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Por:
Hctor Augusto Campos Garca
Sandra Cecilia Chvez Torres
Considero que gran parte del gran nmero de inversiones que se viene
realizando en el Sector, es debido, as como por el potencial geolgico que
tiene el pas, tambin por la estabilidad de nuestra legislacin y la
predictibilidad de nuestras polticas y su aplicacin; sinceramente, el dato de la
legislacin y su aplicacin predecible son importantes para atraer inversiones.
Sin embargo, no debe dejarnos de llamar la atencin que en el ranking anual
de jurisdicciones atractivas para la inversin minera elaborado por el
prestigioso Instituto Fraser para el ao 2006/2007 (Fraser Institute Annual
Survey of Mining Companies 2006/2007), el Per salga en lugares de media
tabla en varias categoras, sobre todo por los problemas sociales que aquejan
al desarrollo de nuevos proyectos mineros, as como por la incertidumbre
respecto a procesos como la regionalizacin y los problemas medio
ambientales.
Por ltimo, en cuanto a los vacos que ustedes sealan en su pregunta, yo les
contestara sealndoles que en vez de denunciar falta de normas, ms bien
deberamos proponer la actualizacin de varias partes de la Ley, que ha sido
sometida a varios cambios posteriores a la dacin del TUO. Creo que hay que
mejorar algunos aspectos vinculados a la actualizacin de varias partes del
TUO (bsicamente, un acomodamiento a la Constitucin vigente y a la
legislacin de 1991 en adelante), y por otro lado, reevaluar algunos aspectos
del rgimen tributario que han sido derogados (como los beneficios de
reinversin del artculo 72 inciso b) del TUO de la Ley General de Minera), as
como mejorar aspectos vinculados a la estructura de los procedimientos
administrativos (que tienen una impronta bastante judicializada). En realidad,
fuera de mejorar algunas normas, y revisar algunas partes del TUO para su
modificacin, desde el punto de vista administrativo no habran vacos que
requieran la adopcin de cambios estructurales en la legislacin bsica del
sector.
el tiempo, que dan vida propia a las interpretaciones de diversos aspectos del
TUO de la Ley General de Minera.
Fuera del mbito administrativo, considero preciso resaltar la Sentencia del
Tribunal Constitucional recada en el Exp. N 0048-2004-AI/TC, sobre el caso de
las regalas mineras. Si bien econmicamente, y a un ttulo explcitamente
personal, pienso que el debate de las regalas tiene varias aristas que no han
sido suficientemente analizadas en cuanto a sus consecuencias para la
inversin, considero que esta Sentencia tiene varios aportes doctrinales nada
desdeables y, que a pesar de estar formulados como obiter dicta, pueden
ayudar a comprender fenmenos administrativos interesantes para el derecho
minero nacional.
Particularmente, la Sentencia citada define acertadamente a la concesin
minera como una especie de concesin de dominio pblico, y que tiene la
naturaleza jurdica de un acto administrativo estable e irrevocable
(Fundamentos jurdicos 99 a 111 de la Sentencia). Asimismo, el Estado, que
acta como concedente, otorga dicho derecho a explotar los recursos
minerales que pertenecer al demanio. El otorgamiento del derecho a explotar
constituye la concesin minera, derecho real que constituye la suma de
atributos que la Ley confiere a esta clase de concesionarios (artculo 10 del
TUO). La caracterstica de este acto administrativo, es que es irrevocable y que
slo puede ser extinguido por la caducidad (regulada especficamente por el
incumplimiento de la obligacin de produccin).
Es mi parecer que esta Sentencia del Tribunal Constitucional, estemos o no de
acuerdo con la interpretacin de la regala (o con su conveniencia), ha ayudado
a esclarecer varias cuestiones administrativas vinculadas con la regulacin de
las concesiones mineras. El TC ha hecho, en este caso e insisto,
independientemente de la postura que se adopte con respecto a las regalas,
un buen trabajo de determinacin jurdica de lo que es la concesin minera y
las principales caractersticas de su rgimen jurdico.
Una propuesta que la que ustedes pretenden, necesariamente pasara por una
modificacin de la Constitucin para lo que se refiere al canon, que veo poco
viable en un corto y mediano plazo. Inclusive ya existe jurisprudencia
constitucional que avala la idea de que el canon sea destinado a las zonas
donde se realiza la actividad de la empresa minera o donde sta tiene su rea
de influencia (STC 048-2004-AI), lo cual excluye la idea de repartir los ingresos
hacia las reas geogrficas que carecen de estos ingresos va canon al no tener
recursos naturales mineros o hidrocarburferos en su jurisdiccin. Por otro lado,
con respecto a la parte que correspondera a las regalas, en la medida que se
trata de una materia estrictamente de orden legal, no habra mayor problema
en plantear una reforma del sistema, con las salvedades de la discusin y
transparencia previa sobre la medida.
Yo no creo que exista un inters que debe primar sobre el otro. Esto no es
cierto, los intereses no priman sobre los otros si previamente ha existido
dilogo y transparencia entre ambas partes, las cuales mantienen intereses
que deben marchar en cooperacin. Hoy por hoy, las empresas que tienen
internalizadas conductas que reflejen buenas prcticas corporativas, saben que
Tal vez lo que sucede es que en el Per se sigue teniendo una visin por la cual
no existiran mecanismos legales de vigilancia y fiscalizacin sobre el
cumplimiento de las obligaciones medio ambientales en la minera, lo cual no
es cierto, debido a que tales mecanismos si existen y son diariamente
aplicados. La actividad minera no es una actividad libre de supervisin, por el
contrario, es permanentemente fiscalizada en procura de la preservacin del
medio ambiente, y tal vez, lo que debera hacerse es enfatizar ms la
fiscalizacin y el control permanente. Aqu es preciso mencionar que mucha de
la mala imagen de la minera se debe al problema sempiterno de la minera
informal, la cual causa mucho dao al sector, pues es una verdadera fuente de
contaminacin, que se realiza al margen de la ley y sin responder por ello. En
tal sentido corresponde adoptar acciones para combatir dicha minera ilcita
que debe responder por las afectaciones al ambiente.
Yo creo que una primera respuesta a sus interrogantes reside en sealar que
dependiendo del tipo de metal, existe una relacin de competencia. Lo
Ahora bien, en lo que se refiere al tema del rgimen jurdico de las concesiones
mineras, Chile tiene un sistema jurdico distinto al nuestro para el otorgamiento
de los derechos mineros, puesto que mientras nosotros tenemos un sistema
administrativo (donde el INGEMMET entidad pblica que absorbi al antiguo
Instituto Nacional de Concesiones y Catastro Minero / INACC otorga las
concesiones mineras), en dicho pas, el Cdigo de Minera y la Ley N 18.097
Ley Orgnica Constitucional sobre Concesiones Mineras, establecen que las
concesiones se otorgan mediante un proceso judicial, que culmina en una
sentencia (auto de amparo) que confiere el derecho, con carcter constitutivo.
Asimismo, en Chile se diferencian dos trmites, el otorgamiento de concesiones
de exploracin (temporales por un breve plazo) y el otorgamiento de
concesiones de explotacin (con un plazo mximo determinado por ley). En
nuestro pas, se otorga una sola concesin minera, irrevocable y sin lmite
temporal alguno, la cual incluye los derechos de explorar y explotar el mineral
(aunque para realizar dichas operaciones se requiere tramitar dos permisos
independientes distintos del otorgamiento de la concesin). Adems, si es que
se quisiera comparar los regmenes de concesiones en razn a que en Chile la
concesin se otorga por va judicial y en Per por va administrativa, no hay
que olvidar que en Per, pese a que la concesin es un acto administrativo,
este tiene la virtud de ser irrevocable, es decir, nadie por motivos de
oportunidad, mrito o conveniencia puede desconocer una concesin minera
otorgada en la va administrativa, la cual, luego de ser inscrita en los Registros
Pblicos, pasa a gozar de la proteccin registral. Las concesiones mineras en el
Per no pueden ser revocadas a libre albedro de la autoridad, ni tampoco
dejadas sin efecto: la nica causal de prdida del derecho minero es la
caducidad, declarada como ltimo recurso ante la falta de cumplimiento de
la obligacin de trabajo del derecho minero contenida en el TUO de la Ley
General de Minera.
Por otro lado, en comparacin a Mxico, observo que la Ley Minera federal de
1992, consagra tambin un rgimen administrativo para el otorgamiento de
concesiones, diferencindose las concesiones de exploracin y de explotacin
(al igual que Chile). Asimismo, se establece que las concesiones se pueden
realizar por pedimento (a pedido de parte) o por concurso pblico celebrado
por el Estado. Observo igualmente que las concesiones de exploracin y de
explotacin tienen plazos determinados y mximos, a diferencia de lo que
ocurre en el Per. Me parece que la Ley minera mexicana tiene una impronta
bastante intervencionista, que no la hace tan atractiva en estos tiempos
globales.
Sistema de res nullus (Dalloz): Este sistema tiene cierta analoga con el de la
ocupacin. Las minas son res nullus pero el Estado acta como representante
de los intereses generales y otorga derechos de propiedad sobre las minas por
va de concesin.
Estas ideas han inspirado la ley francesa de 1810. Estudiando las mismas, dice
Lengerau que ella crea una propiedad nueva distinta de la superficie. El Estado
no solo obra como propietario, sino como poder pblico de la defensa de los
intereses colectivos. El Estado acuerda el derecho d explotacin a quien parece
ms capacitado para ello, sea el propietario de la superficie, el descubridor o
an un tercero, con indemnizaciones a los excluidos en el segundo y tercer
caso. Segn el artculo 9 de la ley, el acto de la concesin otorga la propiedad
perpetua de la mina, la cual es desde entonces disponible y transmisible como
los dems bienes y no puede ser expropiada, sino en los casos y segn las
formas prescriptas para las dems propiedades.
E. Dalloz, exponiendo este criterio, deca: El Estado obrando no como un
propietario que vende su cosa, sino como tutor de la riqueza pblica y como
representante de los intereses generales crea, previa concesin, un derecho de
propiedad sobre el subsuelo mineral a favor del particular que ofrece mejores
garantas de buena explotacin (nota al art.7 del Cdigo de Minera argentino).
Este rgimen fue modificado por la ley del ao 1919, que suprimi las
concesiones perpetuas y estableci la reversin de las minas del estado
francs al expirar los trminos de las mismas; dispuso que las concesiones
podan ser acordadas a las personas pblicas (Estado, departamento,
comunas) y la participacin del Estado y del personal en los beneficios ,etc. y
sobre todo, se apart del criterio falso de asimilar la mina a un inmueble
cualquiera y se inspir en nuevos criterios que se acercan al reconocimiento
del derecho de propiedad del estado sobre las minas.
Sistema regalista: Este sistema no debe confundirse son el dominial. El Estado
ejerce derechos sobre las minas en virtud de su dominio eminente, que deriva
de la soberana. Vlez Sarsfield, en la nota al artculo 2507 del Cdigo Civil,
dice: La Nacin tiene el derecho de reglamentar las condiciones y las cargas
pblicas de la propiedad privada. El ser colectivo que se llama el Estado tiene,
respecto a los bienes que estn el territorio, un poder, un derecho superior de
legislacin,, de jurisdiccin y de contribucin, que aplicado a inmuebles, no es
otra cosa que una parte de la soberana territorial interior. A este derecho del
1. INTRODUCCIN.
2.Los contratos mineros se rigen por las reglas generales del derecho comn
contenidas en el Cdigo Civil, en todo lo que no se oponga a lo establecido en
la Ley General de Minera (Texto Unico Aprobado por D.S. No. 014-92-EM), as
como en lo establecido en la Ley General de Sociedades (Ley No. 26887) en lo
que respecta a los contratos asociativos. Aunque es necesario hacer la
salvedad que tambin son aplicables otras normas como la Ley del Mercado de
Valores (Decreto Legislativo No. 861) en cuanto al Contrato de Fideicomiso
(aplicable a Procesos de Titulizacin) y los Decretos Legislativos Nos. 299 y
915, en cuanto al Contrato de Leasing.
2. NOCIN DE CONTRATO EN LA LEGISLACIN CIVIL.
b) Su fuerza de ley entre los contratantes, dado que los efectos del contrato
celebrado no pueden invalidarse o declararse ineficaz de manera unilateral por
una de las partes, sino slo de comn acuerdo, y en caso de discrepancia o
conflicto mediante la intervencin del Juez o de un Arbitro.
a.La Forma del Contrato, por cuanto se presume que la forma que las partes
convienen adoptar anticipadamente y por escrito es requisito indispensable
para la validez del acto, bajo sancin de nulidad.
Adicionalmente es necesario tomar en cuenta los requisitos generales de todo
acto jurdico debe poseer para ser vlido:
a) Agente Capaz.
c) Fn lcito.
5. CONTRATO MINERO.
7. BASE LEGAL.
- D.S. No. 014-92-EM, TUO de la Ley General de Minera, Arts. 106, 108, 162 y
163 (Pub. 04.06.92).
- Cdigo Civil, Arts. 140, 1351, 1352, 1354, 1373, 1402, 1403 y 1411 (Pub.
25.07.84)
CONTRATOS MINEROS
a) Contrato de Transferencia.
b) Contrato de Opcin.
c) Contrato de Cesin.
B.Garantas Mineras :
1.a) Hipoteca Minera.
a) Contrato de Fideicomiso
b) Contrato de Leasing
b) Asociacin en Participacin
c) Consorcio
1.1.1. INTRODUCCIN.
1.1.3. REQUISITOS.
El contrato que no cumple con estos requisitos no surte efecto frente al Estado
y terceros. El contrato en sta situacin es ineficaz y slo tendr la calidad de
prueba (contrato "ad probationen").
- D.S. No. 014-92-EM, TUO de la Ley General de Minera, Arts. 10, 164 (Pub.
04.06.92).
- Cdigo Civil, Arts. 140, 1265, 1351, 1352, 1447, 1592, 1602, 1621 (Pub.
25.07.84)
- Ley No. 26887, Ley General de Sociedades, Art. 22, 25, 27 (Pub. 09.12.97).
1.2.1. INTRODUCCIN.
1.2.2. REQUISITOS.
- D.S. No. 014-92-EM, TUO de la Ley General de Minera, Arts. 10, 165 (Pub.
04.06.92).
- Cdigo Civil, Arts. 140, 1351, 1352, 1419 a 1422, 1424 y 1425 (Pub.
25.07.84).
1.3.1. INTRODUCCIN.
1.3.2. REQUISITOS.
d) El plazo de la cesin.
- D.S. No. 014-92-EM, TUO de la Ley General de Minera, Arts. 10, 38 a 42, 166,
168 a 171 (Pub. 04.06.92).
2.1.1. INTRODUCCIN.
2.1.2. CARACTERSTICAS.
e) Es indivisible:
2.1.3. REQUISITOS.
a) Que afecte el bien el propietario o quien est autorizado para ese efecto
conforme a ley.
e) Consolidacin ().
- D.S. No. 014-92-EM, TUO de la Ley General de Minera, Arts. 10, 172 a 174
(Pub. 04.06.92).
- Cdigo Civil, Arts. 140, 885, inc. 8; 1097 a 1107, 1111 a 1113, 1122, 1300,
1301, 1351, 1352 (Pub. 25.07.84).
2.2.1. INTRODUCCIN.
La Prenda sobre minerales ser aplicable sobre aquellos que hubieran sido
separados o extrados del depsito natural del que formaban parte y aquellos
que han sido transportados desde el interior de la mina a la superficie o fuera
del lugar en que fueron arrancados en los casos de explotaciones a cielo
abierto.
La Prenda se extienda a todos los accesorios del bien. Los frutos y aumentos
del bien prendado pertenecen al concesionario, salvo pacto distinto.
2.2.2. REQUISITOS.
b) Bienes prendarios;
- D.S. No. 014-92-EM, TUO de la Ley General de Minera, Arts. 10, 178 a 183
(Pub. 04.06.92).
- Cdigo Civil, Arts. 140, 1055 a 1060, 1062 a 1066, 1265, 1351, 1352 (Pub.
25.07.84).
3.1. INTRODUCCIN.
3.2. REQUISITOS.
a) En caso que el acuerdo o contrato sea sobre parte del rea del derecho
minero, deber identificarse dicha rea mediante una poligonal cerrada
precisada en coordenadas UTM, adems de otras referencias de ser el caso;
b) Contraprestacin pactada.
- D.S. No. 014-92-EM, TUO de la Ley General de Minera, Arts. 10, 38, 91, 92,
106 (Pub. 04.06.92).
4.1.1. INTRODUCCIN.
determinados o determinables, los que podrn ser sustituidos por otros durante
la ejecucin del Fideicomiso.
4.1.2. REQUISITOS.
- Fiduciario, es quien adquiere la titularidad de los bienes, slo para los fines
determinados en el acto constitutivo.
b) Elementos reales:
- Decreto Legislativo No. 861, Ley del Mercado de Valores, Arts. 301 a 323 (Pub.
22.10.96).
4.2.1. INTRODUCCIN.
a) Elementos Personales :
b) Elementos Reales :
c) Elementos Especiales :
a) Leasing Financiero
b) Leasing Operativo
c) Lease Back
d) Leasing Inmobiliario
4.2.4. REQUISITOS.
- Cdigo Civil, Arts. 140, 1351, 1352, 1419 a 1425, 1677 (Pub. 25.07.84).
- Decreto Legislativo No. 915, Precisa los alcances del artculo 18o. del Decreto
Legislativo No. 299 sobre Arrendamiento Financiero, modificado por la Ley No.
27394 (Pub. 12.04.2001).
5.1.1. INTRODUCCIN.
5.1.2. REQUISITOS.
a) Denominacin.
e) El domicilio social;
f) El rgimen de la administracin;
- D.S. No. 014-92-EM, TUO de la Ley General de Minera, Arts. 10, 115, 186 a
203 (Pub. 04.06.92).