Penal - Parte General M2 - Resumen del Manual de Lascano + SAM

Unidad Temtica N 3: TEORA DEL DELITO Leccin 7: La accin 1- La accin. Caracterizacin de su

contenido. La voluntad para un esquema causal o personal de lo injusto. Las estructuras lgico-objetivas.
Concepto social de accin. Responsabilidad penal de las personas jurdicas. 2- Faz negativa de la accin.
Factores externos: fuerza fsica irresistible, movimientos reflejos o involuntarios. Los comportamientos
automatizados. Factores internos: estado de inconsciencia. Supuestos.

1. LA ACCIN
Caracterizacin de su contenido
Rasgos distintivos del concepto de accin:
- Exterioridad: son aquellas conductas que trasciendan la esfera interna de la persona, en tanto
slo a travs de ellas es factible lesionar los bienes jurdicos que la ley tutela. (Art.19 de la C.N.)
- Sujetos de accin: las personas fsicas pueden ser sujetos activos del derecho penal, pues solo
a ellas se les puede atribuir la comisin de un hecho delictivo.
- Formas de conducta: susceptible de asumir dos modalidades:
a) accin en sentido estricto, una actividad de la persona que vulnera una norma prohibitiva;
b) omisin, una inactividad violatoria de la norma preceptiva, de una norma que manda
implcitamente realizar una conducta determinada.

Principales posturas en torno de la accin:

a) Concepcin causal de la accin, visin mecanicista de la accin.
El causalismo se bas de dos fuentes principales:
- Positivismo jurdico: concibe a la accin como toda conducta humana voluntaria que causa un
cambio en el mundo exterior, y desprende dos elementos:
1) manifestacin de la voluntad, inervacin muscular proveniente de los centros superiores
del cerebro;
2) resultado, que es un cambio en el mundo exterior causado por la manifestacin de
voluntad, o por la accin esperada y que no se ejecuta.
- Normativismo neokantiano: considera a la accin como la conducta humana valorizada de
determinada manera, engloba el hacer y el omitir. La valoracin del contenido de la voluntad
debe dejarse para el momento de la culpabilidad, el concepto de la accin sigue siendo causal.

b) Concepcin finalista de la accin, el concepto de accin debe ser ontolgico y

proveniente del campo del ser. La esencia de la accin humana reside en la finalidad que
constituye ese contenido.
WELZEL dice que la accin humana es ejercicio de actividad final Esta finalidad consiste en que
el hombre puede prever las consecuencias posibles de su actividad, ponerse fines diversos y
dirigir su actividad a la conclusin de estos fines.
El concepto finalista de accin abarca dos etapas:
- Esfera del pensamiento, comprende la seleccin mental de los medios para obtenerlo y la
consideracin de los efectos concomitantes.
- Realizacin externa, el autor pone en movimiento los medios de accin escogidos con
anterioridad, en direccin a la produccin del resultado.
El finalismo traslada el dolo y la culpa desde la culpabilidad de la accin y los agrega al elemento
subjetivo del tipo, un tipo final.

c) Esquemas funcionalistas: buscan abrir el derecho penal a los criterios de valoracin que
proporciona la poltica criminal.
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- Funcionalismo moderado (ROXIN): la accin como manifestacin de la personalidad, que solo

pueden ser consideradas acciones las conductas exteriores del sujeto. Este concepto abarca
todas las manifestaciones de la conducta delictiva: acciones dolosas e imprudentes, y omisiones.
En el caso de ciertas conductas omisivas no puede considerarse a la accin en forma neutral al
tipo, pues en dichos casos no hay accin antes del tipo, sino que el tipo es el presupuesto de
aqulla.
- Funcionalismo radical y sociolgico (JAKOBS): la accin como expresin de sentido. Consiste
en la causacin individualmente evitable, dolosa o individualmente imprudente de determinadas
consecuencias, que no se produciran si ocurriese una motivacin dominante dirigida a evitarlas.
La falta de reconocimiento de la vigencia de la norma, es lo que constituye el resultado
especficamente jurdico-penal: lo grave no es el suceso externo, sino la actitud del autor ante la
norma, puesta de manifiesto en el hecho de la ejecucin de la accin. No existe impedimento
lgico alguno en llamar accin al hecho enteramente culpable. Un comportamiento antijurdico,
pero no culpable, no es una accin completa, sino imperfecta.

d) Otros conceptos de conducta:

- Concepto social de accin;
- La absorcin de la accin por el tipo: se trata de abandonar el concepto de accin pretpico y en
su lugar establecer a la tipicidad en el concepto fundamental. La accin pasa a ser realizadora
del tipo penal.
TEORIAS

TIPO

ANTIJURIDICIDAD

CULPABILIDAD

POSITIVISMO
JURDICO
(situada a fines del
siglo XIX, basada
en un mtodo
cientfico naturalista
y experimental
divisin delito en
categoras objetivo
externo y subjetivo
interno)

Accin: manifestacin causal

de la voluntad. Exista una
relacin causal hacia el
resultado. Se una el
movimiento corporal y el
resultado a travs del nexo de
causalidad. El tipo era
concebido objetivamente
como una descripcin de sus
elementos componentes, y era
un indicio de antijuridicidad.
Se entenda objetiva y
descriptivamente como
una relacin de contradiccin
con el ordenamiento jurdico.
Accin: conducta humana
determinable por la voluntad,
es decir, conducta valorizada
de determinada manera. Se
detectaron los elementos
normativos y subjetivos del
tipo, si bien se mantuvieron el
dolo y la culpa ya no como
formas de culpabilidad sino
como elementos de la misma.
Se mantiene la relacin causal
para unir la conducta del
sujeto con el resultado.

IMPUTABILIDAD - Lo
antijurdico era entendido en
sentido formal como accin
tpica no amparada por una
causa de justificacin.

Dolo (dolo malo: elemento volitivo querer- y

conocer que lo realizado es antijurdico
saber-) y culpa eran formas de culpabilidad
(fines del siglo XIX). La culpabilidad en s
era vista como una relacin subjetiva entre
el hecho y su autor, y sus formas, el dolo o
la culpa. La imputabilidad del autor sera un
presupuesto de la culpabilidad. LA CULPA
ERA DEFINIDA COMO UNA INFRACCIN
AL DEBER DE DILIGENCIA. Se considera
en definitiva a la culpa como una forma
menos grade de la culpabilidad.

Paralelamente, en la faz tpica

analizaron las causas de
justificacin a las que llamaron
elementos negativos del tipo.
El tipo qued integrado
entonces como tipo de injusto
o antijuridicidad tipificada, a no
ser que operaran los
elementos negativos del tipo.
Entonces la antijuridicidad
tipificada agostaba la
antijuridicidad formal, al incluir
las causas de justificacin en
el tipo. Se impuso en forma
paralela una concepcin
material de antijuridicidad,
entendida como violacin al bj
(anlisis de lesividad).

El dolo y la culpa no son formas de

culpabilidad, sino tan solo elementos de ella
que juntos a otros (imputabilidad y
circunstancias concomitantes) constituan el
objeto del juicio de reproche. Es decir el
sujeto slo ser culpable cuando actuando
con dolo o culpa, sea imputable y exista
normalidad de las circunstancias
concomitantes (por ej. no haya coaccin o
error) sino cuando adems, todo ello le
pueda ser reprochado o le pueda ser exigida
otra conducta, porque aqul pudo obrar de
otro modo. Se critica la relacin psicolgica
argumentando que en la culpa inconsciente
sta no existe, y se avanza sobre una
relacin normativa. La culpabilidad es algo
valorativo y no descriptivo. LA CULPA ERA
DEFINIDA COMO UNA INFRACCIN AL
DEBER DE CUIDADO.
ESCUELA DE KIEL (irracionalismo)

NORMATIVISMO
(1907 Frank.
Planteaba la
distincin entre
ciencias naturales
cuyo objetivo de
anlisis era nuestro
a la valoracin- y
ciencias del espritu
o culturales que
refieren su objeto a
valores)

ESCUELA DE KIEL
(irracionalismo)

ESCUELA DE KIEL
(irracionalismo)

ESCUELA DE KIEL
(irracionalismo)

La voluntad para un esquema causal o personal de lo injusto

Se llama injusto penal a la accin tpica y antijurdica. Configurando un injusto penal no
estamos an en presencia de un delito, sino para que se concrete este ser necesario que
ese injusto sea jurdicamente reprochable a su autor, o sea que su autor sea culpable.
Se han confrontado dos posiciones en relacin a la forma de entender el injusto:
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a) Concepcin causal: parta de la divisin objetivo-subjetivo en la consideracin de los

elementos del delito. Mientras que al injusto pertenecan los caracteres objetivos, los
elementos anmicos subjetivos deban constituir la culpabilidad; de este modo se
constituye todo lo externo en el injusto y todo lo interno en la culpabilidad. Fundamentado
por la teora de la accin causal, accin como un impulso de voluntad.
b) Concepcin personal del injusto: si el dolo pertenece al tipo y no solo a la
culpabilidad en la tentativa, tiene que conservar la misma funcin cuando la tentativa
pase al estado de consumacin. La antijuridicidad es la desaprobacin de un hecho
referido a un autor determinado. Lo injusto es injusto de la accin referido al autor, es
injusto personal. Fundamentado por la teora finalista de la accin, por WELZEL.
El injusto penal se conforma de una naturaleza mixta, puesto que el dolo y la culpa se han
trasladado a la accin e integran el tipo subjetivo el que, junto al tipo objetivo, conforman el
tipo complejo. Con el concepto personal de lo ilcito, la tipicidad requerir comprobar no slo
la lesin del bien jurdico, sino tambin que el autor quiso realizar la accin.
- La teora causal de lo ilcito, comprueba un disvalor del resultado de la accin,
(importa lo que el autor hizo y no lo que quiso hacer);
- La teora personal de lo ilcito, requiere junto al disvalor del resultado un disvalor de la
accin, (lo que el autor quiso hacer importa tanto como lo que hizo). Este concepto
naci como un concepto bidimensional: junto a la lesin del bien jurdico (disvalor del
resultado) incluy los elementos personales que fundamentan el significado social
negativo del comportamiento (disvalor de la accin).
Introduccin al concepto de la accin - Sostiene Bacigalupo que [] Hasta ahora es posible
considerar dominante como idea central del sistema a aqulla segn la cual el punto de partida es la distincin
entre el comportamiento de un sujeto, es decir, la accin u omisin, por un lado, y las reglas jurdicas
aplicables al caso por otro lado. Dicho en trminos neokantianos: entre objeto de la valoracin y valoracin del
objeto la aplicacin de la norma depende de la comprobacin de un hecho, una accin o una omisin y luego
de su valoracin como tpica, antijurdica y culpable []. Seala el autor que el sistema, entonces, tiene
como punto de partida la accin, y que esta [] premisa ha sido compartida tanto por el sistema causal (v.
Liszt/Beling), como por el final (Welzel/Armin Kaufmann) y por el racional funcionalista (Roxin/Schnemann).
Est apoyada en la suposicin de que accin y omisin son especies de un mismo gnero. Lo que vara en
estos tres sistemas es el mtodo con el que se establece la relacin entre la norma y el objeto. Causalistas y
finalistas, desde puntos de vista diferentes, hicieron depender la configuracin de las categoras normativas de
consideraciones prenormativas: la causalidad o la lgica del objeto de las normas. La diferencia fundamental
consisti en la nocin del hecho constitutivo del delito: las teoras causales partan de un hecho natural y la
teora final parta de un hecho personal humano []. El autor rescata la postura de Radbruch (1904) quien
sealaba que no existe un elemento bsico comn del sistema de la teora del delito, el sistema de la accin y
el sistema de la omisin deban tener diversos fundamentos. Sealaba esto al estar convencido que la accin
y la omisin no podan ser resumidas en un concepto comn que las abarcara.
Indica Bacigalupo que a esta misma conclusin arribo Armin Kaufmann, al sealar que: la capacidad de
accin () como toda capacidad- es una propiedad del ser humano. La base real de estas teoras del delito,
en suma, tendra que ser doble: por un lado capacidad del autor, manifestada en la realizacin de una accin,
y por otro lado la capacidad del autor de haber realizado una accin omitida.
Ahora bien, a continuacin aclara que [] en verdad, estas teoras no partan de la distincin fctica entre
accin y omisin, sino que se vean obligadas a ello a partir de la comprobacin de que el sistema normativo
contena prohibiciones y mandatos. Si el sistema normativo no estuviera compuesto por prohibiciones y
mandatos9, los conceptos de accin y omisin careceran totalmente de sentido. La determinacin del objeto
de las prohibiciones y de los mandatos, consecuentemente, era un problema generado por el sistema
normativo. La afirmacin de Armin Kaufmann de que los mandatos y las prohibiciones se diferencian por su
objeto es una prueba de lo antedicho. Lo problemtico es que los mandatos y la prohibiciones son slo
formas idiomticas para expresar una misma funcin: mandar y prohibir deca H. Kelsen- no son dos
funciones diferentes de orden impuesto por una autoridad, sino que ambas tienen la misma naturaleza; la
prohibicin puede ser formulada como mandato y el mandato como prohibicin () una accin mandada es
una omisin prohibida y el mandato de omitir es una prohibicin de accin [].

Seala el autor que la tesis de Armin Kaufmann que la capacidad de accin es un elemento comn a los
comportamientos activos y omisivos tendra repercusiones posiblemente inesperadas, y agrega [] La
relativizacin del concepto de accin y de omisin permiti la formulacin de un concepto negativo de
accin, de acuerdo con el cual la accin no sera sino la evitable omisin de evitar en posicin de garante.
Lo decisivo sera el deber de garante y la evitabilidad, lo que significa que tambin el autor activo debe ser
contemplado como garante, porque es indiferente producir un dao o no impedirlo, lo importante es si el autor
tena el deber de evitarlo y si ello era posible
. Con tales premisas sera posible pensar que el
concepto bsico de la teora del delito debera ser la
omisin. Sobre todo cuando se admite que todas las
acciones pueden ser reformuladas como omisiones
(aunque a la inversa no todas las omisiones puedan
serlo como acciones). Indica Bacigalupo que si bien
esta teora fue rechazada dej huellas que se
perciben especialmente en tres momentos: en la
definicin de la accin como comportamiento
evitable, en la moderna teora del tipo penal de los
delitos de resultado y en los delitos de infraccin de
deber. Textual [] Desde el punto de vista de la
definicin de la accin como comportamiento
evitable es indiferente si el sujeto poda evitar causar
activamente la muerte de otro (es decir, poda omitir
lo que hizo) o si hubiera podido actuar para evitar la
muerte. En ambos casos lo decisivo es la
evitabilidad del suceso [].

Las estructuras lgico-objetivas

Para WELZEL, el mundo emprico est ordenado previamente al conocimiento humano, en
estructuras lgico-objetivas.
- Lgicas: porque su inobservancia trae aparejada contradiccin interna y falta de unidad
en el ordenamiento jurdico;
- Objetivas: porque una vez conocidas existen independientemente de toda aceptacin o
rechazo posterior.
Se llaman estructuras lgico-objetivas a las que vinculan al legislador con el objeto que
desvalora: la relacin no puede alterar el ser del objeto con el que se relaciona, porque de
lo contrario se relacionar con otro objeto. La accin es una de estas estructuras, la cual
tiene por esencia la finalidad del autor, concepcin que no puede ser modificada por el
legislador. La teora de las estructuras lgico-objetivas no puede hacer ms que sentar
algunas premisas generales limitativas del poder del legislador.
Concepto social de la accin - Esta teora fue desarrollada por EBERHARD SCHMIDT, el
concepto social de accin se presenta como una superacin de las insuficiencias del
concepto causal y final de accin, buscando explicar todas las distintas formas del
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comportamiento humano, relevantes para el derecho penal. Esta teora entiende que la
nica forma de encontrar un concepto de accin comn a los delitos dolosos, los culposos y
los de omisin, es remontarse a un denominador comn que pueda agrupar las distintas
modalidades de comportamiento que dan lugar a cada una de aquellas clases de delitos.
Para conseguir ese denominador hay que remontarse a un punto de vista superior de
naturaleza valorativa: la perspectiva social.
Para JESCHECK, que se ubica en la denominada variante subjetiva, accin es toda
conducta humana socialmente relevante, que puede consistir en:
a) en el ejercicio de una actividad finalista;
b) en la causacin de consecuencias dominables por el autor;
c) en una actividad frente a una determinada expectativa de accin. Para MAIHOFER,
accin es todo dominio objetivo de la accin de un hombre con direccin a un
resultado social previsible. Con esta variante objetiva, la concepcin social de accin
se parece a la teora causalista.
Se ha cuestionado a estas teoras diciendo que, entre otras cuestiones, el concepto social
de accin no puede cumplir con la funcin delimitadora, ya que, buena parte de lo que se
busca excluir del concepto de accin si es socialmente relevante (ROXIN).
Responsabilidad penal de las personas jurdicas - Se explica este fenmeno debido al
creciente papel protagnico desempeado principalmente en dos mbitos de la
criminalidad: la delincuencia econmica y ambiental.
Debe tenerse en cuenta que los fundamentos en los que se basan las teoras del delito estudiadas, no brindan
los elementos suficientes a los fines de analizar sistemticamente el actuar de una persona jurdica en el
mbito penal. Esto fundamentalmente- porque se parte de un concepto de accin propio de la teora general
del hecho ilcito o del delito, desde la cual la responsabilidad penal no puede ser distinta de la subjetiva. En
nuestro ordenamiento legal existen numerosas disposiciones en donde directa o indirectamente se hace
referencia a la responsabilidad penal de los entes ideales. La mayora rechaza la responsabilidad penal de las
personas jurdicas, basada en la vieja mxima proveniente del derecho romano societas delinquere non
potest, que les niega capacidad de accin y consiguiente culpabilidad, exponiendo tambin sobre la
problemtica de la violacin de principios bsicos en nuestra materia, tal como lo es el conocido principio de la
personalidad de la pena. Se sostiene que la persona jurdica no posee capacidad de acciona sino que lo hace
a travs de sus rganos o representantes, que no posee subjetividad, y por ende no podra actuar con dolo o
culpa, y que de imponrsele una sancin, se la estara condenado por el actuar de un tercero. Todos estos
inconvenientes pueden ser superados sin mucho esfuerzo. A los fines de sortear estos inconvenientes, se han
elaborado modelos tericos superadores. A los fines de su entendimiento conviene no perder de vista que la
teora del delito es una herramienta de anlisis que no se encuentra reflejada en la legislacin vigente, y por
ende, por ms que dogmticamente se discuta la posibilidad o imposibilidad de dicha persona jurdica en el
mbito penal-, de surgir una norma con la claridad suficiente en el sentido de la imputacin, se debera
corregir el mecanismo de anlisis a tales fines. No obstante ello, veremos ms adelante que la jurisprudencia
no sigui ese camino.
En nuestro pas Baign ide un sistema de desde nuestro punto de vista impecable. El autor seala que
Toda teora del delito contribuye a la aplicacin de la ley en un caso concreto pero, al mismo tiempo, debe
adecuar su estructura a la funcin social del derecho que, en el campo de las personas jurdicas, se enlaza
directamente con la necesidad de corregir la disfuncionalidad de sus comportamientos y neutralizar el dao
social que provoca. Promueve la utilizacin de un nuevo (teora del delito), especialmente formulado para
las personas jurdicas.
Nuestros autores clsicos histricamente se han manifestado contra dicha posibilidad. Nez les neg la
capacidad de conducta, Soler entenda que las sociedades no podan ser sujeto de delito, y Fontn Balestra
no les reconoca capacidad de culpabilidad.
Baign disea un perfecto prototipo de sistema analtico, trazando un paralelo entre el concepto de accin
clsico y el de accin institucional, de modo tal que la accin llevada a cabo por la sociedad estar
determinada por su modelo organizativo vertical u horizontal- y el mbito normativo en el cual se
desenvuelve. En este sentido, y adaptando el concepto de accin al sujeto del cul emana, seala que las
decisiones institucionales podran tener dos direcciones: hacia adentro -administrativas- o hacia fuera representacin del ente-, ambas eventuales objeto de la imputacin. Las actuaciones del rgano que

producen la accin de la persona jurdica, seran aqullas que responden al inters social, que no es slo el
que surge de su estatuto -el objeto social-, sino tambin a su inters econmico (ganancia-beneficio).
Seala el autor que la persona jurdica no tiene otro modo de actuar sino a travs de sus rganos, siendo las
personas fsicas o sus representantes slo son brazos de un mismo cuerpo, modos de aparicin de la accin
institucional. Delinea de esta forma un concepto de accin institucional, en donde la voluntad dolosa es
denominada voluntad social dolosa. El proceso de formacin de la decisin no es psicolgico como en la
persona fsica, pues la voluntad social no es patrimonio de las individualidades que integran el rgano, sino
que la gnesis de la decisin es estructural y normativa.
En ese camino, la decisin institucional es la -que mediante acuerdo o votacin- resuelve lesionar un bien
jurdico de nuestro repertorio penal. El tipo penal se mantiene casi intacto en el sistema propuesto, as como el
anlisis de causas de justificacin (segmento de la antijuridicidad). Ahora bien, no ocurre lo mismo con la
culpabilidad. Entendida esta como responsabilidad, el autor la denomina responsabilidad social, elaborando
una categora compleja, siendo la consecuencia jurdica de la accin institucional confrontada con el tipo y la
antijuricidad. En este esquema la accin institucional es la base sobre la que se asienta la responsabilidad
social y el tipo de injusto de que se trate. Las consecuencias del obrar delictivo traern aparejada la
posibilidad jurdica de la aplicacin al ente de determinadas penas y medidas de seguridad, lgicamente de
acuerdo a su especial naturaleza de la persona que se habr de sancionar, excluyndose, las penas privativas
de la libertad que quedarn reservadas en su caso- para las personas que hubiesen participado en el hecho.
En cuanto a la finalidad de la pena aplicable a la corporacin est determinada por el elemento econmico,
dado que lo que podra perjudicar a la sociedad es la ausencia de ganancia, la cancelacin de su personera,
suspensin de sus actividades, o prestaciones obligatorias, etc. (todas ellas previstas en nuestro
ordenamiento aduanero).
Por su parte, Eugenio Zaffaroni, ha considerado que en el derecho penal stricto sensu las personas jurdicas
no tienen capacidad de conducta, desde que el delito que surge de nuestra ley es una manifestacin individual
humana: Si bien hay leyes penales stricto sensu que sancionan a personas jurdicas, entendemos que tales
leyes no hacen ms que conceder facultades administrativas al juez penal, o sea que las sanciones no son
penas ni medidas de seguridad, sino consecuencias administrativas de las conductas de los rganos de las
personas jurdicas.

a) Las respuestas en legislacin y en doctrina

- Se acepta la responsabilidad criminal de las personas jurdicas en sistemas
legislativos del common law (Gran Bretaa, EE.UU., Canad y Australia); En el mbito
europeo admiten la responsabilidad penal de personas jurdicas en: Francia, Holanda
y Portugal;
- La responsabilidad penal de las personas jurdicas no excluye a la de las personas
fsicas a quienes s e les atribuya el mismo hecho delictivo. Se adopta un sistema de
sanciones penales: multa, disolucin de la persona jurdica, colocacin de sta bajo
vigilancia judicial, confiscacin, etc.
b) Las crticas
- La penalizacin de las personas jurdicas quebrara los principios de culpabilidad y
de personalidad de las penas, que impide que el castigo recaiga sobre todos los
miembros de la persona jurdica.
- Si la persona jurdica no puede cometer un delito, tampoco podr ser sujeto activo de
una contravencin.
- Combatir la delincuencia econmica a partir de la aplicacin de medidas de
seguridad, fundamentadas en el principio de peligrosidad: slo se pueden impone
medidas de seguridad a un sujeto que manifiesta peligrosidad criminal, capaz de
cometer un delito. Y si se establece que slo las personas fsicas pueden cometer
delitos, las personas jurdicas no podrn ser sujetos peligrosos.
c) Las respuestas en nuestro derecho
- Respecto a la imposibilidad de penar a las personas jurdicas, nuestra doctrina se
inclina por negarles capacidad de accin (NUEZ, SOLER, ZAFFARONI, etc.)
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- Nuestro sistema constitucional ha consagrado el principio de personalidad de la

pena. La Convencin Americana de Derechos Humanos, en su art. 5, apartado 3,
dice: La pena no puede trascender de la persona del delincuente.
2. FAZ NEGATIVA DE LA ACCIN

Se trata de supuestos en donde, por motivos externos o internos, no hay accin y tampoco
hay delito.
Factores externos
a) Fuerza fsica irresistible (vis absoluta) Fuerza de entidad tal que haga al sujeto incapaz
de dirigir sus movimientos, que lo haga obrar mecnicamente. El sujeto no domina la
accin, sino que es un instrumento de un tercero o de una fuerza de la naturaleza. Esta
prevista como causa de exclusin de pena en el art. 34 inc. 2, 1 parte, C.P. Se diferencia
de la vis relativa (amenazas de sufrir mal grave e inminente) situacin que podr dar lugar a
la inculpabilidad del sujeto, pero que no excluya la accin.
- Uso de medios hipnticos o narcticos
En el art. 78 del C.P. el uso de stos queda comprendido en el concepto de violencia.
Los actos tpicos realizados en dichos estados caen dentro de la causal de falta de
accin, reglado en el art. 34 inc. 2, 1 parte, C.P. Segn ZAFFARONI, en relacin al uso
de narcticos, habr que ver en cada caso que tipo de incapacidad le han provocado al
sujeto, pudiendo segn los casos, configurar una situacin de vis absoluta o bien una
situacin de vis relativa.
b) Movimientos reflejos o involuntarios Actividad o inactividad atribuible a una excitacin
de los nervios motores debida a un estmulo fisiolgico-corporal, ajeno a la impulsin
voluntaria de la persona (NUEZ)
Estos actos pueden ser espontneos (estornudo o los movimientos del epilptico), o
provocados (cosquillas).
c) Los comportamientos automatizados Se entiende por accin automatizada, una
disponibilidad de accin adquirida mediante larga prctica y que llegado el caso se
transforma en movimientos sin reflexin consistente (ROXIN). Como por ejemplo: caminar,
respirar, manejar, etc.
- En casos normales acelera la reaccin en situaciones en que una reflexin durara
demasiado tiempo;
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- En casos concretos pueden producirse reacciones equivocadas. Factores internos

Estado de inconsciencia.
Supuestos - Desde un punto de vista clnico, la conciencia es el resultado de la actividad
de las funciones mentales.
a) La conciencia puede estar perturbada, no hay ausencia de conducta, porque no
desaparece la voluntad del sujeto. Pueden dar lugar a la inimputabilidad de la persona,
pero no a la falta de accin.
b) Cuando la conciencia no existe, no habr voluntad y desaparecer la conducta. Hay
inconciencia cuando en el hecho no intervienen los centros altos del cerebro o cuando lo
hacen de forma altamente discontinua o incoherente. El sujeto se procura un estado de
inconciencia, realiza una conducta, que podr ser tpica segn las circunstancias:
- En casos de embriaguen, se debe distinguir de la ordinaria y la sin sentido, en este
ltimo caso habr falta de accin.
- En los casos de sueo fisiolgico, la doctrina se inclina por la falta de accin;
- En los casos de transe hipntico, remitimos a lo dicho en la fuerza fsica irresistible.
- Como excepcin en los casos de sonambulismo, puede realizar movimientos propios
de un delito de comisin y es respecto a stos que no hay accin de su parte.
- Otros casos: sujeto afectado de crisis epilptica, desmayo, o estado de coma,
sonambulismo, fiebre muy alta, etc.
Leccin 8: El tipo doloso de comisin 1- El tipo. Tipo garanta. Tipo sistemtico. Funciones del Tipo: a)
indiciaria; b) vinculante (figura rectora); c) didctica; d) limitadora. Su construccin compleja: A. Tipo
Objetivo: elementos objetivos o descriptivos. Tipos de pura actividad y de resultado. La causalidad. Principales
teoras. La imputacin objetiva del resultado. B. Tipo Subjetivo: El dolo: concepto, sus elementos (cognoscitivo
y volitivo) y sus clases (directo, indirecto y eventual). Teoras tradicionales sobre el dolo. Elementos subjetivos
de los distintos tipos de dolo. Elementos normativos. 2- Falta de tipo. Atipicidad. Evolucin de la teora del
error. El error sobre las circunstancias del tipo objetivo: in objeto, in persona, aberratio ictus, sobre el nexo
causal, dolus generalis. El error de tipo, sus modalidades y consecuencias. Error sobre los elementos
normativos y normas penales en blanco. Error sobre elementos accidentales. El error sobre los supuestos
objetivos de una causa de justificacin y su relacin con los elementos negativos del tipo.

1. EL TIPO - Es la descripcin abstracta de la conducta prohibida por la norma que efecta

el legislador. Equivale a aquello en que el hecho consiste, el supuesto de hecho. Segn
NUEZ, el tipo se limita a la determinacin conceptual de la figura formal de hecho punible.
La frmula con la que la ley expresa el tipo corresponde al siguiente esquema: El que haga
esto o El que no haga esto.
El Tipo Penal equivale al Tatbestand aquello en que el hecho consiste, el supuesto de hecho. Ejemplo: el
matar a otro que describe el art. 79 del CP.
El tipo delictivo no es el hecho punible, sino uno de sus elementos, pues el hecho punible comprende:
- el hecho como soporte real del delito y,
- todos los caracteres que lo convierten en el presupuesto legal de la aplicacin de la pena.

La tipicidad es el resultado de un juicio u operacin mental llevada a cabo por el intrprete o

el juez, que permite determinar que la conducta objeto de examen coincide con la
descripcin abstracta contenida en la ley penal.
La Atipicidad: si realizada dicha operacin surge que el comportamiento en cuestin no se
adecua al respectivo tipo delictivo.

Breve resea histrica de la teora del tipo

Esta categora sistemtica fue introducida por Beling en 1906, con una funcin exclusivamente descriptiva y
totalmente independiente de la antijuridicidad y culpabilidad. Para este autor el tipo era:

Objetivo: su sentido se agotaba en la descripcin de la imagen externa de una conducta.

Valorativamente neutro: no contena ninguna valoracin legal que aludiera a la antijuridicidad de la
conducta descripta en la ley.
Posteriormente, Mayer, Mezger y otros autores, descubrieron que en muchos casos, la ilicitud del hecho
depende de la direccin de la voluntad del autor.
Con Hegler qued sentado que no se poda prescindir de elementos subjetivos para el tipo penal, los cuales,
en el ao 1930 se impusieron.
Mayer admite la separacin de los elementos del delito pero sin negar la relacin entre ellos. Pues el tipo es la
fuente de conocimiento de la antijuridicidad y las dems categoras. La tipicidad es la ratio cognoscendi de la
antijuridicidad: tiene valor de indicio (Como lo es el humo del fuego)
Binding sostuvo, avalando la funcin indiciaria del tipo que: (ambas iuris tantum)

Mezger, con su teora del tipo de injusto

lidar el injusto como categora
independiente y hacer desaparecer las diferencias entre tipicidad y antijuridicidad.
Beling,

Delito-Tipo

Replante su concepto de tipo - Pretendi coordinar el tipo con la antijuridicidad y culpabilidad.

valorada como antijurdica.
culpa especficamente requeridos en cada delito
Tipo Ilicitud + Tipo Culpabilidad = Delito
La perspectiva finalista
Ramrez y otros, elabora un tipo

Welzel y seguida por Maurach, Bacigalupo, Zaffaroni, Bustos

Objetivos y Subjetivos y

El concepto ontolgico de accin como ejercicio de una actividad final, determina que en la descripcin tpica
se incluyan tanto los componentes: (tipo mixto complejo)
: los del mundo exterior

: abarca el dolo y los elementos subjetivos del injusto

El tipo vuelve a ser indiciario de la antijuridicidad, cuyo elemento central pasa a ser la actitud anmica de
desobediencia a la prohibicin o al mandato contenidos en la norma de determinacin generando el sistema
de injusto personal que comprende tanto:
(Y conduce a admitir los componentes subjetivos de las causas de justificacin.)
La concepcin de un tipo con componentes objetivos y subjetivos, valorado es sostenida en la actualidad por
quienes admiten los elementos subjetivos dentro del tipo complejo y adems comparten la teora de los
elementos negativos del tipo, formulada por Merkel, modernamente retomada por Roxin, y seguida por
Gimbernat Ordeig, Mir Puig y Verdugo.
Para esta tesis: No existen diferencias valorativas entre la comprobacin de la tipicidad y la culpabilidad, pues
la primera implica siempre la segunda y viceversa. Por ello, el tipo consta de dos partes:

tificacin.

Tipo de garanta y tipo sistemtico - Podemos distinguir, teniendo en cuenta el contenido,

dos conceptos de tipos:
Tipo garanta - Contiene la totalidad de los presupuestos que condicionan la aplicacin de
una pena. La funcin garantizadora del tipo deriva del principio de legalidad que asegura
que slo los comportamientos descriptos previamente en la ley penal sern sometidos a
castigo. Este postulado exige al legislador:
Precisin y uso adecuado del lenguaje en la redaccin de la ley penal;

Incriminacin de conductas especficas.

Afectacin de bienes jurdicos.
Tipo sistemtico - Es el que describe la conducta prohibida por la norma. El tipo
sistemtico se obtiene mediante una delimitacin de sus objetos respecto de los de la
antijuridicidad: por ello la falta de antijuridicidad no excluye la tipicidad, la relacin entre
ambas se expresa en que la tipicidad es slo un indicio de la antijuridicidad. Esta posicin
se enmarca dentro de la estructura tripartita del delito que se contrapone a la teora de los
elementos negativos del tipo.
FUNCIONES DEL TIPO - Dentro del denominado tipo sistemtico se han encontrado
diferentes funciones:
a) Indiciaria Sostienen que podemos encontrar conductas tpicas que no son
antijurdicas porque en el caso concreto concurre alguna causa de justificacin, que
determina que el comportamiento tpico es permitido por el ordenamiento jurdico.
b) Vinculante El leitbild o delito-tipo tena el significado de un esquema regulador, ya
que, al analizar la antijuridicidad deba advertirse que no era cualquier antijuridicidad sino
la que corresponda precisamente a ese delito-tipo; lo mismo ocurra con la culpabilidad.
c) Didctica Los destinatarios de la ley penal deben tener la posibilidad de conocer la
norma, slo as podrn internalizar en su conciencia la exigencia normativa y ser
motivados a respetar el bien jurdicamente protegido en cada caso. Sirve para motivar a
los individuos a abstenerse de realizar el comportamiento prohibido.
d) Limitadora El legislador selecciona aquellas conductas que atentan ms gravemente
contra los bienes jurdicos ms importantes y las sanciona con una pena. Su
construccin compleja El tipo complejo est conformado mediante la descripcin
objetivo-subjetiva de la conducta.
EL TIPO COMPLEJO - La construccin del tipo complejo se efecta mediante la
descripcin objetiva y subjetiva de la conducta

A- Tipo Objetivo
Comprende el aspecto externo del comportamiento humano prohibido por la norma
que abarca no slo su descripcin abstracta, sino tambin valoraciones de distinta
10

ndole. Queda excluido lo que se encuentra situado dentro de la esfera anmica del
autor. Ello corresponde al tipo subjetivo.
Elementos objetivos o descriptivos
- El ncleo est constituido por la conducta o la accin descripta por el verbo (Ej.: matar,
falsificar, etc.)
- Tambin diferentes circunstancias como su relacin con personas o cosas, su
vinculacin con el tiempo y el espacio, la forma y modo de ejecucin.
Tipos de pura actividad y de resultado
- Los tipos de pura actividad, solo requieren el comportamiento del autor, sin exigir un
resultado. (Ej.: violacin de domicilio, art. 150 C.P.)
- Los tipos de resultado, la modificacin sensible del mundo exterior est separada
espacial y temporalmente de la accin del sujeto. (Ej.: homicidio).
El resultado puede consistir en:
a) Tipos de lesin: la conducta debe haber producido la lesin del bien jurdico,
mediante la modificacin del objeto material sobre el cual recae.
b) Tipos de peligro: es suficiente que el bien jurdicamente protegido haya sido puesto
en riesgo de sufrir la lesin. El peligro puede ser concreto (posibilidad real de lesin,
Ej.: disparo de un arma de fuego) o abstracto (el tipo describe un comportamiento que
representa en s mismo un peligro.
Elementos normativos del tipo - En algunos tipos nos encontramos, adems de los elementos
descriptivos, con elementos valorativos, los cuales no son perceptibles por medio de los sentidos y
slo se pueden captar por un acto de valoracin. Ese acto requiere un conocimiento paralelo en la
esfera del lego.
- Clasificacin segn la naturaleza de la valoracin:
Valoraciones de ndole jurdica que adelantan sistemticamente la antijuridicidad del hecho al
momento del examen de su tipicidad y son incompatibles con la concurrencia de las causas de
justificacin.
Valoraciones sobre determinadas cuestiones jurdicas que no deciden sobre la antijuridicidad
del hecho, motivo por el cual es factible la subsistencia de la tipicidad a pesar de la
concurrencia de una causa de justificacin.
Valoraciones culturales, se refiere a elementos con significacin cultural, ejemplo: la
determinacin de trminos tales como pornogrfico.
Valoraciones cientficas, por ejemplo la determinacin del grado de deterioro que produce una
lesin fsica o psicolgica.

LA CAUSALIDAD.
Principales teoras - Los tipos de lesin requieren la constatacin de que el resultado es
producto de la accin. Interrogante Cundo una modificacin en el mundo exterior puede
serle atribuida a una persona, endilgndole a su accionar el ttulo de causa?
- Teora de la equivalencia de condiciones Todas las condiciones que determinan el
resultado tienen idntica y equivalente calidad de causa. En la doctrina se hace uso de sta
para verificar si la condicin que se ha enumerado como causa efectivamente ha
contribuido a la produccin del resultado, slo puede utilizarse cuando se conoce de
antemano la causalidad.

11

La teora no permite resolver los problemas derivados de los cursos causales hipotticos o
de doble causalidad, cuando la supresin mental de una condicin no hace desaparecer el
resultado, puesto que existe otra condicin que ha cooperado simultneamente.
- Teoras individualizadoras Se postul la necesidad de efectuar una seleccin entre las
condiciones segn diversos criterios valorativos jurdicos.
a) Teora de la causalidad adecuada Las condiciones que son causa del resultado, son
aquellas que, de acuerdo con la experiencia general, habitualmente producen un
resultado. Al aplicar esta teora se pasa por dos fases: primero, se debe comprobar una
relacin de causalidad; y segundo, examinar si esta relacin es tpicamente relevante.
Cuando una teora parte de la premisa de que todas las condiciones no son iguales, ya
que a algunas se les asigna un valor causal ms importante, se produce una
diferenciacin que impide llamar a una complemento de la otra.
b) Teora de la relevancia tpica Pretende limitar la extensin de la teora de la
equivalencia de condiciones segn una correcta interpretacin del tipo. La relacin
causada por el tipo es que demanda el concepto de matar socialmente aceptado como
atentado criminal contra la vida de otro.
Teora de la imputacin objetiva del resultado
En la actualidad lo decisivo es la relacin causal que resulta relevante para lo ilcito de
acuerdo con criterios deducidos de la naturaleza de la norma y su finalidad protectora de
bienes jurdicos. Para esta concepcin estn dos categoras sucesivas e independientes: la
causalidad y la imputacin. Puede haber causalidad sin imputacin, pero no imputacin sin
causalidad. sta teora establece la necesidad de determinar la confluencia de dos niveles
deducidos del fin de proteccin de la norma:
a) Si la accin ha creado un peligro jurdicamente desaprobado;
b) Si el resultado producido es la realizacin del mismo peligro.
- Cursos causales irregulares donde el riesgo creado no est jurdicamente desaprobado.
Ej.: el que enva a una persona a pasear al bosque en medio de una tormenta, siendo
alcanzado por un rayo.
- Tampoco lo est en la denominada prohibicin de regreso. Ej.: comerciante que vende un
rifle a un comprador aparentemente normal; por eso no le es imputable el homicidio que el
comprador ejecute usando el arma.
Se han elaborado los siguientes criterios, que tienen carcter enunciativo:
1) No es objetivamente imputable el resultado producto de una accin que disminuye el
riesgo. Ej.: A empuja a B para evitar que lo atropellen, y al caer B sufre lesiones leves.
2) Tampoco cuando la accin no cree el riesgo para el bien jurdico. Esta pauta permite
resolver los casos de la muerte del herido leve. Ej.: Accidente que sufre la ambulancia
que lo lleva al hospital, o un incendio en el mismo hospital causndole la muerte.
3) Es objetivamente imputable si el objeto de la accin ya estaba expuesto a un riesgo:
a- Resultado probable: es imputable si aumenta el riesgo;
b- Resultado seguro e inevitable: es imputable si se adelanta su produccin.
4) Las normas no prohben las lesiones de bienes respecto de los cuales el titular tiene la
posibilidad de consentirlas. Ej.: puesta en peligro de un tercero aceptada por ste, el
acompaante incita al conductor a manejar ms rpido, producindose un accidente
donde resulta muerto el acompaante. Tampoco hay imputacin objetiva cuando el
propio titular del bien jurdico lo ha puesto en riesgo con su conducta intencional. Ej.:
12

cooperacin en una apuesta en peligro dolosa, A entrega a B herona para consumo

personal, ambos saben la peligrosidad; B se inyecta la sustancia y muere por ello.
5) No hay imputacin objetiva si el resultado queda fuera de la esfera de proteccin de la
norma. Ej.: A atropella a B causndole la muerte, A no debe responder por la muerte de
la madre de B producida por un ataque cardaco luego de la mala noticia.
B- Tipo subjetivo - Segn la actitud subjetiva del autor con relacin al bien jurdico y la direccin de
voluntad, se pueden distinguir dos diferentes clases de conductas lesivas para los bienes protegidos
legalmente.

Se pueden distinguir dos clases de conductas lesivas segn la actitud subjetiva del autor
respecto del bien jurdico y la direccin de su voluntad:
a) Tipos dolosos, dirigidos por la voluntad contra la norma que prohbe daar el bien
jurdico de que se trate. Lo sucedido debe haber sido conocido y querido por el autor (Ej.:
muerte de la vctima y la conducta letal del sujeto que la produjo). La mayora de los
delitos de la Parte Especial del C.P. son tipos dolosos;
b) Tipos culposos, se limitan a infringir una norma de cuidado. El sujeto no pretende
lesionar el bien jurdico, pero su conducta descuidada produce su afectacin (Ej.: el
conductor apresurado, aumenta la velocidad por encima del lmite, causndole la muerte
a un peatn que cruzaba la calle). Los tipos culposos constituyen la excepcin.
El dolo
Teoras tradicionales sobre el dolo.
Hasta la llegada del Finalismo la doctrina era pacifica, y situaba al dolo en la culpabilidad, ya sea como
forma o especie de ella (psicologismo) o como elemento (normativismo).
La teora Finalista traslado el dolo, a travs de la accin, al tipo, para constituir su aspecto subjetivo,
reduciendo de esta forma la culpabilidad a una forma pura reprochabilidad, cuyos presupuestos se limitan a la
imputabilidad y a la posibilidad de comprensin de lo injusto.
El sistema causalista haba adoptado el concepto romano de dolo malo, que estaba compuesto por dos
elementos: - intencin de realizar el hecho. - conocimiento de su carcter ilcito. (Querer algo que se sabe
malo o ilcito)
A partir de Frank se produjo en la dogmtica alemana el desmembramiento conceptual del dolo. Este
enfoque concibe al dolo como vorsatz = intencin.
Que no es decisivo para la culpabilidad atento que existen casos como el estado de necesidad que no
obstante exigir dolo, se excluye la culpabilidad. Entonces, si el dolo no contena el conocimiento de la ilicitud y
si, adems, existan hechos dolosos inculpables, el dolo ya no poda seguir teniendo una posicin dominante
en la culpabilidad como una de sus especies, y de ah en ms ser un elemento de sta al lado de otros. Lo
decisivo ser la reprochabilidad (Juicio sinttico de Valoracin) que recaer sobre diversos elementos, uno de
los cuales, era el dolo.

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El traslado del dolo al tipo de injusto lo dio Welzel cuando se dio cuenta de la dificultad sistemtica de
colocar en un mismo plano la valoracin y el objeto valorado. Se llega a un concepto de dolo natural, carente
de valor que consista en: - Conocer - Querer la realizacin del hecho tpico.
Superado la disputa entre causalismo y normativismo, se intent la construccin de un derecho penal
orientado a los fines y valoraciones poltico criminales, que implicaban un retorno al neokantismo y una
renormativizacin de las categoras del delito.
En este sistema moderno lo importante pasa a ser la funcin de motivacin de la conducta humana que se
asigna a la norma jurdico-penal.
El carcter doloso o culposo de la infraccin va a depender de cul sea la norma infringida por el sujeto, es
decir:
- Si la norma es prohibitiva el tipo ser doloso.
- Si la norma es de cuidado el tipo ser culposos.
El funcionalismo radical o sistmico de Jakobs redefine el dolo sobre la base del elemento cognitivo,
siendo lo decisivo la representacin y no la voluntad, salvo el dolo directo en donde sigue teniendo relevancia
este elemento volitivo.
El dolo eventual es convertido en un dolo de peligro, para el cual basta que el sujeto haya obrado con
conciencia de peligrosidad de la accin en s misma, aunque no acepte sus consecuencias, prescindiendo de
esta forma del elementos volitivo.
Otra consecuencia es que desaparece la idea de una culpa consciente diferente del dolo eventual, quedando
la culpa reducida a la inconsciente, es decir, sin representacin, y slo se da en caso de error evitable.

La teora finalista traslado el dolo al tipo, para constituir su aspecto subjetivo, a la par que
redujo la culpabilidad a una pura reprochabilidad, cuyos presupuestos se limitan a la
imputabilidad y a la posibilidad de comprensin de lo injusto.
1. Sistema causalista, haba adoptado el concepto de dolo malo que comprenda el
aspecto objetivo de la conducta tpica y la conciencia de su antijuridicidad, el dolo
consista en querer algo que se sabe malo o ilcito.
2. Este enfoque concibe al dolo como intencin, que no es decisivo para la culpabilidad.
Si el dolo ya no contena el conocimiento de la ilicitud y si existan hechos dolosos
inculpables, el dolo ya no poda seguir teniendo una posicin dominante en la
culpabilidad. En la teora normativa el dolo se transforma en intencin y conocimiento de
circunstancias de hecho.
3. El traslado del dolo al tipo del injusto lo hizo WELZEL cuando repar en la dificultad
sistemtica de colocar en un mismo plano la valoracin y el objeto valorado. Se llega as
a un concepto de dolo natural, que consiste en conocer y querer la realizacin del hecho
tpico.
4. Sistema moderno, logrado luego de la superada disputa entre causalismo y finalismo,
empieza a darle importancia a la funcin de motivacin de la conducta humana que se
asigna a la norma jurdico-penal. El carcter doloso o culposo de la infraccin depender
de cul sea la norma infringida por el sujeto: si la norma es prohibitiva, el tipo ser
doloso; si la norma es de cuidado, el tipo ser culposo. La presencia del error excluye al
tipo doloso.
5. El funcionalismo radical o sistemtico de JAKOBS redefine el dolo sobre la base del
elemento cognitivo, lo decisivo ser la representacin y no la voluntad.
El dolo eventual es convertido en un dolo de peligro, basta que el agente haya obrado con
conciencia de la peligrosidad de la accin en s misma, aunque no acepte sus
consecuencias. La culpa queda reducida al inconciente y solo se da en caso de error
evitable. Sus elementos (cognoscitivo y volitivo)

14

Dentro de la concepcin clsica se haban desarrollado distintas teoras para explicar su

contenido, a travs de sus dos componentes: el conocimiento (cognoscitivo o intelectual) y
la voluntad (volitivo).
El dolo consiste en el conocimiento y la voluntad de realizacin del tipo penal. El autor debe
saber que realiza el hecho, que hecho realiza y las circunstancias que lo rodean, y adems,
debe querer realizarlo.
- CARRARA privilegiaba el elemento volitivo, intencin ms o menos perfecta de ejecutar
un acto que se conoce contrario a la ley.
- VON LISZT, con su teora de la representacin, priorizaba el elemento intelectual. Defina
al dolo como el conocimiento de todas las circunstancias de hecho correspondientes a la
definicin legal, que acompaa a la actuacin voluntaria.
- BELING, con su teora del asentimiento, sostena que lo decisivo para la existencia del
dolo era la actitud del sujeto frente a esa representacin.
- NUEZ, concepta al dolo como la intencin de cometer el delito o la indiferencia de
cometerlo frente a su representacin como probable.
Sus clases (directo, indirecto y eventual)

- Dolo directo, cuando la accin o el resultado tpicos constituyen el objetivo perseguido

por el sujeto. Ej.: quiere matar a otro y lo mata. mbito de la voluntad.
- Dolo indirecto, abarca los resultados no queridos directamente por el autor, pero que
aparecen unidos de modo necesario e ineludible al resultado comprendido en la intencin
del sujeto. Ej.: un sujeto coloca una bomba en un avin para cobrar el seguro de vida de
uno de los pasajeros, ocasionando la muerte de otros pasajeros y la destruccin de la
aeronave, son consecuencias no buscadas, pero ligadas al efecto querido.
- Dolo eventual, quien realiza la conducta conoce que probablemente se produzca el
resultado tpico, y no deja de actuar por ello. Este dolo es fundamentado por BELING
mediante la teora del asentimiento. Esta clase de dolo ha obligado a la doctrina a elaborar
varias construcciones del concepto, segn se ponga el acento en la esfera de su voluntad teora de la voluntad o del consentimiento- o en la del conocimiento -teora de la
probabilidad o representacin-.
a) La teora de la voluntad, exige que el autor se haya representado el resultado lesivo
como probable y que en su esfera interna lo haya consentido. No hay dolo, sino culpa o
imprudencia conciente.
b) La teora de la probabilidad, se afirma el dolo cuando el sujeto consider sumamente
probable que se produjese el resultado y pese a ello no desisti. En cambio, si el grado
de probabilidad no es elevado, nos encontramos ante la culpa conciente, pues en tal
caso el agente no tena necesariamente que contar con el resultado. ROXIN expresa:
hay que afirmar el dolo eventual cuando el sujeto cuenta seriamente con la posibilidad
15

de realizacin del tipo, pero a pesar de ello sigue actuando para alcanzar el fin
perseguido, y se resigna as a la eventual realizacin de un delito, se conforma con ella.
Elementos subjetivos del tipo distintos del dolo
VELAZQUEZ comprende a los especiales elementos subjetivos, los que suponen en el
autor un determinado propsito o intencin, una motivacin o un impulso, que se suman al
conocimiento y la voluntad de la realizacin del tipo (dolo).
BACIGALUPO los denomina especiales elementos de la autora, requieren que el autor
haya perseguido con ella una finalidad ulterior que trasciende la consumacin del delito y
se dirige a un fin jurdicamente desaprobado.
NUEZ, afirma que representa un elemento subjetivo del tipo todo elemento suyo que
aluda a una situacin anmica del autor del delito, cualquiera sea su naturaleza.
Comprende un determinado conocimiento, un sentimiento y un estado afectivo.
Elementos normativos
En algunos tipos nos encontramos con elementos valorativos, los cuales no son
perceptibles por medio de los sentidos y solo se pueden captar por un acto de valoracin,
que requiere un conocimiento paralelo en la esfera del lego.
- Valoraciones jurdicas:
a) Las valoraciones que adelantan sistemticamente a la antijuridicidad del hecho al
momento del examen de su tipicidad y son incompatibles con la concurrencia de causas
de justificacin. Ej.: ilegtimamente (art. 162 C.P.); ilegalmente (arts. 141, 145, 249
C.P.).
b) Las valoraciones sobre determinadas cuestiones jurdicas que no deciden sobre la
antijuridicidad del hecho. Ej.: cheque (arts. 175, 302 C.P.). - Valoraciones culturales. Valoraciones cientficas, algunos tipos requieren juicios de ndole cientfica por parte de
profesionales de la salud, como la determinacin de que la lesin produjo debilitacin
permanente de la salud o puso en peligro la vida del ofendido, etc.
2. FALTA DE TIPO. ATIPICIDAD La falta de adecuacin del hecho concreto a la
descripcin abstracta contenida en el tipo penal nos pone en presencia de la atipicidad de la
conducta del sujeto.
- La ausencia de cualquiera de los elementos del tipo objetivo supone atipicidad:
a) Cuando la conducta realizada no coincide con la accin descripta, cuando no se
produce el resultado que este requiere; o cuando no se comprueba el nexo causal.
b) Por falta de sujeto activo;
c) Por falta de sujeto pasivo o de objeto;
d) Por falta de las circunstancias temporales o espaciales;
e) Por carencia del medio;
- La atipicidad de la conducta del sujeto, cuando concurren los defectos del tipo subjetivo:
a) Por error de tipo;
b) Por ausencia de elementos subjetivos del tipo distintos del dolo.
Evolucin de la teora del error
- Error de hecho, ya que no se adverta que en los tipos haba componentes normativos.
16

- Se distingui entre error de derecho extra penal -que recae sobre una ley distinta de la
penal que le sirve de fundamento- y error de derecho penal -referido a la existencia de la ley
penal-.
- En el sistema moderno la distincin es entre error de tipo, cuando el autor desconoce
(ignorancia) o conoce equivocadamente (error) la realizacin de alguno de los elementos
del tipo del injusto y error de prohibicin que se refiere a la conciencia de antijuridicidad y
elimina la culpabilidad.
El error sobre las circunstancias del tipo objetivo
Tanto el error, como la ignorancia excluyen el elemento intelectual o cognoscitivo del dolo,
es decir, la comprensin de la criminalidad del acto.
NUEZ expresa que cuando se trata del dolo esa posibilidad se transforma en comprensin
o conocimiento efectivo, ya que si no fuera as, el autor ignorara la criminalidad del acto y
estara en error a su respecto.
Un error de tipo sobre un elemento normativo se da cuando en el delito de evasin fiscal el
sujeto desconoce que est alcanzado por el deber de tributar por la donacin de un
departamento que recibe de su padre; o cuando en el hurto el autor cree que la cosa de la
cual se apodera es suya de acuerdo a la ley civil.
Es un error de tipo normativo, excluyente del tipo doloso.
Error in objeto, in persona, sobre el nexo causal, aberratio ictus, dolus generalisRecaen sobre elementos accidentales del tipo, son irrelevantes como eximentes del dolo.
- En los casos de error in objeto y error in persona (sobre su identidad), en principio carece
de eficacia como excluyentes del tipo subjetivo. Hay un nico delito doloso consumado, ej.:
hurto, confundir el objeto y apoderarse de otro; homicidio, confundir la vctima y privar de la
vida a otra persona.
- En los errores sobre el nexo causal, por lo general se plantean cuando el autor previ el
resultado como producto de su accin segn una determinada mecnica causal, pero aquel
se produjo por una forma diferente, aunque sin impedir que el resultado sea producto de su
accin.
- En la aberratio ictus (error en el golpe) el curso causal se produce segn una mecnica no
esperada, en virtud de la cual el resultado querido se produce, pero sobre una persona
distinta. Ej.: A quiere matar a B disparndole, pero el proyectil se desva causndole la
muerte a C. ltimamente se propugna la solucin del concurso ideal de homicidio doloso
tentado y homicidio imprudente consumado, si era previsible su produccin y existe el tipo
culposo.
- En el dolus generalis el procedimiento causal es puesto voluntariamente por el autor,
aunque sin conocimiento. Ej.: A le dispara a B, y creyndolo muerto cuando solo estaba
lesionado, lo arroja al ro, muriendo ahogado.
Error de tipo - Existe una sola clase de error excluyente del dolo. Si en la construccin
compleja del tipo, el dolo queda comprendido en el tipo objetivo. La exclusin del dolo
generada por la deficiencia cognoscitiva del autor puede comprender tanto los elementos
fcticos o descriptivos como normativos del tipo objetivo, salvo que sea inevitable o
inadmisible.
Modalidades - El error de tipo puede recaer:

17

- Sobre un elemento del tipo bsico, ej.: el sujeto se apodera de un objeto ajeno
creyendo que es propio;
- Sobre una circunstancia agravante o atenuante del tipo calificado, ej.: aunque quiere
matar a otro, el sujeto no sabe que la vctima es su padre, en cuyo caso su error es
accidental porque solo excluye el parricidio, pero no el de homicidio simple.
Consecuencias - El error de tipo trae como consecuencia la exclusin del dolo, para que
esta se produzca debe tratarse de un error esencial e invencible.
- Si bien el error esencial vencible puede excluir al dolo, no elimina la culpa, quedando
una responsabilidad penal restante del sujeto si el delito admite la forma culposa y la
conducta de aquel se adecua al respectivo tipo culposo.
- El error se considera invencible o no imputable cuando no hubiera podido evitarlo una
persona cuidadosa y diligente en las mismas circunstancias que rodearon la conducta del
autor.
Error sobre los elementos normativos y normas penales en blanco - Cuando se trate
de tipos que contienen elementos normativos que no adelanten una valoracin sobre la
antijuridicidad del hecho y que remiten a disposiciones prescriptitas extrapenales (leyes
penales en blanco), el falso conocimiento o el desconocimiento de dicha normativa puede
dar lugar a errores de tipo. Esta situacin suele ocurrir con frecuencia en el mbito de los
delitos socioeconmicos, por el empleo de aquella tcnica legislativa: normas de muy
distinta importancia y origen, que sufren modificaciones, como las tributarias, bancarias, etc.
Error sobre los elementos accidentales - No excluye el dolo ni la culpa, porque no afecta
el conocimiento del hecho y sus caracteres consecutivos que fundamentan el tipo y su
antijuridicidad.
En el sistema del Cdigo Penal argentino
a) La teora ms tradicional respeta la distincin de la ley, intenta ampliar la comprensin
del significado de error de hecho. Los que no se relacionan con la existencia de la
prohibicin penal en s misma, o de la previsin legal que crea una causal de justificacin
o de inculpabilidad, quedan como puros errores de derecho.
b) Nuestros autores finalistas postularon la viabilidad de la distincin entre error de tipo y
error de prohibicin.
- El error de tipo impide al autor comprender la criminalidad del acto porque excluye el fin de
cometer un delito determinado;
- El error de prohibicin no elimina el fin de realizar la conducta descripta en el tipo. El error
sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificacin y su relacin con los
elementos negativos del tipo
Error de prohibicin indirecto, como el que recae sobre la existencia de la agresin en
legtima defensa. Su solucin:
- Teora estricta de la culpabilidad Brinda el mismo tratamiento como error de prohibicin al
error que recae sobre la existencia, los lmites y los presupuestos fcticos de las causas de
justificacin:
a) En caso de error invencible no hay culpabilidad, tampoco se puede imponer pena.
b) En el error vencible, se llega a la atenuacin de la pena.
- Teora limitada de la culpabilidad Coincide con la teora estricta de la culpabilidad al
encuadrar:
18

a) Como error de prohibicin al error sobre la existencia y los lmites de una causa de
justificacin.
b) Como error de tipo al que recae sobre los presupuestos fcticos de la causa de
justificacin.
ROXIN llega la misma solucin por la teora de los elementos negativos del tipo. El tipo
consta de dos partes: la positiva equivalente al tipo tradicional, con los elementos
fundamentales del injusto y la negativa, que consiste en la exigencia de no mediar una
causa de justificacin.
MUOZ CONDE sostiene que hay que tener en cuenta las consecuencias que pueden
producirse: En el caso de error invencible el hecho no podra ser considerado como
antijurdico. La licitud o ilicitud de un hecho tpico no puede depender solo de las creencias
subjetivas del particular.
La teora de la culpabilidad que remite a las consecuencias jurdicas del error de tipo,
formulada por JERSCHECK, implica una posicin autnoma que ubica al error sobre los
presupuestos fcticos de las causas de justificacin en el error de prohibicin, pero en el
caso de error vencible, en lugar de aplicarle una pena atenuada acude a la analoga in
bonam parten y le impone la sancin del delito culposo, pese a que subsiste el dolo. Dicha
solucin sui generis presenta la ventaja sobre la teora de la culpabilidad limitada, que no
excluye la ilicitud, con lo que puede dar lugar a la responsabilidad civil y permite la legtima
defensa y las reglas de la participacin criminal.
El error sobre los presupuestos objetivos de una excusa absolutoria - Partiendo del
principio de la soberana del pueblo (art. 33 C.N.) las leyes penales estn dirigidas a todos
los habitantes capaces de comprender su significado, y estos tienen que conocer:
a) Los hechos que han sido considerados relevantes para la razn o fundamento de la
incriminacin en cada caso previsto por la ley.
b) Poder saber que a esos hechos se les asocia normativamente una sancin retributiva.
Precisamente para alcanzar ese objetivo las leyes son previas y pblicas. El poder conocer
esta norma no es suficiente para fundar la responsabilidad penal, sta olvida que el
destinatario de la ley penal tiene que poder saber bajo qu condiciones se le asocia una
pena.
Leccin 9: El tipo doloso de omisin 1- Criterios distintivos entre accin y omisin. Su concepto natural o
normativo. 2- La omisin propia. a) La situacin tpica generadora del deber obrar; b) la no realizacin de la
accin ordenada; c) poder fctico para realizar lo ordenado (capacidad de obrar). 3- La omisin impropia.
Objeciones provenientes del principio de legalidad-clusula de equivalencia-. Las denominadas (fuentes del
deber actuar posicin de garante) 4- La causalidad de la omisin. La imputacin objetiva.

1. CRITERIOS DISTINTIVOS ENTRE ACCIN Y OMISION

Su concepto natural o normativo
Accin en sentido amplio, resulta extensivo a las dos modalidades con las que ella puede
manifestarse:
a) La accin que se expresa positivamente, como un hacer, llamada accin en sentido
estricto;
b) La accin que se manifiesta negativamente, como un no hacer, denominada omisin.
La accin es en s misma, ajena a toda valoracin, es congruente con la concepcin natural
de la accin adoptada inicialmente por el positivismo jurdico cientfico, pretendi encontrar
un sustrato fctico a una y otra modalidad para distinguirlas.
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VON LISZT: comienza por el elemento acto humano; y al tratar el delito como acto indica
que se debe partir del concepto general del acto, y debe hacerse abstraccin, en cuando es
posible, de su significacin jurdica. Pues el delito esta precisamente constituido por un
acto, y debe ser estimado como tal. En esta consideracin tiene que prescindirse, en primer
trmino, del valor jurdico del acto El criterio naturalista fue impulsado por la estrecha
vinculacin que de esta cuestin se hizo con el presupuesto de un derecho penal fundado
en el hecho cometido y no en las condiciones o cualidades del autor, todo lo cual llev a
rechazar la idea de que la omisin pudiera constituir una simple creacin del derecho.
ARMIN KAUFMANN: El ordenamiento jurdico no puede hacer nacer mediante exigencias
o valoraciones de algo que no existira; el acento valorativo no hace un Algo de una Nada,
sino que nicamente puede hacer de un Algo un Algo valorado. La omisin supone
necesariamente un comportamiento humano voluntario, responde a una voluntad semejante
a la que se expresa en la accin comitiva.
MEZGER sostiene que omitir no implica no hacer nada, sino no hacer algo que el derecho
esperaba y exiga que se hiciese. Solo es posible distinguir la accin de omisin mediante la
regulacin de la norma rectora del caso. El nico modo de concebir la omisin consiste en
la confrontacin entre comportamiento desarrollado realmente y una conducta posible; y en
cuanto omisin jurdicamente relevante, con la conducta debida. Ser imprescindible acudir
a una instancia normativa que permita definir ese algo que el autor deba hacer y que no
hizo.
La distincin entre accin comitiva y omisiva habr de extraerse de la norma que se trate.
BINDING sostuvo que el autor de un delito no viola la ley penal, sino que lo que hace es
acomodar su comportamiento a la descripcin de la conducta humana que contiene el
precepto legal que la somete a pena.
Teora de las normas, ej.:el que mata no viola la Ley Penal, sino que la cumple realizando
lo que prev la norma. La norma tendr siempre un sentido inverso al del texto legal: si la
ley sanciona un hacer algo (matar a otro), es porque la norma es prohibitiva (no matars a
otro); si la ley castiga un no hacer algo (omitir auxilio) es porque la norma mandaba a
hacerlo (prestaras auxilio). La distincin entre tipos de accin y tipos de omisin, se extrae
del sentido prohibitivo o prescriptito de la norma (segn que ella mande o vede el desarrollo
de determinada conducta).
La distincin no es natural, es normativa. Con lo dicho hasta aqu, dejamos fijadas las
siguientes premisas:
a) La accin (en sentido estricto) y la omisin no dependen de que la conducta del sujeto
haya expresado actividad (como movimiento corporal) o inactividad (su ausencia);
b) Los tipos de comisin se distinguen de los tipos de omisin segn que la norma
prohba desarrollar determinada conducta (comisin), o que ordene cumplirla (omisin);
c) Tales normas se encuentran elpticamente contenidas en la ley y la preceden. Su
carcter (prohibitivo o prescriptivo) se infiere invirtiendo el sentido de las conductas
descriptas en los tipos delictivos que respectivamente las incriminan.
Clases de omisin: omisin propia y omisin impropia Los tipos de omisin pueden ser
tambin de conducta y de resultado, se distinguen o el carcter prescriptivo de la norma:
- Omisin propia o simple, se limitan a ordenar el desarrollo de cierta conducta;
- Omisin impropia o comisin por omisin, que mediante el desarrollo de la conducta
ordenada se evite un resultado lesivo para el bien jurdico protegido.
2. OMISIN PROPIA O SIMPLE
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Los delitos de omisin cuentan tambin con un aspecto objetivo y otro subjetivo. En los
delitos de omisin habitualmente se hace preciso calificar al sujeto activo del delito, para
referir la omisin a la observancia de ciertas obligaciones a su cargo, o definir la situacin
tpica en que se impone cumplir una determinada conducta.
Los elementos que estructuran el tipo de omisin simple son:
a) La situacin tpica generadora del deber obrar;
b) La no realizacin de la accin ordenada;
c) Poder fctico para realizar lo ordenado (capacidad de obrar).
Ejemplo clsico de omisin simple previsto en el art. 108 C.P. omisin de auxilio: se
reprime con multa al que encontrando perdido o desamparado a un menor de diez aos
o a una persona herida o invlida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere
prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso
inmediatamente a la autoridad. Situacin tpica generadora del deber obrar.
La ley indica el comportamiento que debe observar quien se halle ante una tal situacin,
cual es el de prestar auxilio. Ser preciso que el autor haya tenido capacidad de hecho para
realizar la conducta, que es lo que se denomina capacidad de obrar. El tipo subjetivo, se
alega con frecuencia falta en el actuar omisivo el momento de decisin activa,
correspondiendo a la pasividad de la conducta externa la pura pasividad en la voluntad del
autor. No precisara adoptar ninguna resolucin activa de voluntad para ello, sino solo no
decidir cambiar de actitud.
3. OMISIN IMPROPIA
Debe reunir las mismas condiciones del gnero a que pertenece: situacin tpica
generadora del deber de obrar, no realizacin de la accin ordenada, y capacidad de obrar.
No est regulada expresamente, se registra la particularidad de que la ley no se refiere
explcitamente a la situacin tpica generadora del deber de obrar, desde que se limita a
describir la causacin del resultado. Slo indica el bien jurdico que debe preservarse, el
peligro respecto del cual se lo protege y algn otro factor. Requiere que se trate de un delito
de comisin y de resultado, lo que repercute directamente en el objetivo. Tales exigencias
consisten en lo que se denomina posicin de garante y capacidad.
- Objeciones provenientes del principio de legalidad.
Clusula de equivalencia - Mientras que los delitos de omisin simple han encontrado su
regulacin en la ley, los impropios han sido creados al margen de la ley, por la
jurisprudencia y la doctrina, lo que implicara el uso de la analoga para sustituir la
causalidad real del hacer positivo por la causalidad hipottica de la omisin.
Segn el art. 11 del C.P. espaol de 1995: Los delitos o faltas que consistan en la
produccin de un resultado solo se entendern cometidos por omisin cuando la no
evitacin del mismo al infligir un especial deber jurdico del autor, equivalga, segn el
sentido del texto de la ley, a su causacin.
A tal efecto se equipara la omisin a la accin:
a) Cuando exista una especifica obligacin legal o contractual de actuar;
b) Cuando el omitente haya creado una ocasin de riesgo para el bien jurdicamente
protegido mediante una accin u omisin precedente. La experiencia de la legislacin
comparada parece indicar que su inclusin ha servido ms bien para acallar los
cuestionamientos que se formulaban a la omisin impropia con respecto al principio de
21

legalidad, que para avanzar significativamente en la superacin de las definiciones

formales.
Las denominadas fuentes del deber de actuar (posicin de garante)
1- La ley, se restringe a los casos en que una particular relacin o situacin que vincula a
una persona con el bien jurdico que demanda resguardo, se lo impone
individualizadamente. Las disposiciones legales generadoras del deber de resguardo no se
encuentran en las normas penales, sino en las otras ramas del derecho.
2- El contrato, debe tratarse de una relacin contractual por la que el agente asuma
particularizadamente ciertas obligaciones de las que depende la preservacin del bien
jurdico. Con la expresin contrato se alude a un acuerdo de voluntades, sea expreso o
tcito y, ms all de cualquier formalidad.
3- La conducta precedente, supone que por un acto inocente o culposo, el agente ha creado
la situacin de riesgo para el bien jurdico. En estos casos se puede apreciar la diferencia
con la omisin simple, porque el agente ha sido el creador del peligro que, una vez
generado, deber de conjurar actuando en salvaguarda, pues de lo contrario se le
imputaran, a titulo doloso, las consecuencias mortales o lesivas si aquel riesgo se concreta
de ese modo.
En la medida en que el agente gener del riesgo de dao, asume la posicin de garante y
se le imputar haber puesto en peligro la vida o salud de otro por abandonarlo a su suerte y
se le har responsable por los resultados (arts. 106 y 108 C.P.). La posicin de garante
requiere que el agente haya contribuido eficazmente a la verificacin del hecho. Si no
hubieran asumido el desarrollo de ciertas funciones, la situacin de riesgo no se hubiera
afrontado, o hubiera sido resuelta con el concurso de otro.
MIR PUIG afirma que tambin es crear riesgo la accin de generar en los dems
expectativas de confianza que les llevan a no socorrer a quien est en peligro por creer
que ya se le atender, ya que determinada posicin familiar o social genera ciertas
expectativas sociales de dependencia o control.
4. LA CAUSALIDAD DE LA OMISIN. LA IMPUTACIN OBJETIVA
Se exige al agente que efectivamente impida la lesin del bien que se debe preservar; que
evite el resultado lesivo con la conducta debida.
MIR PUIG expresa que lo decisivo en la comisin por omisin no es la existencia efectiva
de una relacin causal entre la omisin y el resultado, sino slo la virtualidad causal de la
accin que hubiera debido realizarse para evitarlo. La imputacin objetiva, se trata de un
juicio hipottico expuesto a un inevitable margen de error, emplea un mecanismo inverso al
que se aplica en lo delitos de comisin. La comisin por omisin se repara en el impacto
derivado del incumplimiento del deber de actuar para disminuir el riesgo del dao.
La posibilidad de evitacin debe ponderarse el signo dominante del principio ultra posse
nemo obligatur, para excluirla cuando las demandas del caso excedan lo que el garante
pudo hacer materialmente. El tipo subjetivo de la comisin por omisin solo difiere de la
omisin simple en que el dolo habr de abarcar, adems, la situacin generadora de la
posicin de garante en el autor.
Leccin 10: El tipo culposo La preterintencionalidad 1- El tipo culposo. Sistemas legislativos. La
estructura del tipo culposo. Sus elementos constitutivos: a) Imputacin objetiva del resultado; b) Infraccin del
deber de cuidado; c) El resultado en el delito culposo. 2- Modalidades subjetivas: culpa consciente e
inconsciente. Delimitacin 3- Causas de atipicidad: a) Ausencia de elementos objetivos; b) Ausencia de
previsibilidad y el error de tipo invencible; c) Ausencia de daosidad social. 4- Los tipos complejos. La
preterintencionalidad. Los delitos calificados por el resultado. Consideraciones sobre la responsabilidad
objetiva.

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1. CONCEPTO DE CULPA.
Determinacin - Existe amplio acuerdo en considerar a la intencin como primer
elemento negativo en orden a caracterizar a la conducta culposa. Negativo quiere
decir aqu lo siguiente: quien acta culposamente no tiene intencin de realizar el tipo.
Histricamente han sido definidos dos conceptos de culpa, uno psicolgico y otro normativo:
a) El concepto psicolgico, defendido en Alemania a comienzos del Siglo XX por autores
como BELING y VON LISZT, aparece ligado al concepto psicolgico de culpabilidad. La
culpabilidad consiste en una relacin psquica entre la mente del sujeto y su hecho, y el dolo
y la culpa son dos formas posibles de la culpabilidad. sta concepcin no puede explicar
el fenmeno de la culpa inconsciente, en el que no existe ninguna relacin entre el autor y
el resultado.
b) El concepto normativo de culpabilidad, como puro juicio de reproche contra el autor
concreto por haber obrado en forma contraria al derecho. Aquello que determina que una
conducta sea culposa es la posibilidad de que la conducta del autor sea objetivamente
reprochable. Ese reproche objetivo reside en la violacin por parte del autor de un
determinado deber objetivo de cuidado.
De la nocin al concepto - Vamos a iniciar el estudio del tipo culposo con una distincin bsica y de sentido
comn a la cual luego iremos agregando elementos tcnicos jurdicos hasta llegar al concepto que es lo que
nos interesa. Luego haremos una breve introduccin y un mnimo repaso de conceptos bsicos para
conformar una plataforma donde podamos asentar firmemente los nuevos conceptos que vamos a ver en esta
clase. Ejemplo: JUAN CAUSA LA MUERTE DE PEDRO. Ya hemos visto que JUAN puede causar la muerte
de PEDRO mediante una accin o mediante una omisin. Adems de esto podemos decir que la muerte de
PEDRO - ocasionada por JUAN- puede ser querida o no querida por l.
Ejemplo de muerte querida: JUAN dispara con un arma de fuego mecnicamente apta contra PEDRO y lo
mata. Ejemplo de muerte no querida: JUAN conduce su vehculo por Av. Coln a una hora pico y a 100 km.
por hora. En esas circunstancias, y cruzando un semforo en rojo, atropella a PEDRO y lo mata.
En este segundo supuesto, en donde lo que JUAN quiere en realidad es llegar rpido a algn lugar, o no
perder la onda verde, o sobrepasar un colectivo que lo vena molestando hace varias cuadras (pero nunca
causar la muerte de nadie) Cmo se define su conducta desde el punto de vista del DP?
Desde el punto de vista de nuestra materia, lo que JUAN hace es infringir un deber de cuidado, con lo cual
pone en peligro un bien jurdico, superando con su conducta el riesgo permitido, causando as un resultado
(muerte de PEDRO) que podra haber previsto y evitado.
JUAN provoca la lesin del bien jurdico vida por desarrollar un actuar descuidado o negligente. La conducta
de JUAN puede entonces ser definida desde el punto de vista del DP como culposa.
Repaso: En la introduccin a la materia dijimos que el derecho penal era una de las ramas del derecho
pblico, y que estaba a su vez integrado por dos grandes vertientes: una sustantiva y otra adjetiva. La
segunda estaba compuesta por el derecho procesal penal, materia que vern prximamente. La primera -a su
vez- estaba dividida en grandes segmentos, uno el derecho penal parte general y otra el derecho penal parte
especial. La parte especial estaba conformada por todas las conductas que el sistema legal argentino prohbe
desarrollar, amenazando con la aplicacin de una sancin penal al eventual infractor. Como sabemos nuestro
ordenamiento prev un sistema de clausura basado en la previsin del art. 18 de la CN, es decir, que las
conductas que no estn expresamente prohibidas, estn permitidas. En consecuencia la parte especial est
conformada por todos los tipos penales que conforman lo que se denomina el ncleo duro del CP (robo, hurto,
defraudacin, homicidio, etc.) sumados a los previstos en leyes especiales que se agregan a su continuacin.
La parte general que estamos llevando adelante este ao, consta, desde nuestro punto de vista, de dos
pilares fundamentales: la teora del delito y la teora de la pena. Recordemos que la teora del delito tiene que
ser vista por nosotros, por los operadores judiciales (jueces, fiscales y defensores) como una herramienta que
media entre el caso (ejemplo JOSE se apodera sin violencia y en forma ilegtima del celular de MARIELA) y el
texto legal (delito de hurto art. 162 del CP).
Esta herramienta nos permite determinar con la mayor precisin posible si una conducta (una accin o una
omisin) encuadra en alguno de los tipos previstos en la parte especial. Esto es lo que hace a este tema,
dentro del programa, uno de los ms importantes, principalmente porque podemos utilizar esta teora como
una frmula aplicable que funciona- con relacin a todos los tipos que conforman la parte especial.

23

Es por esto tambin que dijimos que este tema resulta fundamental para poder comprender acabadamente la
materia Derecho Penal II que vern tambin el prximo ao.
Entonces, retomemos y es importante que retengan sta idea- la teora del delito es una herramienta. La
podemos representar como una mquina de forma rectangular, dividida en distintos segmentos, cada uno de
ellos separado por un tamiz. En el extremo que forma el inicio de la mquina imaginaria podemos introducir
una conducta, y hacerla recorrer todos los segmentos que la conforman. El primer segmento es el de la
tipicidad, el segundo es el de la antijuridicidad y el tercero el de la culpabilidad. Si esta conducta que nosotros
introducimos logra atravesar todos los tamices que separan los segmentos de la mquina tendremos como
resultado una conducta delictiva. Caso contrario podremos tener una conducta atpica, una conducta tpica
pero justificada (no antijurdica), o una conducta tpica y antijurdica, pero inculpable.
Otra misin importante de la teora del delito es la de servir como lmite al poder punitivo del Estado. El Estado
a travs de sus distintos organismos va reconociendo determinados bienes que son considerados de valor por
la sociedad. Estos bienes merecedores de una proteccin especial- ingresan al sistema jurdico,
generalmente a travs de otras ramas del derecho, debido su carcter subsidiario. Cuando el Estado
considera que ese bien ya reconocido legal y jurdicamente merece una proteccin an mayor ms fuerteredacta o crea a travs del Poder Legislativo- una frmula en donde se amenaza con sancionar mediante
algn tipo de pena- la conducta que intente lesionarlo. Este examen de lesividad forma parte de uno de los
pasos que debe recorrer esa conducta que habamos introducido en nuestra mquina a los fines de
determinar si reuna todos los requisitos necesarios para considerarla delictiva. En consecuencia el juez a
travs de este elemento teora del delito- cuando se encuentra ante una conducta que en apariencia podra
constituir un delito dice: previo a arribar a esa conclusin voy a someter la conducta a una serie de anlisis y
recin despus voy a poder determinar si esta conducta que la administracin (polica, aduana, DGI,
gendarmera, o cualquier fuerza de seguridad) trae a mi despacho para mi consideracin conforma un delito.
Repaso: debemos tener siempre presente las distintas teoras que hemos visto y sus segmentos, as como
elementos que componan cada una de las categoras. Especificamos cules eran estas teoras: positivismo
jurdico, normativismo, finalismo, y funcionalismo. Vamos a dibujar nuevamente el esquema de las distintas
teoras y sus componentes, enfocndonos esta vez en la culpa, y vamos a repetir esta especie de ejercicio en
todos los temas a desarrollar. Esto se debe a que este esquema nos va servir como un mapa en donde nos
podremos ubicar histrica, terica y metodolgicamente.

2. UBICACIN SISTEMTICA.
Evolucin histrica. La culpa ha evolucionado desde su ubicacin en la culpabilidad a
fines del siglo XIX y comienzos del XX, hasta su ubicacin en el tipo desde 1930.
1- Segunda mitad del S. XIX, todo lo subjetivo deba pertenecer a la culpabilidad, mientras
que todo lo objetivo perteneca a la antijuridicidad. Se consideraba que el dolo y la culpa
significaban diferentes formas de lo subjetivo.
2- En 1907, un artculo de FRANK llam la atencin sobre la imposibilidad de que ese
concepto psicolgico de culpabilidad pueda explicar el fenmeno de la culpa inconsciente,
abrindose por primera vez el camino hacia un concepto normativo de culpabilidad.
3- En 1906, BELING publicaba la teora del tipo, a travs de la cual se incorporo el tipo a
la teora del delito, pero puramente objetiva.
4- En 1915, M. E. MAYER, y en 1924, MEZGER, aclaran que muchos tipos tambin
estaban integrados por elementos subjetivos y por elementos normativos. Esto indica que la
culpa ya no podra continuar siendo considerada una forma de la culpabilidad.
5- En 1930, la investigacin de ENGISCH sobre dolo y culpa, advierte que la inobservancia
del cuidado debido, deba ser considerada como un elemento del tipo.
6- En 1940, segn la teora final de la accin, creada por WELZEL, lo fundamental en
orden a considerar ilcita una conducta es el desvalor de accin, no el desvalor de
resultado. La presencia de dolo o culpa en la accin del sujeto es lo que determina que la
conducta en s, sea jurdico-penalmente desvalorada. El dolo y la culpa, deban ser
trasladados del mbito de la culpabilidad al del ilcito, y dentro de ste al de la tipicidad,
pues es all donde se caracteriza positivamente a la conducta punible.
24

7- A partir de 1960, las diferentes corrientes surgidas en Alemania, como los diferentes
funcionalismos de ROXIN y JAKOBS, aceptaran que la culpa tiene su lugar sistemtico en
el tipo. Lo fundamentaran con la teora de la imputacin objetiva, para lo cual solo es
culposa la conducta que crea un riesgo no permitido realizado a su vez en el resultado. Una
conducta amparada por el riesgo permitido es jurdicamente irrelevante. Los ciudadanos no
solo deben saber qu est prohibido, sino tambin que no puede prohibirse. El tipo es el
elemento comunicante fundamental con que cuenta el Estado para transmitir esa
informacin a las personas.
8- En nuestro pas la jurisprudencia mayoritaria trata todava al dolo y a la culpa en la
culpabilidad.
3. SISTEMA DEL CDIGO PENAL ARGENTINO RESPECTO DEL DELITO CULPOSO.
Clases de delito culposo - Existen dos posibilidades bsicas de regular el delito culposo
en un cdigo penal:
a) o bien se prescribe a travs de una clusula de la parte general que cada delito doloso
puede ser a su vez cometido culposamente (sistema de numerus apertus);
b) o bien se establecen especficamente en la parte especial de determinados tipos
penales culposos y es preferible contar con un clusula en la parte general que
establezca que slo se castigar una conducta como culposa cuando expresamente lo
disponga la ley (sistema numerus clausus).
Nuestro Cdigo Penal participa del numerus clausus, donde se prev la clusula de la
parte general en el principio constitucionalidad de legalidad (art. 18 C.N.), segn el cual slo
es posible una conducta, en este caso culposa, cuando as expresamente lo establezca la
ley. Slo sern tpicamente culposas en nuestro derecho penal positivo vigente aquellas
conductas que se adecuen a los tipos penales de la aparte especial del Cdigo Penal o de
sus leyes complementarias.
En nuestro derecho penal:
- Existen delitos culposos de resultado, pudiendo ser de lesin (arts. 84 y 94 C.P.) o de
peligro concreto (art. 56 ley 24.051). Todo delito culposo de resultado puede ser a su vez
realizado mediante comisin o mediante omisin impropia (comisin por omisin);
- No existen en nuestro derecho penal positivo delitos de omisin propia culposos. - Existen
tambin delitos culposos de peligro abstracto (art. 189 C.P.) y de mera actividad (art. 204
bis C.P.);
4. EL SUPUESTO CONFLICTO ENTRE LOS TIPOS CULPOSOS Y EL PRINCIPIO DE
LEGALIDAD
Los tipos culposos son tipos abiertos, en el sentido de que su concreta forma de
realizacin tpica no est expresamente sealada en la ley, la cual por lo tanto debe ser
completada por el juez segn las caractersticas del caso concreto. Ej.: art. 84 C.P.
Como la accin concreta no est determinada legalmente, se sostiene que los tipos
culposos afectaran de alguna manera el principio constitucional de legalidad, exige que los
tipos penales deban describir exhaustivamente la conducta prohibida. Se exige que los tipos
sean cerrados. Pero tal punto de vista es errneo y lo rechaza parte de la doctrina.
Los delitos culposos no son ni ms ni menos abiertos que los doloso. Ej.: comparacin
entre el art. 79 (homicidio doloso) con el citado art. 84 (homicidio culposo).
5. CLASES DE CULPA Por su representacin por parte del autor: culpa consciente e
inconsciente.
25

Clases de imprudencia
Por su representacin por parte del autor: Por su representacin por parte del autor: culpa consciente y
culpa inconsciente. Cabe aclarar primeramente que esta es una clasificacin terica que no importa una
consecuencia prctica. Esto se debe fundamentalmente a que ambos tipos de actuar culposo tienen la misma
escala penal. Distinta es la diferencia entre dolo y culpa, y en definitiva, entre culpa consciente y dolo eventual
que veremos a continuacin.
En la culpa inconsciente el autor acta sin representarse de ninguna manera la posible lesin del bien jurdico.
Ejemplo: el conductor que maneja por una Av. en forma correcta, con cinturn de seguridad, por su carril, a la
velocidad adecuada y segundos antes de llegar al semforo que le daba paso, se agacha por un instante e
intenta recoger un CD que se le haba cado mientras lo colocaba en el estreo. En ese instante el semforo
cambi y dio paso a los de la mano contraria, producindose un grave accidente con lesiones para varias
personas. El autor saba lo que estaba haciendo, pero nunca se represent una lesin al bien jurdico, y por
ende, tampoco el resultado tpico.
Por otra parte el que acta representndose la posible lesin al bien jurdico pero confiando que por X
circunstancia que ella no ocurrir, acta con culpa consciente.
Ejemplo: otro conductor, pero sta vez uno ms intrpido, conduce por una Av. a 120 km. por hora cuando el
lmite de velocidad es de 30. En ese curso atraviesa un semforo en rojo, sin intentar frenar, y pudiendo
observar que desde el otro carril los automviles que tenan paso haban comenzado su marcha. A esa
velocidad impacta contra dos vehculos produciendo la muerte instantnea de tres personas. En este caso,
podemos observar que el conductor previ la posibilidad del resultado lesivo, pero confiando en algo que
bien podra ser en su pericia como conductor, en la suerte, en que los dems autos iban a verlo e iban a
frenar, o lo que sea- crey que ste no se producira. El conductor no quera causar la muerte de nadie, en
realidad, quera llegar velozmente a algn lugar, no obstante el hecho ocurri por su responsabilidad.
Tengamos en cuenta por ltimo que un hecho ocurrido con culpa consciente no necesariamente debe ser ms
grave que uno cometido en forma inconsciente, basta pensar a tales fines que en el primer ejemplo el
conductor distrado podra haber ocasionado de todas formas la muerte de alguna persona, y en el segundo
caso, el intrpido, podra haber solo chocado con otro vehculo, produciendo as solamente un dao. Y si
tenemos en cuenta que el dao como delito penal requiere para su tipificacin de una conducta dolosa, es
decir cometida con conocimiento e intencin, estaramos en esta variante del ejemplo- en el campo del
derecho civil (indemnizacin patrimonial por dao).

La distincin entre dolo y culpa

DIRECTO
DOLO

CULPA

INDIRECTO
EVENTUAL
CONSCIENTE
INCONSCIENTE

A los fines de clarificar este punto vamos a repetir necesariamente algunos

conceptos que ya tratamos. La actitud subjetiva del autor se analiza en el
segmento del tipo subjetivo. Esta actitud puede variar desde su grado
mximo dolo directo- hasta la culpa inconsciente su grado mnimo-. En
el nterin el autor puede vivir distintas actitudes subjetivas: dolo indirecto,
eventual y culpa consciente. Vamos a sealar las caractersticas de cada
uno de ellos para marcar de forma ms precisa las diferencias.

Dolo directo: la accin y el resultado tpico constituyen el objeto perseguido por el sujeto: quiere matar a otro
y lo mata.
Dolo indirecto: abarca los resultados que, aunque no queridos directamente por el autor, aparecen unidos de
modo necesario e ineludible al resultado comprendido en la intencin del sujeto: poner una bomba en un lugar
donde hay varias personas para matar una de ellas, sabiendo que matar al resto.
Dolo eventual: quien realiza la conducta conoce que probablemente se producir el resultado tpico, y no se
detiene por ello. Es el umbral mnimo de dolo, y se dice que el sujeto le es indiferente la representacin de la
eventualidad del resultado. Se resigna ante la posibilidad de resultado, de buena o mala gana. Esta
indiferencia hacia el resultado se equipara normativamente a quererlo.
Entonces podemos decir que en las tres representaciones del dolo la representacin del hecho en cuanto a la
comprensin de la criminalidad del acto es ms o menos semejante. Lo que vara es la aptitud anmica: en el
dolo directo el autor desea el acto y dirige su conducta hacia l, quiere el hecho representado; en el dolo
indirecto el autor, si bien no lo desea, lo admite resignadamente por su vinculacin necesaria con el hecho
principal directamente querido; en el dolo eventual el autor tiene la comprensin de la criminalidad del acto, y
ante la eventualidad asume una actitud de menosprecio, desdn o indiferencia respecto del eventual resultado
lesivo (ejemplo cazador/ciervo/hombre: un grupo de cazadores se organizan para ir de campaa. En un
atardecer se encuentra diseminados por el bosque a la caza de alces. Uno de ellos divisa entre la maleza una

26

forma que aparenta ser un alce, pero tambin por momentos parece tener alguna forma humana. Ante ese
hecho el cazador decide disparar, matando as a su compaero de hazaa).
En los tipos culposos el agente no pretende lesionar el bien jurdico, pero su conducta descuidada produce su
afectacin. Aqu la conducta no est dirigida por la voluntad del autor contra la norma que le prohbe daar el
bien jurdico, y muy por el contrario, se limita a infringir una norma de cuidado. Estos comportamientos los
culposos- tienen una gravedad diferente a la de los dolosos, circunstancia que se traduce en la intensidad de
la pena a aplicar a los infractores, generalmente inferior a la prevista para los culposos.
Ejemplo: la figura bsica del homicidio doloso tiene una escala penal en abstracto que va de 8 a 25 aos de
prisin o reclusin; por su lado, la figura bsica del homicidio culposo tiene una escala penal en abstracto que
va de 6 meses a 5 aos de prisin o reclusin.
Culpa consciente: se represente el resultado pero considera que este no ocurrir. La imprudencia consciente
(con representacin del posible resultado lesivo) tambin requiere una voluntad; peo es una voluntado
negativa porque el sujeto no quiere la lesin del bien jurdico y confa en que no se producir. Es decir que la
diferencia entre culpa consciente y dolo eventual pasa por el plano volitivo, de la voluntad, aunque en el plano
cognitivo sean iguales.
Ejemplo del conductor con culpa consciente: sabe que va en exceso de velocidad, y sabe que puede
ocasionar la lesin o la muerte de unos transentes que estn cruzando la calle a 40 metros de distancia de
su inminente recorrido, se representa como posible ese resultado, pero est convencido por ejemplo- de que
stos advertirn su paso y se abstendrn de continuar caminando. Los peatones no advierten el paso del
automvil y son atropellados.

- Culpa inconsciente: actuar sin representarse de ninguna manera la posible lesin del bien
jurdico; no se representa el resultado
- Culpa consciente: actuar representndose esa lesin pero confiando en que ella no
suceder.
Esta diferenciacin no tiene importancia prctica, ya que el legislador asigna la misma pena.
La distincin adquiere sentido respecto de la diferenciacin entre la forma ms general del
dolo (eventual) y la ms exigente de la culpa consciente.
sta distincin puede significar en la prctica una considerable diferencia en la aplicacin
de pena o directamente el paso de la punibilidad a la impunidad, segn el caso. Por su
gravedad: culpa grave o temeraria y leve o simple?
La culpa insignificante - La calificacin de grave o leve debe estar referida al desvalor
de accin y no al desvalor de resultado; es decir, no interesa la cuanta del dao causado
sino la caracterstica de la accin en s.
Lo que debe tomarse en cuenta no es la actitud interna del sujeto sino el nivel objetivo de
peligrosidad de la accin. Como ejemplo, en el C.P. alemn de 1962: Acta
temerariamente quien se conduce de modo gravemente o burdamente culposo. Tras la ley
de reforma del art. 278, inc. 2 del C.P. nacional, se ha incorporado esta distincin. En lo
que hace a la determinacin del carcter insignificante o levsimo de la culpa, se ha
propuesto trabajar en consonancia con el principio de insignificancia o de bagatela,
elaborado en funcin del delito doloso, pero tampoco esta idea ha sido mayormente
desarrollada.
Por su modalidad: negligencia, impericia, imprudencia y violacin de reglamentos? En la
literatura comparada no se le da ninguna significacin a esta distincin, mientras que en la
doctrina nacional se la ha considerado de importancia. Por ejemplo, el mdico que no posee
la pericia suficiente para practicar una operacin y no obstante la prctica, obra con
impericia, pero por asumir una responsabilidad que sobrepasa su capacidad acta
culposamente, y viola con ello reglamentos mdicos especficos o generales.
Hasta el ao 2000 nuestro CP no distingua entre culpa grave y culpa leve. No obstante con la modificacin
sufrida por el art. 278 CP la distincin fue incorporada, para este supuesto especialmente. Ahora bien, an
cuando esta distincin no exista en ninguna norma del ordenamiento penal, la doctrina la utilizaba a los fines
de graduar el monto de pena a aplicar de acuerdo al supuesto a que se enfrentaban.

27

Es decir esta distincin sirve para determinar la medida de la culpabilidad, y por ende, la pena a imponer al
eventual imputado. Respecto a la culpa insignificante o levsima, existe consenso doctrinario a favor de su
impunidad. Ahora bien, esto no se refleja tan claramente en la jurisprudencia en donde debemos atenernos al
criterio del juez y al anlisis de cada caso en particular, la culpa levsima o insignificante sigue siendo culpa, y
por ende podra entenderse que justamente para eso se cuenta con mnimos y mximos en la escala penal
establecida para cada figura.
Qu criterios se deben tener en cuenta para determinar cundo estamos ante una culpa grave o una culpa
leve? Se seala generalmente que debe prevalecer la valoracin sobre el desvalor de accin y no sobre el
desvalor de resultado.
Concretamente una parte de la doctrina seala que no debe estarse al resultado causado (es decir a la
cuanta del dao causado) por la conducta sino a las caractersticas de la conducta en s. A su vez se dice
que, con respecto el desvalor de accin lo que debe tomarse en cuenta no es la actitud interna del sujeto sino
el nivel objetivo de peligrosidad de la accin.
Por su modalidad: negligencia, impericia, imprudencia y violacin de reglamentos - Se trata en realidad
de distintas clases de culpa, y la diferenciacin es meramente terminolgica. Sin embargo, parte de la doctrina
ha considerado de relativa importancia su distincin. Tratando de ensayar una diferenciacin entre negligencia
e imprudencia podemos decir que en la primera consistira en un comportamiento omisivo y descuidado con
relacin a la norma (ejemplo: no controlar a un beb que se lesion estando al cuidado de la enfermera de
guardia en el hospital); mientras que la segunda surgira de un actuar comisivo y temerario contra la norma
(atravesar una calle con semforo en rojo causando lesiones).
Por su parte las frmulas violacin de reglamentos o deberes a su cargo sealan comportamientos que
deben interpretarse como especiales reglamentaciones o deberes que les incumben a determinadas personas
conforme a la actividad que desempean.
Por ejemplo: no controlar cada 45 minutos -conforme la directiva laboral nro. 9- la presin de una caldera cuyo
estallido hiere a varias personas.
La impericia (en el arte o la profesin) est referida a deficientes ejercicios de profesiones u oficios
reconocidos pblicamente. Es imperito el mdico que a consecuencia de falencias o defecciones en el
conocimiento o la prctica de sus respectivas actividades, causaren resultados lesivos a terceros
Una misma conducta a su vez puede encuadra en varios de los supuestos mencionados.
Por ejemplo: un mdico cirujano pero no especializado en cardiocirugia, decide realizar una operacin
vascular. Esta persona obra con impericia (porque evidentemente no tiene pericia para realizar el acto en
concreto), pero al asumir una responsabilidad que sobrepasa su capacidad obra culposamente, y viola con
ello reglamentos mdicos especficos.
TIPOS
Negligencia

Imprudencia
TIPOS
DE
CULPA

Impericia
Inobservancia
de reglamentos,
ordenanzas o
deberes del cargo

DEFINICIN

CASO

Es negligente el comportamiento descuidado.

Se identifica ms con un comportamiento
omisivo.
Es imprudente el comportamiento riesgoso,
atrevido, o peligroso para las personas o bienes
ajenos. Se identifica ms con una accin.
Es la culpa profesional. Es una forma de
imprudencia o negligencia en el ejercicio del
propio arte o profesin, es decir, sin el saber,
experiencia o habilidad mnima exigible.
Es una forma de culpa en donde la precaucin
exigible est predeterminada por las normas de
una actividad o cargo.

Ej. niera que olvida la plancha conectada,

armero que entrega un arma cargada a un
cliente, etc.
Conducir a alta velocidad muy cerca de la vereda
atestada de peatones, conducir estando ebrio,
etc.
El mdico que a consecuencias de falencias en
su conocimiento causa lesiones a terceros.
Oculista que trata de coser una herida grave.
El mismo oculista que trat la herida del paciente
sin tener la pericia suficiente viol un reglamento
especfico de su profesin (lex artis).

6. EL DELITO CULPOSO DE COMISIN: estructura del delito culposo de resultado (de

lesin y de peligro en concreto)
A- TIPICIDAD
El problema de la causalidad - La causalidad es una categora conceptual ontolgica, que
corresponde al mundo del ser, y en tal sentido la nica teora que la explica correctamente
es la llamada teora de la equivalencia de condiciones, segn la cual toda condicin que

28

ha influido en la realizacin del resultado es causa de l. Esta es la realidad del mundo

fsico y no le corresponde a una disciplina normativa intentar regular la naturaleza.
Lo que comprende al derecho penal es elaborar teoras de la imputacin, con las cuales
impedir consecuencias absurdas de una aplicacin estricta de la ley causal, y no teoras de
la causalidad que persigan restringirla o limitarla.
Las teoras de la causalidad son en rigor, teoras de la imputacin. Como teoras causales
no son ms que un despropsito lgico y no merecen ninguna consideracin. La causalidad
es una entre tantas categoras de determinacin, que explican ontolgicamente un suceso,
segn cuales sean las leyes naturales aplicables al caso: causales, estadsticas, o
teleolgicas.
Las repercusiones prcticas ms importantes de este punto de vista se aprecian en los
mbitos determinados no causalmente, sino estadstica o teleolgicamente, como los casos
de responsabilidad penal por el producto, de omisin impropia, de instigacin, etctera.
El papel del resultado en el ilcito culposo Si en los delitos culposos la cuestin de la
causalidad cumple algn papel es porque en algunos de ellos tiene lugar un resultado
material, de lesin o de puesta en peligro de un bien jurdico. La pregunta a realizarse es si
el resultado cumple o no una funcin en la conformacin del ilcito en general, sea el
doloso o el culposo? Existen dos posiciones fundamentales:
- La posicin subjetivista, niega terminantemente que el resultado cumpla algn papel
en la conformacin del ilcito. Para que una conducta sea considerada penalmente ilcita
no es necesario que en el mundo fsico tenga lugar el resultado, basta con que el autor
se comporte de una manera desvalorada. Esta postura considera a la tentativa acabada
como modelo bsico del ilcito, por lo que su amenaza de pena debe ser la misma que la
del delito consumado.
- La posicin objetiva, le asigna al resultado un papel constitutivo en el ilcito. La
doctrina dominante acepta que lo fundamental es el desvalor de la accin, pero el
resultado forma parte del ilcito, respecto del cual tiene una funcin constitutiva.
Lo fundamenta con dos argumentos:
1- La norma jurdico-penal no es slo de determinacin, tambin es de valoracin. La
norma pretende determinar el comportamiento de las personas, en un determinado
sentido que surge de la valoracin negativa del comportamiento que prohbe (delitos de
comisin), o de la valoracin positiva del que manda (delitos de omisin).
2- Si el resultado, al momento de la accin, era previsible, su produccin efectiva no
puede ser atribuida al azar sino a la conducta desvaliosa del autor.
Previsibilidad objetiva, inobservancia del cuidado debido o imputacin objetiva?
Dentro de las concepciones normativas de la culpa puede decirse que hay tres que se han
destacado especialmente:
a) Previsibilidad objetiva del resultado, una conducta ser culposa si el resultado, al
momento de tener lugar la accin, se presenta como previsible para un observador
razonable y objetivo, ms los conocimientos especiales que posea el autor.
b) Inobservancia del cuidado debido, una conducta ser culposa si viola un deber
objetivo de cuidado, lo cual ocurre cuando alguna norma que regula la vida en sociedad
es vulnerada por la conducta del autor (ej.: normas viales). Se trata de una violacin al
deber objetivo de cuidado, no se toman en cuenta las incapacidades individuales del
autor.
c) Imputacin objetiva, demuestra que los elementos anteriores no son suficientes para
conducir a concluir que una conducta se adecua objetivamente a un tipo culposo.
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Los criterios de la imputacin objetiva - El objetivo general de la teora de la imputacin

objetiva, consiste en evitar la imputacin al autor de consecuencias puramente casuales de
su obrar. Ejemplo: si A dispara a B sin nimo de matarlo, y luego B muere por un incendio
en el hospital, no podr imputarse a A este resultado mortal por ms que lo haya causado.
Este resultado en relacin a su conducta, ha sido puramente casual. La nica imputacin
que correspondera a A sera la de lesiones, pero nunca la de homicidio.
1- Creacin de un riesgo no permitido
Riesgo permitido, son determinadas conductas que en si entraan un riesgo para ciertos
bienes jurdicos, pero pueden ser legtimamente realizadas en tanto y en cuanto respeten
ciertos mrgenes de seguridad. Ej.: un auto que circula a 30km/h en una calle de ciudad es
riesgoso, pero est permitido.
Toda conducta encuadrable dentro del riesgo permitido es necesariamente irrelevante
desde el punto de vista jurdico-penal. La creacin de un riesgo no permitido permite afirmar
ya, que se est ante una accin desvalorada. Ej.: un auto que circula a 80km/h en una calle
de ciudad, es algo muy peligroso y no est permitido.
a) Criterios para la determinacin de la creacin del riesgo. El papel de la previsibilidad
objetiva y de las normas de cuidado, en especial de las llamadas reglas tcnicas Para
determinar si una conducta ha creado un riesgo no permitido se debe enjuiciar esa
conducta al momento de su produccin, teniendo en cuenta nicamente los datos
cognoscibles en ese momento ms los conocimientos y capacidades especiales (superiores
a las del hombre medio) que posea el autor en el caso concreto. Ej.: A mantiene una pelea
con B, sabiendo que ste es hemoflico (pero de apariencia normal), le produce una leve
herida cortante en el brazo. B se desangra y muere en pocos minutos.
Estos conocimientos especiales del autor en el caso concreto deben incluirse en el juicio
sobre la creacin de un riesgo no permitido. Es relevante la violacin de ciertas normas de
cuidado, pues ellas delimitan el mbito del riesgo permitido. Cuando la conducta del autor
es violatoria de alguna normativa especficamente reglada, como las llamadas reglas
tcnicas, constituidas por las normas de trfico (que regulan el transito, la construccin, la
higiene, la elaboracin, etc.) y las reglas de la lex artis (regulan distintas actividades
profesionales como la medicina, la abogaca, etc.)
La violacin de normas de cuidado o el carcter previsible del dao sern slo indicios de la
creacin de un riesgo no permitido, pero no la creacin de se riesgo en s.
b) Disminucin del riesgo Quien con su accionar ha disminuido el riesgo de lesin de un
bien jurdico no puede ser considerado responsable de la lesin efectivamente resultante
por su actuacin. Ej.: A advierte que una se dirige hacia la cabeza de B, por lo que lo intenta
quitar de la trayectoria del proyectil, pero lo logra solo a medias, evitndole el golpe en la
cabeza pero produciendo una lesin leve en el brazo de B. No puede considerarse a A
responsable de las lesiones, ya que su conducta disminuyo el riesgo de una lesin ms
grave.
c) Generalizacin o individualizacin respecto de las incapacidades?
- Incapacidades: deficiencias, fsicas o intelectuales, que aquejan al autor en el momento
del hecho, incapacidades individuales.
- Posicin generalizadora: sostiene que para la determinacin de la existencia de culpa
deben tomarse en cuenta solamente parmetros generales, relegando el tratamiento de los
problemas individuales del autor al nivel de la culpabilidad.
- Posicin individualizadora: Una posicin minoritaria sostiene que las incapacidades
individuales deben ser tenidas en cuenta ya en el tipo para decidir la existencia o no de la
culpa. La norma slo puede exigir realizar aquello que es individualmente posible.
30

d) Deber general de informacin y de omisin. La llamada culpa por asuncin

- Culpa por asuncin: la culpa del autor ha consistido y se ha concretado ya en el hecho de
realizar una accin, sin estar suficientemente capacitado para ella, esto requiere que la
posibilidad de su incapacidad le sea cognoscible al autor al momento de decidirse a actuar.
La culpa por asuncin obra como limite a la exoneracin de responsabilidad penal por
incapacidad del autor. Ej.: si una persona de sesenta aos, que hasta el momento no tuvo
ningn inconveniente para conducir, de pronto constata una disminucin en sus reflejos y
provoca un accidente, no ha sido imprudente al asumir la responsabilidad de conducir ese
da, pues su incapacidad no le era cognoscible.
e) El principio de confianza - Se puede confiar en que los dems tambin se comportarn
prudentemente. La confianza en el actuar prudentemente del otro debe ceder si existen
indicios claros de que el tercero est a punto de cometer un hecho culposo, para evitar en lo
posible la lesin de bienes jurdicos. Ej.: el cirujano puede confiar en que su asistente se
comportara prudentemente durante la operacin y le entregar el instrumental correcto.
Este principio permite confiar a quienes tiene deberes de vigilancia en mbitos regidos por
la divisin del trabajo que los dems no cometan hechos dolosos.
f) La prohibicin de regreso - La prohibicin de regreso es un criterio de imputacin y no
una teora causal. El objetivo es impedir que un comportamiento inicial correcto sea
vinculado a consecuencias lesivas ulteriores a las que, causalmente, ha contribuido o
favorecido. Ejemplos:
- Un grupo terrorista amenaza a un juez, manifestndole que mataran a alguien si lleva
adelante un proceso en contra de un miembro del grupo. El juez da curso al proceso y
los terroristas cumplen su amenaza.
- Un parroquiano entra a la taberna y deja su rifle cargado colgado en un gancho, a la
vista de todos; el rifle es tomado por otro comensal y con l mata al dueo de la taberna.
Mediante la expresin prohibicin de regreso quiere enfatizarse que la imputacin de un
resultado desvalioso no puede ir tan atrs (temporalmente), de forma tal de alcanzar a
sujetos que si bien han causado el resultado, no pueden considerarse autores del hecho, en
sentido tcnico. Se propone un criterio de imputacin independiente: el favorecimiento de
una reconocible propensin al hecho, cuando la propensin a cometer el hecho delictivo
era objetivamente reconocible y en tales circunstancias se llevo a cabo la conducta
favorecedora.
2- Realizacin del riesgo no permitido en el resultado Para determinar si la conducta del
autor es objetivamente imputable al tipo culposo de que se trate, es necesario precisar si
ese riesgo creado se ha realizado en el resultado concreto. Ejemplo: un automovilista
atropella a un peatn provocndole una herida leve en la pierna, la ambulancia que lo
traslada al hospital se involucra en un choque y el paciente muere. El riesgo creado por el
automovilista no fue, por lo tanto, el que se realiz en el resultado.
a) El problema de los cursos casuales hipotticos, especialmente el del comportamiento
alternativo conforme a derecho. Si quienes crearon un riesgo no permitido se hubieran
comportado conforme al derecho, muy probablemente el resultado desvalioso se hubiera
producido igual. Ej.: un camin se adelanta para sobrepasar a un ciclista sin respetar la
distancia lateral reglamentaria, el ciclista cae hacia el camin y es atropellado causndole la
muerte. Luego se comprueba que el ciclista estaba ebrio y que si se hubiera respetado la
distancia el resultado sera el mismo.
b) La teora del nexo o de la evitabilidad Slo se puede imputar el resultado del curso causal
real cuando sea seguro que el mismo resultado se hubiese evitado si el autor se hubiese
comportado correctamente.
31

c) La teora del incremento del riesgo Fundada por ROXIN en 1962, que por ms de que no
sea seguro el resultado se hubiera evitado con un comportamiento alternativo correcto,
debe imputarse igualmente al autor si es seguro que su conducta implico un incremento del
riesgo de lesin para el bien jurdico.
Objeciones contra esta teora:
- Se dice que viola el principio in dubio pro reo, pues si no es seguro que el resultado se
hubiera evitado con un comportamiento correcto debe absolverse al autor por imperio del
principio citado;
- Se le acusa que transforma delitos de resultado en delitos de peligro, violando as el
principio de legalidad.
- Parte de comparar la conducta real, que ha creado un riesgo no permitido, con una
hipottica, ubicable dentro del riesgo permitido.
d) La teora del fin de la norma Fundada por GIMBERNAT ORDEIG en 1962, segn sta
teora debe tenerse en cuenta el fin de la norma de cuidado que rige el caso, hay que
preguntarse si el resultado concretamente ocurrido es precisamente un resultado que la
norma tena por fin evitar. Esta propuesta logra resolver el problema sin acudir a cursos
causales hipotticos, teniendo siempre en miras nicamente al suceso realmente ocurrido.
Ejemplo: un suicida se arroja delante de un automvil conducido a una velocidad superior a
la mxima permitida y muere por efecto de la colisin. Debe negarse la imputacin objetiva
y la existencia de la culpa, acudiendo al criterio del fin de la norma:
es el fin de la norma que impone un lmite mximo de velocidad evitar suicidios? La
respuesta es negativa, por lo que se rechaza la imputacin. Las crticas contra esta teora
apuntan a lo dificultoso que resulta la mayora de las veces determinar cul es el fin de la
norma en el caso concreto.
3- Otros criterios de imputacin - Estos criterios se ocupan de una serie de grupos de casos
que tienen caractersticas en comn: en todos ellos autor y victima (titular del bien jurdico)
han contribuido conjuntamente a la afectacin del bien jurdico. Se trata de determinar si,
conforme a las caractersticas de la contribucin de la vctima, corresponde exonerar
completamente al autor y atribuirle nicamente a aqulla la lesin del bien jurdico, o no.
a) Hay autopuesta en peligro cuando la vctima conciente y voluntariamente asume todo el
riesgo de la accin, y por regla la autopuesta en peligro de la victima conduce a la
impunidad del autor. Ej.: A le entrega a B una jeringa con herona, siendo ambos
perfectamente consientes de la peligrosidad de la sustancia. B se inyecta y muere por una
sobredosis. Partiendo del principio de autorresponsabilidad, se han elaborado pautas que
seran aplicables en nuestro derecho, sostiene que el suceso debe imputarse a la vctima
cuando:
- Haya sido organizado conjuntamente entre autor y vctima;
- Cuando la vctima haya obrado con plena conciencia del riesgo;
- Cuando no pese sobre el autor un especfico deber de proteccin frente a la vctima.
b) Hay una puesta en peligro de un tercero aceptada por este o una heteropuesta en
peligro consentida cuando una persona no se pone en peligro a s misma, sino que acepta
con plena conciencia del riesgo que otra la ponga en peligro. Ej.: A tiene sida y propone a B
tener relaciones sexuales sin proteccin. B que es consciente de la enfermedad acepta y se
infecta del virus. La imputacin a la victima puede excluir completamente la imputacin al
autor. Cuando ello no sea as y tenga lugar una autentica concurrencia de culpas, habr
que analizar la culpa subsistente en el autor a dos niveles:
- En el ilcito, puede que su culpa sea insignificante y corresponder su impunidad.
32

- En la culpabilidad y en la determinacin de la pena, es posible que su intervencin, en

razn del co-protagonismo de la vctima, merezca un reproche de culpabilidad menor y la
disminucin de la pena.
Tentativa y participacin en el delito culposo?
1- La tentativa culposa Conceptualmente la posibilidad de una tentativa debe analizarse en
funcin de los conceptos generales de desvalor de accin y de resultado. En los delitos de
resultado existe una tentativa toda vez que hay un desvalor en la accin y que existe un
delito consumado cuando a ese desvalor de accin se le suma el desvalor del resultado. Ej.:
El hecho de circular en automvil por una calle de ciudad a 80km/h constituye un desvalor
de la accin, se ha creado un riesgo no permitido que constituye una tentativa culposa. El
legislador ha optado por no punir la tentativa culposa, ya que su punicin implicara ms
costes que beneficios. La enorme dificultad probatoria y de deteccin de meras tentativas
culposas es uno de los costes. Las personas crean permanentemente riesgos jurdicamente
desaprobados, los cuales son perceptibles slo si tienen resultado daoso.
2- La participacin culposa - Nuestro C.P. no ofrece ningn inconveniente para la adopcin
de un concepto restrictivo de autor en el delito culposo. Sera posible admitir la punibilidad
de las distintas formas de participacin culposa. No es un obstculo en nuestro derecho
positivo para la admisin de un concepto unitario de autor en el marco de la culpa.
- En la doctrina alemana, slo se puede cometer un delito culposo como autor, y exigen
expresamente un actuar doloso en los partcipes.
- En la doctrina espaola, un concepto restrictivo de autor en el delito culposo, admite
que se distinga entre autor, cmplice, instigador, etc., pero con la expresa aclaracin de
que toda forma de participacin en el delito culposo que no sea de autora es imputable.
B- ANTIJURIDICIDAD No resulta sencillo imaginar conductas que sean tpicamente
culposas pero que estn cubiertas por una causa de justificacin, por dos motivos:
- Los supuestos de hecho justificantes exigen voluntad de realizacin de la causa de
justificacin;
- Porque muchos casos son considerados ya atpicos mediante el criterio de la
disminucin del riesgo, y no es necesario analizar si medi una causa de justificacin.
Hay algunas causas de justificacin que pueden ser aplicadas a los delitos culposos,
porque permiten la consideracin del elemento subjetivo de la justificacin en el autor:
- La legtima defensa, ej.: A es agredido por B, y con nimo de defenderse quiere
dispararle en la pierna, pero el tiro se desva por el manejo culposo del arma provocando
la muerte de B. Esta muerte es amparada por la causa de justificacin, que cubre las
consecuencias motivadas por el elemento subjetivo de defenderse (art. 35 C.P.)
- El estado de necesidad, ej.: un bombero ingresa a una casa que se incendia con el
objeto de salvar a un nio que se encuentra en la planta alta, al arrogar al nio por la
ventana lo hace sin mirar por lo que en lugar de caer en la red cae en el suelo y sufre
lesiones graves, pero se salva de morir entre las llamas. El resultado creado es un riesgo
no permitido que a su vez se ha realizado en el resultado, que puede quedar cubierto por
el estado de necesidad, dado que este apresurado bombero obr con el propsito de
evitar un mal mayor.
C- CULPABILIDAD La culpa es un elemento del tipo, se puede analizar las diferentes
causas de exclusin de la culpabilidad. Quien al momento del hecho culposo sea
inimputable obrara tpica y antijurdicamente pero sin culpabilidad, salvo que se trate de un
caso de culpa por asuncin. El error de prohibicin resulta poco imaginable en el delito
33

culposo, porque normalmente presupone dolo. Puede concebirse hiptesis en casos de

culpa consciente como inconsciente. Ejemplos:
a) Una persona ve que unos nios invaden su jardn y destrozan sus plantas, y entonces
les lanza a un perro dogo, confiando que slo los asustar y creyndose adems
cubierto por la causas de justificacin de legtima defensa. El perro muerde a los nios y
les causa heridas graves. El autor con culpa consiente pero en error de prohibicin, pues
la legtima defensa no cubre esos casos. Si era un error evitable (atenuar su
culpabilidad), si era inevitable (ser impune por faltar culpabilidad).
b) Una persona circula a mayor velocidad de la permitida. Si provoca un accidente con
culpa inconsciente su conducta ser tpica, pues habr creado un riesgo desaprobado,
pero en error de prohibicin, que tambin podr ser evitable o inevitable. La
inexigibilidad, tambin puede excluir la culpabilidad, en aquellos casos en que el autor no
llega a estar cubierto por la causa de justificacin del estado de necesidad pero tampoco
se le puede exigir que acte de otra manera. Ej.: un cochero que, por ordenes de s
patrn bajo amenaza de prdida del trabajo, utiliz un caballo que saba que tena una
tendencia a desbocarse, lo cual sucedi y por ello hiri a una persona. El cochero acta
sin culpabilidad porque no se le poda exigir que actuara de otra manera (art. 34, inc. 2
C.P.) Como causas adicionales de la inculpabilidad pueden incluirse las hiptesis que
manifiestan una incapacidad individual concreta del autor, que no llega a significar
imputabilidad.
7. DELITOS CULPOSOS DE PELIGRO ABSTRACTO Y DE ACTIVIDAD. Caracteres.
Remisin
8. EL DELITO CULPOSO DE OMISIN. Remisin
Leccin 11: La antijuridicidad 1- Concepto. La antinormatividad. Relaciones propuestas entre el tipo y la
antijuridicidad. Evolucin del concepto de antijuridicidad: a) Antijuridicidad objetiva; b) Antijuridicidad subjetiva;
c) Antijuridicidad formal y material; d) El carcter indiciario de la tipicidad; e) La teora del injusto personal
(disvalor de accin-disvalor de resultado) 2- El bien jurdico como inters penalmente tutelado. Funciones. La
adecuacin social. El principio de insignificancia. El obrar irrelevante y el obrar lcito.

1. ANTIJURIDICIDAD
La teora del delito funciona como un sistema de filtros, de manera tal que slo cuando comprobamos que una
categora se encuentra presente pasamos a analizar la prxima. Existen tres preguntas bsicas que debemos
hacernos para saber si nos encontramos frente a un delito:
1) El hecho est prohibido por la norma? A ello lo responde la categora de la tipicidad.
2) Si el hecho se encontraba prohibido por la norma, en las circunstancias en que se realiz, Estaba
autorizado por algn precepto legal? A ello lo responde la categora antijuridicidad.
3) Si el hecho estaba prohibido por la norma y no se encontraba autorizado por un precepto legal, el autor,
Es responsable de ese hecho? A ello lo responde la culpabilidad.
De este modo, al constatar que un hecho es tpico slo hemos comprobado que se ha violado la norma
primaria deducida del tipo. Sin embargo, la violacin de esa norma primaria (que implica la realizacin del tipo)
no es suficiente para establecer la ilicitud del comportamiento, porque para que exista ilicitud se requiere que
la realizacin del tipo no se encuentre jurdicamente autorizada.
El ordenamiento jurdico no slo contiene normas prohibitivas, sino que tambin existen permisos otorgados
por el legislador para realizar un hecho tpico. Estos permisos se conocen como causas de justificacin.
Resumiendo: Una conducta es tpica si con ella se infringe una norma, y ser antijurdica si no est
justificada por una causa de justificacin.
Una conducta es antijurdica si no existe una causa de justificacin que excluya la antijuridicidad del
comportamiento. Sin embargo, la admisin de una causa de justificacin no implica afirmar que la conducta
deba valorarse positivamente, sino slo que la conducta no es desaprobada por el ordenamiento jurdico y que
es aceptada por ste, pero realizar otros juicios de valor sobre el hecho excede los cometidos del derecho

34

penal. As, matar en legtima defensa justifica el hecho de matar a otro, pero la muerte de una persona por
otra sigue siendo un acontecimiento que no puede valorarse como algo valioso.
Por ltimo, la verdadera importancia de sta categora radica en verificar, o no, la existencia de una causa de
justificacin que la excluya.

Concepto - el positivismo jurdico sostiene que la antijuridicidad es la calidad del hecho que determina su
oposicin con el derecho. Cuando se hace referencia a calidad del hecho, se est indicando que al hecho
tpico se le asigna una cualidad o caracterstica especial: su oposicin con el derecho, y ello es la
antijuridicidad misma.
De esta forma, la calidad de antijurdico de un hecho no existe porque el hecho sea simplemente tpico.
Ejemplo: Quien mata en legtima defensa realiza un hecho tpico. Sin embargo, ese comportamiento no es
antijurdico porque en esas circunstancias el hecho se encuentra justificado. Es decir, la justificacin quit esa
calidad del hecho que determina su oposicin con el derecho: la antijuridicidad. En cambio, quien mata sin
que concurra una causa de justificacin obrar antijurdicamente porque la calidad de antijurdico del hecho no
fue suprimido por una causa de justificacin.
En otro orden, el normativismo sostiene que la antijuridicidad es un juicio de desvalor sobre el hecho, donde lo
injusto se concibe como infraccin a la "norma de valoracin" del hecho objetivo. Recordemos que el
normativismo, otorg contenidos materiales a cada una de las categoras de la estructura delictiva.
En tanto, para el finalismo, la antijuridicidad es un juicio de valor objetivo porque se pronuncia sobre la
conducta tpica a partir de un criterio general: el orden jurdico. En este orden de ideas, luego de haber
establecido que un hecho es tpico (recordemos el tipo complejo con que trabaja el finalismo), el mismo ser
antijurdico salvo que opere una norma permisiva.
Por ltimo, el funcionalismo moderado sostiene que la antijuridicidad es el mbito de las soluciones sociales
de los conflictos, el campo en el que chocan los intereses individuales opuestos, o las exigencias sociales con
las necesidades del individuo. Se trata siempre de la regulacin de intereses contradictorios en que se
enfrentan diariamente los intereses de los individuos entre s, o de los individuos y la sociedad.

Lo que comnmente se denomina antijuridicidad no hace referencia a un estrato analtico

superador de la estructura del tipo prohibitivo o perceptivo. Sencillamente se trata de un
sector - el de la juridicidad general- a confrontar eventualmente con aqul como resultado
de una deficiente elaboracin del supuesto de hecho concreto. Como caracterstica del
supuesto de hecho abstracto:
- La antijuridicidad general (contradiccin con el derecho) viene afirmada por la
comprobacin de la tipicidad;
- La antijuridicidad especfica (penal) implica verificar si el supuesto es merecedor de la
pena.
En nuestra elaboracin confluyen los presupuestos de las teoras:
- Bipartitas, las cuales se conjugan en un solo estrato del tipo y la antijuridicidad. Es
vlida en el mbito de la antijuridicidad genrica;
- Tripartitas, separan en dos estratos el tipo de la antijuridicidad. Es vlida en lo relativo a
la antijuridicidad especfica.
El entuerto, para la doctrina mayoritaria, es la accin tpicamente antijurdica. Tambin se
denomina entuerto a un estrato ms amplio: a la unidad en donde se resuelve la subsuncin
del supuesto de hecho concreto en el supuesto de hecho abstracto de un tipo antijurdico o
de una causa de justificacin.
El obrar irrelevante y el obrar lcito El art. 19 C.N. prev que las acciones de los hombres
que de ningn modo ofendan el orden y la moral pblica, ni perjudiquen a terceros. Se trata
de un conjunto de conductas que se declaran irrelevantes. El intrprete, a la hora de
subsumir una conducta en una figura delictiva, debe advertir prioritariamente si la conducta
no rene las caractersticas apuntadas, pues la conducta es irrelevante. No se toma en
cuenta la sola lesin a un bien, sino que se lo pone en contacto con la posibilidad de la
35

lesin de otro bien y, en esta ponderacin se autoriza llevar adelante u omitir lo que
normalmente es prohibido u obligatorio.
El obrar irrelevante, es aquel en donde el individuo realiza o deja de realizar una conducta
facultativa no descripta en forma particular por el legislador (Ej.: matar a un mosquito). El
obrar lcito, es el sector de conducta que la ley ha definido especficamente y, en atencin a
una ponderacin de valores, la ha permitido expresamente (Ej.: matar a una persona en
legtima defensa).
Unidad del ordenamiento jurdico - Una conducta ordenada por un sector del
ordenamiento jurdico no puede estar, a la vez, prohibida por otra norma de un sector
diferente del mismo ordenamiento jurdico. Una conducta prohibida no puede estar al mismo
tiempo ordenada, ni una conducta permitida puede estar prohibida o mandada.
La funcin de la antijuridicidad especial o penal es delimitar lo vedado merecedor de pena.
Sera una contradiccin que una conducta autorizada en cualquier campo del derecho no
obstante fuera castigada penalmente. No solo se trata de la cuestin de si un
comportamiento (activo u omisivo) debe estar prohibido, sino de si debe estar prohibido bajo
pena.
La antijuridicidad general satisface los principios de legalidad y lesividad; la antijuridicidad
especfica, los de subsidiariedad y mnima intervencin.
Una causa de justificacin puede proceder de cualquier rea jurdica, que lo que un sector
del ordenamiento jurdico se considera justificado tambin tendr que estarlo en el derecho
penal, cualquiera sea el rgano creador de las normas, si no sera contradictorio.
La antijuridicidad general es receptada como condicin necesaria, pero no suficiente para
que exista entuerto penal. Es indispensable que se corrobore la antijuridicidad especfica
(penal).
Antinormatividad, teora de la antinormatividad Elaborada por HANS WELZEL, a
pesar de haber sido abandonada en la actualidad, es indispensable su conocimiento. Toda
realizacin del tipo de una norma prohibitiva es ciertamente antinormativa, pero no siempre
es antijurdica. Existen preceptos permisivos que permiten la cultura tpica, por ej.: matar a
un hombre en legtima defensa.
- Antijuridicidad, es la contradiccin de una realizacin tpica con el ordenamiento jurdico
en su conjunto. La conducta tpica contradice la norma de determinacin individual. De la
mano de los preceptos permisivos se decide si va en contra tambin de todo el
ordenamiento jurdico, con lo cual no slo es antinormativo sino tambin antijurdico.
Relaciones propuestas entre el tipo y la antijuridicidad
a) Tipo valorativamente neutro con relacin a la antijuridicidad: Para BELING (1906), el
tipo tiene carcter puramente descriptivo y no se contesta la cuestin de la antijuridicidad o
de la licitud. Hay acciones adecuadas al tipo que no son antijurdicas y hay acciones
antijurdicas que no se adaptan al tipo. El tipo y la antijuridicidad estaban claramente
separados.
b) Tipo como ratio cognoscendi de la antijuridicidad: MAYER considera a la tipicidad como
indicio de la antijuridicidad. Para el finalismo, el tipo agota la caracterizacin fctica del
hecho. La afirmacin de la tipicidad expresa la contradiccin del hecho con la norma que
supone una calificacin valorativa por completo autnoma y se diferencia claramente de la
contradiccin del hecho con el ordenamiento jurdico en su conjunto.
- El tipo es la descripcin concreta de la conducta prohibida. Figura puramente
conceptual.
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- La antijuridicidad es la contradiccin de una realizacin tpica de una norma prohibitiva

con el ordenamiento jurdico en su conjunto.
c) Tipo como ratio essendi de la antijuridicidad: El tipo jurdico-penal es fundamento real y
de validez (ratio essendi) de la antijuridicidad, aunque a reserva de que la accin no
aparezca justificada por una causa especial de exclusin del injusto. Si tal cosa ocurre, la
accin no es antijurdica, a pesar de su tipicidad.
- La teora negativa del tipo, por ADOLF MERKEL, estima que el tipo tiene dos partes: 1tipo positivo, equivale al tipo en sentido tradicional (conjunto de elementos que
fundamentan positivamente el entuerto) 2- tipo negativo, la exigencia de que no ocurran
causas de justificacin.
- La teora de la antijuridicidad pretpica, por CREUS, el anlisis del delito debe comenzar
por el tema de la antijuridicidad.
- La teora de la tipicidad conglobante, por ZAFFARONI, opera la comprobacin de que la
conducta legalmente tpica tambin es antinormativa a la luz de la consideracin de la
norma conglobada con las otras ramas que integran el orden normativo. En su
elaboracin se tiene en cuenta la relacin de contrariedad entre supuestos de hecho
abstractos (prohibidos o mandados).
Evolucin del concepto de antijuridicidad
- En 1590, T. DECIANUS, en su Tractatus Criminales formulo el concepto como
presupuesto independiente de delito; - En 1813, en C.P. del Reino de Baviera, se refiere al
dolo antijurdico y hablaba de las acciones antijurdicas individuales:
- En 1897, R. VON IHERING, encuentra el concepto del injusto, como la mera contradiccin
objetiva con el ordenamiento jurdico de donde germin la nocin de antijuridicidad objetiva.
a) Antijuridicidad objetiva Es la contradiccin del mbito exterior del hecho acontecido
con el ordenamiento jurdico. Compartido por el pensamiento clsico, el positivismo
jurdico.
b) Antijuridicidad subjetiva Es la intencin contraria a la norma de determinacin
dirigida al individuo, manifestada a travs del hecho externo. Apoyada por el
pensamiento neoclsico, el normativismo.
c) Antijuridicidad formal y material La antijuridicidad formal, hace referencia a la
relacin entre la accin u omisin y la norma penal de determinacin. Una accin u
omisin es formalmente antijurdica en la medida que contraviene una prohibicin o
mandato legal. Confirmada la antijuridicidad formal, se verifica si se ha menoscabado el
bien jurdico protegido por la norma. La antijuridicidad material, hace referencia al
contenido disvalioso de sta. Una accin u omisin es materialmente antijurdica en tanto
ella plasme una lesin de bienes jurdicos socialmente nociva y que no se puede
combatir suficientemente con medios extrapenales. La antijuridicidad material, despliega
su eficacia mediante la interpretacin del tipo, graduacin del injusto y ponderacin de
intereses dentro de los lmites del derecho.
TERAN LOMAS, considera que cuando se habla de antijuridicidad sustancial se hace
referencia a la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico. La antijuridicidad sustancial
se vincula con el planteamiento de la potencialidad daosa a la accin como
caracterstica de la concepcin objetiva.
d) El carcter indiciario de la tipicidad - Lmites del efecto indiciario de la tipicidad Si bien la doctrina mayoritaria sostiene aquel criterio que propone que la tipicidad es indicio de la
antijuridicidad, existen bsicamente dos situaciones en las que la conducta atrapada por un tipo penal no
es todava indicio de que la misma sea antijurdica.

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La primera de estas situaciones es la aplicacin del criterio de la adecuacin social. Se afirma que un
hecho atrapado formalmente por un tipo penal no es tpico si el comportamiento es socialmente adecuado.
El fundamento de sta postura radica en que para que un comportamiento sea tpico debe caer fuera del
orden social debido a que esa conducta constituye un peligro jurdicamente desaprobado. As, la tipicidad
no es slo formal, sino que tiene un contenido: su contrariedad al orden social.
Uno de los primeros ejemplos utilizados para ilustrar la adecuacin social, es aquel en que una persona
enva a su to en un viaje en avin con la esperanza que se produzca un accidente para de ste modo
heredar su fortuna. Respecto a ste ejemplo, se dice que enviar a una persona en un viaje en avin es una
conducta socialmente adecuada que no puede ser atrapada por el tipo del homicidio. Modernamente, la
doctrina considera que ste tipo de comportamientos no supera el anlisis de la imputacin objetiva,
porque el hecho no supera el riesgo permitido, salvo que se tengan conocimientos especiales, como por
ejemplo, saber que en el avin se coloc una bomba.
El otro supuesto en que se percibe un lmite al efecto indiciario de la tipicidad es el de los tipos abiertos.
Recordemos que los tipos abiertos son aquellos que no describen suficientemente la conducta prohibida,
debiendo ser completados para su aplicacin por el juez. El clsico ejemplo lo brinda el delito de coaccin
descripto por el segundo prrafo del art. 149 bis del C.P. Amenazar a alguien para que haga algo no es por
s solo un comportamiento que caiga fuera del orden social. As, quien amenaza a sus compaeros con no
concurrir a una partida de naipes si no comienzan una hora ms tarde de lo programado, no coacciona a
pesar de su adecuacin formal a la conducta descripta por el tipo. Ello es as, porque falta la
reprochabilidad de la amenaza con relacin al fin perseguido. Distinta sera la situacin si quien quiere
retrasar la partida de naipes amenaza con poner una bomba en caso que no se acepte su pretensin,
porque en este caso, el uso de la amenaza implica el anuncio de un dao de carcter ilegtimo, idneo y
futuro, mientras que en el primer caso no se dan esas caractersticas.

e) La teora del injusto personal (disvalor de accin disvalor de resultado) Para

WELZEL, la antijuridicidad es la desaprobacin de un hecho referido a un autor
determinado. Lo injusto es injusto de accin referido al autor, es injusto personal La
lesin de dao o de peligro para el bien jurdico, que constituye el ncleo material de la
antijuridicidad, se presenta como disvalor de resultado, pero este resultado es una
ofensa y no necesariamente un efecto causal. Los resultados jurdicos o se puede
prohibir independientemente de las conductas humanas y tampoco como consecuencias
solamente causales e incalculables de aquellas. El anlisis de la antijuridicidad parte de
la constatacin ex ante de la realizacin externo-interna de la accin prohibida o
mandada (tipo objetivo y subjetivo), para luego verificar ex post la lesin al bien jurdico
(tipo normativo). De esta forma, la antijuridicidad dej de tener nicamente un carcter
objetivo, porque su exclusin no dependa ya slo de la concurrencia de elementos
objetivos de las causas de justificacin (valor de resultado), sino tambin, de la
concurrencia del elemento subjetivo de la justificacin (valor de accin).
El tipo total de injusto - La teora de los elementos negativos del tipo- Como contrapartida a la postura
que sostiene que la tipicidad es indicio de la antijuridicidad naci la teora de los elementos negativos del
tipo. Esta teora afirma que la tipicidad y la antijuridicidad no constituyen dos momentos valorativos
diferentes, y por ello, tampoco dos diversos planos de anlisis, por lo que resultara lgico reunirlos en una
misma categora, incluyendo en el tipo los presupuestos de las causas de justificacin.
En este orden de ideas, se postula que las circunstancias de una causa de justificacin forman parte del
tipo penal como elemento negativo del tipo. As, el tipo penal est compuesto por elementos positivos (la
accin de matar a otro, el resultado muerte, y la imputacin objetiva del resultado) y elementos negativos
(circunstancias de la legtima defensa).
Como consecuencia de ste razonamiento la tipicidad es antijuridicidad tipificada, cuya comprobacin
requiere que se verifique la concurrencia de los elementos positivos, y la ausencia de los elementos
negativos. De esta forma, una conducta justificada no es tpica, y de all su nombre de tipo total de injusto.
Mientras la doctrina tradicional construye la teora del delito a partir de tres categoras estratificas
secuencialmente: tipo, antijuridicidad y culpabilidad; la teora de los elementos negativos del tipo estima
que la teora consta de dos partes: Un tipo total de injusto y culpabilidad.
El tipo total de injusto consta de dos momentos, lo que no significa dos estratos diferentes, sino todo lo
contrario. El primer momento corresponde a la parte positiva: Concurrencia de los elementos que
configuran la conducta tpica (la accin de matar a otro en el homicidio, el apoderamiento en el hurto, etc.);

38

mientras que el segundo momento corresponde a la parte negativa: ausencia de causas de justificacin. En
nuestro ejemplo, que no se haya matado en legtima defensa, ni se haya hurtado en estado de necesidad.
Corolario de la teora de los elementos negativos del tipo sera el siguiente: Si bien las causas de
justificacin se encuentran en la parte general por razones de tcnica legislativa, al tipo del homicidio
previsto por el art. 79 del C.P. habra que leerlo del siguiente modo: Se aplicar prisin de 8 a 25 aos al
que matare a otro, salvo que obre en legtima defensa.
Ante ste anlisis, la doctrina mayoritaria replica que lo prohibido es dar muerte a una persona, y que la
legtima defensa no anula la prohibicin sino la antijuridicidad de la conducta tpica. Si como producto de
una causa de justificacin anulamos la tipicidad, desapareceran las diferencias esenciales de valor entre lo
permitido (matar a una persona en legtima defensa) y lo jurdicamente irrelevante (matar a un mosquito).
sta es la crtica ms fuerte que se le realiza a la teora, porque si la misma es consecuente con sus
postulados, sera lo mismo matar a un mosquito que a un hombre en legtima defensa, puesto que en
ambos casos la conducta sera atpica.
Sin embargo, la verdadera distincin radicara en que matar a un mosquito es una facultad otorgada
por la segunda parte del art. 19 de la C.N.; facultad que puede utilizarse en cualquier circunstancia,
y por ende, la conducta de matar a un mosquito se encuentra excluida del mbito de la tipicidad, y
dentro de lo que se denomina un obrar irrelevante. En tanto, matar a un hombre en legtima defensa
es un permiso que puede utilizarse en situaciones especficas, por lo que nos encontraramos
frente a un obrar lcito.

Breve consideracin de las normas jurdico-penales.

Vimos que la doctrina distingue dos tipos de normas:
-

Norma primaria (norma de conducta): Dirigida a los ciudadanos en general en la que se establece la
forma en que deben comportarse. (No matar, no robar).

Norma secundaria (norma de sancin): Dirigida a los jueces, establece como decidir los diferentes
casos y como castigar (8 a 25 aos a quien viole la norma primaria que prohbe matar).

Existe acuerdo doctrinal en que la norma secundaria es una norma imperativa porque le ordena al juez lo que
debe hacer. La discusin se plantea respecto a la norma primaria. Es una norma de determinacin o una
norma de valoracin?
Una norma es slo de valoracin cuando se limita a expresar un juicio de valor sin imponer ningn imperativo
a su destinatario (es buena la vida, es malo matar). No pretende determinar la conducta de sus destinatarios.
Una norma es slo de determinacin si es la expresin de un mandato o prohibicin que intenta determinar la
conducta de su destinatario (prohibido matar, prohibido robar). Son normas que se imponen de modo
imperativo o directivo.
Dado que vivimos en sociedad, es preciso que la misma funcione sin conflictos, respetando a todos sus
componentes. Por ello, se considera que la funcin de la norma primaria es de determinacin. Sin embargo, y
al mismo tiempo, el derecho juzga como objetivamente desacertada la conducta del autor que viola la norma
primaria, por lo que realiza una valoracin de esa conducta.
Conclusin: la norma primaria es una norma de determinacin y de valoracin. En este sentido, el derecho
penal intenta influir sobre la conducta humana con la finalidad de asegurar la paz social y garantizar a todos la
participacin en los bienes creados por la sociedad.
As, podemos realizar el siguiente anlisis:
-

Norma primaria: Desarticulada en norma de determinacin y de valoracin. Ejemplo: No matars

porque es buena la vida o es malo matar.

Norma secundaria: Comprende a la norma primaria, porque precisa que se den los requisitos de
aquella para que el juez pueda aplicar la norma secundaria.

Finalmente, no debe olvidarse que el delincuente no viola le ley penal, sino que acta conforme a ella, porque
para ser castigado debe realizar algo que se ajuste a la descripcin. La descripcin del tipo (el que matare a
otro) no es una norma, pues sta expresa: "no matars". Conclusin: Lo violado por el homicida no es la ley
penal, sino la norma jurdico penal, norma que se diferencia de las restantes normas que componen el orden
jurdico porque posee la caracterstica de amenazar con pena a quien la viole. Por ello, no es la violacin de la
ley penal, sino la de la norma penal la que imprime al hecho su carcter de ilcito.

Se trata de saber si la norma de conducta es una norma de determinacin o de valoracin:

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- Valoracin: cuando se limita a expresar un juicio de valor, neoclasicismo;

- Determinacin: si es la expresin del mandato o prohibicin que trata a modo imperativo o
directivo, de determinar la conducta de su destinatario, imperativistas. Las normas jurdicas
ofrecen un doble carcter: como imperativos son normas de determinacin, y como medida
de la desaprobacin jurdica del comportamiento son normas de valoracin. Cuando no
existe ninguna posibilidad de motivabilidad, no faltara solamente la antijuridicidad (general y
especfica) sino tambin la accin.
2. EL BIEN JURDICO COMO INTERS JURDICAMENTE TUTELADO
Simplificando al mximo esta evolucin -en donde por supuesto faltan40, no solo etapas intermedias
(y por supuesto distintas posturas de escuelas penales alemanas e italianas por ejemplo-, y
obviamente, las distintas lneas nacionales), sino tambin opiniones individuales que sera
interesante mencionar-, se podra decir que en una primera fase se sostuvo que lo protegido por la
norma eran los derechos subjetivos (siglo XIX) de la persona. Con la aparicin de la tesis de
Birnbaum, que fundamentalmente cambia en relacin con el posible objeto de lesin y por ende de
proteccin-, de derechos subjetivos pasamos a bienes que adquieren carcter de jurdicos al estar
protegidos por el ordenamiento. Birnbaum deca que el derecho no poda ser disminuido ni
sustrado, esto solo era posible respecto a lo que es objeto de derecho, es decir, un bien que
jurdicamente nos pertenece. Estos bienes no eran creados sino reconocidos por el Estado, fruto
de la naturaleza o del desarrollo mismo de la sociedad. Esta teora vendra a ser limitadora del
poder estatal ya que los bienes protegidos estaran ms all del derecho mismo. Luego Binding
como consecuencia lgica de su teora de las normas- sostiene la idea que el bien jurdico queda
establecido en el contenido mismo de la norma (al momento de su sancin). En consecuencia se
deja en manos exclusivas del legislador la creacin de los bienes jurdicos que se generaban
inmediatamente con la sancin de la norma. Se podra decir entonces que el bien jurdico se
pierde en la norma y abandona su carcter limitador y autnomo, depende en definitiva del carcter
limitador de la norma, no hay ms voluntad que la que surge del Estado. Luego de ellos von Liszt le
devuelve el carcter limitador que haba perdido el concepto de la mano de Binding. Liszt defina a
los bienes jurdicos como los intereses protegidos por el Derecho, bien jurdico es el inters
jurdicamente protegido. Todos los bienes jurdicos eran para el autor intereses vitales, intereses del
individuo o de la comunidad. No era el ordenamiento jurdico el que haba generado el inters, sino
la vida, pero la proteccin jurdica eleva el inters vital a bien jurdico. Los bienes jurdicos vuelven a
estar ms all del ordenamiento. Vuelve a dar un contenido preciso al bien jurdico que le sirve
como lmite al ius puniendi, y a su vez, como punto de unin entre las diferentes disciplinas que se
preocupaban del delito y de la pena. A continuacin comienza lo que varios autores denominan
como la espiritualizacin del concepto de bien jurdico. Coincide esta etapa con los planteamientos
de los autores neokantianos. Estos que paradjicamente haban logrado llevar al concepto al
estado en que se hallaba, y que consideraban que deba ser mantenido-, habran sostenido una
enervada discusin con los representantes de la Kielerschule, para quienes el bien jurdico era un
concepto intil (un estorbo) y contrario a los fines perseguidos por el rgimen nacionalsocialista. No
obstante, segn Zaffaroni, esta batalla terica, no se traslad a la jurisprudencia alemana de la
poca, la que ms bien se vali del sistema que proporcionaban normativistas como Mezger, para
quien la forma de penetrar en el sentido ms profundo del tipo particular era mediante la
consideracin del bien jurdico por el protegido, definido como una figura ideolgica, sin ataduras a
ideas materialistas (espiritualizacin). El avance de los tericos del rgimen nazi, acompaado de
diferentes medidas poltico criminales y la modificacin de la legislacin imperante, fue cercando al
concepto de bien jurdico, logrando destronarlo de su funcin terico dogmtica. Con posterioridad a
la segunda guerra mundial (habiendo resurgido el concepto trascendente en Alemania poco tiempo
antes -si bien no debemos olvidar que nunca fue abandonado por la mayora de la doctrina-) renaci
en forma amplia la teora del bien jurdico y tuvo una extraordinaria difusin y aceptacin.

La evolucin del concepto de bien jurdico puede analizarse en las siguientes etapas:
a) La doctrina de los derechos subjetivos, propuso la teora iusnaturalista-racionalista, al
proponer la teora contactualista del Estado, colocara en un primer plano a los derechos
naturales del hombre y el ente poltico slo tena como razn de ser su proteccin.
40

b) Los derechos subjetivos fueron reemplazados por el bien jurdico, pues ates que al
derecho subjetivo se lesionaba el objeto sobre el que recaa la denominacin.
c) Como consecuencia de las codificaciones, se fue reivindicando el derecho objetivo en
el sentido de darle prevalencia frente al derecho subjetivo. Se impuso la razn de Estado
sobre la razn del individuo.
d) Luego de la Segunda Guerra Mundial, se apel al derecho natural para fundar la
dignidad de la persona como derecho esencial y fundante. Se dot al bien jurdico de un
contenido dinmico. La nueva doctrina se denomina positivismo valorativo o crtico. El
Estado social y democrtico de derecho y la generalizacin de los derechos
fundamentales a nivel internacional, llevan a un concepto universal de valores objetivos.
Tendencias actuales - 1) Teoras jurdico-constitucionales - 2) Teoras Sociolgicas
3) Cambio de paradigma: fin del derecho penal como proteccin de la vigencia de la norma
(Jakobs).
1) Teoras jurdico-constitucionales - Seala Bustos que entre estas tendencias se pone de relieve que hay
dos rdenes de valores dentro del ordenamiento jurdico, uno estara fijado en la Constitucin y otro en la
legislacin penal. El orden de valores de lo penal solo coincidira con los valores constitucionales en lo nuclear
... vida, libertad, patrimonio, etc.), pero habra otros que no estaran estructurados como tales en la
constitucin. Sin embargo, y en todo caso, la constitucin fijara la orientacin bsica del jus puniendi (as
Walter Sax). En este orden existen otras concepciones (entre las que se destacan Escriv, Gonzlez Rus,
Rudolphi, Roxn, Marx, Bricola), que plasman expresamente la existencia prepositiva (antes de la
Constitucin) de los bienes jurdicos.
Para Roxin la nica restriccin previamente dada al legislador, se encuentra en los principios de la
Constitucin: "El texto constitucional engloba las valoraciones esenciales para la elaboracin del concepto de
bien jurdico que, por tanto, ser previo a la legislacin penal y vinculante para ella". Sostiene que los bienes
jurdicos son "circunstancias dadas o finalidades que son tiles para el individuo y su libre desarrollo en el
marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepcin de los fines o para el
funcionamiento del propio sistema. Esta definicin, al atender a "circunstancias dadas y finalidades" en vez
de a "intereses" de modo general, quiere expresar que este concepto de bien jurdico abarca tanto los estados
previamente hallados por el Derecho como los deberes de cumplimiento de normas creados slo por l
mismo, o sea que no se limita a la primera alternativa. De ese concepto de bien jurdico "que le viene
previamente dado al legislador penal, pero que no es previo a la Constitucin", se pueden derivar una serie de
tesis concretas: las conminaciones penales arbitrarias no protegen bienes jurdicos, las finalidades puramente
ideolgicas no protegen bienes jurdicos, etc..
2) Teoras sociolgicas - Enrolados dentro de estas teoras encontramos un gran nmero de penalistas
(Amelung, Hassemer, Calliers, Muoz Conde, Quintero Olivares, Mir Puig, Octavio de Toledo, Gmez Benitez,
entre otros). Bustos seala que para Jger la proteccin slo es concebible racionalmente cuando antes del
acto legislativo ya exista un bien vital y cultural, la teora del bien jurdico se basa por lo tanto en la siguiente
premisa: bien jurdico slo puede ser lo que ya antes era bien (valor social) (p.21). Amelung, que parte de una
posicin funcionalista, sostiene que el bien jurdico est constituido por la daosidad social", su base est
dada por la contraposicin con las condiciones de existencia social, con lo cual se llega entonces a una total
formalizacin social del problema, como una funcin inmanente al sistema. Para este autor citado
textualmente por Bustos- an los tipos que protegen las piedras, o la raza aria satisfacen este requerimiento,
es decir de desarrollar una teora de las condiciones de vida humana en comn. Lapidariamente sostiene
Bustos: Elimina toda trascendencia garantista y dogmtica de la teora del bien jurdico y pasa a ser un simple
axioma o dogma o bien una perogrullada, a nivel social pasa a ser lo mismo que la posicin inmanente de
Binding a nivel jurdico. Mir Puig entiende al bien jurdico desde dos perspectivas: polticocriminalmente
(lege ferenda), como lo nico que merece ser protegido por el Derecho Penal; y dogmticamente (lege lata),
como objeto efectivamente protegido por la norma penal. Callies sostiene que los bienes jurdicos no son
sustanciales, ni valores, ni bienes cuasi cosificados sino una participacin en la sociedad45. Hassemer
sostiene que ... el bien jurdico engloba los intereses humanos requeridos de proteccin penal y no ms.
Partiendo de un enfoque personal del bien jurdico (teora personalista) se allana a reconocer la existencia
paralela de bienes jurdicos colectivos, solo y en tanto se correspondan con los intereses del individuo y
brinden la posibilidad, a pesar de esa dimensin colectiva, de servir directamente a los inters del hombre...
los bienes jurdicos... proceden del acuerdo social basado en la experiencia.... En general indica Bustostodas estas tendencias sociolgicas o sociales, ya sea funcionalista o bien interaccionista simblica, tienden
solo a sealar determinadas condiciones para la existencia de un bien jurdico, ya sea en general o en
concreto, dentro de una sociedad democrtica, o bien a intentar precisar su funcin garantizadora general.

41

3) Cambio de paradigma: fin del derecho penal como proteccin de la vigencia de la norma. Gnther
Jakobs (funcionalismo sistemtico) - Recapitulando lo sealando en la unidad 1 puede decirse que Jakobs
sostiene que el derecho penal protege la expectativa de mantener la vigencia de la norma penal, y no un bien
jurdico determinado. El autor reconoce que la doctrina dominante entiende que el Derecho Penal protege
bienes, y que stos seran preexistentes al derecho (vida, propiedad, etc.). Seala que el derecho no es un
muro de proteccin colocado alrededor de los bienes, sino que es la estructura de la relacin entre personas,
por lo tanto, el Derecho Penal como proteccin de bienes jurdicos significa que una persona, encarnada en
sus bienes, es protegida frente a los ataques de otra persona. As entiende que el Derecho Penal garantiza la
expectativa de que no se produzcan ataques a bienes. El bien no ha de representarse como un objeto fsico,
sino como norma, como expectativa garantizada, porque as se representa el derecho en cuanto a estructura
de la relacin entre personas. La consigna ser el derecho penal garantiza la vigencia de la norma, no la
proteccin de bienes jurdicos.
Como adelantramos, Zaffaroni indica que para Jakobs el bien jurdico penal es la validez fctica de las
normas que garantiza que se pueda esperar el respeto a los bienes, los roles y la paz. Lo enrola en las teoras
que llevan a una minimizacin de la importancia del bien jurdico en la teora del delito50.
Lascano seala que la funcin del Derecho Penal para Jakobs es restablecer en el plano de la comunicacin
la vigencia perturbada de la norma, cuando existe un procedimiento a causa de la infraccin misma. La
proteccin y confirmacin de las normas, que configuran la identidad social, se logra a travs de la pena, que
sirve para ejercitar a los ciudadanos en la confianza hacia la norma, a tener fidelidad al derecho y a aceptar
las consecuencias de la infraccin a sus preceptos. Jakobs seala que "Lo que constituye una lesin de un
bien jurdico penal no es la causacin de una muerte (sta es simplemente lesin de un bien), sino la
oposicin a la norma subyacente en el homicidio evitable. El homicidio evitable tiene el sentido de una
oposicin a la norma subyacente en los delitos de homicidio, porque al autor se le hace responsable, a causa
de su conocimiento (dolo) o cognoscibilidad (imprudencia), de haber elegido realizar el comportamiento que
acarrear consecuencias en lugar de la alternativa inocua. "La norma obliga a elegir la organizacin a la que
no siguen daos, pero el autor se organiza de modo que causa dao imputablemente: su proyecto de
conformacin del mundo se opone al de la norma". Considera adems que los aportes de la teora del bien
jurdico son mnimos y que lo propio para el Derecho penal se desarrolla bajo la teora de la validez de la
norma.

El concepto de bien jurdico se utiliza por la doctrina penal en dos sentidos

diferentes:
- En el sentido poltico criminal, de lo nico que merece ser protegido por la norma penal
vulnerada de que se trata.
- En el sentido dogmtico, se hace referencia a un concepto formal metodolgico de bien
jurdico, un etiquetamiento de la interpretacin teleolgica.
Todo delito presupone la lesin de un bien jurdico, deriva en que todo bien jurdico
lesionado por el delito est tutelado, lo que instiga a la penalizacin de lagunas. Los bienes
jurdicos son intereses vitales de la comunidad a los que el derecho penal otorga su
proteccin. El bien jurdico es un esquema de interpretacin constitutivo de una sntesis
concreta de una relacin social dinmica, con lo cual se comprende la posicin de los
sujetos, sus formas de vinculacin entre ellos y los objetos, sus interacciones y su
transcurso dentro del desarrollo histrico del contexto social.
Funciones
- Funcin Limitadora: el bien jurdico tiene como objetivo limitar ex ante la actividad del
legislador, que no puede expedir leyes penales que no protejan un verdadero bien jurdico o
lo hagan de un modo excesivo o socialmente innecesario.
- Funcin sistemtica: el C.P. parte de los distintos bienes jurdicos protegidos por las
distintas figuras delictivas.
- Funcin de gua de interpretacin: permite excluir del tipo las conductas que no lo
lesionan o ponen en peligro.
- Funcin de criterio de medicin de la pena: la mayor o menor lesin al bien jurdico, o
la mayor o menor peligrosidad de su ataque, influyen decisivamente en la gravedad del
42

hecho. Que una conducta encuadre en un tipo penal (objetivo-subjetivo) es condicin

necesaria pero no suficiente de antijuridicidad (general).
La adecuacin social - Esta teora sostiene que las acciones ejecutadas con el cuidado
debido y situados por completo en el marco del orden de la vida en comunidad conformado
histricamente, no pueden incluirse en ningn tipo delictivo, ni siquiera cuando lleven
peligros para los bienes protegidos jurdico-penalmente. Los tipos deben interpretarse de tal
modo que slo encaje en ellos la conducta socialmente inadecuada. Creemos que el lugar
adecuado es despus del anlisis del tipo objetivo y del tipo subjetivo, en el tipo normativo.
Se analiza la superacin del riesgo tolerado como exigencia de la norma primaria. No
superado el riesgo tolerado la conducta es irrelevante. La adecuacin social excluye la
antijuridicidad general.
Seala Bacigalupo que [] Tambin el tipo penal ha experimentado una fuerte transformacin respecto al
estado que haba alcanzado con el finalismo. En realidad, la teora finalista no modific sustancialmente el tipo
objetivo, causalmente concebido por las teoras positivistas y neokantianas, sino que en el delito doloso lo
complet mediante el tipo subjetivo, que operaba como se vio- como un elemento limitador de la extensin
de la causalidad. En el caso del tipo imprudente, por el contrario, la limitacin del aspecto causal de la
infraccin del deber de cuidado se logr mediante reglas incipientes de imputacin objetiva. Pero, la
innovacin fue ms profunda.
Welzel introdujo, adems, un elemento comn a ambas especies de tipos: la adecuacin social. De esta
manera, no obstante la aparente diferencia existente entre los tipos del delito doloso y del imprudente, ambos
tenan una funcin comn: alcanzar slo las conductas incompatibles con el orden jurdico. Socialmente
adecuada es toda conducta ejecutada dentro de los lmites del riesgo permitido, con palabras de Welzel: una
conducta que se desarrolla en el marco de la libertad de accin []. Indica que desde ese momento Welzel
se plantea la necesidad dogmtica de distinguir entre la autorizacin de acciones peligrosas excluyentes de la
tipicidad y las autorizaciones de acciones tpicas (por lo tanto peligrosas) pero permitidas, es decir, entre
autorizaciones que excluyen la tipicidad y autorizaciones que excluyen la antijuricidad (causas de
justificacin).
Algunos autores consideran que la adecuacin social ms que una teora, es un criterio general de
interpretacin que le permita al autor resolver casos que planteaban un significativo grado de complicacin o
bien que -sin ser complicados- presentaban en su solucin un resultado poco ajustado a derecho.
En mismo Welzel fue variando el segmento de aplicacin de su teora. En un primer momento sealaba que
era de aplicacin en el tipo penal, ya que los tipos eran descripciones de comportamientos antijurdicos, y por
ello, las acciones socialmente adecuadas no podan resultar tpicas. Su teora le permita extraer del mbito
del derecho penal conductas que, aunque literalmente eran subsumibles en el tipo, no podan ser
consideradas socialmente inadecuadas.
En un segundo momento histrico, y tras duras crticas, el autor consider que la teora de la adecuacin
social poda funcionar como una causa de justificacin, para luego volver a su primera postura, considerando
la adecuacin social como causa de atipicidad, pero con una salvedad: ya no deba ser vista como la
interpretacin de sentido de los tipos sino como el estado "normal" de libertad de actuacin social que los tipos
tcitamente presuponen. En definitiva era un principio terico que de interpretacin del tipo. Ejemplo clsico
de conducta socialmente adecuada aunque subsumible pirma facie en el tipo penal era el presente simblico
recibido empleados estatales en momentos determinados, por ejemplo los carteros o recogedores de basura
en poca de navidad.

El principio de insignificancia
- Atpicas, aquellas conductas que importan una afectacin insignificante del bien jurdico.
Permite excluir desde un principio daos de poca importancia. Las penas por las bagatelas,
seran en verdad un medio irracional, desproporcionado en relacin a los hechos a los que
se aplica, que provocara males inaceptablemente mayores que aquellos que con la pena
procura evitarse.
- La adecuacin social, hace referencia a conductas que no elevan el riesgo tolerado
respecto de los bienes jurdicos protegidos por la figura.
- La insignificancia, se manifiesta en la elevacin del riesgo de manera nfima para dicho
bien, de tal modo que la conducta aparece como ilcita pero no al punto de merecer la pena.
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El principio de insignificancia excluye la antijuridicidad especfica. Es necesario poner en

contacto el criterio de exclusin del entuerto penal (ilcito o injusto) con el principio de
subsidiariedad del derecho penal. Siendo la potestad represiva del Estado ltima o extrema
ratio del ordenamiento jurdico slo aplicable en caso de grave afectacin de los bienes
jurdicos, el principio de insignificancia no es ms que su recepcin dogmtica a nivel de
teora del delito en el estrato analtico de la antijuridicidad especifica.
mbitos de la normatividad

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