava
disposies da ento recm promulgada Constituio de Minas Gerais, as quais consagravam
diversos direitos aos funcionrios pblicos ento em servio no estado. Contra esses
dispositivos, o governador mineiro alegava que eles instituam formas de provimento de cargo
diversas do concurso pblico.
O STF decidiu, por unanimidade, declarar a inconstitucionalidade dos dispositivos
impugnados. Fazendo-o, o Tribunal reconheceu a inconstitucionalidade alegada pelo autor da
ao, mas aduziu e baseou sua sentena, fundamentalmente, em outra ordem de consideraes:
na inconstitucionalidade formal das disposies, posto que as constituintes estaduais no
tinham, segundo a argumentao dos ministros, poderes legislativos para tratar de determinas
matrias. O trecho seguinte, extrado do voto do relator, bem esclarece a tese:
No lhe foram [ constituinte estadual] conferidos poderes para a elaborao de
constituio em sentido amplo, simplesmente formal, que pudesse comportar a
constitucionalizao de normas sem contedo poltico institucional, subtraindo-as do
regime do direito comum, onde forosamente haveriam de ser contidas.
Se iniciativas dessa ordem podem ser consideradas inevitveis em relao ao poder
constituinte originrio, no so elas toleradas no que toca ao poder constituinte
derivado, que se legitima to-somente para a elaborao de constituio no seu sentido
material, institucionalizadora do Estado-membro.
Tal, desenganadamente, o poder outorgado s Assemblias Legislativas, pelo art. 11
do ADCT/88. No h considerar-se compreendido, repita-se, em seu mbito, o poder
de constitucionalizar normas subalternas, prprias do Poder Legislativo ordinrio, que
se exerce, simultaneamente, e sem soluo de continuidade, pela Assemblia
Legislativa, no de modo exclusivo, como obra o Poder Constituinte, mas com a
indispensvel colaborao dos demais poderes.

291

No pode ela, portanto, inserir no mbito da Constituio que foi chamada a elaborar,
normas prprias das leis comuns, j que, ao faz-lo, estar violando o princpio da
colaborao dos demais Poderes, notadamente o Executivo, na feitura das leis, cuja
observncia lhes adstrita.
Foi o que aconteceu no presente caso.490

Embora o julgamento tenha sido unnime, tanto SEPLVEDA PERTENCE quanto PAULO
BROSSARD manifestaram cautelas em relao a esse entendimento. Nas palavras do primeiro
dos ministros:
No aplico, e no consigo me convencer que se deva aplicar, em toda a extenso, a
reserva constitucional de iniciativa do Poder Executivo, com relao legislao
ordinria estadual, aos poderes da Assemblia Constituinte Estadual. Do contrrio, j
o disse, reduziramos expresso ainda mais restrita do que aquela que efetivamente
tem, a amplitude da autonomia constitucional dos Estados-membros. Em tudo quanto
dissesse respeito, por exemplo, ao servidor pblico, que tema a que a prpria
Constituio Federal tem dado relevo constitucional, teriam de permanecer silentes os
constituintes estaduais: o tema diria respeito ao regime dos servidores pblicos e,
conseqentemente, no poderia ser tratado pelas Constituies estaduais, porque
sujeito, no modelo federal do processo legislativo ordinrio, iniciativa reservada do
Executivo.491

Dessa forma, o ministro SEPLVEDA PERTENCE expressava, no mbito da tcnica


jurdica, o receito, de ordem poltica, que PAULO BROSSARD manifestou, em sua linguagem
prpria:
Lastimo que os Estados brasileiros no tenham usado de sua autonomia no sentido de
experimentar novas tcnicas de organizao, limitando-se a repetir, ociosamente,
preceitos da Constituio Federal, quando mais til seria que experincias novas
fossem tentadas. Mas no posso deixar de registrar que a orientao do Supremo
Tribunal Federal, desde 46, tem sido particularmente centralizadora, e tem fulminado
muitos preceitos locais por no reproduzirem normas federais.492

A orientao centralizadora (ou, mais bem, uniformizadora) a que PAULO BROSSARD


fez reverncia continuaria a guiar a jurisdio constitucional brasileira: a iniciativa privativa do
Executivo, em matria relativa aos servidores pblicos, foi invocada em, ao menos, outros 10
julgamentos definitivos de disputas partidrias regionais realizados no perodo SYDNEY
SANCHES. Todos eles decidiram pela procedncia das aes.493 Inicialmente, essa jurisprudncia
se produziu com alguma resistncia de perspectivas mais autonomistas da federao, como as
expressas, no julgamento da ADIn 18, por SEPLVEDA PERTENCE e PAULO BROSSARD.

490

ADIn 89, ILMAR GALVO (relator).

491

ADIn 89, SEPLVEDA PERTENCE.

492

ADIn 89, PAULO BROSSARD.

493

Tratam-se dos julgamentos definitivos das ADIns 175, 231 240, 348, 645, 665, 826, 822, 864 e 873.

292

Na ADIn 175, por exemplo, SEPLVEDA PERTENCE voltou carga. A questo era mais
ou menos a mesma que se ps na ADIn 18 possibilidade de uma constituio estadual dispor
sobre servidores pblicos e o ministro assim se posicionou:
O princpio, para mim, que as regras de iniciativa privativa obviamente se dirigem
ao processo legislativo ordinrio, e no se poder opor Assemblia Constituinte
Estadual por definio, no mbito do Estado, poder constituinte e no poder
constitudo, malgrado poder constituinte, submetido, na estrutura total da federao,
prevalncia dos princpios constitucionais da federao.494

Todavia, a orientao estabelecida no primeiro julgamento da questo foi rapidamente


absorvida pela rotina burocrtica do STF, gerando decises unnimes, com ou sem o registro
de ressalva de ponto de vista pessoal por parte dos juzes constitucionais mais autonomistas. A
mesma jurisprudncia se expandiu para outras temticas em que o Executivo tem iniciativa
legislativa privativa. E, assim, as Constituies estaduais foram sendo uniformizadas, tambm,
em relao s disposies sobre oramento e contratos pblicos, por exemplo.495 Na prtica,
isso significava tratar as constituintes estaduais como rgos legislativos ordinrios e as
constituies estaduais como legislao estadual comum.
Outra frmula jurisprudencial que expressa a inclinao do STF para a uniformizao
dos ordenamentos jurdicos estaduais expressa na noo de que algumas normas da
Constituio federal so de absoro compulsria para as constituies dos estados.
Durante o perodo SYDNEY SANCHES e no julgamento de disputas partidrias regionais,
essa tese teve seu primeiro registro no julgamento da ADIn 122. A ao foi proposta pelo
governador de Santa Catarina, Pedro Ivo Campos, para invalidar dispositivos da Constituio
catarinense que tratavam da aposentadoria de servidores do estado.
Baseado em jurisprudncia prvia Constituio, o relator PAULO BROSSARD, firmou a
seguinte compreenso geral, qual a maioria dos ministros aderiu:
Os princpios gerais, estabelecidos para a administrao pblica (art. 37, CF) e os
especficos aos servidores pblicos civis (arts. 39 a 41, CF) so de observncia e
aplicabilidade obrigatria aos Estados, os quais, por isso, sobre eles no podem dispor
de maneira diferente.496

494

ADIn 175, SEPLVEDA PERTENCE.

495

ADIns 103 e 177, respectivamente.

496

ADIn 122, PAULO BROSSARD (relator).

293

Especificamente no caso da aposentadoria dos servidores, esse postulado geral


implicava que os estados replicassem as disposies da Constituio federal sobre a matria,
entre elas a de que o servidor deveria ser aposentado voluntariamente aos trinta anos de efetivo
exerccio em funo de magistrio, se professor, e vinte e cinco, se professora, com proventos
integrais.497 A Constituio estadual impugnada, ao replicar essa disposio, disps, tambm
que, na expresso funo de magistrio, estaria compreendida a atividade dos especialistas
em assuntos educacionais. Para o autor da ao e para a maioria do STF, essa interpretao
extensiva da Constituio no estava disponvel ao constituinte estadual.
Foi MARCO AURLIO quem apresentou uma viso alternativa:
Impugna-se, nesta ao direta de inconstitucionalidade, o disposto no 4 do citado
artigo 30 da Constituio do Estado de Santa Catarina. O que temos, na verdade, nesse
dispositivo? Sob a minha ptica, pelo menos, temos uma explicitao do que se
entende como funes de magistrio. Temos uma definio precisa da expresso
funes de magistrio ao se indicar que tambm aqueles especialistas em assuntos
educacionais esto protegidos, pela norma constitucional relativa aposentadoria,
com um menor tempo de servio.
Senhor Presidente, o dia-a-dia, at mesmo da vida gregria, revela que especialistas
em assuntos educacionais so professores, muito embora deslocados para atividades
que no se limitam dao de aulas, ao magistrio stricto sensu.498

Essa passagem mostra a rigidez com que o Supremo aplicou o postulado geral expresso
no voto de PAULO BROSSARD. A menor criao ou, nas palavras de MARCO AURLIO,
explicitao de sentido operada pelas constituies estaduais em relao federal era tida
como violadora da simetria compulsria que elas deveriam observar.
A aplicao rgida da tese da absoro compulsria resolveu o julgamento definitivo de
outras nove disputas partidrias regionais,499 relacionadas aposentadoria dos servidores
pblicos estaduais, mas, tambm, a outros temas, como os convnios, contratos e acordos
celebrados pelos estados e os requisitos exigidos para a nomeao dos membros dos tribunais
de contas estaduais.
De modo geral, as frmulas jurisprudenciais at aqui tratadas tm uma inspirao
uniformizadora, que toma a organizao de cada estado como um microcosmo da organizao
da Unio. Mas, alm disso, essas frmulas se prestaram a um fim poltico mais imediato: conter
a atuao poltica dos estados e, neles, das assemblias legislativas, o que tendia a favorecer um

497

Constituio brasileira, art. 40, III, b.

498

ADIn 122, MARCO AURLIO.

499

ADIns 101, 152, 178, 219, 419, 676, 680, 755, 793.

294

comportamento estatal mais austero em relao aos gastos pblicos. Essa inclinao para a
racionalizao do Estado, expressa muito contundentemente no perodo NRI DA SILVEIRA, foi
preservada e se manifestou, por via indireta, na uniformizao levada a cabo pelo STF. E, por
via direta, ela se apresentou, por exemplo, na intransigente interpretao do STF de que, pela
Constituio, todo provimento de cargo pblico deve ser feito por concurso.
Essa interpretao dos concursos pblicos produziu seu primeiro julgamento definitivo
no curso da ADIn 231. Proposta, em 1990, pelo governador do Rio de Janeiro, Moreira Franco,
aquela ao questionava a constitucionalidade de algumas das disposies transitrias da
Constituio estadual que efetivavam, no servio pblico, funcionrios que, no momento de
promulgao da Constituio, estavam prestando servios administrao. O voto do relator
da ao, MOREIRA ALVES, aponta o entendimento que passaria a prevalecer no Supremo:
O critrio de mrito afervel por concurso pblico de provas e ttulos , portanto, no
atual sistema constitucional, ressalvados os cargos em comisso declarados em lei de
livre nomeao e exonerao, indispensvel para o cargo ou emprego pblico isolado
ou em carreira. Para o isolado, em qualquer hiptese; para o em carreira, para o
ingresso nela, que s se far na classe inicial pelo concurso pblico de provas ou de
provas e ttulos, no o sendo, porm, para os cargos subsequentes que nela se
escalonam at o final dela, pois, para este, a investidura se far pela forma de
provimento que a promoo.
Esto, pois, banidas das formas de investidura admitidas pela Constituio a ascenso
e a transferncia, que so formas de ingresso na carreira diversa daquela para qual o
servidor pblico ingressou por concurso, e que no so, por isso mesmo, nsitas ao
sistema de provimento em carreira, ao contrrio do que sucede com a promoo, sem
a qual obviamente no haver carreira, mas, sim, uma sucesso ascendente de cargos
isolados.500

MARCO AURLIO dissentiu isoladamente, desse entendimento, com o seguinte


argumento:
a norma em comento diz respeito ao aproveitamento no de cidados comuns, mas de
prestadores de servios que, poca da promulgao da Carta, j se encontravam
integrados administrao direta do Estado. Como o concurso, antes mesmo da Carta
de 1988, era condio sine qua non para o ingresso no servio pblico, mister ter-se
em conta a ocorrncia do atendimento ao que exigido constitucionalmente. O preceito
que se pretende ver alvejado contempla, com o direito opo, pessoas que j haviam
ingressado no servio pblico e que, portanto, submeteram-se a concurso.
Sob tal ngulo, no procede o pedido de declarao de inconstitucionalidade, valendo
notar que tambm a Constituio Federal de 1988 disps sobre o ingresso em nova
carreira sem impor a necessidade de feitura de um novo concurso.501

Assim, MARCO AURLIO considerava suficiente a realizao de concurso pblico


pretrito, no implicando inconstitucionalidade a circunstncia de que o concurso realizado

500

ADIn 231, MOREIRA ALVES (relator).

501

ADIn 231, MARCO AURLIO.

295

pelos prestadores de servio em questo no tivesse sido dirigido especificamente para o cargo
e para a carreira que a Constituio estadual lhes facultava preencher e seguir. Em outra
oportunidade, MARCO AURLIO manifestou novamente sua convico:
Reclama-se muito que o funcionalismo est sucateado, fossilizado. Todavia,
obstaculiza-se, afastando-se do cenrio jurdico-constitucional, em penada nica, o
instituto da ascenso, grande estmulo ao aprimoramento do servidor.
Sei que durante muitos anos, houve distores. Cabe, em casos concretos, afast-las.
No me parece consentneo com a Carta Federal dizer-se que esse estmulo carreira,
previsto no art. 39, est limitado movimentao em nveis. A movimentao deve
ser substancial, albergando, portanto, o instituto da ascenso funcional, que incentiva
o servidor ao aprimoramento, feitura de cursos, para galgar a cargos mais elevados,
situados a, sim, a exigncia constitucional na mesma carreira.502

Todavia, nesse debate, prevaleceu a seguinte concepo poltica:


A atual Constituio quis afastar o sistema anterior que s exigia concurso pblico
para a primeira investidura, passando a exigi-lo para o provimento de qualquer cargo,
deixando assim de ser possvel, o que o era nesse sistema anterior, que algum
ingressasse no servio pblico, por concurso, como contnuo e acabasse fsico atmico
sem concurso. O exemplo caricato, mas expressivo para demonstrar as
conseqncias malficas do sistema anterior.503

Ao longo do perodo SYDNEY SANCHES, o entendimento que prevaleceu nesses


julgamentos justificou as sentenas prolatadas em, ao menos, 10 julgamentos definitivos de
disputas partidrias regionais, sempre pela procedncia das aes e sem haver, nunca, novas
divergncias sobre esse aspecto.504
Contestaes regionais do PGR e contestaes sociais regionais
No perodo SYDNEY SANCHES, os julgamentos definitivos das ADIns propostas pelo PGR
contra normas regionais guardam grande semelhana com os realizados nas disputas
partidrias regionais. Nesse perodo, os governadores de estado e o PGR atingiram nveis de
xito judicial to elevados na jurisdio constitucional que no demasiado afirmar que eles
atuaram como estruturas burocrticas complementares ao STF na produo da jurisprudncia
do Tribunal. O PGR, em especial, por suas funes processuais na jurisdio constitucional (ao
PGR compete dar parecer prvio em todas as aes de inconstitucionalidade, inclusive as que
ele prprio prope) e pela qualidade e tamanho de seu quadro de profissionais, foi um
complemento burocrtico da relativamente modesta estrutura do STF: onze juzes e alguns

502

ADIn 1345. MARCO AURLIO.

503

ADIn 1345. MOREIRA ALVES.

504

ADIns 116, 242, 248, 249, 266, 391, 430, 495, 552 e 598.

296

assessores. Com as frmulas jurisprudenciais produzidas no julgamento das disputas regionais;


com a rigidez exacerbada de muitas dessas frmulas, como, por exemplo, no caso dos contornos
reais de atuao da jurisdio constitucional ou da uniformizao da organizao dos estados;
com a participao processualmente obrigatria do PGR em todos os processos; e,
fundamentalmente, com a proximidade que STF, PGR e governadores de estado alcanaram, a
maior parte das disputas dirimidas pela jurisdio constitucional brasileira se tornou bastante
previsvel quanto aos seus resultados.
Os julgamentos das contestaes sociais regionais, por sua vez, assumiram um perfil
mais prximo das disputas de nvel nacional: a maior parte das aes extinta sem julgamento
de mrito. Entre as organizaes de classe que tiveram sua legitimidade processual ativa
reconhecida, contam-se, alm da CNPL, apenas entidades de representao das profisses
jurdicas.

297

5.2

Mapeamento (Brasil, 1990-1997)


O constituinte de 1988 tomou uma deciso importante de manter o
Supremo Tribunal Federal com a composio que ele tinha no momento
em que a Constituio foi promulgada. A consequncia prtica disso foi
que, nos primeiros anos de vigncia, a Constituio de 1988 foi
interpretada por ministros que no deviam a sua investidura nova
ordem constitucional. Eram ministros, muitos deles de muito preparo
intelectual, mas que sequer tinham simpatia pela nova ordem ou pela
Constituio. Assim, a interpretao que eles deram, de certa forma,
impediu que as potencialidades do texto de 1988 se realizassem em um
primeiro momento. Na medida em que essa gerao de juzes se
aposenta e o Supremo se renova, que se passa a ter um tribunal mais
afinado com os novos tempos e com o novo Direito Constitucional.505

Exponho, nesta seo, um mapeamento do espao poltico da jurisdio constitucional


brasileira no perodo SYDNEY SANCHES. Esse mapeamento presidido pela interpretao poltica
resultante da anlise de discurso jurdico que apresentei na seo anterior. Os procedimentos
metodolgicos que o constituem so os mesmos dos captulos precedentes e esto detalhados
no captulo inicial deste trabalho.
No perodo SYDNEY SANCHES, formou-se, em torno dos ministros indicados pelos
governos militares, a corrente majoritria que, contando com a colaborao de ministros
indicados por todos os governos, definiu as linhas gerais do comportamento da jurisdio
constitucional brasileiras nas sentenas aqui examinadas. Criticamente s orientaes definidas
por essa corrente, constituiu-se um grupo menor de juzes, do qual no tomou parte nenhum
dos ministros indicados por militares. Ainda que no tenha sido marcada por divises polticas
to claras quanto as observadas em outros captulos (como, por exemplo, nos Captulos 2 e 4),
a jurisdio constitucional brasileira, entre 1990 e 1997, foi, das examinadas neste trabalho, a
que melhor exprimiu um atrelamento entre as preferncias dos agrupamentos de juzes
existentes no interior do tribunal e as dos governos que os indicaram, na medida que foi, no
seio da corrente formada por ministros indicados por governos militares, que foram formuladas
tanto as interpretaes retrospectivas da Constituio quanto a rigidez formal que terminou por
refrear a abertura, operada pela ANC, do acesso e do alcance das instituies de controle
jurisdicional abstrato de constitucionalidade de leis e atos normativos com fora de lei.

505

BARROSO (2013), Tribunal no cumpre seu papel com 80 mil processos.

298

5.2.1 Posicionamento prvio dos juzes

A Tabela 23 e a Figura 55 mostram o posicionamento poltico prvio dos juzes


constitucionais que compuseram o STF durante o perodo SYDNEY SANCHES. Supondo que
houve, no perodo aqui considerado da jurisdio constitucional brasileira, influncia da
indicao poltica dos ministros sobre seu comportamento jurisdicional, de se esperar que os
juzes constitucionais indicados pelo mesmo governo tenham votado de maneira mais ou menos
convergente. E os procedimentos de anlise espacial ulteriores permitiro verificar essa
hiptese.
Tabela 23 Classificao das posies polticas prvias dos ministros do STF (Brasil, 1990-1997)
Magistrado
Perodo de permanncia no STF
Indicao
Moreira Alves
20/06/1975 20/04/2003
Ernesto Geisel
Nri da Silveira
01/09/1981 24/04/2002
Joo Figueiredo
Aldir Passarinho
02/09/1982 22/04/1991
Joo Figueiredo
Sydney Sanches
31/08/1984 27/04/2003
Joo Figueiredo
Octvio Gallotti
20/11/1984 28/10/2000
Joo Figueiredo
Clio Borja
17/04/1986 31/03/1992
Sarney
Paulo Brossard
05/04/1989 24/10/1994
Sarney
Seplveda Pertence
17/05/1989 17/08/2007
Sarney
Celso de Mello
17/08/1989 atual
Sarney
Marco Aurlio
13/06/1990 atual
Collor
Carlos Velloso
13/06/1990 19/01/2006
Collor
Ilmar Galvo
26/06/1991 03/05/2003
Collor
Francisco Rezek
21/05/1992 06/02/1997
Collor
Maurcio Corra
27/10/1994 08/05/2004
Itamar
Fonte: elaborado pelo autor a partir do site do STF (http://www.stf.jus.br/portal/ministro/ministro.asp?periodo=stf&tipo=antiguidade).

Figura 55 Posies polticas prvias dos ministros do STF (Brasil, 1990-1997)


Moreira Alves
Nri da Silveira
Aldir Passarinho
Sydney Sanches
Octvio Gallotti
Clio Borja
Paulo Brossard
Seplveda Pertence
Celso de Mello
Marco Aurlio
Carlos Velloso
Ilmar Galvo
Francisco Rezek
Maurcio Corra

Itamar
Fonte: elaborado pelo autor a partir da Tabela 23.

Collor

Sarney

Joo Figueiredo
Ernesto Geisel
Militares

299

5.2.2 Mensurao do consenso

Nos julgamentos liminares realizados no perodo SYDNEY SANCHES, o nvel de consenso


observado foi um pouco superior ao que havia se verificado no perodo NRI DA SILVEIRA. Entre
1990 e 1997, o STF decidiu, por unanimidade ou por deciso monocrtica, em 70% dos
julgamentos liminares, exatamente da mesma forma que havia se comportado no perodo
anterior. Nos julgamentos liminares decididos por maioria, a minoria vencida atingiu um
nmero igual ou superior a um tero da composio do Supremo em 69 julgamentos, ou seja,
em 8% do total de julgamentos liminares realizados no perodo, ao passo que, no perodo
anterior, esse valor era de 12%. Portanto, entre 1990 e 1997, 92% dos julgamentos liminares de
aes de inconstitucionalidade foram decididos por uma maioria superior a dois teros dos
ministros do STF.
Os julgamentos definitivos tambm expressaram grande consenso entre os ministros.
Em 78% deles, houve deciso unnime ou monocrtica. Entre os julgamentos definitivos no
unnimes, a minoria vencida somou votos em valor superior ou igual a um tero da composio
35 vezes, o equivalente a 5% do total de julgamentos definitivos. Assim, no perodo SYDNEY
SANCHES, 95% dos julgamentos definitivos foram decididos por uma maioria superior a dois
teros da composio do Tribunal.
Ainda que pouco numerosas, apresento, adiante, uma imagem do modo como se
expressaram as divergncias que marcaram o Supremo no perodo.

5.2.3 Estimao de agrupamentos de juzes

Tomando, como uma medida de distncia, o grau de coincidncia de votos verificado


entre cada par de ministros nos julgamentos liminares, chega-se a um sistema de pontos
pertencente a um espao multidimensional, cuja melhor representao bidimensional, em
conformidade com a anlise de componentes principais, est exposta na Figura 56. Destaquei,
nessa figura, o ponto ideal que representa a posio de SYDNEY SANCHES, o ministro que
proferiu a menor proporo de votos vencidos no perodo examinado. O mesmo exerccio foi
feito em relao aos julgamentos definitivos e o resultado est exposto na Figura 57. No
primeiro grfico, os fatores resultantes da anlise de componentes principais, guardam 94,53%
da variabilidade dos dados utilizados. J no segundo, a variabilidade acumulada de 96,25%.

300

Figura 56 Pontos ideais dos ministros do STF no julgamento liminar de ADIns* (Brasil, 1990-1997)**

Aldir Passarinho
Clio Borja

Sydney Sanches
Maurcio Corra

Moreira Alves

Celso de Mello

Octvio Gallotti

Ilmar Galvo

F1 (92,53 %)

Carlos Velloso
Paulo Brossard
Nri da Silveira

Seplveda Pertence

Marco Aurlio

Francisco Rezek

F2 (2,00 %)

Militares

Origem da indicao
Sarney
Collor

Itamar

* Pontos ideais estimados a partir das coincidncias entre os votos dos juzes constitucionais, por meio da anlise de componentes
principais.
* Abrange todos os julgamentos liminares de ADIns realizados entre 15/06/1990 e 15/04/1997. Total: 816 julgamentos.
Fonte: elaborado pelo autor a partir de MARIANO SILVA (2016) Jurisdio constitucional no Brasil (1988-2014) (banco de dados).

Em ambas as figuras, possvel perceber um agrupamento maior esquerda dos


grficos, um agrupamento consideravelmente menor mais ao centro e, isolado, direita, o ponto
ideal correspondente ao comportamento do ministro MARCO AURLIO. Tambm em ambas, o
agrupamento menor, do centro, freqentado por SEPLVEDA PERTENCE e CARLOS VELLOSO.
Porm, ministros como ILMAR GALVO e CELSO DE MELLO ocupam posies bastante diversas
em cada uma das figuras.

301

Considerando os resultados da interpretao poltica dos discursos produzidos pelo


segundo perodo da jurisdio constitucional brasileira, plausvel supor que o grfico
correspondente aos julgamentos liminares esteja capturando, com mais intensidade,
divergncias em relao compreenso da federao, ao passo que o grfico concernente aos
julgamentos definitivos esteja enfatizando divergncias quanto s restries impostas pelo STF
ao alcance da jurisdio constitucional.
Figura 57 Pontos ideais dos ministros do STF no julgamento definitivo de ADIns* (Brasil, 1990-1997)**

Aldir Passarinho
Maurcio Corra
Clio Borja
Celso de Mello
Francisco Rezek

F1 (94,75 %)

Sydney Sanches

Seplveda Pertence

Nri da Silveira
Ilmar Galvo

Paulo Brossard
Octvio Gallotti

Carlos Velloso

Marco Aurlio

Moreira Alves

F2 (1,50 %)

Militares

Origem da indicao
Sarney
Collor

Itamar

* Pontos ideais estimados a partir das coincidncias entre os votos dos juzes constitucionais, por meio da anlise de componentes
principais.
* Abrange todos os julgamentos definitivos de ADIns realizados entre 15/06/1990 e 15/04/1997. Total: 661 julgamentos.
Fonte: elaborado pelo autor a partir de MARIANO SILVA (2016) Jurisdio constitucional no Brasil (1988-2014) (banco de dados).

302

Como quer que seja, os juzes constitucionais indicados pelo governo Collor parecem
ter oferecido alguma resistncia para convergir com os votos do agrupamento maior,
majoritariamente composto por juzes constitucionais indicados pelos governos militares.
Nesse sentido, interessante a peculiar posio de FRANCISCO REZEK. Tendo ingressado no
STF pelas mos dos militares e reingressado por obra do governo Collor, ele o nico ministro
indicado pelo governo Collor que comps o bloco dos ministros indicados pelos militares. Os
ministros indicados por Sarney, por sua vez, distriburam-se, indistintamente, entre os dois
agrupamentos, o que condiz com a natureza ambgua do governo que os indicou. A surpresa
fica por conta de MAURCIO CORRA, o ministro indicado pelo governo Itamar. O ministro,
contudo, participou de apenas 14 julgamentos liminares e seis julgamentos definitivos e pode
estar a a razo para sua proximidade em relao ao agrupamento majoritrio.
Para melhor dimensionar e delimitar os agrupamentos que se formaram na jurisdio
constitucional brasileira, no perodo SYDNEY SANCHES, a anlise de agrupamentos propicia as
imagens apresentadas nas Figuras 58 e 59, relacionadas, respectivamente, aos julgamentos
liminares e aos julgamentos definitivos.
Na primeira dessas imagens, possvel observar, acompanhando, da direita para a
esquerda, as ramificaes do grfico, que o ministro MARCO AURLIO o que primeiro se
destaca por seu comportamento singular. Logo em seguida, ILMAR GALVO quem se coloca
parte dos demais ministros. E, em um terceiro nvel de ramificaes, SEPLVEDA PERTENCE
e CARLOS VELLOSO se distanciam do agrupamento maior. precisamente a que se introduz o
truncamento automtico representado pela linha pontilhada.
Na segunda imagem, referente aos julgamentos definitivos, tem-se um resultado muito
similar: ILMAR GALVO e MARCO AURLIO so, mais uma vez, os primeiros ministros a se
destacarem dos demais por seus comportamentos singulares. Em seguida, eles so secundados,
novamente, por SEPLVEDA PERTENCE e CARLOS VELLOSO. E, parte desses quatro juzes,
distingue-se um grande agrupamento, mais coeso. Se, de um lado, esse agrupamento maior
formado por juzes constitucionais indicados por todos os governos (sendo, como j visto,
excepcional o caso de FRANCISCO REZEK), nenhum dos ministros que dele se distanciaram foi
indicado por governos militares. Assim, observa-se certo carter poltico nas divergncias de
voto que se estabeleceram no interior do Supremo.

303

Figura 58 Agrupamentos dos ministros do STF no julgamento liminar de ADIns* (Brasil, 1990-1997)**

Seplveda Pertence
Carlos Velloso
Paulo Brossard
Nri da Silveira
Sydney Sanches
Moreira Alves
Clio Borja
Aldir Passarinho
Maurcio Corra
Octvio Gallotti
Francisco Rezek
Celso de Mello
Ilmar Galvo
Marco Aurlio

Militares

Origem da indicao
Sarney
Collor

Itamar

* Agrupamentos estimados a partir das coincidncias entre os votos dos juzes constitucionais, por meio da anlise de agrupamentos
aglomerativa hierrquica.
* Abrange todos os julgamentos liminares de ADIns realizados entre 15/06/1990 e 15/04/1997. Total: 816 julgamentos.
Fonte: elaborado pelo autor a partir de MARIANO SILVA (2016) Jurisdio constitucional no Brasil (1988-2014) (banco de dados).

304

Figura 59 Agrupamentos dos ministros do STF no julgamento definitivo de ADIns* (Brasil, 1990-1997)**

Maurcio Corra
Aldir Passarinho
Celso de Mello
Sydney Sanches
Moreira Alves
Clio Borja
Paulo Brossard
Francisco Rezek
Octvio Gallotti
Nri da Silveira
Carlos Velloso
Seplveda Pertence
Marco Aurlio
Ilmar Galvo

Militares

Origem da indicao
Sarney
Collor

Itamar

* Agrupamentos estimados a partir das coincidncias entre os votos dos juzes constitucionais, por meio da anlise de agrupamentos
aglomerativa hierrquica.
* Abrange todos os julgamentos definitivos de ADIns realizados entre 15/06/1990 e 15/04/1997. Total: 661 julgamentos.
Fonte: elaborado pelo autor a partir de MARIANO SILVA (2016) Jurisdio constitucional no Brasil (1988-2014) (banco de dados).

5.2.4 Hierarquizao dos agrupamentos de juzes

A proporo de votos vencidos proferidos, em julgamentos liminares, por cada ministro,


no perodo SYDNEY SANCHES, exibida na Figura 60. J a Figura 61 apresenta as mesmas
propores, considerando os julgamentos definitivos. O clculo dos percentuais foi feito pela
diviso de votos vencidos de um mesmo juiz pelo total de votos que ele proferiu. Na primeira
imagem, percebe-se que os ministros indicados pelos militares foram, junto com MAURCIO
CORRA (indicado por Itamar), os que sofreram menos derrotas no plenrio. A segunda
semelhante, porm, nela, CELSO DE MELLO, indicado por Sarney e FRANCISCO REZEK, indicado
por Collor, imiscuem-se aos ministros indicados por militares, como os menos derrotados.

305

Figura 60 Divergncia dos ministros com as decises liminares do STF (Brasil, 1990-1997)*
Sydney Sanches
Aldir Passarinho

2%
3%
4%

Moreira Alves

5%

Octvio Gallotti
Maurcio Corra

6%

Nri da Silveira

6%

Celso de Mello

7%

Francisco Rezek

7%

Seplveda Pertence

7%

Clio Borja

8%

Carlos Velloso

8%
9%

Ilmar Galvo

11%

Paulo Brossard

21%

Marco Aurlio

Militares

Origem da indicao
Sarney
Collor

Itamar

* Abrange todos os julgamentos liminares de ADIns realizados entre 15/06/1990 e 15/04/1997. Total: 816 julgamentos.
Fonte: elaborado pelo autor a partir de MARIANO SILVA (2016) Jurisdio constitucional no Brasil (1988-2014) (banco de dados).

Figura 61 Divergncia dos ministros com as decises definitivas do STF (Brasil, 1990-1997)*
Sydney Sanches

2%

Moreira Alves

3%

Celso de Mello

3%

Octvio Gallotti

4%

Maurcio Corra

4%

Nri da Silveira

5%

Francisco Rezek

5%

Paulo Brossard

6%

Aldir Passarinho

11%

Ilmar Galvo

11%
13%

Seplveda Pertence

14%

Carlos Velloso

15%

Clio Borja

21%

Marco Aurlio

Militares

Origem da indicao
Sarney
Collor

Itamar

* Abrange todos os julgamentos definitivos de ADIns realizados entre 15/06/1990 e 15/04/1997. Total: 661 julgamentos.
Fonte: elaborado pelo autor a partir de MARIANO SILVA (2016) Jurisdio constitucional no Brasil (1988-2014) (banco de dados).

306

Vistas conjuntamente, as Figuras 56, 57, 58, 59, 60 e 61 sugerem, ento, a diviso dos
juzes constitucionais em dois conjuntos: o primeiro, maior e mais coeso, formado por SYDNEY
SANCHES, MOREIRA ALVES, OCTVIO GALLOTTI, NRI

DA

SILVEIRA, ALDIR PASSARINHO,

PAULO BROSSARD, CLIO BORJA, FRANCISCO REZEK e MAURCIO CORRA; e o segundo, menor
e caracterizado mais por seu distanciamento em relao ao primeiro do que por sua unidade
interna, composto por MARCO AURLIO, ILMAR GALVO, CARLOS VELLOSO, SEPLVEDA
PERTENCE e CELSO DE MELLO.
Esse resultado contradiz os obtidos por DESPOSATO e colaboradores, que, usando
tcnicas estatsticas diferentes, analisaram um universo de sentenas que abrange as aqui
consideradas. A estimao de pontos ideais feita pelos autores:
no mostra nenhum padro claro ou bvio de agrupamentos com a nomeao
presidencial. Nomeados por Collor, Sarney e militares se espalham por todo o espao,
horizontal e verticalmente. A poro de nomeados por Cardoso e [Itamar] Franco se
agrupa, mas to pouco que eles no sugerem nenhuma tendncia.506

5.2.5 Posicionamento dos demais atores

Na seo dedicada interpretao poltica das sentenas prolatadas durante o perodo


SYDNEY SANCHES, sustentei que, em suas linhas mais gerais, o comportamento do STF se
inclinou, no mbito da jurisdio constitucional, para uma interpretao retrospectiva da
Constituio e para uma restrio formalista do alcance de sua prpria atuao. O efeito dessas
duas linhas de ao, nas disputas de nvel nacional, foi uma proximidade maior do Tribunal
com o parlamento e a administrao nacionais do que com as organizaes de classe e os
partidos. J nas disputas regionais, essas mesmas orientaes poltico-jurisprudenciais,
somadas a uma tendncia uniformizao da organizao dos estados, provocou um forte
alinhamento com as administraes regionais e, em grau semelhante, com o PGR. Como
conseqncia as assemblias legislativas (a includas as constituintes estaduais) foram as
grandes derrotadas ao longo do perodo. Por meio de outras vias jurisprudenciais, chegou-se,
portanto, a alinhamentos polticos muito similares aos j verificados no perodo NRI
SILVEIRA.

506

DESPOSATO et al. (2014), Power, composition, and decision making, p. 20.

DA

307

As Figuras 62 e 63 detalham e complementam esse diagnstico, apresentando, por uma


perspectiva mais objetiva, os graus de proximidade ento existentes entre os atores polticos da
jurisdio constitucional brasileira. A primeira diz respeito aos julgamentos liminares e a
segunda, aos definitivos. Os fatores representados nesses grficos correspondem,
respectivamente, a 91,73% e a 92,44% da variabilidade acumulada dos dados originalmente
usados para sua confeco.
Figura 62 Pontos ideais dos atores da jurisdio constitucional em julgamentos liminares*
(Brasil, 1990-1997)**

Administrao federal
STF

Parlamento nacional

Outros

Organizaes de classe
Administraes regionais

F1 (64,85 %)

PGR

Parlamentos regionais
Partidos
Tribunais
F2 (26,88 %)
* Pontos ideais estimados a partir das coincidncias entre as decises liminares do STF e as pretenses judiciais dos atores em cada
processo em que participaram, por meio da anlise de componentes principais.
* Abrange todos os julgamentos liminares de ADIns realizados entre 15/06/1990 e 15/04/1997. Total: 816 julgamentos.
Fonte: elaborado pelo autor a partir de MARIANO SILVA (2016) Jurisdio constitucional no Brasil (1988-2014) (banco de dados).

308

Figura 63 Pontos ideais dos atores da jurisdio constitucional em julgamentos definitivos*


(Brasil, 1990-1997)**

STF

Administrao federal
PGR
Administraes regionais

F1 (57,20 %)

Tribunais
Parlamento nacional

Parlamentos regionais
Organizaes de classe
Partidos
Outros
F2 (35,23 %)
* Pontos ideais estimados a partir das coincidncias entre as decises liminares do STF e as pretenses judiciais dos atores em cada
processo em que participaram, por meio da anlise de componentes principais.
* Abrange todos os julgamentos definitivos de ADIns realizados entre 15/06/1990 e 15/04/1997. Total: 661 julgamentos.
Fonte: elaborado pelo autor a partir de MARIANO SILVA (2016) Jurisdio constitucional no Brasil (1988-2014) (banco de dados).

Nas imagens, como esperado, as administraes federal e regionais, o parlamento


nacional e o PGR aparecem, sempre, prximos ao ponto ideal correspondente ao STF.
Parlamentos regionais e partidos, por outro lado, so, sempre, mantidos afastados do Tribunal,
tambm como se j antevia na interpretao poltica. As organizaes de classe que
constituem um caso curioso: nos julgamentos liminares, sua posio se aproxima do STF e, nos
julgamentos definitivos, elas se afastam enormemente. Isso mostra o impacto que teve a rigidez
formal adotada pelo STF na delimitao do acesso e do alcance da jurisdio constitucional. Os
julgamentos liminares de aes propostas por organizaes de classe correspondem, em grande

309

medida, quelas aes que no tiveram seu seguimento negado, isto , s aes propostas por
confederaes e por entidades representativas de profisses jurdicas. O caso dos tribunais
tambm interessante. No tendo sido possvel examinar, na interpretao poltica, as sentenas
prolatadas nas disputas envolvendo os tribunais, s perceptvel, agora, a diferena de
tratamento processual que elas tambm parecem ter recebido, dada a grande variao da posio
por eles ocupados nos julgamentos liminares e nos julgamentos definitivos.

310

5.3

Consideraes finais507
Mesmo na atualidade e na atualidade especialmente , difcil precisar quando

terminou aquilo que STEPAN chamou de processo de transio mais longo do mundo508.
Durante muitos anos, a democracia brasileira foi e ainda tolerada e contida por certas
camadas sociais e, fundamentalmente, por importantes fraes do aparelho estatal. A corrente
majoritria que se formou no interior do STF em seus nove primeiros anos de atuao foi uma
dessas fraes. Tendo sido, durante o processo constituinte, um dos atores polticos que se
comprometeram com a conteno das mudanas institucionais que dali poderiam advir, o
Supremo se tornou, aps a elaborao da Constituio, o seu guardio. E, como tal, o carter
de sua atuao no seria difcil de prever: o Tribunal cuidou de neutralizar as mudanas que
no pde evitar.
Para que no reste qualquer dvida a esse respeito, um dos ministros que comps o STF
no perodo o a terminologia do ministro confessou:
[Angela Moreira] Ministro, o senhor foi nomeado ao tribunal antes da promulgao
da Constituio de 1988. Como o senhor avalia a atuao do tribunal, o papel do
tribunal e o impacto da nova Constituio no trabalho de vocs?
[Clio Borja] [] mesmo no querendo confessar as perplexidades que se enfrenta
quando uma Constituio nova entra em vigor, o fato que algumas coisas mudaram,
e estvamos habituados a decidir segundo a regra antiga, e quase por mimetismo a
seguamos. [].
[Fernando Fontainha] Como o senhor quantificaria esse perodo de adaptao?
[CB] Quantificar em que sentido?
[FF] Ele durou seis meses...?
[CB] No, no, ele durou anos. Vamos dizer, arbitrrio, mas uns cinco anos.
[FF] E eventualmente podem ter sido proferidos julgamentos tomando por base
ainda a Constituio...
[CB] Isto , aquilo que j se decidira no passado, porque se tratava de repetir a
jurisprudncia, muitas vezes contra a letra da nova Constituio.509

CLIO BORJA no soube quantificar, com exatido, a durao desse perodo de


mimetismo jurisprudencial, estimando algo prximo de cinco anos. Bom, talvez nove anos
seja um nmero mais certeiro. Assim que o STF, passado um momento de hesitao prenhe de
decises liminares (1988-1990), passou a efetivamente interpretar a Constituio, o fez luz

507

Os temas e as concluses deste captulo convergem para as de XIMENES (2007), O cenrio scio-poltico do
Supremo Tribunal Federal na transio democrtica.

508

STEPAN (1988), Introduo, p. 23.

509

FONTAINHA et al (2015), Histria oral do Supremo [1988-2013]: Clio Borja, pp. 84-85.

311

do passado, da jurisprudncia interpretativa do ordenamento jurdico anterior, muitas vezes


contra a letra da nova Constituio.
Esse diagnstico converge para o que estabeleceram KOERNER e FREITAS:
Em aliana com os conservadores, ministros do STF e juzes foram bem-sucedidos
em preservar o STF com muitos poderes concentrados e papis institucionais
acumulados, e em fortalecer o Poder Judicirio, acentuando seu insulamento
institucional, sem controles ou participao externos. No ps-constituinte, os juzes
passariam a inocular em seus julgamentos as inovaes polticas e sociais trazidas
pela nova Constituio. Julgavam segundo suas convices, ao mesmo tempo que
retribuam os apoios recebidos, no momento que se iniciavam novas batalhas pela
expanso e efetividade dos direitos.510

Considerando essa orientao poltica do STF de ler a Constituio de 1988 luz de


sua jurisprudncia e, tambm, de submeter as constituies estaduais a uma sistemtica reviso
ganha um novo sentido a interpretao que COUTO havia resumido na idia de longa
constituinte. Para o autor, trata-se de uma referncia metafrica percepo, compartilhada
por diversas lideranas polticas atuantes em fins dos anos 1980 e incio nos anos 1990, de que
a nova Constituio, mal havia sido promulgada, j deveria ser reformada.511 Mais do que uma
metfora, porm, a idia de longa constituinte pode designar o processo poltico real de
constituio do Estado, do qual a ANC foi a representao formal mais solene. E, justamente
por ter sido especialmente longo, que esse processo poltico constituinte se atualizou em novas
representaes formais, para as quais COUTO bem chamou ateno: o intenso processo de
emendamento constitucional que se seguiu nova Constituio e a reviso constitucional
realizada em 1994.
Pois bem, assim definida a longa constituinte como um processo de disputas e
pactuaes reais a respeito da organizao do Estado, que se atualiza e se formaliza, de tempos
em tempos, por meio dos canais institucionais que a Constituio de 1988 estabeleceu ,
possvel afirmar que a jurisdio constitucional praticada entre 1990 e 1997 consistiu em um
canal de formalizao da longa constituinte. Esse carter constituinte no intrnseco atuao
da jurisdio constitucional. Certamente, essa regio do espao estatal estratgica para
qualquer propsito de alterao de uma constituio, mas uma deliberada e constante
interveno de um tribunal constitucional no sentido de modificar (ou, no caso da jurisdio
constitucional brasileira no perodo SYDNEY SANCHES, de neutralizar) a constituio que o

510

KOERNER; FREITAS (2013), O Supremo na Constituinte e a Constituinte no Supremo, pp. 144-145.

511

COUTO (1998), A longa constituinte. Ver, tambm: ARANTES; COUTO (2006), Constituio, governo e
democracia no Brasil.

312

instituiu uma contingncia que s ocorre quando encontra uma correlao de foras que a
favorea.
A persistncia ativa de elementos do regime autoritrio na democracia brasileira
formou, no interior do aparelho estatal, diversas fraes comprometidas com a constrio das
mudanas que o novo regime poderia introduzir. Por essa via, tentativas polticas de revisar a
Constituio encontraram, com freqncia, uma correlao de foras favorvel. Foi o que
sucedeu na jurisdio constitucional brasileira no perodo analisado.
A longa constituinte encontrou, na jurisdio constitucional, no apenas um meio de
neutralizar, via interpretao retrospectiva, aspectos da nova Constituio. Ela encontrou,
tambm, um rgo disposto a exercer uma rgida fiscalizao das constituies estaduais,
revertendo o resultado do trabalho que as constituintes estaduais haviam realizado. Com efeito,
no perodo SYDNEY SANCHES, o STF se imps como um rgo de controle da federao,
uniformizando a organizao dos estados, contendo seus gastos, modernizando suas
administraes e demarcando nitidamente o espao de atuao dos poderes estaduais no
processo legislativo.

313

CONCLUSO
a judicializao no nem permanente nem uniforme. Desagregar o
impacto do tribunal constitucional ao longo de linhas setoriais mostra
que cada rea manifesta sua prpria dinmica de possibilidade e
restrio constitucional, conforme a intensidade da interao jurdicopoltica e com o desenvolvimento do controle constitucional.512

Produzir uma tese contar uma histria. Nas pginas anteriores, desenvolvi um mtodo
de anlise descritiva de jurisdies constitucionais e o apliquei s experincias de Espanha e
Brasil, com o objetivo de explicar o comportamento judicial de dois atores polticos o TCE e
o STF em um espao de lutas especfico a jurisdio constitucional. O resultado desse
trabalho foi a narrativa de uma histria da atuao daqueles atores polticos.

Jurisdio constitucional em Espanha e Brasil


Tendo acabado de se livrar de regimes autoritrios, Espanha e Brasil enfrentavam e,
atualmente, voltam a enfrentar o desafio de consolidar as instituies democrticas
consagradas em seus textos constitucionais. queles atores polticos TCE e STF , coube,
por designao das prprias constituies forjadas na luta pela democracia, o poder de guardlas. Periodizando, interpretando e mapeando os conflitos que constituram o espao poltico de
atuao desses atores na guarda das constituies de Espanha e Brasil, foi possvel perceber
diferentes modalidades de comportamento judicial. Em comum, as jurisdies constitucionais
desses pases apresentaram uma aguda preocupao com sua autopreservao institucional,
ainda que tenham adotado diferentes estratgias para logr-la.
Em seu primeiro perodo, a jurisdio constitucional espanhola erigiu a Constituio de
1978 em um claro marco poltico. Com as solenidades, ela foi interpretada como a fonte de
validade exclusiva de todo o ordenamento jurdico espanhol, de todos os diplomas normativos,
anteriores ou posteriores transio de regime. O TCE no hesitou em reconhecer e atualizar o
significado poltico histrico daquela Constituio, mantendo-a ligada a causas progressistas,
mesmo quando isso contrariava os interesses do governo nacional; governo que, por sinal, havia
indicado a maioria dos membros do TCE. Em relao unidade do Estado, porm, as

512

TATE (1995), Why the expansion of judicial power?, p. 28.

314

interpretaes ento produzidas pelo TCE levaram a uma atuao casustica e tendente ao
centralismo. Procurando no se comprometer, em decises futuras, com interpretaes
demasiadamente amplas do Estado das autonomias e desafiado pelo complexo problema do
fortalecimento das identidades regionais, o Tribunal respondeu com numerosas intervenes
nas disputas centro-regionais, todas muito circunscritas aos problemas especficos que eram
apresentados. A sobreposio dessas intervenes pontuais e constantes do TCE acabou
revelando uma inclinao para uma compreenso centralista da nova forma de Estado que a
Constituio inaugurara e, nessa medida, a jurisdio constitucional espanhola no se distinguiu
to claramente do legado franquista.
No segundo perodo, o TCE j dava mostras de no ter capacidade para, conservando o
estilo casustico de atuao que havia adotado at ento, processar todas as disputas centroregionais que lhe chegavam. Se a estratgia anterior havia lhe protegido de vinculaes
discursivas com interpretaes amplas do Estado autonmico, ela, por outro lado, obrigava-o a
arbitrar cada pequeno atrito entre os rgos do Estado e os das comunidades autnomas. O
Tribunal cedeu sua incapacidade de processamento, pondo-se a revisar, abertamente, sua
jurisprudncia inicial e, com isso, atenuou a orientao centralista que o havia marcado em seus
primeiros anos. Os custos foram altos. No tendo sido a jurisdio constitucional capaz de
processar as disputas centro-regionais, elas se projetaram para a disputa poltica mais estrita e,
tendo essas disputas carter irrecorrivelmente constitucional, pode estar a a origem das
demandas para que seja reconstituda ou mesmo desconstituda a forma de organizao
territorial do Estado espanhol. De outra parte, a inclinao progressista inicial do TCE foi
preservada, dando concretude concepo, prpria do constitucionalismo democrtico, das
constituies como repositrios de valores polticos historicamente estabelecidos, em relao
aos quais nenhum retrocesso poderia ser admitido.
No Brasil, foram bem outras as estratgias de autopreservao adotadas pelo STF logo
aps a promulgao da nova Constituio. Em seus dois primeiros anos de atuao em sede de
jurisdio constitucional, o Supremo se furtou a intervir nos problemas polticos que, por meio
das novas instituies de controle jurisdicional abstrato de constitucionalidade de leis e atos
normativos com fora de lei, eram-lhe apresentados. Valendo-se dos meios processuais de que
dispunha, o Tribunal usou, taticamente, as decises liminares como uma maneira de evitar tratar
aqueles problemas polticos em sua jurisprudncia e, produzindo um discurso jurdico centrado
na idia de convenincia pblica, formulou juzos polticos indisfarados para justificar sua
inao ante as arbitrariedades que o governo Collor praticou em nome do combate inflao.
Assim, no primeiro perodo da jurisdio constitucional brasileira, o STF buscou sua

315

preservao institucional no recolhimento e usou as decises liminares para que esse


recolhimento no o vinculasse discursivamente no futuro.
Passada a tormenta, o STF iniciou ento o trabalho de, efetivamente, interpretar a nova
Constituio. Desincumbindo-se dessa tarefa, o Supremo buscou, em sua prpria
jurisprudncia, o ponto de partida para uma atuao segura. E, no havendo, em sua
jurisprudncia prvia, meios para lidar com as questes inevitavelmente novas que propunham
os atores polticos recm ingressantes no espao da jurisdio constitucional, o Tribunal
restringiu, severamente, o acesso e o alcance que a Constituio havia conferido s instituies
de controle de constitucionalidade. Nesse sentido, a jurisprudncia prvia do STF prevaleceu
contra a Constituio de 1988. De todo modo, essa estratgia liberou o Supremo para tratar de
temas por ele selecionados. E a, o STF entendeu por bem assumir dois papis polticos no
Estado brasileiro: o de rbitro das disputas partidrias envolvendo regras de competio
eleitoral e o de rgo de controle das disputas partidrias regionais. Neste ltimo mbito, o
Tribunal, contando com o suporte burocrtico provido pelos governos estaduais e pelo PGR,
imps-se como uma assdua instituio de controle e promoo da racionalizao do Estado,
uniformizando a organizao dos entes regionais, contendo os gastos pblicos, favorecendo a
burocratizao da administrao e fixando limites claros e rgidos para as relaes entre
parlamentos e administraes.
No nvel do comportamento individual dos juzes constitucionais, o mtodo de anlise
descritiva aqui proposto permitiu distinguir continuidades, mais ou menos ntidas conforme o
perodo considerado, entre as linhas divisrias do espao poltico e as divises do espao da
jurisdio constitucional. Nesse sentido, o primeiro perodo da jurisdio constitucional
espanhola especialmente interessante, porque bem resume as concluses gerais que a anlise
conjunta de todos os perodos permite formular. Entre 1981 e 1986, a composio do TCE se
dividiu, em linhas gerais, em dois agrupamentos, sendo um deles majoritariamente composto
por magistrados indicados pelo partido de direita e o outro, menor, majoritariamente composto
por magistrados indicados pelo partido de esquerda. As continuidades se encerraram a. Quando
chamados a arbitrar conflitos entre os partidos que os indicaram, mesmo os magistrados do
agrupamento originalmente ligado ao partido de direita decidiram contra os interesses desse
partido. No caso do primeiro perodo da jurisdio constitucional brasileira, algo semelhante se
produziu: o agrupamento composto por ministros indicados pelo governo Sarney foi o que
dissentiu das decises que o Supremo produziu em favor daquele governo.
O espao da jurisdio constitucional , sem dvida, uma continuao do espao poltico
e, por isso mesmo, as linhas divisrias deste espao se propagam naquele. Porm, as jurisdies

316

constitucionais

encerram

disputas,

linguagem

temporalidades

prprias.

E,

nas

particularidades do espao da jurisdio constitucional, destaca-se a tenso permanente entre


as necessidades de, por um lado, expor as contradies que o atravessam e, por outro, produzir
discursos coerentes (internamente harmnicos), congruentes (harmnicos com discursos
pretritos) e consensuais (harmnicos com a pluralidade de perspectivas no interior dos
tribunais constitucionais). Essas contradies refratam as continuidades existentes entre o
espao poltico e o espao da jurisdio constitucional, produzindo desvios e mesmo paradoxos
no comportamento de atores polticos, que, em princpio, tm preferncias semelhantes.
Pois bem, contei e, agora, resumi essa histria e, a esta altura, o leitor mais familiarizado
com o campo de estudos do comportamento judicial pode ter notado que, em nenhum momento,
fiz meno questo da judicializao da poltica. Esse silncio faz parte da tese e, nas linhas
que se seguem, quero apresentar as suas razes.

Judicializao da poltica

Foi rapidamente percebido pelos cientistas sociais brasileiros, ainda que por uma parcela
pequena deles, o protagonismo que, aps a promulgao da Constituio de 1988, alguns atores
do sistema de justia passaram a ter na cena poltica nacional. Em 1997, j havia um conjunto
considervel de estudos sobre essa temtica, denotando a incipiente formao de um campo
acadmico especializado na anlise e na interpretao polticas do comportamento judicial.513
De modo muito geral, a jurisdio constitucional brasileira foi interpretada, nessa primeira fase
de estudos, de duas formas distintas: embora os autores parecessem concordar que se tratava de
uma arena de conflitos cuja importncia foi significativamente ampliada pelas inovaes
institucionais introduzidas pela Constituio de 1988 (ampliao da titularidade da ao de
inconstitucionalidade combinada com uma extensa e detalhada lista de direitos), eles viam,
nessa arena, potenciais distintos.
Em uma perspectiva liberal e otimista, a arena da jurisdio constitucional foi tomada
como um possvel instrumento de reforma gradual da estrutura social e econmica, sem o

513

CASTRO (1993), Poltica e economia no judicirio. ARANTES; SADEK (1994), A crise do judicirio e a
viso dos juzes. ARANTES (1994), O controle de constitucionalidade das leis no Brasil: a construo de
um sistema hbrido. Idem. (1997), Judicirio e poltica no Brasil. SADEK (1995), O judicirio em debate.
Idem. (1997), O Ministrio Pblico e a justia no Brasil.

317

risco, que se apresenta pronunciadamente na redistribuio populista514, ou seja, a jurisdio


constitucional foi tida como um meio possvel de promover justia social, sem ameaa s
instituies.
Em outra perspectiva, mais apreensiva, a jurisdio constitucional mostrava que:
entre ns, o papel do Judicirio na vida poltica no est institucionalmente definido.
Mais do que isso, nosso sistema de controle constitucional, por seu hibridismo, pode
ser considerado um dos principais fatores institucionais daquilo que se convencionou
chamar de crise de governabilidade.515

Embora esse estilo de anlise tenha continuado a produzir frutos em outros ramos do
estudo do comportamento judicial, no que toca especificamente jurisdio constitucional, um
novo estilo de anlise se imps aps o poderoso impacto da publicao, em 1995, de The global
expansion of judicial power, organizado por TATE e VALLINDER.516 Os efeitos se fizeram
sentir, no Brasil, a partir de 1997. Da em diante, virtualmente todos os estudos polticos sobre
a jurisdio constitucional brasileira foram capturados pela narrativa grandiloqente da
judicializao da poltica.517
Os fundamentos tericos dessa narrativa contriburam para a diferenciao do novo
campo acadmico, em relao cincia do direito. Com o quadro de referncia conceitual
proporcionado pela rpida difuso da noo de judicializao da poltica, os cientistas sociais
brasileiros passaram a dispor de uma abordagem disciplinarmente cannica e independente de
outras disciplinas, evitando, assim, tanto a excessiva fragmentao de abordagens analticas
quanto as inclinaes de estilo prprias do conhecimento jurdico. Por um lado, foi um grande
passo para um campo acadmico que ainda estava longe de atingir sua especializao e
institucionalizao definitivas. Por outro lado, o novo campo viu seu material emprico
capturado por uma interpretao externa e previamente determinada, de modo que ainda mal
conhecamos nossa jurisdio constitucional, mas j sabamos, de antemo, que ela
judicializava a poltica.

514

CASTRO (1993), Poltica e economia no judicirio, p. 55.

515

ARANTES (1997), Judicirio e poltica no Brasil, p. 204.

516

TATE; VALLINDER (1995), The global expansion of judicial power.

517

CASTRO (1997), O Supremo Tribunal Federal e judicializao da poltica. Idem. (1997), The courts, law,
and democracy in Brazil. WERNECK VIANNA et al (1999), A judicializao da poltica e das relaes
sociais no Brasil. CITTADINO (2002), Judicializao da poltica, constitucionalismo democrtico e
separao dos poderes.

318

Essa situao se conservou at meados dos anos 2000, quando alguns autores
principiaram a manifestar certa cautela em relao interpretao da jurisdio constitucional
brasileira em termos de judicializao da poltica.518 Instaurou-se, ento, um longo debate,
mais ou menos explcito, dentro do campo de estudos da jurisdio constitucional brasileira, a
respeito da melhor forma de interpretar esse fenmeno. Esse debate se estendeu at 2010,
aproximadamente. Nesse perodo, a expresso judicializao da poltica serviu, no mnimo,
como referncia conceitual de identificao e aglutinao dos estudos de um crescente campo
acadmico.519
A partir de 2010, aquele debate se explicitou completamente e, logo em seguida,
emudeceu. Aps duras crticas s interpretaes baseadas na idia de judicializao da
poltica e de ativismo judicial,520 o campo acadmico que havia se formado em torno dessas
noes no apresentou defesa delas, mas passou a evit-las ou esvazi-las de significado,
orientando-se para a produo de narrativas menos abstratas sobre a jurisdio constitucional
brasileira. Nessa linha, foi investigada, por exemplo, a formao de agrupamentos no interior
do STF e foi detalhado o papel da OAB nas instituies de controle jurisdicional abstrato de
leis e atos normativos com fora de lei.521
Parece-me que, na atual fase de estudos sobre a jurisdio constitucional brasileira, dois
registros precisam ser feitos em relao ao tema da judicializao da poltica. Em primeiro
lugar, preciso dimensionar, do ponto de vista emprico, com clareza e brevidade, o que se
chamou por tanto tempo de judicializao da poltica. Em segundo lugar, preciso avaliar
sua utilidade analtica.

518

CARVALHO NETO (2004), Em busca da judicializao da poltica no Brasil. Idem. (2007), Reviso
judicial e judicializao da poltica no direito ocidental: aspectos relevantes de sua gnese e desenvolvimento.
Idem. (2009), Judicializao da poltica no Brasil. OLIVEIRA (2005), Judicirio e privatizaes no Brasil.

519

OLIVEIRA (2006), Justia, profissionalismo e poltica. Idem. (2010), Supremo relator. ROSFIGUEROA, TAYLOR (2006), Institutional determinants of the judicialisation of policy in Brazil and
Mexico. ARANTES (2007), Judicirio. TAYLOR (2007), O judicirio e as polticas pblicas no Brasil.
TAYLOR; DA ROS (2008), Os partidos dentro e fora do poder. WERNECK VIANNA et al (2007),
Dezessete anos de judicializao da poltica. VERBICARO (2008), Um estudo sobre as condies
facilitadoras da judicializao da poltica no Brasil. OLIVEIRA (2009), Poder judicirio.

520

KOERNER (2013), Ativismo judicial? KOERNER et al (2010), Sobre o judicirio e a judicializao.


POGREBINSCHI (2011), Judicializao ou representao?

521

OLIVEIRA (2011), Processo decisrio do Supremo Tribunal Federal. CARVALHO NETO et al (2014),
OAB e as prerrogativas atpicas na arena poltica da reviso judicial.

319

No que diz respeito primeira questo, dois textos so especialmente teis por suas
posies extremadas e marcadamente empricas sobre o tema da judicializao da poltica.
Falo dos livros de autoria de WERNECK VIANNA e colaboradores e de POGREBINSCHI.522
A questo crucial posta no debate sobre a judicializao da poltica , desde a publicao de
The global expansion of judicial power, a mesma: como se comportam os juzes? Ou seja, a
mera introduo de certo tipo de instituies no caso do Brasil, de revigoradas instituies de
controle jurisdicional abstrato de constitucionalidade de leis e atos normativos com fora de lei
em uma ordem normativa no suficiente para permitir um diagnstico de judicializao da
poltica. Esse diagnstico depende, at mesmo para que no se torne um sinnimo pejorativo
para jurisdio constitucional, de determinado comportamento judicial. Quem o diz, com
todas as nfases, C. Neal TATE:
a judicializao se desenvolve somente porque os juzes decidem que eles deveriam
(1) participar da elaborao de polticas que poderiam ser deixadas ao critrio sbio
ou tolo de outras instituies e, ao menos ocasionalmente, (2) substituir solues
polticas derivadas de outras instituies por suas prprias.523

a eventual existncia de um comportamento judicial ativista que d falseabilidade e,


por isso mesmo, utilidade para a noo de judicializao da poltica. Pois bem, a esse respeito
WERNECK VIANNA et al escreveram o seguinte:
o STF tem-se mostrado prudente na administrao de seu papel de esturio da
insatisfao social relativamente produo de normas. Como se ver, essa prudncia
no se traduz em abstinncia quanto ao controle abstrato das normas, e, menos ainda,
tem implicado a adoo de uma atitude cooperativa para com a pauta de reforma das
instituies empreendida pelo Executivo a partir de 1989 e intensificada aps 1995.
Com base nos dados, pode-se, inclusive, argumentar em sentido oposto,
reconhecendo-se que a Suprema Corte vem, concretizando, progressivamente, a
mutao concebida pelo constituinte de 1988: 38,7% das Adins tiveram o pedido de
medida cautelar total ou parcialmente deferido (Tabela 24) [] verdade, porm,
que se verifica uma taxa de sucesso maior para as Adins que contestam diplomas
legais dos Legislativos estaduais, chegando a 54,7% entre as deferidas e parcialmente
deferidas, contra 13,4% para aquelas contrrias a normas do Legislativo Federal,
ndice que, embora mais modesto, no desmente uma ao de efetivo controle