Beruflich Dokumente
Kultur Dokumente
Captulo I
DE LA TEORIA DEL CONOCIMIENTO
Captulo II
DE LA VERDAD EN EL CONOCIMIENTO Y DEL CONOCIMIENTO VERDADERO EN EL
PROCESO PENAL
I. De la verdad objetiva
II. De la verdad absoluta y la verdad relativa
III.- De nuestra visin de verdad jurdica en el proceso penal
1. De la verdad jurdica, la teora del conocimiento y las teoras de la argumentacin
jurdica en el proceso penal
2.- De nuestra visin de confrontacin poltica a la doctrina sistmico- funcionalista del
normativismo purista.
Captulo I
DE LA TEORA DEL CONOCIMIENTO
La raz entre el sujeto cognoscente y el objeto conocido tiene una profunda raz
filosfica () Por eso ningn conocimiento puede desgajarse de su origen filosfico,
pues hace mucho desde Kant concretamente- que se super la cosa en si como
objeto de conocimiento aparte del sujeto cognoscente. Ya hoy se tiene claro que no
hay objeto y sujeto separados, sino una correlacin entre ambos. Es en esta
correlacin, cuando el sujeto se equivoca, donde se sita el error MARIO SALAZAR
MARN, Injusto penal y error, p. cit., p. 34.
10
para esos efectos utiliza categoras que dicen relacin con caractersticas
generales de los objetos, y con el origen de las formas y contenidos del
pensamiento de cara a la aprehensin de las imgenes de los objetos por
parte del sujeto cognoscente.
En otras palabras, la lgica y los procesos de logicidad hacen parte de todo
proceso de conocimiento, pero como dinmicas en s, no resuelven el
problema del conocimiento concreto. Por el contrario, de la lgica general
o abstracta se deber dar el paso ascensional hacia la lgica aplicada.9
La lgica, en cambio, se aplica sin dejar de ser general, cuando se ocupa de las
reglas del entendimiento para el caso concreto, bajo las condiciones empricas y
subjetivas que ensea la sicologa, como la influencia de los sentidos, el juego de
la imaginacin, las leyes de la memoria, el poder del hbito, la inclinacin, los
prejuicios del sujeto, y en general todas las causas verdadera o supuestas de que
pueden derivar ciertos conocimiento, que no no referirse slo al entendimiento
necesitan de la experiencia
Es la vertiente realista del conocimiento del cual se desprende el empirismo, pues
una parte importante de la verdad est en la experiencia. El realismo y el idealismo
no pueden marchar cada uno a solas. De manera que el mundo y el hombre no son
independientes ni opuestos. La cosa y el conocimiento de la cosa se unen en un
nexo y esto lo asumen hoy la filosofa y la epistemologa con profusin de
argumentos MARIO SALAZAR MARN, Injusto penal y error, p., cit., p. 52.
11
El sujeto que conoce el mundo y para el cual ste existe como un cosmos u
orden divino o totalidad, es siempre un sujeto social, y la actividad que conoce la
realidad natural y humano-social es la actividad de un sujeto social. La separacin
de sociedad y naturaleza marcha al unsono con la incomprensin de que la realidad
humano-social es tan real como la nebulosa, los tomos y las estrellas, aunque no
sea la misma realidad KAREL KOSIK, Dialctica de lo concreto, p. cit., p. 65.
12
13
II.- Del proceso de conocimiento en concreto.Partiendo de la dialctica en la cual se comprende que el proceso de
conocimiento se erige como una accin intencional15 de praxis social16
histrica material concreta, toda vez que en aquel se correlacionan un
sujeto con capacidades, posibilidades, probabilidades cognoscitivas
singulares y determinadas; sujeto que debe verse no separado, sino
correlacionado con los objetos de conocimiento concretos de la realidad
material y social, y partiendo de la aceptacin que en ese proceso
interactan procesos psicolgicos, lgicos y ontolgicos; corresponde
15
Pero esa posesin es intencional. Este trmino es clave para comprender bien en
qu consiste el conocimiento. En primer lugar, conocer es siempre,
necesariamente, conocer algo, es decir, el conocimiento no se refiere a s mismo
sino a lo conocido. Lo conocido no es nunca, directamente, el propio acto de
conocer, ni el objeto, porque ste no es ms que el mismo acto de conocer en
cuanto ejercido.
En el conocimiento lo intencional no es el acto, que es posesivo, sino el objeto. En
cuanto que se posee el objeto, se conoce algo, aquello a lo que remite el objeto
RAFAEL CORAZN GONZLEZ, Filosofa del conocimiento, p. cit., p. 49.
16
14
1.- De la fase sensorial.La teora dialctica materialista del conocimiento parte del postulado que
el conocimiento que tenemos del mundo exterior es producto de la
actividad cerebral del hombre18, esto es, que la conciencia como reflejo
del mundo material, solo surge y se forma en el cerebro en virtud de los
nexos materiales que ligan a este con el mundo exterior19.
Es principio fundamental del materialismo dialctico: el hecho de que el
conocimiento es un reflejo del mundo en la conciencia del hombre,
inseparable del cambio del objeto de conocimiento en el curso de la
17
15
prctica social20, toda vez que el conocimiento como acto y praxis social
le posibilita al hombre ir all, pero por sobre todo ir ms all de la simple
relacin sujeto-objeto, y como tal, constituye la base de la formacin y
fuente del saber, como la base de los criterios de verdad. Es pues, en y por
la praxis social trascendente en la que se construye, proyecta y dinamiza,
el tcnico, el maestro y qu no decir el cientfico.
Ahora bien, si en el proceso de conocimiento el sujeto sale de s hacia el
objeto para captarlo mediante el pensamiento. Si, el sujeto da de s un
pensamiento del objeto, y desde otro lado, el objeto va hacia el sujeto, y se
entrega al sujeto, y se imprime en el sujeto en forma tal que produce una
modificacin en el sujeto que es el pensamiento. Si en dicha correlacin,
ya no tenemos solos al sujeto y el objeto, sino que ahora tenemos el
pensamiento, que es la modificacin que el sujeto ha producido en si
mismo al salir hacia el objeto para apoderarse de l; y si se comprende
que el conocimiento se produce, pues, por una accin recproca del objeto
sobre el sujeto y del sujeto sobre el objeto, en tanto que el objeto no es
objeto para el sujeto sino en tanto empieza por lo menos a ser conocido21:
Partiendo de lo anterior se comprende que la fase inicial22 del proceso de
conocimiento es la sensorial, toda vez que los contenidos del pensamiento
lo integran las senso-percepciones transformadas del conocimiento
sensorial23.
20
22
16
17
de igual, debe ser visto desde sus opuestos, esto es, en los eventos en que
se realiza contra la naturaleza, contra el hombre y la sociedad.
Los seres de la realidad material (natural y social) producen en el sujeto
cognoscente, indistintas sensaciones como reflejos de sus propiedades y
caractersticas tanto esenciales como fenomenolgicas que los identifican
y diferencian.
Las senso-percepciones constituyen un complejo que se ligan y proyectan
correspondientes a las propiedades y caractersticas de las ontologas que
provocan la senso-percepcin. A cada ontologa, vista en sus esencias y
fenmenos que la expresan, corresponden en el sujeto cognoscente
determinadas percepciones, las cuales podrn ser reales o deformadas,
acabadas o inacabadas, totales o parciales.
En ocasiones el cerebro humano posee la facultad de formar imgenes y
pensamientos que no corresponden con la realidad material25;
circunstancia en la que antes que hablarse de senso-percepciones se trata
de distorsiones reflectivas, escenario en el que tienen cabida errores
cognoscitivos, los cuales se presentan cuando las impresiones no
representan la verdad.
Se trata de efectos que se consolidan al decir de SALAZAR MARN, dada la
influencia de los factores intermedios entre el sujeto y el objeto, como son
los defectos de percepcin, las imgenes complementarias, los prejuicios y
las interpolaciones del pensamiento del sujeto26; y que de igual se
presentan por efectos de alteraciones de la percepcin27, patologas de la
25
26
27
18
19
29
El materialismo dialctico nos dice que la conciencia es una cualidad del cerebro
humano con ayuda de la cual se refleja en el hombre el mundo que le rodea. La
base fisiolgica de la teora del reflejo, propia del materialismo dialctico, es la
doctrina de PVLOV sobre la actividad nerviosa superior, segn la cual el principio
universal del reflejo determina todas las formas de la actividad psquica, o sea
todas las formas de conciencia I.F. SLUCHEVSKY, Psiquiatra, Mxico, Grijalbo, 1960,
p. 49.
30
20
33
Cfr. I.F. SLUCHEVSKY, Psiquiatra, Editorial Grijalbo, Mxico, 1960, pg. 49.
21
1.1.- De la fase sensorial en el proceso penal.Dada la existencia de disciplinas criminalsticas es evidente que en la
actualidad contamos con un universo de conocimientos sistematizados y
tecnificados que reflejan un altsimo desarrollo y organizacin de los
quehaceres investigativos, con suficiente capacidad, con los cuales se
afrontan procesos de averiguacin, esclarecimiento y verificacin de los
estados de conductas punibles acaecidas, las cuales constituyen objetos
de inters penal.
22
23
36
24
La inmediacin hace aconsejable que el juez instructor, civil o penal, sea quien
dicte la sentencia de fondo, como lo observ hace ms de un siglo JEREMAS
BENTHAM, porque la reunin de las pruebas se relaciona ntimamente con la
decisin, ya que aquella es el medio para llegar a sta y su apreciacin correcta es
ms posible por quien ha intervenido en su recepcin. Como dice Framarino Dei
Malatesta, para que la voz de las pruebas llegue sin alteracin al nimo del juez,
es menester que ellas se presenten en cuanto sea posible, de manera inmediata al
juzgador, a fin de que ste pueda examinarlas directamente y no a travs de la
25
26
2. De las fases de abstraccin y concrecin.Bajo el postulado en sentido que el proceso de conocimiento no es una
mera sensacin, ni simple sumatoria de percepciones, pues ello implicara
reducirlo a la informacin mecnica y refleja de las exterioridades, se
comprende que el paso siguiente se proyecta hacia la aprehensin de los
aspectos internos, esenciales, no esenciales, principales, accesorios,
43
27
45
46
28
29
30
31
32
55
33
Cfr. HERNANDO DEVIS ECHANDA, Teora general de la prueba judicial, 3 ed. Buenos
Aires. Vctor P. de Zavala, 1976, pp. 290, 291 y 296.
58
La apreciacin del resultado de las pruebas para el convencimiento total del juez
no debe ser emprica, fragmentaria o aislada, ni ha de realizarse considerando
aisladamente cada una de las pruebas, ni separarse del resto del proceso, sino que
debe comprender cada uno de los elementos de prueba y su conjunto, es decir, la
urdimbre probatoria que surge de la investigacin. La conviccin acerca de la
existencia o la inexistencia del delito y acerca de la responsabilidad y de cualquier
causa que en ella influya, debe obtenerla el juez mediante un examen integral,
pleno y completo. Dentro del cuadro general de la investigacin, el resultado
particular de un medio de prueba puede, junto a otros, tomar un significado distinto
del que le sera dado tener si se le considera separado, aislado y solo, ya que puede
revestir un significado ms vivo, ms patente o tambin puede perder sus
caractersticas iniciales. Y a lo anterior ha de agregarse que el juez debe tener en
34
35
NICOLA FRAMARINO DEI MALATESTA, Lgica de las Pruebas en Materia Criminal, Vol. I,
Bogot, Temis. 1978. p. 136.
61
62
Un hecho fsico nos lleva al conocimiento de otro hecho fsico o moral; y el que
nos conduce al conocimiento de otro que no ha sido percibido directamente,
constituye la prueba de este. Es siempre la reflexin intelectiva la que nos gua de
36
37
Pero no debemos creer que estas son simples cuestiones acadmicas, pues las
medias pruebas que se condenan en nombre de la lgica, terminan siendo
condenadas por la historia en nombre de la justicia. La historia nos dice que cuando
se admitieron fracciones de certeza y fracciones de prueba de la certeza, todas
estas fracciones un buen da se pusieron complacientes al servicio de la estulticia y
la ferocidad humanas, y se crey justo apabullar a un acusado con el peso de
fracciones de prueba, ante imputaciones de delitos, que por cruel pedantera se
denominaban privilegiados. En realidad ese era un triste privilegio, pues era el que
la torpeza del hombre reconoca a la barbarie: el de castigar a un inocente como si
fuese responsable NICOLA FRAMARINO DEI MALATESTA, Lgica de las pruebas en
materia criminal, Vol. I, Bogot, Temis, 1978, p. 105.
65
38
Una propiedad, es un predicado que no indica la esencia de una cosa, pero que
pertenece slo a esta cosa y es predicada convertiblemente de ella () La
propiedad es un atributo que se sigue necesariamente de la definicin MORRIS
COHEN Y ERNEST NAGEL, Introduccin a la lgica y al mtodo cientfico 2, Buenos
Aires, Amorrortu, 1983, p. 57.
67
39
68
Una definicin dice Aristteles- es una frase que expresa la esencia de una
cosa. Por esencia de una cosa entenda el conjunto de atributos fundamentales que
constituyen las condiciones necesaria y suficientes para que una cosa concreta sea
una cosa de ese tipo. MORRIS COHEN Y ERNEST NAGEL, Introduccin a la lgica y al
mtodo cientfico 2, p. cit., p. 55.
69
40
La diferencia efectiva entre las distintas formas del pensamiento radica en cmo
reflejan la realidad objetiva, en el carcter especfico de ese reflejo. En la forma del
juicio no slo reflejamos los aspectos generales y esenciales del objeto, sino todos,
cualesquiera que sean. As por ejemplo, en los juicios el oro es de color amarillo,
el oro pesa ms que el agua, el oro es un elemento qumico, el oro es un
metal etc., se reflejan diversos caracteres del oro, ms prximos o ms lejanos de
la esencial del propio objeto. Para el juicio no es obligatorio, ni meno menos, que
su predicado refleje lo universal del objeto. Pero tan pronto como el juicio, en su
trayectoria, llega al punto en que el contenido de su predicado refleja lo general y
lo esencial del objeto, el juicio se convierte en concepto. Por ello, el razonamiento
que proviene del concepto se diferencia del razonamiento que proviene del juicio,
ya que ste no se ha convertido aun en concepto. P. V. KOPNIN, Lgica dialctica,
p, cit., p. 193.
41
a.- Del razonamiento.Para la lgica dialctica suele denominarse razonamiento una forma de
pensar que ayuda a deducir nuevos conocimientos de otros establecidos
anteriormente. El razonamiento es un proceso de mediatizacin y
deduccin de juicios, cuyo sistema constituye. Integran este sistema tres
clases de conocimientos: fundamental (el contenido en las premisas de
raciocinio), deductivo (que se obtiene como resultado del razonamiento) y
argumentado (que determina la posibilidad de pasar de las premisas a la
conclusin73.
En esa perspectiva, como suma de expresiones de conocimiento
argumentado, razonado o motivado, se tienen: los axiomas, reglas de
experiencia, definiciones, leyes de la lgica y ciencia. El conocimiento
argumentado es el que determina las formas de raciocinio, pues con el
mismo se posibilita el trnsito de las premisas o soportes indicativos hacia
las conclusiones deductivas.
72
73
42
43
sobre un principio
desapareciendo
dudoso
se
emplean
con
menos
frecuencia
acaban
44
78
79
En la prctica histrico-social los nexos que se forman entre las ideas estn en
consonancia con los nexos de las cosas y sus propiedades en el mundo objetivo. La
prctica humana, al repetirse mltiples veces, enjuicia nuestro pensamiento,
responde a la pregunta de si concuerda el vnculo de los pensamientos en el
razonamiento a los vnculos objetivos de los fenmenos () Por la prctica,
precisamente se demuestra la veracidad de los axiomas implcitos en la base de las
formas del razonamiento. KOPNIN, Lgica dialctica, p, cit., p. 283.
80
45
b.- Del juicio.Para la lgica dialctica la clula fundamental del pensamiento es el juicio,
en tanto que en este se implica la aprehensin de los objetos por el
pensamiento, y se traduce en toda idea relativamente acabada, que
refleja las cosas y los fenmenos del mundo material, sus propiedades,
vnculos y relaciones81.
Por medio del juicio se formulan interrogantes acerca de los fenmenos,
los cuales conducen a afirmaciones o negaciones de relaciones de
reciprocidad, transitividad, del todo a la parte, de inclusin, exclusin de
vnculos, propiedades principales, accesorias o caractersticas esenciales
de los objetos de conocimiento.
En los juicios que se emiten sobre los objetos de conocimiento se pueden
proyectar verdades, errores, recoger posibilidades, probabilidades o
verdades acerca de los mismos, o efectuar hiptesis o suposiciones
respecto de rasgos, relaciones, propiedades o caractersticas de los
fenmenos por conocer.
46
47
83
84
En el juicio analtico no puede ser de otro modo que el tringulo tenga tres
ngulos, pues basta mencionar el sujeto tringulo que es objeto de conocimientopara que en l vaya incluido y sobreentendido mentalmente el predicado de los tres
ngulos. Por eso se dice que el juicio analtico es un juicio idntico, porque no hace
ms que repetir en el predicado lo que hay en el sujeto. Es, pues, un juicio que se
fundamenta en el principio de identidad, y por tanto ajeno a la contradiccin. Es por
consiguiente un juicio tautolgico y verdadero, puesto que no dice ms en el
predicado de lo que hay en el sujeto. Es un juicio necesario, universal y vlido en
todo tiempo y lugar. Es un juicio general y a priori que no depende de lo
experimental y emprico. MARIO SALAZAR MARN, Injusto Penal y Error, p, cit., p.
37.
86
48
49
c.- Del concepto.El concepto90 como estadio del lenguaje y pensamiento es una de las
etapas ms importantes del proceso de conocimiento, toda vez que en
ste se expresan y reflejan los rasgos generales, las caractersticas
esenciales que son propias y comunes a un fenmeno en singular.
El conocimiento conceptual como proceso en s es el resultado de un
trnsito cognoscitivo en el cual como suma y punto llegada se expresa el
conocimiento de la ley y la esencia, esto es, de lo que es propio,
caracterstico, lo que identifica y diferencia a un objeto de conocimiento
de otros.
89
50
51
El concepto no refleja todas las propiedades del objeto, ni todo el objeto tal
como es, sino sus propiedades, aspectos, vnculos y relaciones esenciales, la ley de
su movimiento y desarrollo. El concepto refleja su naturaleza universal () Sin
embargo del hecho de que en la forma del concepto se refleja lo universal no debe
inferirse, ni mucho menos, que en el concepto se pierde todo vnculo entre lo
general y lo singular. La universalidad del concepto tiene su propia base objetiva: la
existencia en el propio mundo material de propiedades y nexos generales, de leyes
objetivas de la realidad exterior KOPNIN, Lgica Dialctica, ob. cit. pp. 233 y 234.
52
3.- De la fase conceptual en el proceso penal.Previo paso a abordar lo referente a la fase conceptual o de juicios que
operan al interior del debido proceso penal en el que se efectan juicios y
conceptos de diversa ndole, es necesario detenernos en unas reflexiones,
as:
En el rea del saber97 del derecho penal98 respecto de sus objetos lmites99
de conocimiento que dicen relacin con lo debido sustancial se han
97
Son muchas las opiniones acerca del carcter del derecho, por lo cual es
preferible entenderlo como un saber que al igual que todos- debe establecer sus
lmites (definir su horizonte de proyeccin) en forma que le permita distinguir el
universo de entes que abarca y, por ende, el de los que quedan excluidos. Pero
toda delimitacin de un saber responde a cierta intencionalidad, porque siempre
que se busca saber se persigue algn objetivo que, al menos en el caso de las
disciplinas jurdicas en general y en el derecho penal en particular, no puede ser la
mera curiosidad. El objetivo o intencionalidad del saber (el para qu concreto de
cada saber) es lo que le permite acceder al conocimiento de ciertos entes, pero
siempre desde la perspectiva de esa intencionalidad, es decir, ensayar su horizonte
de comprensin (o de explicacin) de esos entes con ese particular inters ()
El horizonte de proyeccin del derecho penal, abarcando las normas jurdicas que
habilitan o limitan el ejercicio del poder coactivo del estado en forma de pena
(poder punitivo) sera el universo dentro del cual debe construirse un sistema de
comprensin que explique cules son las hiptesis y condiciones que permiten
formular el requerimiento punitivo (teora del delito) y cul es la respuesta que ante
ese requerimiento debe proporcionar la agencia (judicial) competente (teora de la
responsabilidad punitiva). En sntesis, el derecho penal debe responder tres
preguntas fundamentales: a.- Qu es el derecho penal= (teora del derecho
penal), b.- Bajo qu presupuestos puede requerirse la habilitacin de la pena?
(teora del delito), y c.- Cmo debe responder a este requerimiento la agencia
53
101
Cfr. EUGENIO RAL ZAFFARONI, Derecho Penal, Parte General, ob. cit., p. 6.
54
55
104
56
57
58
59
60
61
113
Y cuando el jurista ha tenido algo que ver con las leyes de tal naturaleza? No
es realmente caracterstica, hasta demasiado visible, del mundo de experiencia en
el que se mueve el jurista, la mutabilidad, la provisionalidad, la limitacin espacial y
temporal, la convencionalidad, la contingencia, el cambio incluso caprichoso , y en
definitiva la total falta de universalidad y de necesidad?. Y todava ms: las
verdades del cientfico de la naturaleza son verdades definitivas. Pero que hay de
definitivo en la jurisprudencia?. Cuando ha ocurrido que sobre una cuestin jurdica
se haya llegado al acuerdo universal de los doctos y que la tesis de un
jurisconsulto, incluso grande, pueda considerarse adquisicin perenne para todos
los que le siguen, como en cambio ocurre con los descubrimientos cientficos?. No
es quiz la jurisprudencia el terreno ms frtil de las disputas no resueltas y
siempre reabiertas, el dominio de la opinin, precisamente en el sentido en el que
<opinin> se distingue tradicionalmente de <ciencia>? NORBERTO BOBBIO,
Contribucin a la Teora del Derecho, Editorial Debate, Madrid, 1990, p. 174.
114
62
115
63
64
Cfr. MANUEL ATIENZA, Introduccin al Derecho, ob. cit. pp. 246. 247 y 248.
65
66
67
68
69
70
71
conciben todas y cada unos de los conceptos y categoras penales que dicen
relacin con el injusto penal dado en sus tratamientos de lo general, lo particular, lo
singular y qu no decir de categoras penales que dicen relacin con lo probatorio.
Como evidencia incontrastable de ello, basta simple y llanamente dar un solo
vistazo a todos y cada uno de los artculos en los que a partir y sobre la base del
predicado e imperativo 29 constitucional, en sentidos dados del acto que se le
imputa; de correlacin y efectos, en el cdigo penal, se impera y se regulan los
conceptos que dicen relacin con: la conducta punible ; conducta tpica;
conducta antijurdica; conducta culpable; conducta dolosa; conducta culposa;
conducta preterintencional; tiempo de realizacin de la conducta punible;
conducta punible de autora, de participacin; etc., etc..
Con lo anterior, se significa y ello tampoco es ninguna novedad que desde la
perspectiva Poltico-Constitucional, la conducta humana, hace parte inescindible e
insoslayable de los extremos y contenidos de la imputabilidad, la inimputabilidad, la
tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad; en igual sentido, la conducta humana,
entendida esta, subryese como accin humana, vista en sus extremos y
contenidos concreto sociales y por sobre todo concreto individuales; es la que da
esencia y contenido a los conceptos de autora (en sus proyecciones no de dominio
del hecho, sino de dominio del injusto (SALAZAR MARN, coautora, participacin
(complicidad y determinacin), al igual que al concepto de antijuridicidad en punto
de la cognoscibilidad singular de la misma; y al igual que a las expresiones de dolo,
culpa y preterintencin; asimismo, es la conducta humana prctico social e
individual concreta y determinada, la que da esencia y contenido a las expresiones
normativas que dicen relacin con las atenuaciones, agravaciones, ausencias y/o
exclusiones de responsabilidad penal; etc., etc..
En esa medida pues, y desde una perspectiva Poltico-Constitucional, en su visin
de Derecho Penal de Acto, dgase superlativamente que la conducta humana, es
una realidad poltico-constitucional, la que no se puede negar, la que no se puede
ocultar, y de la cual no se puede llegar a prescindir, en orden a excluirla de todos y
cada uno de los conceptos y categoras normativas regulantes en forma general,
particular y singular de la misma, y que se contraen en una respectiva codificacin
penal.
Si como es un hecho jurdico cierto e innegable que el presupuesto esencial del
injusto penal es la conducta humana; y si como tambin es cierto, que es a partir y
con referencia a la conducta humana, como se erigen, conciben y construyen todos
y cada uno de los conceptos y categoras penales que dicen relacin de
tratamiento, adjetivacin y valoracin del injusto penal; pues, entonces, dgase de
correlacin y efectos, que el indicio de responsabilidad penal el que de igual es una
categora cognoscitiva y una categora jurdico probatoria valorativa y sustancial,
adjetivante y relacionada con el injusto penal, no podra ser la excepcin.
As las cosas, el predicado dado en sentidos esenciales, sustanciales y
conceptuales, y en punto riguroso que no puede hablarse de indicio de
responsabilidad penal, ni al margen de la teora de la accin, ni por fuera de los
extremos y contenidos subjetivo-objetivos de la conducta humana; es un postulado
72
73
74
75
76
124
77
125
Pero la imagen del juez encerrado en una urna de cristal, aislado del mundo
exterior, para preservarlo de toda contaminacin o ideologa partidista, hace ya
tiempo que ha desaparecido. Como tambin se super, casi desde el principio, la
tesis de Montesquieu de que los jueces no son ms que la boca que pronuncia las
palabras de la ley () Los jueces, como cualquier mortal, son sujetos de carne y
hueso, con osus asiones y sentimientos, sus defectos y virtudes, tambin con sus
creencias e ideologas, a veces, contrarias a las de las leyes que tienen que aplicar
al resto de los ciudadanos. Y, por eso, al igual que ellos, cada vez que pueden, y
pueden mucho, procuran arrimar el ascua a su sardina, es decir, procuran adaptar
la ley a sus personales creencias o modo de ver las cosas FRANCISCO MUOZ CONDE,
La bsqueda de la verdad en el proceso penal, 2 edicin, Hammurabi, Buenos
Aires, 2003, p. 28.
126
78
79
131
80
81
134
135
82
83
141
84
85
147
86
87
88
b-. De la hiptesis y la suposicin.En acpites anteriores se anotaba como esencia referida a la hiptesis,
que en la misma ocupa lugar de trascendencia la suposicin que se
formula. En igual sentido se adverta que reducir la hiptesis a una
suposicin basada en la induccin, la analoga o en cualquier otra forma
del conocimiento. En consecuencia, los postulados tienen el rango de fundamentos
comprobados para los conocimientos ya adquiridos y simultneamente, mantienen
su carcter de hiptesis elementales con respecto a las nuevas investigaciones que
se inicien EL DE GORTARI, Introduccin a la lgica dialctica, Mxico, Grijalbo, 1979,
pp. 32, 33, 37.
151
F. V. KONSTANTINOV, ob. cit., p. 323.
152
Ibdem.
89
153
154
90
91
159
160
92
Cfr. SANTIAGO SENTIS MELENDO, La prueba, los grandes temas del derecho
probatorio, ob. cit, p. 294.
93
La ley del trnsito de los cambios cuantitativos a los cualitativos, es la ley por
virtud de la cual los pequeos y al principio imperceptibles cambios cuantitativos,
acumulndose gradualmente, rebasan al llegar a cierta fase medida del objeto y
provocan radicales cambios cualitativos, a consecuencia de lo cual cambian los
objetos, desaparece la cualidad y surge otra nueva F.V. KONSTANTINOV,
Fundamentos de filosofa marxista, ob. cit, p. 231.
94
165
166
95
168
169
96
5.- De la verificacin en la investigacin criminal.La fase de verificacin en la investigacin penal se cumple mediante la
construccin, formulacin y verificacin de hiptesis que apuntan a
resolver en sentidos excluyentes o incluyentes la responsabilidad penal,
esto es, la relacin de conducta de una persona o personas respecto de un
objeto u objetos jurdicos penalmente tutelados que hubieran lesionados
o puestos en peligro sin justa causa.
170
97
er un
La hiptesis de la cual parte el averiguador es una especie de brjula que indica el
rumbo a seguir; rene en un haz coherente todas las medidas de esclarecimiento.
Valindose de su concepcin del desarrollo del suceso, el funcionario operante
podr determinar cules son los detalles que an debern encontrarse, si el cuadro
bsico es acertado y estar entonces en condicin de buscarlos sistemticamente
ERICH DOHORING, La prueba, su prctica y apreciacin, Ediciones Jurdicas Europa
Amrica, Buenos Aires, 1972, pp. 34 y 35.
172
98
173
99
176
Cfr. MARIO BUNGE, La ciencia, su mtodo y filosofa, ob, cit, pp. 74, 75 y 76.
177
100
179
101
5.1.- De la averiguacin y la investigacin en la verificacin.En la fase dialctica180 de la verificacin convergen todas las funciones de
la mente humana, esto es, las lgicas subjetivas y objetivas. Ellas son:
reflexin, raciocinio, deduccin, induccin, anlisis y sntesis, las cuales
aunadas a las fases sensorial, abstraccin, concrecin y conceptual, actan
interrelacionadas. En efecto, en todo proceso de conocimiento en
acciones de reciprocidad, por principio se observa, efectan
abstracciones, concreciones, emiten juicios, formulan hiptesis en orden a
su verificacin o infirmacin, y luego se concepta.
Las hiptesis de injusto o responsabilidad penal, categora en la que se
integran extremos referidos a toda la estructura de la conducta punible,
como hiptesis sustanciales de diversa ndole, traducen una actividad que
se realiza en todo el curso del debido proceso penal y en especial al
interior del debido juicio oral.
180
102
Puede afirmarse que todas las hiptesis que se formulan al interior del
debido proceso penal a fin de su verificacin o refutacin son
planteamientos que deben entenderse como ejercicios de prueba.
En esa medida, de cara a su formulacin, los elementos fcticos y
contenidos de la suposicin debern pasar por el tamiz del respeto a los
postulados rectores de la prueba, como son: (i).- Principio de necesidad o
existencia material de la prueba, (ii).- Principio de legalidad o existencia
jurdica de la prueba, (iii).- Principio de oportunidad, (iv).- Principio de
pertinencia, (v).- Principio de admisibilidad, (vi).- Principio de publicidad,
(vii).- Principio de contradiccin, y (viii).- Principio de inmediacin.
La cognoscibilidad en el proceso penal es un ejercicio con fines en la que
se integran actos de verificacin181, esto es, de indagacin,
averiguacin182; actos de investigacin, esclarecimiento de los aspectos
generales, particulares y singulares de conductas punibles; actos de
reconstruccin (teora del caso) y actos de prueba de las circunstancias,
modales, temporales, principales y accesorias que identifican la relacin
de conducta de una persona con los objetos jurdicos penalmente
tutelados.
El Profesor Sentis Melendo, al respecto afirma:
Averiguar y verificar son palabras con sentidos no opuestos sino
diferentes, acaso complementarios. Averiguar, como muchas palabras que
llevan el prefijo latino (a) significa tender, ir, caminar hacia algo; en este
caso hacia la verdad
181
182
103
104
SANTIAGO SENTIS MELENDO, La prueba, ob, cit, pp., 55, 56, 57 y 58.
184
105
traduce que no indiquen, sealen o proyecten situaciones objetivosubjetivas acerca de la existencia del estado de conductas que sern
objeto de verificacin en juicio oral.
Tngase en cuenta que la fase de verificacin185 de conductas, como
adecuacin o no a normas sustanciales, es un estadio que no siempre
culmina al interior del juicio oral. En efecto, la verificacin de planteos
hipotticos, tambin, se realiza de manera anticipada por va de la
aceptacin de la imputacin, los preacuerdos entre el fiscal, el imputado y
el acusado, al allanarse a los cargos imputados o acusados; preacuerdos
que obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o
quebranten garantas fundamentales186.
185
106
107
108
109
6.- De la verificacin como suma cognoscente.En las ciencias naturales y sociales, la fase de verificacin sirve al investigador para confirmar o infirmar hiptesis; proceso que parte de la
observacin de hechos, abstraccin, conceptualizacin, anlisis y sntesis
de aspectos esenciales, fenomenolgicos, generales, particulares, de
causa y efecto, necesarios y casuales, posibles y reales, concretos y
determinados, nexos internos, externos, empatas, complementariedades,
exclusiones o contradicciones de los fenmenos averiguados.
Asimismo, en el proceso penal sin que sea dable confundir la hiptesis
cientfica con la hiptesis jurdica187, la fase de verificacin sirve a los
operadores de justicia para analizar lo averiguado e investigado, descubrir
nexos
internos,
externos,
complementariedades,
exclusiones,
contradicciones o contraposiciones de los fenmenos personales y reales
allegados a la actuacin.
110
JUAN BUSTOS RAMREZ, Bases crticas de un Nuevo derecho penal, Temis, Bogot
1982, p. 17.
189
111
190
Pero como seala PAREDES CASTAN, tampoco se puede basar una condena en
una pura apreciacin subjetiva del juez, sin ninguna fundamentacin, porque solo
sobre la base de leyes fenomnicas causales cientficamente vlidas puede
afirmarse legtimamente como probada la existencia de una relacin de causalidad.
Desde luego, lo que no puede admitirse, en ningn caso, es que la libre valoracin
de la prueba se utilice como va para dar absoluta libertad al convencimiento
subjetivo del juez o tribunal de instancia, pues, como dice Roxin, la falta de prueba
cientfico natural del nexo causal no puede ser sustituida por una conviccin
subjetiva del juez por la va de la libre valoracin de la prueba FRANCISCO MUOZ
CONDE, La bsqueda de la verdad en el proceso penal, ob, cit, p. 96.
112
Captulo II
Cfr. MARIO SALAZAR MARN, Injusto penal y error, ob, cit, pp. 46 y 47.
113
pensamiento y los conceptos que nos formamos de los objetos, mas no los
objetos mismos.
Los idealistas subjetivos niegan la existencia del mundo objetivo y
consideran como objetos los complejos de ideas y sensaciones, niegan,
tambin, la sujecin de los fenmenos a leyes objetivas. Los idealistas
objetivos reconocen un determinado orden en la naturaleza, la sujecin
de los fenmenos a leyes, pero no buscan la fuente de esto en la
naturaleza misma, en la relacin natural de causa a efecto, sino en la
razn universal, en la idea absoluta, en la voluntad universal.
Para el materialismo dialctico la fuente de las sensaciones es el mundo
exterior, la materia, el medio material, los fenmenos y objetos que lo
componen192; sensaciones que son captadas por la conciencia gracias a
los rganos sensoriales; conciencia que, a su vez, es producto de la
actividad cerebral.
Las sensaciones193 que conforman el universo de la conciencia son
provocadas por las propiedades de los objetos, las caractersticas de sus
fenmenos constituyen sensaciones en cuanto a olor, color, sabor, peso,
sonido, volumen y temperatura, etc., de cuyas semejanzas y diferencias se
expresan las propiedades, identidades y diferencias de los objetos materia
de conocimiento.
Conforme ese paradigma, si en la relacin sujeto conocedor-objeto de
conocimiento, se tiene que los fenmenos se reflejan en la conciencia, de
igual se advierte que el mundo material obedece a una existencia objetiva
192
193
114
196
Cfr. TCHANG EN TSE, Verdad y conocimiento, Madrid, Editorial, Akal, Madrid, 1976,
pp. 46, 48 y 60.
197
115
198
116
203
117
118
119
Llamase verdad absoluta a la verdad objetiva que alcanza una forma plena y
perfecta. Verdad absoluta es la que no puede ser refutada en el futuro por la
ciencia, ni por la prctica. Pero existe la verdad absoluta? A esta cuestin
responde afirmativamente el marxismo, sin titubeo alguno. Reconocer la verdad
objetiva, es decir independientemente del hombre y de la humanidad, significa
admitir de una manera o de otra la verdad absoluta.
Y agrega: La verdad absoluta no es slo un lmite al que se dirige nuestro
conocimiento y al que nunca llega en realidad (...) Para el materialismo dialctico
no es suficiente conocer la existencia de la verdad absoluta, sino que es preciso
tambin poner al descubierto la va para alcanzarla. El hombre no llega de pronto a
la verdad absoluta, ya que esta se compone de verdades relativas ()
Llamase verdad relativa, el conocimiento que en lo fundamental refleja
exactamente la realidad, pero no en toda su plenitud, sino dentro de ciertos lmites,
en determinadas condiciones y bajo ciertas relaciones (...), el pensamiento humano
por su naturaleza puede darnos y nos da en efecto la unidad absoluta que resulta
de la suma de verdades relativas (...). La verdad relativa representa un reflejo
aproximado e incompleto de la realidad (...). La verdad absoluta y la verdad
relativa son dos aspectos de la verdad objetiva. Una y otra se distinguen no por su
fuente, sino por el grado de exactitud, adecuacin y plenitud con que reflejan la
realidad. La verdad absoluta se forma de verdades relativas y cada peldao del
progreso cientfico aade un nuevo grano a la verdad absoluta F.V. KONSTANTINOV,
ob, cit, pp. 297 y 298.
206
La verdad relativa y la verdad absoluta son pues, dos conceptos filosficos que
expresan el progreso histrico del conocimiento de la realidad objetiva. Lo que se
llama verdad absoluta designa un conocimiento cuyo contenido reflejara la realidad
objetiva de una manera completa, incondicionada y absoluta. Lo que se llama
verdad relativa ser pues, un conocimiento cuyo contenido refleja la realidad
objetiva de manera aproximativa, incompleta y condicionada.
Y complementa: Sabemos que la particularidad del conocimiento humano, es el
paso de la ignorancia al conocimiento, de conocimientos incompletos a
conocimientos mas completos, de verdades relativas a verdades absolutas. En el
curso de este proceso, el conocimiento y la verdad se transforman en su desarrollo.
No se puede representar la verdad como una realidad sin vida y sin movimiento, ni
como una imagen que agotara definitivamente todos los aspectos de la naturaleza
sin omitir detalle. No se puede esperar que nos llegue un da <la suerte> de
acceder a esta imagen. El conocimiento humano progresa continuamente de la
verdad relativa a la verdad absoluta, hacia el conocimiento completo y definitivo de
la totalidad del mundo objetivo. Pero el proceso no tiene trmino y no puede
conocer un acabamiento definitivo. Es un camino histrico sin fin. Lenin ha dicho:
El hombre no puede jams comprender la naturaleza total, su <totalidad
inmediata>, el hombre no puede mas que aproximarse indefinidamente a este
120
121
III.- De nuestra visin de verdad jurdica en el proceso penal.Desde la dogmtica penal es un hecho cierto que todos los juicios de
existencia, afirmativos, negativos, de reflexin, necesidad, y juicios de
conceptos mediante los cuales se emiten e identifican aspectos esenciales
y caractersticas de una conducta objeto de inters penal, dicen relacin
con los universos y especificidades de la conducta humana, valga decir,
con dis-valores de accin y dis-valores de resultado.
Es decir, se trata de juicios y conceptos referidos a indistintos adjetivos
que recaen sobre la conducta humana208 en punto de su adecuacin o no
a descripciones positivas, lo cual significa que los contenidos de verdad y
error en derecho penal obedecen a la unidad y correspondencia o no, con
los extremos dados entre la lgica formal y la lgica material.
La anterior ecuacin, traduce que en la adecuacin de la conducta a la
categora reguladora del delito de que se trate, se pueden proyectar
juicios de derecho209 como conceptos que obedezcan a verdades de juicio,
verdades conceptuales, o que en su contrario, se presenten errores de
juicio y errores conceptuales.
208
Cfr. JESS ORLANDO GMEZ LPEZ, El delito emocional, Tercera Edicin, Doctrina y
Ley, Bogot, 2004, pp. 69 y 70.
209
Cfr. CARLOS CLIMENT DURN, La prueba penal, Tiran, lo Blanch, Valencia, 1999, pp.
6 a 61.
122
Cfr. JESS ORLANDO GMEZ LPEZ, El delito emocional, ob, cit, pp. 67 y 68.
212
123
213
124
125
126
127
128
Ley 906 de 2004, artculo 192. La accin de revisin procede contra las
sentencias ejecutoriadas, en los siguientes casos: () 7. Cuando mediante
pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurdico
que sirvi para sustentar la sentencia condenatoria, tanto respecto de la
responsabilidad como de la punibilidad.
129
FRANCISCO MUOZ CONDE, Teora general del delito, Temis, Bogot, 1990, p. 1.
219
130
131
132
133
Cfr. MARINA GASCN ABELLN, Los hechos en el derecho, ob, cit, p. 118.
223
134
135
225
136
226
Cfr. MANUEL ATIENZA, Las razones del derecho, ob, cit, pp. 103 y 104.
Cfr. MANUEL ATIENZA, Las Razones del derecho, ob, cit, pp. 133 y 134.
Cfr. MANUEL ATIENZA, Las Razones del derecho, ob, cit, pp. 177 y 178.
Cfr. MANUEL ATIENZA, Las Razones del derecho, ob, cit, pp. 135 a 252.
137
231
Cfr. MANUEL ATIENZA, Las Razones del derecho, ob, cit, pp. 22 y 24;
138
139
140
141
142
143
144
145
146
147
148
149
150
240
Dicho de otro modo, como quiera que las diferentes propuestas polticocriminales y dogmtico jurdicas se encuentran en permanente evolucin, el criterio
para decidirse por una de ellas est determinado por su capacidad de rendimientos
prcticos respecto del programa penal de la Constitucin. As las cosas, la
legitimidad o no y la validez o no de una determinada propuesta poltico-criminal y
su respectivo modelo dogmtico-penal no depende de su coincidencia a priori con el
modelo normativo constitucional al cual se le pretende aplicar, en la medida en que
tal cosa es imposible de constatar con la sola confrontacin de la propuesta con las
normas del programa penal consagrado en la Constitucin. Esto se debe a que, por
contener precisamente las normas constitucionales tan solo un proyecto penal, la
nica manera de desarrollar ese proyecto es justamente utilizando un modelo de
teora que a partir de sus principios, interprete y aplique las normas del sistema
penal a la solucin de los problemas tericos y prcticos y es solo luego de ese
proceso de constatacin emprica de los rendimientos prcticos de la teora, que se
puede constatar si en efecto la adopcin de ese determinado modelo es o no acorde
con el proyecto penal de la Constitucin
Y agrega: De all que no resulten ciertas las afirmaciones que hacen algunos
sectores de la doctrina en el sentido de que solo unas determinadas propuestas
tericas son legtimas para la interpretacin de un modelo constitucional del
derecho penal
Y agrega: Semejantes sealamientos son tanto o mas autoritarios, que el
autoritarismo que pretenden endilgarles a las teoras que arbitrariamente
descalifican. Una concepcin poltico criminal que le apueste a un derecho penal de
exclusiva proteccin de bienes jurdicos, no es por si misma mas democrtica y
liberal que una que entienda, por ejemplo, que el objeto de proteccin sea la
vigencia de la norma. De la misma manera no es menos legtima una concepcin
que entienda que la funcin primordial de la pena sea el mantenimiento de la
vigencia del sistema, que aquella que le asigne como tarea principal funciones de
retribucin o de prevencin general negativa. Creemos que en este punto y como
acertadamente lo seala SCHUNEMANN, se ha cado en la exageracin. Todo esto
depender en ltimas de cmo se definan en concreto todos y cada unos de esos
conceptos y de qu efectos prcticos se puedan constatar de su aplicacin a la
solucin de los casos, reales o hipotticos con los que se falsean las teoras. LA
LEGITIMIDAD O NO DE UNA DETERMINADA TEORA, AS COMO SU ACEPTACIN Y
VALIDEZ, DEPENDEN DE LOS RENDIMIENTOS PRCTICOS QUE ESA TEORA
PRODUZCA EN SU LABOR DE CONCEPTUALIZACIN Y APLICACIN DEL SISTEMA
PENAL EN LA SOLUCIN DE LOS CASOS. Y ESTO SOLO PUEDE HACERSE SI LA
TEORA SE PONE A PRUEBA (maysculas y negrillas fuera del texto). MANUEL
SALVADOR GROSSO, El concepto del delito en el nuevo cdigo penal, ob, cit, p. 277:
151
152
Cfr. JUAN FERNNDEZ CARRASQUILLA, Derecho penal fundamental 1, ob, cit, p. 652.
Cfr. MARIO SALAZAR MARN, Injusto penal y error, ob, cit, p. 75
244
153
154
155
156
157
158
159
Mario Salazar Marn, Injusto penal y error, Ediciones Jurdicas Gustavo Ibaez,
Bogot, 1999, pp. 358, 359 y 360.
160
161
162
163
164
253
MANUEL SALVADOR GROSSO GARCA, El concepto del delito en el nuevo cdigo penal,
Ediciones Jurdicas Gustavo Ibaez, Bogot, 2003, pp. 277 y 278.
165
166
167
168
JUAN FERNNDEZ CARRASQUILLA, Derecho penal liberal de hoy, ed. Cit., pl 248, 249
y 250.
169
Como ya se indic, la otra alternativa propuesta por los cultores del derecho
penal en cuanto al asunto que se discute, es la de desistir del concepto de conducta
por entender que el elemento central de la teora del delito es la tipicidad; se
plantea, en otras palabras, la absorcin de la accin jurdico-penal por esta ltima
categora. Esta postura no es ni mucho menos nueva y ha sido objeto de acogida
por tericos decepcionados de los escasos rendimientos reportados por la
170
171
172
173
174
A.- De la verdad relativa y verdad jurdica en el proceso penal.En lo que corresponde a los contenidos transitivos de las totalidades
concreto relativas referidas a la verdad, nos atrevemos a afirmar que la
categora de verdad absoluta no es aplicable a las reas del saber del
derecho penal, ni a los objetos de conocimiento del proceso penal.
En efecto, la inaplicacin de esta categora resulta explicable, habida
razn, entre otras, que los rdenes de saberes sistmicos e intrasistmicos como conceptos y categoras jurdico-formales no obedecen a
criterios de validez universal.
Hemos de afirmar que tratndose de las reas de saber del derecho penal
y proceso penal no ha lugar a hablar de la aplicacin de la categora de
verdad absoluta, no ocurriendo as con la categora de verdad relativa260.
260
175
176
177
265
178
179
266
268
Cfr. JORDI FERRER BELTRN, Prueba y verdad en el Derecho, ob. cit. p. 69.
180
Edicin,
181
182
Por tanto, la cuestin que plantea la libre valoracin de la prueba es como debe
colmarse el mbito del razonamiento fctico que la ley no disciplina. La libre
valoracin en ningn caso puede entenderse como una conviccin ntima, libre,
incomunicable, intransferible y, por ello irracional, incontrolable y arbitraria,
convirtindose as en un principio idneo para legitimar el arbitrio de los jueces. En
este sentido, se ha dicho que <el juez ha de ser libre para valorar
discrecionalmente la prueba, no puede ser libre de no observar una metodologa
racional en la fijacin de los hechos controvertidos>, y que <el juez no tiene
verdadero arbitrio, ni en el caso de la ntima conviccin, porque debe siempre
convencerse segn el proceso y segn la razn>. Como seala Patti, en ocasiones,
a fuerza de ensalzar el principio de libre convencimiento como fundamento
imprescindible del sistema, <se descuida la profundizacin crtica, con la
consecuencia de una gran variedad de significados y sobre todo de una imagen
equvoca de la libertad del juez>, y aade, refirindose a la jurisprudencia italiana,
que <a la doctrina mas reciente se le debe reconocer el mrito de una cerrada
crtica a la jurisprudencia que muy frecuentemente olvida reflexionar sobre el
fundamento y la funcin del principio en cuestin arriesgndose con transformar el
libre convencimiento en arbitrio, o al menos, eludir la obligacin de la motivacin
en materia de hechos, sustrayendo la valoracin de las pruebas a toda forma de
control>. Por ello, la libre valoracin conlleva la exigencia de suministrar reglas o
criterios racionales de determinacin de la verdad de los hechos de la causa
VICTORIA ITURRALDE SESMA, Aplicacin del derecho y justificacin de la decisin
judicial, ob, cit, pp. 344 y 345.
183
273
JORDI FERRER BELTRN, Prueba y verdad en el derecho, ob. cit, pp. 83 y 87.
184
C.- De la verdad jurdica y sus contenidos acabados e inacabados.Al acercarnos a los contenidos del concepto de verdad jurdica lo hemos
hecho desde una perspectiva dialctica, involucrando al interior de dicho
concepto los extremos de verdad sobre los hechos y verdad sobre el
derecho que se aplica.
Empero, en dicha dialctica tambin interactan, factores positivos y
negativos. Los positivos posibilitan con fluidez que verdad objetiva y
verdad jurdica se correspondan. Los negativos dificultan e imposibilitan
que verdad objetiva y verdad jurdica no estn en correspondencia, se
nieguen, discrepen o proyecten en contradicciones excluyentes.
JEROME FRANK nos ha dicho que en la prctica judicial, los hechos no son
otra cosa que lo que el tribunal determina que sean276; afirmacin
rigurosa que ha hecho carrera por virtud del potestatismo, la cual no la
podemos dejar as sin antes oponerle algunas respuestas como rplicas
epistemolgicas, as:
Sin pretensiones de novedad, expresamos que no renunciamos a pregonar
que el objeto terico, prctico y jurdico del proceso de conocimiento del
275
276
185
186
LEVY BRUHL, citado por LUIS MUOZ SABAT, ob. cit. pp. 60 y 61.
279
280
De otro lado, suele afirmarse que a verdad judicial es una verdad relativa. Se
dice que la verdad judicial es relativa por un doble orden de razones: porque
existen lmites en los instrumentos cognoscitivos que se pueden emplear para
establecerla, y porque depende del contexto, esto es, del conjunto de
presuposiciones, conceptos, nociones, lenguaje, en una palabra del marco de
referencia en funcin del cual se construyen versiones de los hechos
Efectivamente, se puede decir que la verdad judicial es relativa en los dos sentidos
indicados, pero esto no se predica slo de la verdad procesal, dado que lo mismo
puede predicarse de la verdad cientfica, histrica, etc,. de manera que cualquier
187
verdad sea igual (o sea, relativa en el mismo sentido), puesto que el contexto y los
lmites cognoscitivos varan tanto dentro y fuera del proceso como en diferentes
modelos procesales. Lo especfico de la verdad judicial es que esa relatividad no
impide que se convierta en definitiva. El principio de res iudicata no es otra cosa
que (a diferencia que lo que ocurre en el terreno cientfico) una <fijacin>
institucionalizada de la necesidad de actuar en base a creencias alcanzadas de
manera provisional: en toda deliberacin, la verdad de los juicios de hecho que
justifican las elecciones del sujeto antes o mas tarde se convierten en res iudicata.
El que elige tiene que tomar su decisin ahora, nicamente a la luz de lo que el
cree que conoce VICTORIA ITURRALDE SESMA, Aplicacin del derecho y justificacin de
la decisin judicial, ob, cit, p. 366.
281
188
189
190
283
191
Decimos que la prueba puede tener como objeto inmediato el delito, as sea
con referencia a uno de los elementos menos importantes del hecho delictuoso, o
puede consistir en el elemento delictuoso propiamente dicho; esa prueba se llama
entonces prueba directa. Por el contrario, la prueba puede tener como objeto
inmediato algo distinto del delito, y de ese objeto mediante raciocinio, se llega al
delito refirindose de modo mediato, o puede consistir completamente en algo
diverso, entonces la prueba se llama indirecta. NICOLA FRAMARINO DEI MALATESTA, ob.
cit.. V. I, p. 179.
286
192
193
194
195
196
197
E.- De los errores de hecho y errores de derecho.No obstante que en los contenidos de verdad jurdica interactan
contenidos de verdad sobre los hechos, verdad sobre las conductas y
verdad sobre el derecho; conductas y derecho que como ecuacin se
proyectan inescindibles, en tanto es a la verdad sobre las conductas a la
que se le debe aplicar la verdad sobre el derecho; ha menester matizar
que de cara a los errores de hecho y errores sobre el derecho aplicado, ha
lugar a efectuar las siguientes identificaciones, a saber:
En ocasiones, en punto del derecho aplicado, los jueces incurren en forma
directa en errores in iudicando, esto es, errores de juicio o conceptuales,
los cuales se erigen a partir de la verdad sobre las conductas, verdad sobre
las pruebas, y sin que en los mismos incidan errores sobre los hechos, ni
errores sobre las conductas.
Esta modalidad de error in iudicando, se identifica en casacin penal como
violacin directa de la ley sustancial, la cual posee a las siguientes
caractersticas:
En la violacin directa de la ley sustancial, la censura casacional se ubica
en exclusivas razones de derecho, esto es, se proyecta a discusiones
puramente normativas, referidas a los contenidos de la lgica jurdico
formal, y se consolida cuando los jueces en la sentencia de segunda
198
199
200
201
202
203
204
205
206
207
208
209
210
304
211
Afirmar que entre la verdad y el error hay algo intermedio, la probabilidad, puede
llevarnos a la representacin agnstica de que la verdad, en general, es inaccesible.
Esto lo hacen los positivistas modernos que, al principio, declaran probable todo
nuestro conocimiento sobre el mundo exterior, pero niegan luego el contenido
objetivo de la probabilidad. Opinan que la probabilidad no tiene relacin con la
verdad, que es algo intermedio entre la verdad y el error. Russel escribe, por
ejemplo: el que todo conocimiento humano, es dudoso en mayor o menor grado
constituye una doctrina, proclamada aun por los escpticos y la Academia en su
periodo escptico, y que la antigedad nos leg.
Y puntualiza: La probabilidad no caracteriza el contenido objetivo del juicio, sino
que determina el grado de su argumentacin de su posible demostracin () La
probabilidad expresa directamente la relacin lgica del juicio dado con otros
juicios, cuya veracidad ha sido establecida, pero no la relacin entre el juicio y la
realidad objetiva
La modificacin (el aumento o la disminucin) del grado de probabilidad de un
juicio no supone ningn cambio en su contenido objetivo, no conduce ni a la
disminucin ni al aumento de sus factores objetivamente verdicos, ni a que el
conocimiento se depure de factores ilusorios. Por ejemplo, si la ciencia descubre un
nuevo argumento a favor de la tesis de que en Marte hay seres vivos, la
probabilidad de este juicio aumentar, mas no se producir ningn cambio en su
contenido objetivo, no se ver incrementado en modo alguno por nuevos
elementos, seguir siendo el mismo aunque se modificar nuestra relacin con l;
por ello conviene diferenciar en el desarrollo del conocimiento el paso del error a la
verdad, del trnsito de lo probable a lo fidedigno. En el primer paso se modifica
radicalmente el contenido propio del conocimiento, vara la imagen cognoscitiva, es
decir de la imagen que deforma la realidad se pasa a una nueva imagen que refleja
la naturaleza material del objeto tal como existe al margen de nuestra conciencia
(...)
Cuando se pasa de lo probable a lo fidedigno, el contenido objetivo de la imagen
cognoscitiva no vara en lo fundamental, permanece el mismo (ya verdadero, ya
falso), pero el sujeto pensante adquiere conciencia de que su conocimiento es
verdadero o falso y por ello cambia su actitud frente a l.
Y agrega: Lo fidedigno y lo probable no caracterizan el contenido del conocimiento,
sino el grado, el nivel de su capacidad de demostracin. La confusin de lo probable
y lo fidedigno con el error y la verdad se debe al desconocimiento de la esencia
gnoseolgica y del valor de las demostraciones
Lo probable y lo fidedigno estn vinculados con lo verdadero. Lo probable es el
conocimiento en un grado de exactitud y argumentacin; y lo fidedigno, de otro
superior. En la dinmica del pensamiento lo probable se convierte en fidedigno y lo
fidedigno origina una nueva probabilidad. En este sentido la probabilidad
desempea un papel activo en el dominio del objeto, en la aprehensin de sus
propias cualidades. El juicio probable -al expresar un determinado nivel del
conocimiento del objeto, su aprehensin hasta ciertos lmites- es el camino que nos
212
213
214
306
215
216
217
218
Pero, si en cuanto a los hechos ordinarios de la vida est bien que el hombre
confe en criterios que, por mas cuidadosos que sean, siempre tienen la condicin
de simplemente probables, no puede decirse que eso sea aplicable en la
comprobacin del hecho criminoso que se supone efectuado, ni que pueda
permitirse cuando se trata de ejercer la sagrada y terrible funcin de la justicia
penal, sagrada y terrible porque es una funcin divina en manos del hombre. Si
pudisemos condenar siguiendo juicios simplemente probables, la justicia penal,
como ya lo hemos dicho, perturbara la conciencia pblica an mas que el delito
mismo, pues los ciudadanos honrados y pacficos, mas que de las agresiones
comunes de los delincuentes, se sentiran vctimas de las que son mas aterradoras
por cuanto son irresistibles, esto es, las que les irrogara la que a s misma se diera
el ttulo de justicia pblica. La certeza y nada fuera de la certeza como estado de
nimo, debe ser siempre lo que ha de servir de base a la condena. NICOLA
FRAMARINO DEI MALATESTA, Lgica de las pruebas en materia criminal, ob.cit., p. 66.
317
318
219
NICOLA FRAMARINO DEI MALATESTA, Lgica de las pruebas en materia criminal, ob.
cit., p. 70.
320
220
323
221
222
325
GENY, citado por LUIS MUOZ SABAT, en Tcnica probatoria, ob, cit, p. 62.
326
223
328
224
225
226
Es hoy un lugar comn, entre los autores de derecho procesal penal, describir
uno de los fines o funciones del procedimiento como el hallazgo de la verdad
objetiva, estoes, en otras palabras, como el conocer la verdad acerca de la
hiptesis delictiva objeto del procedimiento, la imputacin dirigida a una persona.
Sin embargo esta funcin o finalidad del procedimiento slo debe ser considerada
como un idel, esto es, como un objetivo al que tiende el procedimiento penal, que
constituye una de sus razones de ser, pero que, en un proceso concreto puede no
ser alcanzado sin que ese procedimiento carezca de sentido
El procedimiento penal, en verdad, alcanza su objetivo aunque no se arribe al
conocimiento de la verdad (no se alcance la certeza positiva o negativa, sobre la
imputacin) y pese a que se conozca claramente esa situacin. Desde el punto de
vista social el est concebido como uno de los instrumentos para arribar a la paz
jurdica, como un medio para lograr una solucin acerca del conflicto social que est
en la base de un caso penal, como una herramienta para poner fin a ese conflicto
mediante una decisin dotada de la autoridad del Estado (mtodo de control
social) ()
Intuitivamente parece que la sublimacin de este ideal, elevado a la categora de
mxima garanta, provoca ciertos desajustes. Pues, si as fuera, deberamos cantar
loas al inquisidor, tan preocupado de averiguar la verdad que casi no reconoci
lmite en pos de lograr el ideal. Este ideal slo puede aparecer como principio
garantista a travs de otras mximas fundamentales que son, en realidad, las que
le pueden conceder esa categora. En un primer momento se sita el principio del
derecho penal de acto, que impide considerar como fundamento de la aplicacin del
poder penal por parte del Estado hiptesis no verificables totalmente, porque, en
gran medida, corresponden al futuro y no representan acciones u omisiones
pretritas del autor en el mundo (Derecho penal de autor o peligrosista), o se trata,
simplemente, de imputar la forma en que el autor conduce su vida (vagancia,
mendicidad: Derecho penal del carcter). El principio del derecho penal de acto
tiene inmediata repercusin procesal: segn lo dijimos, la verdad aqu estudiada, se
vincula a la reconstruccin de una accin, realizada u omitida por el autor, situada
en el pasado nica cognoscible por el juez. Por ltimo hace falta otro principio, esta
vez de categora procesal, para inferir que el conocimiento de la verdad puede,
metafricamente, ser considerado una garanta: se trata del in dubio pro reo, en
tanto l exige que solo la certeza sobre la atribucin de un hecho punible a una
persona funda la reaccin penal; en todo caso resulta desplazada la aplicacin del
Derecho penal (absolucin). JULIO B. J. MAIER, Derecho procesal penal,
Fundamentos 1, Editorial del puerto, s.r.l., Buenos Aires, 2002, pp. 852 y 854.
227
Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal Ley 906 de 2004.- art. 7., inciso 2.- En
consecuencia corresponder al rgano de persecucin penal la carga de la prueba
acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolver a favor
del procesado
331
228
deben resolver a favor del procesado, lo cual traduce que esa carga de la
responsabilidad penal no puede efectuarse con medias pruebas, con
pruebas semi-plenas332, con medio certezas333, ni con simples ejercicios de
razonabilidades probables.
En otras palabras, dentese que los contenidos de la verdad relativa y la
relatividad de la verdad jurdica no significa que se puedan equiparar con
las medias pruebas, o parangonar con las atpicamente denominadas
pruebas semi-plenas, o asimilar con lasverdades a medias.
Esos paralelismos constituyen perversiones categoriales, las cuales de
instrumentalizarse al interior del debido proceso penal, conllevaran a
desnaturalizar los contenidos del concepto de verdad jurdica, pues, las
medio verdades ni son verdades, ni menos podran considerarse como
verdades jurdicas.
332
229
H.- Del in dubio pro reo.El in dubio pro reo antes que advertirse como una constitucionalizacin
subjetivada334 consolidada en el postulado de presuncin de inocencia,
constituye un estadio cognoscitivo en el cual concurren soportes fcticos
que afirman y niegan la existencia del objeto de conocimiento de que se
trate335.
334
230
231
232
233
234
235
236
237
238
239
347
240
349
Ley 906 de 2004.- artculo 7. Inciso 4o- Presuncin de inocencia e in dubio pro
reo.- Para proferir sentencia condenatoria deber existir convencimiento de la
responsabilidad penal, mas all de toda duda;
Ley 906 de 2004.- artculo 372.- Fines.- Las pruebas tienen por fin llevar al
conocimiento del juez, mas all de duda razonable, los hechos y circunstancias
materia del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado, como autor o
partcipe;
Ley 906 de 2004, artculo 381.- Conocimiento para condenar.- Para condenar se
requiere el conocimiento mas all de toda duda, acerca del delito y de la
responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.
La sentencia condenatoria no podr fundamentarse exclusivamente en pruebas de
referencia.
241
350
242
243
353
MARINA GASCN ABELLN, Los hechos en el derecho, ob, cit, pp. 158 y 159.
244
Cfr. MARINA GASCN ABELLN, Los hechos en el derecho, ob, cit, p. 161
245
Ibdem, p. 160
246
Ley 906 de 2004.- artculo 179.- Trmite del recurso de apelacin contra
sentencias.- El recurso se interpondr en la misma audiencia en la que la parte
recurrente solicitar los apartes pertinentes de los registros, en los trminos del
artculo 9 de este Cdigo, correspondientes a las audiencias que en su criterio
guarden relacin con la impugnacin. De igual manera procedern los no apelantes
Recibido el fallo, la secretara de la Sala Penal del Tribunal Superior
correspondiente deber acreditar la entrega de los registros a que se refiere el
inciso anterior. Satisfecho este requisito, el magistrado ponente convocar a
audiencia de debate oral que se celebrar dentro de los diez (10) das siguientes
Sustentado el recurso por el apelante, y odas las partes e intervinientes no
recurrentes que se hallaren presentes, la Sala de Decisin, convocar para
audiencia de lectura de fallo dentro de los diez (10) das siguientes
247
248
2.- De la ntima conviccin y las restricciones al in dubio pro reo.Otra consecuencia que se deriva de la sustitucin de la verdad objetiva
por la verdad probable, y de la sustitucin del criterio de certeza por el de
ntima conviccin mas all de toda duda razonable, como mxima
aspiracin para dictar sentencia condenatoria, est dada en que la
censuras ordinaria como extraordinaria en perspectiva de lo material,
cuando de alegaciones de reconocimiento del in dubio pro reo se trate, de
igual se tornarn irreductibles.
249
250
251
252
359
NICOLA FRAMARINO DEI MALATESTA, Lgica de las pruebas en materia criminal, ob,
cit, p. 48.
360
253
254
363
255
364
256
257
366
MARINA GASCN ABELLN, Los hechos en el derecho, ob, cit, pp. 67 y 68.
El punto de partida es considerar que racionalidad no equivale a certeza o
verdad nica, y esto vale tanto respecto de la racionalidad general como a la
racionalidad de la decisin judicial. VICTORIA ITURRALDE SESMA, Aplicacin del
derecho y justificacin de la decisin judicial, ob, cit, p. 436.
367
258
Tras habernos detenido en las anteriores glosas que son esenciales, para
captar y las diferencias categoriales referidas, y regresando a nuestra
afirmacin en sentido que otra de las consecuencias que como anexa se
deriva de la sustitucin de la verdad objetiva por la verdad probable, y de
la sustitucin del criterio de certeza por el de ntima conviccin mas all
de toda duda razonable, esta dada en que las censuras ordinaria como
extraordinaria, en perspectiva de lo material, cuando de alegaciones de
reconocimiento del in dubio pro reo se trataba, de igual se tornaran
irreductibles; al respecto bien puede decirse lo siguiente:
Si como es un hecho cierto que, la intima conviccin mas all de toda duda
razonable se resuelve y agota en la probabilidad; si como es un hecho
inequvoco que la probabilidad no es un estadio intermedio entre la
verdad y el error, ni entre la verdad y la ignorancia.
Si como tambin lo es que en la probabilidad concurren motivos
afirmativos y negativos; motivos incluyentes y excluyentes; si como
tambin es cierto, que en la probabilidad interactan grados de
argumentacin convergentes y divergentes acerca de la enunciacin o
proposicin de un estado de hechos objeto de demostracin
Y, si conforme a esa dialctica se comprende que en la probabilidad en sus
contenidos se dan expresiones o fenomenologas inacabadas o
incompletas, esto es, vacos, lagunas e insuficiencias probatorias respecto
de las que se erige la intima conviccin, pues lo que se infiere
epistemolgicamente es que en s y de por si, la probabilidad y la ntima
conviccin, contraen dubios o in dubios, y se implican los in dubios porque
como es de suyo, la probabilidad no es certeza, y cualquiera fuesen los
grados de argumentacin de la probabilidad en la que pueden aumentar o
disminuir los motivos afirmativos, incluyentes o de convergencia, y en los
que pueden aumentar o disminuir los motivos negativos, excluyentes o
259
260
261
262
263
370
371
Presunciones iuris tantum.- Reciben este nombre las presunciones que sobre la
base de situaciones o hechos considerados significativos, establecen una verdad
que admite prueba en contrario ()
As pues, aun cuando permitan la entrada de la verdad mediante prueba en
contrario, la funcin de las presunciones iuris tantum no es describir la verdad, ni
siquiera como verdad hipottica, sino que se enderezan directamente a garantizar
ciertos valores distribuyendo la carga de la prueba; o sea, dando al juez una
indicacin concreta sobre el contenido de su sentencia en circunstancias especficas.
El error de concebir estas presunciones como descripcin de la realidad acaso
obedezca a que el legislador, cuando establece presunciones (al menos
presunciones materiales de hecho) lo suele hacer apoyndose en datos cientficotcnicos y en reglas de experiencia. MARINA GASCN ABELLN, Los hechos en el
derecho, ob, cit, pp. 138 y 141.
372
264
373
265
266
267
funcin objetiva y del lugar histrico que ocupa en el seno del todo social. KAREL
KOSIK, Dialctica de lo concreto, ob, cit, pp. 71, 72, 74.
375
268
269
270
271
380
Pero es preciso determinar aqu el sentido que doy a las palabras verosimilitud
e inverosimilitud. La posibilidad y la imposibilidad no existen por de pronto en el
sujeto que juzga, sino en el objeto juzgado; as, se dice que el objeto es verosmil o
inverosmil cuando al sujeto le parece posible o imposible (pudiendo o no serlo),
porque ve en l o no los caracteres de la verdad. En el lenguaje usual considerase
verosmil e inverosmil lo probable y lo improbable; pero esto es mas propiamente
anlogo, correspondiente, semejante a lo verdadero, reconocido o no. La
probabilidad o improbabilidad de un hecho puede servir de argumento supletorio y
fortificante para avalorar los dems datos favorables o contrarios a la veracidad,
mientras que la posibilidad y la imposibilidad son las que confirman o rechazan de
un modo absoluto cualquier prueba. De la verosimilidad y de la inverosimilidad de
la misa es de lo que se trata cuando se dice que, para que un hecho se estime
272
como cierto, adems de estar probado, debe ser verosmil, y que si es inverosmil
no importa que este probado. PIETRO ELLERO, De la certidumbre en los juicios
criminales, ob, cit, p. 37.
381
273
274
Sana crtica y standard jurdico.- Hace ya muchos aos que COUTURE se dej
atrapar, o nos atrap, en las redes del standard jurdico; ya en su monografa
sobre el tema, nos dice que las reglas de la sana crtica constituyen un standard
jurdico. A continuacin la definicin de Standard: Por tal se entiende, segn
hemos tenido en otra oportunidad ocasin de destacar, una lnea de conducta
general susceptible de abarcar numerosas situaciones representativas de cierta
medida de comportamiento social ()
275
276
277
278
279
280
386
281
FRAMARINO, Lgica de las pruebas en material criminal, ob. cit. t. I, pp.. 101 y
102.
389
PIETRO ELLERO, ob. cit., p. 39.
282
390
391
283
284
M)
De la certeza
285
393
286
394
395
NICOLA FRAMARINO DEI MALATESTA, ob. cit., t. I, pgs. 15. 36, 38, 48 y 52.
PIETRO ELLERO, ob. cit., pp. 16 y 27.
287
BRICHETTI, manifiesta:
Hay que establecer la distincin entre la evidencia sensible y la evidencia
intelectiva, ya que esta ltima no comprende tan solo el concepto de una
clara aprehensin de la cosa, sino el concepto de una aprehensin
necesaria, que produce irresistiblemente nuestro ascenso y determina
nuestro juicio, de manera que es definido como la aprehensin de la
necesidad de una proposicin (...).
La sensacin de la certeza es el producto no de la impresin en nuestro
espritu de los datos probatorios, singularmente considerados, sino de la
actividad, de la sntesis del sujeto que compara los varios datos. La
conexin entre varios datos probatorios es cosa muy diversa de los datos
singulares; y la verdad es precisamente la conexin de varios elementos,
de modo que la interpretacin de cada uno de ellos es la que cada
elemento recibe de su colocacin en el sistema (...).
se debe observar que si con la prueba el conocimiento que se adquiere
resulta incompleto, y el nimo del juzgador tiene conciencia de la
imperfeccin del mismo, entonces se duda. En cambio, si el conocimiento
es completo, o al menos aparece como tal indagador, entonces se obtiene
la certeza que es la negacin de la duda. Si la certeza va acompaada por
la conciencia de la imposibilidad absoluta de lo contrario, entonces toma el
nombre de evidencia396.
GARCA VALENCIA, nos dice:
Es en la valoracin probatoria donde se desarrolla el proceso dialctico,
de lo objetivo y subjetivo en perfecta unidad contradictoria. Ya hemos visto
lo objetivo o sea la verdad, nos resta referirnos a lo subjetivo: la certeza.
396
288
289
Son dudas relevantes las dudas concretas, reales o positivas, es decir, aquellas
que concretamente se ha planteado el Juez en el proceso y que se apoyan en
hechos o datos concretos. nicamente no se lograr el convencimiento judicial
cuando el Juez< no logre disipar4 esas dudas concretas. Por el contrario, una vez
superadas se habr conseguido el convencimiento judicial. Son, por tanto, las
nicas dudas que el juez debe tomar en cuenta para la formacin de su conviccin
Es en este sentido en el que debe entenderse la expresin certeza razonable
empleada por algunos autores. Segn apunta DEVIS ECHANDA, el Juez obtendr el
convencimiento cuando logre despejar completamente toda duda razonable, tanto
en el proceso civil como en el proceso penal. MANUEL MIRANDA ESTRAMPES, La
mnima actividad probatoria en el proceso penal, ob, cit, p. 59.
399
290
291
prohibida
prueba
292
293
294
295
296
297
298
299
300
301