PREFACIO A LA EDICIdN ORIGINAL

Este libro ha sido esaito para aficionados, no para

profesionales. Se dirige a1 lector general que quiere
saber cuiles son las relaciones existentes entre 10s
sistemas legales de Europa occidental y America
Latina, que 10s distinguen de 10s sistemas legales
del mundo anglonorteamericano; a quienes, no siendo abogados, quieren saber algo acerca del aspecto
legal de la cultura europea y latinoamericana; al
estudiante que busca lecturas de apoyo para uo
curso de historia, politica, sociologia, f~losofia,relaciones internacionales, estudios de Area o derccho
Es posible que este libro tenga tambien alguna
utilidad para 10s abogados que no hayan estud~ado
el derecho extranjero y comparado y que, por razo
nes pricticas o de oua naturaleza, deseen empezar
a remediar esta deficiencia. Puede constituir una
lectura bisica para las personas que tengan negocios plfblicos o privados en Europa o America Latina (u otros palses de derecho civil). En cambio.
es probable que mis colegas en el campo del derecho
extranjero y comparado encuentren la obra demasiado elemental y general para suscitar su inter&.
En el texto he tratado de aclarar que este libro
no trata de desaibir nin@n sistema legal nacional
concreto, pero debo hacer aqui una aclaracibn espedfica acerca del problema peculiar que plan-

12

PREFAClO A LA EDICION ORIGINAL

tean Francia y Alemania., Estas dos naciones han

hecho una gran aportaci6n a la tradiei6n del derecho civil, y ambas ocupan una posici6n de liderazgo
intelectual en el mundo de derecho civil. A1 mismo
tiempo, ninguna de ellas es un sistema "tlpico" de
derecho civil. En efecto, en cierto sentido son las
menos tipicas de todas. La ideologla revolucionaria
francesa y el estilo frands de codificaci6n tuvieron
s61o un efecto limitado sobre el derecho alemdn.
La ciencia jurldica alemana nunca ha tenido una
influencia verdadera en Francia. Pero en el resto del
mundo de derecho civil se ha observado una fuerte
tendencia a recibir y fundir ambas influencias.
Esto se aplica en particular a la Europa mediterrdnea y a la America Latina, pero en cierta medida
tambien a la mayor parte del resto del mundo de
derecho civil. Un lector franc& o alemdn podri
encontrar en este libro muchas cosas gue no son
representativas de su sistema legal. La raz6n es que
su sistema legal es atipico. El mundo de derecho
civil incluye a gran nbmero de sistemas legales
nacionales en Europa, AmQica Latina, Asia, Africa
y el Medio Oriente. Este libro se ocupa de la tradici6n legal que cornparten tales sistemas, no del
derecho franc& o aleman.
Debemos mencionar tambien la perspectiva. No
trato de sugerir que todos 10s jurisras de las naci*
nes de derecho civil acepten y erean en 10s aspector
de su nadici6n que a1 lector le parezcan excesivor
o deficientes. P a el contrario, he tratado de in-.
dicar en todo momento (y de subrayar de n u c w
en el capitulo XIX, cuya lectura encarerco a1 lect

PREFACIO A LA EI>IClON ORICINAI.

IS

que estoy describiendo las attitudes "prevaledentes". Existe la mana de 10s abogados, y por otro
lado el jurista refinado, critico, en el horizonte creciente del pensamiento legal. Los juristas refinadus
constituyen siempre el grupo mis pequeiio y menos
representativo, pero incluso en la naci6n mis atrasada podemos encontrar algunos abogados que dicen honestamente: "Eso n o me parece justo." En
una naci6n de derecho civil mis avanzada, comp
Francia o Alemania, seri mayor la proporci6n de
10s abogados ilustrados y liberados, y la medida en
que el propio orden legal x ha Liberado de 10s
defectos de la tradici6n. Este es otro indicativo tie
la atipicidad de Francia y Alemania. Pero este libro
re ocupa d e lo que Cree la masa de abogados del
rnundo de derecho civil. aunque la vanguardia
de1 pensamiento legal le diga que ests err ad;^.
El decano Bayless A. M a n ~ i n g ,d e la Escuela de
Derecho de Stanford, me persuadi6 de que se necestaba este libro y me alent6 a escribirlo. Tres prominentes especialistas en derecho cornparado -10s
profesores Mauro Cappelletti. d e la Universidad de
florencia; F. H. Lawson, de la Universidad de Oxbrd, y Konrad Zweigert, del Instituto Max Planck
C Hamburgo-- leyeron amablemente el manusmiP y sugirieron varios cambios que lo mejoraron.
de mis colegas de Stanford, el doctor George
Cmsdy-Riher. me ayud6 particularmente en variar
tiones referentes a1 derecho civil romano. Vageneraciones de academicos imaginativos e
rstriosos han producido una rica literatura so-

14

PREFACIO A LA EDICION ORIGINAL

bre el derecl~oextranjero y'comparado; de all1 han

salido la mayoria de las ideas contenidas en este
libro. El doctor Hein Kotz, investigador asociado
del lnstituto Max Planck de Hamburgo, y Gernot
Reiners, profesor asistente de la Escuela de Derecho de Stanford. 1967-1968, me ayuctaron en diversas formas, y en particular me dieron una informaci6n autorizada sobre el derecho alemin. La seiiora
Lois St. John Rigg preparb el manuscrito para su
publicacibn con habilidad, paciencia y buen humor.
Mi agradecimiento para todas estas personas

J. H. M.
Stanford. 1969

I. TRES TRADICIONES LEGALES

EN EL mundo contemporineo hay tres tradiciones
legales muy influyentes: el derecho civil, el derecho comln y el derecho socialista. Este libro se
ocupa de la m L antigua, difundida e influyente de
tales uadiciones: la del derecho civil.
Observari el lector que se usa el tkrmino de "tradici6n legal", no el de "sistema legal". Se quiere
distinguir nsi entre dos ideas muy diferentes. Un
sistema legal, tal como se usa aqui ese tkrmino, es
un 'conjunto operativo de instituciones, procedimientos y reglas legales. En este sentido, hay un
sistema federal y cincuenta sistemas estatales legnles en 10s Estados Unidos, sistemas legates separadoa
en cada una de las otras naciones, y aun otros
sistemas legales distintos en organizaciones tales
como la Comunidad Econ6mica Europea y las Naciones Unidas. En un mundo organizado en estados
soberanos y en organizaciones de estados, hay tantos sistemas legales como estados y organizaciones.
Los sistemas legales nacionales x clasifican con
frecuencia en grupos o familias. Por ejemplo, 10s
sistemas legales de Inglaterra, Nueva Zelanda, California y Nueva York se llaman sistemas de "dere.&o cormin" y hay buenas razones para agruparlos
en esta forma. Pero no debe sugerirse que tengan
tituciones, procesos y reglas legales identicas
li

16

1 RES TRADICIONES LEGALES

Por el contrario, hay grah diversidad entre ellos,

no s610 en sus reglas de derecho sustantivo, sino
tambikn sus instituciones y procedimientos.
De igual modo, Francia, Alem'ania. Italia y Suua
tienen sus propios sistemas legales, como 1 ~ tienen
s
Argentina, Brasil y Chile. Es cierto que frecuentemente se les llama naciones de "derecho civil", y
en este libro trataremos de explicar por que se
justifica su agrupamiento en esta forma. Pero es
importante reconocer que kay grandes diferencias
entre 10s sistemas legales que operan en estos pafses, 10s que tienen reglas, procedimientos e instituciones legales muy diferentes. Induso en Europa
oriental, a pesar de las vigorosas fuerzas que
tienden a producir la uniformidad dentro de la
esfera de innuencia sovi6tica. existe una diversidad
similar, aunque menas pronunciada. Estas nacie
nes suelen agruparse como naciones de "derecho
socialists", per0 hay gran variaci6n entre ellas.
incluso en cuestiones fundamentales. Mientras que
toda ia tierra de la Uni6n Sovietica es propiedad
del estado, la mayoria de las otras naciones socklistas permiten cierta propiedad privada de la
rra, incluso la de la agrlcola productiva. Por
plo, en la constituci6n yugoslava se garanti
derecho a la propiedad de tierras productivas.
Tales diferencias entre los sistemas
jan el hecho de que, durante varios
ha sido dividido en estados indivi
diciones intelectuales que han subrayado
portancia de la soberania estatal y alenta
enfasis nacionalista en las caractdsticas y tr

*;

TRES TRADICIONES LEGALES

17

I
n a nacionales. En este sentido, no existe nada
que pueda llamarse el sistema del derecho civil, el
sistema del derecho comlin o el sistema del derecho socialista. Existen muchos sistemas legales diferentes dentro de cada uno de estos tres grupos o
familias de sistemas legales. Pero el hecho de que
se agrupen diferentes sistemas legales bajo un rubro
tal como el del "derecho civil", por ejemplo, indica que tienen algo en comun, algo que 10s distingue de 10s sistemas legales clasificados como de
"derecho combn" o "derecho socialista". Es esta
comuni6n peculiar lo que se llama aqui la tradia 6 n legal y l a que nos permite hablar de 10s sistemas legales de Erancia y Alemania (y muchor
otros) como sistemas de derecho civil.
Como lo implica el tkrmino, una tradici6n legal
m es un conjunto de reglas de derecho acerca de
bs contratos, las sociedades anbnimas y 10s delitos,
aunque tales reglas serin casi siempre, en cierto
mtido, un rcflejo de esa tradicibn. Es mis bien
ol conjunto de actitudes profundamente arraigaist6ricamente condicionadas, acerca de la naeza del derecho, acerca del papel del derecho
sociedad y el cuerpo politico, acerca de la oraci6n y la operacibn adecuadas de un sistema
y acerca de la forma en que se hace o debiera
se, aplicarse, estudiarse, perfeccionarse y enseel derecho. La tradicidn legal relaciona el
a legal con la cultura de la que es nna exparcial. Ubica a1 sistema legal dentro de la
ctiva cultural.
tro de la gran divelsidad de las tradiciones

IH

'!

- T R E S T R A D I C I O N E SLEGALES

legales existentes, las ues mencionadas antes tienen

un inter& particular porque estin en vigor en naciones poderosas, tecnol6gicamente avanzadas, y
porque han sido exportadas, con mayor o menor
efecto, a otras partes del mundo. De las tres; la
tradici6n del derecho civil es la mPs antigua y
difundida. La fecha traditional de su origen es el
a80 450 ax., supuesra fecha de publicaci6n de las
XI1 Tablas en Roma. Es ahora la tradici6n legal
dominante en la mayor parte. de Europa occidental,
toda Am6rica Latina, muchas partes de Asia y
Africa, e incluso algunos enclaves dentro del
mundo del derecho comun (Luisiana, Quebec y
Puerto Rico). Fue la tradici6n legal dominante
en Cuba y en otras naciones de Europa oriental
-incluida la Uni6n Soviktica- que se han vuelto socialistas, y continua ejerciendo una influencia importante sobre 10s sistemas legales socialistas. Por lo tanto, el entendimiento de la tradici6n
del derecho.civi1 es esencial para el entendimiento del derecho socialista. El derecho civil fue la
tradici6n legal familiar para 10s politicos-acadbmicos de Europa occidental creadores del derecho internacional. Las cartas bbicas y el continuo dep
arrollo legal y operaci6n legal de las comunidades
europeas son obra de personas instruidas en la
tradici6n del derecho civil. Resulta dificil exager
la influencia de la tradici6n del derecho civil so
el derecho de naciones especificas, el derecho
fas organizaciones internacionales y el derecho i
ternacional.
En el mundo del derecho cbmbn n o esta

acostumbrados a pensar en estos tbrminos. Por lo

tanto, conviene repetir que la tradicibn del derecho
civil es mlrs antigua, mAs difundida y mas influyente que la tradici6n del derecho comlin. En estos
sentidos, por lo menos, es mis importante. Debe
aiiadirse que muchas personas creen que el derecho
civil es culturalmente superior a1 derecho comhn,
en su opini6n relativamente rudimentario y ma1
organizado. La cuestibn de la superioridad carece
realmente de importancia. Los juristas refinados del
derecho comparado de ambas tradiciones abandonaron hace mucho tiempo las discusiones sobre la
superioridad o inferioridad relativas. Pero rerulta
interesante el hecho de que muchas petconas
piensen que su sistema legal es superior nl nuestm
&a actitud ha pasado a formar parte de la tratlld 6 n del derecho civil.
Asi, u n abogado de un pais relativamente s u b
desarrollado de Centroamerica puede estar con~ e n c i d ode que su sistema legal es claramente
superior a1 de 10s Estados Unidos o Canada. A menos que sea u n estudioso muy enterado del derecho comparado, podri inclinarse a desdefiar a un
zbogado de derecho com~in.ReconocerA nuestro
desarrollo econ6mico mayor, y quiz&envidiari nues
t ~ nivel
o
de vida. Pero se consolara pensando que
nuestro sistema legal esti subdesarrollado, y que 10s
abogados del derecho comfin son personas relatiramente incultas. Si no tomamos en cuenta eSta
titud d e algunos abogados civiles hacia 10s abog d o s comunes, es posible que incurramos en
alentendidos y en una dificultad para comunicar

22

3
5

TRES TRADICIONES LEGALES

El h e h o de que estas 'tres tradiciones legales

tengan un origen europeo debe hacernos meditar.
Por supuesto, hay muchas otras tradiciones legales
en el mundo de hoy, y se estin formando otras
nuevas. El dominio de las trek tradiciones que
hemos mencionado es el resultado direct0 del imperialrsmo de Europa occidental en 10s siglos anteriores y del imperialismo sovittico en este siglo (asi
como la dominacibn del derecho romano en una
tpoca anteripr fue un product0 del imperialismo
romano).
Asi pues, hay muchas naciones importantea que
no pueden incluirse en ninguna de estas tres grandes tradiciones legales. Se n e e generalmente, por
ejemplo, que incluso dentro de Europa occidental
existen 10s sistemas legales escandinavos como algo
aparte de las tradiciones del derecho civil y del
derecho comlin. Una gran parte del mundo esti
sujeta a1 derecho islimico, y otras tradiciones legales de orientacibn religiosa ejercen gran influench
en otras partes del mundo. En gran parte de Africa
y en muchos lugares de Asia, existen tradiciones
legales aut6ctonas a menudo restringidas a
geogrificas o grupos tribales relativamente
150s. La mayoria de estas tfadiiiones han
mentado, o estin experimentando, cierto c
con los principales sistemas legales de otras par
del mundo, y el resultado es frecuentemente
estado inesrable de coexistencia cuya natura
final no es todavia evidmte. Un ejemplo
nente es el de la India, con su combinacii,
l ~ a rde dcrecho hindli, otras influeqcias

TRES TRADICIONES LEGALES

29

nativas y el derecho combn de Inglaterra (en la

India gran parte del derecho inglks se transform6
en una legislaci6n sistematicamente codificada, algo
que no ocurri6 jamh en Inglaterra). Otro ejemplo
interesante es el de Jap6n, que en un periodo anterior recibi6 la tradici6n del derecho civil y 10s
c6digos alemanes, y m L tarde - d u r a n t e el periodo
de ocugci6n posterior a la segunda Guerra Mundial- cay6 bajo la influencia del derecho comhn,
sobre todo en su derecho pbblico. Por supuesto,
tanto la tradici6n del derecho civil como la
tradici6n del derecho comlin, en la medida en que
x apfican en Jap6n, se superponen a una tradici6n
legal anterior que conserva alguna fuerza pero
que no se relaciona en mod0 atguno con el derecho
avil o con el derecho comlin. China --con su propia tradici6n legal antigua, una variedad de influencias europeas y norteamericanas modernas, la
enorme ikfluetlcia de Mao y la Revoluci6n Cultural, y 10s acfuales esfuerzos de modernizaci6neta buscando una nueva personalidad legal.
Per0 no son estos sistemas nuestro tema; tampoao son nuestm tema el derecho c o m h o el derecho
oaialista. El prop6sito de este libro es decirle algo
inteligible a1 lector general educado acerca de la
tradici6n mas antigua, mis difundida y mas influp l t e de todas, la del derecho civil.

.
XI. DERECHO CIVIL ROMANO,
DERECHO CANdNICO
Y 'DERECHO MERCANTIL

i5t

HEM* venido refiridndonos a la tradicih del derecho civil como si fuese homogenea. Ahora &bemos afrontar el hecho de que tal tradid6n no es
realmente tan simple. La tradici6n del derecho civil
es una combinaci6n de varias subtradiciones d i s
tintas, con origenes xparados y desarrollos en diferentes periodos de la historia. En este y los siguientes capltulos describiremos estas subtradiciones bajo
10s rubros siguientes: derecho civil romano, derecho can6nic0, derecho mercantil, la revoluci6n y
la ciencia juridica. Un breve andlisis de cada unode estos rubros constituye un resumen dei dearre
110 hist6rico de la tradici6n del derecho civil, qu?
indica algo de su complejidad.
La mds antigua de las subtradiciones deriv'a diiectamente del derecho romano wmpilado y codificado bajo Justiniaw en el siglo vr, Induye el.
derecho de las personas, la familia, la herencia, la.
propiedad, 10s delitos, el enriquecimiento injustifi
cado y 10s contratos y 10s remedios que protegen judicialmente los intereses de estas categodas. Aunque las reg& efmtivamente vigentes han cambi
desde 533, a menudo en forma drdstica, los tres
meros libros de las Institutas de Justiniano (De

DERECHO ROMANO. CANONICO Y MERCANTIL 25

sonas, De cosas, De obligaciones) y 10s principales

c6digas dviles del siglo xrx se ocupan sustancialmente de los mismos conjuntos de problemas
y relaciones, y el h e a sustantiva que abarcan es lo
que un abogado civilista llama el "derecho civil".
La creencia de que a t e grupo de temas es un
cuerpo coherente de derecho que constituye el
contenido fundamental del sistema legal esti profundamente arraigada en Europa y las owas partes
del mundo que han recibido la tradici6n del derecho civil, y es una de las prinupales marcas dis
tintivas de lo que 10s abogados comunes llaman el
sistema del derecho civil. La expansi6n de la actividad gubernamental y la importancia creciente
del derecho phblico no han alterado profundamente esta penpectiva. El "derecho civil" es todavia
el derecho fundamental para la mayoria de lor
abogados civiles. De aqui surge un problema de
terminologia. Los abogados comunes usan el tkrmino "derecho civil" para referirse a todo el sistema legal de las naciones que siguen la tradici6n
del derecho civil. Pero la terminologfa legal de 10s
abogados de tal jurisdicci6n usa el "derecho civil"
para referirse a la porci6n del sistema legal que
ambarnos de describir. En este libro resolveremas
d problema usando el tkrmino de "derecho civil
m a n o " para referiruos a esta parte del derecho.
ustiniano, un emperador romano que residia
Constantinopla, tuvo dos motivaciones princies cuando orden6 la preparacibn, bajo la direcdel, jurista Triboniano, de lo que se llama
a el Corpus Juris Civilis. Primero, era un

26 DEKECHO ROMANO. CANONICO

Y MERCANTIL

reaccibnario: consideraba decadente el derecho romano contempor6neo; trataba de rescafar el sistema legal romano de varios siglos de deterioro y
devolverle su pureza y su grandeza de otros tiempas. Segundo, era irn codificador: la masa de mate- {
riales autorizados y semiautorizados se habia vuelto
tan grande, e incluia tantos refinamientos y puntos j
de vista diferentes, que Justiniano estimh convei
niente eliminar lo que estuviera errado o fuera ,!
oscuro o repetitivo; resolver conflictbs y dudas; y
organizar lo que conviniera conservar en alguna ?
forma sistemitica. En particular le preocupaba a
Justiniano el n~imero,la extensi6n y la diversidad
de 10s comentarios y tratados escritos por acadkmicos legales (jurisconsultos). Trath de abolir la
autoridad de quienes no fuesen los mas grandes
jurisconsultos del period0 clAsico, y hacer i
sariala redaccihn de mas comentarios o tratados.
Tras la publicaci6n del Cmpur Juris Civilis, Justiniano prohibid toda nueva referencia
de 10s jurisconsultos. Las obras que aprob6
incluidas en el Car* Ju~asCivilis, y e n
te deberia hacerse referencia a ese
no a las autoridades originales. Tambikn
la elaboracihn de cornentarios sobre la corn
ci6n misma. En otras palabras, trat6 de abolir
el demcho anterior, except0 e l incluido en el
pus J t ~ r i sCivilis, y decidi6 que lo que se encon
ba e n su compilacirin seria adecuado par
cibn de 10s problen~as legales sin el
nuevas interpretacior~eso romenta~ios
ristas. Quemando algunos de 10s

DPLECHO ROMANO, CANbNICO Y' Y E L C A N T I I 27

reunidos por Triboniano, pudo hacer mis efectiva

su prohibicibn de que se citaran las autoridades
originales. La prohibicidn de citas de obras no
incluidas en el Corpw Juris Civilis destruyb efectivamente una cantidad de material mayor a h , ya
que disminuy6 naturalmente el inter& par la preservacibn y la copia de las obras de 10s jurisconsultos que las habian producido. (Explicablemente,
a t a s dos influencias han complicado !a labor de
quienes se interesan par el estudio del derecho
romano anterior a Justiniano.) En cambio, fue
menos eficaz su disposicibn de que no x hiciesen
mmentarios sobre la compilacibn, ya que se desobedeci6 durante su propia vida.
E! Corpus Juris Civilis de Justiniano no se lirnin b a a1 derecho civil romano. Incluia rnuchas cosas
tderentes a1 poder del emperador, a la organizad n del imperio y a una diversidad de otras maas que 10s abogados de hay clasificarian como
cho pliblico. Pero la parte de la compilacibn de
niano qbe se ocupa del derecho civil romanp
parte que ha sido objeto del estudio m6s iny se ha convertido en la base de 10s sistemas'
es del mundo de derecho civil. Otras partes
compilacibn de Justiniano han sido estudiausadas con menor cuidado porque han paremenos aplicables a 10s problemas de otros
!os y gobiernos en otros lugares y epocas. En
caso, la parte del Corpus Juris Cit~ilisdedia i derecho c i ~ i lroniano es con mucho la
I.

Corpw Juris Civilis cayh en desuso con la

28 DERECHO ROMANO. CAhdNICO Y MERCANTII.

caida det lmperio Romano. Lds invasores aplicaron

versiones del derecho civil romano mas rudimentarias, menos refinadas, a 10s pueblos de la peninsula ifaliana. Los invasores tambien trajeron consigo sus propias costumbres legales germdnicas, las
que se aplicahan a ellos mismos per0 no a 10s
pueblos conquistados, siguiendo la regla de que el
derecho de ia nacionalidad de una persona la seguia a dondequiera que fuese, Sin embargo, en
algunas partes de Italia, el sur de Francia y la
Peninsula Ibbrica, empez6 a realizarse una fusi6n
de ciertas leyes tribales germdnicas con las instituciones legales romanas aut6ctonas. Esto produjo, a
lo largo de siglos, lo que llaman todavia 10s europeos el derecho romano "vulgarizado" o "barbarizado", algo que ahora interesa principalmente a
10shistoriadores del derecho.
A1 retornar la lnz a Europa, al recuperar 10s
europeos el control del mar Mediterrdneo, y al
iniciarse ese period0 extraordinario de febril resurgimiento intelectual y artistic0 llamado .Renacimiento, reapareci6 un interes intelectual y acadbmico por 'el derecho. Se acepta generalmente que
lo que 10s civilistas suelen llamar "el resurgimiento
del derecho romano" se inici6 en Bolonia, Italia,
a fines del siglo XI. Sin embargo, en el siglo IX
en el Imperio Romano de Oriente, hub0 un
resurgimiento anterior del inter& por el Corpw
Juris Civilis, que condujo a la publicaci6n (en
griego) de una compilaci6n llamada la Basilica.
La Basilica ejerci6 una influencia general mucho
menor que la del resurgimiento italiano posterior,

DERECHO ROMANO, C A N d S l C O Y MERCANTIL Zl

pero siguib siendo en Grecia una fuente importante del derecho civil, hasta la adopcibn del primer c6digo civil griego despuk de la segunda
Guerra Mundial.
Fue en Bolonia donde apareci6 la primera universidad europea moderna, y el derecho era uno
de 10s temas de estudio mis importantes. Pero el derecho que se estudiaba no era el derecho romano
barbarizado que habia estado vigente bajo 10s invasores germinicas. Tampoco era el cwrpo de reglas promulgadas o consuetudinariamente seguidas
por 10s pueblos locales, 10s gremios mercantiles o
las pequefias soberanias. El derecho estudiado era
el Curpus Juris Civilis de Justiniano.
Habia varias razones para esta atencibn a1 Corpus Juris Civilis y la omisi6n de otros cuerpos de
derecho existentes. Primero, en la Italia del siglo xxr era muy fuerte y real la concepci6n de un
Sacro Imperio Romano. Justiniano era considerado
coma un S a a o Emperador romano, y su Corpus
Juris Civilis era uatado como una legislacibn imperial. Por io tanto, tenia la autoridad del Papa
y del emperador temporal deuds de si. Esto lo
volvia muy superior, en fuerza y alcance, a la
legislaci6n d e un principe local, las regulaciones
de un gremio o la costumbre local. Segundo, 10s
juristas reconocian la alta calidad intelectual del
Corpus Juris Ciuilis. Veian que esta obra, llamada
por ellos la "razbn escria", era superior a las compilaciones barbarizadas que se habian puesto en
vigor bajo la invasi6n germinica. El Corpus Juris
Civilis no tenia 610 la autoridad del Papa y c 1

30 DERECHO ROMANO, CANONICO Y MERCANTIL

emperador, sino tambikn la autoridad de una civilizaci8n y una inteligencia obviamente superiores.
Bolonia y las otras universidades del norte de
Italia se convirtieron en el centro del derecho
del mundo occidental. De toda Europa acudian
10s hombres a estudiar el derecho que se enseiiaba en las universidades italianas. El derecho estudiado era el Corpus Juris Civilis, y el idioma
comlin &I estudio era el latin. Varias exuelas de
pensamiento se impusieron sucesivamente en cuanto a1 proc&limiento apropiado para el estudio y la
explicacidn del Corpus Juris Civilis. Especialmente
prominentes, por sus concepciones del derecho y
sus estilos de enseiianza, eran 10s grupos de acadkmicos conocidos como 10s Glosadores y los Comen- '
taristas, quienes produjeron una literatura inmen- ~i
sa que por si misma se convirti6 en objeto de
equdio y discusi6n y ]leg6 a tener gran autoridad.
Quienes habian estudiado en Bolonia regresaron
a sus paises y establecieron universidades donde
tambien enseiiaban y estudiaban el derecho del
Corpus J1~ri.sCivilis de acuerdo con el estilo d e b s
Glosadores y 10s Comenta~istas.En esta forma, el
derecho civil romano y las obras de Glosadores y
Comentaristas se convirtieron en la base de un derecho comlin de Europa, el que ahoia Uaman el
jus commune 10s historiadores del. derecho. Habia
un cuerpo comlin -de derecho )r de escritos % m a
del derecho, un lenguaje legal romhn y-un metodo
. :.
wm6n de enserianm e investigaci6n.::
Con el surgimienro del *stado: nadonal y?el
crecimiento del concept0 de la soberania..nSiniR,

DERECHO ROMANO. CANONICO Y MERCANTIL 31

robre todo a partir &I siglo xv, y con la declinaa b n del Sacro Imperio Romano hasta la categoria
de una mera ficcibn, termin6 la dpoca del jus
commune --de un derecho comlin de Europay se inici6 el period0 del derecho nacional. En
W n a s partes de Europa (par ejemplo en Alemania), el derecho civil romano y las obras de 10s
rcad6micos boloneks se "recibieron" formalmente
amro el derecho obligatorio. (Los civilistas usan el
h i n o "recepcibn" para resumir el proceso por
d que 10s estados nacionales del mundo de dererho civil incluyeron el jus commune en sus sistemas
kgales nacionales.) En otras partes de Europa fue
menos formal la recepci6n; el Corpw Juns Civilts
7 las obras de 10s Glosadores y 10s Comentaristas
r recibieron pot su valor como derecho consuetudinario o por su atractivo como un sistema intelecmalmente superior. Pero por un medio u otro, el
&echo civil romano fue recibido en una v a n pare de Europa occidental, en las naciones que alberpn ahora la tradici6n del derecho civil.
Finalmente, en el siglo xrx 10s principales espdos de Europa occidental adoptaron c6digos ciriCB (y otros cbdigos), cuyo arquetipo es el C6di03 de Napole6n de 1804. El contenido de estos
aMigos civiles era casi iddntico a1 contenida de
h tres primeros libros de las Institutas de Jus*no
y el componente de derecho civil del jw
mune de la Europa medieval. Los conceptos
cipales tenian la naturaleza del derecho romael derecho comlin medieval, y la organizay la estructura conceptual eran similkres. Un

32 DERECHO ROIUANO. CANdNICO Y MERCANTIL

c6digo civil europeo o latinoamericano de la actualidad revela claramente la influencia del derecho
romano y su resurgimiento medieval. El derecho civil romano resume la parte mbs antigua, m&s
continua y ampliamente estudiada y (en opini6n
de 10s civilistas) mas bKica de la rradici6n del derecho civil.
A menudo se afirma que el derecho romano Cue
la mayor contribuci6n de Roma a la avilizaa6n
accidental, y los modos de pensamiento romanos
se han filtrado ciertarnente en todos 10s sistemas
legales occidentales. En este seniido, todos 10s ju- j
ristas occidentales son juristas romanos. Pero en las
naciones de derecho civil la influencia del derecho ;
civil romano es mucho mas generalizada, diecta y j
concreta que en el mundo del derecho com6n. Los
norteamericanos no hemos tenido la recepci6n del
derecho romano.
El segundo componente mds antiguo de la wadici6n del derecho civil es el derecho can6nico de la
Iglesia cat6lica. La Iglesia elabor6 este cuerpo de
derecho y procedimiento para su prop
no y para regular los derechos y obligaciones d
sus fieles. As1 como el derecho civil romano era el
derecho universal del imperio tempora
mente asociado a la autoridad del emperador,
derecho can6nico era el derecho univers
po espiritual, directamente asociado a la au
del Papa. Cada uno de estos derechos tenia
pia esfera de aplicaci6n, y existia un conj
parado de tribunales para cada uno: los n
civiles para el derecho civil romano y l

'

4,

DERECHO ROMANO, CANdNICO Y MERCANTIL 35

mles eclesiPsticos para el derecho can6nico. Sin

Blbargo, habfa una tendencia a una superposicibn
C ias jurisdicciones, y antes de la Reforma era corbn encontrar tribunales eclesiPsticos que ejercian
h jurisdiccibn civil, sobre todo en lo tocante ai
*echo familiar y a las sucesiones, asi como la jurirdicci6n sobre ciertos tipos de delitos. El derecho
an6nico surgi6 a principios de la era aistiana y
fkne una historia faxinante, que induye docurcntos falsificados que durante siglos se considen r o n genuinos. Se reunieron varias colecciones y
&versos meglos de materiales del derecho can6nia~,
y para la kpoca del resurgimiento bolones podia estudiarse un cuerpo sustancial del derecho
blonks escrito.
El estudio del derecho canbnico se uni6 a1 estu60 del derecho civil romano en las universidades
Mianas, y el @ado otorgado a un estudiante que
crmpletara todo el programa de estudios era el de
Jmis Utn'usque Doctor, o Doctor en Ambos Deredies, por referencia a1 derecho civil y a1 derecho
an6nico. (El grado J. U. D. se otorga todavia en
algunas univasidades del mundo de derecho civil.)
En virtud de que ambos se estudiaban juntos en las
rniversidades italianas, ambos tendfan a influirse
scdprocamente; y el derecho can6nic0, a1 igual que
d d h o civil, ayud6 a la fosmaci6n del jus canr u n e que mPs tarde recibieron los estados europ.
El d d o canhico influy6 a1 jus commune
pindpalmente en las &as del derecho familiar y
-ria (ambas partes del derecho civil romano),
d derecho penal y el derecho procesal. Cuando se

34 DERECHO ROMANO, CANONICO Y MERCANTIL

priv6 de su jurisdicci6n civil B los tribunales edesiisticos de Europa, muchos de 10s principios e
instituciones, sustantivos y promsales, que &tos
habian desarrollado habian sido adoptados por 10s
propios tribunales civiles.
Este jur commune del derecho civil romano y el
derecho can6nico era el derecho generalmente 'aplicable en Europa. Por supuesto, habia tambien una
parte importante de derecho local, en parte consuetudinario y en parte en forma de legislaci6n
establecida por los principes, 10s sefiores, 10s pueblos o las comunas. En general se consideraba que
tal derecho tenia una naturaleza exceptional y a610
poseia un inter& local. El investigador jurfdico
concentraba su atenci6n en el jw commane, antes
que en las variaciones locales. Pero el derecho local
tuvo alghn efecto sobre el desarrollo del ju.s commune. Muchos de los profesores e investigadores
juridicos mas importantes eran tambien abogadoa
practicantes en contact0 constante con el derecho
en prdctica. Lo que ellos consideraban un derecho
consuetudinario y local, wbre todo en cam
como el del derecho penal, donde el derecho
mano estaba subdesarrollado o se consid
inaplirable, ayudaba a formar sus ideas acerca
jw commune. A1 mismo tiempo, su inclin
academia y su convicd6n de la superioridad
derecho civil mmano afectaban fuertemente el
arrollo del derecho local. Ambos derechos te
a converger en los lineamientos favorecidos por 1
academicos.
La recepci6n del jru commune en las nari

DERECHO ROMANO, CANdNICO Y MERCANTIL 35

1
1

europeas despfft6 finalmente un interes naaonalista por la identificaci6n y la preservaci6n -y en

algunos caws la glorificad6n- de las instituciones legales nativas. Las coutums de las divenas
regiones francesas generalmente clasificadas como
pays de droit coutumier (regiones de derecho consuetudinario) -por oposicibn a las costumbres de
las regiones generalmente dasificadas m o pays
dc dmit dm't (regiones de derecho esuito), donde
el derecho romano era la influencia dominante-se convirtieron en una fuente de orgullo nacional
e inter& academic0 a medida que Francia se convfftfa en un estado nacional consciente de sf mis
mo. Despuks de la Revolud6n se hizo un esfwrzo
para incluir, durante la codificaci6n, algunas ins
tituciones tomadas de las cmtums en el nuevo
orden legal centralizado. En Alemania surgi6, durante el trabajo preparatorio de codifiaci6n. una
disputa entre 10s "germanistas" y l a "romanistas",
y el proyecto de un c6digo civil, originalmente
propuesto para la Alemania unificada, fue rechazado por la oposici6n de 10s germanistas. Su protesta swtenia que el proyecto era puramente romano
en forma y sustancia, en detriment0 de las instiNd0nes legales nativas, y lograron imponer una
revisi6n que tratara de dar a1 c6digo un Zire mas
demhn, menos romano.
En estas y ouas formas, el desarrollo de un sistema legal nacional en cada una de las grandes
naciones europeas asumi6 ciertas caracteristicas dimtamente imputables al deseo de identificar, perpetuar y glorificar las instituciones legales nativas.

36 DERECHO ROMANO, CANdNlCO Y MERCANTIL

En efecto, esta tendencia es una de la. razones

principales de las diferencias sustanciales existentes entre 10s sistemas de derecho civil contempmineos. Pero lo que une a tales naciones es el hecho
de que estas instituciones l~galesnativas se k m
combinado con la forma y la sustancia del derecho
civil romano, bajo la influencia del jus commune.
La influencia romana es muy gr'ande; la co
buci6n legal nativa, sin dejar de ser sustan
tiene generalmente una importancia secundaria.
se ocupa de cuetiones tales como las actitudes
las nociones legales bAsicas, ni de la organiz
y el estilo del orden legal. Esto se toma de la
ci6n del derecho civil romano, m& antigua,
desarrollada y refin&.
La tercera subtradici6n, a1 lado del d e d o
vil romano y del derecho can6nic0, es la del
recho mercantil. Es obvio que cierta forma
derecho mercantil es tan antigua como el
cio, pero el derecho mercantil de Europa
tal (y tambien el derecho mercantil del m
derecho comdn) experiment6 su dean0110 pr
pal en ltalia en el momento de las
cuando el comerdo europeo recupe16 el
del Area meditdnea. Los comerciantes I
formaron gremios y establecieron reglas
gesti6n de las asuntos comerciales. Los
italianos medievales se convirtieron en cen
merciales, y las reglas desarrolladas en at08
blos --en particular Amalfi, Genova, Pisa y
necia- influyeron en el desarrollo del
mercantil. A1 rev& de lo que ocurria con

DERECHO ROMANO. CANdNICO Y MERCANTlL 87

d m civil romano y con el derecho can6nic0, que

am librescos y estaban dominados por los acaitmicos, el derecho mercantil em la creaci6n
w i t i c a de hombres pricticos ocupadcw en el
ormercio. La interpretaci6n y aplicaci6n del deredm mercantil se realizaba en tribunales mercantiles
M e los juaes eran comerciantes. Las wcesida&s del comercio y los intereses de 10s comercian4 no la compilaci6n de Justiniano ni las de 10s
ammistas, eran las fuentes principales de este dela tradici6n del derecivil - e l derecho civil romano, el &echo
ntil- son las princiuentes hist6ricas de 10s conceptos,!as institu10s procedimientos de la mayor parte del
privado y el derecho procesal, y de gran
o penal de 10s sistemas de derecho
. En forma actual, afectada por el
cionario y la ciencia juridica (descapitulos), estas ~ubtradidolos cinco c6digos bisiws que
encontrarse en una jurisdicci6n de derecho
c6digo mercantil, el c6digo
s, el c6digo penal y el c6p r d m i e n t o s penales.