1

INTRODUCCION AL DERECHO

Los fundamentos del derecho

CAPITULO 1 La experiencia de lo jurdico

A - INTRODUCCION
Las leyes o normas son herramientas para la construccin de lo social para evitar o solucionar
conflictos facilitando la convivencia. La realidad social, constituyen, el objeto de la normatividad.
El derecho se crea y existe para regular, encauzar y organizar una convivencia.
B - LA REALIDAD SOCIAL
La sociedad exige un orden social, condicionando acciones individuales, uniformando el
comportamiento. En la socializacin el hombre acepta su rol, haciendo suya las normas.
La falta de conformidad se manifiesta a travs de fenmenos de:
Variacin: comportamiento no conforme, pero favorable, siendo aceptado.
Desviacin: comportamiento no conforme, tiende a la desintegracin.
Se previene esta disconformidad a travs del control social mediante:
Tcnicas promocionales: ligan consecuencias favorables a comportamientos socialmente
deseados.
Tcnicas disuasorias: ligan consecuencias desfavorables al comportamiento desviado.
El sistema social es un conjunto de personas que se comporta de acuerdo a un sistema estable de
normas de conducta. Pueden ser:
Elementales: unin informal y espontnea de varios con fines comunes, sin divisin.
Estructurados: existe poder, gobernantes y gobernados.
El poder es una potencia institucionalizada, una fuerza de legitimacin. De grupos estructurados.
Momentos:
Hay sujetos designados que aplican las sanciones al que viol una norma.
Determinacin de la especie y entidad de las sanciones, y casos y modos de aplicarlas por
rganos correspondientes, dando origen al ordenamiento jurdico.
Otra tcnica de control social son los usos sociales.
C - EL DERECHO COMO EXPERIENCIA SOCIAL: EL CONFLICTO.
Fenmenos jurdicos son modos de acontecer de la vida humana.
Conflicto de intereses es una situacin de tensin entre dos o ms personas que sobre un objeto
mantienen posturas incompatibles. Frente a l la sociedad puede parecer indiferente. Si son
trascendentes exigen solucin.
Necesidad social primaria: pacificacin.
Necesidad social secundaria: satisfaccin para ambas partes.

INTRODUCCION AL DERECHO

Los fundamentos del derecho

D - FINALIDADES EN LA SOLUCION DE CONFLICTOS.

Pacificacin: objetivo restablecimiento de la paz, sin importar el mtodo y pretensiones.
Satisfaccin: pacificacin ms la aceptacin de la solucin de ambas partes.
E - FORMAS O VIAS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS.
Vas de autocomposicin: las mismas partes buscan solucionar el conflicto.
o Violencia o fuerza: impone pretensiones, temporal.
o Negociacin o arreglo: pactos o acuerdos para la paz: resultados
Allanamiento: sumisin y acatamiento de una parte.
Transaccin: ambas partes, hay pacificacin y satisfaccin de ambas partes.
Vas de heterocomposicin: intervencin de un tercero. Modalidades:
o Mediacin: no otorgan facultades al tercero. Procura cambiar las posturas, las
partes no estn obligadas a aceptar.
o Arbitraje: si otorgan facultades. Acatan las decisiones. Carece de medios para hacer
cumplir lo resuelto.
o Proceso judicial: justa y equitativa pacificacin con funcionarios designados para
tal fin, llamado esto principio de juez natural. No eligen al tercero y su decisin es
obligatoria an por la fuerza. Los criterios de decisin son las normas. Jurdicas.
F - EL DERECHO COMO CRITERIO PARA RESOLVER CONFLICTOS.
Derecho son un conjunto de normas positivas para resolver conflictos. Igual conflicto, igual
decisin. El criterio debe emanar de la norma general, no se impone por la fuerza.
El conflicto es la primera experiencia de lo jurdico, y la norma es la herramienta ideada para
solucionarlo.
Hay primaca de la vida del hombre en sociedad sobre el mundo normativo.

INTRODUCCION AL DERECHO
CIMENTACION JURIDICA.
INTRODUCCION

Los fundamentos del derecho

FUNDAMENTACION

MEDIAL

DEL

DERECHO:

Cimientos sobre los que se construye lo jurdico. Fundamentos:

Medial: mbito en el que se da el derecho, social y grupal. Los hombres interactan y se
relacionan, naciendo los grupos.
Material: el hombre y la conducta. El derecho vincula las conductas.
Motor: el poder (empuja) y los valores (atrae) ponen en movimiento al derecho.
CAPITULO 2 LO SOCIAL JURIDICO: LA SOCIEDAD Y EL DERECHO.
Lo jurdico existe cuando al menos dos seres humanos se relacionan, interactan o interinfluencia.
El derecho aparece en lo social como convivencia. A una persona sola lo regulan las normas
morales.
Martnez Paz el logro de los fines existenciales del hombre requiere un medio (sociedad) que
posibilite la relacin con otros hombres.
A - EL HOMBRE Y LA SOCIEDAD.
El hombre vive solo en sociedad y en ella satisface sus necesidades, forma su personalidad y logra
sus fines existenciales.
Perspectiva del carcter social del hombre:
El hombre depende de la sociedad para realizarse plenamente.
Como sociedad depende de la voluntad y libertad humana que la construyen y desarrollan.
A partir de estas perspectivas se construyen modelos de sociedad y relacin entre individuo y
sociedad.
Modelo mecanicista o individualista por corrientes sociolgicas para interpretar lo social. La
sociedad es el resultado de acciones realizada por cada uno de los individuos para sus fines
particulares. Es el ms reciente. De sociedades estatales, ms democrticas. Da cuenta mejor la
dimensin personal del hombre y de la diversidad del gnero humano (fsica)
Modelo organicista para interpretar lo social. Se concibe lo social como un gran organismo donde
los hombres se encuentran en inferioridad respecto de la sociedad en su totalidad. El hombre es un
producto de la sociedad. De sociedades primitivas, familiares, clanes, ms autocrticas. Da cuenta
mejor de la unidad del gnero humano, en cuanto sociedad humana o humanidad (biologa)
Hay interrelacin entre persona y sociedad, hay contradiccin y ambivalencia, tensin y conflicto
por la tendencia del hombre de usar a la sociedad para el logro de sus fines individuales y por
instrumentalizar la sociedad al hombre para realizar fines sociales.
Esta tensin o conflicto hace surgir la necesidad del derecho para resolver conflictos y prevenirlos
para garantizar la supervivencia del hombre y sociedad y logro de los fines.

INTRODUCCION AL DERECHO

Los fundamentos del derecho

B-LA SOCIALIZACION.
O culturizacin es el proceso educativo por el cual el hombre se hace apto para vivir en sociedad.
La sociedad transmite modelos de comportamiento y valores.
Los principales agentes de socializacin son la familia, escuela, grupos de pares y medio de
comunicacin.
C-EL DERECHO COMO MODELO O PAUTA DE COMPORTAMIENTO SOCIAL.
a) Los modelos o pautas de comportamiento social
Cualquier ordenamiento supone una uniformidad de comportamientos que hace tpicas las
reacciones de los individuos ante situaciones tpicas. Un grupo o sociedad selecciona las formas de
relacin que ms sirven para lograr sus fines. Esta seleccin consolida algunas conductas en
detrimento de otras que se repiten y consolidan apareciendo modelos o pautas de comportamiento
social.
Para Fitcher pautas o modelo es un comportamiento generalizado, estandarizado y regularizado que
sirve de modelo o gua de lo que en una sociedad es una conducta aceptable o no aceptable.
b) La clasificacin de los modelos o pautas de comportamiento social por socilogos
1. Ideales o reales
Si la pauta corresponde al campo del deber ser o del ser. Los ideales corresponden a lo
que es debido y las reales lo que realmente sucede.
2. Explcitos o implcitos
Si la pauta se formul explcitamente o no. Las explcitas se establecen
conscientemente y expresadas en el grupo. Las implcitas son reglas no textualizadas
aceptadas inconscientemente.
3. Internos o externos
Tipo de conducta. Las internas se refieren a conductas interiores del hombre., modelos
pensados de comportamiento, convicciones o actitudes. Los externos son conductas
exteriores, en el actuar humano y son modelos de accin.
4. Normas, costumbres o usos
Segn el grado de obligatoriedad.
Normas: modelos o pautas obligatorias y genera sanciones. Pautas del tener que.
Costumbres: conductas muy generalizadas. Obligatorias sin sanciones si no hacen dao.
Son pautas del deber.
Usos: modelos deseables y aprobados socialmente, cumplimiento a voluntad. Pautas de
poder.

INTRODUCCION AL DERECHO

Los fundamentos del derecho

c) Los distintos tipos de comportamiento respecto a los modelos o pautas.

i.
Comportamiento estandarizado o comn: forma de interpretar y aplicar una pauta
por el grupo.
ii.
Comportamiento conformista: adecuacin rigurosa a una pauta.
iii.
Comportamiento hiperconformista: supera las expectativas ms estrictas.
iv.
Comportamiento negligente: se ajusta en forma incompleta y censurable a lo
exigido nuestro comportamiento.
v.
Comportamiento anormal consentido: existe una pauta pero a veces se admite su
trasgresin.
vi.
Comportamiento desviado: trasgresin consciente por quien la considera vlida
pero el grupo no aprueba.
vii.
Comportamiento inconformista: cuando no est de acuerdo con la pauta y trata de
transformarla.
Luma distingue a la variacin como inconformista favorable para el grupo que lo
acepta modificando el modelo o pauta. Las variaciones son un mecanismo de
introduccin de cambios en el uso social vigente.
Las normas jurdicas son un tipo especial de modelos o pautas ideales de
comportamiento social. Pertenecen al deber ser.
El derecho en estados modernos se establece en forma consciente, promulgado y
publicado en forma expresa. Por ello las normas jurdicas son un modelo o pauta de
comportamiento social explcita.
Las normas del derecho con predominantemente exteriores, regula el operar exterior. A
veces regulan conductas interiores.
Segn la obligatoriedad las nomas son modelos del tener que, de observancia
obligatoria y genera sanciones.
Las personas tienen distintos tipos de comportamiento respecto a una norma.
Para algunos, desviacin social son comportamientos no conformes, con consecuencias
ms graves para el grupo y su estabilidad.
D-EL CONTROL SOCIAL
Extensin y complementacin de los procesos de socializacin ante inconformidad por
comportamientos desviantes. Para Bergalli el control social es el mecanismo para contemplar,
aceptar, identificar y controlar la conducta desviada.
La principal manera de lograr que se cumplan las normas es con la autoregulacin, la presin y
control que el individuo ha interiorizado. Cuando no son suficientes aparecen los mecanismos de
control social.
Los sistemas de control varan de acuerdo a los instrumentos y tcnicas usadas como los objetivos
propuestos para su uso. Ejemplo educacin, religin, derecho, etc.

INTRODUCCION AL DERECHO

Los fundamentos del derecho

Control social difuso: muy poco preciso en los medios empleados. Periodistas.
Control social institucionalizado: rganos especializados para ejercerlo.
o Punitivo: el derecho en especial el sistema penal.
o No punitivo: se realiza a travs de instituciones. Familia.
Zaffaroni seala instituciones de control punitivo pero con discurso no punitivo ejemplo, asilo. El
sistema penal es institucionalizado en forma punitiva y con discurso punitivo.
Tcnicas para ejercer el control social:
Disuasorias: liga consecuencias desfavorables al comportamiento desviante.
Promocionales: liga consecuencias favorables al comportamiento socialmente deseado.
E-STATUS Y ROLES SOCIALES Y JURIDICOS.
Status es la posicin social que una persona ocupa dentro de un grupo social o sociedad, que define
los derechos y privilegios que le son atribuidos.
Rol es el comportamiento esperado de una persona que ocupa un determinado status, el aprendido
en el proceso de socializacin. Los modelos o pautas de comportamiento formas los roles sociales
que desempean.
El status puede ser:
Adscripto: la persona no hace nada para obtenerlo.
Adquirido: producto de la vida biogrfica de una persona. Trabajo y capacidad.
Una persona puede ocupar ms de un status y desempear simultneamente varios roles. Estos
varan, por la dinmica de una sociedad.
Una situacin jurdica es un status o posicin que ocupa una persona en el derecho, que genera
derechos y obligaciones.
En una relacin jurdica has dos posiciones o status, las partes y los terceros. Las partes integran la
relacin jurdica y los terceros sin formar parte pueden beneficiarse o no.
Los grupos de referencia proveen modelos para comparar el desempeo de un rol.
Rol prescripto: modo en que se espera que desempeemos nuestro rol.
Rol desempeado: forma en que se realizad efectivamente ese rol.
F - LAS INSTITUCIONES SOCIALES Y EL DERECHO.
Las instituciones sociales son una parte de la cultura.
Fichter: estructura relativamente permanente de pautas, roles y relaciones que las personas realizan
segn determinadas formas sancionadas y unificadas para satisfacer necesidades sociales.

INTRODUCCION AL DERECHO

Los fundamentos del derecho

Institucin social bsica: familia, educacin, poltica, religin, derecho, economa, descanso y
tiempo libre. Dentro de cada una hay instituciones adyacentes o sub instituciones. Dentro de
economa la agricultura, comercio, industria.
En toda institucin hay normas, costumbres y usos. Dentro de las normas, modelos o pautas
obligatorias bajo sancin estn las jurdicas. La familia est regulada por normas civiles, economa
por el comercial, agrario, forestal, minero, etc.
El derecho constituye una institucin, una configuracin o estructuracin de modelos o pautas de
comportamiento, de status y roles y de relaciones sociales compartidos y valorados por la sociedad,
para satisfacer necesidades sociales bsicas de orden y resolucin de conflictos.
En el derecho como institucin encontramos normas que constituyen el derecho constitucional,
procesal, penitenciario, etc. y tambin costumbres y usos como los usos judiciales o criterios del
tribunal.
G - CULTURA.
Desde el punto de vista tcnico sociolgico todos los hombres que viven en sociedad tienen cultura.
La cultura es producto de la conducta humana, todo lo que produce y usa en sociedad.
Cultura subjetiva: o dinmica, actividad humana, conducida.
Interior: operar hacia adentro, en el mundo interior. Como pensar.
Exterior: actuar hacia afuera, en el mundo exterior. Como escribir.
Cultura objetiva: o esttica productos del operar interno y externo.
Fichter excluye de la cultura los objetos materiales. Aunque da importancia a los objetos culturales
dotados de materialidad. Cultura es la configuracin total de las instituciones que comparten en
comn las personas de una sociedad.
Rehibinder cultura es el sistema que abarca las instituciones fundamentales de una sociedad.
Cohen cultura es la suma total de los rasgos de comportamiento y creencias de los miembros de una
sociedad.
Martnez Paz cultura es forma de vida (modos de pensar, valorar y actuar, transmisibles), orden
(conexin de la naturaleza y tendencias humanas, responde a los fines existenciales del hombre) y
tarea (el hombre construye todos los das)
Los socilogos distinguen subcultura (modo de vida propio de un grupo dentro de la sociedad) y
contracultura (no adopta los valores, ni pautas de comportamiento de una cultura mayor queriendo
cambiarla o alejarse de ella).
H - LAS FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO COMO INSTITUCION.
Estructuralmente el derecho positivo, creado por los hombres, se presenta como un sistema de
normas coercibles que imponen deberes y atribuyen facultades, elaboradas por alguien con poder,
por factores sociales, econmicos, polticos y culturales para realizar valores sociales vigentes
efectivos y eficaces.

INTRODUCCION AL DERECHO

Los fundamentos del derecho

Norberto Bobbio, factores de inters por el anlisis funcional del derecho en las ltimas dcadas.
El desarrollo de la sociologa del derecho, filosofa marxista y teora crtica del derecho.
Prdida o cambio de funcin del derecho en sociedades contemporneas como medios de
comunicacin social y aumento de los medios de prevencin social.
Funciones negativas o disfunciones en el derecho cumpliendo funciones no convencionales.
Nuevas funciones del derecho como la distributiva y promocional como caractersticas del
trnsito del estado liberal al estado social del derecho.
Anlisis de las funciones del derecho desde dos perspectivas:
Funcionalista: parte de que la sociedad es una totalidad formada por partes, grupos e
individuos, o instituciones, interrelacionadas e interdependientes. Funcin social son las
consecuencias objetivas observables de los fenmenos sociales que contribuyen a la
supervivencia, persistencia, integracin o estabilidad de ella o la satisfaccin de las
necesidades individuales.
Funciones manifiestas (queridas o reconocidas) o latentes (no queridas, ni reconocidas).
Disfunciones son las consecuencias negativas, que disminuyen la integracin, estabilidad,
supervivencia o persistencia del todo social.
Funciones sociales del derecho:
Primarias:
o Prevencin o resolucin de conflictos de la sociedad civil.
o Control social previniendo y reprimiendo lo desviado
Secundarias:
o Tuitiva o proteccin de los miembros del grupo, respecto de la conducta de
los dems y del estado. Funcin garantista del derecho (Giuseppe Lumia).
o Educativa o de socializacin, orienta el comportamiento.
o Planificadora o configuradora de las condiciones de la vida social. El
estado para ello dicta normas.
o Constitucional o de legitimacin y de organizacin del poder poltico,
nacional o internacional.
o Distributiva o de reparticin a los individuos o grupos de recursos
econmicos y no econmicos disponibles y cargas pblicas. Leyes para
constituir instituciones pblicas destinadas a distribucin.
o Promocional o de estmulo de provocacin de los comportamientos
deseables por el grupo. Para Bobbio una nueva tcnica de control social. En
constituciones postliberales la promocin es funcin propia del estado.
o De cambio del orden constituido para nuevas necesidades sociales. El
derecho lo hace indirectamente a travs de la legislacin, jurisdiccin o va
administrativa.
o Supervisin o cuidado del derecho. Para Karl Llewellyn, de control de la
propia institucin jurdica, para cumplir las dems funciones.
Conflictuista
La contribucin del derecho a la sociedad es negativa. Funciones sociales:
De dominacin al servicio de la clase dominante.
Ideolgica esconde la dominacin, revistindola de legalidad y legitimidad.

INTRODUCCION AL DERECHO

Los fundamentos del derecho

Carcova desde la teora crtica hace dos aportes:

o
o

Las funciones del derecho se pueden identificar segn la sociedad, que expresa los
conflictos y tensiones de los grupos sociales e individuos.
Propone introducir la dimensin ideolgica en el anlisis de las funciones del derecho.
Foucault seala que ciertas instituciones, normas o prcticas cumplen una funcin distinta
de la que dicen. Se despliegan en un juego de alusin y elusin, reconocimiento y
desconocimiento.

CAPITULO 3 LO GRUPAL JURIDICO: EL ESTADO Y EL DERECHO.

A-LO GRUPAL COMO FUNDAMENTO MEDIAL DEL DERECHO.

10

INTRODUCCION AL DERECHO

Los fundamentos del derecho

No existe lo jurdico sin lo social y grupal, sin las vinculaciones e interinfluencias recprocas entre
hombres y sin agrupamientos de personas que en forma estable se proponen fines y tareas comunes.
Lo social y grupal constituyen el fundamento medial del derecho, es decir el mbito donde
encontramos lo jurdico.
B-LOS AGRUPAMIENTO SOCIALES: LAS CATEGORIAS, LOS AGREGADOS Y LOS
GRUPOS SOCIALES.
Barroco Aguirre todo agrupamiento de individuos consta de dos elementos:
Elemento material: pluralidad de individuos.
Elemento formal: dado por un algo en comn. Caractersticas, relaciones, etc.
Modos de agrupamiento segn los socilogos:
Categoras sociales: agrupamiento por coincidencia o similitud sin interaccin, ni
proximidad fsica. Agrupaciones mentales. Son estadsticas. Para Betes y Sarries son una
pluralidad de personas que se consideran como un todo, un nosotros, por tener analogas o
coincidencias de caractersticas, sin relaciones recprocas, ni proximidad fsica. Ejemplos
menores de 14 aos, solteros, abogados.
Las categoras sociales constituyen el sujeto normativo o los destinatarios de las normas
jurdicas generales (regulan la conducta de una categora o clase de personas dentro de una
sociedad).
Agregados sociales: o conglomerados o colectividades son agrupamientos por co- estancia.
Existe solo proximidad fsica y la interaccin o contacto social es escaso o nulo y las
personas que la integran son annimas y no estn organizadas. Sin quehaceres en comn.
Predomina lo colectivo sobre lo social, son territoriales y transitorios. Ejemplos multitudes,
auditorios, conglomerados residenciales.
Grupos sociales: agrupamientos por convivencia. Pluralidad de personas en interaccin, con
relaciones recprocas, tareas comunes para fines comunes. Para Gurtvich son unidades
colectivas, reales, parciales, directamente observables, fundadas sobre actitudes colectivas
continuas y activas, que realizan una labor comn. Debe existir una organizacin y normas
que regulen la vida del grupo. Jurdicamente son importantes grupos como asociaciones,
fundaciones, sociedades civiles y comerciales, entidades autrquicas y la iglesia catlica. El
derecho les atribuye personalidad jurdica (aptitudes de ser titulares de derechos y
obligaciones)
Dentro de los agrupamientos sociales hay:

Agrupamientos caractersticos: pluralidad de individuos con caractersticas en comn. Los

socilogos llaman categoras sociales. Ejemplo la nacin
Agrupamientos relacionales: pluralidad de individuos con relaciones recprocas.
o Comunitarios: existencia de caractersticas iguales entre los miembros,
inexistencia de autoridad y ordenamiento y por la conciencia en todos de esa
igualdad.

11

INTRODUCCION AL DERECHO
o

Los fundamentos del derecho

Asociativos: existencia de fines iguales y tareas diversas, de inters para todos los
miembros, requieren de autoridad y ordenamiento. Ejemplo la sociedad poltica o
pas. Para Barroco Aguirre existen:
Grupos societarios: tareas dirigidas al logro de fines propios del grupo.
Grupos corporativos: tareas al servicio de fines de un grupo mayor.

C-LA COMUNIDAD Y LA SOCIEDAD.

Jacques Maritain afirma que comunidad y sociedad son grupos sociales, realidades tico sociales,
humanas pero de naturaleza distinta.
El objeto de las comunidades es un hecho que precede a las determinaciones de la inteligencia y
voluntad humanas y que acta independientemente de ellas para crear una psiquis comn
inconsciente, sentimientos y estados psicolgicos comunes y costumbres comunes. Ejemplos grupos
regionales, tnicos y lingsticos y clases sociales.
Las relaciones sociales en la comunidad proceden de la reaccin y adaptacin natural del hombre a
ciertas situaciones y ambientes. En las comunidades prevalece la conciencia social sobre la personal
y el hombre es un producto del grupo social.
En las sociedades el objeto es una tarea a realizar o un fin a alcanzar. La prioridad radica en la
conciencia personal de sus miembros, y el grupo es un producto por los hombres que la integran.
Ejemplos son una empresa comercial, sindicato, partido poltico.
D-LA NACION.
De la voz latina nascere, nacimiento. Hoy se confunde con estado, pas o patria. Maritain y Barraco
Aguirre sealan que es una comunidad y no sociedad.
Elementos de la nacin:
Caractersticas comunes
Conciencia de los miembros
Maritain afirma que nacin es un ncleo consciente de sentimientos comunes y de representaciones
que la naturaleza y el instinto humano han hecho hormiguear en torno a un determinado nmero de
cosas fsicas, histricas y sociales.
Barroco Aguirre afirma que nacin es ejemplo de grupo relacional comunitario. Habiendo
caractersticas comunes y conciencia de ellas.
Posee posea tierra donde se forjaron las caractersticas comunes. Los miembros de ella no estn
obligados a cumplir las mismas leyes, posee estructuras pero no formas racionales no
organizaciones jurdicas, no conoce principios de orden pblico.
Caractersticas principales de una nacin:
Comunidad de lenguaje.
Vocacin histrica.

12

INTRODUCCION AL DERECHO

Los fundamentos del derecho

Ncleo consciente de sentimientos comunes.

Tiene estructuras, maneras y costumbres
Acfala, no tiene jefes ni autoridades pero si elites y centros de influencia.
No tiene formas racionales.
No tiene organizacin jurdica.
No tiene normas formales.

E-EL PAIS, SOCIEDAD CIVICA Y ESTADO.

Estado designa dos realidades diferentes:
En el sentido de la sociedad como todo designa a los pases, sociedades polticas o cuerpos
polticos.
En el sentido restringido designa la parte sobresaliente de ese todo.
Para Maritain pas, sociedad poltica o estado ampliamente es una sociedad, la forma ms elevada y
perfecta de las sociedades temporales, que a diferencia de nacin surge de la razn y voluntad de los
miembros, para el logro de fines orientado al bien comn.
Pas es un grupo relacional porque el elemento comn son las relaciones entre sus miembros y no
solo caractersticas comunes.
Pas es un grupo social total que aglutina la totalidad de los grupos sociales en un territorio.
Pas es un grupo asociativo porque los miembros realizan tareas diversas de inters de todos, para
lograr fines comunes. Presupone la existencia de un autoridad y ordenamiento.
Pas designa todo lo social, estado nombra a la parte de ese todo que se ocupa de la realizacin de
los intereses comunes.
Elementos que componen el pas o estado indispensables para su existencia:
a) Territorio: porcin del espacio en donde se asienta la poblacin y donde se ejercita el
poder.
Antokoletz es la porcin del globo terrestre en que el estado ejerce su soberana,
comprendiendo subsuelo, tierra firme, mares interiores, lagos, ros, canales, mar
territorial y espacio areo.
Jellonek territorio es el suelo.
La tendencia moderna tridimensional incluye tierra, aire y agua.
Zitelmann comprende el mbito fsico donde el estado ejerce su soberana, donde tiene
jurisdiccin y donde posee dominio, incluyendo suelo, subsuelo, agua y espacio.
Dominio el pas sobre un territorio se manifiesta de dos formas:
Negativa: ningn poder extrao puede ejercer su autoridad sobre ese espacio
geogrfico sin el conocimiento del estado.
Positiva: todas las personas que viven en el mismo mbito se encuentran
sujetas al poder estatal.
o Principio de impenetrabilidad que establece que en un mismo territorio solo puede
existir un solo pas. Para Garca Maynez enumera excepciones como:

13

INTRODUCCION AL DERECHO

Los fundamentos del derecho

Condominio: cuando dos o ms pases ejercen conjuntamente su soberana

sobre un territorio.
Pases federales: donde el mbito espacial de vigencia de los ordenamientos
jurdicos locales es al mismo tiempo una parte del espacio geogrfico del pas
federal.
Casos en los que mediante un tratado un pas permite a otro la realizacin de
ciertos actos de imperio.
Casos de ocupacin militar.
b) Poblacin: totalidad de seres humanos que habitan el territorio del pas, hayan o no
nacido en l. Puede ser considerada como sujeto o objeto del poder del pas, como
sbitos o ciudadanos.
Sbitos: hombres que integran la poblacin cometidos a la autoridad poltica formando
el objeto del ejercicio del poder.
Ciudadanos: participan en la voluntad general, son sujetos de la actividad del pas.
Individuos: miembros de la comunidad poltica.
c) Poder: toda sociedad est supeditada a una voluntad que la dirija, sta es el poder
poltico del grupo. El poder del estado es un poder poltico coactivo, irresistible. Los
mandatos tienen pretensin de validez absoluta.

F-EL ESTADO
Parte sobresaliente del pas o cuerpo poltico. Parte interesada en el mantenimiento de la ley,
fomento del bienestar comn y el orden pblico y administracin de asuntos pblicos.
Grupo relacional: los miembros tienen en comn las relaciones sociales entre ellos.
Asociativo: existen diversas tareas para el logro de fines comunes.
Corporativo: los fines comunes son para un grupo mayor, el pas.
El estado conduce a la sociedad y la representa. Tiene facultades para usar el poder y coercin,
integrado por expertos en ordenamiento y bienestar pblicos.
Teora instrumentalista estado es la parte superior del cuerpo poltico pero no superior a este.
Teora substancialista o absolutista en la que el estado constituye un todo que se superpone o
absorbe al cuerpo poltico.
G-LA NACION Y EL DERECHO.
Nacin en cuanto grupo relacional, comunitario no tiene ordenamiento propio. Pero influye en el
derecho que se elabore, aplique y ejecute en el pas.
H- EL PAIS Y EL DERECHO.
En el pas en cuanto grupo social o relacional, asociativo, encontramos al derecho. Donde hay
sociedad hay derecho. En la sociedad poltica o pas aparecen como medios para lograr fines
comunes el ordenamiento y autoridad manifestndose a travs de normas.

14

INTRODUCCION AL DERECHO

Los fundamentos del derecho

Las funciones sociales del derecho son prevencin y resolucin de conflictos, orientacin de
comportamiento, legitimacin y organizacin del poder social, planificacin y supervisin de la
institucin jurdica.
Para Barraco Aguirre el derecho cumple funciones:

respecto a individuos:
Funcin educativa: su normatividad y efectividad constituyen modelos y
testimonios de conducta respectivamente.
Funcin tuitiva: proteccin de los individuos respecto a conducta de los dems.
respecto sociedad:
instrumento de control: encauza las conductas en aras de convivencia y asociacin.
instrumento de cambio social: el derecho ayuda a que el grupo o sociedad se vaya
transformando.

El estado tiene ordenamiento interno para su funcionamiento como grupo. Las normas del derecho
pblico, constitucional, administrativo, procesal constituyen el ordenamiento.
I-EL ESTADO DE DERECHO
Principio poltico de que el poder del estado debe quedar sometido a lo establecido por las normas
jurdicas. Llamado Rule of law (gobierno de las leyes)
No todo pas es un estado de derecho. Para ello el pas debe estar sometido al derecho o regulado
por las normas jurdicas. Para Elas Daz es el imperio de la ley.
Caractersticas del estado de derecho:
a) El imperio de la ley: el estado est reglado por un conjunto de leyes dictadas por rganos
representativos de la voluntad de los miembros del pas.
b) La divisin de poderes: separacin de las funciones de elaborar, ejecutar y aplicar las leyes
(poder legislativo, ejecutivo y judicial) hay distribucin de poderes y competencias, con
relaciones y controles recprocos.
c) La legalidad de la administracin pblica: la administracin del estado ajusta su actuacin a
lo establecido por las normas y el control del poder judicial.
d) La vigencia de los derechos y libertades fundamentales: garantas formales y realizacin
material de los derechos humanos bsicos.

LA FUNDAMENTACION MATERIAL DEL DERECHO.

CAPITULO 4 LO SUBJETIVO JURIDICO: EL HOMBRE, SU CONDUCTA Y EL
DERECHO.

15

INTRODUCCION AL DERECHO

Los fundamentos del derecho

A-INTRODUCCION
El fundamento material del derecho es el hombre y su conducta. La materia regulada por el derecho
es la actividad propia del hombre, conducida y orientada a fines.
B-LAS IDEAS DE HOMBRE Y EL DERECHO.
Max Scheler filsofo alemn sostiene que las opiniones sobre la esencia u origen del hombre, ms
inciertas, imprecisa y mltiples se dieron en esta poca. Para elaborar teoras sobre la creciente
exaltacin de la conciencia de s mismo.
Primitivamente el hombre se concibe como parte de una unidad que lo enlaza con todo lo viviente,
en una gran democracia de todo lo existente.
En la cultura griega aparece la razn como algo especfico y propio que lo diferencia del resto de la
naturaleza.
En el cristianismo aparece la idea de Dios que se hace hombre, y el hombre hijo de Dios.
En la modernidad cada hombre es un pequeo Dios.
a) Concepcin desta o judeo cristiana: proviene de la fe cristiana y el mito de la creacin en el
Gnesis. Sostiene:
El hombre ha sido creado en cuerpo y alma por un Dios personal a su imagen y semejanza.
Todos descendemos de una pareja primitiva en estado original paradisaco.
Dios da al hombre el dominio de todos los seres de la naturaleza.
El hombre peca perdiendo el paraso y la inmortalidad.
Cristo restablece la relacin de filiacin con Dios.
b) Concepcin del homo sapiens: surge en la Grecia antigua abriendo una brecha entre el
hombre y la animalidad. El ser humano tiene la razn que lo diferencia del resto.
Permitindole conocer la divinidad, al mundo y a s mismo, dar sentido y moral a su obrar y
transformar la naturaleza. La perfeccin del hombre consiste en la perfeccin de la razn.
El modelo del ser humano es el sabio. La razn humana participa de la razn divina. De
Scrates a Hegel y Platn, Aristteles, Descartes y Kant.
c) Concepcin del homo faber: sostenida por las teoras naturalistas, pragmatistas y
positivistas, negando una facultad racional separada y afirmando que entre el hombre y
animal hay diferencias de grado y no de esencia. En todos los seres vivos actan las mismas
leyes, y en el ser humano las consecuencias son ms complejas. El hombre es intuitivo y
especialmente desarrollado.
Existen tres potencias instintivas fundamentales:
Reproduccin
Crecimiento y podero
Nutricin
Las concepciones del hombre pueden adoptar tres formas segn la primaca del instinto.
C-LA CONCEPCION DE HOMBRE SEGN MARTINEZ PAZ.

16

INTRODUCCION AL DERECHO

Los fundamentos del derecho

Fernando Martnez Paz plantea la naturaleza tica y social del hombre como el fundamento de la
naturaleza tica y social del derecho.
El hombre es diferente de los dems seres espiritual, corporal y biolgicamente. Necesita crear su
propia vida definiendo su existencia y autodeterminacin a partir de la razn y voluntad libre, y no a
partir de sus instintos. Esto le permite construir, reformar o destruir su mundo. Posee capacidad de
perfeccionamiento y superacin.
La naturaleza tica el hombre se analiza desde su razn las diversas alternativas de actuacin y
elegir libremente una. Esta eleccin debe estar justificada dndole sentido valor a su obrar. De la
eleccin de la alternativa y su justificacin surge el carcter moral o inmoral de la conducta.
La conciencia moral permite elaborar un juicio moral sobre su conducta. La conducta presenta dos
dimensiones: es conocimiento y es acto. La conciencia como conocimiento permite intuir los
principios morales generales aplicados a cada situacin en particular a travs de la conciencia moral
como acto, que funciona antes del actuar, iluminndolo y luego de la conducta aprobando o no lo
realizado.
El hombre a travs de la inteligencia y conciencia moral conoce lo que debe hacer y lo debe hacer
como ley: la ley natural del obrar humano. La ley natural es el modo de obrar propio de la
naturaleza racional del hombre. Aunque el hombre es libre y puede actuar antinaturalmente.
Otra concepcin del hombre desde una perspectiva teleolgica es el concepto de fines objetivos, a
los que el hombre tiende por la naturaleza. Son objetivos porque se fundamentan en datos de la
experiencia humana y tiene en cuenta el mundo en que nace y vive el hombre.
Los fines tienden a ser la conservacin y generacin de la vida, el perfeccionamiento fsico,
espiritual y religioso y la participacin en el bien comn general.
La consecucin de estos fines implica la necesidad de un medio o mbito. Este medio es la
sociedad. Martnez Paz afirma la naturaleza social del hombre fundamentndola en diversos datos
de la experiencia.
El carcter social del hombre puede ser visto desde dos perspectivas:

El hombre depende de la sociedad para realizarse plenamente.

La sociedad depende de la voluntad y libertad humanas que la construyen y desarrollan.

Otra caracterstica del hombre es el modo de relacionarse con el mundo que lo rodea. Esta relacin
no es pasiva, no solo recibe influencias sino debe crearlo para satisfacer sus aspiraciones. Las
creaciones expresan su experiencia personal e interioridad, y constituyen la cultura.
Cultura consiste en soluciones de vida a los problemas y exigencias de la vida en instrumentos y
objetos creados por el hombre para apoyar soluciones y las tradiciones de los pueblos permiten la
transmisin de esas soluciones.
La cultura

17

INTRODUCCION AL DERECHO

Los fundamentos del derecho

Como forma de vida se manifiesta en la tradicin social: modos de pensar, valorar y actuar
transmisibles de generacin en generacin.
Como orden en la conexin del hombre con los valores y soluciones, donde surge un orden
social.
Como tarea el mundo es algo inacabado el hombre debe construir todos los das.

La idea de cultura supone la sociedad e historia. La vida humana es una realidad que se entronca en
el pasado, personal y social y se proyecta al futuro.
El hombre depende de la sociedad para su desarrollo y la sociedad necesita de l para construir la
cultura para lograr los fines sociales e individuales. Este orden viene dado entre otros
ordenamientos por el derecho.
D-LA CONCEPCION DE HOMBRE EN BARRACO AGUIRRE.
Barraco Aguirre propone doble integracin:
Hacia lo externo: relaciones del hombre con el resto de la realidad.
Hacia lo interno: diversas partes y aspectos.
a) Relacin entre hombre sociedad y derecho: el derecho se comprende solo a partir de un ser
humano con determinadas caractersticas, y entra en relacin con otros hombres en lo social
y grupal. Sin hombre no habra sociedad, y sin hombre y sin sociedad no habra derecho.
b) Hombre como ser biolgico: es un ser vivo, una unidad consciente de todo lo que existe en
el universo.
Esta unidad constitutiva del hombre est integrada por elementos:
Personalidad
Psiquis: sistema de instrumentos naturales, hace posible el operar interior, el actuar
del hombre en el mundo interno y produce instrumentos culturales interiores como
pensamientos, decisiones.
Cuerpo: como sistema de instrumentos naturales, hace posible el operar exterior, la
actuacin en el mundo externo y produccin de instrumentos culturales exteriores
como un martillo, una computadora.
El hombre funciona como unidad de vida intelectiva, sensitiva y vegetativa. Tenemos
conciencia de nuestra propia naturaleza nos diferencia de los otros seres vivos.
c) Hombre como ser intelectivo: ser pensante que formula ideas, juicios o proposiciones y
razonamientos.
Los conceptos o ideas son representaciones intelectuales sobre las cosas materiales
e inmateriales de su mundo.
Los juicios son la vinculacin de esas ideas o conceptos previamente formulados.
Los razonamientos son la hilvanacin entre las relaciones que previamente han
establecido en los juicios.
Los animales tienen inteligencia prctica a partir del campo sensitivo pero no piensan.
d) Personalidad del hombre como capacidad de conduccin: Barroco Aguirre la designa como
personalidad que es un yo que conduce en sentido subjetivo. Es capacidad operativa. Va

18

INTRODUCCION AL DERECHO

Los fundamentos del derecho

desarrollndose a lo largo de la vida. Es desarrollable, perfectible y actualizable. El hombre

es dueo de sus propios actos, puede actuar (actuacin potencial) y acta (actuacin actual).
La capacidad operativa tiene doble orientacin:
Hacia adentro: es operatividad interior, posibilidad de actuar en interioridad.
Hacia afuera: es operatividad exterior, posibilidad de actuar en exterioridad.
El resultado de operar es la conducta.
e) Conducta como actividad tpicamente humana: la conducta es una actividad dirigida a fines
y orientada por la realizacin de determinados valores. El hombre decide el fin y el medio
para lograrlo. Las relaciones entre fines y medios son de causalidad, entre actos sucesivos.
Barroco Aguirre distingue:
Fines debidos: campo del deber ser. Distingue:
o Fin exigido: en funcin de las circunstancias o naturaleza de las cosas,
supone un acto de conocimiento estimativo.
o Fin decidido: fin propuesto, asumido por el sujeto de accin, supone un
acto de conocimiento y decisin.
Fines producidos: mbito del ser. Distingue:
o Fin perseguido: se busca a travs de la conducta durante la accin.
o Fin resultante: resultado o producto cuando termina la accin.
Tambin distingue:

Conductas debidas: del deber ser. distingue:

o Conductas exigidas: en funcin del fin exigido por la situacin o naturaleza
de las cosas es una conducta ticamente exigida.
o Conductas decididas: en funcin del fin decidido por el sujeto que realiza la
accin, es una conducta exigida tcnicamente.
Conductas producidas: campo del ser. Distingue:
o Conducta en ejecucin: realizada mientras el acto se est realizando.
o Conducta ejecutada: la que obtenemos cuando el acto ya se realiz.

f) Hombre como ser que usa herramientas: el hombre fabrica y usa herramientas como medios
para lograr fines. Naciendo con instrumentos potenciales como inteligencia. La conducta es
la actividad de un instrumento, no de su personalidad, lo nico que no es instrumento es la
capacidad inicial de conduccin (acto de mover).
Para Barraco hay instrumentos interiores y exteriores:
Instrumentos interiores: capacidad cognoscitiva, constituyen la interioridad.
Instrumentos exteriores: permiten operar hacia afuera, constituyen la exterioridad.
o Pasivos: los sentidos que permiten impresionarse.
o Activos: las manos que permiten expresarse.
g) Hombre como productor de objetos culturales: la conducta es productora de objetos
culturales que constituyen el mundo externo (cuerpo) e interno (sentimientos). El hombre es
productor. El producto es el resultado y efecto. El producir es la accin previa necesaria.
Para Barroco Aguirre nada es gratuito.
h) Hombre como ser histrico: la realidad humana puede ser vista de dos formas:

19

INTRODUCCION AL DERECHO

Los fundamentos del derecho

Forma esttica: visin de simultaneidad como diversidad estructurada de entes que

constituyen una unidad sistemtica.
Forma dinmica: serie de sucesos que se estructuran en relaciones de sucesin
constituyendo una unidad procesal.

Ambas visiones son complementarias, el hombre puede ser visto como sistema en
proceso o procesos de sistema.
La conducta es dinmica y constituye un proceso, los objetos productos de la actividad
son objetos culturales estticos: productos.
E-LA CONDUCTA DEL HOMBRE Y EL DERECHO.
El derecho como normatividad regula la conducta del hombre en relacin con otros. La norma
jurdica es una conducta debida que mientras no es ejecutada o cumplida pertenece al campo del
deber ser.
La norma jurdica natural pertenece a las conductas debidas por la naturaleza de la situacin o de las
cosas en funcin del fin exigido ticamente. Conocida estimativamente.
La norma jurdica positiva es una decidida como debida por imposicin del legislador que la creo.
Determinado su sentido y alcance debe ser aplicada y convertida en conducta decidida por
imposicin propia, para hacerla efectiva. Conocida interpretativamente.

FUNDAMENTACION MOTORA DEL DERECHO

CAPITULO 5 LO EFICIENTE JURIDICO: EL PODER Y EL DERECHO
A-INTRODUCCION.
El fundamento motor del derecho hace referencia al poder y a los valores en cuanto lo ponen en
movimiento.
Barroco Aguirre seala que el poder y valores estn siempre presente y dan lugar a la tensin y
movimiento propio de lo jurdico que se desarrolla procesalmente como creacin, aplicacin y
ejecucin de normas.
El poder como lo eficiente jurdico, posibilita el derecho, aquello que lo produce
B-LOS SENTIDOS DEL TERMINO PODER.

20

INTRODUCCION AL DERECHO

Los fundamentos del derecho

a) El poder en sentido amplio:

Poder es sinnimo de potencia o energa, la capacidad de provocar o sufrir un cambio, transformar
la realidad. Barraco Aguirre seala que el mundo est constituido por hechos y el ms mnimo de
los hechos se basa en un poder, en posesin o que se ejerce.
b) El poder humano:
Capacidad del hombre para cambiar la realidad. Este poder es consciente y libre dotado de sentido
con un fin. Carro Martnez lo relaciona con la libertad en cuanto energa intelectual y fsica
connatural y caracterstica del hombre, que producen efectos que se quieren producir. El poder
cobra sentido con la decisin de quien lo usa. Tiene carcter universal ya que se vincula con todas
las actividades y circunstancias del hombre.
c) El poder social:
Capacidad de influir intencionalmente y libre sobre la conducta de los otros hombres. Max Weber lo
define como la probabilidad de que un actor dentro de una relacin social est en posicin de
realizar su voluntad, a pesar de la resistencia del otro. Para Garca Pelayo es la posibilidad directa o
no de determinar la conducta de los dems sin consideracin, mediante cualquier medio coactivo o
recurso psquico inhibitorio de la resistencia. Es ms una relacin que posesin. La posesin de
determinado bienes es poder econmico, conocimiento o informaciones es poder ideolgico o de
instrumentos de fuerza es poder poltico. Econmico e ideolgico son simples o no dominantes. El
poltico coactivo o dominante.
C-LAS RELACIONES DE INFLUENCIA Y EL PODER SOCIAL.
Schermerhorn sociolgicamente precisa que la influencia de cada parte en las relaciones puede ser
simtrica o asimtrica. No en todas las relaciones de influencia se habla de poder social.
Orientacin emocional:
Positiva: En relaciones ntimas hay equilibrio de influencias recprocas, orientacin
emocional positiva, con cooperacin, reciprocidad y sentido de coparticipacin. Hay
simetra. Tambin la hay en relaciones casuales o fortuitas, donde en la orientacin
emocional hay indiferencia.
Ambivalente: Las relaciones de influencia simtrica de orientacin ambivalente incluyen el
poder expresa o tcitamente. Una sociedad comercial donde socios participan en partes
semejantes en la vida social, estando sujetos sin embargo a identificaciones y antagonismos
alternantes. Hay compulsin y respeto. Hay predominio de sanciones negativas.
Negativa: En relaciones donde aparece una situacin de conflicto equilibrado, donde las
personas o grupos con fuerzas o capacidades semejantes luchan por la superioridad en un
determinado mbito. Por ejemplo dos empresas que compiten. Las sensaciones negativas
son las penalidades o castigos.
Neutra o indiferente: son relaciones fortuitas, donde se somete a una figura dominante sin
implicaciones emocionales por costumbre, hbito o indiferencia.
En la sociedad existen ms relaciones asimtricas con diversas orientaciones emocionales.

21

INTRODUCCION AL DERECHO

Los fundamentos del derecho

Schermerhon distingue relaciones de influencia asimtrica (atraccin de una parte sobre otra):

Popularidad: se quiere estar con l, pero no seguirlo.

Modelo: imita el comportamiento de la figura idealizada.
Lder carismtico: atrae a sus seguidores, que siguen rdenes por magnetismo personal y
corporizar los valores vigentes en el grupo.

Conclusiones:
Poder no es idntico a influencia. Hay relaciones de influencia sin ejercicio de poder
Al poder lo encontramos en relaciones de influencia asimtrica.
Generalmente las relaciones de poder implican cierto conflicto y orientacin emocional
ambivalente o negativa.
Poder est siempre presente en relaciones asimtricas o sanciones negativas.
Poder social est en numerosas y distintas relaciones sociales.
D-EL PODER SOCIAL Y LA FUERZA.
Poder social supone la aplicacin potencial o actual de cualquier medio coactivo o recurso psquico
inhibitorio de la resistencia que pudiera oponer la voluntad del destinatario del acto de poder.

Poder social simple: o no coactivo, capacidad de influir sobre conductas de los miembros
de la sociedad estableciendo prescripciones o normas. No asegura el cumplimiento por s
mismo.
Poder social coactivo: o dominante es irresistible, los mandatos o normas tiene validez
universal, impuestas an por la fuerza (auxilia al poder). Acompaado del consentimiento
del destinatario que obedece voluntariamente por razones morales o intelectuales.

El poder es potencia o fuerza legitimizada en las prcticas sociales y por los valores vigentes en el
grupo o sociedad.
La fuerza exige obediencia a travs de la presin fsica o coactiva basada en superioridad.
El poder provoca obediencia por superioridad moral, basada en legitimacin.
E-EL PODER SOCIAL Y LA AUTORIDAD.
El poder es coloreado y modificado por valores y normas aceptadas que interactan en esas
relaciones de influencia. Cuando hay consenso o acuerdo se estabiliza en autoridad.
Para Garca Pelayo autoridad se da cuando se sigue a otro o su criterio por el crdito que ste ofrece
en virtud de poseer en grado inminente y demostrando cualidades excepcionales de orden espiritual,
moral o intelectual.
F-EL PODER POLITICO.
Se manifiesta a travs de normas y actos normativamente regulados, es decir del derecho.

22

INTRODUCCION AL DERECHO

Los fundamentos del derecho

Caractersticas:

Co actividad: o dominio, relacionado con el uso de la fuerza, monopolizada por rganos

especializados. Bobbio seala que el poder poltico elimina o subordina todas las otras
situaciones de poder. Max Weber que el estado pretende monopolizar el uso legtimo de la
fuerza fsica, esto es tendencial, no absoluto.
Exclusividad
Generalidad:
o Subjetiva: el poder poltico pretende ser ejercitado sobre la totalidad o un grupo
numeroso de los miembros de una sociedad poltica, estado o pas. Para Garca
Mrquez la poblacin es el objeto del poder. Bobbio restringe la generalidad y dice que
se aplica a un grupo numeroso de personas.
o Objetiva: mbito o esfera de accin del poder poltico, caracterizado por su plenitud,
abarcando la totalidad de las potencialidades sociales del hombre. La esfera de
actuacin esta en relacin directa con el contexto cultural e histrico.
Estabilidad: o permanencia. Un poder que se ejercita con continuidad y viene obedecido en
forma permanente. Austin seala el hbito de obediencia, de permanencia de su efectividad
como elemento del poder poltico.
Institucionalizacin: relacionada con la estabilidad y permanencia y de sociedades
estructuradas o complejas. Es un poder tenido y ejercitado por una pluralidad de personas
con roles diferenciados y coordinados.
Finalidad: es, o debe ser el bien comn. Para Burdeau es la fuerza al servicio de una idea, a
conducir al grupo a bien comn. Weber establece que la fuerza debe estar acompaada de
razones para la aceptacin interna de sus destinatarios. Para Bobbio la finalidad es el
mantenimiento de un mnimo orden, histricamente variable.
Poder poltico es el poder social que se ejerce en forma coactiva o dominante, exclusiva e
institucionalizada, sobre una gama de potencialidades sociales de un grupo numeroso de personas
para obtener su obediencia en forma habitual.
G-EL PODER POLITICO Y LA SOBERANIA.

Poder poltico soberano: el poder estatal soberano puede caracterizarse por:

o Positivamente: como un poder independiente respecto de cualquier poder externo.
o Negativamente: como un poder supremo, que implica la negacin de cualquier
poder interno superior al estado.

El poder del estado es soberano, supremo e independiente, en los estados modernos no es ilimitado,
ya que est sometido al derecho, su limitacin es el poder jurdico. Aunque no implica restriccin de
su soberana.
Poder poltico no soberano
H-LA OBEDIENCIA.
Una o varias personas realizar o dejan de hacerlo acciones guiadas por indicaciones que se
consideran como un mandato o norma.

23

INTRODUCCION AL DERECHO

Los fundamentos del derecho

La obediencia como fenmeno social es un sntoma de poder social, su otra cara. A mayor
obediencia, mayor poder.
Carro Martnez seala que obediencia es sumisin y conformismo, sometimiento a la voluntad de
otro, hay aceptacin del mandato.
Clases de obediencia:

Obediencia automtica: o irreflexiva es la normal y natural. La ms comn con menos

dificultades para quien debe obedecer.
Obediencia reflexiva: se apoya en la racionalidad de quien obedece. Se hace por temor a las
consecuencias negativas ante desobediencia (poder centrado en la fuerza que tiende a
debilitarse) o porque aceptamos racionalmente e interiorizamos lo mandado (acrecienta el
poder de quien manda).

I-LA OBEDIENCIA POLITICA.

Es la contracara del poder poltico. Sus notas esenciales son:

Plenitud: contracara de la generalidad objetiva del poder poltico. La obediencia es plena

en cuanto comprende la totalidad de las potencialidades sociales pblicas del hombre.
Inexcusabilidad: ausencia de pretextos para desobedecer y la posibilidad de lograr
obediencia aun a travs de la fuerza, de la coercibilidad.
La legitimidad de la obediencia cuando los mandatos no son representativos de los valores
de la persona, grupo o sociedad, son estimados injustos. O cuando van en contra de los
preceptos de la conciencia moral de sus destinatarios.

La obediencia poltica alcanza su plenitud en estados modernos, siendo monopolizador de la fuerza

para lograr obediencia, absoluta.
J-EL PODER Y EL DERECHO.
Realidades estrechamente entrelazadas. Peces Barba niega su separacin fctica, solo en el plano
especulativo. Para los politlogos el frente de la moneda es el poder, y el reverso derecho. Para
juristas el frente es el derecho y el reverso el poder.
Bobbio seala que poder sin derecho es ciego, el derecho sin poder queda vaco. El poder
contribuye a la efectividad y eficacia del derecho. El derecho juridifica al poder concurriendo a
darle legitimidad y legalidad.
a) El poder poltico como medio para la realizacin del derecho: el poder sostiene a las
normas que integran el ordenamiento jurdico de un estado. El derecho es un conjunto de
normas coercibles. El poder y la fuerza son un medio para la efectividad y eficacia del
derecho sino tambin el consenso de los miembros. Generalmente las normas jurdicas son
acatadas espontneamente por sus destinatarios y no por las sanciones aplicables
coactivamente ante desobediencia.
Es la efectividad lo que permite distinguir al poder constituyente originario de un grupo
subversivo. Un grupo subversivo se convierte en poder constituyente cuando logra que la

24

INTRODUCCION AL DERECHO

Los fundamentos del derecho

poblacin cumpla sus mandatos. Otra dimensin del hecho fundante del ordenamiento es la
adhesin de l al conjunto de valores y derechos fundamentales reconocidos y aceptados
por la sociedad.
b) El derecho como fuente de legitimidad y legalidad del poder poltico: el derecho regula
cundo, quin, cmo y cunto del ejercicio de la fuerza por parte del poder poltico:
Determina condiciones en que el poder coactivo puede o debe ser ejercido.
Seala las personas que pueden y deben ejercerlo.
Fija el procedimiento seguido en determinadas circunstancias y personas.
Establece el quantum de la fuerza a usar por el poder.
El derecho al regular y racionalizar la coaccin se constituye en fuente de legitimidad y
legalidad de poder poltico, coactivo o dominante, cumpliendo una funcin garantista al ser
usada en los casos y modos permitidos por el ordenamiento.
Parar Bobbio la relacin entre poder y derecho legtimamente y legalmente son atributos del
poder poltico.
Legitimidad: Un poder es legtimo cuando su posesin est de acuerdo con el derecho. El
que lo tiene debe tener el derecho, no ser un usurpador. La legitimidad cimienta el deber de
obediencia. Lo contrario a poder legtimo es poder de hecho.
Legalidad: se vincula con el ejercicio del poder. Es legal si quien lo detenta le ejercita
conforme las normas establecidas. Legalidad para el sbito o gobernado es un derecho. Para
el soberano o gobernante un deber. El ejercicio sin sujecin a las normas es poder arbitrario.
Un poder legtimo puede no ser legal y un poder legal puede ser ilegtimo.
El ejercicio del poder poltico debe ser valorado:
o Perspectiva formal: conformidad con los procedimientos establecidos.
o Perspectiva material: su efectividad, eficacia y la justicia de sus mandatos.
c) El derecho como fuente de poder: los poderes jurdicos.
Un derecho subjetivo, una facultad jurdica constituye un poder jurdico como posibilidad
de exigir a otro hacer o no hacer algo. Y suponen la posibilidad de exigir a los rganos
jurisdiccionales el reconocimiento y efectivizacin de ese derecho. El derecho a la accin es
tambin un poder jurdico.
Los poderes jurdicos surgen de los hechos, actos o situaciones jurdicas a los que las
normas atribuyen capacidad para generarlos.
Los hechos de la naturaleza, actos jurdicos y situaciones jurdicas son fuentes de poder
jurdico como derechos subjetivos, potestades o facultades, cuando las normas as lo
establecen.

25

INTRODUCCION AL DERECHO

Los fundamentos del derecho

CAPITULO 6 LO ATRACTIVO JURIDICO: LOS VALORES Y EL DERECHO.

A-INTRODUCCION.
Realidad social en la cual el derecho se desarrolla y pretende regular. Cunto ms lejos las
conductas sociales de los hombres de las establecidas por el ordenamiento, ms posibilidad de que
el derecho se debilite y muera y se lo substituya por otro en modo total o parcial.
El derecho como resultado de la realidad social y valores sociales.
B-EXISTENCIA Y NATURALEZA DE LOS VALORES.
No puede comprobarse empricamente la existencia de los valores, no tienen existencia fsica. Para
algunos los valores no existen, son el fruto de la imaginacin.
Los valores se relacionan con objetos materiales, cosas naturales o culturales. Descansan en un
depositario de orden corporal.
Los valores se presentan como cualidades de un objeto. Decimos que son irreales ya que no
equivalen a ninguna de las cualidades de los objetos ni a la suma de stas, constituyen una cualidad
estructural.
Los valores estn condicionados por:

26

INTRODUCCION AL DERECHO
o
o
o

Los fundamentos del derecho

Elementos subjetivos: del sujeto que valora.

Elementos objetivos: del objeto valorado.
Carcter situacional: por la situacin concreta en la cual se presentan.

C-OBJETIVIDAD Y SUBJETIVIDAD DE LOS VALORES.

Para objetivistas el valor existe independientemente de un sujeto o conciencia valorativa. Valor es
algo distinto de valoracin (actividad del sujeto). El sujeto descubre el valor que preexiste y luego
enjuicia objetos, deseando algunos porque tienen valor, son valiosos.
Para subjetivistas el valor debe su existencia a relaciones fisiolgicas o psicolgicas del sujeto que
valora. El valor puede ser ajeno a la valoracin o verse como distinto a l. Afirman que las cosas
tienen valor porque las deseamos.
El valor puede ser el resultado de una tensin entre el sujeto y el objeto, y ofrecer una cara subjetiva
y otra objetiva.
El valor tico tiene una fuerza impositiva que nos obliga a reconocerlo an contra nuestros deseos,
tendencias o intereses personales.
Una persona puede reaccionar de diferente manera que otra frente al mismo estimulo.
En medio de estos dos extremos estn los dems valores: tiles, vitales, etc. donde el equilibrio
entre lo subjetivo y objetivo parece mayor.
D-EL CARCTER RELACIONAL DE LOS VALORES.
Muchos factores influyen en los elementos objetivos que intervienen en el valor. Y el sujeto que
valora no siempre es el mismo, las condiciones psicolgicas y biolgicas varan y hace que
modifique sus reacciones frente a los objetos.
Los factores sociales y culturales influyen y se relacionan con los elementos subjetivos y objetivos.
Estos factores son los denominados sociales o culturales. Cada grupo humano tiene distintas pautas
sociales y culturales que impactan sobre los valores.
La organizacin, econmica y jurdica, las costumbres, la tradicin, las creencias religiosas y otras
formas de vida que trascienden la tica contribuyeron a establecer valores sociales.
Siempre est presente la cuestin subjetiva y objetiva.
o

Aspecto subjetivo: un valor no tiene existencia ni sentido fuera de la valoracin real o

posible. La valoracin cambia de acuerdo a cuestiones psicolgicas y biolgicas. Posee
carcter dinmico ya que recibe influencia de vivencias anteriores.
Aspecto Objetivo: no hay valoracin sin presencia sin la presencia de un objeto. hay
cualidades del objeto que obligan a reaccionar de determinado modo, a valorar positiva o
negativamente.

Los valores que conocemos estn depositados en bienes y suponen un depositario. Entre valor y
depositario han una relacin superior a la que se cree.

27

INTRODUCCION AL DERECHO

Los fundamentos del derecho

Un determinado valor no se da con independencia de los dems valores.

E-LOS VALORES COMO CUALIDADES ESTRUCTURALES.
Cualidades de los objetos:

Primarias: esenciales para la existencia del objeto, hacen su ser y existir.

Secundarias: o sensibles, forman parte del ser del objeto pero no son esenciales al mismo.

Los valores son propiedades que poseen ciertos objetos. Son cualidades, objetos accidentales, que
necesitan de otro objeto para existir. Son cualidades terciarias sui generis.
Frondizi afirma que los valores son cualidades estructurales. El valor es una cualidad que depende
de las primarias y secundarias del objeto pero no se reduce a ellas. La caracterstica de una
estructura es que tiene propiedades que no se encuentran en ninguno de los miembros o partes
constitutivas. Los miembros de la estructura no son homogneos, a diferencia del agregado de las
partes. Estructura es una unidad concreta y los miembros estn en interrelacin activa, al modificar
un miembro se altera el conjunto.
El valor como estructura depende de las cualidades que la forman. Tiene caractersticas que no se
hallan en ninguno de los miembros sino en el conjunto.
F-LOS VALORES Y LA SITUACION (NATURAL Y CULTURAL)
Valor es una cualidad estructural de carcter relacional, surge de la relacin entre el sujeto que
valora y el objeto valorado en una situacin determinada.
Los elementos que constituyen una situacin son:

Ambiente fsico
Ambiente cultural: cada cultura tiene su propio conjunto de valores, no son estables.
(incluye el medio social)
Conjunto de necesidades, expectativas, aspiraciones y posibilidades de cumplirlas.
Factor temporo espacial, microclima en que ocurre la valoracin.

No todos tienen la misma importancia para valorar, estn ntimamente interconectados.

El valor es una cualidad emprica, producto de cualidades naturales. Su complejidad se debe a la
cantidad y variedad de factores que intervienen en su constitucin.
Los valores depende de la situacin en la que se halla el sujeto en cada caso hay una solucin
axiolgicamente superior a otra. Cuando hay conflicto entre dos o ms valores positivos se prefiere
el superior.
G-LA POLARIDAD DE LOS VALORES.
Los valores son bipolares. No se concibe un valor sin su correspondiente disvalor.

28

INTRODUCCION AL DERECHO

Los fundamentos del derecho

Para Aristteles la justicia como virtud era el justo medio entre cometer la injusticia y padecerla.
Cometer una injusticia es tener ms de lo que se debe y padecerla es tener menos de lo que se debe
tener.
Scheler y Hartmann sostienen que los valores se dan siempre en graduacin bipolar, entre los polos
hay matices imperceptibles donde es imposible de determinar el punto medio.
Todo esto es aplicable a los valores jurdicos.
H-LAS ESCALAS DE LOS VALORES.
El valor de los valores depende de elementos objetivos, subjetivos y de la situacin. Hablamos
entonces de valores superiores e inferiores realizando una escala de valores.
El ordenamiento no es fijo ni absoluto, existen criterios para determinar cuando un valor es superior
a otro dentro de una situacin en concreto.
La jerarqua depende de la concepcin del valor. La naturaleza del valor determina su lugar dentro
de la escala jerrquica, y se debe atender a:

Las reacciones del sujeto, sus necesidades, intereses, aspiraciones, preferencias y dems
condiciones fisiolgicas y socioculturales.
La jerarqua del valor debe tener en cuenta las cualidades del objeto.
La situacin. Si varan las condiciones de la relacin sujeto con objeto variar la altura del
valor.

Los tres caracteres son inestables. El de menos estabilidad es el sujeto. El ms estable es el objeto.
Situacin es el resultado de un conjunto de factores cambiantes de orden natural y cultural. Los
subjetivistas toman en cuenta al sujeto y los objetivistas al objeto, y ambos omiten considerar
suficientemente a la situacin, porque sta afecta la relacin entre sujeto y objeto.
Cossio usa la imagen de una esfera en la que sobre ella estaran repartidos los valores, esta esfera se
desplaza, por lo que el punto donde descansa su peso vara constantemente. Y ese punto es un valor,
que en un determinado momento adquiere gran importancia, es decisivo. Pero en otro por el girar de
la esfera el valor supremo es otro.
I-TEORIAS COGNOSCITIVAS DE LOS VALORES.
Sobre si se pueden conocer o no los valores y el modo de conocerlos.
Teoras cognoscitivas: naturalistas, racionalistas e intuicionistas.
Teoras no cognoscitivas: voluntaristas y emotivistas.
J-LOS VALORES JURIDICOS.
Participan de las mismas caractersticas que el resto de los valores. Pero se diferencian en que
podemos considerarlos como valores sociales o bilaterales.

29

INTRODUCCION AL DERECHO

Los fundamentos del derecho

Portela sostiene que tienen las mismas caractersticas que los dems valores pero siempre referidas
a conductas o situaciones que importen la alteridad. Cuando hay cruce de dos o ms conductas.
El derecho y la moral importan valoraciones de la conducta. La moral valora la conducta de cada
sujeto con otras posibles conductas del mismo y la jurdica se atiende a la conducta en interferencia
intersubjetiva. Ante situaciones de convivencia tiene sentido hablar de justicia o injusticia. La
justicia y otros valores que interesan al derecho sin valores sociales, de coexistencia, de comunidad.
Para Cossio todo valor que luzca en la conducta en interferencia intersubjetiva interesa a la
axiologa jurdica.
K-LA JUSTICIA.
Concepto abstracto, no es un fin en s mismo, es un valor central. Se funda en la coexistencia, como
entendimiento comunitario. Es la mejor posibilidad de entendimiento entre todas las que el futuro
acerca.
El derecho positivo adems de vigente, y vlido debe ser justo, conforme a aquellos criterios ideales
que deben presidir la buena direccin y ordenado desarrollo de la cosa pblica. Al conjunto de estos
criterios ideales se le da el nombre de justicia.
El concepto y concepciones de justicia:
Nino seala que pocas ideas despiertan tanto pasiones, consumen tantas energas, provocan tantas
controversias y tienen tanto impacto en todo lo que los seres humanos valoran como la idea de
justicia.
Justicia es el supremo valor jurdico. A lo largo de la historia hay una constante entre igualdad,
proporcionalidad y armona para definir a la justicia.
Scrates: justicia es una cosa ms preciosa que el oro.
Aristteles citando a Eurpides sostena que ni la estrella vespertina ni la matutina son tan
maravillosas como la justicia.
Nino la preocupacin de los filsofos se centra en analizar un concepto usado en muchos discursos.
Se invoca la justicia en juego de nios y adultos, en cuestiones religiosas y ocupa un lugar central
en el discurso jurdico. Distintivo del discurso moral.
L-TEORIAS COGNOSCITIVAS Y NO COGNOSCITIVAS DE LA JUSTICIA.
Pretenden explicar el conocimiento de los valores con relacin a la justicia:

Teoras cognoscitivas: los valores son inherentes a las cosas o acciones, conocidas por el
hombre a travs de diferentes facultades.
o Teoras naturalistas: la justicia es una cualidad que pertenece a las normas o
acciones y su existencia puede ser conocida y comprobada empricamente.
Utilitarismo: identifica justicia con utilidad.

30

INTRODUCCION AL DERECHO

Los fundamentos del derecho

Iusnaturalismo: tendencia instintiva a la sociabilidad, deseo de vivir en una

comunidad ordenada y tranquila.
Teoras racionalistas: justicia es una cualidad que pertenece a las normas o
comportamientos, conocida a travs de la razn. Kant afirma que el fundamento de
los justo est en la racionalidad. Santo Tomas de Aquino fundamenta que la justicia
reposa en la racionalidad divina.
Teoras intuicionistas: justicia es una cualidad que pertenece a las acciones o
normas que las regulan conocida a travs de la intuicin. Los partidarios del
mtodo fenomenolgico sostienen que el sentimiento es el instrumento para llegar
al conocimiento de los valores existentes objetivamente en las cosas.

Las doctrinas cognoscitivas absolutizan el criterio de justicia, se trata de un criterio objetivo,

inherente al objeto. Manejan un criterio absolutista inmutable en el tiempo y universal en el espacio.

Teoras no cognoscitivas: no puede darse propiamente el conocimiento de valores ya que el

fundamento se busca en el campo de la voluntad o sentimiento.
o Teoras voluntaristas: justicia depende de actos de voluntad.
Materialismo: las leyes se imponen por individuos o grupos socialmente
ms fuertes. Intereses de la clase dominante destinada a desaparecer en una
sociedad sin clases (Marx)
Contractualismo: origen convencional de las leyes. Existencia entre los
ciudadanos de un pacto tcito en el que uno respeta la paz social de los
dems para que respeten la suya. Dando origen al estatalismo.
o Teoras emotivistas: justicia tiene un significado emotivo, expresa preferencia a
ciertos comportamientos o normas. Los enunciados referidos a valores no son
significativos.
Las proposiciones valorativas y las prescriptivas tienen contenido emotivo.
Forma psicolgica: el juicio de valor expresa preferencia personal del que
habla.
Forma sociolgica: el juicio de valor expresa preferencia personal de la
mayora.

Las teoras no cognoscitivas afirman la relatividad de la justicia. Manejan un criterio relativista lo

justo condicionado por las fluctuaciones de la historia y las opiniones cambiantes de los hombres.
M-LOS CONTENIDOS DE LA JUSTICIA.
El contenido de la justicia ha ido cambiando a lo largo de la historia de la humanidad.

La justicia como orden: el contenido de la justicia era el orden. Se entiende por justicia a
exactitud, precisin, congruencia. La realidad csmica era ordenada, la justicia aparece
como un hecho csmico. Los hombres participan de la justicia en cuanto se inscriben en el
orden universal.
La justicia como legalidad: justicia expresa la conformidad del comportamiento humano
con la norma que lo regula. Es obediencia a la ley y se identifica con legalidad. Ley
significa normalidad, regularidad, seguridad de las relaciones sociales, predecibilidad de las
consecuencias de la conducta propia y ajena. La ley asegura un cierto grado de orden.

31

INTRODUCCION AL DERECHO

Los fundamentos del derecho

La justicia como igualdad: Aristteles propuso que la justicia tiene distintas aplicaciones
segn la igualdad en sentido aritmtico como equivalencia o geomtrico como proposicin.
Funciones de la justicia:
o Justicia distributiva: preside la distribucin de los beneficios y cargas sociales,
estableciendo una relacin entre una cosa y una persona y tiende a que cada uno
reciba tratamiento conforme su vala. Justicia distributiva (equitativa participacin
de todos los asociados en los recursos y beneficios econmicos), social y fiscal
(exigencia de distribucin de carga tributaria progresivamente creciente en relacin
a las riquezas de cada uno)
o Justicia conmutativa: preside relaciones entre particulares derivadas de hechos
lcitos (contratos), o ilcitos (delitos). Establece una relacin entre dos cosas y
comporta equivalencia aritmtica entre prestacin y contraprestacin en las
obligaciones derivadas de un contrato y entre el resarcimiento y dao por el delito
(derivando justicia penal que establece una proporcin entre la gravedad del delito
y la entidad de la pena)
La justicia como libertad: para Kant una accin es justa cuando por medio de ella la libertad
de uno puede coexistir con la de otro, segn una ley universal.
La justicia como bien comn: puede entenderse segn el bien que el individuo puede
conseguir slo insertndose en una sociedad, considerado como bien social. Cuando el bien
de todos se opone al de los particulares es bien colectivo.

N-LA JUSTICIA COMO IDEOLOGIA.

Un sistema de valores puede ser justificado con argumentos que proporcionan razones para su
eleccin. Para Kant pueden persuadir aunque no tengan la fuerza de convencer.
Entre dos personas que no se ponen de acuerdo en una cuestin hay:
Desacuerdo de creencia: o sobre conocimientos, se eliminan fcilmente mediante tcnicas
de verificacin fctica.
Desacuerdo a actitud: se eliminan mediante tcnicas lgico deductiva que permiten
demostrar que de creencias comunes se deducen conclusiones similares, y si no ocurre por
coherencia lgica se llega a un acuerdo.
Desacuerdo ideolgico: si cada parte no puede convencer a la otra, al menos puede
persuadirla mediante argumentos que acrediten la preferibilidad del punto de vista propio.
Se alcanza mediante tcnica argumentativa.