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Por
MARA DEL PILAR GARCA RUIZ / MARA ISABEL JIMNEZ PLAZA
Magistrado / Abogada
Revistas@iustel.com
Revista General de Derecho Constitucional 8 (2009)
Iustel
PRELIMINAR
Como ya es conocido en la presente crnica nos aceramos a los pronunciamientos
dictados durante el pasado ao judicial por las distintas Salas del Alto Tribunal que, a
nuestro juicio, presentan una especial relevancia o inters constitucional.
De nuevo el trabajo realizado conserva el formato original de su primera edicin,
mediante la agrupacin de las resoluciones judiciales seleccionadas conforme al propio
esquema que ofrece la sistemtica de la Constitucin Espaola de 1978 y, dentro del
mismo, concentrndolas por materias y por Salas, en el mismo orden en que estn
numeradas dentro del Alto Tribunal. Con ello pretendemos que la ordenacin interna as
dispuesta sea til y cmoda para al lector interesado en unas o en otras materias,
haciendo ms rpida y operativa la consulta de aquella parte de la crnica por la que, en
un momento determinado, pudiera tener mayor curiosidad.
Se advierte asimismo que el presente trabajo no recoge la totalidad de las
resoluciones judiciales que el Tribunal Supremo ha dictado en el pasado ao con
relevancia constitucional. Paralelamente, algunas de las Sentencias reseadas no
aluden de forma expresa a preceptos constitucionales, sin embargo hemos credo
conveniente dar cuenta de las mismas atendidas las cuestiones materialmente de
relevancia constitucional que despiertan. Como exige un trabajo de estas caractersticas,
su realizacin responde a una seleccin previa del material en cuya decisin, si bien se
ha hecho el esfuerzo de tratar de satisfacer las lgicas expectativas que demandan el
objeto de esta crnica, inevitablemente concurren algunas dosis de discrecionalidad.
Deber, por tanto, imputarse al criterio de quien ha realizado esta crnica la ausencia de
algn otro pronunciamiento que quizs debiera figurar entre los escogidos. En todo caso,
esperamos que nuevamente el resultado de este trabajo sea de provecho y utilidad para
el lector. Un trabajo que, naturalmente, queda sujeto a crtica, comentarios y sugerencias
que sern, en todo caso, analizados, y, siendo posible, atendidos, con la finalidad ltima
de que el instrumento que aqu se ofrece llegue a consolidarse como de utilidad para el
operador jurdico.
1.- LA CONSTITUCIN Y EL ORDENAMIENTO JURDICO:
I.- FUENTES DEL ORDENAMIENTO JURDICO. CRITERIOS DE ORDENACIN.
Estudios de jurisprudencia
A)
INTERPRETACIN CONFORME.
SALA DE LO PENAL.
Sentencia de 22 de mayo de 2009 (N Recurso: 10084/2008. Ponente Excmo. Sr. D.:
Juan Ramn Berdugo Gmez de la Torre (Sentencia Caso Ekin) Ref. Iustel: 290877.
La presente sentencia es, en palabras del propio Tribunal Supremo, probablemente la
sentencia ms larga que haya dictado nunca. Los hechos probados son una exposicin
muy minuciosa de la aparicin y desarrollo de ETA, la incardinacin de EKIN en la
misma y, finalmente, la ubicacin concreta de los acusados en dicha organizacin. Por
consiguiente, en ella se abordan cuestiones de muy diversa naturaleza que la propia
Sala trata de resumir prestando especial atencin a la doctrina establecida en torno a los
conceptos de asociacin ilcita, asociacin terrorista, delito de pertenencia o integracin y
delito de colaboracin con banda armada, las comisiones rogatorias y lo concerniente a
1
Las cuestiones relativas a la nocin de asociacin ilcita y asociacin terrorista son analizadas
en el art.22 de esta Crnica.
Iustel
Europeo 27 enero 1977 para la represin del terrorismo, ratificado por Espaa en BOE 8
octubre 1980), y a la STC 199/1987, del Pleno de 16 de diciembre, que establecen
criterios objetivos para la determinacin de aquel concepto. A saber:
<<La criminalidad terrorista conlleva un desafo a la esencia misma del Estado
democrtico y tambin, por decirlo con las palabras del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, un riesgo especial de sufrimientos y de prdidas de vidas humanas (S 30
agosto 1990: caso Fox, Campbell y Hartley) que ha impuesto regulaciones especficas
en el mbito de la comunidad internacional y en muchos ordenamientos estatales,
regulaciones que contribuyen tambin a aportar criterios definidores, por va de
aplicacin directa o de comparacin normativa>>.
Y remarcaba que,
el terrorismo caracterstico de nuestro tiempo, como violencia social o poltica
organizada se manifiesta ante todo como una comunidad propia de organizaciones o
grupos, de bandas, en las que usualmente concurrir el carcter de armadas.
Caracterstico de la actividad terrorista resulta el propsito, o en todo caso el efecto, de
difundir una situacin de alarma o inseguridad social, como consecuencia del carcter
sistemtico, reiterado, y muy frecuentemente indiscriminado de esta actividad delictiva,
sealando, como efecto de los grupos terroristas y de los que los sirven, la intencin de
causar mal -intimidar- a los habitantes de una poblacin o de una colectividad; en este
sentido recuerda que no menos claro sera el menoscabo de derechos fundamentales y
libertades pblicas de terceros, especialmente de quienes residen en el Pas Vasco y
viven bajo amenaza de muerte, de exilio o de graves males (ATC de 27 de julio de
2003).
2
Estudios de jurisprudencia
Iustel
Estudios de jurisprudencia
SALA DE LO CIVIL.
1.
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derogadas,
sin
que
sea
necesario
promover
la
"cuestin
de
constitucionalidad", a diferencia de lo que ocurre con las leyes o normas, con rango de
ley, postconstitucionales, cuya legitimidad constitucional monopoliza el Tribunal
Constitucional.
Estudios de jurisprudencia
SALA DE LO CONTENCIOSO.
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SALA DE LO PENAL.
1.
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Estudios de jurisprudencia
Vid. Tratado de Adhesin de ste (y otros pases) a la Unin Europea, hecho en Atenas el 16
de abril de 2003), de ampliacin de los pases miembros de la Unin. El Instrumento de ratificacin
de dicho Tratado de Adhesin por el Reino de Espaa es de fecha 10 de noviembre de 2003,
(BOE nm. 106, de 1 de mayo de 2004), y su entrada en vigor el da 1 de mayo de 2004.
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La Sala reflexiona en relacin con el riesgo apuntado ut supra por el Ministerio Fiscal
sobre el posible incumplimiento de los requisitos aduaneros y fiscales para la circulacin
de mercancas por territorio comunitario, y propone de lege ferenda para evitar el mismo
la incorporacin a los futuros tratados de adhesin de alguna clusula transitoria de
reserva que mantenga la vigencia de los derechos arancelarios ya devengados e
indebidamente eludidos con anterioridad a la incorporacin del Estado de que se trate al
espacio econmico europeo.
Irretroactividad de las normas:
A)
SALA DE LO CONTENCIOSO.
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Estudios de jurisprudencia
en la propia ley autonmica que dispone sobre la suspensin. La Sala no puede dejar de
aplicar una norma con rango de ley, ex artculos 163 de la CE y 5.1 de la LOPJ, ni
concluir que dicha norma con rango de ley vulnera el principio de irretroactividad de
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derecho individuales, sin
plantear la cuestin de inconstitucionalidad al efecto.
Por ltimo la Sala declara que la doctrina sobre la irretroactividad de las normas no
favorables o restrictivas proscrita por la Constitucin resulta sobradamente conocida por
cuanto no concurre la irretroactividad si la norma regula situaciones pro futuro que
pueden comprender realidades jurdicas creadas antes de su entrada en vigor pero
cuyos efectos no se han consumado y, por tanto, se proyectan sobre momentos
posteriores. La retroactividad de la norma se ha de referir, por tanto, a situaciones
consolidadas, relaciones consagradas y la incidencia de la nueva norma sobre los
efectos jurdicos ya producidos y agotados de situaciones anteriores. Pero esta doctrina
sirve a esta Sala para enjuiciar vicios como el denunciado respecto de disposiciones
generales de rango inferior a la Ley pero no, como decimos, cuando la retroactividad se
atribuye a una norma con rango de ley.
Principio de jerarqua normativa de las normas extrapenales de complemento.
A)
SALA DE LO PENAL.
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A)
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SALA DE LO MILITAR
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Estudios de jurisprudencia
la OTAN -es decir, para el adiestramiento de las tropas del trato de los prisioneros de
guerra que se prev en el Convenio III de Ginebra de 1949-.
En suma, ni el STANAG de que se trata ni las Instrucciones del MADOC no son sino
una mera gua, indicacin u orientacin a seguir en supuestos idnticos a los que se
contrae el STANAG 2074,que no pueden interpretarse o aplicarse en forma que se
oponga a lo dispuesto en la legislacin penal espaola, menos an, al artculo 15 de la
Constitucin, como tampoco su contenido o su hermeneusis colisione con lo prescrito,
para el trato de los prisioneros de guerra, por los instrumentos convencionales sobre la
materia en los que Espaa es Parte o con las normas que constituyen el ncleo del
Derecho consuetudinario aplicable en los conflictos armados internacionales, a cuyos
lmites tanto el STANAG 2074 y sus Anexos A como las Instrucciones del MADOC
pretenden ajustarse.
III. EL REGLAMENTO
Reglamento administrativo: alcance. Violacin del principio de reserva de ley.
A)
SALA DE LO CONTENCIOSO.
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SALA DE LO CONTENCIOSO.
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Modificaciones
sustanciales
posteriores:
Necesidad
de
nuevo
Dictamen:
A)
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Los argumentos empleados al efecto han sido el carcter preceptivo del trmite y con
ello su obligatoria observancia cuando se trate de disposiciones, que excedan del mbito
puramente domstico de la organizacin administrativa y puedan afectar de forma seria
e importante a los intereses de los, en este caso, contribuyentes, en el mecanismo
complementario de su comunicacin general (junto a la publicacin en el Boletn Oficial).
Imperatividad derivada de la finalidad perseguida con el trmite: garantizar "la legalidad,
el acierto y la oportunidad" de la medida; y el principio de interpretacin de todo el
ordenamiento conforme a la Constitucin que exige la posibilidad de la participacin
ciudadana en la forma y en los supuestos establecidos en el art.105.a) CE. Por
consiguiente la omisin del trmite de audiencia a travs de la omisin de la exposicin
en el Tabln de Anuncios de la Corporacin del acuerdo de aprobacin inicial implica
una vulneracin de los art. 9.2 y 105.a) de la Constitucin por limitarse las garantas de
los potenciales contribuyentes- que obliga a que los Jueces y Tribunales, en aplicacin
de los artculos 5 y 7 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, declaren la nulidad, que
siempre ser de pleno derecho (sean los motivos materiales o de forma), previa
impugnacin de la disposicin (Vid. STS de 1 de julio de 1991, de 18 de diciembre de
1997, de 11 de junio de 2001 y de 28 de marzo de 2007).
En consecuencia, la publicacin del acuerdo de aprobacin definitiva no basta para
producir la convalidacin del grave defecto consistente en haberse producido dicha
aprobacin antes de que se hubiera agotado el plazo de informacin pblica, lo que
equivale a la inexistencia del trmite, y conduce sin paliativos a la nulidad absoluta de la
Ordenanza; lo cual es lgico, atendido el hecho de que el periodo de informacin pblica
representa el trmite de audiencia, considerado esencial en la formacin de la voluntad
de los rganos de la Administracin en este tipo de procedimientos, segn exige el art.
105.a) CE (Vid. STS de 2 de marzo de 2002, de 2 de febrero de 2005 y de 27 de junio de
2006).
A ello no puede obstarse, como pretendi el Ayuntamiento recurrente, que la
publicacin de la aprobacin definitiva de la norma se produjo con un solo da de
antelacin, adems de no haberse causado indefensin a los interesados, como
acertadamente seal la STS de 8 de julio de 2005, el problema es que no puede
justificarse el que la aprobacin anticipada sea vlida o nula en funcin del nmero de
das del anticipo ya que la preclusin de los plazos no admite modulaciones en tal
sentido.
Lmites al ejercicio de la potestad reglamentaria y alcance del control judicial de
los reglamentos:
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SALA DE LO PENAL:
Sentencia de 6 de julio de 2009 (N Recurso: 10706/2008. Ponente: Excmo. Sr. D.:
Joaqun Gimnez Garca) Ref. Iustel: 294399
Destaca en esta sentencia la afirmacin de que siendo principio fundamental que la
Unin Europea constituye un espacio de libertad, seguridad y justicia, ello exige como
consecuencia el principio de libre circulacin de pruebas en el proceso penal (Vid. STS
1345/2005 de 14 de Octubre). En el presente caso, no debe olvidarse que tratndose de
una analtica de droga, todos los pases firmantes de los Tratados Internacionales en
relacin al trfico de drogas se comprometieron a fijar un laboratorio oficial nico en cada
pas. En consecuencia la realizacin de anlisis toxicolgicos en cualquiera de ellos
surte efectos en los dems.
Interpretacin y aplicacin del Derecho Comunitario:
SALA DE LO CONTENCIOSO.
A)
Sra. Da. Mara del Pilar Teso Gamella) Ref. Iustel: 294567
En esta Sentencia se resuelve el recurso contencioso-administrativo interpuesto
contra el acto administrativo consistente en el Acuerdo del Consejo de Ministros que
aprob la asignacin individual de emisin a las instalaciones incluidas en el mbito de
aplicacin del Real Decreto Ley 5/2004, de 27 de agosto, por el que se regula el rgimen
de comercio de emisin de gases de efecto invernadero.
El recurso se funda, de un lado, en la invalidez del marco normativo europeo que est
en el origen de la referida legislacin espaola, y por extensin, la infraccin de la
igualdad, la libertad de empresa, el derecho de propiedad y la seguridad jurdica. Y de
otro lado, se cuestiona la propia ley espaola que traspone a nuestro derecho interno la
Directiva 2003/87 /CE, en lo relativo al cierre de una instalacin y la prdida de los
concedidos mediante la asignacin.
Si bien la Sala desestima, en ambos casos, la pretensin de plantear sendas
cuestiones prejudiciales ante las instituciones por los razones expuestas, sin embargo,
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algn inters presentan los argumentos empleados en relacin con la segunda cuestin
a propsito del sistema de fuentes del ordenamiento jurdico.
Con carcter general la Sala alude al marco normativo de aplicacin de la norma
cuestionada, el cual discurre en tres planos diferentes: se inicia en el Derecho
5
y concluye en nuestro
Derecho interno .
Establecido lo anterior, la Sala recuerda que corresponde a la jurisdiccin ordinaria en
general, y a este Tribunal en particular, en tanto que superior en todos los rdenes, velar
por la correcta aplicacin del derecho comunitario. Ahora bien, cuando se trata de
declarar la invalidez de una norma con rango de ley, o su inaplicacin al caso, la posicin
como juez o tribunal nacional exige plantear previamente una cuestin prejudicial ente el
TJCE -segn viene declarando el Tribunal Constitucional (vid. STC 194/2006, 19 de junio
)-, para no incurrir en una infraccin del sistema de fuentes relativo al control de normas
con rango de ley. En caso contrario, se lesiona la tutela judicial efectiva con indefensin
y el derecho a un proceso con todas las garantas.
El eventual juicio de incompatibilidad de una norma legal interna con el Derecho
comunitario no puede depender exclusivamente de un juicio subjetivo del aplicador de
Derecho, de su propia autoridad, sino que debe estar revestido de ciertas cautelas y
garantas, tanto ms cuanto en un sistema democrtico la ley es la expresin de la
voluntad popular -como se declara en el Prembulo de nuestra Constitucin - y es
principio bsico del sistema democrtico y parlamentario hoy vigente en Espaa (STC
58/2004, de 19 de abril).
En consecuencia, el juicio negativo de la falta de acomodacin de la ley espaola -RD Ley 5/2004- a la norma --Directiva 2003/87-- precisa, para su inaplicacin del
planteamiento de una cuestin prejudicial del artculo 234 del Tratado.
Pues bien, el acto administrativo impugnado, su nulidad adems de fundarse en la
invalidez de la Directiva, se funda tambin en la invalidez de la citada norma legal en
relacin con el Derecho comunitario.
Convencin Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climtico de 1992, desarrollada en
1997 por el denominado Protocolo de Kioto.
6
Real Decreto Ley 5/2004, de 27 de agosto, que regula el rgimen del comercio de emisin de
gases de efecto invernadero, que transpone al ordenamiento jurdico interno la Directiva indicada,
y el Plan Nacional de Asignacin de de emisin 2005-2007, en el que se determina el nmero
global de de emisin que se asignarn y el aprovechamiento aplicable para su asignacin (dictado
al amparo de la Directiva y del Real Decreto Ley 5/2004), el Real Decreto 1866/2004, de 6 de
septiembre).
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ejercido su derecho de libre circulacin y hubieran iniciado su actividad por cuenta ajena
en los pases comunitarios antes de la entrada en vigor en Espaa (que tuvo lugar el 1
de enero de 1.986).
3) La tercera etapa se inicia con la aplicacin del Reglamento 1248/92, que entr en
vigor el 1 de
junio de 1.992 y modific el Anexo VI del Reglamento 1.408/71 e incluyendo en la
letra D, apartado 4 , relativo a Espaa las siguientes estipulaciones: a).- El clculo de la
prestacin terica espaola se efectuar sobre las bases de cotizacin reales del
asegurado durante los aos inmediatamente anteriores al pago de la ltima cotizacin a
la seguridad social espaola; b) La cuanta de la pensin as calculada se incrementar
con arreglo a los importes de los aumentos y revalorizaciones calculados para cada ao
posterior y hasta el ao anterior al hecho causante, para las pensiones de la misma
naturaleza.
Tras la cuestin prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en el "asunto Grajera
Rodrguez", (el cual haba trabajado en Espaa hasta 1.969 y, posteriormente, en
Alemania hasta 1.993) y que resolvi la STJCE de 17 de diciembre de 1.998, la doctrina
de este Tribunal puede resumirse de la siguiente manera:
1.- El Tribunal sigue admitiendo, como mtodo de clculo, el de las bases remotas,
es decir las
correspondientes al pago de la ltima cotizacin hecha en Espaa, actualizada y
revalorizada adecuadamente, como si el interesado hubiera seguido ejerciendo su
actividad en las mismas circunstancias en Espaa, es decir, como si el trabajador no
hubiese ejercido su derecho a la libre
circulacin.
2.- El Tribunal admite la posibilidad de poder acudir al Convenio (en el caso concreto
el Hispano-Alemn) dado que el demandante ejerca su actividad por cuenta ajena en
Alemania, antes de entrada en vigor en Espaa -1 de enero de 1.986- del Reglamento,
cuyas disposiciones sustituyeron al Convenio, salvo excepciones.
As pues, correspondera al Tribunal Supremo apreciar si la aplicacin del Convenio
era efectivamente ms o menos favorable para el interesado.
2.
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instancias .
Hasta la vigencia de la expresada norma, la jurisprudencia espaola, coherente con la
doctrina del Tribunal Europeo de Humanos, entenda que la ciruga de reasignacin de
sexo era requisito necesario para acceder al cambio de sexo y consiguiente cambio de
nombre.
Sin embargo, recientemente se ha sealado (Vid. STS del Pleno de esta Sala de 17
de septiembre de 2007) que la concepcin del sexo, no obstante dar primaca a los
elementos psquicos y sociales (el rol socialmente asumido), sigue anclada en una
exigencia somtica de base y parece retroceder en los ltimos tiempos ante varias
mutaciones sociales y jurdicas, como son: a) la disminucin de la influencia del sexo en
los comportamientos sociales y en las valoraciones jurdicas; prohibicin de
discriminacin por razn de sexo (art.14 CE), slo admisible en los supuestos p.e. de
discriminacin positiva. b) La dilucin progresiva de la asuncin de ciertos roles por un
determinado sexo y la tendencia hacia cierta uniformidad, incluso en las relaciones
familiares (padre o madre) que se desconectan de la identidad sexual o al menos en la
basada en los cromosomas. As, la concepcin del sexo como estado civil se debilita, y
El art.1 de dicha ley declara que toda persona de nacionalidad espaola y con capacidad
suficiente para ello podr solicitar la rectificacin de la mencin registral de sexo, que conllevar el
cambio del nombre propio. Esta solicitud (art.2.1) se tramitar y acordar con sujecin a las
disposiciones de esta Ley, de acuerdo con las normas establecidas en la Ley del Registro Civil, de
8 de junio de 1957, para los expedientes gubernativos. La rectificacin solicitada se acordar una
vez que la persona solicitante pruebe a) Que se le ha diagnosticado disforia de gnero, lo que ha
de acreditarse mediante informe de mdico o de psiclogo clnico, en el que se har referencia (1)
a la existencia de disonancia entre el sexo morfolgico o gnero fisiolgico inicialmente inscrito y la
identidad de gnero sentida por el solicitante o sexo psico-social, as como la estabilidad y
persistencia de esta disonancia, y (2) a la ausencia de trastornos de la personalidad que pudieran
influir, de forma determinante, en la existencia de la disonancia indicada. b) Que ha sido tratada
mdicamente durante al menos dos aos para acomodar sus caractersticas fsicas a las
correspondientes al sexo reclamado, lo que se ha de acreditar mediante informe del mdico
colegiado bajo cuya direccin se haya realizado el tratamiento o, en su defecto, por informe de un
mdico forense especializado. No es necesario (art.4.2) que el tratamiento mdico haya incluido
ciruga de reasignacin sexual. Los tratamientos mdicos no son tampoco requisito necesario
cuando concurran razones de salud o edad que imposibiliten su seguimiento y se aporte
certificacin mdica de tal circunstancia.
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II.
Iustel
C.E.):
Concesin de la nacionalidad espaola: interpretacin del requisito de la
integracin social (artculo 11 C.E.).
SALA DE LO CONTENCIOSO:
A)
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inters nacional que avalasen una decisin denegatoria, as como su buena conducta
cvica. La nica razn para denegarle la nacionalidad en su falta de integracin en la
sociedad espaola, manifestada por su muy escaso manejo de nuestra lengua comn
despus de veintitrs aos de residencia. Cuyo conocimiento constituye un deber de
todos los espaoles (Vid art.3,1 C.E.), y con ello un elemento de suma importancia para
apreciar el grado de integracin y de adaptacin a la cultura y a la forma de vida
espaolas que exige el art.22,4 C.C. puesto que la palabra hablada constituye una
herramienta indispensable para relacionarse con el prjimo, de manera que difcilmente
cabe integrarse en una comunidad sino se es capaz de utilizar ese instrumento bsico
para la comunicacin, expresando de forma comprensible las ideas y siendo capaz de
entender las ajenas. La jurisprudencia espaola considera que el conocimiento del
idioma espaol, en el
nivel suficiente no ya slo para entenderlo sino para hablarlo y facilitar las relaciones
con terceros,
constituye un indicio del grado de integracin en la sociedad por parte del solicitante
de la nacionalidad (SSTS de 29 de octubre de 2004; 9 de abril de 2007; 16 de octubre de
2007; 5 de marzo de 2008; y 10 de febrero de 2009).
Ciertamente, el empleo del castellano no constituye el nico sntoma de la exigible
integracin en la sociedad espaola y, por consiguiente, de la aceptacin de sus valores
y principios, pues cabe tambin considerar la implicacin en las relaciones econmicas,
sociales y culturales, as como el arraigo familiar (STS de 15 de octubre de 2008). No
obstante, cuando, como ocurre en el caso debatido, ninguna prueba se ha practicado en
tal sentido, salvo el certificado librado por la asociacin de vecinos, se ha de concluir en
la negativa acordada.
B)
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obligacin para todos los espaoles por el art.3.1 de la C.E.-, en el presente caso el
Encargado del Registro, en trmite de comparecencia, verific que la recurrente hablaba
y se expresaba correctamente en castellano, aunque no saba leerlo ni escribirlo. Esto
ltimo, no obsta a la concesin de la nacionalidad, pues se atribuye asimismo a su grado
(escaso) de formacin en su propio pas de origen sin perjuicio de la acreditacin de su
voluntad de perfeccionar el aprendizaje del idioma mediante la asistencia a cursos de
alfabetizacin en un Centro de Educacin de Adultos (segn Diploma de esfuerzo y
aprovechamiento correspondiente al curso 2000/2001 aportado al expediente).
En conclusin, el hecho de que el conocimiento del idioma se limite inicialmente a la
expresin oral no responde, en este caso, a la falta de integracin en la sociedad
espaola, antes al contrario, la recurrente ha mostrado una actitud positiva al efecto,
tratando de obtener una formacin en el idioma espaol superando sus limitaciones
iniciales, interpretado como una slida decisin de participar activamente como espaola
en nuestra sociedad.
Extradicin: procedimiento (artculo 13.3 C.E.):
SALA DE LO CONTENCIOSO:
A)
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credibilidad general .
B)
10
La Sala recuerda que la Directiva europea 83/2004, de 29 abril, sobre normas mnimas
relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros pases o
aptridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de proteccin internacional y al
contenido de la proteccin concedida, en su art.4.5 dispone que Si las declaraciones del
solicitante presentan aspectos que no estn avalados por pruebas documentales o de otro tipo,
tales aspectos no requerirn confirmacin si se cumplen las siguientes condiciones: a) el solicitante
ha realizado un autntico esfuerzo para fundamentar su peticin. b) se han presentado todos los
elementos pertinentes de que dispone el solicitante y se ha dado una explicacin satisfactoria en
relacin con la falta de otros elementos pertinentes c) las declaraciones del solicitante se
consideren coherentes y verosmiles y no contradigan la informacin especfica de carcter general
disponible que sea pertinente para su caso; d) el solicitante ha presentado con la mayor rapidez
posible su solicitud de proteccin internacional, a menos que pueda demostrar la existencia de
razones fundadas para no haberla presentado as, e) se ha comprobado la credibilidad general del
solicitante.
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11
Vid. SSTS de 31 de mayo de 2005; de 7 de julio de 2005 y 8 de julio de 2008, entre otras.
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determinar si es necesario o no, para que el despido pueda y deba ser calificado como
nulo, el conocimiento del hecho de la gestacin por parte del empresario.
Los hechos de este caso fueron que la trabajadora fue despedida, por motivos
disciplinarios, en la misma fecha que otras tres compaeras. La empresa reconoci la
improcedencia del despido, poniendo a disposicin de aquella la correspondiente
indemnizacin que fue consignada judicialmente. El mismo da de la notificacin del
despido, la actora fue dada de baja por los servicios mdicos como consecuencia de
embarazo de alto riesgo. Consta acreditado que el estado de gestacin no era conocido
12
Esta modificacin fue realizada con objeto de completar la transposicin a la legislacin interna
de las directrices marcadas por diversas normas internacionales y, expresamente, las Directivas
del Consejo 92/85/CEE, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicacin de medidas para
promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que
haya dado a luz o en perodo de lactancia, y 96/34/ CE, del Consejo, de 3 de junio de 1996,
relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES, y
la Declaracin de los Estados reunidos en la IV Conferencia Mundial sobre las Mujeres, celebrada
en Pekn en Septiembre de 1995.
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Estudios de jurisprudencia
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Frente a esta sentencia destaca el voto particular formulado por el Excmo. Sr. D.
Antonio Martn Valverde que critica que la fundamentacin de la nueva doctrina
jurisprudencial de esta Sala del Tribunal Supremo, se base nicamente, en la
fundamentacin vertida por el Tribunal Constitucional en la aludida STC 92/2008. Al
efecto sostiene que la cuestin debatida afecta al "rgimen jurdico" del derecho
fundamental de la mujer a no ser discriminada por razn de sexo, pero no afecta en
cambio al "desarrollo" de ese derecho fundamental. De modo que el precepto
constitucional con el que el art.55.5.b) ET guarda relacin no es la norma general de no
discriminacin del art.14 CE sino el principio de proteccin jurdica de la familia del
art.39.1 CE.
En base a su argumentacin alude al art.5.1 LOPJ, que dispone que la interpretacin
de los "preceptos y principios constitucionales" efectuada "por el Tribunal Constitucional
en todo tipo de procesos" vincula "a todos los jueces y tribunales". Esta vinculacin,
aade, es absoluta en lo que se refiere a la "cosa juzgada", pero, en lo que concierne a
la interpretacin o "cosa interpretada", tal carcter de vinculatoriedad absoluta no es
predicable en las sentencias de amparo respecto de todas y cada una de sus
declaraciones o consideraciones. As es conocido que dentro de las resoluciones
jurisdiccionales, incluidas las del Tribunal Constitucional, puede y debe distinguirse entre
ratio decidendi y afirmaciones efectuadas obiter dicta, no siempre fcilmente
distinguibles.
En la STC 92/2008 tomada como referente de la Sentencia que es objeto de este voto
particular, consta que el despido de la trabajadora embarazada en el litigio principal fue
el 12 de enero de 2004, y consta adems que su embarazo era perceptible con ocasin
de la comida de empresa celebrada en diciembre de 2003. Sin embargo, la propia
sentencia constitucional reproduce la afirmacin de la sentencia de instancia del Juzgado
de lo Social relativa a "que es lgico suponer" que el empresario conociera el hecho del
embarazo de la trabajadora despedida.
En cambio, los hechos probados de las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo
que contienen la doctrina jurisprudencial ahora rectificada evidencian de manera
inequvoca que las empresas que acordaron el despido injustificado de las trabajadoras
embarazadas demandantes ignoraban tal circunstancia. Lo mismo sucede en la
sentencia de la que se discrepa, donde se dice que el embarazo de la trabajadora no era
perceptible en el momento del despido, no constando tampoco que lo hubiera
comunicado o difundido en el centro de trabajo.
En buena prctica, las circunstancias fcticas reseadas en la STC 92/2008 limitaran
la fuerza vinculante de la posicin sentada en ella a los supuestos de despido de
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Es preciso hacer referencia a las conductas objetivamente tpicas de esta figura penal. A este
respecto, se cita por la doctrina la STEDH de 18 de enero de 1978 (caso Irlanda v. Reino Unido),
en la que se trat de sealar la diferencia entre la tortura y los tratos inhumanos o degradantes,
incluyendo entre estos ltimos el hecho de mantener encapuchados a los detenidos excepto en los
interrogatorios, hacerles permanecer continuadamente contra una pared en una postura
distorsionada y dolorosa por periodos que se prolongaban varias horas, someterles a un ruido
montono y continuo, no consentirles dormir, e imponerles una dieta consistente en una rebanada
de pan y una pinta de agua cada seis horas. Por su parte, en el mbito militar, se destaca tambin
como manifestaciones de estas conductas tpicas, el hecho de cortar al rape el pelo de una
persona, ensuciar su cuerpo con inmundicias, hacerle comer excrementos, vestir ropa ridcula,
acosar un pequeo grupo de personas a un compaero apocado. No cabe la menor duda de que
alguna de estas conductas puede darse -a veces con relativa frecuencia- en la convivencia entre
particulares. Algn autor pone de manifiesto tambin que este precepto penal castiga
comportamientos como las novatadas propias de colectivos cerrados (colegios, cuarteles, etc.),
tales como obligar a una persona a desnudarse en pblico, o a masturbarse en presencia de
terceros, o a atentar contra sus propios valores ideolgicos, morales o religiosos.
En definitiva, en todos los casos, se trata de conductas en las que destacan las notas de
humillacin o envilecimiento que, en suma, vienen a suponer la reduccin de la vctima a la
categora de cosa.
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De otro lado, el art.106 del Cdigo Penal Militar configura una de las protecciones
penales del derecho reconocido en el artculo 15 de la C.E., castigando las conductas
que suponen un atentado contra la integridad moral de la persona cuyo respeto
constituye uno de los derechos fundamentales que se proclaman en el art.15 de la C.E.,
configurndose como delito de abuso de autoridad, y con ello, como un delito contra la
disciplina que se protege en el Ttulo V de dicho Cdigo"; valor de la disciplina que tiene
una doble direccin: de inferior a superior y tambin de superior a inferior. El inferior
debe respeto y obediencia a su superior, pero tambin el superior tiene el inexcusable
deber militar de respetar la dignidad del inferior, tal como legalmente se proclama para
cualquier miembro de los Ejrcitos en el art.171 de las Reales Ordenanzas, y tras su
derogacin por la Ley 39/2007, en el art.4,regla quinta.
En definitiva, en cuanto el militar resulta ser titular del derecho reconocido en el art.15
C.E., el art.106 del Cdigo Penal Militar viene a configurarse como una de las
protecciones penales dentro de nuestro derecho positivo del derecho reconocido en el
artculo 15 de la Constitucin, estribando la singularidad del mbito castrense, en que,
dada la especial relevancia que el principio de jerarqua y el deber de obediencia tienen
en las relaciones entre los miembros de las Unidades militares, resulta preciso que el
poder otorgado al mando aparezca limitado, sin ningn resquicio ni fisura, por el ms
pleno respeto a los derechos fundamentales de los individuos en relacin a los cuales se
ejerce la jerarqua, pues otra cosa sera admitir la arbitrariedad y hacer factible que en la
convivencia militar pudiera existir cualquier forma de va abierta a actividades contrarias
a la dignidad de la persona (Vid. STS de esta Sala de 5 de diciembre de 2007).
Para determinar el concepto del trato inhumano o degradante que se conmina en el
art.106 del Cdigo Penal castrense ha de tenerse en cuenta conforme al art.10.2 de la
C.E-., que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), ha integrado entre los
tratos inhumanos o degradantes, los que causan deliberadamente un sufrimiento fsico o
15
mental .
Paralelamente, esta Sala (vid. entre otras, SSTS de 23 de marzo de 1993, 12 de abril
de 1994, 20 de diciembre de 1999, 2 de octubre de 2001, 20 de abril y 20 de septiembre
Europeo para la prevencin de la tortura y de las penas o tratos inhumanos o degradantes hecho
en Estrasburgo el 26 de noviembre de 1987 y ratificado por Espaa mediante Instrumento de 2 de
mayo de 1989.
15
En su STEDH de 18 de enero de 1978 (caso Irlanda contra el Reino Unido) el TEDH delimita
como inhumanos los actos que consistan en infligir dolor o tensin fsica o psquica, sufrimiento,
incomodidad, angustia apreciable, falta de sueo o alimentacin y como degradantes los actos que
rebajen el plano de la estimacin, de la reputacin, de la dignidad o provoquen situaciones
patentes de desprecio que envilezcan, deshonren o humillen con afectacin de la dignidad
humana; adems de en la citada Sentencia, en las de 25.04.1978, 25.02.1982, 28.05.1985,
27.08.1992, 09.12.1994, 28.11.1996 y 10.05.2001 el TEDH perfila el concepto de trato degradante,
en los supuestos de afectacin de la dignidad, en la existencia de humillacin ocasionada por la
conducta que los origina y en los efectos psicolgicos desfavorables para la vctima.
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mismo sentido .
El Tribunal Supremo responde a la cuestin planteada en los siguientes puntos:
1. Lo primero que hace es plantearse si la materia Educacin para la Ciudadana es o
no ajustada a derecho; slo en caso de que la respuesta sea afirmativa, se podr
cuestionar acerca de si existe o no un derecho a la objecin de conciencia frente a ella
en tanto que la objecin de conciencia slo tiene sentido, en principio, cuando se opone
a deberes jurdicos vlidos, es decir, aquellos que emanan de una norma que no vulnera
ninguna otra norma de rango superior; puesto que si la norma que impone el deber
jurdico es inconstitucional -o, tratndose de un reglamento, es ilegal-, la reaccin frente
a la norma invlida no es reclamar la dispensa de su observancia va objecin de
conciencia, sino la activacin de los procedimientos previstos para la anulacin de
normas: el recurso y la cuestin de inconstitucionalidad, frente a las normas con rango
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de ley, y la impugnacin directa o indirecta ante la jurisdiccin contenciosoadministrativa, frente a las normas reglamentarias.
Para ello, la Sala parte del examen de los antecedentes inmediatos de la materia
escolar Educacin para la Ciudadana contenidos en el Derecho Comunitario
(Recomendacin (2002) 12 del Comit de Ministros del Consejo de Europa y otros
posteriores), confrontando esos antecedentes con los artculos 16.1 y 27 de la
Constitucin, para lo cual hace falta precisar ciertos extremos:
1). El significado del pluralismo poltico -elemento necesario para una verdadera
sociedad democrtica (ex art.1.1 CE-), en relacin con la actividad educativa. La
importancia de la actividad educativa en relacin con el pluralismo es obvia pues
constituye un instrumento esencial para garantizar su efectiva vivencia en la sociedad; y
esto porque transmite a los alumnos la realidad de esa diversidad de concepciones
sobre la vida individual y colectiva, como asimismo les instruye sobre su relevancia, para
que sepan valorar la trascendencia de esa diversidad y, sobre todo, aprendan a
respetarla.
2). En cuanto a la relevancia que tienen los derechos fundamentales en nuestro
modelo constitucional de convivencia (ex art. 10 de la CE), precisa recordar que son el
espacio de libertad y respeto individual necesario para que la dignidad de la persona,
principal fundamento del orden poltico y de la paz social, sea una realidad viva y no una
mera declaracin formal. Consecuencia de ello la actividad educativa no podr
desentenderse de transmitir los valores morales que subyacen en los derechos
fundamentales o son corolario esencial de los mismos.
3). Por lo que se refiere al papel del Estado en materia de educacin, el referente
constitucional se encuentra en los arts.27.5 y 27.2 CE. La necesaria presencia del
Estado en esta materia deriva de la clara vinculacin existente entre enseanza y
democracia, y del hecho de que esa democracia, adems de ser un mecanismo formal
para la constitucin de los poderes pblicos, es tambin un esquema de principios y
valores.
En consecuencia, a. La actividad del Estado en materia de educacin es obligada
(aspecto prestacional del derecho a la educacin). b. Esa intervencin tiene como fin no
slo asegurar la transmisin del conocimiento del entramado institucional del Estado,
sino tambin ofrecer una instruccin o informacin sobre los valores necesarios para el
buen funcionamiento del sistema democrtico. c. Ese cometido estatal, debido a la fuerte
vinculacin existente entre democracia y educacin, est referido a toda clase de
enseanza: la pblica y la privada.
No obstante, en lo referente a la transmisin y difusin de conocimientos va estatal
debe distinguirse, por un lado, los valores que constituyen el sustrato moral del sistema
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Ello
es
consecuencia
del
pluralismo,
consagrado
en
nuestro
ordenamiento jurdico, y del deber de neutralidad ideolgica del Estado, que prohbe a
ste incurrir en cualquier forma de proselitismo. Las materias que el Estado, en su
irrenunciable funcin de programacin de la enseanza, califica como obligatorias no
deben ser pretexto para tratar de persuadir a los alumnos sobre ideas y doctrinas que independientemente de que estn mejor o peor argumentadas- reflejan tomas de
posicin sobre problemas sobre los que no existe un generalizado consenso moral en la
sociedad espaola.
En una sociedad democrtica, no debe ser la Administracin educativa -ni tampoco
los centros docentes, ni los concretos profesores- quien se erija en rbitro de las
cuestiones morales controvertidas. Estas pertenecen al mbito del libre debate en la
sociedad civil, donde no se da la relacin vertical profesor-alumno, y por supuesto al de
las conciencias individuales. Todo ello implica que cuando deban abordarse problemas
de esa ndole al impartir la materia Educacin para la Ciudadana -o, llegado el caso,
cualquiera otra- es exigible la ms exquisita objetividad y el ms prudente
distanciamiento.
1) Frente a esta sentencia se formula voto particular por el Magistrado Excmo. Sr. D.
Juan Jos Gonzlez Rivas, cuya discrepancia con el fallo judicial se basa en la
disconformidad con la abstencin a examinar el contenido de los Reales Decretos
1513/06, 1631/06 y 1467/06 reguladores de la referida asignatura en los distintos niveles
educativos. Del anlisis sistemtico de la LOE y de los Reales Decretos que lo
desarrollan, se extrae la consecuencia de estar ante una materia escolar concebida en
su orientacin, estructura y desarrollo como una teora general sobre el hombre y los
principios ticos que se presenta en el fondo como una asignatura con un amplio
contenido constitucional, perfecta y necesariamente asumible -que entran en el ejercicio
de la funcin-deber de intervencin del Estado en materia de educacin- y con un
contenido reducido con proyeccin moral que choca con la libertad de opcin de los
padres y de los titulares de los Centros docentes en los trminos del art.27.3 de la CE. A
la luz de lo expuesto, los padres podan presentar en nombre de sus hijos el
reconocimiento de la exencin parcial a la asignatura Educacin para la Ciudadana en
aquellos contenidos que se proyectan sobre aspectos morales, insertados en la
privacidad y autonoma personal al objeto de obtener el correspondiente amparo para la
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clave para la resolucin del litigio en la medida en que constituye la plasmacin singular
dentro del mbito educativo de la libertad reconocida en el art.16.1 de la C.E. Se trata,
pues, propiamente de un derecho activo a elegir y no meramente de un derecho (de
carcter ms bien reaccional) a objetar. De modo que salvo interpretacin
significativamente reductora del art.27.3 CE no ve cmo dicha garanta puede ser
compatible con la imposicin de unos contenidos, religiosos o morales, que aqullos
rechazan precisamente en razn de sus convicciones. El problema de fondo estriba en
que la proteccin de las convicciones morales que el art.27.3 garantiza presenta
dificultades cuando se contrasta con la imposicin obligatoria de contenidos educativos
de carcter axiolgico (la enseanza de una "tica comn", como sucede con el Real
Decreto 1631/2006, por el que se establecen las enseanza mnimas correspondientes a
la Educacin Secundaria Obligatoria), lo que conduce a cierta confusin entre lo que son
normas jurdicas y postulados morales. La sentencia distingue entre un espacio de
"valores ticos comunes" o moral comn subyacente en los derechos fundamentales", y
otro exclusivamente privado: "planteamientos ideolgicos, religiosos y morales
individuales". Respecto al primero, el poder pblico puede vlidamente promover
adhesiones y fomentar sentimientos que favorezcan su vivencia prctica, una cierta
"moral comn" de carcter pblico, que quedara sustrado a la posibilidad de disensin
de los padres. El problema es que ese referente tico comn al que alude el Real
Decreto no es tan slo el que "subyace" en los derechos fundamentales: son esos
mismos derechos fundamentales u otros derechos constitucionales o derivados de la
propia Constitucin, que se transmutan en pautas morales a las que deben atenerse los
alumnos, cualesquiera sean las convicciones de los padres al respecto, las cuales han
de ceder ante la "moral pblica" as configurada. Lo que contradice el art.27.3 C.E.
La solucin a este problema pasaba por el reconocimiento a los padres ex art.27.3
C.E. el derecho a la eleccin y, en consecuencia, a la dispensa o exencin previa en
tanto el rgimen jurdico de la asignatura, en relacin con los contenidos y orientaciones
que el Real Decreto establece.
3) Asimismo se formula voto particular por el Magistrado Excmo. Sr. Don Jess
Ernesto Peces Morate al que se adhieren los Magistrados Excmos. Sres. Don Mariano
de Oro-Pulido Lpez y Don Pedro Jos Yage Gil cuya discrepancia con la sentencia se
manifiesta por la admonicin formulada por sta a que cuando deban abordarse
cuestiones morales controvertidas la materia Educacin para la Ciudadana -o, cualquier
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derecho de los padres a decidir la formacin moral y religiosa que quieren para sus hijos.
En definitiva, estimamos que las normas reglamentarias imponen como obligatoria una
moral relativista, que no todos los ciudadanos pueden compartir, y que, adems, invade
el terreno de la moral privada , y que no es neutral, ni plural, ni objetiva, al pretender
inmiscuirse en la educacin moral de los alumnos, desplazando la prioridad de los
padres en la educacin de sus hijos.
5) El ltimo voto particular se formula por el Magistrado Excmo. Sr. D. Jos Manuel
Sieira Mguez, al que se adhieren los Magistrados el Excmo. Sr. D. Jos Diaz Delgado y
la Excma. Sra. Da. Celsa Pico Lorenzo que sostienen que, si bien el derecho a la
objecin de conciencia no es ilimitado, no cabe excluir su reconocimiento en va judicial,
por cuanto del art.16 de la C.E. no slo se deriva la libertad de pensar y exponer
pblicamente las propias ideas, sino que tambin incluye, una dimensin externa de
agere licere que faculta a los ciudadanos para actuar con arreglo a sus propias
convicciones y mantenerlas frente a terceros. Esa libertad es el fundamento para el
reconocimiento de otras libertades como son la libertad de expresin, de difusin de las
propias ideas, de informacin, la libertad de ctedra a que se refiere el art.20; pero este
precepto va ms all y reconoce expresamente la libertad religiosa, cuyo alcance habr
de determinarse ponindolo en relacin con el art.27.3 C.E. sin que pueda quedar
reducido simplemente a la libertad de pensamiento y de difusin de las propias ideas. De
ah que, quepa un reconocimiento en va jurisdiccional del derecho a la objecin de
conciencia sin necesidad de una interpositio legislatoris. Forzoso es reconocer que el
derecho a la objecin de la conciencia exige que nos situemos frente a un deber
conforme al ordenamiento jurdico que suponga una obligacin incompatible con la
propias creencias o principios morales. Por lo tanto la va de la objecin de conciencia es
una va apta en materia educativa para demandar la exencin a la obligatoriedad de
cursar una determinada materia.
Derecho a la libertad religiosa del Juez en el ejercicio de su funciones: objecin
de conciencia: inadmisin. Principio de sometimiento a la ley y al Derecho.
SALA DE LO CONTENCIOSO:
Sentencia de 11 de mayo de 2009 (N Recurso: 69/2007. Ponente: Excmo. Sr. D.
Pablo Lucas Murillo de la Cueva) Ref. Iustel: 291609
El Tribunal Supremo desestima un recurso contencioso-administrativo interpuesto por
el titular de un Juzgado de Primera Instancia e Instruccin contra el acuerdo adoptado
por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial desestimatorio del recurso de alzada
interpuesto por el recurrente contra la resolucin de la Comisin Permanente de dicho
Consejo que le deneg el ejercicio del derecho a la objecin de conciencia en relacin
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con los expedientes matrimoniales entre personas del mismo sexo cuya tramitacin se
siguiera en el Registro Civil de su cargo.
El Alto Tribunal, amparndose en las resoluciones adoptadas por el Pleno de esta
Sala que se han ocupado de esta cuestin (Vid.STS 11 de febrero de 2009) rechaza que
en nuestro ordenamiento constitucional tenga cabida un derecho general a la objecin de
conciencia susceptible de hacerse valer pese a no contar con un reconocimiento formal
en el texto fundamental o en la Ley y que pueda sustentarse en el citado art.16 de la
C.E.
Los argumentos empleados son:
1. El nico supuesto en el que la Constitucin contempla la objecin de conciencia
frente a la exigencia del cumplimiento de un deber pblico es el previsto en su art.30.2
a saber, objecin de conciencia al servicio militar-. La doctrina del Tribunal Constitucional
solamente ha admitido, fuera de ese caso, el derecho a objetar por motivos de
conciencia del personal sanitario que ha de intervenir en la prctica del aborto en las
modalidades en que fue despenalizado.
2. Nada obsta que el legislador ordinario, siempre que respete las exigencias
derivadas del principio de igualdad ante la ley, reconozca la posibilidad de dispensa por
razones de conciencia de determinados deberes jurdicos. No obstante, en tal caso, se
tratara de un derecho a la objecin de conciencia de rango puramente legislativo --no
constitucional-- y, por consiguiente, derivado de la libertad de configuracin del
ordenamiento de que dispone el legislador democrtico, el cual podra crearlo,
modificarlo o suprimirlo segn lo estimase oportuno.
3. De la Constitucin no surge un derecho a la objecin de conciencia de alcance
general, que no podra ser ignorado por el legislador. Del artculo 16 CE no se extrae que
la libertad religiosa e ideolgica garantice, no slo el derecho a tener o no tener las
creencias que cada uno estime convenientes, sino tambin el derecho a comportarse en
todas las circunstancias de la vida con arreglo a las propias creencias. Dos razones
apoyan esta posicin:
En primer lugar, la interpretacin sistemtica del texto constitucional no conduce a
esa conclusin. La previsin del derecho a la objecin de conciencia al servicio militar del
art.30.2 no tendra sentido si existiese un derecho a la objecin de conciencia de alcance
general dimanante del art.16. La libertad religiosa e ideolgica no slo encuentra un
lmite
en
la
necesaria
compatibilidad
con
los
dems
derechos
bienes
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propias creencias, sino que tal posibilidad termina, cuanto menos, all donde comienza el
orden pblico.
En segundo lugar, en contraposicin a la dudosa existencia en la Constitucin de un
derecho a comportarse en todas las circunstancias con arreglo a las propias creencias,
se alza el mandato inequvoco y, de alcance general del art.9.1 CE: "Los ciudadanos y
los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico";
mandato incondicionado de obediencia al Derecho, el cual en nuestra Constitucin es
elaborado por procedimientos democrticos.
El reconocimiento de un derecho a la objecin de conciencia de alcance general a
partir del art.16, equivaldra en la prctica a que la eficacia de las normas jurdicas
dependiera de su conformidad con cada conciencia individual, lo que supondra
socavar los fundamentos mismos del Estado democrtico de Derecho.
En conclusin, si uno de los rasgos distintivos de la posicin de los miembros de la
Carrera Judicial, en tanto que ejercen la potestad jurisdiccional o aquellas otras
funciones que el artculo 117.4 CE autoriza al legislador a encomendarles, es su
sumisin nica a la legalidad en el doble sentido que se ha dicho, est claro que no
pueden dejar de cumplir los deberes que emanan de la misma a falta de previsin
expresa que se lo autorice. En caso contrario, se resentira esencialmente la
configuracin del Poder Judicial y la funcin de garanta del ordenamiento jurdico y de
los derechos e intereses legtimos de los ciudadanos que el constituyente le ha confiado.
Frente a ello, carece de trascendencia que sea posible o no sustituir al encargado del
Registro Civil en un caso concreto, ni de que haya formas de evitar perjuicios a terceros,
pues del principio que somete al juez a la Ley en cualquiera de los cometidos que tiene
atribuidos convierte su intervencin, precisamente por esa sumisin y por los otros
rasgos que le caracterizan -- independencia, imparcialidad, responsabilidad-- en garanta
de los derechos e intereses legtimos de todos. Principio fundamental que se vera en
cuestin desde el momento en que se subordinara a consideraciones de conciencia el
cumplimiento de las funciones judiciales o, en este caso, registrales, previstas por
normas legales vlidas, especialmente, si como, en este caso, tienen un carcter
tcnico, absolutamente desvinculado de toda prctica religiosa.
III. 4.- DERECHO A LA LIBERTAD Y A LA SEGURIDAD (artculo 17 C.E.)
SALA DE LO PENAL.
Sentencia de 26 de noviembre de 2008 (N de Recurso: 10211/2008. Ponente:
Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz) Ref. Iustel: 287113
En esta sentencia la Sala de lo Penal analiza la distincin entre los delitos de
coacciones y la detencin ilegal, que tienen como denominador comn proteger la
libertad individual.
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Al efecto seala que hay dos principios esenciales para delimitar dicha frontera que
se refieren a la especialidad y a la subsidiariedad. El primero, en la medida que la
coaccin es el gnero y la detencin ilegal la especie, puesto que la primera protege la
libertad de obrar del individuo en sentido genrico, mientras que el segundo se endereza
a garantizar una manifestacin especfica de aqul valor, cual es la libertad ambulatoria,
de locomocin o de desplazamiento de la persona (a cuyo efecto es preciso tener en
cuenta el factor tiempo), en lnea con la proteccin constitucional dispensada por el art.
17 CE. Es por ello que el delito de coacciones se aplicar subsidiariamente cuando el
atentado contra la libertad no constituya a su vez un ataque a la libre movilidad, de forma
que siempre restar el cauce ms genrico de la libertad de obrar en general que se
encuentra en la base de las coacciones; naturalmente todo ello sin desconocer que el
elemento coactivo tambin se encuentra presente en otros muchos supuestos delictivos
en concurrencia con otros bienes jurdicos (agresiones sexuales o robos con violencia e
intimidacin).
Tras analizar los matices que han sido puestos de manifiesto por la Jurisprudencia en
relacin con ambos delitos, la Sala recuerda que el artculo 17 C.E garantiza el derecho
a la libertad y a la seguridad desde la perspectiva de que nadie puede ser privado de
aqulla sino con la observancia de lo establecido en este artculo y en los casos y forma
previstos en la ley, que incluye especficamente la libertad en su manifestacin de libre
circulacin, movilidad o locomocin de la , es decir, la libertad ambulatoria, de forma que
cuando es esta manifestacin la que resulta afectada por la violencia, intimidacin o
compulsin que exige el tipo de las coacciones, debe ser aplicado el subtipo agravado
que comentamos.
Es claro que no todo atentado contra la libertad de obrar del individuo supone
cercenar su libertad excluye otras manifestaciones referidas a la restriccin de un
derecho fundamental como el sealado ms arriba, la libertad ambulatoria o
negativamente la no detencin o encierro de una fuera de los casos previstos por la
Constitucin y la Ley. Por otra parte, tampoco puede afirmarse que todo atentado o
restriccin de la libertad ambulatoria incondicionalmente implique la aplicacin del tipo de
detencin ilegal, como se desprende de la Jurisprudencia de esta Sala, de forma que es
posible, como ha hecho la Audiencia aplicar el subtipo agravado en un caso como el
presente en el que lo que estaba en juego era la restriccin de la libertad ambulatoria de
los sujetos pasivos del delito aunque los hechos no hayan sido subsumidos en el tipo de
detencin ilegal y s en el de coacciones.
III. 5.- DERECHO AL HONOR, A LA INTIMIDAD Y A LA PROPIA IMAGEN.
INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO. SECRETO DE LAS COMUNICACIONES (artculo
18 C.E.):
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confrontacin o incluso crispacin poltica, marcado por unos actos previos en la prensa,
un debate de reconocida tensin en la Asamblea y un final en que se pronunciaron las
palabras que se consideran por el demandante atentatorias a su honor, est o no bajo la
accin de proteccin del derecho al honor.
La Sala desestima el recurso de casacin y confirmar la sentencia desestimatoria
de la demanda inicial-. Para ello, recuerda que la jurisprudencia tradicionalmente se ha
mantenido constante en este tema teniendo al declarar que la polmica poltica no tena
acceso a procesos judiciales. Solamente en el ao 2008 son frecuentes las sentencias
que reiteran la prevalencia de la libertad de expresin respecto del derecho al honor en
contextos de contienda poltica, o dicho desde otro punto de vista, no se considera
intromisin en el honor la confrontacin poltica que lleva consigo crticas,
descalificaciones y expresiones; otra cosa es el prestigio profesional, que s es objeto de
proteccin como expresin del derecho al honor desde la STC 223/1992, 14 de
diciembre.
En el presente se ha producido una agria polmica de carcter netamente poltico y
entre las muchas expresiones que mediaron se menciona la profesin del recurrente,
pero no es ataque a sta sino a su condicin poltica. Por otra parte, no se considera que
existan expresiones injuriosas, vejatorias o difamatorias. Se ha repetido que la libertad
de expresin y el derecho a informar no alcanza a un inexistente "derecho al insulto"; el
comentario del demandado acerca del demandante puede ser molesto, pero no
insultante, es un ataque a su persona, pero dentro de la crispacin poltica, no como
vejacin, por ms que se intente extraer definiciones acadmicas de palabras concretas
fuera de contexto. Precisamente el contexto, necesario para el adecuado conocimiento
del caso, evita la consideracin de afrentosa de una crtica que puede ser mordaz, pero
no es ofensiva, dentro de un contexto, como es la tensin y los excesos verbales que se
produjeron en la Asamblea.
Derecho a la intimidad y a la propia imagen: anlisis.
SALA DE LO CIVIL.
Sentencia de 13 de noviembre de 2008 (N de Recurso: 1739/2006. Ponente: Excmo.
Sr. D. Clemente Auger Lian) Ref. Iustel: 284944
El pleito del que trae causa el presente recurso vers sobre la posible existencia de
una
intromisin ilegtima en el honor, la intimidad personal y la propia imagen de la
demandante, a resultas de la divulgacin en una revista del sector de la llamada "prensa
rosa" de varias fotografas en las que se la poda ver en compaa de un varn de
reconocida notoriedad pblica, en el interior de un vehculo y, aparentemente, en actitud
de estar manteniendo una relacin sexual, interesando la actora en base a estos hechos
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la revista en cuestin, toda vez que, estando la sexualidad humana integrada por
definicin en la esfera ms ntima de la persona, y presuponerse, salvo demostracin
clara en sentido contrario, que la conducta sexual acontece en un espacio o mbito de
su intimidad que la persona desea voluntariamente poner a resguardo del conocimiento
de terceros, la mera divulgacin de fotografas de la pareja en momentos tan
indudablemente reservados, no responde a un inters pblico que haya de ser
considerado como digno
de proteccin, por ms que la revista pertenezca al mbito de la conocida como
"prensa rosa", pues, en todo caso, dicha informacin atendera tan slo a satisfacer la
curiosidad morbosa
del lector, aspecto que no cabe identificar con la existencia de un verdadero inters
pblico, al no poder calificarse como noticia de inters estrictamente pblico la
comunicacin o "chismorreo (STC de 4 de febrero de 1992 y STS de 11 de noviembre
de 2004).
Es verdad que no cabe apreciar intromisin ilegtima en los derechos fundamentales
cuando la est legalmente autorizada o cuando el titular del derecho hubiere prestado su
consentimiento expreso (art.2.2 LO 1/1982; lo que no concurre en este caso. Para la
apreciacin del consentimiento, es doctrina constante y pacfica de esta Sala la que
declara que ha de ser expreso (por escrito o por actos o conductas de inequvoca
significacin), y debe versar tanto sobre la obtencin de la imagen como sobre su
concreta publicacin en un determinado medio de comunicacin social, sin que sea
admisible desviar el objeto del consentimiento -destino de la fotografa- (STS 1225/2003
de 24 de diciembre ); en efecto, el consentimiento no puede ser general, sino que habr
de referirse a cada concreto acto de intromisin (art.2.2 y 8.1 LO 1/1982), lo que deriva
de su carcter irrenunciable(art.1.3 LO 1/1982).
De igual modo ha de descartarse la concurrencia de la excepcin del art.8.2 a) de la
Ley 1/82,
a saber, <<que la informacin divulgada se realice en el mbito pblico. No concurre
tal excepcin porque, siendo indudable que la actora es persona de notoriedad pblica,
no siendo la noticia misma de inters pblico, era preciso al menos que la informacin
atinente al personaje pblico se hubiera obtenido durante un acto pblico o en un lugar
abierto al pblico, lo que
tampoco ocurri desde el momento que ambos protagonistas utilizaron su vehculo
como espacio privado, buscando la oscuridad de la noche y un lugar poco frecuentado
para preservar el acceso de terceros a esa esfera reservada de la intimidad, siendo de
todo punto injustificable que el fotgrafo, sabedor de estas circunstancias por haber
seguido a la pareja, no slo se abstuviera de respetar esa intimidad, invadiendo
70
Estudios de jurisprudencia
personalmente ese espacio con su presencia a escondidas, sino que lo hiciera para
captar su imagen con evidente nimo de lucro, incurriendo en el mismo reproche la
revista que en tales circunstancias acept divulgarlas, en clara contravencin de lo
dispuesto en el artculo 7.5 de la Ley 1/1982.
Violacin del derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen:
fotografas de modelo en top-less en la playa: inexistencia: tolerancia por los
usos sociales e inters informativo para los medios del gnero frvolo o de
entretenimiento:
SALA DE LO CIVIL.
Sentencia de 12 de junio de 2009 (N Recurso: 2451/2005, Ponente : Excmo. Sr. D.:
Francisco Marn Castn) Ref. Iustel: 291820
El presente recurso versa sobre la licitud o ilicitud de la publicacin de unas
fotografas de una modelo, antigua "Mis Espaa", mientras disfrutaba de un da de playa,
en un lugar normalmente concurrido, sin la pieza superior del biquini.
La Sala deja como hechos indiscutidos, la profesin de notoriedad o proyeccin
pblica de la demandante, el carcter de lugar abierto al pblico y normalmente
concurrido de la playa ibicenca en la que aquella estaba cuando se tomaron las
fotografas, su falta de consentimiento en la captacin y publicacin de las mismas, y la
habitualidad con que la demandante disfruta de la playa en top less.
A diferencia del supuesto anterior, en el presente caso, la Sala desestima la
pretensin de la demandante y da un paso ms en la proteccin del derecho a la libertad
de informacin en relacin con la interpretacin que lleva a cabo del inters informativo
de los medios del gnero frvolo o de entretenimiento.
La Sala declara que lo que se somete a su consideracin se reduce prcticamente a
determinar si el art.8.2. a) LO 1/1982, exige adems del carcter pblico de la persona y
18
del lugar, otro requisito implcito constituido por el inters informativo de las imgenes .
En cuanto al inters informativo protegible por el art.20.1 a) de la C.E., la Sala pone
de relieve, que no toda informacin tiene que ser necesariamente poltica, econmica,
cientfica o cultural, pues junto a sta tambin existe el gnero ms frvolo de la
informacin de espectculo o entretenimiento; negar esta evidencia equivaldra a que los
medios no dedicados estrictamente a la informacin poltica, cientfica, cultural o
econmica slo pudieran publicar imgenes consentidas por sus protagonistas, lo que
resultara in compatible con la excepcin del art. 8.2 a) LO 1/82 ni con la relevancia que
18
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el art. 2.1
19
Iustel
19
Este precepto dispone que: La proteccin civil del honor, de la intimidad y de la propia imagen
quedar delimitada por las leyes y por los usos sociales atendiendo al mbito que, por sus propios
actos, mantenga cada persona reservado para s misma o su familia.
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Estudios de jurisprudencia
La Sala del Alto Tribunal resuelve declarando, 1. el hecho que los nios estuvieran en
un lugar pblico, vestidos de traje tpico de la Feria de Sevilla y en un carro de caballos,
en ningn caso puede interpretarse como exhibicin de los mismos para que fueran
vistos por todos, pues la actitud festiva de los padres no puede ser interpretada en el
sentido de autorizar a cualquier medio de comunicacin, organismo pblico o particular a
la utilizacin indiscriminada de una imagen, por muy bella que sea, de los nios. 2. Dicho
consentimiento nunca puede ser prestado de forma tcita, por silencio de los padres ante
la publicacin por primera vez de la fotografa pues, el consentimiento, adems de
expreso, ha de ser prestado por escrito (art.3.2 de la Ley Orgnica). 3. Tampoco es
alegable un pretendido inters cultural; menos an para amparar intromisiones ilegtimas
en los derechos fundamentales de las personas fsicas. 4. El acento de la relevancia
como causa limitativa del derecho, debe situarse en la imprescindibilidad del uso de la
imagen en atencin a sus fines. 5. Tampoco puede hablarse de accesoriedad de la
imagen, que exculpara en algunos casos la eventual aparicin de forma ambiental de la
imagen de un menor en la publicacin de la fotografa del un tercero en la difusin de
una noticia, puesto que, la imagen en cuestin aparece de forma destacada y en portada
en el medio informativo. 6. Para reforzar an ms el anterior razonamiento, precisa
sealar que conforme al mencionado art.7.6 de la Ley Orgnica 1/1982, an en el
supuesto de que los nios fuesen adultos con plena capacidad de obrar y an tratndose
de una imagen que no menoscababa en absoluto su honra o prestigio por ser bella,
tierna o artstica, la utilizacin de la fotografa con fines publicitarios, comerciales "o de
naturaleza anloga", sin el consentimiento expreso de sus titulares es considerado un
acto de intromisin en el derecho a la imagen de los que en ella aparecen.
Violacin del derecho a la intimidad e integridad personal: inexistencia:
intervenciones corporales (cacheo): no precisa asistencia letrada.
SALA DE LO PENAL
Sentencia de 13 de abril de 2009 (N de Recurso: 10534/2007. Ponente: Excmo. Sr.
D. Manuel Marchena Gmez) Ref. Iustel: 290773
La Sala Segunda se ocupa en este caso del rgimen jurdico de las intervenciones
corporales, el cual ha sido objeto de tratamiento tanto por esta misma Sala como el
Tribunal Constitucional en reiteradas ocasiones. En este sentido destaca los importantes
matices que se dan sobre esta cuestin, sobre todo, si tenemos en cuenta que no
siempre quedan comprometidos los mismos derechos fundamentales.
Dentro del amplio abanico de intervenciones corporales susceptibles de ser
acordadas en el seno del proceso penal, se pueden citar: la toma de huellas dactilares,
extraccin de sangre, obtencin de saliva, corte de cabello, examen de la cavidad
vaginal o anal, exploracin corporal superficial, cacheo externo, extraccin de orina o
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Iustel
examen radiolgico, son slo algunas de las posibilidades que puede ofrecer la prctica
y a las que es preciso dar respuesta individualizada.
En relacin con las intervenciones corporales practicadas como actos de
investigacin o prueba de un delito, la STC 207/1996, de 16 de diciembre estableci, los
requisitos que proporcionan una justificacin constitucional objetiva y razonable, desde la
perspectiva de la injerencia del derecho a la intimidad: 1. la existencia de un fin
constitucionalmente legtimo (el inters pblico propio de la investigacin de un delito, y,
ms en concreto, la determinacin de hechos relevantes para el proceso penal); 2. que
exista una previsin legal especfica de la medida limitativa del derecho, no pudiendo ser
autorizada la misma slo por la va reglamentaria (principio de legalidad); 3. que, como
regla general, se acuerde mediante una resolucin judicial motivada (aunque debido a la
falta de reserva constitucional a favor del Juez, la Ley puede autorizar a la Polica judicial
para disponer, por acreditadas razones de urgencia y necesidad, la prctica de
inspecciones, reconocimientos e incluso de intervenciones corporales leves, siempre y
cuando se respeten los principios de proporcionalidad y razonabilidad); y, finalmente, 4.
la estricta observancia del principio de proporcionalidad, concretado en tres requisitos:
idoneidad de la medida para alcanzar el fin constitucionalmente legtimo perseguido
(juicio de idoneidad); que la misma resulte imprescindible para ello, esto es, que no
existan otras medidas menos gravosas que, sin imponer sacrificio alguno de derechos
fundamentales o con un sacrificio menor, sean igualmente aptas para dicho fin (juicio de
necesidad), y, por ltimo, que se deriven de su aplicacin ms beneficios o ventajas para
el inters general que perjuicios sobre otros bienes o intereses en conflicto o, dicho de
otro modo, que el sacrificio impuesto al derecho fundamental no resulte desmedido en
relacin con la gravedad de los hechos y las sospechas existentes (juicio de
proporcionalidad en sentido estricto).
Huelga sealar que el consentimiento (eficaz), tambin puede actuar como fuente
legitimadora del acto de injerencia (STC 83/2002, de 22 de abril).
El art. 18.1 CE impide, por tanto las injerencias en la intimidad "arbitrarias o ilegales"
(STC 110/1984, de 26 de noviembre); esto es, cuando la injerencia en el mbito propio y
reservado del sujeto no sea acorde con la Ley, no sea eficazmente consentida o, aun
autorizada, subvierta los trminos y el alcance para el que se otorg el consentimiento,
quebrando la conexin entre la informacin personal que se recaba y el objetivo tolerado
para el que fue recogida (STC 206/2007, 24 de septiembre ).
En el caso de referencia, el recurrente sostiene la ilicitud del cacheo practicado por
una agente de polica con la consiguiente aprehensin de algo ms de cien gramos de
cocana halladas tras un registro en su zona ntima. El argumento empleado es que
aunque prest su consentimiento voluntariamente, en la medida en que la afectada se
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Agentes sobre lo que vieron o la inspeccin y anlisis de lo que en el interior del cuerpo
portara el sujeto, despus de su expulsin, pero el momento del examen radiolgico no
se sita en la esfera de la prueba anticipada sino en el de la pura investigacin policial.
Cuando una persona -normalmente un viajero que llega a un aeropuerto procedente
del extranjero- se somete voluntariamente a una exploracin radiolgica con el fin de
comprobar si es portador de cuerpos extraos dentro de su organismo, no est
realizando una declaracin de culpabilidad ni constituye una actuacin encaminada a
obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos. De ah que no sea precisa
la asistencia de Letrado ni la consiguiente previa detencin con instruccin de sus
derechos (STS de esta Sala en la Junta General del da 5 de febrero de 1999).
A tenor de esta doctrina, dos son los requisitos necesarios para que la exploracin
radiolgica realizada sin previa informacin de derechos ni asistencia letrada sea
constitucionalmente correcta y apta para ser valorada como prueba de cargo idnea para
desvirtuar la presuncin de inocencia STS 792/1998, 10 de junio): a) que la persona
explorada no est detenida, porque si lo estuviere le ampararan los derechos y
garantas establecidos en el art. 17.3 CE , y b) que preste libremente su consentimiento
para ser examinada por el indicado medio, toda vez que si no lo consintiere y fuere
obligada por la fuerza a someterse a la prueba, desde ese mismo momento estara
sufriendo una privacin de libertad constitutiva de detencin, con independencia de la
posible restriccin de otros derechos fundamentales que estaran en todo caso, bajo la
tutela y salvaguarda de la autoridad judicial.
Concurrentes esos dos requisitos, no habra vulneracin del derecho a la intimidad
porque el acceso a la misma, que supone la exploracin radiolgica, estara legitimada
por el consentimiento del interesado, ni la habra del derecho a la asistencia de letrado,
toda vez que este derecho nace de la situacin de detencin ex art. 17.3 CE , o de la
existencia de la imputacin de un delito de acuerdo con lo dispuesto en el art. 118
LECrim.
Intervenciones telefnicas y Secreto de las comunicaciones (Artculo 18.3 C.E.).
SALA DE LO PENAL:
A)
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A tal efecto, en la presente sentencia, el Alto Tribunal lleva a cabo un excurso acerca
de la jurisprudencia vertida sobre esta cuestin y de las reglas y requisitos necesarios
para la validez de las intervenciones telefnicas desde la perspectiva del derecho
fundamental analizado cuya trascripcin, si bien un poco larga, merece la pena traer a
colacin.
La Sala Segunda seala que cuando se efectan denuncias relativas a la vulneracin
del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18 de la C.E. en relacin a las
intervenciones telefnicas efectuadas en la instruccin, es preciso deslindar dos niveles
de control coincidentes con la doble naturaleza que aquellas pueden tener ya que
pueden operar como fuente de prueba y por tanto como medio de investigacin, o como
prueba directa en s.
A) Intervenciones telefnicas como fuente de prueba y por tanto como medio de
investigacin. En este caso, los requisitos que completan el estndar de legalidad en
clave constitucional son: 1) Judicialidad de la medida. 2) Excepcionalidad de la medida.
3) Proporcionalidad de la medida.
1) De la nota de la judicialidad de la medida se derivan las siguientes consecuencias:
a) Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio
del derecho a la intimidad.
b) Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigacin
de un delito concreto y a la detencin de los responsables, rechazndose las
intervenciones predelictuales o de prospeccin conforme al principio de especialidad en
la investigacin-.
c) Que por ello la intervencin debe efectuarse en el marco de un proceso penal
abierto, rechazndose la tcnica de las Diligencias Indeterminadas, si bien el alcance del
quebrantamiento de esta prevencin no tiene alcance invalidante para la intervencin al
tratarse de una cuestin meramente procedimental.
d) Al ser medida de exclusiva concesin judicial, esta debe ser fundada en el doble
sentido de adoptar la forma de auto y tener motivacin suficiente. Ello exige de la polica
solicitante la expresin de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la
probabilidad de su existencia, as como la posible implicacin de la persona cuyo
telfono es el objeto de la intervencin.
En primer lugar, los referidos datos tienen que tener una objetividad suficiente -no
mera intuicin policial o conjetura-, en el doble sentido de ser accesibles a terceros y,
singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estara en una
situacin ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la
encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel de vicario de la actividad policial que
se limita a aceptar, sin control alguno, lo que le diga la polica en el oficio, y obviamente,
82
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Iustel
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Estudios de jurisprudencia
o refleja en relacin a la prueba nula --teora de los frutos del rbol envenenado-- en
virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le
pudiera relacionar con la prueba nula, deba ser igualmente, estimada nula (vid. art.11.1
de la LOPJ). A tal efecto, el Tribunal Supremo alude a la llamada teora del
"descubrimiento inevitable", de origen en la jurisprudencia del Tribunal Supremo
norteamericano (Brewer vs. Williams, U.S. vs. Leccolini) y que constituye uno de los
lmites a los efectos de la teora de exclusin de los frutos del rbol envenenado. Se trata
por decirlo plsticamente, de una exclusin de la exclusin, en virtud de la cual cuando la
prueba obtenida como consecuencia de la violacin de algn derecho fundamental, se
hubiera obtenido de todos modos por medios lcitos, entonces no resulta razonable su
exclusin, porque en cualquier caso se habra llegado al mismo descubrimiento. Su
ejemplo tpico estara constituido por un doble sistema de investigacin mediante
intervencin telefnica y seguimientos y vigilancias policiales autnomas de aquellos --y
por tanto no alimentadas por las informaciones de las conversaciones intervenidas, ni
parasitarias de ellas--.
B) Intervenciones telefnicas como prueba en s. En este caso, slo una vez
superados los controles de legalidad constitucional anteriores, deben concurrir otros de
estricta legalidad ordinaria, los cuales permiten la valoracin directa por el Tribunal
sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de
incorporacin al proceso (las cintas ntegras y la efectiva disponibilidad de este material
para las partes junto con la audicin o lectura de las mismas en el juicio oral) lo que le
dota de los principios de oralidad o contradiccin, salvo que se renuncie a la misma, lo
que, en caso de hacerse, no podr ser luego alegado por las defensas como un
supuesto de vulneracin de sus derechos.
No existe ningn precepto que exija la transcripcin ni completa ni de los pasajes ms
relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendr si
estn debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial (Vid. STS 538/2001 de 21
de Marzo y STS 650/2000 de 14 de Septiembre).
De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad
ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condicin
de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de
medio de investigacin y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con
otros medios como la obtencin de efectos y tiles relacionados con el delito investigado,
pruebas testificales o de otra ndole.
Intervencin de ordenador de trabajo y comiso de un CD con archivos
administrativos y Secreto de las comunicaciones: no precisa la autorizacin
judicial para el volcado del CD.
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Iustel
SALA DE LO PENAL:
Sentencia de 5 de junio de 2009 (N de Recurso: 2295/2008. Ponente: Excmo. Sr. D.
Adolfo Prego De Oliver Tolivar) Ref. Iustel: 293491
El objeto de anlisis de esta sentencia se centra en el resultado de una diligencia de
entrada y registro, practicada regularmente y en presencia del acusado, durante la cual
se intervino un CD con la inscripcin "ordenador de trfico copia de seguridad", y que no
contena otra cosa que expedientes administrativos. La Sala de instancia consider que
el acceso a su contenido -el del CD- exiga autorizacin judicial, cuya falta vulner el
art.18,1,3 y 4 de la C.E., con la consecuencia de la nulidad de prueba y absolucin que
de ello resultaba.
No obstante, el Alto Tribunal haciendo suyos los argumentos empleados por el
Ministerio Fiscal en casacin, estima el recurso y declara que, conforme al art.18.3 de la
C.E., un CD puede, como soporte fsico, contener una comunicacin postal; pero la
proteccin de la norma constitucional no alcanza al objeto fsico como continente o
soporte, si no contiene tal comunicacin entre dos personas. No gozan de la proteccin
constitucional aquellos objetos-continentes- que por sus propias caractersticas no son
usualmente utilizados para contener correspondencia individual y el art.18.3 de la CE no
protege directamente el objeto fsico, el continente o soporte del mensaje en s, sino que
stos slo se protegen de forma indirecta, esto es, en la medida en que son el
instrumento a travs del cual se efecta la comunicacin entre dos personas destinatario y remitente-. Por consiguiente <<cualquier objeto sobre, paquete, carta, cinta
etc...-que pueda servir de instrumento o soporte de la comunicacin postal no ser
objeto de proteccin del derecho reconocido en el art. 18.3 de la CE si en las
circunstancias del caso no constituyen tal instrumento de la comunicacin o el proceso
de comunicacin no ha sido iniciado>> (Vid. SSTC 3 de junio de 2002 y de 9 de octubre
de 2006).
En el presente caso ninguno de los datos que constan en el acta de intervencin del
CD permite apreciar que dicho soporte contuviese mensajes o sirviese de instrumento a
dichos efectos. Otra cosa habra sido que dicho CD hubiese sido intervenido en un sobre
dirigido por o hacia un tercero y hubiese sido abierto y conocido su contenido sin
resolucin judicial habilitante. En tal caso cabra sostener una injerencia injustificada en
la comunicacin postal y por tanto en el derecho preservado por el art. 18.3 de la
Constitucin Espaola, con la consiguiente nulidad.
2 .- La proteccin del art.18.4 de la C.E. enlaza con el derecho a la privacidad, ms
amplio que el derecho a la intimidad pues en tanto sta protege la esfera en que se
desarrollan las facetas ms singularmente reservadas de la vida de la persona, la
privacidad constituye un conjunto ms amplio, ms global, de facetas de su personalidad
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las noticias difundidas carezcan de inters pblico o que, aun siendo de inters pblico,
carezcan de veracidad, ya que en una sociedad democrtica que proclama como uno de
los principios que inspiran su convivencia el respeto a la dignidad de la persona, no debe
tolerarse la divulgacin de hechos que pertenecen a la intimidad de ciudadanos
particulares ni tampoco se debe tolerar que las noticias que se difundan sean inveraces,
sino en el sentido de que se haya desplegado por quien las publica la diligencia
necesaria para cerciorarse de que lo que se divulga no es un simple rumor.
Sin embargo, en los supuestos en los que estn implicados menores de edad, la
doctrina constitucional ha otorgado un mbito de superproteccin que obliga a ser
sumamente cautelosos en cuanto a la informacin que de los mismos se suministra,
aunque sta tenga inters pblico. Y, as, el Tribunal Constitucional ha sealado que el
legtimo inters de un menor de que no se divulguen datos relativos a su vida familiar o
personal "parece imponer un lmite infranqueable tanto a la libertad de expresin como al
derecho fundamental a comunicar libremente informacin veraz, sin que la supuesta
veracidad de lo revelado exonere al medio de comunicacin de responsabilidad por la
intromisin en la vida privada de ambos menores", incluso, aunque la noticia merezca el
calificativo de informacin neutral .
A la vista de la doctrina constitucional expuesta y la de esta Sala en relacin a la
intimidad de menores as como la normativa tanto interna como internacional
20
que
otorga una especial proteccin a los menores, el Tribunal Supremo confirm la sentencia
recurrida por la Audiencia Provincial.
Libertad de informacin y libertad de expresin:
SALA DE LO CIVIL.
Sentencia de 20 de noviembre de 2008 (N de Recurso: 2387/2002. Ponente: Excmo.
Sr. D.: Jess Corbal Fernndez) Ref. Iustel: 284943
El objeto de este proceso versa sobre la proteccin del derecho fundamental al honor,
en conflicto con los tambin derechos fundamentales a la libertad de expresin y libertad
de informacin, a propsito de la denuncia por intromisin ilegtima en el honor
formulada por un dirigente de un partido poltico en relacin con las manifestaciones
realizadas por el denunciado a travs de la radio en las que se vertieron insinuaciones y
afirmaciones relativas a conductas del poltico aludido que suponen actos de corrupcin,
20
Vid. art.14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 19 de diciembre de 1.966,
ratificado por Espaa el 13 de abril de 1.977; art.16 del Convenio Europeo hecho en Roma el 4 de
noviembre de 1.950 para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales, ratificado por Espaa el 26 de septiembre de 1.979; art.8 de las Reglas mnimas
de las Naciones Unidas para la administracin de justicia de menores de 29 de noviembre de
1.985 -Reglas de Beijing-; y art.40 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, adoptada por las
Naciones Unidas en 20 de noviembre de 1.989 y ratificada por Espaa por instrumento de 30 de
noviembre de 1.990.
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reputacin, personal y poltica, de forma muy grave, pues los hechos en que se le implica
no slo son ilcitos e inmorales, sino que pudieran ser considerados delictivos. Sin
embargo est acreditado que no hay base para estimar que las referidas
manifestaciones procedieran de una fuente seria o fiable, ni que se haya contrastado su
contenido con datos objetivos, mezclando libertad de expresin y de informacin.
La alegacin del demandado de que las manifestaciones realizadas responden a un
reportaje de investigacin, vertidas en una tertulia radiofnica, en tono jocoso, irnico
y distendido y que es muy probable que ningn ciudadano modificase su opinin
respecto del demandante tras escuchar las entrevistas, carecen de consistencia
exculpatoria alguna, pues ni el periodismo de investigacin autoriza a difundir o transmitir
informaciones falsas, ni las radio- tertulias constituyen una "patente de corso" para
realizar actos -efectuar imputaciones- que no le son permitidos a los dems, ni un tono
jocoso o irnico (por lo dems inexistente) faculta para atacar el honor ajeno, adems,
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de desconocer la existencia del aspecto interno (mismidad) del derecho del honor que se
refiere al afectado, y a su familia.
Nada obsta que alguna de las manifestaciones constitutivas de intromisin no se haya
producido de forma directa, porque la imputacin de hechos contra el buen crdito y la
reputacin tambin se puede producir con evasivas, insinuaciones o dejando en el aire
suspicacias o sospechas sin fundamento.
En el segundo caso, con independencia de que no nos hallamos en el mbito del
derecho a la libertad de informacin, que, por otro lado, no resultara conculcada porque
hay inters pblico, veracidad de "la noticia" en los trminos que se publica, y ausencia
de expresin injuriosa o insultante innecesaria, la intromisin que pudiera resultar de la
portada est amparada por la libertad de expresin. Nos hallamos ante una idea grfica
ntimamente relacionada con el contexto del libro y el contexto poltico-social a que se
hace referencia, sin que suponga desproporcin alguna habida cuenta la gravedad de
los hechos a que se apunta. De ah que, en este supuesto, la Sala desestime el recurso
de casacin por violacin del derecho al honor, al hallarse amparada la portada litigiosa
en la libertad de expresin del art. 20.1,a) CE, por lo que carece de ilegitimidad.
III. 7.- DERECHO DE REUNIN (artculo 21 C.E.):
SALA DE LO CONTENCIOSO
Sentencia de 26 de noviembre de 2008 (N de Recurso: 320/2007. Ponente: Excmo.
Sr. D.: Nicols Antonio Maurandi Guilln) Ref. Iustel: 286806
La Asociacin Social y "Foro De Ermua", a travs de un escrito presentado el 11 de
mayo de 2007 ante la Delegacin de Gobierno en Madrid, le comunic su pretensin de
realizar una concentracin en la Plaza Mayor el da 27 de mayo de 2007, con el objeto,
segn se haca constar, de expresar el rechazo de los ciudadanos a la presencia de
Batasuna en las elecciones de 27 de mayo por medio de ANV.
La Delegacin del Gobierno remiti la comunicacin a la Junta Electoral Provincial
(JEP) de Madrid, por encontrarse dentro de la Campaa Electoral la fecha prevista para
la celebracin, la cual por acuerdo de 16 de mayo de 2007 prohibi la concentracin
solicitada, con el argumento de que el objeto de la convocatoria, indirectamente cuando
menos, afectaba a la captacin de sufragios por parte de una formacin poltica que
concurra a las elecciones conforme a las candidaturas proclamadas; y, por tanto,
tratndose de un acto de campaa electoral, no poda ser
realizado, conforme al art.50.4 de la LOREG, procediendo la prohibicin conforme a
lo establecido en el art.10 de la Ley Orgnica 9/1983, Reguladora del Derecho de
reunin.
La referida Asociacin recurri el anterior acuerdo ante la Junta Electoral Central
(JEC), a travs de la JEP, siendo inadmitido por sta el 18 de mayo de 2007 con
93
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indicacin de que, en su caso, deba acudirse, a la jurisdiccin contenciosoadministrativa mediante la interposicin de recurso en el plazo de 48 horas (segn art.11
de la LOREG).
De nuevo se intent el recurso ante la JEC presentndolo directamente ante sta, la
cual por resolucin del 21 de mayo de 2007 declar inadmitirlo al amparo del art.122.1
de la LJCA, al que remite el art.11 de la Ley Orgnica 15 de julio de 1983, del Derecho
de reunin, que establece que la va de impugnacin procedente en el caso de
celebracin de reuniones es la jurisdiccional prevista en el citad precepto legal, la cual,
en tanto que especialidad del procedimiento para la proteccin de los fundamentales
regulado en los artculos 114 y siguientes de la propia Ley 29/1998, no requiere
agotamiento de la va administrativa previa, de manera que no procede interponer el
recurso contemplado en el artculo 21 LOREG.
El actual recurso contencioso-administrativo, interpuesto por los trmites del
procedimiento especial para la proteccin de los fundamentales de la persona, se dirige
directamente contra la resolucin de la Junta Electoral Central mencionado. Se intenta
defender la vulneracin del derecho fundamental garantizado en el artculo 21 mediante
la denuncia de la incompetencia de la JEP de Madrid para la prohibicin que acord y
con los alegatos de que la concentracin solicitada se enmarca dentro del ejercicio del
derecho de reunin y no afectaba al proceso de captacin de votos.
La Sala del Tribunal Supremo cie su enjuiciamiento a la validez o no del acuerdo de
la JEC de 21 de mayo de 2007, por ser la nica actuacin administrativa encuadrable
dentro del mbito de su conocimiento (vid.art.12 de la LJCA), y que, de ser reputado
vlido el acuerdo de de dicha JEC sobre el recurso administrativo, tampoco podr ser
acogida la vulneracin del artculo 21 CE.
Pues bien, la Sala declara que la resolucin recurrida es correcta porque conforme al
art 54.1 de la LOREG, durante la campaa electoral, en materia de reuniones en lugares
de trnsito pblico y manifestaciones, traslada al concreto rgano provincial de la
Administracin Electoral (JEP) las atribuciones que fuera de ese perodo corresponden a
la autoridad gubernativa, de modo que en dicho perodo electoral, con la salvedad de
ese desplazamiento de competencias que nicamente se dispone, en todo lo dems
contina siendo de aplicacin en la materia la Ley Orgnica 9/1983, Reguladora del
Derecho de reunin. Su art.11 que dispone que: "De no ser aceptada por los
organizadores o promotores la prohibicin u otras modificaciones propuestas, podrn
interponer recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia competente, en el plazo
de 48 horas, trasladando copia de dicho recurso debidamente registrada a la autoridad
gubernativa con el objeto de que aqulla remita inmediatamente el expediente a la
Audiencia. El Tribunal tramitar dicho recurso de conformidad con lo establecido en el
94
Estudios de jurisprudencia
95
Iustel
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Estudios de jurisprudencia
97
Iustel
98
Estudios de jurisprudencia
1996, 9 de junio de 1997 y 8 de febrero de 1999, entre otras muchas; SSTC 60/1982,
62/1983, 257/1988, 97/1991, 195/1992, 143/1994 y ATC 327/1997 ).
La amplitud con la que la jurisprudencia viene interpretando el viejo art.28.1.a) LJCA
98, hoy art. 19.1.a) de la LJCA 1.998, por exigencias del art.24.1 C.E., y la sustitucin
del concepto de inters directo por el de inters legtimo, no llega hasta el extremo de
que no se condicione en todo caso la legitimacin a la existencia de un inters real (STS
de 23 de mayo de 2003). En palabras del Tribunal Constitucional: el inters legtimo, al
que se refiere el art. 24.1 "equivale a titularidad potencial de una posicin de ventaja o de
una utilidad jurdica por parte de quien ejercita la pretensin y que se materializara de
prosperar sta" (SSTC 60/1982, 62/1983, 143/1987, 257/1988 y 97/1991, entre otras).
Otra cosa es cuando se trata de la impugnacin de disposiciones generales que
afectan a intereses profesionales (STS de 4 de febrero de 2004), la jurisprudencia
reconoce legitimacin a los profesionales y a las entidades asociativas cuya finalidad
estatutaria sea atender y promover tales intereses, pero exige, sin embargo, que tengan
carcter de afectados, en el sentido de que su ejercicio profesional resulte afectado por
el reglamento impugnado (sentencias, entre otras, de 24 de febrero de 2000, 22 de mayo
de 2000, 31 de enero de 2001, 12 de marzo de 2001 y 12 de febrero de 2002 ).
De modo que cuando se impugna la totalidad o varios preceptos de un reglamento, la
legitimacin debe entenderse restringida a la impugnacin de aquellos preceptos de la
disposicin general que afecten directamente al profesional recurrente o a los intereses
profesionales representados por la asociacin que ejercita la accin (STS 12 de marzo
de 2001).
Derecho de accin
SALA DE LO SOCIAL
Sentencia de 14 de mayo de 2009 (N de Recurso: 95/2008. Ponente: Excmo. Sr. D.:
Joaqun Samper Juan) Ref. Iustel: 293339
La Sala recuerda que la doctrina cientfica y judicial mayoritaria define el derecho de
accin, como el derecho a acudir a los rganos judiciales y obtener en el proceso un
pronunciamiento de fondo sobre los sustantivos de los que el accionante afirma ser
titular o tener un inters legtimo respecto de ellos. Ahora bien, ese pronunciamiento de
fondo puede no llegar a producirse si se alega por la contraparte la denominada
excepcin de "falta de accin" y se prueba la inexistencia de la titularidad o de la posicin
de inters legitimo que en relacin con el derecho sustantivo esgrime el accionante para
recabar su tutela. Cabe pues afirmar que la excepcin slo puede ser acogida frente a
quien no es titular o carece de dicho inters (STS de 18 de julio de 2002).
Sin embargo, para el ejercicio de acciones declarativas resulta necesario que el titular
acredite una lesin actual de su propio inters, lo que presupone la existencia de un
99
Iustel
100
Estudios de jurisprudencia
que
no
suponga
una
aplicacin
rigorista,
excesivamente
formal,
desproporcionada en relacin con los fines que preserva el proceso casacional. De este
modo, la declaracin de inadmisin slo puede fundarse en la concurrencia de una
causa legal, basada en la aplicacin de un precepto concreto de la ley procesal, que a su
vez sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental de tutela,
adoptada en la observancia de estos fundamentos hermenuticos constitucionales.
La admisibilidad del recurso de casacin, tambin resulta acorde con el
reconocimiento del derecho a un proceso equitativo, que garantiza el art.6.1 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos, ratificado por Espaa por Instrumento de 29
de septiembre de 1979, que constituye para los rganos judiciales una fuente
interpretativa prevalente del derecho a la tutela judicial efectiva, de conformidad con el
artculo 10.2 de la C.E., que exige que los rganos judiciales contencioso-administrativos
101
Iustel
Espaa) .
Recurso de casacin: formalidades: significado.
SALA DE LO CONTENCIOSO
A)
22
102
Estudios de jurisprudencia
Excmo. Sr. D. Mara Del Pilar Teso Gamella) Ref. Iustel: 287304
Nuevamente en esta sentencia la Sala de lo Contencioso se hace eco de la
jurisprudencia vertida por el Alto Tribunal en torno a la naturaleza del recurso de
casacin y seala que ciertamente, la naturaleza del recurso de casacin obliga a la
observancia de los requisitos formales que la Ley establece para su viabilidad, que no
constituyen un prurito de rigor formal, sino una clara exigencia del carcter de recurso
extraordinario que aqul ostenta, slo viable, en consecuencia, por motivos tasados, y
cuya finalidad no es otra que la de depurar la aplicacin del Derecho, tanto en el aspecto
sustantivo como procesal, que haya realizado la sentencia -o el auto- de instancia,
contribuyendo con ello a la satisfaccin de los principios de seguridad jurdica y de
igualdad en la aplicacin del ordenamiento mediante la doctrina que, de modo reiterado,
establezca este Tribunal al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios
generales del Derecho (art.1.6 del Cc). No es, por tanto, un recurso ordinario como el de
apelacin, que permite un nuevo examen del tema controvertido fctica y jurdicamente,
sino un recurso que slo de modo indirecto, a travs del control de la aplicacin del
Derecho por el Tribunal "a quo", resuelve el concreto caso controvertido. De ah que no
sean admisibles los recursos de casacin en los que no se cumplen las exigencias del
art.92.1 de la Ley Jurisdiccional, que impone la expresin razonada, en el escrito de
interposicin, de los motivos en que se ampare el recurso, citando las normas o la
jurisprudencia que se considere infringida.
Derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley:
SALA DE LO PENAL: .
A)
Tribunal
Supremo
recuerda
en
esta
sentencia
que
el
Juez ordinario
predeterminado por la Ley es aquel que: a) Ha sido creado por una Ley anterior a los
hechos que enjuicia. b) Que debe estar investido de jurisdiccin. c) Que por su estatuto
personal, procesal y orgnico, no puede ser calificado de Juez especial o excepcional.
103
Iustel
Por otra parte, el derecho al Juez predeterminado por la Ley, si bien opera en las dos
fases de todo proceso penal (instruccin y enjuiciamiento), su vinculacin es distinta,
pues el ncleo del derecho se concreta en la fase de enjuiciamiento.
Centrndonos en la fase de instruccin, hay que decir que todos los Juzgados de
Instruccin, por razones objetivas tienen igual competencia, si bien dada cuenta de la
naturaleza especializada de la Audiencia nacional entre otras materias (p.e. narcotrfico
--art. 65-1 c) LOPJ-- "siempre que sean cometidos por bandas o grupos organizados y
produzcan efectos en lugares pertenecientes a distintas Audiencias"), tambin hay que
tener en cuenta que es frecuente que estas circunstancias no aparezcan claras e
indubitadas desde el principio, siendo frecuente que existan perfiles difusos o confusos
acerca de la competencia objetiva, a los efectos de instruccin.
B)
atendida
la
vinculacin
existente
entre
ellos
que
satisface
104
Estudios de jurisprudencia
1966)). En tal sentido, tanto esta Sala como el Tribunal Constitucional tienen dicho que
23
:
a. El conocimiento cierto, con carcter previo a la iniciacin de todo proceso penal, de
quedar
en
entredicho
cuando
un
asunto
se
sustraiga
indebida
ciertas
competencias;
b)
al
tiempo,
dicha
garanta
implica
una
23
Estos criterios son, en su esencia, compartidos tambin por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (vid. SSTEDH de 4 de Mayo de 2000, Buscarini v. San Marino, y de 4 de Marzo de 2003,
Posiskhov v. Rusia, por ej.).
105
Iustel
106
Estudios de jurisprudencia
facilitacin que para ello supuso el previo asesinato. d. El Robo con intimidacin
ulteriormente intentado, en un cajero bancario y ya fuera del lugar de los hechos, es
igualmente una conducta delictiva facilitada por el acceso ilcito del autor al domicilio en
donde se guardaba la tarjeta utilizada. Sin perjuicio del posible enjuiciamiento por
separado de este hecho, sin que con ello se produjera indeseada fractura alguna de la
continencia de la causa (art.5.2LOTJ). e. Finalmente, tanto el incendio como el
quebrantamiento de condena, no reintegrndose el recurrente al Centro penitenciario en
el que se encontraba internado, con el fin de eludir la accin de la Justicia entran
plenamente dentro del tercer inciso del reiterado art.5.2 prrafo primero c) de la LTJ,
pues su finalidad no fue otra que la de procurar su impunidad, destruyendo las huellas
y vestigios que pudieran servir para su identificacin (incendio) o huyendo de la accin
de la Justicia (quebrantamiento de condena).
C)
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Estudios de jurisprudencia
5.- La identidad del testigo es dada a conocer, pero ste declara, tambin en juicio
oral, oculto a la vista del Letrado de la defensa o, al menos, a la vista del acusado y
pblico, que s pueden orle. Testigo protegido.
A partir de la 4 hiptesis enumerada pueden tenerse como suficientes las cautelas
adoptadas ante la limitacin del derecho de defensa.
La Sala alude al llamado caso DOORSON vs. Pases Bajos, en STEDH de 26 de
marzo de 1996, en la cual, el Tribunal de apelacin, orden que dos testigos fuesen
examinados por el Juez de Instruccin, con intervencin de la defensa, que, sin
embargo, no pudo conocer su identidad. El tribunal de apelacin, basndose en el
informe del Juez de Instruccin, pero sin examinar a los testigos, fall condenando. El
TEDH admite que se ponderen los intereses de los testigos y los de la defensa cuando
se trata de usar las declaraciones vertidas en la investigacin, en cuyo escenario admite
la validez del testimonio annimo. No obstante, la conviccin que lleva a la condena no
puede estar basada exclusiva o decisivamente sobre declaraciones annimas (como
sucedi en este caso), aunque la conociera el rgano jurisdiccional (vid. tambin caso
Birutis y otros contra Lituania, en STEDH de 28 de marzo de 2002) que aade que para
la compatibilidad de cualquier ponderacin, incluso cuando las dificultades de la defensa
sean equilibradas por el procedimiento seguido por las autoridades judiciales, han de
cumplirse estos parmetros: (a) que sea posible examinar la fiabilidad del testigo cuyo
nombre se oculta y (b) que esa declaracin del testigo annimo no sea decisiva.
En el presente caso la Sala seala que el problema se sita dentro del derecho a un
juicio pblico con todas las garantas (art. 24.2 C.E.), lo que le lleva a analizar la
declaracin testifical controvertida desde una triple vertiente de exigencias: publicidad,
contradiccin e igualdad de armas.
La contradiccin (que exige, ex artculo 6.3.d) de la CEDH) presenta mayores
problemas de concrecin, debiendo distinguirse tres situaciones:
1. Testigos protegidos, entendidos por el Tribunal Constitucional (en STC 64/1994),
como aquellas personas que sin ser vistos por las partes, s podan orles.
2. Testigos annimos, entendidos por el TEDH como de identidad desconocida para
el Tribunal o para la defensa o para ambos. As el TEDH ha reconocido la importancia de
proteger a los testigos susceptibles de ser objeto de represalias y de permitir el
enjuiciamiento y condena de delincuentes pertenecientes a bandas organizadas o
miembros de una gran criminalidad (sentencias Ciulla y Kostovski), mostrando asimismo
comprensin hacia la necesidad de garantizar y estimular la colaboracin de los
ciudadanos con la polica en la lucha contra la criminalidad (sentencia Windisch). Pero,
aun as (casos Kostovski y Windisch) ha estimado contrario a las exigencias del CEDH
las condenas sobre la base de testimonios annimos, pues ello conduce a una
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Estudios de jurisprudencia
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Estudios de jurisprudencia
respeto a las garantas inherentes al proceso debido, y por tanto, 1. si dicha prueba de
cargo fue adquirida sin vulneraciones de derechos fundamentales; 2. si fue introducida
en el proceso y sometida a los principios que rigen en plenario, de contradiccin,
inmediacin y publicidad; 3. si se trata de una prueba suficiente desde las exigencias
derivadas del derecho a la presuncin de inocencia; y 4. si consta debidamente
razonada en la motivacin de la resolucin, de modo que pueda verificarse el iter
discursivo y comprobarse si la conclusin obtenida resulta razonable y por tanto ajena a
cualquier viso de arbitrariedad (SSTS 59/2009, de 29 de enero; y 89/2009, de 5 de
febrero).
C)
113
Iustel
la medida que est sujeta a ms cautelas que la prueba directa (STS 217/99 de 15 de
Febrero y la 220/2004 de 20 de Febrero).
En todo caso, el control de la razonabilidad del juicio de inferencia debe limitarse a su
verificacin, (aunque puedan existir otras posibilidades) porque as se garantiza la
interdiccin de arbitrariedad, sin que, so pretexto de dicho control, se pueda sustituir el
juicio de inferencia del Tribunal sentenciador, por el de esta Sala Casacional, pues
tambin en relacin a la prueba de indicios, una vez superados los controles que
permiten su admisibilidad, la valoracin le corresponde a la Sala sentenciadora
(vid.art.741 LECriminal --STS 435/99 de 10 de Junio--), lo que indudablemente ocurrira
si se produjera la sustitucin del criterio del tribunal sentenciador por otro diferente
aunque tambin fuese razonable de la Sala Casacional (SSTC 174 y 175 ambas de
1985, 244/95 y 182/95, 157/98 de 13 de Julio, 117/2000 de 28 de Enero, 4 Julio de 2001,
68/2001 de 17 de Marzo y 135/2003 de 30 de Julio).
Por ltimo resta poner de manifiesto que la legitimidad de la prueba indiciaria -frente a
la presuncin de inocencia- tambin ha sido puesto de manifiesto en numerosas
ocasiones por el TEDH al sealar que "....a la hora de valorar la prueba, este Tribunal ha
aplicado el criterio de la prueba ms all de la duda razonable. Sin embargo, tal tipo de
prueba se puede obtener de la coexistencia de inferencias suficientemente consistentes,
claras y concordantes o de similares presunciones de hecho no rebatidas" (SSTEDH de
18 de Enero de 1978, Irlanda vs. Gran Bretaa; de 27 de Junio de 2000, Salman vs.
Turqua; 10 de Abril de 2001, Tamli vs. Turqua y 8 de Abril de 2004, Tahsin vs. Turqua).
Valor de la prueba personal sobre la presuncin de inocencia.
SALA DE LO MILITAR
Sentencia de 18 de noviembre de 2008 (N de Recurso: 25/2008. Ponente: Excmo.
Sr. D.: Fernando Pignatelli Meca) Ref. Iustel: 286903
El Tribunal Supremo recuerda que esta Sala de lo Militar ha declarado en otras
ocasiones que cabe la invocacin de la vulneracin del derecho a la presuncin de
inocencia no slo cuando la condena del recurrente se ha producido en una situacin de
vaco probatorio -ya sea por ausencia de prueba de cargo de carcter incriminatorio o
porque la obtenida lo hubiera sido de modo ilcito o hubiera sido practicada de forma
irregular, siendo por tanto ineficiente para enervar la presuncin de inocencia-, sino
tambin cuando la valoracin realizada por el Tribunal de instancia se aparta de las
reglas de la lgica, resultando irrazonable, arbitraria o absurda (STS de 14 de noviembre
de 2007). As lo ha recordado el Tribunal Constitucional al declarar que <<slo cabr
constatar la vulneracin del derecho a la presuncin de inocencia cuando no haya
pruebas de cargo vlidas, en decir, cuando los rganos judiciales hayan valorado una
actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantas, o
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elementos bsicos y definitorios de las infracciones y sanciones, sin que los reglamentos
en esta materia puedan ser independientes, sino ejecutivos y mantenerse dentro de los
lmites que corresponden a la remisin normativa.
Retirada de subvenciones: carcter no sancionatorio.
SALA DE LO CONTENCIOSO
A)
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121
Iustel
24
Literalmente el art.56.2 de la LGP dispone que: "2. Para que los internos puedan acceder al
servicio pblico de la educacin universitaria ser necesario que la Administracin penitenciaria
suscriba, previos los informes de mbito educativo que se estimen pertinentes, los oportunos
convenios con universidades pblicas. Dichos convenios garantizarn que la enseanza se
imparte en las condiciones y con el rigor y la calidad inherentes a este tipo de estudios, adaptando,
en lo que sea preciso, la metodologa pedaggica a las especiales circunstancias que concurren
en el mbito penitenciario. La alteracin del rgimen y estructura de la enseanza o de la
asistencia educativa a los internos prevista en los convenios aludidos, as como cualesquiera otras
modificaciones, prrrogas o extensin de aqullos a nuevas partes firmantes o sujetos, debern
ser autorizados por la Administracin penitenciaria.
En atencin a la movilidad de la poblacin reclusa y a la naturaleza no presencial de los estudios
a los que se refiere este artculo, los convenios aludidos en el prrafo anterior se suscribirn,
preferentemente, con la Universidad Nacional de Educacin a Distancia. No obstante, las
Administraciones penitenciarias competentes podrn celebrar convenios con universidades de su
mbito en los trminos establecidos en el prrafo anterior".
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B)
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derecho
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como sindicales. Aceptar la tesis de los recurridos de que finalizada la huelga ya no cabe
interponer demanda para que se declare su ilegalidad, sera tanto como despojar a la
empresa de ese derecho y dejar su ejercicio al arbitrio del comit de huelga, que podra
impedir su calificacin judicial y cercenar el derecho de la empresa con solo desconvocar
la huelga.
2) Tampoco cabe hablar de una carencia sobrevenida del objeto del proceso, la cual
solo se habra producido si los convocantes de la huelga hubieran reconocido
expresamente su ilegalidad y la empresa se hubiese dado por satisfecha con ese
reconocimiento y renunciado al ejercicio de la accin de conflicto colectivo. Pero ocurre,
de un lado, que la papeleta de conciliacin la present la empresa cuando ya exista
situacin de huelga y el acto se celebr sin avenencia al oponerse a la pretensin de
RENFE tanto la CGT como su Comit de Huelga. Y de otro, que de la lectura del
documento suscrito por las partes pone de manifiesto que no se adopt acuerdo alguno
sobre la calificacin de la huelga como legal o ilegal, ni ningn compromiso por parte de
la empresa de renunciar a la interposicin del conflicto colectivo ya anunciado.
La empresa se limit, por tanto, a poner en juego los medios a su alcance, pactos
incluidos, por conseguir poner fin a la huelga y a los indudables perjuicios que ella le
ocasionaba, pero sin renunciar a su legtimo derecho a obtener una calificacin judicial
de aquella, por lo que al interponer la demanda origen de este procedimiento y sostener
luego su pretensin, no ha incurrido en ninguna conducta que fuera contraria a sus actos
anteriores. No existe norma legal alguna que condicione el ejercicio de la accin
declarativa de ilegalidad de la huelga a que la empresa que la padece no alcance
acuerdos para ponerle fin.
III. 14.- DERECHO DE PETICIN (ARTCULO 29 C.E.):
SALA DE LO CONTENCIOSO
Sentencia de 7 de mayo de 2009 (N de Recurso: 557/2007 Ponente: Excmo. Sr. D.:
Pablo Mara Lucas Murillo De La Cueva) Ref. Iustel: 292462
En este caso el Tribunal Supremo entra a conocer del recurso de casacin
interpuesto por la Asociacin de Cuerpos Superiores de Letrados y Auditores del
Tribunal de Cuentas, contra la inactividad del Pleno del Tribunal de Cuentas al no llevar
a cabo la ejecucin del acuerdo que adopt el 25 de marzo de 2004. Dicho Acuerdo se
dict con motivo del ejercicio del derecho de peticin que la referida Asociacin dirigi el
19 de enero de 2004 solicitando que determinara las funciones que exigen la adscripcin
exclusiva de puestos de trabajo a funcionarios de ese cuerpo para su inclusin en la
Relacin de Puestos de Trabajo del Tribunal de Cuentas. Al razn es que la Ley 7/1988,
de 5 de abril, de funcionamiento del Tribunal de Cuentas permiti el acceso a la funcin
pblica superior del mismo, adems de a los funcionarios que ingresaron en sus cuerpos
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nuevamente
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distribucin
de
energa,
que
es
lo
que
hacen
las
empresas
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25
26
25
Como por ejemplo, no lo hace el TUE al aludir en sus arts.16 y 86 a los servicios de inters
econmico general, entre los que, sin duda, est el servicio de suministro de energa elctrica
[Vid. Libro Verde de la Comisin, de 21 de mayo de 2002, sobre los servicios de inters general, y
el Libro Blanco sobre los servicios de inters general, de 12 de mayo de 2004].
134
Estudios de jurisprudencia
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Iustel
financien; sino el que los usuarios realicen una prestacin patrimonial que, excediendo el
coste de mantenimiento o explotacin, vaya nutriendo un fondo dirigido a financiar la
realizacin de determinadas infraestructuras viarias en el futuro, de coste indeterminado,
y presumiblemente dependiente de una decisin poltica en funcin del ritmo con que
quiera alimentarse el fondo de financiacin para las futuras infraestructuras que quieran
acometerse.
En consecuencia, la Sala entiende que la exclusin del referido canon del mbito de
las prestaciones patrimoniales de carcter pblico y por tanto de las sujeciones legales
derivadas del principio de legalidad en la fijacin de su "quantum", incide en una
violacin de dicho principio y con ello de los arts.31.3 y 133.1 de la C.E. Para ello
recuerda la doctrina constitucional acerca del carcter coactivo de la prestacin
patrimonial o, lo que es lo mismo, el establecimiento unilateral de la obligacin de pago
por parte del poder pblico sin el concurso de la voluntad del sujeto llamado a
satisfacerla, siempre que, al mismo tiempo, la prestacin, con independencia de la
condicin pblica o privada de quien la percibe, tenga una inequvoca finalidad de inters
pblico (STC 182/1997, de 28 de octubre ). En efecto, constituyen prestaciones
patrimoniales de carcter pblico los pagos exigibles en dos supuestos concretos: 1)
Por la prestacin de servicios o la realizacin de actividades en las que concurra
cualesquiera de las circunstancias siguientes: que sean de solicitud o recepcin
obligatoria; que sean realizadas por el poder pblico en monopolio de hecho o de
derecho; o que sean "objetivamente indispensables para poder satisfacer las
necesidades bsicas de la vida personal o social de los particulares de acuerdo con las
circunstancias sociales de cada momento y lugar". 2) Por la utilizacin privativa o el
aprovechamiento especial del dominio pblico (SSTC 63/2003, de 27 de marzo, de 20 de
abril y 10 de mayo de 2005).
Si trasladamos esta doctrina al canon de utilizacin del demanio creado por la Norma
Foral impugnada, los usuarios de las infraestructuras viarias deben contribuir con una
prestacin que coactivamente se les impone (canon) si quieren hacer uso de las mismas.
El referido canon de uso participa de la naturaleza de una autntica prestacin
patrimonial de carcter pblico y queda sujeta por ello a los requerimientos inherentes al
principio de legalidad de los arts. 31.3 y 133.1 de la Constitucin Espaola.
El Tribunal Constitucional ha podido matizar que mientras el tributo debe satisfacerse,
directa o
indirectamente, a entes pblicos, la prestacin patrimonial de carcter pblico
concurre "con independencia de la condicin pblica o privada de quien la percibe" (STC
182/1997, FJ 15 ). Lo verdaderamente importante es su sujecin al principio de legalidad
por tratarse de una prestacin patrimonial de carcter pblico. Por eso la interposicin de
136
Estudios de jurisprudencia
la sociedad pblica foral INTERBIAK S.A. para el cobro del canon no puede servir para
eludir los requerimientos objetivos para la validez de las prestaciones patrimoniales de
carcter pblico.
El canon de utilizacin de infraestructuras viarias creado por las Juntas Generales de
Vizcaya es lo
mismo que el canon por ocupacin de superficie y utilizacin de obras e instalaciones
portuarias a que se refiere la STC 63/2003, de 27 de marzo , una prestacin patrimonial
de carcter pblico y naturaleza tributaria por tratarse de una verdadera tasa a la luz de
lo dispuesto en el marco legal, una vez adaptado a la doctrina del Tribunal Constitucional
(Sentencia 185/95, de 14 de diciembre ).
Paralelamente la determinacin de un lmite mximo en la fijacin del "quantum" de la
prestacin es absolutamente necesaria para respetar el principio de reserva de ley; los
criterios del art.5 de la Norma Foral 11/2002 conforman un mbito de cuantificacin que
deja un amplsimo margen de libertad a los rganos del poder ejecutivo foral, lo que
supone una habilitacin tan indeterminada que desborda los lmites que derivan de las
exigencias de la reserva de ley de los arts.31.3 y 133.1 de la C.E. En definitiva, el
"quantum" es un elemento esencial cuya falta de determinacin contamina la totalidad de
su captulo I de la Ley examinada y acarrea su nulidad, sin que resulte necesario, por
tanto, el estudio de los dems problemas planteados.
IV. 2.- LIBERTAD E IGUALDAD MATRIMONIAL (artculo 32 C.E.):
Unin de hecho. Consecuencias econmicas del cese de la convivencia "more
uxorio".
SALA DE LO CIVIL
Sentencia de 30 de octubre de 2008 (N de Recurso: 1058/2006. Ponente: Excmo. Sr.
D.: Clemente Auger Lian) Ref. Iustel: 287554
La adecuada respuesta a la cuestin suscitada en el presente recurso que versa
sobre si se deducen o no consecuencias econmicas del cese de la convivencia en los
supuestos de uniones de hecho, pasa necesariamente por reconocer que la realidad
social que encierra la convivencia a modo marital o las uniones de hecho ha carecido
hasta fechas muy prximas de toda consideracin jurdica. No significa que tales uniones
fueran contrarias a la ley, ni que la jurisprudencia se desentendiera de ellas (STS de 8 de
mayo de 2008). La doctrina jurisprudencial se ha referido a las mismas como familia
natural (STS de 29 de octubre de 1997) situacin de hecho con trascendencia jurdica
(STS de 10 de marzo de 1998), realidad ajurdica con efectos jurdicos (STS de 27 de
marzo de 2001), entre otras.
En definitiva se trata de uniones que tienen un carcter alegal y ajurdico -que no
ilegal o antijurdico-, que producen o pueden producir una serie de efectos con
137
Iustel
trascendencia jurdica que no son ignorados por el jurista en general ni por el Juez en
particular, y que deben ser resueltos con arreglo al sistema de fuentes del Derecho
(SSTS de 17 de enero de 2003 y de 5 de febrero de 2004), en cuanto afectadas por
principios de rango constitucional, y en particular, por la libertad como valor superior del
ordenamiento jurdico (art.1.1 C.E.), que obliga a los poderes pblicos a promover las
condiciones para su realidad y efectividad art. 9.2 de la C.E.- y justifica que el Ttulo
relativo a los derechos y deberes fundamentales tenga como prtico la dignidad de la
persona, el libre desarrollo de la personalidad y el respeto a la ley y a los derechos de los
dems -artculo 10.1 de la Constitucin- sin olvidar el principio de igualdad que impide
todo trato discriminatorio -artculo 14 de la Constitucin- y la expresa proteccin a la
familia -artculo 39.1 de la Constitucin-, no slo la fundada en el matrimonio sino
tambin en la convivencia "more uxorio".
La misma doctrina jurisprudencial, se ha preocupado de precisar que la unin de
hecho es una institucin que nada tiene que ver con el matrimonio (SSTS de 12 de
septiembre de 2005 y de 19 de octubre de 2006, y SSTC 184/90 y 222/92), aunque una
y otra se siten dentro del derecho de familia. Aun ms, hoy en da con la existencia del
matrimonio homosexual y el divorcio unilateral, se puede proclamar que la unin de
hecho est formada por personas que no quieren, en absoluto, contraer matrimonio con
sus consecuencias.
Es, pues, esa diferencia entre la unin de hecho y el matrimonio, y la voluntad de
eludir las consecuencias derivadas del vnculo matrimonial que se encuentra nsita en la
convivencia "more uxorio", la que explica el rechazo que desde la jurisprudencia se
proclama de la aplicacin por "analoga legis" de las normas propias del matrimonio,
entre las que se encuentran las relativas al rgimen econmico; lo que no empece a que
puedan stas, y, en general, las reguladoras de la disolucin de comunidades de bienes
o de patrimonios comunes, ser aplicadas, bien por pacto expreso, bien por la va de la
"analoga iuris" -como un mecanismo de obtencin y de aplicacin de los principios
inspiradores del ordenamiento a partir de un conjunto de preceptos y su aplicacin al
caso no regulado-, cuando por "facta concludentia" se evidencie la inequvoca voluntad
de los convivientes de formar un patrimonio comn (SSTS de 22 de febrero y de 19 de
octubre de 2006), pues los bienes adquiridos durante la convivencia no se hacen, por
ese mero hecho, comunes a los convivientes, sino que pertenecen a quien los ha
adquirido, salvo que, de forma expresa o por medio de hechos concluyentes se
evidencie el carcter comn de los mismos (Sentencia de 8 de mayo de 2008).
Esta Sala (SSTS de 12 de septiembre de 2005,19 de octubre de 2006, y de 8 de
mayo de 2008) ha acudido al mecanismo de la analoga "iuris" para extraer, por
induccin, un principio inspirador con arreglo al cual se pueda resolver la cuestin
138
Estudios de jurisprudencia
consistente en cules han de ser las consecuencias econmicas derivadas del cese de
la convivencia "more uxorio", presupuesta la ausencia de norma especfica legal y la falta
de pacto, expreso o tcito, establecido por los miembros de la pareja.
De esta forma, se ha encontrado fundamento a la compensacin del conviviente que
ha visto emperorada su situacin econmica a resultas de la ruptura de la relacin en la
figura del enriquecimiento injusto, ampliamente considerado, y gravitando en torno a la
denominada "prdida de oportunidad", que sera -como explica la STS de 12 de
septiembre de 2005 - <<el factor de soporte que vendra de algn modo a sustituir al
concepto de "empeoramiento" que ha de calificar el desequilibrio>>. Pues el
enriquecimiento se produce no slo cuando hay un aumento del patrimonio o la
recepcin de un desplazamiento patrimonial, sino tambin cuando se da una no
disminucin del patrimonio ("damnun cessans"); y que el empobrecimiento no tiene por
qu consistir siempre en el desprendimiento de valores patrimoniales, pues lo puede
constituir la prdida de expectativas y el abandono de la actividad en beneficio propio por
la dedicacin en beneficio de otro.
Hay adems otros argumentos capaces de justificar la procedencia de la
compensacin econmica en los casos de desequilibrio tras el cese de la convivencia al
modo marital. Se basan stos, en unos casos, en el principio general de proteccin al
perjudicado, enraizado en el principio constitucional que proclama la dignidad de la
persona y el desarrollo de la libre personalidad -artculo 10.1 de la C.E.-, que sita el
centro de atencin, no en el hecho de si se han efectuado aportaciones econmicas o se
ha sufrido un empobrecimiento, sino en la circunstancia de que haya habido importantes
aumentos patrimoniales durante la convivencia y en la dedicacin al trabajo y atencin al
hogar, dejando al conviviente que la ha prestado al margen de todo beneficio econmico.
En otros casos, la justificacin de la compensacin econmica viene de la mano de la
aplicacin al cese de la convivencia "more uxorio" de las reglas previstas en el Cdigo
Civil para la fijacin de las consecuencias derivadas de la ruptura matrimonial -artculos
97, 98 y 1438- con base en la similitud relativa entre uno y otro caso as como en el
concepto amplio de familia elaborado por el Tribunal Constitucional (STC 222/1992) que
justifica un mtodo de integracin que conduce a aplicar a las situaciones de hecho las
consecuencias establecidas para la disolucin -o nulidad, segn el caso- del vnculo sin
necesidad de sostener la semejanza entre dos instituciones que son distintas -sin
necesidad, por lo tanto, de recurrir a sistemas de integracin basados en la analoga-, y
sin que sea preciso acudir a la figura del enriquecimiento injusto (STS de 8 de mayo de
2008).
En todo caso, debe recordarse que son ya doce las Comunidades Autnomas las que
han regulado legalmente las uniones de hecho, llegando algunas de ellas a establecer
139
Iustel
las normas que han de regir las consecuencias econmicas de su ruptura (vid. Ley
valenciana 1/2001, de 6 de abril, por la que se regulan las Uniones de Hecho, cuya
aplicacin est condicionada a la inscripcin de la pareja en el Registro Administrativo de
Uniones de Hecho de la Comunidad Valenciana que tiene, adems, carcter constitutivo,
aunque dicha Ley no regule las consecuencias de la extincin de la unin, limitndose a
remitirse a la voluntad de las partes, y a prever la inscripcin del pacto entre ellas que
regule dichas consecuencias).
En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado.
En el presente caso no hay norma especial que regule las consecuencias de la
ruptura de la convivencia extramatrimonial de que se trata, pues no es aplicable la Ley
valenciana 1/2001, dado que adems de que falta la inscripcin de la unin en el
correspondiente registro administrativo, tampoco establece normas "ad hoc" ms all de
la libertad de pactos que, en este caso, fueron inexistentes.
El criterio jurisprudencial con arreglo al cual debe decidirse la controversia es el que
deriva de la STS del Pleno de 12 de septiembre de 2005. A saber, se debe rechazar la
aplicacin de la analoga legis de las normas reguladoras de las consecuencias jurdicopatrimoniales del cese de la convivencia marital, habida cuenta de la falta de identidad
de razn entre el matrimonio y las uniones estables de pareja que permita dicha
extensin normativa. Hay que estar a los datos fcticos del proceso entre los que
destaca la falta de constancia de un acuerdo de los convivientes (expreso o implcito),
inferido de hechos concluyentes, que tuviese por objeto la constitucin de un patrimonio
comn con los bienes adquiridos durante la convivencia, y la ausencia de un pacto
regulador de las consecuencias de la ruptura de la pareja y la extincin de la unin de
hecho, como tampoco existe constancia de la formacin de un patrimonio comn que
deba liquidarse.
Tampoco se ha acreditado la mayor dedicacin de la actora a su pareja o la familia
(entendida sta en los amplios trminos en que constitucionalmente es considerada), ni
que, como consecuencia de la ruptura de la convivencia la demandante haya quedado
perjudicada en comparacin con la situacin anterior a la extincin de la unin al modo
marital, o que se halle en situacin de desequilibrio respecto del otro conviviente tras el
cese de la convivencia, y, en suma, que ocupe una posicin ms dbil, digna, por ello,
de proteccin.
Y tampoco hay constancia, de la existencia de un enriquecimiento en el varn que
conlleve el correlativo empobrecimiento de la demandante que, por ser injustificado,
autorice a una reparacin econmica.
140
Estudios de jurisprudencia
27
viudedad al actor por el fallecimiento (en el ao 2003) de su pareja del mismo sexo con
la que convivi "more uxorio" durante quince aos, figurando inscritos como pareja de
hecho en el Registro Municipal de Uniones desde 1996, siendo as que el bito se
produjo antes de la entrada en vigor de la Ley 13/2005 de 1 de julio, que reconoce el
derecho a contraer matrimonio a las personas del mismo sexo.
El debate se centra en la posible retroactividad o no de la referida Ley 13/2005 de 1
de julio y con ello la posible discriminacin que, antes de su aprobacin, sufran las
parejas que queran casarse con personas de su mismo sexo y no podan.
La Sala estima la pretensin y sostiene que la tesis correcta es la de la sentencia de
contraste porque la Ley 13/2005 de 7 julio, que modific el Cdigo Civil en materia de
derecho a contraer matrimonio aadi un segundo prrafo al art 44 con la siguiente
redaccin: "el matrimonio tendr los mismos requisitos y efectos cuando ambos
contrayentes sean del mismo de diferente sexo". Por tanto la conclusin es que slo a
partir de la entrada en vigor de dicha Ley (al da siguiente de su publicacin), es cuando
podan contraer matrimonio personas del mismo sexo, no contemplando ninguna norma
transitoria, y sin que pueda derivarse la retroactividad a supuestos como el de autos,
dado que el legislador lo que pretende es trasladar el supuesto nuevo de matrimonio, a
todos los textos legales que lo contemplan. Pretender aplicar la Ley 13/2005, a
situaciones anteriores a su entrada en vigor, sera contrario al art.3.2 del Cdigo Civil,
salvo que se dispusiere lo contrario, no siendo posible, que esa omisin legal se supla
por los rganos jurisdiccionales, asumiendo funciones Legislativas, que no le
corresponden, y que van en contra del art.3.2 del Cdigo Civil.
Tampoco puede sostenerse que la prohibicin del matrimonio entre personas del
mismo sexo y la consiguiente imposibilidad de acceder a la pensin de viudedad por
parejas homosexuales convivientes "more uxorio" con anterioridad a la Ley 13/2005
constituyera una desigualdad de trato contraria al art.14 de la C.E. En palabras del
Tribunal Constitucional (ATC 222/1994, de 11 de julio): "la exigencia de vnculo
27
La Sentencia que el recurrente reputa contraria es la dictada por la Sala de lo Social de Madrid
de 15-03-2007 (R-6432/06).
141
Iustel
jurdicamente
regulada,
ni
existe
un
derecho
constitucional
su
28
, de lo
que se desprende que en los ltimos aos se ha producido una justificada sensibilidad
social a favor de dar un trato igualitario de las uniones homosexuales. Esta nueva
sensibilidad es la que ha recogido el legislador espaol del 2005, que lo que ha hecho no
es eliminar una discriminacin preexistente sino instaurar algo nuevo, un nuevo marco
de derechos y deberes que antes no tenan las parejas homosexuales, todo ello con un
carcter constitutivo y novedoso que por su propia naturaleza slo tiene efectos "ex
nunc" o sea, carcter prospectivo y no retroactivo.
Frente a la sentencia referenciada se formula voto particular por el Excmo. Sr.
Magistrado Don Fernando Salinas Molina, al que se adhieren, conjuntamente, los/as
Excmos/as Srs/Sras Magistrados/as Don Luis Fernando De Castro Fernndez, Don Jordi
Agust Julia, Doa Mara Luisa Segoviano Astaburuaga y Doa Rosa Mara Viroles Piol.
Los referidos Magistrados sostienen que la reforma operada por la Ley 13/2005 sobre el
art.44 Cc revela la intencin del legislador de proclamar la igualdad real, efectiva y plena
de requisitos y efectos del matrimonio con independencia del sexo de los contrayentes;
en definitiva que con independencia del sexo de los contrayentes, los efectos del
matrimonio sean idnticos o nicos en materia de derechos y de prestaciones sociales.
Para lograr la referida equiparacin plena, la Ley 13/2005 no modifica todos los
preceptos que en mltiples normas contienen referencia al matrimonio, limitndose a
modificar su objeto ("el CC en materia de a contraer matrimonio") y los preceptos
necesarios para su aplicacin en el mbito del Registro Civil. Ello nos lleva a la
conclusin de que a los efectos de la pensin de viudedad y con independencia del sexo
de los integrantes del matrimonio, los requisitos (ex LGSS) son idnticos (con relacin al
causante y al beneficiario), contenido (base reguladora y porcentaje) y alcance o efectos
28
Vid.art.26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, art.13 del Tratado
Constitutivo de la Comunidad Europea, art.21.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la
Unin Europea y la Directiva 2000/78 /CE del Consejo sobre la exigencia de igualdad de trato en el
empleo y la ocupacin, e incluso en la STJCE (Gran Sala ) de 1 de abril, Maruco (Asunto C267/2006).
142
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jurdicamente
regulada
ni
exista
un
derecho
constitucional
su
29
Vid. tambin la STS de 22 de diciembre de 2008 (Rec.Cas.n: 3460/2006. Ponente Excmo. Sr.
D.: Luis Fernando de Castro Fernndez).
143
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30
, relativa al
30
La DT nica dispone que Las clusulas de los convenios colectivos celebrados con
anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley en las que se hubiera pactado la extincin del
contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilacin
se considerarn vlidas siempre que se garantice que el trabajador afectado tenga cubierto el
perodo mnimo de cotizacin y que cumpla los dems requisitos exigidos por la legislacin de
Seguridad Social para tener derecho a la pensin de jubilacin en su modalidad contributiva. Lo
dispuesto en el prrafo anterior no afectar a las situaciones jurdicas que hubieran alcanzado
firmeza antes de la citada entrada en vigor.
144
Estudios de jurisprudencia
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147
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Iustel
no
tiene
competencia
para
declarar
que
las
conductas
son
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151
Iustel
152
Estudios de jurisprudencia
argumentos de instancia seal que la aplicacin del art.140 del Cdigo Civil es posible
para impugnar la paternidad cuando se trate de un reconocimiento de complacencia en
el que no exista
paternidad biolgica si concurren los requisitos de legitimacin establecidos en el
referido precepto; de lo que no cabe duda en el caso examinado.
La cuestin a dilucidar en casacin es si la impugnacin del acto de reconocimiento
de la filiacin no matrimonial por falta de correspondencia con la realidad biolgica,
vulnera la jurisprudencia de esta Sala.
El Alto Tribunal reconoce que ni la doctrina cientfica, ni la jurisprudencia ha llegado a
resultados concluyentes acerca de las vas y causas de impugnacin de la filiacin
determinada por reconocimiento; ni siquiera acerca del contenido de este concepto
jurdico -si es necesaria o no la correspondencia entre la declaracin externa y la
creencia interna- referido al acto determinante de la filiacin.
No obstante, la lectura de los preceptos reguladores de la materia del Cdigo Civil
permite diferenciar dos cauces impugnatorios, en funcin del objeto y causa de
impugnacin: en un caso sobre el acto del reconocimiento determinante de la filiacin,
por vicios del consentimiento, y en otro, sobre la filiacin determinada por el
reconocimiento.
Se llega a la conclusin que si del art.138 Cc se desprende la posibilidad de impugnar
la filiacin matrimonial por causas distintas al reconocimiento invlido por estar viciado el
consentimiento -y, en concreto, por falta de veracidad biolgica-, ms an se admite la
impugnacin de la filiacin no matrimonial determinada por reconocimiento, con
fundamento en la falta de ajuste a la realidad biolgica, ex art.140, que por otra parte no
excluye la impugnacin del acto del reconocimiento por vicio de consentimiento del
art.141, como sta no excluye la anterior.
Este criterio es plenamente respetuoso con las exigencias constitucionales. Se
respeta, ante todo, la prevalencia de la verdad real sobre la meramente formal o
presunta, conforme a los principios informadores de la Ley de 13 de mayo de 1981, y ,
por encima de ella, del artculo 39 de la C.E., que asegura la proteccin integral de los
hijos, como tambin lo hacen en otros mbitos-la Convencin de Derechos del Nio de
las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, el Convenio de La Haya sobre
proteccin del menor, de 29 de mayo de 1993 , y la Ley Orgnica 1/1996, de 15 de
enero, de Proteccin Jurdica del Menor-, que reclama (vid. SSTS de 30 de enero de
1993, 23 de marzo de 2001 y 27 de mayo de 2004), contra la inexactitud en la
determinacin de la paternidad que incidira en la anomala de atribuir la potestad sobre
ellos a quien no es su progenitor.
153
Iustel
154
Estudios de jurisprudencia
otro lado desestima esa misma accin promovida contra la Iglesia de la Cienciologa
inscrita en el Registro de Asociaciones con la denominacin: Asociacin civil DIANTICA
y el CENTRO DE MEJORAMIENTO PERSONAL- de la que la madre era miembro por
falta de prueba en la causacin del dao.
El Alto Tribunal reconoce que la accin de responsabilidad interpuesta por el padre
ex art.1968 Cc- no haba prescrito (segn se alegaba por la otra parte) en tanto que el
dies a quo para el cmputo de la misma y para contar el plazo del ao era precisamente
el da en que deba cesar la guarda y custodia del padre por haber cumplido el hijo la
mayora de edad, momento en que se extingui la patria potestad y por consiguiente el
dao qued definitivamente consolidado.
A continuacin examina los requisitos que la jurisprudencia ha venido exigiendo para
la existencia de la obligacin de responder de acuerdo con lo dispuesto en el art 1902
CC:
1) Concurrencia de una accin u omisin en la que haya intervenido culpa o
negligencia. De los antecedentes se deduce que la madre efectu un acto contrario a
derecho en un doble sentido: a) impidiendo que su hijo-menor se relacionase con su
padre, vulnerando el artculo 160 CC, y b) oponindose a la ejecucin de la sentencia
que otorgaba la guarda y custodia del hijo a su padre.
2) Concurrencia de dao. El criterio internacional ha sido mantener el principio de
sancin al progenitor incumplidor para proteger no solo el inters del menor, sino el de
quien no convive con el hijo. El dao existe en este caso y no consiste nicamente en la
imposibilidad de ejercicio de la patria potestad y del derecho de guarda y custodia,
porque en este caso slo podra ser reclamado por el menor afectado, sino en la
imposibilidad de un progenitor de tener relaciones con el hijo por impedirlo quien se
encuentra de hecho a cargo del menor. De la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derecho Humanos
31
31
La presente Sentencia cita las SSTEDH (Gran Sala), caso Elholz vs Alemania, de 13 julio
2000; Keegan contra Irlanda de 26 mayo 1994,; Johansen contra Noruega de 7 agosto 1996; y
Bronda contra Italia de 9 junio 1998.
155
Iustel
decisin judicial e impide las relaciones con el otro progenitor y ello con independencia
de que se pueda, al mismo tiempo y de forma independiente, ejercitar las acciones
penales por desobediencia.
3) Relacin de causalidad, entendida en el sentido de causalidad jurdica, de acuerdo
con los criterios de imputacin objetiva. De la causalidad jurdica cabe imputar a una
persona un resultado daoso como consecuencia de su conducta, sin perjuicio, en su
caso, de la valoracin de la culpabilidad -juicio de reproche subjetivo- para apreciar la
responsabilidad civil, en este caso, extracontractual.
Aplicando estos criterios al presente caso, debe concluirse que el dao debe
imputarse jurdicamente a la madre, por impedir de manera efectiva las relaciones con el
padre del menor, a pesar de que le haba sido atribuida a ste, por sentencia, la guarda y
custodia.
V. 2.- DERECHO A UNA JORNADA LABORAL LIMITADA Y A VACACIONES
RETRIBUIDAS (artculo 40.2 C.E.)
Real Decreto 1331/2006, de 17 de noviembre, por el que se regula la relacin
laboral de carcter especial de los abogados que prestan servicios en despachos
de abogados, individuales o colectivos: violacin del Derecho Comunitario sobre
duracin de la jornada laboral.
SALA DE LO CONTENCIOSO
Sentencia de 23 de diciembre de 2008 (N de Recurso: 6/2007. Ponente: Excmo. Sr.
D.: Enrique Lecumberri Marti)
32
32
156
Estudios de jurisprudencia
33
33
157
Iustel
enero de 2009 en relacin con el art.7.1 de la Directiva 2003/88 /CE [de idntico texto al
homlogo de la Directiva 93/104 /CE que codifica], relativa a las disposiciones mnimas
34
Las conclusiones a que llega son: a) el derecho de todo trabajador a disfrutar de vacaciones
anuales retribuidas debe considerarse un principio del Derecho social comunitario de especial
importancia, respecto al cual no pueden establecerse excepciones y cuya aplicacin por parte de
las autoridades nacionales competentes nicamente puede efectuarse respetando los lmites
establecidos expresamente por la propia Directiva 93/104 / CE del Consejo, de 23 de noviembre de
1993, relativa a determinados aspectos de la ordenacin del tiempo de trabajo.; b).- ... la
finalidad del derecho a vacaciones anuales retribuidas no es otra que permitir que los trabajadores
descansen y dispongan de un perodo de ocio y esparcimiento. Tal finalidad difiere por esta razn
de la finalidad del derecho a licencia por enfermedad. Este ltimo derecho se reconoce a los
trabajadores con el fin de que puedan recuperarse de una enfermedad; c).- ... un permiso
garantizado por el Derecho comunitario no puede menoscabar el derecho a disfrutar de otro
permiso garantizado por ese mismo Derecho; d).- ... corresponde a los Estados miembros
establecer, en su normativa interna, los requisitos para el ejercicio y la aplicacin del mencionado
derecho, precisando las circunstancias concretas en las que los trabajadores pueden hacer uso del
mismo, sin poder supeditar, no obstante, a ningn tipo de requisito la propia constitucin de este
derecho, que se deriva directamente de la citada Directiva 93/104. e).- El art.7.1 de la Directiva
2003/88 no se opone, en principio, a una normativa nacional que establezca modalidades de
ejercicio del derecho a vacaciones anuales retribuidas que atribuye expresamente esta Directiva,
aun cuando tal normativa llegue hasta el extremo de incluir la prdida de dicho derecho al trmino
del perodo de devengo de las vacaciones anuales o del perodo de prrroga, siempre y cuando el
trabajador, cuyo derecho a vacaciones anuales retribuidas se haya perdido, haya tenido
efectivamente la posibilidad de ejercitar el derecho que le atribuye la Directiva; f).- Admitir que ...
las disposiciones nacionales ... puedan prever la extincin del derecho a vacaciones anuales
retribuidas sin que el trabajador haya tenido efectivamente la posibilidad de ejercitar el derecho
que le reconoce la citada Directiva, supondra la vulneracin por tales disposiciones del derecho
social que el artculo 7 de la citada Directiva atribuye a todo trabajador; g).- La solucin se aplica
incluso al supuesto de disposiciones nacionales que establezcan la extincin del mencionado
derecho en el supuesto de un trabajador que durante todo el perodo de devengo de las
vacaciones anuales y/o a lo largo del perodo de prrroga se haya encontrado en situacin de baja
por enfermedad; h).- Como conclusin se afirma que el artculo 7, apartado 1, de la Directiva
2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a disposiciones o prcticas nacionales
que prevean que el derecho a vacaciones anuales retribuidas se extingue al finalizar el perodo de
devengo de las vacaciones anuales y/o el perodo de prrroga fijado por el propio Derecho
nacional, incluso cuando el trabajador se haya encontrado en situacin de baja por enfermedad
durante todo el perodo de devengo y su incapacidad laboral haya perdurado hasta la finalizacin
de su relacin laboral, razn por la cual no haya podido ejercitar su derecho a vacaciones anuales
retribuidas.
158
Estudios de jurisprudencia
irrenunciable de los propios de un Estado social. Todo ello no quiere decir que tanto el
legislador como la Administracin no puedan poner lmites al disfrute efectivo de las
vacaciones, pero s que la proteccin constitucional de las vacaciones slo permite los
lmites derivados de su propia naturaleza y finalidad o los que aparezcan impuestos por
la necesaria proteccin de un inters constitucionalmente legtimo, y respetuosos con el
principio de proporcionalidad (STC 324/2006, de 20 de noviembre).
b).- El art. 40.2 CE no es una mera disposicin programtica, sino que incluye una
garanta
institucional, que obliga a considerar a las vacaciones retribuidas como un ingrediente
imprescindible del ordenamiento laboral; y ello es as porque su colocacin sistemtica entre los principios rectores de la poltica social y econmica- determina que de
acuerdo con el art.53.3 CE se le atribuya una especial fuerza normativa, habida cuenta
que el referido precepto impide considerar a tales principios como normas sin
contenido, y que obliga a tenerlos presentes en la interpretacin, tanto de las restantes
normas constitucionales como de las leyes (STC 19/1982, de 5/Mayo ).
c).- Tal precepto constitucional [art.40.2] no solamente tiene por finalidad la proteccin
de la salud del trabajador, sino que posibilita tambin la conciliacin de la vida personal
con la laboral, el acceso a la cultura de los trabajadores, el esparcimiento y el ocio, las
relaciones sociales y el necesario ejercicio fsico reparador. En esta lnea se ha
destacado que la finalidad originaria del derecho a las vacaciones es la de posibilitar a
los trabajadores el perodo de ocio que se reputa necesario para compatibilizar su vida
laboral con el descanso, si bien es un tiempo caracterizado por la libertad del trabajador
para la autodeterminacin consciente y responsable de la propia vida (STC 324/2006,
de 20 de Noviembre). Porque la concepcin del perodo anual de vacaciones como
tiempo cuyo sentido nico o principal es la reposicin de energas para la reanudacin
de la prestacin laboral supone reducir la persona del trabajador a un mero factor de
produccin y negar, en la misma medida, su libertad, durante aquel perodo, para
desplegar la propia personalidad del modo que estime ms conveniente (STC
192/2003, de 27 de Octubre).
El pleno disfrute del derecho a las vacaciones nicamente puede conseguirse cuando
el trabajador se encuentre en condiciones fsicas y mentales de hacer uso del mismo, de
forma que no cabe entender que un trabajador en situacin de IT pueda disfrutar
adecuadamente de las finalidades atribuidas a las vacaciones.
d).- El art.10 del Convenio 132 OIT claramente alude a la obligada coordinacin de
los intereses
empresariales y de los trabajadores a los efectos de fijar el periodo vacacional, y este
mandato obliga -a la luz de la STJCE 28/01/09- a decantarse por la primaca de los
159
Iustel
intereses de los operarios en los supuestos de que tratamos [IT previa a vacacin fijada]
cuando la empresa no aduce o acredita perturbacin en la organizacin por el cambio de
fecha -en causa a la IT- previamente acordada; lo contrario comportara una
subordinacin del derecho del trabajador ajena a los lmites impuestos por la necesaria
proteccin de un inters constitucionalmente legtimo, y respetuosos con el principio de
proporcionalidad, en los trminos citados (STC 324/2006, de 20 de Noviembre).
e) .- No es decisivo obstculo -para afirmar el derecho al disfrute real de las
vacaciones- la existencia de un acuerdo colectivo o individual que hubiese ya fijado el
calendario de su disfrute, pues si bien comporta que en principio haya de estarse a lo
pactado [en tanto que la obligacin empresarial al respecto es de medios y no de
resultados, como afirmamos en la tan citada STS 03/10/07], no lo es menos que tal
consecuencia puede ser excepcionada no solamente en los supuestos de caso fortuito,
sino tambin en aquellos otros en que razonablemente pueda operar -como excepcin al
principio de obligada observancia de lo pactado- la clusula rebus sic stantibus , pese a
su general apreciacin restrictiva. Supuesto excepcional que sera de apreciar en la IT
iniciada tras la fijacin de la fecha de disfrute y antes de que la misma se alcanzase, de
forma que el supuesto actuara como excepcin al citado principio pacta sunt
servanda,
por
tratarse
de
acontecimiento
posterior
imprevisto
que
hace
extremadamente oneroso para una de las partes [el trabajador] mantener los trminos
del convenio -individual o colectivo- en su inicial previsin temporal [SSTS 11/03/98 -rec
2616/97-; 16/04/99 rec 2865/98-; 26/04/07 -rco 84/06-; y 14/10/08 -rco 129/07-, con cita
de la STS -Sala I- 20/12/07 rec. 4626-00] pues si varan las circunstancias en manera tal
que de haberse conocido no se habra pactado la fecha de disfrute [cual es la
coincidencia del perodo acordado con una situacin de IT], en forma alguna resulta
carente de legtima causa pretender la excepcional liberacin de someterse a la fecha
pactada.
La referida obligacin de medios que a la empresa corresponde no se limita a fijar
o pactar la fecha en que el trabajador haya de gozar de su descanso anual, sino que
igualmente ha de extenderse a revisar la misma -si ello fuere compatible con los
legtimos intereses empresariales en juego- en aquellos supuestos en los que un hecho
obstativo posterior [as, la IT] enervase la posibilidad de que el operario disfrute de un
derecho constitucionalmente garantizado y propio de un Estado social; as, incluso
podra reinterpretarse el art.6.2 del Convenio 132 OIT [los perodos de incapacidad de
trabajo ... no podrn ser contados como parte de las vacaciones], en sentido de que
producida la IT se debe presumir frustrada la funcionalidad de las vacaciones y deber
sealarse un nuevo periodo de descanso.
160
Estudios de jurisprudencia
161
Iustel
1) Para que pueda prosperar una accin de responsabilidad civil, segn la doctrina
jurisprudencial de esta Sala, se exigen los siguientes requisitos: a) una accin u omisin
ilcita; b) la realidad y constatacin del dao causado; c) la culpabilidad que, en ciertos
casos, deriva del aserto de que si ha habido dao, ha habido culpa; y d) un nexo causal
entre el primero y el segundo requisito de los indicados.
Partiendo de los hechos expuestos, los demandantes no ejercitan realmente una
accin de responsabilidad civil en los trminos expuestos ya que no concretan ninguno
de los tres requisitos mencionados, sino una accin de carcter poltico, ajena a la
Jurisdiccin Civil, basada en el hecho de la posible influencia del Presidente del
Gobierno en los Vocales del Consejo, en la eleccin del actual Presidente del CGPJ,
siendo imposible dicha afirmacin, ya que a los Vocales del CGPJ los nombran las
Cortes Generales, y stos son los que eligen al Presidente del CGPJ y del Tribunal
Supremo.
2) En consecuencia, tal materia esta excluida de la jurisdiccin civil, y, en este
sentido, el ATS de 3 de octubre de 2005 establece que: "El Estado de Derecho ha
procurado extender al mximo las cotas de la justicialidad, que abarcan toda la actividad
de la Administracin, pero que se detiene en el mbito estricto de las funciones de
Gobierno (...). La conformidad o disconformidad con estas actuaciones y omisiones es la
que determina en los ciudadanos, a la hora de ejercer su participacin mediante el
ejercicio del derecho al sufragio, su voto favorable a una determinada formacin poltica
y su libertad de no votarlo si defrauda sus expectativas, entre otras por no cumplir sus
promesas electorales. La posibilidad de control jurisdiccional de estos mrgenes de
libertad que exige la accin poltica, supondra una grave politizacin de la justicia y,
especialmente, una invasin de un poder por otro, que vulnerara el principio de
separacin de poderes".
Este criterio ha sido seguido igualmente por la Sala Segunda del Tribunal Supremo
en ATS de 13 de enero de 2006 al afirmar que: en todo caso, el ejercicio del control
judicial sobre la actuacin de los otros poderes del Estado y concretamente sobre la
actuacin del ejecutivo, nunca podr realizarse haciendo abstraccin de la primaca que
tiene el principio democrtico en el sistema constitucional, primaca que se manifiesta en
el ya citado artculo 66.2 C.E., a cuyo tenor son las Cortes Generales, que representan al
pueblo espaol, las que controlan la accin del Gobierno".
3) En tercer lugar, el Alto Tribunal seala que los demandantes carecen de
legitimacin activa. Los argumentos alegados, a saber, en primer lugar, que es objetivo
de la Asociacin la lucha contra la arbitrariedad de los poderes pblicos, siendo el acto
transgresor, origen de la peticin de responsabilidad civil, un acto arbitrario; en segundo
lugar, que los dos demandantes, son adems abogados que renen los requisitos para
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Estudios de jurisprudencia
ser candidatos a Presidente del CGPJ (esto es, juristas con ms de quince aos de
ejercicio profesional y de reconocida competencia), privndoles la injerencia de toda
oportunidad posible de que pueda ser persona distinta del candidato ungido; y, en tercer
lugar, del inters directo que todo abogado tiene en la independencia judicial, han de ser
rechazadas. El Alto Tribunal seala que no existe coherencia jurdica entre la posicin
subjetiva que invocan en relacin con las peticiones que se deducen del suplico de la
demanda. Para ello recuerda el ATS de 16 de diciembre de 2008 interpuesto por los
demandantes contra el Real Decreto 1576/2008, de 24 de septiembre, de nombramiento
al Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial, en el que
se afirm que los recurrentes carecen de legitimacin para impugnarlo porque no tienen
un inters legtimo en el procedimiento que ha conducido a ese nombramiento, considera
que carecen de legitimacin activa en base a que ni les asiste el derecho a ser elegidos
Presidente del Tribunal Supremo, ni son portadores de un inters legtimo en virtud del
cual la estimacin del recurso les suponga una ventaja o beneficio o les evite una
desventaja o perjuicio". Todo ello, sin perjuicio del abuso de derecho que han ejercido al
haberse ejercitado esta pretensin con anterioridad ante la jurisdiccin contenciosoadministrativa, e inadmitida ah por falta de legitimacin activa.
I. 2.- CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL:
SALA DE LO CONTENCIOSO.
A)
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La doctrina del alcance de este control aparece claramente en la STS de esta misma
Sala de 12 de febrero de 2007 al declarar que:
<<el inters determinante de la legitimacin de un denunciante se concreta en que
el Consejo general del Poder Judicial desarrolle las actividades investigadoras que le
corresponden sobre las disfunciones o irregularidades que se le hayan comunicado en
relacin a la Administracin de Justicia o la actuacin de los Jueces y Magistrados, pero
no comprende que esa actuacin investigadora termine necesariamente con un acto
sancionador () esta Sala ha admitido la legitimacin del denunciante para acudir a la
va contencioso-administrativa cuando lo que se pretende en el proceso no es la
imposicin de una sancin al magistrado denunciado sino que el Consejo General del
Poder Judicial acuerde la incoacin del oportuno procedimiento y desarrolle una
actividad de investigacin y comprobacin a fin de constatar si se ha producido por parte
de ese magistrado una conducta irregular que merezca una respuesta en el marco de
atribuciones de dicho Consejo General>>.
A la vista de las argumentaciones anteriores la Sala concluye que:
1. Se trata de unos hechos que, sin prejuzgar su veracidad y trascendencia
sancionadora, tienen una gravedad evidente, que exiga del Consejo General su
comprobacin, sin que pueda servir como excusa que el denunciante los haya conocido
del contenido de un libro, de la informacin aparecida en prensa o por cualquier otro
medio, pues cualquier persona que tenga conocimiento de una supuesta infraccin
puede ponerla en conocimiento de quien tiene atribuida la potestad disciplinaria.
2. Dicha gravedad inicial queda acreditada por el hecho de que la Sala Segunda de
este Tribunal, en la resolucin citada, haya deducido testimonio de los mismos hechos,
que conoci como consecuencia de una querella interpuesta contra el Magistrado Juez
del nmero cinco, por si pudieran ser constitutivos de infraccin disciplinaria.
3. No es coherente que habindose ejercido una mnima actividad por el CGPJ, ante
el ejercicio por el juez-denunciado en fase de informe de su derecho a no declarar, no
realice ningn tipo de actividad complementaria que descarte unos hechos que podran
constituir, de ser adverados, una posible responsabilidad disciplinaria.
II. LOS ENTES LOCALES.
II. 1.- EL PRINCIPIO DE AUTONOMA LOCAL. SUFICIENCIA FINANCIERA.
Celebracin de consulta popular local por un Ayuntamiento: negativa del
Consejo de Ministros a su autorizacin: nulidad del acuerdo.
SALA DE LO CONTENCIOSO
Sentencia de 23 de septiembre de 2008 (N de Recurso: 474/2006. Ponente: Excmo.
Sr. D.: Jos Manuel Bandrs Snchez-Cruzat) Ref. Iustel: 283682
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local
es
un
concepto
jurdico
de
contenido
legal,
que
permite
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sobre "las bases del rgimen jurdico de las Administraciones pblicas" (art.149.1.18 CE
), de tal forma que debe ser el legislador estatal, con carcter general y para todo tipo de
materias, el que fije unos principios o bases relativos a los aspectos institucionales
(organizativos y funcionales) y a las competencias locales, con cobertura en el art.
149.1.18 CE, siendo esa la doctrina que ha inspirado el sistema que articula la Ley
reguladora de las bases del rgimen local (STC 240/2006); norma que, por definir o
delimitar las competencias estatales y autonmicas, y por actuar los valores superiores
consagrados en el art. 137 CE , tiene una singular y especfica naturaleza y posicin en
el Ordenamiento jurdico (SSTC 259/1988, de 22 de diciembre y 159/2001). Y, con
independencia de que la LBRL se integre o no en el llamado "bloque de la
constitucionalidad" (SSTC 27/1987; 109/1998, de 26 de mayo; y 159/2001; parece que
se ha abandonado esta tesis en la STC 240/2006).
4) En el mbito econmico, esa autonoma local tiene dos aspectos: la vertiente de
los ingresos y la de los gastos. Por lo que respecta a la primera de ellas, el Tribunal
Constitucional ha sealado que el art.142 CE, al sealar que las Haciendas locales
debern disponer de los medios para el desempeo de las funciones que la Ley atribuye
a las Corporaciones respectivas, no garantiza a las Corporaciones locales autonoma
econmico-financiera en el sentido de que dispongan de medios propios -patrimoniales y
tributarios- para el cumplimiento de sus funciones, sino que lo que dispone es
nicamente la suficiencia de aquellos medios (SSTC 96/1990, de 24 de mayo; y
48/2004, de 25 de marzo). En definitiva, es el principio de suficiencia de ingresos y no
el de autonoma financiera el que garantiza la Constitucin espaola en relacin con las
haciendas locales, suficiencia de medios que constituye el presupuesto indispensable
para posibilitar la consecucin efectiva de la autonoma constitucionalmente
garantizada (SSTC 96/1990, de 24 de mayo; y 48/2004).
5) Pero el art.142 CE, en conexin con el art.137 de la C.E., <<adems del principio
de suficiencia de las haciendas locales, la autonoma en la vertiente del gasto pblico,
entendiendo por tal la capacidad genrica de determinar y ordenar, bajo la propia
responsabilidad, los gastos necesarios para el ejercicio de las competencias referidas
(SSTC 109/1998, de 21 de mayo y 48/2004). Autonoma local en la vertiente del gasto
que entraa, al menos, dos exigencias: 1. la plena disponibilidad por las corporaciones
locales de sus ingresos sin condicionamientos indebidos y en toda su extensin, para
poder ejercer las competencias propias (SSTC 109/1998 y 48/2004); y 2. la capacidad
de decisin sobre el destino de sus fondos, tambin sin condicionamientos indebidos
(SSTC 109/1998 y 48/2004).
6) Ahora bien, dado que, como se ha dicho, en relacin con la autonoma local lo
que la Constitucin veda de una forma terminante y sin excepciones no es sino el
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Sentencia de 23 de abril de 2009 (N de Recurso: 8565/2004. Ponente: Excma. Sra.
Da. Mara Del Pilar Teso Gamella) Ref. Iustel: 291278
En este caso el Tribunal Supremo desestima el recurso de casacin interpuesto por
una entidad mercantil contra la sentencia desestimatoria del recuso contencioso
administrativo interpuesto contra el Acuerdo adoptado por el Pleno del Consell Insular de
Mallorca que desestim el recurso de alzada interpuesto contra el anterior Acuerdo de la
Comisin Insular de Urbanismo de Mallorca, que deneg la aprobacin definitiva de la
modificacin del Plan Parcial de ciertos polgonos de las Normas Subsidiarias del
trmino municipal de Andratx (Mallorca).
La entidad recurrente reprocha a la sentencia la vulneracin del principio de
autonoma local (art.140 de la CE) al sostener que cuando no se aprueba la modificacin
puntual de un Plan parcial que se limitaba a realizar un cambio de uso, se est
vulnerando la autonoma municipal.
La Sala (ya hemos sealado) desestima la pretensin porque, de un lado, la Entidad
local -el Ayuntamiento de Andraxt- no impugn la no aprobacin de la modificacin
puntual de referencia siendo aqul a quin corresponde alegar una posible infraccin de
su autonoma local. Y, de otro, porque en los aspectos reglados que afectan a la decisin
del planificador el control de la Comunidad Autnoma es pleno.
Ciertamente, las posibilidades de control de las Comunidades Autnomas cuando,
con motivo de la
aprobacin del plan, pretendan adoptar decisiones diferentes a las originariamente
establecidas en la aprobacin inicial y provisional del mismo, se encuentran limitadas,
por elementales exigencias derivadas del citado principio de la autonoma local (artculos
137 y 140 de la CE ), de manera que la extensin del control de la Administracin en el
momento de la aprobacin definitiva del planeamiento viene impuesto precisamente por
el respeto a la autonoma local.
En materia urbanstica -que es la que hace al caso-, la competencia de aprobacin
definitiva de los
instrumentos de planeamiento municipal tiene un contenido preciso, derivado de la
consolidacin de la jurisprudencia de la Sala desde la STS de 13 de julio de 1990, que
distingue segn se trate de los aspectos reglados o discrecionales del plan.
En relacin con los aspectos reglados la Comunidad Autnoma tiene un control pleno,
con alguna matizacin respecto de los conceptos jurdicos indeterminados (STS de 25
de octubre de 2006). Respecto a los aspectos discrecionales del plan, debemos
distinguir, entre las determinaciones que afectan a un inters puramente local o
municipal, o superior a ste. As, cuando el inters pblico concernido es municipal y no
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I.
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El Tribunal Supremo resuelve en este caso el recurso de casacin interpuesto por las
Juntas Generales de Guipzcoa contra la sentencia de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia del Pas Vasco, que estim el recurso
contencioso administrativo formulado por la Administracin General del Estado contra la
desestimacin presunta del requerimiento formulado ante aqullas para que cumpliesen
la legalidad en materia de banderas.
La Sala Tercera resuelve la cuestin con remisin al pronunciamiento emitido en la
STS de 24 de julio de 2007, interpretando la Ley 39/1981, de 28 de octubre, que regula
el uso de la bandera nacional y el de otras banderas y enseas, y cuyos fundamentos
reproducimos:
El " ... artculo 1 ., clave para entender y expresar el contenido, alcance y significado
que el smbolo tiene, expresa que "La Bandera de Espaa simboliza la nacin, es signo
de soberana, independencia, unidad e integridad de la patria y representa los valores
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Sin embargo, es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas -aunque sean
tan graves
como para provocar la nulidad de pleno derecho-, y las que, trascendiendo el mbito
administrativo, suponen la comisin de un delito.
De la lectura del art.62 de la LPC, se deduce que son actos nulos de pleno derecho,
entre otros, los dictados por rgano manifiestamente incompetente o los dictados
prescindiendo total y absolutamente del procedimiento; lo que revela que, para el
legislador administrativo, es posible un acto nulo de pleno derecho por estos supuestos,
sin que sea constitutivo de delito (STS de 18 de mayo de 1.999). No basta, pues, con la
contradiccin con el derecho. Para que una accin sea calificada como delictiva es
preciso algo ms. Este plus viene concretado legalmente con la exigencia de que se
trata de una resolucin injusta y arbitraria, trminos que deben entenderse aqu como
equivalentes (STS de 4 de diciembre de 2.003); o manifiesta, insufrible para la armona
del ordenamiento jurdico que no soporta, sin graves quebrantamientos de sus principios
rectores, que las Administraciones Pblicas se aparten de los principios de objetividad y
del servicio de los intereses generales que les vienen impuestos por la Constitucin. No
se da el simple hecho de que se hayan vulnerado las formalidades legales, ya que estos
defectos deben y pueden quedar corregidos en la va administrativa. El derecho penal
slo justifica su aplicacin en los supuestos en los que el acto administrativo presente
caracteres notoriamente contradictorios con los valores que debe salvaguardar y
respetar (STS 12 de diciembre de 1994). Ms recientemente, las SSTS de 2 de abril de
2.003 y de 24 de septiembre de 2002, exigen para rellenar el contenido de la
arbitrariedad que la resolucin no slo sea jurdicamente incorrecta, sino que adems no
sea sostenible mediante ningn mtodo aceptable de interpretacin de la Ley.
Frecuentemente una situacin como sta ha sido calificada mediante distintos adjetivos
("palmaria, patente, evidente, esperpntica ....") pero, en todo caso, lo decisivo es el
aspecto sustantivo, es decir, los supuestos de hecho en los que esos adjetivos han sido
utilizados. En particular, la lesin del bien jurdico protegido por el art. 404 del C.P se ha
estimado cuando el funcionario adopta una resolucin que contradice un claro texto legal
sin ningn fundamento, para la que carece totalmente de competencia, omite las
formalidades procesales administrativas, acta con desviacin de poder, omite dictar una
resolucin debida en perjuicio de una parte del asunto administrativo (STS 647/2002). En
todos estos casos, es claro que la decisin se basa en la tergiversacin del derecho
aplicable y que ste ha sido reemplazado por la voluntad del funcionario (STS 1068/2004
de 29 de septiembre).
El delito de prevaricacin doloso, dictar a sabiendas de su injusticia una resolucin
arbitraria en
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trata, pues, de una obligacin de medios, por lo que slo cabe sancionar su indebida
aplicacin, sin que, en ningn caso, pueda exigirse la curacin del paciente. La
Administracin no es en este mbito una aseguradora universal a la que quepa
demandar responsabilidad por el slo hecho de la produccin de un resultado daoso
(SSTS de 16 de marzo de 2005, 20 de marzo de 2007 y 26 de junio de 2008). Los
ciudadanos tienen derecho a la proteccin de su salud (art.43.1 C.E), esto es, a que se
les garantice la asistencia y las prestaciones precisas con arreglo al estado de los
conocimientos de la ciencia y de la tcnica en el momento en que requieren el concurso
de los servicios sanitarios (art.141.1 LPC); nada ms y nada menos.
Esta peculiar configuracin exige de quien reclama que justifique, al menos de modo
indiciario, que se ha producido por parte de las instituciones sanitarias un mal uso de la
lex artis (vid.STS de 9 de marzo de 1998 y de 26 de marzo de 2004). Esta prueba puede
ser, como acabamos de indicar, de presunciones (art.386 de la Ley 1/2000, de 7 de
enero, de Enjuiciamiento civil), de modo que si, a partir de circunstancias especiales
debidamente probadas y acreditadas, se obtiene, mediante un enlace preciso y directo
conforme a las reglas del criterio humano, que el dao que sufre el paciente resulta
desproporcionado y desmedido con el mal que padeca y que provoc la intervencin
mdica, cabr presumir que ha mediado una indebida aplicacin de la lex artis (SSTS de
17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004).
En tales hiptesis, una vez acreditado que un tratamiento no se ha manejado de
forma idnea o que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de
que, de actuarse correctamente, no se habra llegado al desenlace que motiva su
reclamacin. De otra forma se desconoceran las especialidades de la responsabilidad
pblica mdica y se trasladara al afectado la carga de un hecho de demostracin
imposible. Probada la irregularidad, corresponde a la Administracin justificar que, en
realidad, actu como le era exigible. As lo demanda el principio de la facilidad de la
prueba, aplicado por esta Sala en el mbito de la responsabilidad de los servicios
sanitarios de las administraciones pblicas (SSTS de 25 de abril de 2007 y 2 de
noviembre de 2007).
Lesin antijurdica: anlisis
SALA DE LO CONTENCIOSO.
Sentencia de 23 de marzo de 2009 (N Recurso 10236/2004. Ponente: Excmo. Sr. D.
Joaqun Huelin Martnez de Velasco) Ref. Iustel: 289804
El presente caso trata de un recurso de casacin dirigido contra la Sentencia del
Tribunal
Superior de Justicia Madrid, desestimatoria de la demanda deducida por el Hotel
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Para ello la Sala distingue dos notas en el instituto de la responsabilidad, una objetiva
y otra subjetiva. La primera, alude a las obras realizadas a lo largo de toda la fachada del
hotel en los trminos arriba expuestos. La segunda, en cambio, alude a la actividad
econmica que la empresa recurrente desarrolla, esto es, la actividad hotelera establecimiento destinado a proporcionar un cmodo alojamiento y alimentacin
adecuada a huspedes y viajeros lo que difcilmente se vio satisfecho en tales
circunstancias deducindose la correspondiente y amplia merma econmica).
En consecuencia, la Sala concluye que los perjuicios padecidos por Hotel Miguel
ngel no constituyen cargas generales ligadas al estatus jurdico de ciudadano. Ni por
la ubicacin y caractersticas de las obras ni por la naturaleza del negocio que explota
dicha entidad estaba jurdicamente obligada a soportar el dao. La circunstancia de que
los accesos al hotel se clausuraran ocasionalmente, de que las obras se ejecutaran
conforme al proyecto aprobado y de que sus responsables mantuvieran contactos y
reuniones frecuentes con los directivos del hotel no desdicen nuestra conclusin, pues
nicamente evidencian que la actuacin administrativa fue normal, lo que no elimina la
responsabilidad patrimonial en los trminos del artculo 106.2 CE y 139 y siguientes de la
LRJAP y PAC que obligan a indemnizar a los ciudadanos que sufran en su patrimonio
jurdico una lesin que no estn constreidos a sobrellevar, aun cuando derive de una
actuacin administrativa jurdicamente correcta.
Inexistencia de responsabilidad patrimonial de la Administracin en relacin
con los daos y perjuicios causados por la suspensin judicial de la licencia de
obras impugnada en la instancia.
SALA DE LO CONTENCIOSO:
Sentencia de 7 de octubre de 2008 (N de Recurso: 5007/2004. Ponente: Excmo. Sr.
D. Octavio Juan Herrero Pina) Ref. Iustel: 284614
El asunto objeto de este recurso de casacin interpuesto por la entidad
PROMOCIONES Y OBRAS SEPTA, S.L., contra la sentencia dictada por la Sala de lo
Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional versa sobre una resolucin del
Ministerio de Medio Ambiente por la que se desestim la reclamacin en concepto de
responsabilidad patrimonial formulada en relacin con los daos y perjuicios causados
por la suspensin judicial de la licencia de obras impugnada en la instancia.
La Sala, tras recordar las reglas generales establecidas por la jurisprudencia para que
resulte viable la reclamacin de responsabilidad patrimonial de las Administraciones
pblicas, declara acertada la negacin por la Sala de instancia de la existencia de nexo
causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio pblico y el resultado lesivo
o daoso producido, atendido que la Administracin se limit a ejercitar las
correspondientes acciones ante la Jurisdiccin, siendo el rgano judicial el que adopt la
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causados
los
recurrentes
por
responsabilidad
patrimonial
de
la
Administracin.
La sentencia de instancia, cuyos fundamentos fueron luego acogidos por el Alto
Tribunal, declar que la proteccin de los consumidores no abarca la asuncin por la
Administracin de los riesgos inherentes a la actividad econmica producto de la
iniciativa privada -en este caso la Administracin no acta como operador econmico al
amparo del art.128.2 de la C.E.-, sin que la regulacin del mercado que le viene
encomendada alcance tan intensa consecuencia. Dicho de otro modo, admitida la
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falta de diligencia y eficacia en la misma que hubiera sido la causa directa y eficaz de los
perjuicios causados a los recurrentes, por lo que debe desestimarse el recurso
interpuesto.
La Sala aclara que conviene tener en cuenta el marco jurdico en el que se
desenvuelven las operaciones de las que deriva el dao o perjuicio cuya reparacin se
pretende, pues los encargos conferidos por los inversores a estas empresas inversoras
son una relacin contractual de derecho privado de cuyo cumplimiento y efectos
responden las partes segn la obligaciones que del mismo resultan para cada una de
ellas. Tales operaciones enlazan con el mbito pblico en cuanto se integran en el
mercado financiero, quedando sujetas a la normativa especfica, establecida en garanta
del inters pblico, teniendo su expresin fundamental en la Ley 24/1988, de 28 de julio
del Mercado de Valores. La Ley establece un rgano (la CNMV) encargado de controlar
que el funcionamiento del sistema se ajuste a las previsiones legales, atribuyndole
distintas facultades cuyo ejercicio u omisin puede dar lugar a responsabilidad de la
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deber, a cargo del Estado, de indemnizar los daos causados directamente, sin
necesidad de declarar la culpabilidad del juzgador.
VIII. ARTCULO 123 DE LA CONSTITUCIN: Derecho Autonmico y Jurisdiccin
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cuestin en la que el Tribunal Superior de Justicia tiene la ltima palabra (vid. AATS de
22 de enero de 1999 y 17 de mayo de 2002)" .
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