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3) Emissrio: tentativa de distinguir a norma jurdica como aquela que emana do poder
soberano, ou seja, aquele sobre o qual no h nenhum outro, que detm o monoplio
da fora. Bobbio no nega essa teoria, mas afirma que quando se fala a norma jurdica
aquela que emana do poder soberano, est se afirmando, na verdade, que a norma
s jurdica pois existe um aparato criado atravs de outras normas que visam organizar
a fora e executar a sano, garantindo a eficcia da norma. Sendo assim, ao falar
poder soberano, sendo uma expresso vaga, est se falando, na verdade, de
ordenamento jurdico.
4) Destinatrio:
a) Ao Sdito: essa linha terica afirma que jurdica aquela norma que se dirige aos
sditos e acatada com uma convico de obrigatoriedade. Porm, a convico da
obrigatoriedade se funda em saber que existe uma sano caso a norma no seja
cumprida. E se existe uma sano, existe um ordenamento.
b) Ao Juiz: essa linha terica afirma que jurdica aquela norma que se dirige aos juzes.
Porm, para se definir juiz, necessria outra norma afirmando que juiz aquele
que tem o poder e o dever de dizer o direito. Novamente, a ideia de Ordenamento
Jurdico se faz presente.
3. NOSSA DEFINIO DE DIREITO
Em Teoria da Norma Jurdica, Bobbio busca na sano jurdica a caracterstica que distingue a
norma jurdica das demais. Diz ele que jurdica a norma cuja execuo garantida por uma
sano externa e institucionalizada. Outra passagem importante, : o que comumente
chamamos de Direito mais uma caracterstica de certos ordenamentos normativos que de
certas normas. Ento, o Direito trata-se de um determinado tipo de Ordenamento Jurdico,
tornando a definio de Ordenamento Jurdico o problema central.
4. PLURALIDADE DE NORMAS
1 definio de ordenamento: um conjunto de normas Nota-se que Bobbio no fala
Ordenamento Jurdico ou Norma Jurdica, apenas ordenamento e norma, explicitando,
de pronto, o carter genrico da definio que se faz.
Bobbio diz que no h como se imaginar um ordenamento composto por apenas uma norma de
conduta: at mesmo um ordenamento simples, como de um grupo de beberres, que contenha
a seguinte norma obrigatrio beber vinho todos os dias, cria automaticamente outras
normas: proibido no beber vinho todos os dias; No permitido deixar de beber vinho em
nenhum dia; Tudo permitido, menos deixar de beber vinho todos os dias. Se fossemos
pensar em sano, as normas criadas seriam mltiplas: Quem no beber vinho ser expulso do
grupo; O presidente do grupo expulsar quem no beber vinho; etc.
Bobbio cria trs hipteses de ordenamentos nicos:
a) Tudo permitido Negao da prpria ideia de Direito
b) Tudo proibido Existem aes que so naturalmente necessrias, portanto no
possvel que TUDO seja proibido. Essa norma cria obrigatoriamente outra: Tudo
proibido, salvo aquilo que necessrio, como tomar gua, por exemplo.
c) Tudo obrigatrio As aes possveis so infinitas, portanto, no h como serem
todas obrigatrias. Se tudo fosse obrigatrio, seria obrigatrio que o indivduo estivesse
vestido, e ao mesmo tempo, seria obrigatrio que o indivduo estivesse nu.
Concebe, porm, a ideia de um ordenamento composto por apenas uma norma de estrutura,
ou de competncia, a ver:
a) obrigatrio tudo aquilo que o soberano determina uma condensao das normas
de uma ditadura totalitria. Nesse caso, apesar da norma estrutural ser nica, as normas
de conduta sero tantas quantas o soberano determinar.
5. OS PROBLEMAS DO ORDENAMENTO JURDICO
iv)
v)
vi)
vii)
viii)
ix)
DEVER de executar as
obrigaes criadas pela
fonte
hierrquica
superior. Faculdade de
exercer aquilo que a
fonte superior permitiu.
PODER de produzir
obrigaes para as
fontes hierrquicas
inferiores, delegar
poderes, permitir
aes.
O esquema exposto acima visa demonstrar a unidade do ordenamento jurdico. Apesar das
diversas fontes das quais emanam as normas jurdicas, h uma estrutura hierrquica que
constitui a unidade do ordenamento. Um juiz tem o poder de produzir obrigaes a indivduos,
mas sob o dever de executar aquilo que o legislador disps em lei ordinria, que, por sua vez, o
fez executando as normas constitucionais. H uma relao de poder e dever relativa nos
diversos nveis hierrquicos do ordenamento. As fontes intermedirias executam e produzem
obrigaes, enquanto a fonte suprema, que a norma fundamental, apenas as produzem.
A norma fundamental, portanto, constitui o elo de todo um amontoado de normas que permite
se falar em unidade do ordenamento jurdico.
5. LIMITES MATERIAIS E LIMITES FORMAIS
a) Limites materiais: definem o contedo sobre o qual a fonte inferior competente para
legislar.
Art. 146. Cabe lei complementar:
I - dispor sobre conflitos de competncia, em matria tributria, entre a Unio, os
Estados, o Distrito Federal e os Municpios
Aqui se observa a Constituio Federal atribuindo um limite material positivo s leis
complementares, ou seja, dizendo sobre o que deve legislar. No Art. 146, h um rol de
matrias que so de competncia da lei complementar. Dessa norma, se extrai outra:
Cabe lei complementar versar sobre os assuntos dispostos nesse artigo, excluindo-se
todo o resto esse um limite material negativo imposto implicitamente pela
Constituio.
Para o juiz, por exemplo, o Cdigo Penal contm o direito substancial, ou seja, o limite
material que deve seguir para dizer o direito. Quando uma sentena no observa aquilo
que est determinado pela lei, ela , em tese, invlida.
b) Limites formais: definem o processo que a fonte inferior deve seguir para legislar.
Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinrias cabe a qualquer membro ou
Comisso da Cmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao
Presidente da Repblica, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao
Procurador-Geral da Repblica e aos cidados, na forma e nos casos previstos nesta
Constituio
...
2 A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentao Cmara dos Deputados
de projeto de lei subscrito por, no mnimo, um por cento do eleitorado nacional,
distribudo pelo menos por cinco Estados, com no menos de trs dcimos por cento dos
eleitores de cada um deles
Art. 69. As leis complementares sero aprovadas por maioria absoluta
Aqui se observa a Constituio Federal atribuindo um limite formal s leis
complementares, dizendo quem so os indivduos que tem competncia para as
proporem, de que maneira devem propor e como elas devem ser aprovadas, ou seja, o
processo legislativo que deve ser observado para que a lei complementar tenha
validade.
Para o juiz, por exemplo, o Cdigo de Processo Penal estabelece o procedimento que
deve ser observado para que o juiz diga o direito. H uma espcie de ritual previsto em
lei para que o juiz exera seu dever de jurisdio e que, se no for observado, em tese,
gera nulidade das decises que tomar, independentemente se estiverem de acordo com
o direito substancial ou no.
6. A NORMA FUNDAMENTAL
O poder constituinte est autorizado a estabelecer normas obrigatrias para toda a
coletividade Essa a formulao, proposta por Bobbio, da norma fundamental. Seria,
portanto, a norma que atribui ao poder constituinte a faculdade de produzir normas jurdicas.
A norma fundamental o critrio supremo que permite estabelecer se uma norma pertence a
um ordenamento; em outras palavras, o fundamento de validade de todas as normas do
sistema A existncia da norma fundamental se faz necessria, para Bobbio, no sentido em
que constitui unidade ao ordenamento jurdico e o critrio ltimo de validade para as normas
jurdicas. Para que uma norma seja vlida, preciso que sejam observados os limites materiais
e formais impostos pelas normas hierarquicamente superiores. Para que a norma de grau
hierrquico mais alto seja vlida, aqui podemos imaginar a Constituio, preciso que tenha
emanado do Poder Constituinte e este, por sua vez, ter recebido da norma fundamental o poder
de produzir normas jurdicas.
Agora, procurar um fundamento da norma fundamental, para Bobbio, uma investigao
estril. A resposta, qualquer que seja, no est no ordenamento jurdico: seria preciso extrapollo para que fosse descoberta. Algumas respostas j foram dadas na histria da Teoria do Direito,
e as mais comuns so: Deus, lei natural (obedecer uma concluso racional) e Contrato Social
(vontade coletiva).
7. DIREITO E FORA
O Direito emana do poder originrio. O poder originrio o conjunto das foras polticas que
num determinado momento histrico tomaram o domnio e instauraram um novo ordenamento
jurdico.
No se deve confundir, porm, poder com fora. O poder se instaura atravs de dois
instrumentos: fora e consenso. equivocado confundir, portanto, direito com fora. inegvel
que a fora instrumento necessrio para exercer o poder, em outras palavras, dizer o direito.
A prpria ideia de institucionalizao da sano jurdica traz, implicitamente, a ideia de
organizao da fora para tornar o ordenamento jurdico eficaz.
Aqui se evidencia uma distino: a norma jurdica pode ser vlida, sem ser eficaz; entretanto, o
ordenamento jurdico ineficaz, invlido.
Imaginemos que os alunos da turma IX da FDRP resolvam criar um ordenamento jurdico.
Prope-se, ento, uma norma fundamental: A Assembleia Constituinte, composta pelos alunos
da Turma IX, est autorizada a produzir normas obrigatrias que visem regular o
comportamento da sociedade brasileira. Cria-se a Assembleia Constituinte, outorga-se uma
Constituio que cria os Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, compostos pelos alunos da
Turma IX, os quais exercero o poder no pas. claro que esse ordenamento ineficaz, portanto
no se trata de um ordenamento jurdico vlido. ineficaz pois os alunos da Turma IX no tem
o poder para exerc-lo. Agora, se por consenso de toda a populao, ficasse decidido que toda
fora do Estado estivesse disposio da Turma IX, esse ordenamento jurdico seria vlido, pois
ela teria condies de o fazer eficaz, de o fazer ser cumprido.
A fora, portanto, elemento constitutivo do poder, mas no o nico. O consenso sempre se
faz necessrio para que ele se legitime. Podemos entender consenso como o convencimento da
obrigao de obedecer, ou seja, submeter-se a quem detm o poder coercitivo; mas tambm
podemos entender consenso como a aceitao de que a fora esteja organizada nas mos de
algum, que, para ns, o Estado e que, portanto, exerce o direito. Conclui-se, portanto, que
Direito no se confunde com Fora, mas que a Fora instrumento para exercer o Direito.
CAPTULO III A COERNCIA DO ORDENAMENTO JURDICO
1. O ORDENAMENTO JURDICO COMO SISTEMA