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Legitimacin en las acciones colectivas

por NICOLS DANIEL VERGARA
Octubre de 2011
www.infojus.gov.ar
Id SAIJ: DACF110160

La legitimacin colectiva y la adecuada representacin.

Las acciones de clase o colectivas, o procesos colectivos, o procesos con pretensiones colectivas, segn la
denominacin que se prefiera, tienen su origen en los tribunales de equidad en Inglaterra y Estados Unidos, y han
logrado su mayor desarrollo en este ltimo pas.

Se pueden caracterizar a las mismas, segn calificada doctrina, como "La accin propuesta por un representante
(legitimacin) en la defensa de un derecho colectivamente considerado (objeto del proceso) cuya inmutabilidad en la
autoridad de la sentencia alcanzar a un grupo de personas (cosa juzgada)" (1).

En nuestro pas resulta indudable el inters actual del tema. Es que en el ao 2009 la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, en el caso "Halabi, Ernesto c. P.E.N." dispuso su aplicacin en un caso concreto (2). Y en tal fallo, el mximo
tribunal adems estableci que resulta una mora del legislador la falta de regulacin de las acciones de clase. Mas all
de tal discutible afirmacin del Tribunal, lo cierto es que a partir del dictado de la mencionada sentencia, s surge con
evidencia el deber de reglamentar el instituto por parte del Congreso de la Nacin.

Es all donde surgen diversos interrogantes, Cmo se configura la clase? Quin ser el Juez competente? Cmo se
cita a los integrantes de la clase? Quin se encuentra legitimado para interponer la accin? Quin ha de representar a
la clase? Se exigir al representante calidades especiales y tareas de informacin peridica? Qu tipos de acciones
de clase se permiten? Los efectos de la sentencia, en todos los casos son extensibles a todos los miembros de la clase,
hayan intervenido o no efectivamente en el proceso? Qu ocurre si entablada la accin colectiva, se entabla otra
individual sobre el mismo objeto, o viceversa? Cmo se evita la duplicidad de procesos idnticos, se crear un registro
de procesos de clase? Quin debe cargar con las costas del juicio? Evidentemente, a la hora de una futura
reglamentacin los legisladores debern hacerse este tipo de preguntas, entre otras. En tal sentido, existen actualmente
en el Congreso de la Nacin diversos proyectos de ley que pretenden dar solucin a la mayora de ellas.

En este breve ensayo se pretende analizar uno de esos interrogantes; tal lo atinente a la legitimacin activa para iniciar
acciones colectivas en nuestro pas, con el objeto de brindar una sugerencia teniendo en consideracin la futura
reglamentacin que el Congreso de la Nacin debe realizar de tal instituto, segn directivas de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, en el citado caso Halabi "Ernesto c. P.E.N." Para ello, se analizar cmo resuelven la temtica las
legislaciones de los pases que poseen una regulacin de los procesos colectivos. Luego, se establecer la implicancia
que puede tener el artculo 43 de la Constitucin Nacional, y finalmente, se culminar con una opinin de cul sera la
mejor solucin para una futura ley, teniendo en consideracin nuestro ordenamiento jurdico.

Cabe indicar, antes de ello, siguiendo a Antonio Gidi, que la legitimacin colectiva "designa la clase de personas
autorizadas por el derecho nacional para promover una accin de tal ndole que proteja los derechos de grupo" (3). Es
por ello que en el campo de los procesos colectivos, cuando un legitimado colectivo entabla una accin de este tipo, con
el objeto de que luego de un proceso los efectos de la sentencia se extiendan a otros sujetos que se encuentran en una
posicin similar pero que no necesariamente fueron parte en el mismo, el mismo acta a nombre propio, pero en defensa
de un inters compartido o ajeno.

En efecto, si el que entabla la accin es un afectado directo por el hecho que da lugar a la pretensin colectiva, el mismo
actuar durante la tramitacin del proceso a nombre propio, con el propsito de obtener la tutela de un inters
compartido. Vale decir, de un inters que l comparte con otros sujetos afectados por el mismo hecho daoso pero que
no participan en el proceso plural. En tal caso, el legitimado ser, a la vez, parte en sentido formal y tambin sustancial.

Por otra parte, cuando el sujeto que entabla la accin no es un afectado directo, sino que el que pretende excitar la
jurisdiccin es el Defensor del Pueblo, una Asociacin, el Ministerio Pblico, u otro ente pblico o privado al cual el
ordenamiento jurdico lo habilite para iniciar este tipo de acciones, el mismo actuar a nombre propio, pero en defensa de
un inters ajeno. En tal supuesto, el legitimado colectivo ser parte en sentido formal, pero no en sentido sustancial, toda
vez que, en la mayora de los supuestos, no ser titular de la relacin jurdica sustancial. Es por el ello que en el caso
hipottico comentado se habla de una legitimacin extraordinaria o anmala. Tal como seala Alsina, en estos casos se
produce una disociacin entre los sujetos legitimados para demandar y los sujetos titulares de la respectiva relacin
sustancial (4). Respecto del fundamento de esta legitimacin anmala indica con acierto Jeanneret de Prez Corts, que
"la especial proteccin de ciertos intereses comprendidos en esta categora obedece a que el Estado no quiere
abandonar a la iniciativa particular la existencia de una pretensin, o de una oposicin a ella, por lo que atribuye a un
rgano especfico o a una persona jurdica pblica la misin de actuar de ese modo ante el rgano jurisdiccional, sin
perjuicio de la actividad que los otros legitimados puedan llevar a cabo en nombre e inters propio" (5).

Cabe resaltar la importancia de la legitimacin para todo el sistema de justicia, y ms aun cuando se encuentran en
juego derechos constitucionales, ya que ella funciona como una llave para entrar a evaluar el fondo de la cuestin. En
este sentido se afirma de modo correcto que "Todo el sistema de derechos y garantas ideado por el constituyente
depende, en cuanto a su operatividad, de que la persona que la invoca en sede judicial, esto es, quien pretenda acceder
al servicio de justicia ostente la debida legitimacin para accionar. En otros trminos, la fuerza normativa de la
Constitucin y su operatividad depende de un sujeto legitimado, por lo que s se carece de tal legitimacin, no puede
pretenderse judicialmente que la Constitucin sea aplicada e interpretada" (6).

En relacin a la legitimacin colectiva, afirma Gidi que "La cuestin de la legitimacin para demandar en las acciones
colectivas es un problema cronolgicamente anterior al de la cosa juzgada. Sin embargo se trata de un problema
lgicamente posterior. Esto porque en verdad se procura regular la legitimacin para que los interesados tengan sus
intereses adecuadamente representados en juicio, porque sern, de alguna forma, afectados por la inmutabilidad de lo
resuelto en la sentencia colectiva aunque no hayan sido parte en el proceso colectivo o al menos escuchados
individualmente" (7). Tal razonamiento es por dems lgico. Si ciertos individuos sern afectados en un proceso en el
cual no han participado efectivamente, va de suyo que se debe prestar especial atencin a la legitimacin activa, a fin de
que la representacin que ejerce el legitimado sea adecuada, y de ese modo no violentar el debido proceso de los
miembros ausentes en el proceso colectivo.

Respecto a la exigencia de que la representacin sea adecuada, lo que resulta de capital importancia teniendo en
consideracin las peculiaridades del proceso colectivo, Giannini afirma que es "El requisito de las pretensiones de
incidencia colectiva segn el cual, quien interviene en el proceso gestionando o "representando" los intereses de una
clase, debe poseer las condiciones personales, profesionales, financieras, etc., suficientes para garantizar una apropiada
defensa de dichos intereses" (8). Lo verdaderamente relevante en torno al tema es que el representante sea idneo para
defender en forma apropiada los derechos de los miembros ausentes. Tal el fundamento de la adecuada
representatividad. Sin embargo, no alcanza con que el representante posea las condiciones necesarias para la tutela de
los derechos de los ausentes, sino que tambin resulta menester que el mismo sea diligente a lo largo de todo el
proceso, y si el juez observa que en algn momento el representante no tutela adecuadamente los derechos de los
miembros del grupo, no debe extender los efectos de la cosa juzgada. En torno al tema, Gidi ensea que "La adequacy
of representation es una corolario de la garanta del debido proceso legal, siendo considerada suficiente para asegurar la
garanta de que cada miembro del grupo sea odo individualmente en juicio. En las class actions, se considera que los
miembros del grupo sern odos y estarn presentes en juicio a travs de la figura del representante, que funciona como
una especie de "portavoz" de los intereses del grupo. El derecho de ser odo en juicio se reduce entonces al derecho de
ser odo a travs del representante" (9).

Es menester aclarar tambin que, como ensea Giannini, esta exigencia resulta necesaria que se encuentre presente en
todas las variantes de accin colectiva. Vale decir, tanto cuando se protegen derechos difusos, como individuales
homogneos, y ya sea que los sujetos plurales sean actores o demandados, situacin esta ltima poco comn pero no
imposible (10).

Adems, la doctrina coincide en lo que afirma Verbic en cuanto a que, "La exigencia de la adecuada representatividad
tiende a garantizar que el resultado obtenido con la tutela colectiva no sea distinto del que se obtendra si los miembros
ausentes estuvieran defendiendo personalmente sus intereses" (11).

Principales legislaciones comparadas En primer lugar, tal como se adelant, resulta de importancia traer a colacin los
cuerpos normativos del derecho comparado que entre sus preceptos, se refieren a la legitimacin activa para iniciar
acciones de clase o colectivas. Las regulaciones ms ricas en este aspecto son, a mi entender, las de Estados Unidos,
Brasil, Espaa, Suecia y el Cdigo Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamrica.

La Regla 23 de Procedimiento Judicial Federal es la normativa que regula las class actions en los Estados Unidos de
Norteamrica, sancionada en 1938. La misma sufri una importante enmienda en 1966, y dos posteriores, en 1987 y
1998. En cuanto a la cuestin que interesa al presente trabajo, del texto de la ley surge que poseen legitimacin para
iniciar este tipo de acciones un miembro del grupo o clase afectada por el litigio (12). Es decir, que en tal nacin, no se
encuentran legitimadas para iniciar una class action personas jurdicas, ni pblicas ni privadas, y tampoco organismos
pblicos, como pueden ser el Defensor del Pueblo o el Ministerio Pblico.

Por su parte, en Brasil, el cuerpo normativo que hace alusin al tema en anlisis es el Cdigo del Consumidor de tal pas.
En cuanto a la legitimacin para iniciar una accin colectiva, se dispone otorgar legitimacin a asociaciones privadas y
organismos pblicos, como el Ministerio Pblico, los gobiernos federal, estatal o municipal y el Distrito Federal, y
entidades y agencias de administracin pblica directa e indirecta. De tal modo, no est permitido en Brasil que los
particulares afectados inicien una accin de tipo colectiva (13).

En Espaa, la ley que regula las acciones colectivas es la Ley de Enjuiciamiento Civil, sancionada en el ao 2000. En
primer lugar, es menester aclarar que la misma solo se circunscribe a la proteccin de los derechos colectivos de los
consumidores y usuarios. Es decir, que la regulacin en este aspecto, mbito de aplicacin, resulta incompleta. En
cuanto a la legitimacin para accionar, el artculo 11 es el que hace referencia a ello. Del precepto normativo se
desprende que la ley le otorga prioridad para accionar en miras a la tutela de derechos colectivos a las personas
jurdicas, en especial a las asociaciones de consumidores y usuarios. En sentido contrario, no se otorga legitimacin a
los particulares para solicitar la tutela de los derechos colectivos, no obstante stos pueden reclamar la proteccin de su
derecho individual. Sin embargo, si el grupo est determinado o es fcilmente determinable, s pueden accionar los
particulares, siempre y cuando se presenten en juicio la mayora de los miembros del mismo, tal como expresa el artculo
6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (14).

En cuanto a Suecia, contiene una regulacin en la cual pueden iniciar acciones colectivas tanto los particulares como las
personas jurdicas. En efecto, la Ley de Procedimiento de Grupo Sueco prev tres tipos de acciones colectivas. Una
accin pblica de grupo, la cual es presentada por un representante del Estado o una municipalidad. Una accin de
grupo privada, la cual es presentada por un miembro del grupo y una accin de grupo que puede ser iniciada por una
asociacin sin nimo de lucro (15).

Por ltimo, el Cdigo Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamrica, que fue realizado por prestigiosos juristas de
toda Amrica, como Antonio Gidi, Kazuo Watanabe y Ada Pellegrini Grinover, y pretende servir de modelo para que los
pases latinoamericanos regulen los procesos colectivos, prev en torno a la legitimacin colectiva, una solucin
amplsima. En tal sentido, permite iniciar acciones colectivas tanto a las personas fsicas, el Ministerio Pblico, el
Defensor del Pueblo, la Defensora Pblica, las personas jurdicas de derecho pblico interno y las entidades y rganos
de la Administracin Pblica, directa o indirecta, aun aquellos sin personalidad jurdica, especficamente destinados a la
defensa de los intereses y derechos colectivos, las entidades sindicales, las asociaciones legalmente constituidas desde
por lo menos un ao y los partidos polticos.

De lo expuesto surge la diversidad de soluciones en el derecho comparado para dar solucin a la temtica en estudio,
siendo, ente los pases, la legislacin de Suecia la de mayor amplitud, ya que otorga legitimacin tanto a personas fsicas
como jurdicas, y dentro de estas ltimas, tanto pblicas como privadas.

La situacin en nuestro pas Como se anticip con anterioridad, nuestro pas no ha regulado las acciones colectivas. No
obstante ello, resulta importante destacar que la Ley General de Ambiente destina un captulo en el cual establece las
normas que regirn los hechos o actos jurdicos, lcitos o ilcitos que, por accin u omisin, causen dao ambiental de
incidencia colectiva. All hace referencia a los sujetos legitimados a tal efectos, disponiendo que: "Producido el dao
ambiental colectivo, tendrn legitimacin para obtener la recomposicin del ambiente daado, el afectado, el Defensor

del Pueblo y las asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental, conforme lo prev el artculo 43 de la
Constitucin Nacional, y el Estado nacional, provincial o municipal; asimismo, quedar legitimado para la accin de
recomposicin o de indemnizacin pertinente, la persona directamente damnificada por el hecho daoso acaecido en su
jurisdiccin.

Deducida demanda de dao ambiental colectivo por alguno de los titulares sealados, no podrn interponerla los
restantes, lo que no obsta a su derecho a intervenir como terceros".

Por otra parte, la Ley de Defensa del Consumidor prescribe que pueden iniciar la accin cuando los intereses de los
consumidores resulten afectados o amenazados, el consumidor o usuario por su propio derecho, las asociaciones de
consumidores o usuarios autorizadas y la autoridad de aplicacin nacional o local, el Defensor del Pueblo y el Ministerio
Pblico Fiscal. A su vez seala en forma expresa que en las causas judiciales que tramiten en defensa de intereses de
incidencia colectiva, las asociaciones de consumidores y usuarios que lo requieran estarn habilitadas como
litisconsortes de cualquiera de los dems legitimados por el presente artculo, previa evaluacin del juez competente
sobre la legitimacin de sta.

A su vez, la Constitucin Nacional, en el artculo 43 hace mencin expresa a la tutela por va de amparo a los derechos
de incidencia colectiva, que son el objeto de las acciones colectivas o de clase. Y la ley suprema, no solo se limita a ello,
sino que dispone que podrn solicitar su tutela, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a
esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinar los requisitos y formas de su organizacin. A este respecto,
soy de la opinin de que resulta feliz la disposicin constitucional en cuanto a su amplitud. Resulta destacable que el
constituyente haya impartido directrices en torno a permitir iniciar acciones en defensa de los derechos colectivos tanto a
los particulares como a asociaciones intermedias. No se encuentra razn relevante de por qu restringir la posibilidad de
entablar una accin de este tipo.

Excede los lmites del presente trabajo analizar el alcance de cada uno de los sujetos a los que la Constitucin les otorga
legitimacin. No obstante ello cabe sealar, en cuanto al afectado, que, en mi opinin, dicha nocin debe ser entendida
en sentido amplio coincidente con los derechos que se protegen, que son de naturaleza colectiva. En este sentido,
sostiene Jeanneret de Prez Corts que "Aun aceptando que deba ser demostrada la afectacin, no parece razonable la
exigencia de un dao "distintivo" o "diferenciado" en la medida en que ella pueda implicar, en realidad, un medio para
desconocer la legitimacin en supuestos en que el dao es padecido por un importante nmero de personas, o cuando la
accin es ejercida -aunque por derecho propio- en defensa de intereses de otros, o en defensa de la legalidad en
ejercicio del mandato constitucional. Ha de tenerse en cuenta, al respecto, que cuando el perjuicio es compartido por un
conjunto de sujetos indeterminados no deja por ello de "afectar" a cada sujeto particular. Tambin es afectado quien
juntamente con muchos otros padece un perjuicio compartido, como cotitular de un inters comn" (16).

Por lo tanto, alcanza a todos aquellos sujetos que acrediten un dao diferenciado, pero no diferenciado del resto de los
miembros afectados (cotitulares del derecho colectivo), sino que diferenciado del resto de la sociedad, ya que el perjuicio,
al tratarse de un derecho colectivo no es personal o excluyente.

En cuanto a la legitimacin del Defensor del Pueblo y de las Asociaciones, propugno una interpretacin amplia para
iniciar acciones colectivas, sin establecer distinciones ni matizaciones, que ha establecido la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin en distintos fallos.

Resulta muy relevante, a mi entender, a la hora de una futura regulacin de las acciones colectivas, tener en
consideracin el artculo 43 de la Constitucin Nacional, en cuanto a los sujetos que la misma legitima para iniciar
acciones en defensa de derechos de incidencia colectiva. En atencin a ello, y debido a que las normas
infraconstitucionales no pueden infringir la ley suprema (y se deben adecuar a ella), el futuro cuerpo normativo deber,
como base, otorgar legitimacin, al afectado, al Defensor del Pueblo y a las Asociaciones que propugnen la defensa de
los derechos de incidencia colectiva.

Limitndose la futura normativa a otorgar legitimacin solo a tales sujetos, la misma no podra ser tildada de limitada ni
restrictiva. Esto debido a que, no solo se estara adecuando a lo dispuesto en la Constitucin Nacional, sino que tambin
la misma sera amplia, ya que se encontraran legitimados tanto personas fsicas (afectado), como jurdicas
(asociaciones). A ello se le agrega un organismo pblico como lo es el Defensor del Pueblo.

A partir del tal base, la ley podr a su vez incluir entre los legitimados, al Ministerio Pblico, al Estado Nacional, Provincial
o Municipal y a otros organismos pblicos, como lo prev en forma expresa la Ley General del Ambiente.

A este efecto, correcta es la apreciacin de Verbic cuando expresa que, en este punto, "Debera entenderse al texto
constitucional como un punto de partida y no como lmite frente al fenmeno del conflicto colectivo" (17).

Para finalizar, quiero transmitir la necesidad de que el Congreso de la Nacin dicte una ley que regule las acciones
colectivas en nuestro pas, dado las ventajas que tal herramienta procesal puede significar para nuestra administracin
de justicia, y la directiva dada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso "Halabi". Ello sumado al actual
estado de inseguridad jurdica y de confusin para los justiciables en torno a la viabilidad de este tipo de procesos.
Especficamente en cuanto a la legitimacin para iniciar una accin colectiva, es preciso tener en consideracin, por un
lado las principales legislaciones del derecho comparado que hacen referencia a ello, y por otro, que resulta lo ms
importante, respetar lo dispuesto a este respecto lo dispuesto en el artculo 43 de la Constitucin Nacional, que ha
establecido una solucin amplia. Ello sin perjuicio de la posibilidad de incluir como sujetos legitimados para iniciar una
accin colectiva a otros organismos pblicos, como el Ministerio Publico o al Estado Nacional, Provincial o Municipal,
segn los casos.

Notas al pie:

1) Gidi, Antonio y Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, La tutela de los derechos difusos, colectivos, e individuales homogneos,
hacia un Cdigo modelo para Iberoamrica, Ed. Porra, Mxico, 2003, pg. 15.

2) Cfr. Fallos 332:111, 2009 3) Cfr. Antonio Gidi, Las acciones colectivas y la tutela de los derechos difusos, colectivos e
individuales en Brasil, op. cit., pg. 69.

4) Cfr. Alsina, Hugo, Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, EDIAR, segunda edicin, Tomo I,
1956, pg. 388 y ss.

5) Jeanneret de Prez Cortz, Mara, "La Legitimacin", en Tratado de Derecho Procesal Admnistrativo (Juan Carlos
Cassagne director), 2da edicin, Tomo I, Captulo 1ero, La Ley, Buenos Aires, pg. 548.

6) Cfr. Gmez, Claudio D., "La legitimacin del "afectado" del artculo 43, 2 prrafo de la Constitucin Nacional: doctrina
del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Crdoba", op. cit.

7) Gidi, Antonio y Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, La tutela de los derechos difusos, colectivos, e individuales homogneos,
hacia un Cdigo modelo para Iberoamrica, op. cit., pg. 107.

8) Giannini, Leandro, J., "Legitimacin en las acciones de clase", op.cit. pg. 916.

9) Gidi, Antonio y Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Procesos Colectivos, la tutela de los derechos difusos, colectivos e
individuales homogneos en una perspectiva comparada., op. cit., pg. 6.

10) Giannini, Leandro, J., "Legitimacin en las acciones de clase", op. cit .pg. 916.

11) Verbic, Franciso, op. cit., pg. 82.

12) Regla 23 de Procedimiento Judicial Federal, en Gidi, Antonio y Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Procesos Colectivos, la
tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogneos en una perspectiva comparada, Mxico, Ed. Porra,
2003, pg. 24.

13) Cfr. Cdigo del Consumidor Brasileo, artculo 82, Gidi, Antonio, Las acciones colectivas y la tutela de los derechos
difusos, colectivos e individuales en Brasil, Mxico, Ed. UNAM, 2004, pg 125.

14) Cfr. Ley de Enjuiciamiento Civil, artculo 11, Gidi, Antonio y Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Procesos Colectivos, la
tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales en una perspectiva comparada op. cit., pg. 375.

15) Cfr. Ley de Procedimiento de Grupo, artculo 4, Idem, pg. 114. 16) Jeanneret de Prez Corts, Mara, "La
legitimacin del afectado, del Defensor del Pueblo y de las asociaciones. La reforma constitucional de 1994 y la
jurisprudencia", LA LEY 2003-B, 1333.

17) Verbic Francisco, Procesos Colectivos, Buenos Aires, Ed. Astrea, 2007, pg. 41.

CONTENIDO RELACIONADO
Jurisprudencia
Halabi, Ernesto c/ P.E.N. - ley 25.783 - dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986
SENTENCIA.CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION. , 24/2/2009.

Legislacin
CONSTITUCION NACIONAL. CONSTITUCION DE LA NACION ARGENTINA. Art. 35
Constitucin Nacional. 22/1994. Vigente, de alcance general