CAPITULO I

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
1.1.1. Descripcin de la realidad problemtica
El presente proyecto de investigacin trata sobre la
problemtica de como las adopcin de menores vulnera los
derechos de los convivientes.
El cuerpo legal civil peruano seala expresamente la
prohibicin de la pluralidad de adoptantes al mencionar que nadie
puede ser adoptado por ms de una persona, establecindose a

modo de excepcin que la adopcin puede otorgarse a los

cnyuges, prescrito en el artculo 382 del Cdigo Civil.
La justificacin de los doctrinarios para no reconocer el
derecho de adopcin a las uniones de hecho propio es, que los
concubinos al encontrarse en una inestabilidad jurdica familiar
conllevaran al desamparo del menor de edad,

ya que podran

terminar en cualquier momento, olvidando que una de las

caractersticas de la unin de hecho propio es la estabilidad y
permanencia; tanto la familia matrimonial como el concubinato no
generan estabilidad familiar porque ambos podran llegar a su fin,
por lo que no existe ningn argumento para que el hijo adoptivo no
se incorpore en una familia no casada.
Se puede observar que muchas parejas tienen problemas de
concebir un hijo y optan por la adopcin, pero se enteran que no es
posible debido a su situacin legal; haciendo que su vida familiar se
vuelva inestable y se disuelva con el tiempo, generando el
incremento de familias monoparentales y la desproteccin familiar
de los menores de edad en estado de abandono.
Las uniones de hecho estn adquiriendo en la sociedad un
especial relieve y

su equiparacin con las familias nacidas del

compromiso matrimonial se percibe cada vez ms cerca. Ante una

cuestin de tanta importancia y de tantas repercusiones futuras
para la entera comunidad humana,

tras considerar el aspecto

social de las uniones de hecho, sus elementos constitutivos y

2

motivaciones existenciales, se aborda el problema

equiparacin jurdica; ya que por no existir

de su

un registro de

convivencia que pueda dar a conocer el nmero exacto de

concubinos que existen en el pas, estableciendo su relevancia
jurdica y su respectiva acreditacin para reclamar los efectos
contrados ; la legislacin peruana no reconoce a las uniones de
hecho propio los mismos derechos que generan el matrimonio.
La adopcin por parte de los cnyuges debe ser la regla y
adems

incluir

en

esta

regla

los

concubinos,

solo

excepcionalmente debera ser otorgada a una nica persona; con

esta propuesta de reforma del cdigo civil no se pretende equiparar
las uniones de hecho con el matrimonio, sino de proteger derechos
reconocidos de toda persona como es el de proteccin y promocin
a la familia, porque si se concediera los mismos derechos al igual
que el matrimonio, esta ultima perdera trascendencia en la
sociedad.
Asimismo las autoridades legislativas con el pasar del
tiempo, no trabajan ni realizan ninguna actividad con la finalidad de
mejorar la situacin de muchas personas que se encuentran bajo
uniones de hecho propio.
El derecho de adopcin desde que se ha instaurado en la
legislacin civil peruana ha tenido y tiene muchos problemas
porque los requisitos y dems aspectos no se adecuan a nuestra
realidad social, y ms ahora con el avance tecnolgico y auge
3

econmico que atraviesa nuestro pas, por lo que es equivocada

esta

limitacin

adoptiva

sin

embargo,

es reprobable

esta

discriminacin normativa para los concubinos, al impedir el

funcionamiento del instituto de la adopcin cuando quienes aspiran
a adoptar son un hombre y una mujer que conforman una unin de
hecho.
Para darle una posible solucin a esta problemtica, en
primer lugar se tendra que modificar la normatividad que regula el
derecho de adopcin en la legislacin peruana tomando como base
nuestra realidad, ya que como se ha visto la sociedad va
evolucionando y las necesidades de las personas en el aspecto de
querer formar una familia va tomando importancia.
En segundo lugar se debe promover el registro de las
parejas que viven en unin de hecho propio con la finalidad de
crear seguridad jurdica y estabilidad familiar, de esta manera
podemos conocer el nmero exacto de personas que se
encuentran en situacin de concubinos y a su vez tener acceso al
nmero de uniones de hecho que desean adoptar.
Para poder apreciar claramente a la controversia materia de
investigacin existe la necesidad de dar a conocer el siguiente caso
hipotetico; Jos y Mara, son una pareja slidamente constituida,
libres de impedimentos matrimoniales, quienes deciden convivir
juntos. Para ello establecen un hogar de hecho, comienzan a
comprar sus primeros enseres domsticos, luego deciden comprar
4

una casa, para ello deciden recurrir al Poder Judicial a solicitar un

reconocimiento judicial de unin de hecho, obteniendo una
sentencia

favorable

al

haber

cumplido

con

los

requisitos

establecidos en el artculo 326 del Cdigo Civil. Hasta ese

momento todo es hermoso en los 03 aos de relacin convivencial,
pero de pronto surge una inquietud, quieren ser padres, sin
embargo no pueden serlo biolgicamente. Recurrir a las tcnicas
de fecundacin asistida, inseminacin artificial, el alquiler de
vientres o la sustitucin, muchas veces, no puede ser posible por
razones econmicas o legales. As, la adopcin se presenta como
la nica oportunidad de crear una familia y abrazar la idea del hijo
propio. Ante ello deciden adoptar y se da con la sorpresa que no
existe expresamente norma alguna que regule la adopcin de un
nio por parte de una unin de hecho, por lo que aprecia que estas
normas son injustas porque vulneran derechos constitucionales
1.1.2. Formulacin del Problema
a) Problema General
De qu manera la adopcin de menores afecta los derechos de
los convivientes en las consultas de la Corte Suprema de
Justicia- 2013?
b) Problemas Especficos
En qu medida la igualdad de condiciones es afectado en la
adopcin de menores?
5

De qu manera el inters superior del nio ha sido vulnerado en

los derechos de los concubinos?
1.1.3. Justificacin de la Investigacin
a) Justificacin terica
La presente investigacin que se realiza va aportar al
conocimiento del Derecho, ya que se analiza las incongruencias
y vacios que se encuentra en el Derecho de Familia, a partir de
este anlisis se coadyuvar a la reforma de cuerpo legal que
regula la adopcin y cumpliendo con la finalidad de proteger y
proporcionar un hogar a los menores de edad en estado de
abandono.
b) Justificacin prctica
La presente investigacin que se realiza va a proponer la
modificacin del Derecho de adopcin, para que no haya una
discordancia entre la legislacin peruana y la realidad de los
concubinos.
c) Justificacin social
La investigacin que se realiza va a beneficiar al grupo
social que se encuentran en el estado de unin de hecho propio
y desean acceder a la adopcin para as poder formar una

familia; asimismo se lograr atribuirles este derecho que

corresponde actualmente solo a los cnyuges.
La investigacin servir como un referente para que se
trabaje en conjunto con las autoridades, se plantee una
modificatoria en el Derecho de adopcin en el Derecho de
Familia.
d) Justificacin metodolgica
La investigacin se realizar a travs de entrevistas que
sern realizadas a doctrinarios, especialistas en el Derecho de
familia; encuestas aplicadas a los concubinos que desean
adoptar.
Asimismo se emplear la observacin y el estudio de
casos a los concubinos que desearon adoptar pero no pudieron
por las restricciones que son materia de anlisis.
1.1.4. Delimitacin del Problema
a) Delimitacin temporal
El proyecto de investigacin se desarrolla durante el ao 2013.
b) Delimitacin espacial
El proyecto de investigacin se desarrolla en la Corte Suprema
de Justicia de la Republica - Salas de Derecho Constitucional y
Social Permanente
7

c) Delimitacin social
Las personas con las que se va a coordinar para desarrollar el
proyecto son los siguientes:
-

Jueces de familia, quienes nos aportaran opiniones con la

practica jurisprudencial, adems se recurrir a los abogados que

nos contribuirn con los conocimientos relacionados al Derecho
de adopcin y Derecho de Familia; tambin se contara con la
ayuda de catedrticos universitarios quienes nos ayudaran a
esclarecer las dudas e interrogantes, las controversias sobre la
legislacin peruana y la influencia en el Derecho de adopcin en
las uniones de hecho propio.
-

Los documentos con los que se va a obtener datos ser de

las consultas de la Corte Suprema y doctrina.

d) Delimitacin conceptual
Las teoras con las que se va a trabajar en el proyecto de
investigacin son: La teora contractual, la teora del Acto
Condicin, la teora de la institucin y la teora de la situacin
irregular.
1.2. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIN
1.2.1. Objetivo General

Explicar cmo la adopcin de menores afecta los derechos de los

convivientes en las consultas de la Corte Suprema de Justicia2013
1.2.2. Objetivos Especficos
- Analizar si la igualdad de condiciones es afectado en la adopcin de
menores.

- Determinar la vulneracin del inters superior de nio en los derechos

de los convivientes.
1.3. HIPOTESIS Y VARIABLES DE LA INVESTIGACION
1.3.1. Hiptesis
a) Hiptesis General
En la adopcin de menores

se afecta los derechos de los

convivientes en las consultas de la Corte Suprema- 2013

b) Hiptesis Especficos
-

La igualdad de condiciones entre el conviviente y el

matrimonio es afectado en la adopcin de menores

El principio del inters superior del nio se vulnera al prohibir

la adopcin por parte de los convivientes

1.3.2. Variables
9

A. Identificacin de Variables
a) Variable Independiente
Adopcin de menores
b) Variable Dependiente
Derecho de los convivientes
B. Proceso de operacionalizacin de las variables
VARIABLE INDEPENDIENTE:

Adopcin de menores

Indicador

Inters superior del nio

VARIABLE DEPENDIENTE:

Los derechos de los convivientes

Indicador

Igualdad de condiciones

10

CAPITULO II
MARCO TEORICO
2.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIN
2.1.1. Antecedentes Internacionales
11

Mata, J. [Articulo] Parejas de Hecho Equiparacin o

discriminacin? lleg al siguiente resumen:
Uno de los fenmenos cada vez ms presentes en esa
parte de la realidad actual que merece slo una atencin
secundaria de la norma jurdica, lo constituyen en nuestro
ordenamiento jurdico las denominadas uniones de hecho.
Dentro del marco del Derecho civil de familia, es indudable que
tales situaciones generan consecuencias de todo tipo y relaciones
jurdicas a estudiar y contemplar en dicha parte del Derecho
privado, sin perjuicio de que ya merecieran con antelacin,
atencin y regulacin en algunas ramas del Derecho pblico, casi
siempre ms pragmtico. Hasta no hace demasiado tiempo,
nuestro ordenamiento ha venido siendo reacio a abordar la
regulacin legal de este fenmeno. No se ha cumplido todava un
lustro desde que este problema ha sido afrontado por algunos
legisladores autonmicos, en la forma que veremos, una forma no
del todo igualitaria, ni con la misma atencin a todos los supuestos
previsibles. Quiz el mismo hecho de que la cuestin no haya
merecido la atencin del legislador estatal, patentice el claro deseo
de que las diferencias entre las situaciones queden claras y as
algunas realidades nazcan, o mejor, su regulacin normativa
nazca, con una cierta etiqueta de categora secundaria. Al margen
de lo que despus veremos que deriva de los claros, o confusos,
conceptos que fijan las distintas leyes reguladoras de estas
uniones, e incluso el ya significativo hecho de que su propia
12

denominacin vare de una norma a otra con esa especie de

sensacin de competicin en la bsqueda de la originalidad

el

concepto de unin de hecho (o cualquier otra denominacin que se

quiera utilizar de las muchas que existen) ha supuesto siempre, y
conlleva todava hoy, toda la amplitud que queramos darle.
Mientras utilicemos el trmino en el sentido de unin de personas
no ligadas por vnculo matrimonial, en l tendr cabida, tanto la
unin espordica como la duradera en el tiempo, la derivada de
relaciones afectivas, sexuales, de ayuda mutua o econmicas, las
de personas del mismo sexo o de distinto, las compuestas por dos
personas o por varias, etc.. Pero es evidente que cuando se utiliza
el trmino en cuestin, en el contexto en que hasta ahora nos
movamos, se est excluyendo del mismo a aquellas otras uniones
que no se asimilen a la matrimonial. Sin embargo, el concepto
seguir con problemas de fijacin, porque si consideramos a la
unin matrimonial, en cuanto estado, como la derivada de ese
negocio jurdico complejo que lleva consigo el respeto y la ayuda
mutua entre los cnyuges, su actuacin en inters de la familia, la
convivencia, la fidelidad y el socorro mutuo, que previenen los
artculos 67 y 68 del Cdigo Civil, es patente que idnticos
caracteres puede reunir la unin estable de dos personas del
mismo sexo, o la de varias personas, sean de distinto sexo o no.
Por otra parte, el requisito de la convivencia en el matrimonio
resulta discutible, hasta el punto de que el propio Cdigo, en su
artculo 69, establece su presuncin. Y no digamos la afectividad,
esa relacin de afectividad que el legislador siempre ha supuesto
13

entre los cnyuges al ponerlos como espejo de los miembros de la

unin de hecho, y que no pasa de ser algo que se da por supuesto,
pero que nuestro Cdigo Civil no recoge como requisito, ni para
contraer matrimonio, ni para su subsistencia.
En cualquier caso, y sin perjuicio de afirmar que las
anteriores digresiones no son tan gratuitas como pudiera parecer,
partiremos del concepto de unin de hecho que todos venimos
entendiendo y que no es otro que el que se desprende de la propia
terminologa del legislador cuando, en la Disposicin
Adicional 3 de la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, habla
del hombre y la mujer integrantes de una pareja unida de forma
permanente por relacin de afectividad anloga a la conyugal. Del
presupuesto que caracteriza a las uniones de hecho, es decir, la
inexistencia de vnculo matrimonial entendido ste como legtimo y
regulado y admitido como tal, se desprende el tratamiento
diferenciador que el ordenamiento jurdico evidencia hacia estas
uniones. La realidad social actual incluye como algo, si no habitual,
bastante ms extendido que hace dos dcadas, la existencia de
mujeres y hombres que voluntariamente han decidido formar una
pareja estable y una familia, sin someterse a ninguno de los
requisitos, ritos o frmulas que los diversos ordenamientos prevn
para santificar dicha unin. Esa realidad es la que ha obligado a
los legisladores de bastantes pases a contemplar tal situacin y a
regular

sus

consecuencias.

Y aunque,

indudablemente,

el

porcentaje del fenmeno en nuestro pas no es equiparable al de

14

otros lugares en Estados Unidos, por ejemplo, en 1978 ya se haba

cuadruplicado el nmero de parejas no casadas con relacin a
1970, no deberan desorse las recomendaciones que el Comit
Europeo de Cooperacin Jurdica del Consejo de Europa viene
haciendo a travs de diversas resoluciones sobre la necesidad de
regular los problemas de derecho privado que genera el aumento
de este tipo de situaciones en nuestro continente y de armonizar la
dispersa normativa sobre la materia en los pases de la Unin
Europea.
Lo cierto es que la propia realidad de la situacin no deja
aventurar una solucin fcil. La propia contradiccin que supone
pensar en regular algo que se caracteriza por su falta, no ya de
regulacin, sino de voluntad reguladora por parte de quienes lo
asumen, puede otorgar todava cierta vigencia a aquella frase de
Napolen: Les concubins se passent de la loi, la loi se
dsinteressedeux. Sin embargo, es claro que razones de orden
pblico, del propio carcter de derecho necesario que rige las
normas del Derecho de Familia, en cuanto regulador de la
proteccin de los derechos de los hijos, independientemente de su
filiacin, cuando no existe razones slo situables en el plano de los
autnticos

motivos

que

no

puede

analizar

un

estudio

voluntariamente superficial realizado desde la ptica, ms que de la

filosofa jurdica, de la filosofa de las superestructuras, de la
filosofa de la realidad material, ms rocera y menos elevada
obligan a que se contemplen y se regulen las consecuencias de las
15

uniones de hecho. Y porque, como justifica parte de la doctrina, lo

cierto es que ante un fenmeno social de la envergadura de ste,
el Derecho no puede dejar de ocuparse de l, so pena de errar en
su funcin de control de la vida social. Quiz la clave est en ese
control, que probablemente no tenga un significado tan asptico
como el que pudiera parecer.1
2.1.2. Antecedentes Nacionales
Ruiz, M. [Articulo] Matrimonio y unin de hecho: Igualdad
Legislativa

para

la

Adopcin,

lleg

las

siguientes

conclusiones:
1. La familia a la cual la constitucin hace referencia y
proclama proteger es la que se origina tanto del matrimonio como
de la unin de hecho. En ese sentido a la familia en trmino
general se debe reconocer y procurar la defensa y respeto de sus
derechos en igualdad de condiciones.
2. No debemos equiparar el concubinato a la unin
matrimonial, pero es necesario un desarrollo legislativo claro que
ampare a los sujetos que opten en libertad por este tipo de
convivencia sin restriccin de derechos.

1 Mata, J. [Articulo] Parejas de Hecho Equiparacin o discriminacin?.

http://www.unizar.es/centros/eues/html/archivos/temporales/14_AIS/AIS_14(09).pdf.
14/02/02
16

3. No debe negrseles bajo ningn fundamento a las uniones

de hecho propias la posibilidad de adoptar un menor, hacerlo
constituira un agravio a los derechos fundamentales de la persona.
4. El requisito del acta de matrimonio que exige el MIMDES a
travs del SNA puede ser perfectamente sustituido por una
declaracin judicial de unin de hecho, que aunque no se equipara
al matrimonio pero denota la apariencia del mismo (teora de la
apariencia), siendo a mi criterio prueba suficiente para demostrar a
la autoridad la estabilidad y permanencia del futuro hogar del
posible adoptado.2

2.1.3. Antecedentes Locales

Aguilar, D. y Tasa, A. [Tesis] El proceso de adopcin en
el Distrito Judicial de Junn para optar el Ttulo Profesional de
Abogado en la Universidad Peruana Los Andes, Huancayo
2001; llegaron a las siguientes conclusiones:
2.- La legislacin civil peruana y a travs de la evolucin
histrica nacional, siempre se mantuvo la formalidad en el proceso
de adopcin, contenidas en la poca colonial en las partidas, las
mismas

que

entre

otros

requisitos

formales

contena

el

2 Ruiz, M [Articulo] Matrimonio y unin de hecho: Igualdad Legislativa para la

Adopcin. http://www.mpfn.gob.pe/distrito_judicial/documentos/3841099Revista.pdf
02/06/2012
17

impedimento de adoptar a quienes tenan hijos legtimos, y la

formalidad del consentimiento expreso del adoptante y del padre
del adoptado, as como de la adoptada.
3.- En cuanto a la adopcin internacional se estima que se
debe preservar la nacionalidad (identidad nacional) del nio
adoptado, considerando la posibilidad de la doble nacionalidad, as
como se debe dar mayor apoyo y tener mayor inters en las
adopciones por peruanos que radican o se han nacionalizado en el
extranjero para evitar el cambio brusco de patrones culturales en
los nios adoptados, y las consecuencias emocionales a posteriori,
experiencias recogidas a lo largo de la investigacin y necesarias
de implementacin con urgencia. Al margen de la estricta
aplicacin de los convenios suscritos para el caso de las
adopciones internacionales.
4.- El inters superior del nio, principio prevalente en la
doctrina de la proteccin integral, la misma que muy bien
armonizada con el artculo 9 del Ttulo Preliminar del CNA, acerca
de la ptica procedimental de que los casos de nios a tratarse
sean

siempre

considerados

previamente

como

problemas

humanos, imprime en nuestra legislacin una total prevalencia a la

formalidad, combinando con los principios de equidad y justicia,
como tal, el proceso de adopcin no puede estar al margen de la

18

disponibilidad e inmediata viabilidad para satisfacer intereses de

terceros, menos aun tratndose de adopciones internacionales. 3
Rosales, S. [Tesis] Las uniones de hecho en nuestro
ordenamiento positivo para optar el Ttulo Profesional de
Abogado en la Universidad Peruana Los Andes, Huancayo
1998; llego a las siguientes conclusiones:
1.- El concubinato es la unin permanente, estable y libre
entre un varn y una mujer para hacer vida marital y sin
impedimento para transformarse en matrimonio.
2.- Los elementos esenciales del concubinato son: La
diferencia de sexos; la unin de hecho libre, permanente y estable,
con la finalidad de hacer vida marital y la publicidad.
3.- El hecho de reconocer efectos legales a la unin de
hecho tienen como consecuencia inmediata beneficiar legalmente a
ambos concubinos y no dejar la situacin a libre arbitrio de
cualquiera de los unionistas en la que pueda tomar ventaja de
acuerdo a sus intereses.
4.- En el Per no se le reconoce a los unionistas todos los
derechos que son propios de los cnyuges ya que la nueva
Constitucin y la derogada solo establece el rgimen de una
sociedad de bienes en concordancia con lo establecido por el
3Aguilar, D. y Tasa, A. [Tesis] El proceso de adopcin en el Distrito Judicial de Junn
para optar el Titulo Profesional de Abogado en la Universidad Peruana Los Andes,
Huancayo 2001. pp. 224, 225
19

Cdigo Civil, respecto a las uniones estables de un varn y una

mujer libres de impedimento en formar un hogar de hecho. 4
2.2. MARCO HISTRICO
Para dar a conocer la evolucin histrica de la legislacin peruana
en el derecho de adopcin se utilizara a Ibez, J. en su libro La
Adopcin 5
Despus de 31 aos de haberse proclamado la independencia del
Per, el 28 de julio de 1852, el Cdigo Civil tuvo influencia del derecho
romano va el derecho colonial o por revalorizacin hecha por jus
naturalismo, influye tambin el derecho castellano, los proyectos
espaoles de 1821, 1836 y 1851, el alemn a travs del jurista einicio y el
francs con la poderosa influencia del Cdigo de Napolen y de los
juristas Aubry y Rail Donat y Duranton.
La adopcin fue considerada en el Ttulo V del Libro I a travs de 15
artculos. En el artculo 289 se sealaba que la "adopcin" o prohijamiento
es el acto de tomar por hijo al que no lo es por el adoptante.
Los requisitos que se sealan han de influir en el Cdigo de 1936.
As que el adoptante sea mayor de 50 aos y que no tengan hijos
legtimos ni naturales reconocidos, ni otros descendientes con derecho a
heredarle, que concurre el consentimiento de cnyuge a no ser que se
4Rosales, S. [Tesis] Las uniones de hecho en nuestro ordenamiento positivo para optar
el Titulo Profesional de Abogado en la Universidad Peruana Los Andes, Huancayo
1998 p. 131
5Ibaez, J. La Adopcin.
http://www.monografias.com/trabajos11/adopca/adopca.shtml/LEGISL. 01/06/2012.
20

hallan legalmente separados, consientan los padres del adoptado si ste

se halla bajo la patria potestad y que el adoptante si es mayor de 14 aos
preste su consentimiento, etc. tambin se considera que el apellido del
adoptante y su familia natural conservan sus derechos de sucesin
legtima, el adoptado no hereda a los parientes del adoptante, etc.
Es

pues

una

adopcin

interesada

de

corte

romanista

el

procedimiento aclara algunos aspectos (Cdigo de Procedimientos Civiles

de 1912).
CDIGO CIVIL DE 1852
La adopcin considerada en el cdigo civil de 1936, tena dos
modalidades: La plena y la menos plena. La primera tanto para adultos
como para menores creaba vnculos de parentesco entre adoptante como
adoptado, con diversas restricciones (el parentesco se limitaba al
adoptante y a los descendientes legtimos de ste, le confiere el
adoptante el apellido, los derechos y deberes que le correspondan con su
familia natural, exista la renovacin).La segunda menos plena slo para
menores de 15 aos y se limitaba a la obligacin de alimentar al menor
educarlo y darle una carrera u oficio, no creaba vnculo parental, la
relacin legal cesaba al llegar el adoptado a su mayora de edad.
Para realizarse, cualquiera de las dos formas de adopcin indicadas,
deban cumplirse los requisitos preceptuados en el Art. 326 de este
Cdigo, tales, como: que el adoptante sea mayor de 50 aos y goce de
buena reputacin, que sea mayor cuando menos en 18 aos en relacin
con el adoptado; que no tenga el adoptante descendientes con derecho a
21

heredar, que cuando sea casado concurra el consentimiento de su

cnyuge y que se diga al tutor, al curador y al consejo de familia. Si el
menor de 18 aos es incapaz y no tienen padres que consientan al
cnyuge del adoptante, que el adoptado preste su consentimiento si es
mayor de 14 aos, etc. la finalidad de esta clase de adopcin
eminentemente contractualista, fue de llenar el vaco producido por la falta
del hijo biolgico o favorecer econmicamente al adoptado, se obliga sin
lugar a dudas, el inters prevalente del menor desamparado.
CDIGO CIVIL DE 1936; Cdigo de Menores De 1962
En el ao de 1962, al ponerse en vigencia, el Cdigo de Menores
Ley autoritaria N 13968, la institucin de la adopcin insurge con
caractersticas definidas en cuanto a los menores en abandono material o
moral de 14 aos de edad o menor. Esta autoriz al Juez de menores
para que pudiere dispensar a los adoptantes de los requisitos prescritos
en los tres primeros incisos del Art. 326 del Cdigo Civil referente a la
edad mnima fijada en 50 aos, y a la falta de descendientes con
derechos a heredar. Mantuvo sin embargo la influencia de resolver el
problema del nio en funcin de la familia y no est en funcin del
primero. En la prctica, la adopcin cuya frmula estuvo contenida en el
art. 68 del Cdigo de Menores no soluciono el problema medular del nio
en situacin de necesidad la tramitacin conforme al Cdigo de
Procedimientos Civiles y en la va civil la intervencin necesaria del
letrado, la vinculacin del adoptado con su familia biolgica, el impulso
procesal de parte y la falta de ampliar facultades para el juez de Menores
motivaron morbosidad en el tramite, cobros excesivos por quienes se
22

convirtieron en especialistas de esta clase de adopciones y el

consecuente desaliento de personas que sin reunir gran poder econmico
estaban dispuestas a proporcionar una familia al nio abandonado.
La adopcin considerado anteriormente, no tuvo mayor repercusin
en lo referente a la situacin de los menores abandonados o en peligro
material y/o moral. Por eso se promulg el Decreto Ley N 22209, vigente
desde el 15 de julio de1978.
Este decreto se refiri a los menores de 14 o menos aos en las
situaciones especiales. En cuanto al adoptante se refiere, seal podan
ser los solteros, viudos, divorciados, o el casado separado de hecho por
ms de tres aos, con la condicin de que viviese en familia convenientes
al adoptante..
Por otra parte, las adopciones por poderes, sin previa relacin entre
los pretendientes a adoptantes y adoptados, desvirtuaron la finalidad
principal de la institucin, en la modalidad empleada en el Cdigo de
Menores, cual es la vinculacin directa entre el futuro padre e hijo.
En cuanto al procedimiento seala la va tutelar desarraiga
totalmente al menor de su familia consangunea. La adopcin creada por
este dispositivo origina el asentimiento de una nueva partida de
nacimiento anulando la que pudiera existir, la misma que mantiene su
vigencia slo para los impedimentos matrimoniales, legisla sobre la
adopcin internacional y obliga a los extranjeros a tramitar la adopcin en
forma personal. Los apellidos son los del adoptante.

23

Su lema es "Dar una familia a un nio y no un nio a una familia". Es

decir el nio ingresa a su familia cono si la naturaleza lo decidiera. Es un
nuevo hijo con todas sus virtudes y defectos. Por eso deviene en
irrevocable.
CODIGO CIVIL DE 1984, Decreto Ley N 22209
La adopcin esta legislada en su parte sustantiva en el captulo
segundo del Cdigo Civil, vigente desde el 14 de noviembre de 1981.
El Dr. Hctor Cornejo Chvez, seala que en tesis general, la
formacin legal de la figura de la adopcin debe tener como finalidad
suprema, dar una familia al menor que no la tiene, una familia digna de
ese nombre, donde el adoptado halla calor y amor de hogar, y agrega
todo lo que a ello se proponga, incluso ciertamente el riesgo de que tras el
disfraz de la adopcin, alguien pretenda asegurarse servicios domsticos
gratuitos, debe ser cuidadosa y firmemente eliminada.
Podemos agregar las diferentes modalidades que se utiliza para
convertir una institucin protectora por excelencia en una forma de lucro,
mediante el trfico de menores en sus diversas modalidades.
En el caso sustantivo, el Cdigo Civil norma a travs de 9 artculos
(del 377 a 385), la adopcin mediante la cual el adoptado adquiere la
calidad de hijo del adoptante, y deja de pertenecer a su familia
consangunea por lo que establece 8 requisitos los mismos que se
requieren para la adopcin.

24

Que el adoptante goce de solvencia moral, que la edad del

adoptante sea por lo menos al igual a la suma de la mayoridad y a la del
hijo por adoptar, que cuando el adoptante sea casado concurra el
asentimiento de su cnyuge, que el adoptado preste su asentimiento si es
mayor de 10 aos, que asienten los padres del adoptado bajo la patria
potestad, no se precisa el consentimiento de los padres, en casos de que
el adoptante sea extranjero y el adoptado menor de edad, aquel debe
ratificar personalmente ante el juez, su voluntad de adoptar. Se excepta
de este requisito si el menor se encuentra en el extranjero por motivo de
salud.
Nadie puede ser adoptado por ms de una persona o no ser por los
cnyuges, el tutor puede adoptar a su pupilo, solamente despus de
aprobadas las cuentas de su administracin y satisfecho el alcance que
resulte de ellas. Si la persona a quien se pretende adoptar tiene bienes,
dichos bienes deben ser inventariados y trazados judicialmente y el
adoptante debe constituir garanta suficiente a juicios del juez.
Por su parte Castro, F. en su libro Rgimen Legal de las Uniones de
Hecho nos da a conocer la evolucin histrica de legislacin
peruana en las uniones de Hecho6
CODIGO CIVIL DE1852
El artculo 156 del cdigo civil de 1852 resume en s, toda la
doctrina del cdigo cannico sobre el matrimonio: El matrimonio se
6 Castro, F. Rgimen Legal de las Uniones de Hecho.
http://www.derecho.usmp.edu.pe/instituto/revista/artculos/taller_de_derecho_de_famili
a.pdf.12/12/06
25

celebra en toda la Repblica, con las formalidades establecidas por la

iglesia en el Concilio de Trento. Este artculo en su declaracin encierra
y reproduce toda la legislacin eclesistica en materia de matrimonio. Es
como si se hubiera trasladado al cdigo las disposiciones del Concilio, y
ms tarde del cdigo cannico. En consecuencia, el sistema del cdigo
civil de 1852 es el del matrimonio religioso que produce efectos civiles.
No pueden por lo tanto contraer matrimonio vlido en el Per, sino
los que profesan la religin catlica, apostlica y Romana.
La comisin reformadora del cdigo de 1852, cuyo trabajo culmino
con la promulgacin del cdigo de 1936, abordo el problema de las
uniones de hecho. El aspecto que le preocupo fue el eventual
enriquecimiento del concubino a costa de su compaera, en el caso de
que aquel abandonara a esta. Aquella comision reformadora termino por
aceptar el criterio expuesto por uno de sus miembros, el seor olaechea,
en el sentido de que el problema de la posible expoliacion de la mujer
abandonada por su concubino podria ser resuelto, sin necesidad de
legislar sobre la union de hecho mediante la aplicacin de la norma
(contenida en el articulo 1142 del codigo de 1936) segn la cual aquel
que se enriquece indebidamente a expensas de otro, esta obligado a la
restitucion.
Como podemos observar nuestra primera ley civil consider al
matrimonio catlico como el unico valido y por ende surtia efectos civiles.
Los que no profesaban la religion catolica no podian contraer matrimonio
y se quedaban en la esfera de la union de hecho. Debido a esa situacion
26

los no catolicos propiciaron la aprobacion de la ley de 23 de diciembre de

1897 a fin de establecer el matrimonio civil para las personas que no
profesaran la religion catolica asi como para aquellas a quienes la iglesia
negase su licencia por disparidad de cultos.
En este panorama nos encontrabamos frente a dos clases de
matrimonio: el canonico con efectos civiles y el meramente civil. Pero con
el transcurso del tiempo adoptamos el pensamiento del Estado laico, lo
cual deberia reflejarse en disposiciones com la ley de 192, la cual
establecia el matrimonio civil obligatorio y previo al matrimonio religiosa.
Si los sacerdotes no acataban dicha disposicion tendrian sanciones de
carcter penal como el arresto mayor , para los parrocos y despues esa
pena fue reemplazada por prision de 1 a 6 meses.
Actualmente en el codigo penal, se considera como delito cuando el
parroco que le corresponda la celebracion del matrimonio lo realice sin
observar las formalidades exigidas por la ley, cuya sancion sera una pena
privativa de libertad no mayor de tres aos e inhabilitacion de uno a dos
aos, pudiendolo privar de la funcion o declarandolo incapaz para el cargo
o suspenderlo de los derechos politicos que seale la sentencia.
CODIGO CIVIL DE 1936
El

codigo

civil

de

1936

de

influencia

francesa,

suiza

hispanoamericana, sigue un criterio abstencionista respecto a la union de

hecho, cxomo modalidad de constituir una familia. La union de hecho para
el codigo de 1936 es: yna sociedad de hecho en la que el hombre y la

27

mujer conservan como el matrimonio, en que sui estan vinculados en

dichos aspectos.
El codificador de 1936 reconoce expresamente efectos civiles a la
union de hecho, con relacion a la concubina, al prescribir en el aritculo
369 que: en los casos de los articulos 366y 367, la madre4 tiene el
derecho a alimentos durante los sesenta dias anteriores t los sesenta
siguientes al parto, asi como al pago de todos los gastos ocasinados por
este y por el embarazo, y con respecto a los hijos, en el articulo 366, que:
la paternidad legitima puede ser judicialmente declarada 4 cuando el
presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre durante la
epoca de la concepcion.
Al ser revisado el proyecto del codigo civil, Badani (miembro de la
comision revisora) se pronuncio por la necesidad de legislar sobre el caso
relativo a los bienes adquiridos por los convivientes durante su union,
cuando entre ellos no hubiera impedimeto para el matrimonio. Al respecto
Olaechea (otro miembro de la comision revisora) manifesto estar
completamente de acuerdo con la ponencia del Sr. Badani, por ser justa,
siendo su naturaleza de carcter indemnizatorio, pero estimo que ella no
podia tener cabida en el libro de Derecho de Familia. Agreg que tampoco
procedia basarla en la idea de un contrato de sociedad, porque faltaria la
affectio societatis. Pero por una razon de jusiticoa acept que se declare
comprendido el caso en el enriquecimiento indebido.
CONSTITUCION POLITICA DE 1979

28

La constitucion en su articulo 9 establece que la union estable de

un varon y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un
hogar de hecho por el tiempo y en las condiciones que seala la ley, da
lugar a una sociedad de bienes que se sujeta al regimen de la sociedad
de ganaciales en cuanto es aplicable.
CODIGO CIVIL DE 1984
El articulo 326 del Codigo Civil vigente dispone que:
La union de hecho voluntariamente realizada y mantenida por un
varon y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar
finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina
una sociedad de bienes que se sujeta al regimen de la sociedad de
gananciales, en cuanto le fuera aplicable, siempre que dicha union haya
durado por lo menos dos aos continuos
Aade que La posesion constante de estado a partir de
fechaaproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos
por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita.
Para el legislador del codigo civil de 1984, la union de hecho que va
ser reconocida judicialmente porque va a cumplir con los requisitos
legales, dara como resultado el posterior reconocimiento del regimen
patrimonial del matrimonio denominado sociedad de ganaciales, con lo
cual se modifica radicalmente la concepcion individualista de los efectos
patrimoniales del codigo civil de 1936.
CONSTITUCION POLITICA DE 1993
29

La Constitucion Politica de 1993 declar que la comunidad y el

Estado protegen a la familia y promueven el matrimonio y reconocen a
estos ultimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad, y
que la forma del matrimonio y las causas de separacion y de disolucion
son reguladas por la ley (art.4)
En su articulo 5 precis el concepto de la union estable de un varon
y una mujer declarando que La union estable de un varon y una mujer,
libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da
lugar a una comunidad de bienes suhjeta al regimen de la sociedad de
gananciales en cuanto sea aplicable.
El cambio relevante de la Constitucion de 1993, con relacion aq la
Constitucion de 1979 se refiere a la incorporacion de la comunidad de
bienes en lugar de la sociedad de bienes. El trmino sociedad fue
cambiado porque podia llevar a confusion con el tema societario o
empresarial, el cual requiere de la affectio societatis.
En el articulo 6 consagr la igualdad de derechos y deberes de todos
los hijos, estando prohibida toda mencion sobre el estado civil de los
padres y sobre la naturaleza de la filiacin en los registros civiles y
cualquier otro documento de identidad.
2.3.

BASES TERICAS DE LA INVESTIGACIN

Las bases tericas que respaldan a la presente investigacin son los
que a continuacin se mencionan:
ADOPCION DE MENORES
30

a) La Teora del Acto Condicin,

Zannoni refiere que la teora del acto condicin ha sido
considerada

as

por

autores

como

Julio

Armando,

DoldoTristtanNarvaja, Hctor Lafaile, Julian, quienes sealan a la

adopcin como un acto jurdico sometido a formas particulares, por
medio de las cuales los interesados ponen en movimiento en su
provecho la institucin de la adopcin. La adopcin envuelve un gran
acto jurdico y no un simple acuerdo de voluntades, que se concreta
en la manifestacin de la voluntad directa y reflexivamente
encaminada a producir efectos jurdicos: crear el parentesco civil,
produciendo consecuencialmente relaciones anlogas a las que
resultan de la filiacin legtima7
Respaldando a esta teora Ibez, J. define a la adopcin
como La creacin de una filiacin artificial por medio de un acto
condicin, en el cual se hace de un hijo biolgicamente ajeno, un hijo
propio. Es con actos de amor que se crea un vnculo irreversible
entre los nios y adolescentes as como entre las personas
dispuestas a integrarlos dentro de sus familias. Tcnicamente la
adopcin es una medida de proteccin a las nias, nios y
adolescentes entre personas que por naturaleza no la tienen 8.
La adopcin segn los autores mencionados manifiesta que
es un acto condicin en la que los adoptantes no solo dan su
7E.Zannoni. Derecho de Familia. p.32
8Ibaez, J. La Adopcin.
http://www.monografias.com/trabajos11/adopca/adopca.shtml/LEGISL. 01/06/2012
31

manifestacin de voluntad sino que este acto abarca ms que una

simple manifestacin, ya que el nio o adolescente que se va a
adoptar necesita de un hogar donde se le va a impartir amor y otros
valores fundamentales que solo la familia puede otorgarse
recprocamente entre los miembros de este, por lo que a la adopcin
no se le puede tratar como un simple contrato u otra figura que no
implica la responsabilidad y las medidas de proteccin al menor de
edad.
La adopcin no es un contrato, porque la voluntad
coincidente de las parte no puede crear ni las condiciones de
realizacin, ni los efectos que producir la misma, estando todo ello
establecido por el orden pblico y sin que se permita a las partes
separarse lo ms mnimo de lo estatuido. Es pues un acto jurdico y
se encuentra entonces regido por la teora general de dicha clase de
actos.
b) La Teora de Institucin
Sajn R. manifiesta que Esta teora se subdivide en tres
nociones independiente, las cuales son el de Derecho Privado,
derecho de familia, y los derechos de menores. Los primeros
sealan que es una institucin fundada en un acto de voluntad del
adoptante, nacida de la sentencia del juez en virtud al cual se
establece entre dos personas una relacin anloga la que surge de
la filiacin matrimonial anloga ms no igual por tener caractersticas
singulares. Los segundos indican que el vnculo adoptivo es una
32

institucin del derecho de familia y descansa en ese aspecto del

derecho pblico que tiene todo el derecho de familia, y los terceros
preconizan que la adopcin es una Institucin del Derecho de
Menores que tiende a fines eminentemente de proteccin de los
nios menores. La adopcin es entendida as como la institucin
jurdica solemne y de orden pblico, que crea entre los individuos
relaciones de paternidad y filiacin. 9
Defendiendo a esta tesis Tendencias Jurisprudenciales
define a la adopcin como La institucin del Derecho de Familia
que permite el surgimiento de un parentesco civil entre el adoptante
y el adoptado a pesar de la inexistencia de un vnculo consanguneo
entre ellos, inicindose una relacin paterno filial con derechos y
obligaciones similares a los generados por el vnculo de filiacin
biolgica, dejando el adoptado de pertenecer a su familia biolgica e
ingresando a la familia adoptante10.
A mi parecer la adopcin es una institucin de Derecho de
Familia que involucra el acto condicin de los adoptantes con la
finalidad de conformar una familia a pesar de la inexistencia de un
vnculo jurdico pero con un parentesco que surge a partir de un acto
que va ms all de la manifestacin de la voluntad as generando
derechos y obligaciones como si fuera un hijo biolgico.

9Sajon, Rafael. Derecho de Menores. p.439

10Tendencias Jurisprudenciales. La adopcin, Dialogo con la jurisprudencia. N 129,
Junio 2009, pp155 y 156
33

El cdigo civil peruano de 1984 ubica a la adopcin en libro

de familia as adoptando esta teora de institucin en el derecho de
Familia, asimismo el cdigo de nios y adolescentes regula el
procedimiento de la adopcin.
CONVIVIENTES
a) Tesis de la Apariencia al Estado Matrimonial:
Placido Vilcachagua. A nos refiere que La tesis de la
apariencia al estado matrimonial no trata de amparar directamente a
la unin de hecho, sino de elevarla a la categora matrimonial
cuando asume similares condiciones exteriores, esto es, cuando
puede hablarse de un estado aparente de matrimonio, por su
estabilidad y singularidad. La tesis de la apariencia al estado
matrimonial, que sigue nuestro ordenamiento jurdico, est admitida
tambin en el artculo 326 del Cdigo Civil cuando seala que con la
unin de hecho se persigue alcanzar finalidades y cumplir deberes
semejantes a los del matrimonio.11
Se comprueba, por tanto, que no hemos adoptado en el
Per la teora de la equiparacin al estado matrimonial, segn la cual
la unin de hecho produce los mismos efectos que el matrimonio.
Con ello, no se aprueba ni fomenta la unin de hecho; pero,
tampoco,

se

cierran

los

ojos

ante

hechos

sociales

muy

generalizados, que hay que procurar causen los menores daos

11Placido Vilcachagua,A. Gaceta Jurdica- tomo II. p.15
34

posibles. Surgiendo de la unin de hecho una familia, sta merece la

proteccin que confiere el ordenamiento jurdico a dicha institucin,
sin desconocer que el estado promociona el matrimonio como su
base de constitucin, pero dejando a los sujetos, por tener libertad,
la decisin de optar por cualquiera de las uniones, legal o de hecho.
No se pretende que la unin de hecho se equipare al
matrimonio y menos an que se convierta en una segunda clase de
matrimonio, sino lo que se quiere es que las parejas en unin de
hecho propio aquellos que cumplen con todos los requisitos
establecidos en el artculo 326 del cdigo civil peruano tenga los
derechos fundamentales relacionados al goce de una familia y al
derecho al libre desarrollo y bienestar de la persona(derecho
consagrado en el artculo 2 inciso 1de la constitucin Poltica del
Per) y sobre todo el derecho a la igualdad ante la ley , por lo que al
prohibir el derecho de adoptar por parte de las parejas en unin de
hecho propio se est vulnerando derechos constitucionales y sobre
todo no se cumple con la finalidad de otorgar a una familia al quien
no lo tiene de esta manera debe primar la familia biparental (padre y
madre) y no la monoparental (solo padre o madre).
2.4.MARCO TERICO REFERENCIAL
ADOPCION DE MENORES

35

Enrique Varsi Rospigliosi realiza un comentario sobre la adopcin 12:

La adopcin establece el surgimiento de un parentesco creado por la ley.
Mediante la adopcin se instituye (entindase) se crea, una relacin
paterno filial entre personas que no la tienen por naturaleza -criterio
seguido por el Cdigo de los Nios y Adolescentes (artculo 115)-. En este
caso el presupuesto necesario para que surja el vnculo jurdico no se
encuentra en la naturaleza sino en la ley. Se disocia, en otras palabras, el
presupuesto biolgico de la filiacin para atribuir el vnculo jurdico. Uno
de los caracteres que se ha mantenido estable durante el correr de los
siglos es el de crear un vnculo de filiacin entre dos personas que no se
encuentran unidas biolgicamente situacin que se desplaza, y por qu
no decirlo, trasciende a los dems miembros de la familia. Esto implica
que exista, a su vez, una equiparacin de los hijos de sangre con los
adoptivos lo que es una verdadera desbiologizacin de la paternidad.
Como considera el Proyecto de Cdigo Civil argentino (Captulo IV.
Parentesco por adopcin) en la adopcin plena, el adoptado adquiere el
mismo parentesco que tendra un hijo del adoptante con los parientes de
ste (artculo 613). Asimismo, el Cdigo Civil de Qubec menciona
expresamente que "la adopcin crea los mismos derechos y obligaciones
que la filiacin sangunea. El adoptado deja de pertenecer a su familia
sangunea, pero sigue sujeta a la misma para efectos de los
impedimentos matrimoniales" (artculo 577), "adopcin crea los mismos
derechos y obligaciones que la filiacin sangunea. La corte puede, de
acuerdo a las circunstancias, permitir el matrimonio en la lnea colateral
12 Enrique Varsi Rospigliosi. Comentario al Cdigo Civil- Derecho de Familia. Gaceta
Jurdica
36

entre la persona adoptada un miembro de su familia adoptiva" (artculo

578) y "cuando la adopcin es concedida, los efectos de la filiacin
precedente cesan; el tutor, si hubiere, pierde sus derechos y es removido
de sus deberes respecto a la persona adoptada, quedando a salvo la
obligacin de rendir cuentas. No obstante lo anterior, la adopcin por
parte de una persona, del hijo de su cnyuge o concubina no disuelve los
lazos de filiacin entre el nio y su padreo madre (artculo 579). Por su
parte el Cdigo Civil de Brasil indica que el parentesco resultante de la
adopcin es de orden civil (artculo 336).A nivel mundial los ndices de
adopcin son variables. As tenemos que Estados Unidos ocupa el primer
lugar de los llamados "pases de acogida":13,621 nios fueron adoptados
en 1997 por padres norteamericanos, dos veces ms que en 1977, segn
las cifras oficiales. Esos nios nacieron en Rusia (3,816), China (3,597),
Carea del Sur (1,654), Guatemala (788) y Rumania (621), por citar solo
principales pases. Francia se encuentra en segundo lugar. Cerca de
3,528 nios, originarios de setenta pases, fueron adoptados por padres
franceses en 1997. En 1979, solo fueron acogidos 971nios procedentes
de diez pases. Actualmente cerca de la mitad de los nios adoptados en
Francia provienen de Vietnam, seguido por Colombia, Madagascar, Rusia,
Brasil, Guatemala, Rumania, Bulgaria y Etiopa. La geografa de la
adopcin internacional vara enormemente, a veces de un ao para otro.
Corea del Sur (66% de las adopciones internacionales francesas en1979),
por ejemplo, limit considerablemente la adopcin internacional desdelos
Juegos Olmpicos de Sel, en 1988. Como en la India y China, los
candidatos a padres adoptivos deben actuar obligatoriamente a travs de
un organismo reconocido. En China, donde la adopcin internacional
37

empez solo en 1991, por el contrario, las condiciones exigidas se han

hecho menos estrictas a fin de aliviar a los orfelinatos abarrotados de
nias, desde que los chinos solo tienen derechos a un nio en las
ciudades y dos en el campo. Numerosos hurfanos rumanos fueron
adoptados tras la cada de Ceaucescu,
Pero despus el pas impuso procedimientos sumamente rigurosos.
En la mayora de los pases donde impera el Derecho musulmn, la
adopcin es imposible tanto por los nacionales como por los extranjeros
(UNESCO, febrero1999).La adopcin ha pasado por un proceso de
adecuacin y modernizacin. Actualmente la adopcin est pensada en
beneficio de la niez abandonada o en peligro material o moral,
dejndose de lado la idea de que la adopcin es una institucin dirigida
solo a dar al adoptante un heredero forzoso o legitimario o a perpetuar su
apellido. Sera conveniente establecer de manera expresa que los hijos
adoptivos de un mismo adoptante sern considerados hermanos entre s,
conforme lo establece la legislacin argentina (artculo 20, Ley 19134). Al
respecto, se aclara que entre ellos se origina un vnculo que, aunque
sujeto a las vicisitudes de la adopcin misma, se asimila integralmente al
parentesco colateral consanguneo de igual grado. Al afirmarse que la
adopcin confiere al adoptado una filiacin que sustituye a la de origen se
colige su naturaleza emplazatoria- desplazatoria que, respecto del estado
de familia, asume la sentencia que acuerda la adopcin. Cuando el
Cdigo dice "adquiere la calidad de hijo" quiere decir que ella genera toda
una gama de relaciones jurdicas familiares, como son:
1. Derecho al nombre.
38

2. Vocacin hereditaria.
3. Derecho y obligacin alimentaria.
4. Impedimentos matrimoniales.
5. La patria potestad corresponde al adoptante y si fuese adoptado
por cnyuges su ejercicio corresponde a ambos.
En cuanto a la determinacin del nombre el artculo 22 del nuestro
Cdigo indica que "el adoptado lleva los apellidos del adoptante o
adoptantes", al respecto el Cdigo Civil de Qubec indica que "La orden
de posicionamiento confiere el ejercicio de la autoridad de paternidad en
el adoptante y permite al nio ejercitar sus derechos civiles bajo un
apellido y nombres elegidos por el adoptante, que sern inscritos en ese
mismo orden" (artculo 569). Pero existe una norma singular en cuanto a
la composicin del nombre que refiere que "la Corte asigna a la persona
adoptada un apellido y nombre escogido por el adoptante, a menos de
que exista un requerimiento del adoptado. ste le permite mantener su
apellido original y sus nombres anteriores" (artculo 576).
PLENO

JURISDICCIONAL

PLENO

JURISDICCIONAL

1997:

ACUERDO N 2: ADOPCIN
Cul es el juez competente para conocer de las adopciones civiles
en los casos de peruanos que tuvieron guarda prolongada? En los
distritos judiciales con mayor poblacin y con varios Juzgados de la
especialidad, se venan suscitando interpretaciones contradictorias
respecto a la competencia que establecen las normas del Cdigo de los
39

Nios y Adolescentes en materia de adopcin por excepcin. As por

ejemplo algunos Juzgados que tuvieron a su cargo la investigacin tutelar
a favor de un nio que fue luego dado en colocacin familiar -o en guarda
con el anterior Cdigo de Menores- han considerado que les corresponde
la tramitacin dentro del mismo cuaderno, de la solicitud de adopcin que
en fecha posterior han planteado los guardadores o los beneficiados con
la colocacin acogindose a los casos de excepcin especificados en el
artculo 145 del Cdigo de los Nios y Adolescentes. Otros por el
contrario, a pesar de haber tramitado la investigacin tutelar y teniendo
los antecedentes del caso, se inhiben de su conocimiento y lo han
trasferido a otra Judicatura pues a su criterio, tratndose de una demanda
nueva en va civil, no necesariamente corresponde a su despacho darle
trmite, sino que puede ser materia de la distribucin aleatoria que como
cualquier otra demanda, se realiza entre los Juzgados que atienden carga
de contenido civil. Si en un caso determinado el nio hubiera sido materia
de una declaracin de estado de abandono, pero los guardadores deciden
iniciar una accin civil acogindose a los casos de excepcin: debe el
juez de la investigacin tutelar inicial continuar con el trmite de adopcin
en el mismo cuaderno o por el contrario debe remitirlo al juez que con
competencia civil, debe tramitarla como una nueva demanda? No resulta
extrao haber introducido en el dilogo en cuanto a este tema, algunos
casos que se han suscitado con las adopciones encaminadas por la
Secretara Tcnica de Adopciones a cargo del PROMUDEH en la fecha,
yantes del Ministerio de la Presidencia. As, todos conocemos que an
son muchos los distritos judiciales en los cuales, a pesar de la cercana
-Junn por ejemplo- todava no se cuenta con un nexo eficaz con dicha
40

Secretara, entonces es importante conocer de las necesidades de

poblaciones como la mencionada, en las cuales existe un ndice alto de
nios desatendidos por sus familiares, que pululan en las calles
arriesgando su propia integridad.
Efectivamente es en estos casos que el rea tutelar de competencia
del Juzgado de Familia adquiere una sensibilidad especial y a pesar de
los esfuerzos del juez, no puede enfocar una solucin solo desde el punto
de vista jurdico sino tambin resulta imprescindible la participacin de los
dems entes estatales y privados, pues se trata de un problema social
que debe ser atendido de manera integral. Por mayora de 38 votos se
acord que la adopcin civil es independiente de la investigacin tutelar y,
por lo tanto, el juez de familia en lo civil es competente para conocer de
las solicitudes de adopcin. Una posicin en minora de 4 votos sostuvo
que el juez tutelar que tuvo a su cargo la investigacin tutelar es
competente para conocer de las adopciones civiles. 13
REQUISITOS PARA LA ADOPCION- ARTICULO 378
Medina refiere Como institucin tutelar la adopcin requiere de
condiciones tpicas para su eficacia. La validez de este acto jurdico
familiar exige el cumplimiento de ciertos requisitos especiales e
indispensables que se encuentran establecidos por la ley. Estos
requerimientos para realizar la adopcin vienen a ser los elementos
necesarios que deben cumplirse a efectos de crear el vnculo legal y el
origen jurdico de este tipo de filiacin. Como tales, estos requisitos estn
13 1 Pleno Jurisdiccional, Acuerdo N 2, lea, 1997
41

en concordancia con los fines de la adopcin, esto es:- Proteccin de la

niez abandonada.- Dar hijos a quien no los tiene, integrar una familia.Legitimar una situacin de hecho, entre otros. a) Inciso 1La solvencia
moral se explica por obvias razones, ya que la adopcin busca proveer al
adoptado de un clima familiar adecuado a su formacin por la existencia
de los indispensables valores ticos, es por ello que se evita el
prohijamiento de personas dedicadas a la delincuencia, vicio o vagancia 14
Cornejo Chvez manifiesta Este requisito no es tan sencillo de
probar pues no bastan los certificados de antecedentes penales, judiciales
o de buena conducta sino que es fundamental demostrar que la vida
llevada por el futuro adoptante ha sido adecuada y que puede ofrecer al
adoptado la esencia y trascendencia de las relaciones humanas. Es que
la adopcin procura la formacin material y moral de seres humanos que
sean tiles para s y para los dems; de all que el menor debe recibir una
formacin moral, y la moral no se ensea solamente con palabras sino
con el ejemplo vivo y constante. El objeto de la norma es brindar una
herramienta al juzgador para denegar el pedido de adopcin de un menor,
cuando considere que el o los adoptantes no son idneos para asumir el
rol de padres. Esta norma est en relacin con el artculo 12 del D.S. N
001-99-PROMUDEH(4/2/1999) que es el reglamento de la Ley N 26981
(31/10/1998) referida al procedimiento administrativo de adopcin de
menores de edad declarados judicialmente en abandono, cuando refiere
que para ser aceptados como adoptantes los solicitantes deben tener las
siguientes aptitudes: d) tica, integridad moral, autoconfianza y seguridad
14 MEDINA, Graciela. La adopcin. Tomo 1. Rubinzal-Culzonieditores. Buenos Aires,
1998.
42

personal y e) Aptitudes, valores y sentimientos positivos hacia nias,

nios y adolescentes. b) lnciso 2De la adopcin se ha dicho siempre que
naturalmente en el sentido de que mediante esta institucin buscamos
imitar a la naturaleza (adopti enim naturam imitatur). Lo que se tiene en
miras al otorgar la adopciones generar un vnculo familiar que se parezca
lo ms posible al biolgico. Se puede ser padre a partir de cierta edad y
resultara monstruoso y antinatural que el hijo sea mayor que su propio
padre. Ordinariamente no se es padre o madre antes de cierta edad, lo
que significa que entre el progenitor y procreado hay una cierta diferencia
de aos por lo menos.La esencia original de la filiacin es el vnculo
biolgico y la excepcin a esta regla es la adopcin, por esta razn la ley
impone condiciones que, de alguna manera, pretenden asimilar el vnculo
adoptivo al derivado de la descendencia biolgica. La diferencia de edad
que exige las leyes necesarias para proteger la esencia misma de la
institucin, cual es la creacin de lazos de filiacin entre adoptante y
adoptado, los que difcilmente surgiran sin la diferencia de edad.
Asimismo, se busca lograr la aptitud dialctica paterno-filial que no puede
ni debe confundirse con la fraternal. La patria potestad encuentra en la
diferencia de edad entre padre e hijo, impuesta en lo biolgico por la
naturaleza misma, las posibilidades de ejercerse con madurez afectiva y
humana .La frmula utilizada por el Cdigo es algo confusa y pudo, por
cierto, haber sido ms directa en su redaccin, por ejemplo: establecer
que entre el adoptante y el adoptado debe haber al menos 18 aos de
diferencia en la edad (tal como establece en el Cdigo Civil de Qubec).
Pero se prefiri la indicada en el texto de la norma para no tener que
cambiar el artculo cuando se modifique la edad para adquirir la mayora
43

(como ocurri luego). Algunas legislaciones no establecen esta ecuacin y

solo limitan la edad en relacin a la falta de procreacin. Donde s existe
coincidencia en el Derecho comparado es en establecer una diferencia de
edad mnima entre adoptante y adoptado. Una cosa curiosa es la
contenida en el Cdigo de Venezuela, que establece que el adoptante, si
es varn, ha de tener por lo menos 18 aos ms que el adoptado, y 15 si
es hembra (artculo 246). Por su parte el Cdigo Civil de Brasil establece
que el adoptante tiene que ser, por lo menos, 16 aos ms viejo que el
adoptado (artculo 1619).Hay legislaciones que ponen una edad mnima,
caso de nuestro Cdigo del 36que estableca 50 aos. El Cdigo Civil
espaol y el chileno requieren ser mayor de 25 aos, el Cdigo de Familia
boliviano pide 40 aos y tambin el Cdigo Civil de Chile (para la
adopcin general) y el de Venezuela, mientras que en Argentina (tanto en
su Cdigo Civil como el Proyecto de Cdigo) se requiere los 30 aos as
como tambin en Ecuador y en Italia. En el Derecho espaol la edad entre
adoptante y adoptado debe diferenciarse en 14 aos, situacin similar en
Puerto Rico y en Ecuador. El Cdigo Civil chileno requiere una diferencia
de 15 aos (y 20 para la adopcin plena) y en el sistema Federal de
Mxico es de 17 aos as tambin en Portugal. Algunas legislaciones
como la de Portugal determinan la edad del adoptante en base a su
estado civil, es decir si es casado (25 aos) y si es soltero (50 aos).La
ley no estipula una edad mxima, solo una mnima, situacin que s es
contemplada en el Cdigo Civil chileno que establece que el adoptado
tiene que ser menor de 60 aos. Pero tngase en cuenta que no puede
permitirse que los adoptantes aparenten fsicamente ser abuelos, esto
queda al criterio discrecional del juez o del funcionario que autoriza la
44

adopcin. As como podra ser inconveniente una corta diferencia de

edad, tambin podra serio una excesiva diferencia, la amplia brecha
generacional existente entre ambos, porque si el adoptante fuera una
persona de elevada edad, se correra el riesgo de que a una corta edad
del "menor su madre o padre adoptivo falleciera. La jurisprudencia
argentina ha llegado a determinar que "la pronunciada diferencia de edad
entre adoptante y adoptado (en el caso, 53 aos y 3 aos y medio) es, en
principio, inconveniente para conceder la adopcin. Sin embargo,
habindose demostrado que la aspirante a la adopcin trata a la menor
con

todo

cario

dems

circunstancias

del

caso,

procede

acordarla"15.Tngase en cuenta que el artculo 12 literal g del D.S. NQ

001-99-PROMUDEH(4/2/1999) que es el reglamento de la Ley 26981
(31/10/1998), referida al procedimiento administrativo de adopcin de
menores de edad declarados judicialmente en abandono refiere que para
ser aceptado como adoptante la edad de los solicitantes debe estar en
relacin directa a lograr la atencin ms adecuada de la nia, nio o
adolescente sujeto a adopcin. Como puede apreciarse, para las
adopciones tramitadas por va administrativa no se requerira la diferencia
de 18 aos para adoptar.16
Arias de Rionchetio refiere Si analizamos la norma la adopcin de
mayores de edad est permitida siempre que exista o se cumpla con la
ecuacin cronolgica establecida. Situacin distinta sucede en otros
pases, en los que sus cdigos civiles limitan la adopcin de un mayor de
15 Inst. Civ. de Capital Federal, Juzg. 23, firme, 30/10/1959, E.D. 6-324
16 CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. Tomo 11. 6!
edicin.Librera Studium. Lima, 1987
45

edad. Tal el es caso del Cdigo de Qubec que indica: "Ningn mayor de
edad podr ser adoptado, excepto por las personas que estuvieron en
posesin de estado de padres cuando ste era un menor. No obstante, la
corte podr dispensar este requisito en inters de la persona a ser
adoptada" (artculo 545). Asimismo, el Cdigo de Familia de Bolivia
establece que el adoptando no haya cumplido 18 aos de edad (artculo
217, 1).Esta regla de la diferencia de la edad tiene varias excepciones en
la legislacin comparada. stas son:- La adopcin de ancianos.
Actualmente, ya efectos de proteger a las personas de la tercera edad y
encontrarles una familia, se viene fomentando la adopcin de personas
que son mayores que sus padres adoptivos, tal es el caso de los
jubilados, ancianos, pensionistas. En esta corriente se encuentra, por
citar, la ley catalana que regula la adopcin de mayores, aprobada el 29
de diciembre de 2000 ("Una familia de Tarragona, la primera en adoptar
ancianos", en: Diario El peridico de Catalua, 27/07/2001).- La adopcin
de embriones. La adopcin del concebido o como se conoce filiacin por
dacin prenatal es un tema de palpitante inters, sobre todo tomando en
cuenta los avances de la tcnicas de reproduccin. Para el caso de la
adopcin del concebido el Cdigo Civil peruano no lo prohbe, por tanto
sera admisible. Casos expresos y especficos de normacin sobre este
tema lo tenamos en el Cdigo de Brasil de 1916, hoy derogado, que
indicaba en su artculo 372 que no se puede adoptar sin el consentimiento
del adoptado o de su representante si es incapaz o concebido, lo que
implicaba una permisin expresa. El actual Cdigo del Brasil (2003) no
trata expresamente la materia, pero sera permisible de acuerdo con el
artculo1621 que menciona que para la adopcin se requiere el
46

consentimiento de los padres o representantes. A la fecha es muy comn

que se adopten embriones fertilizados in vitro para evitar su muerte (ACI,
Washington DC, 17/07/2001"Familias adoptivas de embriones confirman
que vida comienza en fertilizacin"). Es ms, existen instituciones como
Snowflakes Embryo Adoption Program que se encargan de promover este
tipo de adopciones. Uno de los fines de esta adopcin es impedir el
descarte de embriones o permitir la vida de embriones supernumerarios,
lo cual requiere ser reglamentado. Francia ha permitido este tipo de
adopcin a travs de leyes de biotica que reformularon el Cdigo
Napolenico (artculo 152-4, 5 de la Ley 654 de 1994),en Espaa los
embriones pueden ser donados (artculo 5, Ley 35 de 1988),mientras que,
con criterio dispar, en Colombia se prohbe la adopcin del hijo por nacer.
Por nuestra parte creemos que la adopcin del concebido es factible
basada en la teora de los efectos favorables.- La adopcin del hijo del
cnyuge suprstite. Si se produce la muerte deladoptante, el hijo adoptivo
puede ser adoptado por el cnyuge suprstite a pesar de no contar con la
diferencia de edad. Esto con la finalidad de formalizarlas relaciones
familiares, permitir la trascendencia de las mismas y hacer permanecer en
el futuro las relaciones con el adoptado y evitar que pase a ser un extrao
si, en los hechos, vive una relacin paterna o materna que importa ser
mantenida La adopcin del pariente consanguneo. Como lo indica el
Cdigo Civil chileno, los requisitos de edad y diferencia de edad con el
menor no sern exigibles cuando medie entre el adoptante y el adoptado
un vnculo de consaguinidad, la regla es lgica pues justamente siendo la
adopcin una institucin de proteccin y cautela debe darse un mayor
sustento y facilidad en su realizacin cuando la adopcin se realice entre
47

parientes. c) Inciso 3 La adopcin no solo significa el ingreso en el hogar

de una persona extraa al cnyuge del adoptante. Tambin implica un
desmedro en los derechos y la expectativa hereditaria de dicho cnyuge,
lo que, por no tratarse de un vnculo nacido de la naturaleza no quiere la
ley que ocurra sin el consentimiento del afectado. Ntese que este
artculo permite que uno solo de los cnyuges sea el adoptante, es decir
figurara como el nico padre o madre en tanto que el otro cnyuge no
tendr ningn tipo de relacin paterno-filial con el adoptado. El principio
general que establece la norma supone que la adopcin no es realizada
por ambos cnyuges sino por uno solo de ellos sin que el otro soliciten se
adhiera a ella, solo se requiere su asentimiento. Sin duda la adopcin por
uno solo de los cnyuges (adopcin unipersonal) no es la regla sino la
excepcin, pues solo se dar en aquellos casos en los cual es la unin
conyugal se encuentra desgastada o desquiciada y ha sobrevenido una
separacin de cuerpos. Y es, en este sentido, que siendo el matrimonio
un compartirse, un entregarse, un darse mutuamente la adopcin implica,
tambin, una situacin que debe ser asumida de manera conjunta por
ambos, marido y mujer. Ahora bien, si uno de ellos no quiere asumir la
paternidad, tampoco puede negarse a que el otro lo haga si est decidido,
de all que se establece la salvedad del asentimiento. Esta situacin no es
uniforme en el Derecho comparado ya que, por ejemplo en Chile, Espaa
y Portugal se requiere el consentimiento del cnyuge, con algunas
excepciones. La adopcin unilateral, aquella realizada por uno de los
cnyuges, es una situacin anmala. Es decir, se admite la adopcin por
el padre o la madre, separadamente, respecto de quienes el adoptado
ser reputado a la vez hijo legtimo de uno de ellos y extrao con respecto
48

del otro. A nivel legal el problema resulta insoluble y, evidentemente,

aparecen neutralizados los fines de la institucin amn de los perjuicios
que esta adopcin unilateral puede acarrear al menor. Recordemos que,
como hijo, ha sido negado por el cnyuge no adoptante sin perjuicio del
asentimiento que prest para que el otro pudiese, as, obtener la
adopcin17.
Cornejo Chvez refiere La legislacin de adopcin argentina
prohbe la adopcin unilateral de uno delos cnyuges, en el sentido que
"las personas casadas solo podrn adoptar si lo hacen conjuntamente",
estableciendo como excepciones de separacin judicial, la declaracin de
insana o la declaracin de audiencia. Tngase presente que en algunos
casos el asentimiento del otro cnyuge no ha de ser necesario, como en
la separacin judicial de cuerpos o la ausencia, por mencionar algunos.
Debiramos preguntarnos si resulta excesivo este requisito, el cual solo
debiera pedirse si el hijo adoptivo va a vivir a la casa conyugal y tenerse
en consideracin la eventual merma de las expectativas hereditarias o
alimentarias del otro cnyuge, ya que sta se puede dar por otros casos,
como es el del reconocimiento de hijos extramatrimoniales. Sin embargo,
la asimilacin de la adopcin al reconocimiento de paternidad nos hace
dar cuenta que para la segunda no se requiere el asentimiento del
cnyuge, pues se trata de un acto de ciencia (s que soy el padre y lo
declaro como tal), en el caso de la adopcin se trata de un acto de
voluntad (quiero ser padre y lo constituyo como tal) de all la importancia
de la decisin del cnyuge del adoptante. Si la adopcin sustituye la
17 ARIAS DE RIONCHETTO, Catalina. Procreacion humana, ingeniera gentica y
procreacin artificial.
49

filiacin de origen, consangunea, esa sustitucin debe alentarse cuando

el adoptado se integre como hijo en un mbito familiar con viabilidad
sustitutiva. Este inciso permite la adopcin de los solteros. Esto se
sustenta en el principio natural de que alguien puede perder a uno de sus
padres. Luego, es legalmente posible la adopcin por una sola persona.
Sin embargo, esta norma representa una limitacin implcita a la adopcin
de pareja de homosexuales y tambin de concubinos. d) Inciso 4 ste es
un requisito por dems esencial y comn en el Derecho comparado. La
razn de esta exigencia es obvia, pues nadie hay ms interesado en la
adopcin que el propio adoptado y repugnara el prescindir de su opinin
para darle por padre o madre a persona que l rechaza. Con un criterio
similar el moderno Cdigo Civil de Qubec indica que "ningn nio de
diez aos de edad o ms podr ser adoptado sin su consentimiento, a
menos que sea incapaz de expresar su voluntad. No obstante, cuando un
nio menor de catorce aos se niegue a dar su consentimiento, la corte
podr posponer su fallo por el perodo de tiempo que indique, o conceder
la adopcin sin oponerse a su negacin" (artculo 549). Es ms, "la
negacin de un nio de catorce aos de edad o ms es un obstculo para
la adopcin" (artculo 550).Norma similar es la establecida en el Cdigo
Civil de Puerto Rico (artculo 134-2).e) Inciso .5 Los padres directa y
profundamente son afectados por el hecho de la adopcin de all que
deba dar su asentimiento frente a este acto jurdico familiar. Este
asentimiento de los padres se dar siempre que los hijos estn bajo su
custodia legal, sea siendo menores de edad (patria potestad) o incapaces
por algn tipo de deficiencia (curatela).

50

1. Esta norma est en concordancia con el Cdigo Civil de Qubec,

que indica que "Ningn menor podr ser adoptado, a menos que su padre
y madre o su tutor hayan consentido la adopcin; o a menos que haya
sido judicialmente declarado elegible para adopcin" (artculo 544).
Asimismo indica que "cuando la adopcin se realiza con el consentimiento
de los padres, es necesario el consentimiento de ambos para la adopcin
si la filiacin del menor es establecida en consideracin de ambos padres.
Si la filiacin del menor es establecida en consideracin de solo uno de
los padres, el consentimiento de uno solo de los padres es suficiente"
(artculo 551), Y "si alguno de los padres ha muerto, o si no puede
expresar su voluntad, o si carece de autoridad paternal, el consentimiento
del otro padre es suficiente" (artculo 552).Finalmente, se establece que
"si ambos padres han muerto/si estn imposibilitados de expresar su
voluntad, o si carecen de autoridad paternal, la adopcin del menor estar
sujeta al consentimiento del tutor, si el menor tiene un tutor" (artculo
553).2. Es importante sealar que el asentimiento de los padres es
esencial para la formalizacin de este acto jurdico familiar, de all que
debe ser formal y ajustarse a derecho. Si tomamos en cuenta esta
premisa el (o los) padre (s) menores de edad o incapaces no podrn dar
su asentimiento por carecer de capacidad. Este supuesto ha sido
considerado en el Cdigo Civil de Qubec al sealarse que "Si ambos
padres han muerto, si estn imposibilitados de expresar su voluntad, o si
carecen de autoridad paternal, la adopcin del menor estar sujeta al
consentimiento del tutor, si el menor tiene un tutor" (artculo553).
Asimismo, "un padre menor de edad puede por s mismo, sin autorizacin,
dar su consentimiento para la adopcin de su hijo" (artculo 554).f) Inciso
51

6A diferencia de los padres, el tutor o el curador no tiene que dar su

asentimiento sino solo su opinin. Esto se da por razones lgicas ya que
el tutor o el curador, si bien tienen una relacin de custodia y cuidado de
la persona y bienes, carecen del vnculo afectivo, espiritual y legal de la
paternidad, el cual justifica s el asentimiento. g) Inciso 7. Para entender
esta norma debemos de partir del hecho que actualmente existen 3 tipos
de procesos para lograr una adopcin:- Proceso judicial de adopciones,
esta adopcin se da para nios, adolescentes y mayores de edad. Para
los primeros dos casos no es necesaria la declaracin de estado de
abandono. Inicialmente, en el Cdigo del 84 antes de su modificacin la
adopcin solo poda tener lugar mediante proceso judicial, es decir era de
exclusiva competencia de los jueces, la adopcin era, como dice el
Cdigo de Familia boliviano, un acto de autoridad judicial. En un gran
sector dela doctrina comparada la adopcin solo se tramita por va
judicial.-

Procedimiento

administrativo

de

adopciones,

se

realiza

exclusivamente para los casos de los nios o adolescentes declarados en

estado de abandono. Este tipo de adopcin se rige por el Cdigo de los
Nios y Adolescentes, por la Ley N 26981 (31/10/1998) referida al
procedimiento

administrativo

de

adopcin

de

menores

de

edad

declarados judicialmente en abandono y su reglamento O.S.N 001-99PROMUOEH.- Procedimiento notarial, se tramita ante notario las
adopciones de personas mayores de edad con capacidad de goce y de
ejercicio, esto segn la Ley NQ26662 (22/09/1996) referida a la
competencia notarial en asuntos no contenciosos. De esta manera
apreciamos que la norma del Cdigo Civil tiene una aplicacin especial
para los casos de adopciones mediante procedimiento judicial, ya que
52

para los otros casos no se requiere la autorizacin del juez sino,

simplemente, la resolucin que aprueba la adopcin que es firmada por el
jefe de la oficina de adopciones. h) Inciso 8La necesidad de exigencias
adicionales cuando el adoptante es extranjeros urge cuando un nmero
no determinado de casos pusieron en evidencia graves abusos cometidos
en perjuicios de menores de edad llevados al exterior en calidad formal de
hijos adoptivos. Muchos pases, por temor al trfico de nios, se niegan a
permitir la adopcin internacional. El Cdigo de los Nios y Adolescentes
establece disposiciones especiales para adopciones internacionales, de
manera que:- Se entiende como tal a aquella solicitada por residentes en
el exterior quienes no estn exceptuados de los procedimientos y plazos
establecidos por la ley. Para que proceda este tipo de adopcin es
indispensable la existencia de convenios entre el Estado Peruano y los
Estados de los extranjeros adoptantes o entre las instituciones
autorizadas por stos. Los extranjeros residentes en el Per con una
permanencia menor de dos aos se rigen por las-disposiciones sobre
adopcin internacional. Los extranjeros residentes en el Per con una
permanencia mayor se sujetan a las disposiciones que rigen la adopcin
para los peruanos (artculo 129).- Los extranjeros no residentes en el Per
que desearan adoptar a un nio o adolescente peruano presentarn su
solicitud de adopcin, por medio de los representantes de los centros o
instituciones autorizados por ese pas para tramitar adopciones
internacionales. Lo harn ante la Oficina de Adopciones olas instituciones
pblicas debidamente autorizadas por sta. Estas organizaciones
actuarn respaldadas en convenios celebrados entre el Estado del Per y
los Estados correspondientes, o entre los organismos reconocidos por su
53

Estado de origen y el Estado Peruano. Aparte de las exigencias que

establece el Cdigo Civil y el Cdigo de los Nios y Adolescentes
(artculo130)18.
TRMITE DE LA ADOPCiN - ARTICULO 379
Cornejo Chvez refiere El artculo en su versin original deca "la
adopcin se tramita con arreglo al Cdigo de Procedimientos Civiles o al
de menores".1. Tipos de trmite de adopcin actualmente existen tres
tipos de procesos para lograr una adopcin: a) Proceso judicial de
adopciones, esta adopcin se da para nios, adolescentes y mayores de
edad. Para los dos primeros casos no es necesaria la declaracin de
estado de abandono. Estos procesos, segn el artculo 128 del Cdigo de
los Nios y Adolescentes, se realizan en va de excepcin ante el juez
especializado, inclusive sin que medie declaracin de estado de
abandono del nio o del adolescente. Los peticionarios deben de cumplir
con los siguientes requisitos: a) El que posea vnculo matrimonial con el
padre o madre del nio o el adolescente por adoptar. En este caso el nio
o adolescente mantienen los vnculos de filiacin con el padre o madre
biolgicos; b) El que posea vnculo de parentesco hasta el cuarto grado
de consanguinidad o segundo de afinidad con el nio o adolescente
pasible de adopcin; y c) El que ha prohijado o convivido con el nio o el
adolescente por adoptar, durante un perodo no menor de dos aos. b)
Procedimiento administrativo de adopciones, se realiza exclusivamente
para los casos de los nios o adolescentes declarados en estado de
18 CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. Tomo 11. 6!
edicin.Librera Studium. Lima, 1987
54

abandono. Este tipo de adopcin se rige por el Cdigo de los Nios y

Adolescentes, por la Ley N 26981 (31/10/1998) referida al procedimiento
administrativo de adopcin de menores de edad declarados judicialmente
en abandono y su reglamento DS.N 001-99-PROMUDEH.La declaracin
de estado de abandono, segn el artculo 248 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes, podr ser declarada por el juez especializado cuando:
a)Sea expsito; b) Carezca, en forma definitiva, de las personas que
conforme a la ley tienen el cuidado personal de su crianza, educacin o, si
los hubiera, incumplan las obligaciones o deberes correspondientes; o
carecieran de las calidades morales o mentales necesarias para asegurar
la correcta formacin; c) Sea objeto de maltratos por quienes estn
obligados a protegerlos o permitir que otros lo hicieran; d) Sea entregado
por sus padres a un establecimiento de asistencia social pblico o privado
y lo hubieran desatendido injustificadamente por seis meses continuos o
cuando la duracin sumada exceda de este plazo; e) Sea dejado en
instituciones hospitalarias u otras similares con el evidente propsito de
abandonarlo; f) Haya sido entregado por sus padres o responsables a
instituciones pblicas o privadas, para ser promovido en adopcin; g) Sea
explotado en cualquier forma o utilizado en actividades contrarias a la ley
o a las buenas costumbres por sus padres o responsables, cuando tales
actividades sean ejecutadas en su presencia. h) Sea entregado por sus
padres o responsables a otra persona mediante remacin o sin ella con el
propsito de ser obligado a realizar trabajos no acorde con su edad; y i)Se
encuentre en total desamparo. La falta o carencia de recursos materiales
en ningn caso da lugar a la declaracin del estado de abandono. c)
Procedimiento notarial, para estos efectos se tramita ante notario las
55

adopciones de personas mayores de edad con capacidad de goce y de

ejercicio, esto segn la Ley N 26662 (22/09/1996) referida a la
competencia notarial en asuntos no contenciosos.2. Extensin de nueva
partida de nacimiento. La extensin de nueva partida en sustitucin de la
original en cuyo margen se anotar la adopcin refleja el propsito de
asimilar al mximo posible la condicin de hijo adoptivo a la del
consanguneo al punto de que no sea necesario siquiera que el propio
adoptado llegue a saber que tal es su condicin.

19

Medina manifiesta que Esta situacin, a pesar de que no es la ratio

esendi de la norma se encarga de borrar -si bien no todo- el vestigio de la
verdadera

filiacin

del

adoptado.

Esta

situacin

puede

generar

inconvenientes en la determinacin del origen del adoptado quien no

pierde su derecho a conocer su origen biolgico. Y es en este punto que
nuestra legislacin no trata el tema del conocimiento del derecho que le
asiste al hijo adoptivo de conocer su estado civil, mientras que otras
legislaciones ya lo consideran. Sobre este punto tngase en cuenta que
es un derecho natural de la persona saber, conocer quines son sus
progenitores. Tal es el caso del Proyecto de Cdigo Civil argentino el cual
indica, a partir del principio de la filiacin biolgica, que el adoptado tiene
derecho de conocer su filiacin biolgica ya partir de los dieciocho (18)
aos de edad puede tomar conocimiento de las actuaciones judiciales que
originaron su adopcin. Asimismo, se establece que los adoptantes
deben, al solicitar la adopcin, comprometerse a hacerle conocer dicha
filiacin en el momento oportuno (artculo 63).Desde un el mbito
19 CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. Tomo 11. 6!
edicin.Librera Studium. Lima, 1987
56

operativo, la extensin de un nueva partida de nacimiento debe darse en

el caso de que la adopcin se produzca por una pareja, de manera tal que
existir un padre y una madre. No debera extenderse nueva partida de
nacimiento, sino solo realizar una anotacin marginal en la partida
original, cuando la adopcin se realiza por una sola persona, lo contrario
implica que la nueva partida solo tenga el nombre de un progenitor. La
tesis de la integralidad familiar es la forma ms adecuada de respetar por
igual los derechos a la identidad y a la intimidad familiar, de all que la
confeccin de un acta de nacimiento "nueva" ser el medio ms adecuado
para sustentar la adopcin. El reglamento de inscripciones del registro
nacional de identificacin y estado civil indica en su artculo 39 "la
adopcin notarial o judicial generar una nueva partida en sustitucin de
la original, en la que deber consignarse el mandato de adopcin. La
partida original conserva su vigencia para los efectos de ley". En este
ltimo punto, el referido a que la partida original conserva vigencia solo
para el efecto de los impedimentos matrimoniales, se determina que la
adopcin como fuente generadora de parentesco legal genera un
impedimento matrimonial dirigido a evitar que el hoy adoptado contraiga
matrimonio con sus parientes biolgicos, a pesar de carecer de vnculos
legales con ellos.
JURISPRUDENCIA
"No son vlidas las adopciones de mayores de edad celebradas por
escritura pblica despus de la entrada en vigencia del Cdigo Procesal
Civil, pues el citado cuerpo de leyes estableci, sin excepcin alguna, que
las adopciones deban efectuarse mediante proceso no contencioso;
57

derogando con ello tcitamente al literal e) del artculo 58 de la Ley del

Notariado, Decreto Ley26002, que permita las adopciones de mayores de
edad mediante notario. Sin embargo, a partir de la dacin de la Ley
26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos no contenciosos, en
vigencia desde el 22 de noviembre de 1996,los notarios tambin estn
facultados para tramitar la adopcin de personas capaces".(Cas. N 39398, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.181) 20
IRREVOCABILlDAD DE LA ADOPCIN- ARTICULO 380
Cornejo Chvez Refiere La naturaleza y finalidad de la adopcin es
lo que determina la caracterstica dela irrevocabilidad buscando equiparar
en lo posible la filiacin adoptiva a la consangunea. El lmite a la
irrevocabilidad de la adopcin est dada para el adoptante, sin embargo
para el adoptado el cdigo s se lo permite (artculo 385).Siendo el
adoptante una persona capaz, la ley no quiere permitirle que por s yante
s, por un simple acto de voluntad (que es, en realidad, en lo que consiste
la revocacin) altere o d por terminada una relacin paterno-filial que l
mismo quiso libremente crear, quitando firmeza y estabilidad al status de
hijo21.
Boseert manifiesta El vnculo jurdico familiar creado por la adopcin
es definitivo, salvo eventual nulidad que lo afectara. Y es de esta manera
como se robustece y consolida la institucin de la adopcin ya que a
20 MEDINA, Graciela. La adopcin. Tomo 11.Rubinzal-Culzoni editores. Buenos
Aires, 1998.
21 CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. Tomo 11. 61
edicin.Librera Studium. Lima, 1987
58

travs de ella formamos, creamos, constituimos una familia. Admitir la

revocabilidad de la adopcin introducira la inquietante y perjudicial
perspectiva de que quien hoyes, en su ntima conviccin y en la de los
dems, autnticamente hijo legtimo, se vea privado en el futuro de tal
estado de familia. La revocacin de la adopcin importara tanto como
desplazar el estado de familia sin atribuir, o restituir, como efecto del
desplazamiento, un nuevo estado, lo cual no puede admitirse. No existe
uniformidad en la doctrina ni en el Derecho comparado acerca de la
revocacin, en algunas se admite plenamente, en otras se admite de
manera restringida, en otras se prohbe de manera tajante mientras que
en otras ni siquiera se menciona el tema. 22
LA ADOPCION COMO ACTO PURO- ARTICULO 381
Cornejo Chvez refiere La adopcin es un acto jurdico familiar que
constituye un estado de familia de orden filial. Es por ello que se presenta
como un acto puro, simple, incondicional. Dada su trascendencia y los
efectos que genera no puede estar sujeto a modalidad alguna (sea
condicin, plazo o modo). Sobre esta materia es necesario recordar que
dentro de las circunstancias del acto jurdico familiar est la de ser puro,
es decir que no puede estar sometido a ninguna modalidad, esto es,
condicin, plazo o cargo, para que surta efecto. Aquel acto que est
sujeto a condicin es nulo. La ley impide expresamente la realizacin de
actos jurdicos de familia sujetos a condicin, tal es el caso del
reconocimiento y el que aqu estudiamos, la adopcin. Como sabemos el
acto modal es aquel que contiene elementos accidentales, no esenciales
22 BOSSERT, Gustavo. Adopcin y legitimacin adoptiva. Rosario. 1967
59

en el negocio, y que constan en l por estipulacin expresa de las partes,

lo cual no puede darse por esencia en el acto jurdico familiar ni mucho
menos en la adopcin. Esto implica que la determinacin de realizar una
adopcin es plena: no puede estar sujeta a hechos o al transcurso del
tiempo. Normas similares existen en los Cdigos Civiles de Chile,
Ecuador y Venezuela.23
PROHIBICIN DE PLURALIDAD DE ADOPTANTES - ARTICULO 382
Medina afirma La norma en anlisis ha mantenido como principio
general el de la adopcin unipersonal estableciendo a modo de excepcin
que la adopcin puede otorgarse a ms de una persona cuando stas
sean cnyuges. Y es que el fin de la adopcin es otorgar una familia a
quien no la tiene, de esta manera debe primar la familia biparental (padre
y madre) y no la monoparental (solo padre o solo madre). Es por ello que
la adopcin por parte de los cnyuges debera ser la regla, y solo
excepcionalmente debera ser otorgada a una nica persona. sta es otra
de las caractersticas mediante las cuales se busca la semejanza entre la
filiacin biolgica y la filiacin civil, en este sentido nadie puede tener sino
un padre y una madre, luego nadie puede ser adoptado sino por un
hombre y una mujer. Esto implicara una restriccin indirecta a la adopcin
de homosexuales, situacin que est permitida en otras legislaciones
(Asturias, Holanda, Navarra); es ms, actualmente en muchas otras
legislaciones internacionales se est promoviendo la adopcin del hijo del

23 CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. Tomo 11. 6~

edicin.Librera Studium. Lima, 1987
60

compaero homosexual denominndose a estas instituciones adopciones

de integracin o adopciones integrativas. 24
Medina afirma que El principio de que nadie puede ser adoptado
por ms de una persona, a no ser por los cnyuges, es indiscutido en la
legislacin comparada ya que resultara desde todo punto de vista
inconveniente que un menor pudiese considerarse hijo de dos o ms
adoptantes, extraos entre s. Es antinatural que uno pueda tener ms de
dos progenitores, de all que busca smil situacin. La finalidad prohibitiva
de las adopciones simultneas por quienes no son cnyuges es evitar los
conflictos de influencias que implicaran para el adoptado, adems,
conflictos de patria potestad. Esos conflictos no son de temer) si una
adopcin se produce en caso de fallecimiento del primer adoptante que
son las llamadas adopciones sucesivas. Algunas legislaciones, como la
Argentina, indican de manera expresa que "nadie puede ser adoptado
simultneamente por ms de una persona...", de all que en doctrina se
analice el alcance del trmino simultneo, segn este significado nadie
puede ser adoptado por ms de una persona en el mismo momento, sin
embargo parecera que puede otorgarse una adopcin aunque se
encuentre subsistente otra otorgada tiempo atrs. Las posibilidades son
que no puedo tener tres padres y no puedo quedar sin padre adoptivo por
otro padre adoptivo. Tngase presente que esta norma no se refiere a la
permisibilidad expresa de la adopcin sucesiva, es decir aquella
concedida sobre un menor cuya adopcin primigenia ha perdido vigencia
por algn motivo especial, por ejemplo muerte del (o de los) adoptante(s),
24 MEDINA, Graciela. La adopcin. Tomo 1.Rubinzal-Culzoni editores. Buenos Aires,
1998
61

revocacin o nulidad de la adopcin, incumplimiento de los deberes

derivados de la patria potestad. sta s est expresamente reconocida en
la legislacin argentina. El Cdigo Civil de Qubec establece una norma
bastantea amplia al indicar que" cualquier persona mayor de edad podr,
por s sola o junto con otra persona, adoptar a un nio" (artculo 546) 25.
Inters superior del nio
La Sentencia del Tribunal Constitucional 26 seala que El principio de
proteccin especial del nio se erige en el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos como un principio fundamental. Fue inicialmente
enunciado en la Declaracin de Ginebra sobre los Derechos del Nio, que
parte de la premisa de que los nios son lo mejor que tiene la humanidad,
razn por la cual deben ser especialmente protegidos.
De una manera ms amplia y precisa este principio fue reconocido
en la Declaracin de los Derechos del Nio, que en su Principio 2 seala
que el nio gozar de una proteccin especial y dispondr de
oportunidades y servicios (...) para que pueda desarrollarse fsica, mental,
moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, as como en
condiciones de libertad y dignidad.
Por su parte, el artculo 25.2 de la Declaracin Universal de
Derechos Humanos tambin reconoce este principio al sealar que la
infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales. En sentido
25 MEDINA, Graciela. La adopcin por homosexuales en la jurisprudencia comparada.
Eh: Dilogo con la jurisprudencia. Agosto 2000.
26 EXP. N. 01817-2009-PHC/TC- LIMA - J.A.R.R.A. Y V.R.R.A.- Sentencia del
Tribunal Constitucional
62

similar, el artculo 3.1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio

reconoce que los Estados Partes se comprometen a asegurar al nio la
proteccin y el cuidado que sean necesarios para su bienestar.
Finalmente, el artculo 19 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos dispone que todo nio tiene derecho a las medidas
de proteccin que su condicin de menor requieren por parte de su
familia, de la sociedad y del Estado. En lnea similar, el principio de
proteccin especial del nio es reconocido por los artculos 23.4 y 24.1 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el artculo 10.3 del
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
Teniendo presente el sentido normativo de los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos transcritos, este Tribunal estima
que para el Derecho Internacional de los Derechos Humanos el nio,
entendido como todo ser humano menor de dieciocho aos de edad, es
un sujeto de derecho de proteccin especial que requiere de asistencia y
cuidados adecuados, necesarios y especiales para su desarrollo y
bienestar, tanto antes como despus del nacimiento.
Este nfasis tuitivo se debe a su condicin de debilidad manifiesta
para llevar una vida totalmente independiente, de modo, que por la
situacin de fragilidad, inmadurez o inexperiencia en que estn los
menores frente a los adultos, se le impone a la familia, a la comunidad, a
la sociedad y al Estado, la obligacin de asistir y proteger al nio para
garantizar tanto su desarrollo normal y sano en los aspectos biolgico,

63

fsico, psquico, intelectual, familiar y social, como la promocin y

preservacin de sus derechos y el ejercicio pleno y efectivo de ellos.
De ah que, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en
adelante, la Corte IDH), partiendo de la premisa de que el nio es un
sujeto de derecho de proteccin especial para el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos, haya destacado que la proteccin de los nios
en los instrumentos internacionales tiene como objetivo ltimo el
desarrollo armonioso de la personalidad de aqullos y el disfrute de los
derechos que les han sido reconocidos27.
Sobre esta base normativa supranacional, el artculo 4 de la
Constitucin reconoce que la comunidad y el Estado protegen
especialmente al nio. As pues, teniendo presente el enunciado
normativo de este artculo, este Tribunal estima que el constituyente ha
reconocido el principio de especial proteccin del nio, que se
fundamenta en la debilidad, inmadurez (fsica y mental) o inexperiencia en
que se encuentran los nios, y que impone tanto al Estado como a la
familia, a la comunidad y a la sociedad, entre otras acciones y deberes, la
obligacin de brindarles atenciones y cuidados especiales y el deber de
adoptar las medidas adecuadas de proteccin para garantizar su
desarrollo libre, armnico e integral.
En buena cuenta, en virtud de este principio el nio tiene derecho a
disfrutar de una atencin y proteccin especial y a gozar de las

27 CORTE IDH. Condicin jurdica y derechos humanos del nio. Opinin Consultiva
OC-17/02, del 28 de agosto de 2002. Serie A N 17, p. 59
64

oportunidades para desarrollarse de una manera saludable, integral y

normal, en condiciones de libertad y de dignidad.
Por ello, ningn acto legislativo puede desconocer los derechos de
los nios ni prever medidas inadecuadas para garantizar su desarrollo
integral y armnico, pues en virtud del artculo 4 de la Constitucin, el
bienestar (fsico, psquico, moral, intelectual, espiritual y social) del nio
se erige como un objetivo constitucional que tiene que ser realizado por la
sociedad, la comunidad, la familia y el Estado.
El principio del inters superior del nio
En esta especial orientacin proteccionista se encuentra tambin el
principio del inters superior del nio, que a decir de la Corte IDH, se
funda en la dignidad misma del ser humano, en las caractersticas
propias de los nios, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de estos,
con pleno aprovechamiento de sus potencialidades as como en la
naturaleza y alcances de la Convencin sobre los Derechos del Nio 28.
En el mbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
este principio fue inicialmente reconocido en la Declaracin de los
Derechos del Nio, que en su Principio 2 establece:
El nio gozar de una proteccin especial y dispondr de
oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros
medios, para que pueda desarrollarse fsica, mental, moral, espiritual y
socialmente en forma saludable y normal, as como en condiciones de
28 Ibdem.p.56
65

libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideracin

fundamental a que se atender ser el inters superior del nio. En
sentido similar, este principio se reitera y desarrolla en el artculo 3.1 de la
Convencin sobre los Derechos del Nio, que dispone: En todas las
medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o
privadas

de

bienestar

social,

los

tribunales,

las

autoridades

administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a

que se atender ser el inters superior del nios. Teniendo presente que
el inters superior del nio es el principio regulador de la normativa
internacional de los derechos del nio y que interacta y respalda al
principio de especial proteccin del nio, este Tribunal estima que este
principio se encuentra implcitamente reconocido en el artculo 4 de la
Constitucin.
De ah que, en virtud este principio, las acciones del Estado, la
sociedad, la comunidad y la familia, en lo que respecta a la proteccin de
los nios y a la promocin, preservacin, ejercicio y disfrute de sus
derechos, tengan que estar orientadas a lograr su pleno bienestar fsico,
psquico, moral, intelectual, espiritual y social.
Ello se justifica no slo en los instrumentos internacionales
reseados, sino tambin en el artculo 16 del Protocolo de San Salvador,
el cual establece que todo nio sea cual fuere su filiacin tiene derecho a
las medidas de proteccin que su condicin de menor requiere por parte
de su familia, de la sociedad, de la comunidad y del Estado.

66

Por dicha razn, este principio tambin impone que la elaboracin,

interpretacin y aplicacin de las normas relacionadas con los nios, as
como las polticas pblicas y programas sociales, deban estar dirigidas al
pleno, armonioso e integral desarrollo de su personalidad en condiciones
de libertad, bienestar y dignidad.
En este contexto, resulta vlido aseverar que los principios de
proteccin especial del nio y del inters superior del nio, le imponen al
Estado la obligacin de adoptar todas las medidas positivas que aseguren
de manera rpida y eficaz la proteccin de los nios contra malos tratos,
sea en sus relaciones con las autoridades pblicas, sea en las relaciones
interindividuales o con sus familiares.
El Estado entonces, a travs de sus diferentes rganos, asume el
deber positivo de adoptar todas las acciones y medidas legislativas,
administrativas, sociales y educativas necesarias y eficaces orientadas a
proteger a los nios contra cualquier clase de violencia (abuso fsico o
mental, descuido, trato negligente, malos tratos o explotacin) de que
sean vctimas, ya sea ste proveniente de autoridades pblicas, de sus
familiares o de terceros, tales como el maltrato de uno de los padres o el
descuido de los padres para satisfacer sus necesidades sociales bsicas.
En estos casos, el Estado tiene el deber de intervenir para protegerlos.
De otra parte, conviene precisar que para determinar la prevalencia
del inters superior del nio y materializar la adopcin de atenciones,
cuidados y medidas especiales de proteccin, a decir de la Corte IDH, es
preciso ponderar no slo el requerimiento de medidas especiales, sino
67

tambin las caractersticas particulares de la situacin en la que se hallan

el nio.
UNIONES DE HECHO
Igualdad de condiciones
a. La Igualdad Constitucional. Derecho a la Igualdad y Principio de
Igualdad
El Tribunal Constitucional en el fundamento 9 de la sentencia N.
0606-2004-AA/TC, manifiesta que el artculo 2, inciso 2 de nuestra
Constitucin consagra, a su vez, el principio de igualdad y el derecho a
la igualdad. La igualdad, en tanto principio, es uno de los pilares del
orden constitucional que permite la convivencia armnica en sociedad.
Por su parte, la igualdad, en tanto derecho, implica una exigencia
individualizable que cada persona puede oponer frente al Estado para
que este lo respete, proteja o tutele29 .
Asimismo, el Tribunal Constitucional, en el fundamento 20 de la
sentencia N. 045-2004-PI/TC, ha afirmado que la igualdad consagrada
constitucionalmente, detenta la doble condicin de principio y derecho
fundamental. En cuanto principio, constituye el enunciado de un
contenido material objetivo que, en tanto componente axiolgico del
fundamento del ordenamiento constitucional, vincula de modo general y
se proyecta sobre todo el ordenamiento jurdico. En cuanto derecho
fundamental, constituye el reconocimiento de un autentico derecho
subjetivo, esto es, la titularidad de la persona sobre un bien
constitucional, la igualdad, oponible a un destinatario. Se trata del
29 La Constitucin en la Jurisprudencia. Gaceta Constitucional. S.N
68

reconocimiento de un derecho a no ser discriminado por razones

proscritas por la propia Constitucin (origen, raza, sexo, idioma,
religin, opinin, condicin econmica) o por otras (motivo de
cualquier otra ndole) que jurdicamente, resulten relevantes 30 .
b. Facetas del Derecho a la Igualdad
El Tribunal Constitucional en el fundamento 60 de la sentencia N.
0048-2004-PI/TC, manifiesta que el derecho a la igualdad tiene dos
facetas: igualdad ante la ley e igualdad en la ley. La primera de ellas
quiere decir que la norma debe ser aplicable por igual a todos los que
se encuentren en la situacin descrita en el supuesto de la norma;
mientras que la segunda implica que un mismo rgano no puede
modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos
sustancialmente iguales, y que cuando el rgano en cuestin considere
que debe apartarse de sus precedentes, tiene que ofrecer para ello una
fundamentacin suficiente y razonable31 .
Asimismo, el Tribunal Constitucional, en el fundamento 123 y 124
de la sentencia N. 0004-2006-PI/TC, manifiesta que el principioderecho de igualdad, a su vez, distingue dos manifestaciones
relevantes: la igualdad en la ley y la igualdad en la aplicacin de la ley.
La primera manifestacin (igualdad en la ley) constituye un lmite para
el legislador, en tanto la actividad para legislar deber estar
encaminada a respetar la igualdad, encontrndose vedado establecer
diferenciaciones

basadas

en

criterios

irrazonables

desproporcionados. En otros trminos, el actuar del legislador tiene

30 Ibid
31 Sentencia del Tribunal Constitucional N. 0048-2004-PI/TC.
http://www.tc.gob.pe/tc_jurisprudencia_sis.php
69

como lmite el principio de igualdad, en tanto que dicho principio le

exige que las relaciones y situaciones jurdicas determinadas que vaya
a determinar deban garantizar un trato igual y sin discriminaciones.
Respecto de la segunda manifestacin: la igualdad en la aplicacin de
la ley, si bien esta segunda manifestacin del principio de igualdad no
ser examinada en el presente caso, cabe mencionar, de modo
referencial, que se configura como limite al actuar de rganos pblicos,
tales como los jurisdiccionales y administrativos. Exige que estos
rganos, al momento de aplicar la ley, no deban atribuir una
consecuencia

jurdica

dos

supuestos

de

hecho

que

sean

sustancialmente iguales. En otros trminos, la ley debe ser aplicada de

modo igual a todos aquellos que estn en la misma situacin, sin que el
aplicador pueda establecer diferencia alguna en razn de las personas
o de circunstancias que no sean las que se encuentren presentes en la
ley32 .
c. Dimensiones del Derecho a La Igualdad
El Tribunal Constitucional en el fundamento 10 y 11 de la
sentencia N. 0606-2004-AA/TC, manifiesta que el derecho de
igualdad, a su vez, tiene dos dimensiones: formal y material. En su
dimensin formal, impone una exigencia al legislador para que este no
realice diferencias injustificadas; pero tambin a la administracin
pblica y aun a los rganos de la jurisdiccin, en el sentido de que la
ley no puede aplicarse en forma desigual frente a supuestos
semejantes (igualdad en la aplicacin de la ley). En su negativa, es
32 Sentencia del Tribunal Constitucional N. 0004-2006-PI/TC.
http://www.tc.gob.pe/tc_jurisprudencia_sis.php
70

decir la abstencin de tratos discriminatorios; sino, adems, una

exigencia positiva por parte del Estado, que se inicia con el
reconocimiento de la insuficiencia de los mandatos prohibitivos de
discriminacin y la necesidad de equiparar a los desiguales, pues, no
se traduce en el derecho a ser objeto del mismo trato, con
independencia del contexto o la circunstancia en las que un sujeto se
encuentre, sino a que se realice un tratamiento diferenciado si es que
dos sujetos no se encuentran en una situacin igual. Por tanto, el
problema

es

determinar

que

tratos

diferenciados

son

constitucionalmente admisibles, lo que deber de analizarse en cada

caso concreto conforme al test de razonabilidad y proporcionalidad 33 .
d. Discriminacin
El Tribunal Constitucional en la sentencia N. 0261-2003-AA/TC,
manifiesta que el principio de igualdad no se encuentra reido con el
reconocimiento legal de la diferencia de trato, en tanto esta estuviere
fundada en una base objetiva, razonable, racional y proporcional. El
tratamiento jurdico de las personas debe ser igual, salvo en lo atinente
a la diferencia de sus calidades accidentales y a la naturaleza de las
cosas que las vinculan coexistencialmente. La idea de la igualdad se
desprende de la dignidad y naturaleza de los seres humanos. El
tratamiento desigual no ser injustificado en tanto no se afecte dicha
dignidad. Lo expuesto supone por definicin dos o ms hechos,
situaciones y relaciones jurdicas que sean comparables entre s para
determinar la regulacin coexistencial y la generacin de un trato igual
o diferenciado para las personas involucradas. En ese contexto se
33 Sentencia del Tribunal Constitucional N. 0606-2004-AA/TC.
http://www.tc.gob.pe/tc_jurisprudencia_sis.php
71

introduce el anlisis de la naturaleza de las cosas, lo cual liga

distintivamente las relaciones coexistencial de las personas ubicadas
en un mismo espacio, tiempo y sujecin estatal34 .
Asimismo, el Tribunal Constitucional, en el fundamento 43 de la
sentencia N. 0090-2004-AA/TC, manifiesta que la discriminacin es,
en conclusin, el trato diferenciado que se da a una persona por
determinadas cuestiones, lo que imposibilita su acceso a oportunidades
esenciales a las que otros, en su misma condicin tienen derecho.
Pues si bien, la aplicacin de la causal de renovacin no implica una
sancin administrativa, trunca ele desarrollo profesional de los invitados
al retiro35 .
De igual manera el Tribunal Constitucional en el fundamento 62 y
63 de la sentencia N. 0048-2004-PI/TC, que deben complementarse
con el adecuado discernimiento entre dos categoras jurdicoconstitucionales, a saber, diferenciacin y discriminacin. En principio,
debe precisarse que la diferenciacin est constitucionalmente
admitida, atendiendo a que no todo trato desigual es discriminatorio; es
decir, se estar frente a una diferenciacin cuando el trato desigual se
funde en causas objetivas y razonables. Por el contrario, cuando esa
desigualdad de trato no sea ni razonable ni proporcional, estaremos
frente a una discriminacin y, por lo tanto, frente a una desigualdad de
trato constitucionalmente intolerable. Por otro lado, debe tenerse en
consideracin que el Estado en algunas oportunidades promueve el
trato diferenciado de un determinado grupo social, otorgndoles
34 Sentencia del Tribunal Constitucional N. 0261-2003-AA/TC.
http://www.tc.gob.pe/tc_jurisprudencia_sis.php
35 Sentencia del Tribunal Constitucional N. 0040-2004-AA/TC.
http://www.tc.gob.pe/tc_jurisprudencia_sis.php
72

ventajas, incentivos o en general, tratamientos ms favorables. Esto es

lo que en doctrina constitucional se conoce como discriminacin
positiva o accin positiva -affirmativeaction-. La finalidad de esta
accin afirmativa no es otra que compensar jurdicamente a grupos
marginados econmica, social o culturalmente; persigue pues, que
dichos grupos puedan superar la inferioridad real en la que se
encuentran con acciones concretas del Estado 36 .
e. Vinculacin Negativa y Positiva
El Tribunal Constitucional, en el fundamento 11 de las sentencias
acumuladas N. 0001-2003-AI/TC y 0003-2003-AI/TC, manifiesta que el
principio de igualdad en el Estado constitucional exige del legislador
una vinculacin negativa o abstencionista y otra positiva o interventora.
La vinculacin negativa est referida a la ya consolidada jurisprudencia
de este Colegiado respecto de la exigencia de tratar igual a los que
son iguales y distinto a los que son distintos, de forma tal que la ley.
Como regla general, tenga una vocacin necesaria por la generalidad y
la abstraccin, quedando proscrita la posibilidad de que el Estado, a
travs del legislador, pueda ser generador de factores discriminatorios
de cualquier ndole. Sin embargo, enfocar la interpretacin del derecho
a la igualdad desde una faz estrictamente liberal, supondra reducir la
proteccin constitucional del principio de igualdad a un contenido
meramente formal, razn por la cual es deber de este Colegiado, de los
poderes pblicos y de la colectividad en general, dotar de sustancia al
principio de igualdad reconocido en la Constitucin. En tal sentido,
36 Sentencia del Tribunal Constitucional N. 0048-2004-PI/TC.
http://www.tc.gob.pe/tc_jurisprudencia_sis.php

73

debe reconocerse tambin una vinculacin positiva del legislador a los

derechos fundamentales, de forma tal que la ley este llamada a revertir
las condiciones de desigualdad o, lo que es lo mismo, a reponer las
condiciones de igualdad de las que la realidad social pudiera estarse
desvinculado, en desmedro de las aspiraciones constitucionales 37 .
f. El matrimonio y las uniones de hecho en la legislacin peruana
Nuestra norma de mayor jerarqua como es nuestra Constitucin
Poltica del Per establece en su artculo 5 como requisito
fundamental para el reconocimiento del concubinato la unin estable de
un varn y una mujer.
Asimismo nuestra misma carta magna en su artculo 4 establece
que la comunidad y el Estado protegen a la familia y promueven el
matrimonio y que reconocen a estos ltimos como institutos naturales y
fundamentales de la sociedad.
Por otro lado, nuestro Cdigo Civil vigente desde el ao 1984, con
anterioridad a nuestra actual Constitucin Poltica del Per que data del
ao 1993, define al matrimonio como la unin voluntariamente
concertada por un varn y una mujer legalmente aptos para ella y
establece como condicin para el reconocimiento del concubinato que
se de la unin de hecho voluntariamente realizada y mantenida por un
varn y una mujer libres de impedimento matrimonial. 38
37 Sentencia del Tribunal Constitucional N. 0001-2003-AI/TC y 0003-2003 AI/TC
38 Tania Daz Delgado. Profesora del rea de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad
Catlica Santo Toribio de Mogrovejo. http://intranet.usat.edu.pe/usat/facultad-derecho/articulos/sobre-elpretendido-reconocimiento-civil-a-las-uniones-homosexuales/.12/05/2014

74

g. Matrimonio y unin de hecho: como dos gotas de agua?

En otras palabras, para que se hable de concubinato o unin de
hecho se estar frente a un matrimonio al que slo le faltar su
celebracin de acuerdo a lo proscrito por ley y su correspondiente
inscripcin en los Registros del Estado Civil.
Definiciones como la anterior son comnmente utilizadas dentro
de un discurso que predica y reclama el reconocimiento de una mayor
cantidad de derechos a los concubinos, argumentando que al tratarse
de situaciones fcticamente iguales, diferenciadas slo por la
formalizacin, son merecedoras de un mayor reconocimiento de
derechos o incluso de los mismos derechos que se atribuyen a los
cnyuges. Pero es cierto eso? Estas dos situaciones jurdicas son
nicamente

diferenciadas

por

la

formalizacin

de

una

la

informalidad de la otra? Remitmonos a la esencia de cada uno de

estos conceptos para entender cun diferentes son uno del otro y
sobretodo, cun importante es mantener viva esa diferencia.
Alguna vez habremos escuchado la clsica distincin entre el
matrimonio y la unin de hecho: Que una es una unin voluntaria
formalizada entre un hombre y una mujer de acuerdo a ley con una
amplia gama de derechos y deberes reconocidos; mientras que la otra
es una unin tambin voluntaria pero no formalizada de acuerdo a ley
entre un hombre y una mujer pero que por ser tambin generadora de
relaciones familiares, con implicancias sociales y patrimoniales, tiene
reconocidos -aunque en menor medida- determinados derechos y
deberes. Entonces, agregando una a la inicialmente mencionada,

75

identificamos dos grandes lneas diferenciadoras: la causa/origen del

vnculo (la presencia o ausencia de formalizacin) y las consecuencias
jurdicas que derivan de ste (los derechos y deberes atribuidos en uno
y otro).
Pero ms que el cmo se produce el vnculo o qu consecuencias
genera, lo que nos incumbe aqu es qu es cada concepto, es decir,
desvincularnos del origen y/o consecuencias para ver qu es lo que
nos queda: Una unin voluntaria entre un hombre y una mujer. Si
frenramos aqu el anlisis, podramos afirmar que efectivamente el
matrimonio es una situacin semejante fcticamente- a las uniones de
hecho, sin embargo optamos por continuar ya que es necesario
precisar que existe un elemento que dota al concubinato de una
ineludible singularidad: Aquella dosis de libertad, de ejercicio de la
autonoma privada para organizar la vida en comn en la cual antes
que la sujecin a un rgimen establecido heternomamente, reina la
libertad y la autodeterminacin.
Es precisamente este ingrediente el que esencialmente distingue
uno y otro concepto ya que frente a la proteccin y seguridad que
otorga el matrimonio a los cnyuges se opone un rgimen con una
sujecin casi nula a la ley, a la que slo se acogern en caso lo
requieran, previa declaracin judicial de unin de hecho. As, las formas
de proteccin del matrimonio se materializan con la presuncin pater
est, los derechos sucesorios, la obligacin alimentaria, la pensin de
viudez y la dificultad para divorciarse por exigirse una causal o
convencin entre los cnyuges para poder disolver el vnculo; mientras
que en el concubinato, con la obligacin alimentaria una vez finalizada
76

la convivencia y la posibilidad de disolver unilateralmente el vnculo,

materializa una mayor disponibilidad de los derechos. Este amplio
margen para el ejercicio de derechos y deberes es entendido como una
situacin de desproteccin y es empleado como otro de los argumentos
de aquellos que instan un mayor reconocimiento de derechos a las
uniones de hecho. Sin embargo, la mayor injerencia estatal que aquella
postura propone conlleva necesariamente a una limitacin de la libertad
individual y autodeterminacin, lo cual desnaturaliza lo que la unin de
hecho representa, y ms bien tiene un efecto contraproducente:
acercar la ley a quienes han huido voluntariamente de ella.
Es claro que existen casos -sobretodo en pases con altos niveles
de centralizacin y pobreza como el nuestro- en donde la ausencia de
entidades del Estado o los costos que genera el registro del Estado
Civil, impiden que las parejas puedan contraer matrimonio de acuerdo
a las formalidades exigidas por ley. Pero aquellos casos, aunque
vastos, no caben dentro de la lgica planteada debido a que son
uniones de hecho que no se fundamentan en un afn de libertad ni
autodeterminacin sino que ms bien anhelan la proteccin que
conlleva el matrimonio pero por diversos motivos no pueden acceder al
mismo. Al ir en contra de una de las caractersticas esenciales de la
unin de hecho es que son situaciones fcticas que resultan intiles
para sus usuarios porque sus necesidades no se corresponden con la
figura del concubinato sino con la del matrimonio. Por ello, la solucin
no gira en torno a un mayor reconocimiento de derechos sino ms bien
a la eliminacin de las barreras que impiden el acceso de estas parejas
a los registros civiles.
77

De esta manera, con una posicin contraria a aquellos

argumentos que igualan la figura del concubinato con la del
matrimonio, as como aquellos que afirman la existencia de una
situacin de desproteccin en el concubinato, nos permitimos afirmar
que el matrimonio y la unin de hecho definitivamente no son, ni
podrn ser, como dos gotas de agua.39
2.5. MARCO CONCEPTUAL
CONVIVIENTE:
Osorio, M. en su diccionario de ciencias jurdicas, polticas y sociales
define al concubinato como relacin entre el concubinario y la concubina,
no suele producir en las legislaciones efectos jurdicos de ninguna clase,
aun cuando pudieran tenerlos en relacin con los hijos nacidos de esa
unin libre.
Concubinato es la relacin marital de un hombre con una mujer sin estar
unidos bajo el vnculo matrimonial. El trmino concubina generalmente
indica relaciones matrimoniales en curso donde la mujer es de menor
posicin social que el hombre o que la esposa o esposas oficiales 40.
El concubinato es la cohabitacin de un hombre y una mujer sin la
ratificacin del matrimonio. En su sentido restringido, el concubinato es

39 http://enfoquederecho.com/matrimonio-y-union-de-hecho-%C2%BFcomo-dosgotas-de-agua/
40Ossorio, M. Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales p. 857.

78

una forma de poligamia en la cual la relacin matrimonial principal se

complementa con una o ms relaciones sexuales41.
Cornejo, H. distingue dos acepciones de la palabra concubinato estas
son: una amplia y otra restringida. En el primer sentido el concubinato
(Unin de Hecho) puede darse entre personas libres o atacadas por un
vnculo matrimonial, con distinta persona o tengan impedimentos para
legalizar su unin o no la tengan, sea dicha unin ostensible o no lo sea;
pero siempre que exista un cierto carcter de permanencia o habitualidad
en la relacin. Quedan en consecuencia excluidos del concubinato, la
unin sexual espordica y el libre comercio carnal. En sentido restringido
el concubinato puede conceptuarse como la convivencia habitual, esto es,
continua y permanente, desenvuelta de modo ostensible, con la nota de
honestidad o fidelidad de la mujer y sin impedimento para transformarse
en matrimonio, de donde se infiere que no se considera incluida la
relacin sexual espordica y el libre comercio carnal y la convivencia
violatoria

de

alguna

insalvable

disposicin

legal

relativa

los

impedimentos para contraer matrimonio42

A su vez Ruiz, M. menciona que No se acaba tan slo con definir a las
uniones de hecho, pues la doctrina ha considerado que estas pueden
distinguirse de la siguiente manera:

41Concubinato. http://concubinatoconceptoyclases.blogspot.com/2009/05/html.;
02./06/12
42 Cornejo, H. Derecho Familiar, Sociedad Conyugal. Sociedad Paterno Filial. Amparo
Familiar del Incapaz.Lima.1999. p. 63
79

Concubinato en sentido estricto (propio o puro): los individuos que

conforman las uniones de hecho no tienen impedimento alguno para
contraer matrimonio.
Concubinato

en

sentido

amplio

(impropio

concubinato

adulterino):abarca a aquellas parejas que no pueden contraer nupcias

debido a que uno de ellos o los dos tienen ya un vnculo matrimonial con
una tercera persona, o se encuentran impedidos de casarse por cualquier
otra causal43
Para Serrano, Las uniones extramatrimoniales son las que un
hombre y una mujer (o dos hombres o dos mujeres), conviven de forma
idntica o como lo hacen las parejas casadas, sin haber contrado
matrimonio. Deben contar como requisito como un modo de vida more
uxorio (como el que acostumbran a llevar los cnyuges) cumpliendo
voluntariamente los deberes matrimoniales, una comunidad duradera que
acredite la estabilidad (un nmero mnimo de aos ininterrumpidos;
mayora de edad de los convivientes, no debe existir parentesco entre los
compaeros; debe existir una affectio en la que debe encontrarse la base
de todos los otros requisitos y la ausencia de toda formalidad, traducida
en el rechazo, la inconveniencia o la imposibilidad de contraer
matrimonio44.
IGUALDAD DE CONDICIONES

43Ibid. p.10
44 Serrano, E. Manual del Derecho de Familia. Madrid. 2000. pp. 161-169
80

Segn Cabanellas de Torres, es un Derecho de raigambre

constitucional, en virtud del cual una persona tiene derecho a un trato
igualitario por el orden jurdico y por los miembros de la sociedad. La
igualdad implica prohibir ciertas causas de discriminacin, como ser la
raza, el origen social, la religin o el sexo.
As mismo, Gutirrez Camacho y Sosa Sacio, manifiestan que
Cada hombre es igual a los dems en la medida en que es libre respecto
de ellos, es decir en la medida en que no est obligado a obedecer a
ningn otro; o es libre en la medida en que, siendo igual a los dems,
ninguno de ellos puede imponerle su voluntad.
Saldaa Barrera, manifiesta, que El principio de igualdad se
concretiza en el plano formal mediante el deber estatal de abstenerse de
la produccin legal de diferencias arbitrarias o caprichosas; y en el plano
material apareja la responsabilidad del cuerpo poltico de proveer las
ptimas condiciones para que se configure una simetra de oportunidades
para todos los seres humanos.
Ossorio, M. en su Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y
Sociales define45 La igualdad de oportunidades es una idea de justicia
social que propugna que un sistema es socialmente justo cuando todas
las personas potencialmente iguales tienen bsicamente las mismas
posibilidades de acceder al bienestar social y poseen los mismos
derechos polticos y civiles. Polticamente se opone al concepto de justicia
social como igualdad de resultados. Histricamente la igualdad de
45 Ossorio, M. Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales p.p. 850,856,889
81

oportunidades haba sido preferida por la derecha poltica frente a la

igualdad econmica efectiva, o igualdad de resultados, preferida por la
izquierda poltica, lo cual se refleja en la diferente preferencia de ambas
opciones respecto a la redistribucin de la renta va impuestos.
La igualdad ante la ley as reconocida significa que todos los
habitantes de la Nacin que se encuentran en similares circunstancias
tienen derecho a recibir el mismo tratamiento legal, sin sufrir
discriminaciones arbitrarias.
En este sentido la Constitucin es una garanta que nos protege a
todos frente a los avances del despotismo y las arbitrariedades por parte
de unos pocos, y tambin a cada uno frente a los avances de todos. 46
La igualdad es el trato idntico que un organismo, estado,
empresa, asociacin, grupo o individuo le brinda a las personas sin que
medie ningn tipo de reparo por la raza, sexo, clase social u otra
circunstancia plausible de diferencia o para hacerlo ms prctico, es la
ausencia de cualquier tipo de discriminacin47
Del latn aequaltas, la igualdad es la correspondencia y proporcin
resultante de muchas partes que componen un todo uniforme. El trmino
permite nombrar a la conformidad de algo con otra cosa en su forma,
cantidad, calidad o naturaleza.

46 http://www.elsantafesino.com/opinion/2004/12/14/3136
47 http://www.definicionabc.com/social/igualdad.php
82

La igualdad ante la ley es un principio que reconoce que todos los

ciudadanos tienen capacidad para los mismos derechos. Resulta evidente
que, si no hay igualdad de razas, no existe la igualdad ante la ley. Este
concepto tambin supone que la Justicia no prejuzga. 48
DERECHO DE ADOPCIN
Enrique Varsi Rospigliosi define La adopcin es una institucin
tutelar del Derecho de Familia mediante la cual una persona adquiere de
otra la calidad de hijo a pesar de carecer de vnculos sanguneos con ella.
De esta manera, la ley crea una relacin paterno filial plena respecto del
adoptante (padre y madre) y el adoptado (hijo), quien deja de pertenecer
a su familia biolgica y pasa a ser parte de su nueva familia con todos los
derechos que como hijo le corresponden, tales como al nombre,
alimentos, herencia y los derivados de ellos. Y es que la adopcin
emplaza al adoptado en el estado de familia de hijo. En este caso la
familia queda estatuida por la ley. Segn el artculo 238 del Cdigo Civil la
adopcin es fuente de parentesco dentro de los alcances de la institucin.
Dicha norma est en estrecha concordancia con el artculo en comentario
ya que, en efecto, si mediante la adopcin el adoptado deja de pertenecer
a su familia consangunea para entroncarse en la familia del adoptante,
esto implica el establecimiento de una filiacin legal, de all que se le
conozca tambin como filiacin por asimilacin49

48 http://definicion.de/igualdad/
49 Enrique Varsi Rospigliosi. Comentario al Cdigo Civil Peruana. Gaceta Jurdica
83

Osorio, M. en su diccionario de ciencias jurdicas, polticas y

sociales define a la adopcin Accin de adoptar, de recibir como hijo con
los requisitos y solemnidades que establecen las leyes, al que no lo es
naturalmente. La determinacin no ya de esas formalidades legales, sino
de las condiciones sustanciales indispensables para efectuar la adopcin;
el acto jurdico solemne, en virtud del cual la voluntad de los particulares,
con el permiso de la ley y la autorizacin judicial, crea entre dos personas,
una y otra naturalmente extraas, relaciones anlogas a las de la filiacin
legtima
La adopcin internacional a la adopcin mediante la cual una
pareja se convierte en portadora legal y permanente de un nio nacido en
otro pas. Suele ser el caso de hombres y mujeres de pases
desarrollados que viajan a naciones del tercer mundo para adoptar un
hijo.
La adopcin monoparental, por ltimo, es la adopcin por parte de una
pareja homosexual. Este tipo de adopcin slo es autorizado por ciertas
legislaciones, ya que an cuenta con un elevado nivel de rechazo social
en muchos pases50.
Castn Tobeas define como "un acto jurdico que crea entre dos
personas un vnculo de parentesco civil, del que derivan relaciones
anlogas (aunque no idnticas) a las que resultan de la paternidad y
filiacin legtimas"51.
50Ossorio, M. Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales p. 205
51Castan, E. [Articulo] La adopcin.
http://definicionesadopcion.blogspot.com/2009/06.html.12/05/2012
84

CONDICIONES PARA ADOPTAR:

Los derechos fundamentales, si bien no deben ser condicionados en
cuanto a su ejercicio, estn sujetos a lmites, explcitos o no. En palabras
de Jos Luis Cea, estos derechos se tratan "de atributos que jams
tienen alcance absoluto, pues si lo poseyeran se convertiran en
prerrogativas tpicas de un dspota que obra, con rasgos ilcitos o
abusivos.
Es as que el ejercicio de los derechos fundamentales se encuentra
restringido por determinadas exigencias propias de la vida en sociedad.
Ello no se contrapone a la conviccin de entender que el Ser Humano ha
de ser el centro de toda comunidad organizada, sino, muy por el contrario,
se vincula con un reforzamiento de las garantas de una existencia plena,
pacfica y respetuosa por los derechos y la dignidad humana.
Reconocer, por tanto, que los derechos estn sujetos a limitaciones no
significa restar a estas facultades del mximo valor y relevancia en el
ordenamiento jurdico.
Se trata de un conjunto de atributos, cuyo respeto y proteccin son una de
las claves ms importantes para evaluar la verdadera legitimidad de un
modelo poltico y social. Y ello, finalmente, por cuanto son derechos que
cuentan no slo con una naturaleza subjetiva, sino que tambin con una
dimensin objetiva que excede a la mera titularidad radicada en una
persona determinada y, especialmente, por su ntima ligazn con la ms
noble esencia del ser humano, como es su dignidad. Con esa misma
carga valorativa, Jorge M. Quinzio nos recuerda: "Los Derechos Humanos
85

no son para aprenderlos de memoria. Todo el catlogo de los Derechos

Humanos es para mejorarlos y sacar conclusiones de cuando ellos fueron
vulnerados, para nunca ms vivirlo ni negarlos, para que todos tengan
conocimiento de ellos, para hacerlos valer, respetarlos y exigir su respeto,
vigencia y garanta y hacerlos aplicables".
No

obstante

lo

anterior,

como

hemos

dicho,

los

Derechos

Fundamentales no son absolutos ni ilimitados, sino que en verdad se

encuentran sometidos a una serie de restricciones o limitaciones que
provocan que su titular no pueda ejercer vlidamente una determinada
prerrogativa en ciertas circunstancias.
En virtud de lo anterior, queda de manifiesto que efectivamente deben
existir restricciones al ejercicio de los derechos, limitaciones que deben
ser definidas correctamente para su adecuada comprensin.
Para tal efecto, entenderemos por "limitaciones a los derechos
fundamentales", aquellas restricciones al ejercicio de un determinado
derecho bsico, de manera tal que toda pretensin de ejercicio del
atributo respectivo que vulnere los lmites impuestos por las mismas, es
por esencia antijurdica y puede derivar para el titular infractor, en las
responsabilidades que para tal efecto, prevea el ordenamiento jurdico
positivo.52

52 Alexy, Robert (2002): Teora de los Derechos Fundamentales, Tercera Reimpresin

(Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales). 607 pgs
86

Ossorio, M. en su Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales

define los siguientes conceptos53:
LEGISLACIN:
Conjunto o cuerpo de leyes por las cuales se gobierna un Estado o se
regula una materia determinada, tambin entendido la ciencia de las
leyes.
REGULACIN:
Ordenamiento o rgimen de algo, dcese de lo de calidad intermedia,
conforme a una regla, reglamentar, disponer.
INTERES SUPERIOR DEL NIO
El principio del inters superior del nio o nia 54, tambin conocido
como el inters superior del menor, es un conjunto de acciones y
procesos tendientes a garantizar un desarrollo integral y una vida digna,
as como las condiciones materiales y afectivas que permitan vivir
plenamente y alcanzar el mximo de bienestar posible a nias y nios. Se
trata de una garanta de que las nias y los nios tienen derecho a que,
antes de tomar una medida respecto de ellos, se adopten aquellas que
promuevan y protejan sus derechos y no las que los conculquen. As se
tratan de superar dos posiciones extremas: el autoritarismo o abuso del
poder que ocurre cuando se toman decisiones referidas a los nios y
53Ossorio, M. Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales p.p. 850,856,889
54 http://www.monografias.com/trabajos6/insu/insu.shtml?relacionados#ixzz38DOtYC53

87

nias, por un lado, y el paternalismo de las autoridades por otro. El inters

superior del nio es concepto triple: es un derecho, un principio y una
norma de procedimiento.
Se trata del derecho del nio y la nia a que su inters superior sea
una consideracin que se prime al sopesar distintos intereses para decidir
sobre una cuestin que le afecta
Es un principio porque, si una disposicin jurdica admite ms de
una interpretacin, se elegir la interpretacin que satisfaga de manera
ms efectiva el inters superior del nio
Como norma de procedimiento, siempre que se deba tomar una
decisin que afecte a nias y/o nios, el proceso deber incluir una
estimacin de las posibles repercusiones de esa decisin en las nias y
nios interesados. La evaluacin y determinacin de su inters superior
requerir garantas procesales. Se debe, por ejemplo, dejar patente y
explicar cmo se ha respetado este derecho en la decisin.
En doctrina se manejan diversas definiciones del inters superior
del menor, aunque el elemento central en comn que informa a todas
estriba en que el menor no es objeto de derechos sino sujeto de los
mismos. Se lo ha conceptuado como alfa y omega del Derecho de
Familia, principio general del Derecho, nocin fluida, comodn, atrapa
todo, ratio legis del Derecho de Familia, condicin de oportunidad,
argumento de equidad, delegacin del poder normativo o una abdicacin
del legislador, obsesin paidocntrica, nocin mgica, principio garantista,
criterio de interpretacin y resolucin de conflictos, concepto multifactico,
88

ley urea, concepto jurdico indeterminado, principio jurdico general,

estndar jurdico flexible y evolutivo , con un amplio etctera.
Nosotros creemos, que el concepto de inters superior del menor
no debe generar dudas en el intrprete si partimos de la idea central de
que se trata de un estndar jurdico, flexible y evolutivo s, (como es
tambin el de la diligencia media del buen padre de familia del Derecho
Civil) pero claro en lo que hace a la tuicin del menor, apreciable en cada
caso por el Juez, como tambin el mismo es el que aprecia en cada caso
la excepcin del orden pblico internacional. Hay ciertos temas que no
mutan porque forman parte de la ley natural, y nuestro Derecho es de
raigambre jusnaturalista: que el menor reciba la adecuada educacin para
su formacin integral y que para ello estn dadas las mnimas condiciones
de moralidad e higiene en el hogar del menor para asegurar su
crecimiento corporal, espiritual y moral. Y que los menores tienen derecho
a tener padre y madre y no stos a tener menores a su cargo a cualquier
precio3. Creemos que ste es el corazn del estndar jurdico inters
superior del menor.
2.6.

MARCO FORMAL O LEGAL

Declaracin Universal de los Derechos Humanos
Artculo 16.- Los hombres y las mujeres, a partir de la edad nbil, tienen
derecho, sin restriccin alguna por motivos de raza, nacionalidad o
religin, a casarse y fundar una familia, y disfrutarn de iguales derechos

89

en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin

del matrimonio.55
Declaracin del Nio
Principio 6.- El nio, para el pleno y armonioso desarrollo de su
personalidad, necesita amor y comprensin. Siempre que sea posible,
deber crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en
todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material;
salvo circunstancias excepcionales, no deber separarse al nio de corta
edad de su madre. La sociedad y las autoridades pblicas tendrn la
obligacin de cuidar especialmente a los nios sin familia o que carezcan
de medios adecuados de subsistencia. Para el mantenimiento de los hijos
de familias numerosas conviene conceder subsidios estatales o de otra
ndole.56
Constitucin Poltica del Per
Articulo 5.- La unin estable de un varn y una mujer, libres de
impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una
comunidad de bienes sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en
cuanto sea aplicable.
Artculo 6.- La poltica nacional de poblacin tiene como objetivo difundir
y promover la paternidad y maternidad responsables. Reconoce el
derecho de las familias y de las personas a decidir. En tal sentido, el
55 Declaracin Universal de los Derechos Humanos (10-12-48)
56 Declaracin de los Derechos del Nio- A.G. res.. 1386 (XIV), 14 U.N. GAOR Supp.
(No. 16) p. 19, ONU Doc. A/4354.(1959)
90

Estado asegura los programas de educacin y la informacin adecuada y

el acceso a los medios, que no afecten la vida o la salud. 57
Cdigo Civil Peruano de 1984
Artculo 378.- Requisitos. Para la adopcin se requiere:
Inciso 3.- Que cuando el adoptante sea casado concurra el asentimiento
de su cnyuge.
Artculo 382.- Prohibicin de Pluralidad. Ms nadie puede ser adoptado
por ms de una persona, a no ser por los cnyuges. 58
Cdigo de los Nios y Adolescentes
Articulo 117.- Requisitos. Para la adopcin de menores, se requieren
que hayan sido declarados en estado de abandono, sin perjuicio del
cumplimiento de los requisitos sealados en el artculo 378 del Cdigo
Civil.59
Ley General de Adopcin de Menores. Decreto Ley N 25934
Artculo 4.- Requisitos. Para la adopcin de menores, se requieren
adems de los requisitos sealados en el artculo 378 del Cdigo Civil,

57Constitucin Poltica del Per de 1993. (30-12-93)

58Cdigo Civil Peruano promulgado mediante Decreto legislativo N 295;24/06/1984
59 Cdigo de los Nios y Adolescentes. Ley 27337 ; 07/08/2000

91

que el nio se halla declarado previamente en estado de abandono, de

acuerdo con lo establecido en el Capitulo IV de la presente ley. 60
Ley de Procedimientos Administrativos de Adopcin de Menores de
Edad Declarados Judicialmente en Abandono. Ley N 26981
Artculo 2.-El Adoptante. Adoptantes son preferentemente los cnyuges
o la persona natural, de edad que expresen de manera formal,
indubitablemente y por escrito su deseo de adoptar un menor de edad
declarado en abandono judicial, dirigido a la oficina de adopciones
sealado en el artculo anterior." 61
Reglamento de Ley de Procedimientos Administrativos de Adopcin
de Menores de Edad Declarados Judicialmente en Abandono.
Artculo 9.- De la Informacin e Inscripcin. Los cnyuges o la
persona natural que desee adoptar una nia, nio o adolescente debern
acercarse a la Oficina de Adopciones, donde se les informar con
respecto al trmite de adopcin. Una vez que se les haya informado, se
les entregar una ficha de inscripcin de adoptantes, la cual deber ser
llenada e ingresada en el registro correspondiente.
Artculo 14.- Requisitos para adoptantes residentes en el Pas. Los
adoptantes que haya cumplido con la evaluacin psicosocial debern
presentar a la Oficina de Adopciones la siguiente documentacin par la
60Ley General de Adopcin de Menores. Decreto Ley N 25934; 09/11/94
61Ley de Procedimientos Administrativos de Adopcin de Menores de Edad Declarados Judicialmente en
Abandono. Ley N 26981

92

respectiva evaluacin legal, la cual se realizar en el plazo de 5 das

hbiles.
Inciso d.- En caso de ser casados, copia fedatada de la partida de
Matrimonio Civil.
Inciso f.- En caso divorciado o divorciada, copia certificada de la sentencia
de divorcio o documento equivalente.
Inciso h.- En caso de viudez, copia fedatada de la partida de defuncin
correspondiente.62

CAPITULO III
METODOLOGIA DE LA INVESTIGACION

62Reglamento de Ley de Procedimientos Administrativos de Adopcin de Menores de Edad Declarados

Judicialmente en Abandono.Decreto supremo N 018-93-jus publicado 02/06/93, modificado por decreto
supremo N 007-2009- MIMDES

93

3.1. METODO DE INVESTIGACION

3.1.1. Mtodos Generales
Mtodo Inductivo Deductivo.- A fin de manejar adecuadamente
la informacin en el desarrollo de la investigacin referente a las
variables de estudio, es decir partiendo el problema en particular
para que posteriormente se llegue a la generalizacin.
Mtodo Anlisis Sntesis.- Este mtodo permitir analizar cada
uno de las variables e indicadores del problema de investigacin, a
fin de llegar posteriormente a las conclusiones.

3.1.2. Mtodos Especficos

Mtodo Descriptivo y Explicativo.- Este mtodo permitir
identificar, describir el problema de investigacin tal como se
presenta en la realidad social, y as como mediante el mtodo
explicativo se analizara la relacin existente entre las variables de
estudio es decir entre el Derecho de Familia y el derecho de
adopcin en las uniones de hecho propio, para que posteriormente
se llegue a contrastar con la hiptesis.
3.2. TIPO DE INVESTIGACION
Segn su finalidad el tipo de investigacin a aplicarse ser la
investigacin bsica que tiene como finalidad enriquecer el conocimiento
jurdico y la comprensin de las uniones de hecho propio y el propsito es
94

recoger informacin de la realidad emprica para enriquecer el

conocimiento cientfico.
Segn su naturaleza el tipo de investigacin ser emprica porque
permitir trabajar con hechos de experiencia directa no manipulados. Por
su objeto de estudio ser el tipo de investigacin jurdica social que
permitir explicar en forma sistemtica y ordenada el Derecho de Familia
y el derecho de adopcin en las uniones de hecho propio.
3.3. NIVEL DE INVESTIGACION
El trabajo de investigacin se ubica por su nivel, en el estudio descriptivo y
explicativo, en el primer caso se describir a las uniones de hecho propio tal
como se presenta en la realidad social y normativa. En segundo caso el nivel
ser ms profundo en vista que se explicara la

forma como se viene

rechazando el derecho de adopcin en las uniones de hecho propio y que

derechos vulnera la adopcin de menores en los convivientes.
3.4. DISEO DE INVESTIGACIN
Diseo no experimental.- Diseo transeccional descriptivo y explicativo
causal, en la que se observara el fenmeno en estudio tal como se
presenta en su contexto natural, para despus describirlo y analizarlo.
El diagrama es el siguiente:
O1
M

r
O2

LEYENDA:
M: MUESTRA
O1
: Observacin 1
O2
: Observacin 2
r
: resultado de las observaciones

95

3.5. POBLACION Y MUESTRA

3.5.1. Poblacin
La poblacin materia de estudio se circunscribe a las unidades de
observacin siguientes, los que hacen un total de 20 convivientes que sus
expedientes han sido materia de consulta en la Corte Suprema de la
Repblica.

3.5.2. Muestra
Para el estudio se aplicara el muestreo probabilstico aleatoria
simple y para determinar la muestra se utiliz el programa process 2.0.
TAMANO DE LA MUESTRA: 03
TECNICA DE MUESTREO.- A fin de que la muestra sea representativa se
utilizara en la presente investigacin el muestreo probabilstico, con la
finalidad de dar mayor confiabilidad, acierto y validez a la contrastacin y
un alto grado de aproximacin.
3.6. TECNICAS DE INVESTIGACION
3.6.1. Tcnicas e instrumentos de recoleccin de datos

96

Para esta investigacin se utiliz las tcnicas de la investigacin

cientfica, tales como:
a. Observacin documental
Esta tcnica nos permiti recoger la informacin de los
convivientes que no pueden adoptar por lo que sus casos se
ventilan en la Corte Suprema- Sala de derecho Constitucional y
Social Permanente a travs de consultas, para lo cual se empleara
como instrumento lista de Cotejo, y resumen de cada consulta
analizada que ser elaborado de acuerdo a los indicadores de las
variables de estudio.
3.6.2. Tcnicas de procesamiento y anlisis de datos
El procesamiento de datos se realizara teniendo en cuenta lo
siguiente:
a) Seleccin y clasificacin de datos de acuerdo a las variables
Una vez obtenido los datos de las consultas, se proceder a
analizar cada caso.
b) Codificacin y tabulacin de datos
Una vez clasificados los datos se proceder al resumen de cada
consulta resaltando cada derecho vulnerado y las normas aplicadas
al momento de motivar las consultas, y luego se proceder al
anlisis conjunto de las consultas de la Sala de derecho
Constitucional y Social Permanente a travs de consultas.
97

c) Anlisis e interpretacin de los resultados

Se efectuara un breve resumen, as como el anlisis e
interpretacin de los datos de acuerdo a los resmenes elaborados.
d) Discusin y contrastacin de la hiptesis
La discusin se efectuara en base a los resultados
obtenidos, a los antecedentes y la base terica expuestos en el
marco terico. Para realizar la contratacin de la hiptesis se
presenta los resultados de acuerdo a cada hiptesis especfica,
para determinar si la proposicin es consistente con los datos
obtenidos de la observacin documentaria.

98

CAPITULO III
PRESENTACION Y ANALISIS DE LOS RESULTADOS
3.1. PRESENTACION DE RESULTADOS
EXP. N 901-2012 - DEL SANTA
MATERIA DE CONSULTA:
La sentencia de fecha de veintinueve de diciembre de dos mil once,
obra a fojas ciento ochenta y dos, que resolvi inaplicar al caso
concreto el inciso 3 del artculo 378 y articulo 382 del Cdigo Civil y
el articulo 128 literal a) del cdigo de los nios y adolescentes, en el
extremo de que exigen la obligatoriedad de poseer vnculo
matrimonial a efectos de otorgarle la adopcin de la menor Erika
Rosdani Corcuera huacha.
LA SENTENCIA MATERIA DE CONSULTA CONSIDERA:

99

La limitacin contenida en el artculo 382 del Cdigo Civil, en cuanto

precisa: Nadie puede ser adoptado por ms de una persona, a no ser por
los cnyuges.

El inciso 3 del artculo 378 del Cdigo Civil establece: Para la

adopcin se requiere: 3.- que cuando el adoptante sea casado concurra el
asentimiento de su cnyuge.

Y el artculo 128 literal a) del Cdigo de los Nios y adolescentes

precepta: En va de excepcin, podrn iniciar accin judicial de
adopcin ante el Juez especializado, inclusive sin que medie declaracin
de estado de abandono del nio o del adolescente, los peticionarios
siguientes: a) El que posea vnculo matrimonial con el padre o madre del
nio o el adolescente por adoptar. En este caso el nio o adolescente
mantienen los vnculos de filiacin con el padre o madre biolgicos.

Los nios y adolescentes tienen el derecho a tener una familia.

El artculo 5 de la Constitucin Poltica del Per reconoce las uniones

de hecho

Interpretacin del artculo 382 del Cdigo Civil al atribuirle una

interpretacin en contrario desde una perspectiva legalista contravendra
lo dispuesto en los Tratados Internacionales como la Declaracin del Nio
(artculo 6) as como lo previsto en el artculo 4 de nuestra constitucin
poltica del estado, concordante con lo previsto en el artculo 8 del cdigo
de los nios y adolescentes

100

ESTE COLEGIADO CONSIDERA:

Lo que resulta incompatible con la constitucin no proviene del texto literal

del artculo 382 del cdigo civil, sino del sentido interpretativo derivado
de dicha norma que concluir en que solo los conyugues podran adoptar
mas no los que conformen una unin de hecho. Tal conclusin, as
formulada, deviene en inconstitucional, atendiendo adems al principio
del inters superior del nio previsto en el artculo IX del cdigo de los
nios y adolescentes y las dems normas antes citadas.

Nuestra constitucin poltica del estado en su artculo 4 dispensa una

proteccin especial al menor de edad y reconoce al mismo tiempo en su
artculo 5 a las uniones estables conformadas entre un varn y una
mujer, libre de impedimento matrimonial, que forman un hogar de fecho,
por los que acorde con la jurisprudencia establecida por nuestro
tribunal constitucional en el Exp. N 0675-2006-PA/TC el Estado no
solo tutela a la familia matrimonial sino que tambin incluye a las uniones
de hecho, reconocindoles derechos compatibles con los que se
ejercen y derivan de una sociedad conyugal, en la medida que compartan
un mismo lazo estable, continuo e interrumpido, donde compartan
habitacin, compartiendo, lecho y techo, llevando su vida tal como si
fueran conyugues, compartiendo intimidad y vida sexual en un contexto
de un fuerte lazo afectivo.

A la luz de la prevalencia de las disposiciones constitucionales

contenida en los precitados artculos 4 y 5 de la constitucin poltica del
estado, no existe impedimento legal alguno en el presente caso para
101

que la adopcin solicitada por el demandante en su calidad de

conviviente,
APROBARON:
La sentencia de fecha ventinueve de diciembre de dos mil once,
obrante a fojas ciento ochenta y dos, que declaro INAPLICABLE el inciso
3 del artculo 378 y articulo 382 del cdigo civil y el articulo 128 literal a)
del cdigo de los nios y adolescentes: en los seguidos por don Wilfredo
Edilberto Corcuera carranza contra doa Olivia Huacccha Enriquez sobre
adopcin

NORMAS APLICADAS
DECLARACION

Articulo 6

DEL NIO

CONTENIDO
El nio, para el pleno y armonioso
desarrollo

de

su

personalidad,

amor

comprensin.

Principio 6
necesita

Siempre que sea posible, deber

crecer

al

amparo

bajo

la

responsabilidad de sus padres y, en

todo caso, en un ambiente de afecto
y de seguridad moral y material; salvo
circunstancias

excepcionales,

no

deber separarse al nio de corta

edad de su madre. La sociedad y las
autoridades

pblicas

tendrn

la

obligacin de cuidar especialmente a

los nios sin familia o que carezcan
102

de

medios

adecuados

de

subsistencia. Para el mantenimiento

de los hijos de familias numerosas
conviene

conceder

subsidios

estatales o de otra ndole.

CONSTITUCION

Artculo 5

POLITICA DEL

La unin estable de un varn y una

mujer,

PERU

libres

de

impedimento

matrimonial, que forman un hogar de

hecho, da lugar a una comunidad de
bienes sujeta al rgimen de la
sociedad de gananciales en cuanto
sea aplicable.
Articulo 6

La poltica nacional de poblacin

tiene

como objetivo

difundir y

promover la paternidad y maternidad

responsables. Reconoce el derecho
de las familias y de las personas a
decidir. En tal sentido, el Estado
asegura los programas de educacin
y la informacin adecuada y el
acceso a los medios, que no afecten
la vida o la salud.
CODIGO CIVIL

Artculo 378
(inciso 3)

Para la adopcin se requiere:

3.- Que cuando el adoptante sea
casado concurra el asentimiento de
103

su cnyuge.
Nadie puede ser adoptado por ms
de una persona, a no ser por los
Artculo 382
cnyuges.
CODIGO DE

Articulo 128

NIO Y

La adopcin es una medida de

proteccin al nio y adolescente por

( literal a)
ADOLESCENTE

la que bajo la vigilancia del Estado, se

establece de manera irrevocable la
relacin paterno-filial entre personas
que no la tienen por naturaleza. En
consecuencia, el adoptado adquiere
la calidad de hijo del adoptante y deja
de

pertenecer

su

familia

consangunea.
CONSULTA 518 2010- AREQUIPA
MATERIA DE CONSULTA:
La sentencia emitida por el Primer Juzgado de Familia de la Corte
Superior de Justicia de Arequipa, de fojas trescientos siente, su fecha
nueve de diciembre del dos mil nueve, que aplicando el control difuso
previsto en el artculo 14 del Texto nico Ordenando de la Ley
Orgnica del Poder Judicial, considera inaplicable al presente caso
el artculo 382 del Cdigo Civil, que establece que nadie puede ser
adoptado por ms de una persona, a no ser por los conyugues.
LA SENTENCIA MATERIA DE CONSULTA CONSIDERA:
104

El Juez de Familia al preferir la norma constitucional a la ley

ordinaria:

Reconoce el principio de jerarqua normativa que la carta fundamental

prev en el artculo 138, segundo prrafo, concordante con lo dispuso
en su artculo 51, y al resolver que de existir incompatibilidad entre una
norma constitucional y una legal, los jueves prefieren la primera, ha
procedido con arreglo a derecho, por lo que, corresponde aprobar la
resolucin consultada.
ESTE COLEGIADO CONSIDERA:

Es preciso tener en cuenta el marco legislativo que resulta aplicable en

torno a la adopcin de menores: artculo 2 inciso 1 y el artculo 4 de la
Carta Magna, En este mismo sentido, el articulo IX del Ttulo
Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes.

Que, el tribunal constitucional, a travs de la sentencia emitida en el

Expediente N 9332-2006-PA/TC, precisa en su fundamento 4, El
artculo 4 de la Constitucin reconoce a la familia como un instituto natural
y fundamental de la sociedad Es por ello que obliga al Estado y a la
comunidad a prestante proteccin. Por su parte, el artculo 16 de la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos establece Que los
hombres y las mujeres a partir de la edad nbil tienen derecho sin
restriccin en la raza, nacionalidad o religin a casarse y a fundar una
familia, agregando que esta es un elemento natural y fundamental de la

105

sociedad, por lo que tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del

Estado.

Que, el inters superior del nio, reconociendo en el artculo 3 de la

convencin internacional sobre los derechos del nio, constituye una
sntesis de normas provenientes de instrumentos de derechos humanos
de carcter general y de principios y de derechos principios de la tradicin
jurdica, vinculada a los derechos de la infancia, que deben ser
interpretadas y comprendidas sistemtica y armoniosamente, teniendo en
cuenta los principios que la convencin ha recogido del anterior derecho
de familia o menores.

NORMAS APLICADAS
Texto nico
Ordenando de la

CONTENIDO

Articulo

Supremaca de la norma constitucional y

14

control difuso de la Constitucin.

Ley Orgnica del

De conformidad con el Art. 236 de la
Poder Judicial
Constitucin, cuando los Magistrados al
momento de fallar el fondo de la cuestin
de su competencia, en cualquier clase de
proceso o especialidad, encuentren que
hay incompatibilidad en su interpretacin,
de una disposicin constitucional y una con
rango de ley, resuelven la causa con
arreglo a la primera.(*)
Las sentencias as expedidas son elevadas
106

en consulta a la Sala Constitucional y

Social de la Corte Suprema, si no fueran
impugnadas.

Lo

son

igualmente

las

sentencias en segunda instancia en las

que se aplique este mismo precepto, aun
cuando contra stas no quepa recurso de
casacin.
En todos estos casos los magistrados se
limitan a declarar la inaplicacin de la
norma

legal

por

incompatibilidad

constitucional, para el caso concreto, sin

afectar su vigencia, la que es controlada en
la forma y modo que la Constitucin
establece.
Cuando se trata de normas de inferior
jerarqua, rige el mismo principio, no
requirindose la elevacin en consulta, sin
perjuicio del proceso por accin popular.
CONSTITUCION

Articulo

En todo proceso, de existir incompatibilidad

POLITICA DEL

138

entre una norma constitucional y una

PERU

segundo
prrafo

norma

legal,

los

jueces

prefieren

la

primera. Igualmente, prefieren la norma

legal sobre toda otra norma de rango
inferior.
107

Artculo

La Constitucin prevalece sobre toda

51

norma legal; la ley, sobre las normas de

inferior jerarqua, y as sucesivamente. La
publicidad es esencial para la vigencia
de toda norma del Estado.

CONSTITUCION

Artculo 2

Toda persona tiene derecho:

(inciso 1)

1. A la vida, a su identidad, a su integridad

POLITICA DEL
PERU
moral, psquica y

fsica y a su libre

desarrollo y bienestar. El concebido es

sujeto de derecho en todo cuanto le
favorece..
Artculo 4

La

comunidad

y el

Estado

protegen

especialmente al nio, al adolescente, a la

madre y al anciano en situacin de
abandono. Tambin protegen a la familia y
promueven el matrimonio. Reconocen a
estos ltimos como institutos naturales y
fundamentales de la sociedad.
DECLARACIN

Articulo

Los hombres y las mujeres, a partir de la

UNIVERSAL DE

16

edad nbil, tienen derecho, sin restriccin

LOS

alguna por motivos de raza, nacionalidad o

DERECHOS

religin, a casarse y fundar una familia, y

HUMANOS

disfrutarn de iguales derechos en cuanto

al matrimonio, durante el matrimonio y en
caso de disolucin del matrimonio.
108

CONSULTA
EXPEDIENTE N 1638-2011- HUAURA
MATERIA DE CONSULTA:
La resolucin consultada considera que la aplicacin al presente
caso de lo dispuesto en el artculo 382 del Cdigo Civil, en cuanto
establece que: Nadie puede ser adoptado por ms de una persona, a no
ser por los cnyuges; contraviene lo dispuesto en los artculos 4 y 5
de la Constitucin Poltica del Estado, que regulan la proteccin
especial del nio por parte del Estado y la Comunidad as como la
comunidad de bienes sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales
conformada por la unin estable entre un varn y una mujer,
respectivamente.
LA SENTENCIA MATERIA DE CONSULTA CONSIDERA:

Que la limitacin contenida en el artculo 382 del Cdigo Civil, en

cuanto solo prev la adopcin por una sola persona, salvo que los
peticionarios se encuentren casados, no debe impedir la adopcin
solicitada en el presente caso por quienes, como los demandantes, se
encuentran en la condicin de convivientes, es decir, no casados, ya que
una interpretacin en contrario desde una perspectiva legalista
109

contravendra lo dispuesto en tratados internacionales como la

Declaracin del Nio, aprobada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas del veinte de noviembre del mil novecientos
cincuenta y nueve, que en su artculo 6 establece que: El nio, para el
pleno desarrollo de su personalidad necesita amor y comprensin.
Siempre que sea posible, deber crecer al amparo y bajo la
responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto
y de seguridad moral y material (), as como lo previsto en el artculo 4
de nuestra Constitucin Poltica del Estado en cuanto establece que:
La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al
adolescente, a la madre y al anciano en situacin de abandono (),
concordante con lo previsto en el artculo 8 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes que seala: El nio y el adolescente tienen derecho a
vivir, crecer y desarrollarse en el seno de su familia. El nio y el
adolescente que carecen de familia natural tienen derecho a crecer en un
ambiente familiar adecuado.
ESTE COLEGIADO CONSIDERA:

Al respecto, que lo que resulta incompatible con la Constitucin no

proviene del texto literal del artculo 382 del Cdigo Civil, sino del
sentido interpretativo derivado de dicha norma que concluira en que
solo los cnyuges podran adoptar ms no los que conformen una unin
de hecho. Tal conclusin as formulada deviene en inconstitucional en el
presente caso al haberse acreditado que la menor de edad, que ya se
encontraba bajo el cuidado de los recurrentes por un periodo mayor a los
dos aos como consecuencia de la medida de proteccin de la menor
110

dispuesta en el proceso judicial sobre abandono material y otros, que obra

como acompaado; resulta favorable para el desarrollo de la personalidad
de la menor, atendiendo al principio del inters superior del nio previsto
en el artculo IX del Cdigo de los Nios y Adolescentes y las dems
normas citadas.

ANALISIS DE LAS CONSULTAS DE LA CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA DE LA REPUBLICA
La Consulta es un instituto que en sentido estricto no constituye un
recurso impugnatorio, pero tiene efectos procesales semejantes a la
apelacin. Hernando Devis Echanda, precisa que la consulta No se trata
de un recurso, puesto que nadie lo interpone As lo ha considerado el
Cdigo Procesal Civil en los artculos 408 y 409.
La consulta en cuanto institucin procesal, est prevista en el
vigente sistema procesal en los siguientes casos:
a)

Auto de Libertad Incondicional (Artculo 201 del Cdigo de 1940 )

b)

Auto de libertad Provisional en trfico Ilcito de Drogas (art. 2 del

D. Leg. 122, modificado por el art. 2 de la Ley 24388)

c)

Sentencia consensuada en el procedimiento de terminacin

anticipada en trfico Ilcito de Drogas (art. 5 inc.5 de la Ley 26320)

111

d)

Un supuesto general de consulta est prevista en el art. 14 de la

Ley Orgnica del Poder Judicial, cuando se trata de una resolucin que
no aplica una norma legal por colisionar con la Constitucin (la
competencia corresponde a la Sala Constitucional y Social de la Corte
Suprema).
Teniendo en cuenta el supuesto d). y el artculo 14 del Texto nico
ordenado

de la Ley Orgnica del Poder Judicial concordante con el

artculo 408 inciso 3 del Cdigo Procesal Civil ha establecido que cuando
los jueces de cualquier especialidad, al momento de fallar el fondo de la
cuestin de su competencia, encuentren que hay incompatibilidad en su
interpretacin entre una disposicin constitucional y una con rango de ley,
resuelven la causa con arreglo a la primera; as las sentencias en los que
se haya efectuado el control difuso deben ser elevados en consulta a la
Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema si no fueran
impugnadas y teniendo en cuenta que la inaplicacin de una norma legal
que se interpreta contrario a la Constitucin, constituye una prerrogativa
jurisdiccional de ltima ratio por esta razn no puede ser invocada a
menudo en la actividad jurisdiccional; el Juzgador deber tener en cuenta
que en principio todas las leyes por el solo hecho de haber sido expedidas
por el rgano Legislativo estn amparadas por la presuncin de
constitucionalidad; por tanto a priori se presume que todas las leyes son
constitucionales y que estas guardan perfecta armona entre s y con la
carta fundamental, por esta razn el articulo VI del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Constitucional ha previsto que la inaplicacin de una

112

norma legal solo puede ser viable cuando no sea factible obtener una
interpretacin conforme a la Constitucin .
Las sentencias (Consulta N 518.2010 Arequipa; Consulta
Expediente N 1638-2011- Huaura y Consulta Expediente N 901-2012Del Santa.) vistos en la Sala de Derecho Constitucional y Social
Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica ha sido
materia de consulta al aplicar el control difuso previsto en el artculo 14
del Texto nico Ordenado de la Ley del Poder Judicial y resolver inaplicar
el artculo 378 inciso 3, 382 del Cdigo Civil Peruano, el articulo 128 literal
a) del Cdigo del Nio y el adolescente a los casos concretos, por
considerar que resulta incompatible con el articulo 4 y 5 del a Constitucin
Poltica del Per.
Las resoluciones consultadas han considerado que las normas
legales antes mencionadas contravienen lo dispuesto en los articulo 4 y 5
de la Constitucin Poltica del Per; que regulan la proteccin especial del
nio por parte del Estado y la Comunidad, as como la comunidad de
bienes sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales conformada por la
unin estable entre un varn y una mujer, respectivamente. Asimismo las
sentencias materia de consulta inaplicaron el artculo 378 inciso 3, 382 y
el artculo 128 literal a) del Cdigo del Nio y del Adolescente, todos estos
supuestos normativos referidos a que los cnyuges tiene la facultad de
adoptar, sin embargo la referencia de la existencia del vnculo no debe
impedir la adopcin de los que se encuentren en la condicin de
convivientes, es decir no casados.

113

El texto del artculo 382 del Cdigo Civil al atribuirle una

interpretacin en contrario desde una perspectiva legalista contravendra
lo dispuesto en tratados internacionales como la declaracin del nio
aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su artculo
6, as como lo previsto en el artculo 11 de la Constitucin Poltica del
Per, concordante con el artculo 8 del Cdigo de Nios y Adolescentes.
Al respecto el colegiado considera que lo que resulta incompatible con la
constitucin no proviene del texto literal del artculo 382 del Cdigo Civil
sino del SENTIDO INTERPRETATIVO DERIVADO de dicha norma que
concluira en que solo los cnyuges podran adoptar ms no los que
conformen una unin de hecho. Tal conclusin deviene en inconstitucional
atendiendo al principio del inters superior del nio previsto en el artculo
IX del Cdigo del nio y adolescente y las dems normas precitadas.
En ese sentido cabe precisar que nuestra Constitucin Poltica en su
artculo 4 dispensa una proteccin especial al menor de edad y que los
nios y adolescentes tienen el derecho a formar una familia la misma que
es definida como el ncleo fundamental en que el ser humano nace, crece
y se desarrolla en donde existe factores biolgicos, sociales y
psicolgicos; afn de primar el principio del inters superior del nio
reconocido en el artculo 3 de la Convencin Internacional sobre los
Derechos del Nio constituyendo una sntesis de normas provenientes de
instrumentos de Derechos Humanos de carcter general, de principios y
derechos propios de la tradicin jurdica vinculada a los derechos de la
infancia, que deben ser interpretadas y comprendidas sistemtica y
armoniosamente , teniendo en cuenta los principios que la Convencin ha
114

recogido del anterior Derecho de Familia o menores. Este concepto de

inters y la calidad o nivel de vida adecuado y siempre ha de tomarse
aquella medida que asegure la mxima satisfaccin de los derechos que
sea posible y la menor restriccin de ellos, a favor de los nios; asimismo
el Tribunal Constitucional a travs de la Sentencia emitida en el
expediente N 09332-2006-PA/TC, precisa en su fundamento 4 El
artculo 4 de la Constitucin reconoce a la familia como un instituto natural
y fundamental de la sociedad; es por ello que obliga al Estafo y a la
Comunidad a prestarle proteccin. Por su parte el artculo 16 de la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos establece que los
hombres y las mujeres a partir de la edad nbil tiene derecho, sin
restricciones motivada en la raza, nacionalidad o religin a casarse y a
fundar una familia agregando que esta es un elemento natural y
fundamentos de la sociedad, por lo que tiene derecho a la proteccin de
la sociedad y el Estado.
En su artculo 5 reconoce a las Uniones estables conformadas entre
un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un
hogar de hecho por lo que acorde con la jurisprudencia establecida por
nuestro Tribunal Constitucional en el Exp. 06572- 2001-PA/TC el Estado
no solo tutela a la familia matrimonial sino que tambin incluye a las
uniones de hecho reconocindoles derechos compatibles con los que se
ejercen y derivan de una sociedad conyugal, en la medida que compartan
un mismo lazo estable continuo e ininterrumpido donde comparten
habitacin, lecho y techo; llevando su vida tal como si fueran cnyuges

115

compartiendo intimidad y vida sexual en un contexto de un fuerte lazo

afectivo.
Por consiguiente al preferir la norma constitucional a la ley ordinaria,
no ha hecho ms que reconocer el principio de jerarqua normativa que la
Carta fundamental prev en el artculo 138, segundo prrafo (funcin
jurisdiccional), concordante con lo dispuesto en su artculo 51 (Jerarqua
de normas) al resolver que de existir incompatibilidad entre una norma
constitucional y una legal, los jueces prefieren la primera, ha procedido
con arreglo a derecho; por lo que se concluye que a la luz de la
prevalencia de las disposiciones constitucionales, el colegiado declara
inaplicable los artculos 378 inciso 3; 382 del Cdigo Civil y el artculo 128
literal a) del Cdigo del Nio y el adolescente.
4.2. CONTRASTACION DE LA HIPOTESIS
Las hiptesis cientficas formuladas en nuestro objeto de estudio las
hemos sometido a prueba, con la que precisamente hemos comprobado
en el proceso de investigacin lo siguiente:
HIPOTESIS GENERAL:
En la adopcin de menores se afecta los derecho de los
convivientes en las consultas de la Corte Suprema de la Republica 2013
Esta hiptesis est debidamente probada en vista que cuando hablamos
de la adopcin de menores nos referimos al acto jurdico que se crea
entre el adoptante y adoptado, afiliando un vnculo de parentesco civil que
116

se deriva en relaciones anlogas a los que resulta de la paternidad y

filiacin legitima, adems la legislacin peruana regula los requisitos para
la adopcin en su artculo 378 del Cdigo Civil, articulo 117 del Cdigo de
Nios y Adolescentes y el artculo 4 de la Ley General de Adopcin de
Menores. Decreto Ley N 25934; y teniendo como caracteres de la
adopcin la de no poder realizar bajo modalidad alguna, su irrevocabilidad
y su prohibicin de pluralidad de adoptantes a no ser por los cnyuges;
este ltimo carcter tiene como fundamento en la semejanza entre la
filiacin biolgica y civil. Nadie puede tener sino un padre y una madre y
en esta lnea la posibilidad de que alguien pierda a uno de sus padres,
luego es legalmente posible la adopcin por una persona. En este sentido
se debe indicar que tanto los artculos 378 y 382 del Cdigo Civil y los
artculos 2 y 5 de la ley de procedimientos administrativo de la adopcin
de menores de edad declarados judicialmente en abandono, no
contemplan en su norma como posibles adoptantes a los convivientes,
indicndose expresamente que solo podr solicitar la adopcin la persona
natural o los cnyuges, no permitindose que las parejas de convivientes
puedan tener igual derecho que los conyugues de adoptar; con respecto a
esto las consultas de la Corte Suprema hacen hincapi que por una
interpretacin en contrario un SENTIDO INTERPRETATIVO DERIVADO
desde una perspectiva legalista se prohba la adopcin de menores por
los convivientes y por tanto contraviene las normas supranacionales y
nacionales, as como la vulneracin del derecho a la familia, igualdad,
libre desarrollo y bienestar.

117

En relacin a los derechos de los convivientes, en primer lugar se

tiene que aclarar que la convivencia a la que nos referimos es a la
convivencia propia o unin de hecho propio establecido en el artculo 326
del Cdigo Civil que a la letra seala La unin de hecho, voluntariamente
realizada y mantenida por un varn y una mujer, libres de impedimentos
matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los
del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen
de la sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que
dicha unin haya durado por lo menos dos aos continuos() En ese
sentido se estara dando estabilidad a la relacin y permitiendo las
parejas de convivientes que tienen semejantes deberes a los del
matrimonio puedan acoger en su hogar a una persona con la cual no los
une un vnculo consanguneo y para que forme parte de su familia.
Luego de conceptualizar la convivencia se desarrolla los derechos
vulnerados de los convivientes como el derecho a la familia, igualdad, al
libre desarrollo y bienestar.
El derecho a la familia, debemos pensar que ella se encuentra
intrnsecamente unida al hecho de reproduccin humana con las
consiguientes relaciones de paternidad, maternidad y filiacin, asimismo
los textos constitucionales referido al artculo 4 de la Carta magna
proclaman que la familia es el elemento natural y fundamental de la
sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado, la
familia a la cual la constitucin hace referencia y proclama proteger es la
que se origina tanto del matrimonio como de la unin de hecho. En ese
sentido a la familia en trmino general se debe reconocer y procurar la
118

defensa y respeto de sus derechos en igualdad de condiciones as

surgiendo de los convivientes una familia, este merece la proteccin que
confiere el ordenamiento jurdico a la institucin; sin desconocer que debe
promoverse al matrimonio como su base de constitucin, por lo tanto la
proteccin de la familia comprende tanto a la de base matrimonial como a
la origen extramatrimonial lo que no quiere decir que deba ser de la
misma forma ni con el mismo alcance y derechos, por no ser idnticos el
matrimonio y el concubinato ya que nuestra constitucin no ha adoptado
la teora de la equiparacin al estado matrimonial. Con ello, no se aprueba
ni fomenta la unin de hecho; pero, tampoco, se cierran los ojos ante
hechos sociales muy generalizados, que hay que procurar causen los
menores daos posibles. Surgiendo de la unin de hecho una familia,
sta merece la proteccin que confiere el ordenamiento jurdico a dicha
institucin, sin desconocer que el estado promociona el matrimonio como
su base de constitucin, pero dejando a los sujetos, por tener libertad, la
decisin de optar por cualquiera de las uniones, legal o de hecho.
En relacin al derecho vulnerado de la igualdad; es un derecho
general de la no discriminacin, que contiene un mandato de trato
igualitario no importando las circunstancias en la que se encuentren sino
una exigencia de trato igualitario si e encuentra en una situacin anloga
y de trato desigualitario si no se est en igualdad de condiciones. Detrs
de esta ltima exigencia para que un trato diferenciado no resulte lesivo
de la clusula de igualdad es preciso que este se sustente en razones
objetivas y razonables, quedando proscrito por tanto cualquier tratamiento
diferenciado que solo se sustente en razones subjetivas, por tanto al
119

prohibir el derecho de adopcin en los convivientes es lesivo por vulnerar

un derecho fundamental que es el derecho al a igualdad.
Asimismo la adopcin de menores vulnera el derecho de la persona
a su libre desarrollo y bienestar; por lo que de acuerdo a la Constitucin la
autonoma de las personas encuentra un lmite en los derechos de los
dems y el orden jurdico. Por eso debe entenderse que el derecho al
libre desarrollo y bienestar consagra una proteccin general de la
capacidad que la Constitucin reconoce a las personas para auto
determinarse, esto es a darse sus propias normas y desarrollar planes
propios de vida siempre y cuando no se afecten derechos de terceros o el
orden jurdico. Este derecho se vulnera cuando a la persona se le impide,
en forma irrazonable alcanzar o perseguir aspiraciones legtimas de su
vida o valorar y escoger libremente las pociones o circunstancias que le
dan el sentido a su existencia y permiten su realizacin como ser humano,
anulando la posibilidad que tiene para construir autnomamente un
modelo de realizacin personal, por cuanto estaran desconociendo el
ncleo esencial de este derecho. En las consultas analizadas el derecho
al libre desarrollo y bienestar se materializa en la idea de que los
convivientes luego de una profunda reflexin y de consolidarse
patrimonialmente desean tener hijos como parte de su proyecto de vida,
para ello deciden adoptar y materializar este anhelo.
HIPOTESIS ESPECFICA 1:
La igualdad de condiciones entre el conviviente y el
matrimonio es afectado en la adopcin de menores
120

Esta hiptesis est probada en vista que la legislacin civil peruana

solo favorece a los matrimonios y a las personas solteras al acceso de
adopcin en nuestros pas, dejando de lado a las uniones de hecho
propio, quienes se encuentran desamparadas legalmente para acceder a
la adopcin y vulnerando su derecho a la igualdad de condiciones; puesto
que el texto del artculo 382 del Cdigo Civil al atribuirle una interpretacin
en contrario un SENTIDO INTERPRETATIVO DERIVADO desde una
perspectiva

legalista

contravendra

lo

dispuesto

en

tratados

internacionales como la declaracin del nio, as como lo previsto en la

Constitucin Poltica del Per; no quiere decir que debemos equiparar el
concubinato a la unin matrimonial, pero es necesario un desarrollo
legislativo claro que ampare a los sujetos que opten en libertad por este
tipo de convivencia sin restriccin de derechos. No debe negrseles bajo
ningn fundamento a las uniones de hecho propias la posibilidad de
adoptar un menor, hacerlo constituira un agravio al derecho fundamental
de la igualdad de la persona. En otras palabras, para que se hable de
concubinato o unin de hecho se estar frente a un matrimonio al que
slo le faltar su celebracin de acuerdo a lo proscrito por ley y su
correspondiente inscripcin en los Registros del Estado Civil.
HIPOTESIS ESPECFICA 2:
El principio del inters superior del nio se vulnera al prohibir
la adopcin por parte de los convivientes
Esta hiptesis est probada en relacin con la hiptesis general, ya
que el inters superior del nio debe ser el principio rector de quienes
tiene la responsabilidad de su educacin y orientacin, Por tanto, este
121

principio es vulnerado cuando por razones ajenas a la voluntad y al

inters superior del nio, ste es prohibido a formar una

familia

proveniente de la unin de hecho. Ello porque, como es obvio, el nio

necesita para su crecimiento y bienestar del afecto de una familia,
especialmente de sus padres biolgicos o adoptivos, por lo que
impedrselo o negrselo sin que existan razones determinantes en funcin
del inters superior de aqul, entorpece su crecimiento y puede suprimirle
los lazos afectivos necesarios para su tranquilidad y desarrollo integral,
as como generar la violacin de su derecho a tener una familia; al no
tomar en cuenta inters del nio y por motivos no fundamentado como el
que una pareja no casada no puede conformar una familia.

122