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MESTRADO EM DIREITO
Julho de 2013
Lisboa
DEDICATRIA:
Quero dedicar esta dissertao ao meu pai pela ajuda e pelo apoio incondicional.
O mais sincero obrigado.
AGRADECIMENTOS:
EPGRAFE:
No geral este trabalho reflecte sobre a entrada em vigor do Cdigo dos Contratos
Pblicos, dando nfase s razes subjacentes sua emanao, s principais novidades por ele
introduzidas, sua estrutura e s suas linhas orientadoras tendo em conta o direito
comunitrio na conformao das relaes jurdicas contratuais pblicas, visando a
uniformizao do regime jurdico aplicvel aos contratos pblicos no mercado europeu.
O direito nacional teve de acompanhar as exigncias comunitrias a este nvel,
adaptando o seu ordenamento jurdico aos princpios e directivas comunitrias.
Este trabalho pretende fazer uma comparao e anlise objectiva e directa do antigo
regime jurdico e do actual Cdigo dos Contratos Pblicos (Decreto - Lei n. 18/2008, de 29
de Janeiro), em Portugal, e na actualidade, mais especificamente os contratos de empreitada
de obras pblicas e dentro desta matria os trabalhos a mais.
No h dvida de que as empresas de obras pblicas tm um peso relevante na
atribuio de verbas provenientes do Oramento Geral do Estado cujo controlo deve ser
encarado como uma parte importante das despesas pblicas e consequentemente no objectivo
primordial do saneamento das finanas pblicas atravs de mecanismos pblicos que
imponham rigor no controlo da despesa pblica.
Alm disso, a celebrao de contratos pblicos, pelo menos em relao queles com
maior valor econmico, deixou de ser um assunto meramente interno dos Estados, passando a
adquirir uma dimenso comunitria e internacional, decorrente do movimento da globalizao
da economia e da dissoluo das fronteiras fsicas, jurdicas e tcnicas operada no seio da
Comunidade Econmica Europeia, com vista concretizao do mercado interno e da Unio.
O Decreto-Lei n. 59/99, de 2 de Maro, que aprovou o regime do contrato
administrativo de empreitada de obras pblicas surgiu pela necessidade de se proceder a uma
reviso global do Decreto-Lei n. 405/93, de 10 de Dezembro, visto que este ltimo diploma
no contemplava, de forma adequada as medidas relativas coordenao dos processos de
adjudicao de empreitadas de obras pblicas adoptadas pela Directiva n. 93/37/CE, do
Conselho, de 14 de Junho de 1993 e por outro lado, era igualmente necessrio proceder
RESUMO EM PORTUGUS:
Esta dissertao de tese de mestrado tem como principal objectivo uma comparao de
diplomas legais com o actual Cdigo dos Contratos Pblicos em Portugal e na actualidade ao
nvel da contratao pblica, mais especificamente nos trabalhos a mais.
Pretende-se estudar e analisar o que a contratao pblica, a sua evoluo, os
princpios aplicveis e essencialmente o que so contratos pblicos, mais especificamente e
com especial relevncia o contrato de empreitada de obras pblicas.
Este trabalho pretende essencialmente ser um contributo na anlise da questo do dos
trabalhos a mais no mbito do contrato de empreitada.
A opo pela anlise do tema trabalhos a mais tem a ver com o facto de o novo
diploma, na linha de continuidade do anterior regime jurdico institudo pelo Decreto-Lei
n.59/99 destacar, no seu prembulo, que em relao s peas do procedimento de formao
de contratos se definirem nas clusulas dos cadernos de encargos, parmetros base, a que as
propostas esto vinculadas, enfatizando o preo a pagar pelo adjudicante. Assim, l-se A este
propsito merece especial destaque a figura do preo base, definido como o preo mximo
que a entidade adjudicante se dispe a pagar pela execuo de todas as prestaes que
constituem o objecto do contrato a celebrar. Esta definio, por si s, revela a inteno do
legislador em definir um preo mximo que a entidade adjudicante deveria pagar pela
prestao de todos os servios includos no objecto de qualquer contrato, no entanto, ao
definir os trabalhos a mais como aqueles cuja espcie ou quantidade no esteja prevista no
contrato, com alguma carga subjectiva e, caracterizando os respectivos montantes limites,
acaba por subverter a eficcia do tecto financeiro subjacente ao preo base.
Para alm disso, vai-se proceder a uma anlise do que a contratao pblica, do que
so contratos pblicos, a diferena entre contratos administrativos e contratos pblicos e a
diferena entre contrato de empreitada civil e contrato de empreitada de obras pblicas.
RESUMO EM INGLS:
This thesis dissertation has as main objective a comparison of legislation, i.e. the
current code on public procurement in Portugal and at present the level of work more under
contract.
It is intended to study and analyze what is procurement, import trends, the principles
applicable and essentially what are procurement, more specifically and with particular
relevance to the contract.
This work is intended as a contribution to the analysis of the issue of the work under
the contract.
The option for the analysis of the theme "extra works" has to do with the fact that the
new diploma, in the line of continuity of the previous legal regime imposed by Decree Law n
59/99 highlight, in its preamble, which is in relation to parts of the procedure of formation of
contracts shall be defined in terms of specifications, basic parameters, to which the proposals
are bound, emphasizing the price payable by contracting.
Thus, we read "in this regard deserves special mention the figure of the basic price,
defined as the maximum price that the contracting entity is prepared to pay for the execution
of all the benefits that are the subject of the contract to be concluded". This setting, by itself,
shows the intention of the legislature to define a maximum price that the contracting authority
should pay for the provision of all services included in the subject of any contract, however,
defining the extra works as those whose species or quantities are not provided for in the
contract, with some load of subjectivity and characterizing the respective amounts limits, ends
up undermining the effectiveness of the financial ceiling underlying the basic price.
Furthermore, goes up undertake an analysis of what is the procurement of public
contracts and that are the difference between administrative and procurement contracts and
the difference between contract and civil contract of public works.
NDICE/ SUMRIO:
1- Evoluo histrica....Pg. 11
2- Instituto da Construo e do Imobilirio antigo Instituto dos Mercados de Obras Pblicas e
Particulares e do Imobilirio (IMOPPI)Pg. 13
3 - Os principais princpios aplicveis contratao pblica...Pg. 17
4- Conceito de contratao pblica e diferena ente contratos pblicos e contratos
administrativos..Pg. 18
5- Relevncia da Contratao pblica e Contratos Pblicos......Pg.21
6 -mbito de aplicao da Contratao Pblica (CCP)....Pg. 22
6.1-Aplicao subjectiva das regras da Contratao Pblica previstas no Cdigo dos Contratos
Pblicos.Pg. 23
7 mbito de aplicao objectivaPg. 24
8- Tipos de procedimentos de contratao....Pg. 26
9- Direito da Unio Europeia. A modificao dos contratos pblicos......................Pg. 29
10 - ltima alterao ao Cdigo dos Contratos Pblicos.Pg. 30
Captulo 2 O CONTRATO DE EMPREITADA.
9.1 - Fiscalizao prvia dos contratos pblicos e a compensao dos trabalhos a mais com
trabalhos a menos 1. Seco do Tribunal de Contas.Pg. 76
10 A aplicabilidade do regime geral da modificao dos contratos administrativos s
Empreitadas de Obras pblicas.Pg. 79
10.1 - A subsidiariedade do regime geral: Enquadramento..Pg. 79
10.2 -As duas modalidades de modificao objectiva da empreitada de obras pblicas. Pg. 81
10.2.1- O modelo dualista da transposio das obras complementares... Pg. 81
11- Anlise de Jurisprudncia...Pg. 83
Captulo 4 CONCLUSES.
BIBLIOGRAFIA.
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1- Evoluo histrica.
No princpio do sculo XX, as empreitadas e os fornecimentos de obras pblicas eram
regulados pelas clusulas e condies gerais aprovadas por Decreto de 9 de Maio de 1906.
Em 1969 foi promulgado o Decreto-Lei n. 48871, em 19 de Fevereiro, face
experincia colhida na longa vigncia do diploma pioneiro na regulamentao jurdica da
contratao pblica. O grande desenvolvimento verificado nas obras pblicas e na indstria, e
a evoluo entretanto operada na doutrina, demonstraram a necessidade de alteraes que no
poderiam limitar-se a uma mera actualizao normativa.
Assim, decidiu o Governo do Prof. Marcello Caetano proceder elaborao deste
diploma tratando todos os aspectos do contrato de empreitada de obras pblicas, para o que
teve o aconselhamento de uma comisso tcnica onde, a par dos servios dos Ministrios das
Obras Pblicas e das Comunicaes, estiveram representados a Ordem dos Engenheiros e o
Grmio Regional dos Industriais de Construo Civil e Obras Pblicas do Sul.
Praticamente no final do sculo XX, surgiu o Decreto-Lei n. 405/93, de 10 Dezembro,
que regula o regime jurdico das empreitadas de obras pblicas. No contemplava contudo, de
forma adequada, as medidas relativas coordenao dos processos de adjudicao de
empreitadas de obras pblicas adoptadas pela Directiva n. 93/37/CEE, do Conselho, de 14 de
Junho de 1993.
Por outro lado, constatou-se que o regime legal ento em vigor carecia de outras
alteraes, em ordem melhor regulao do mercado de obras pblicas, no sentido de tornar
mais rigoroso e transparente todo o processo de concurso.
Assim, foi criado, no mbito dos Ministrios das Finanas, do Equipamento, do
Planeamento e da Administrao do Territrio e da Justia, um grupo de trabalho com a
finalidade de proceder adequada transposio da Directiva n. 93/37/CE, tendo-se
posteriormente determinado a alterao legislativa global do regime jurdico das empreitadas
de obras pblicas.
Surge assim, o Decreto-Lei n. 59/99, de 2 de Maro, publicado no Dirio da
Repblica n. 51, I Srie A de 1999. Este diploma legal, surge no mbito de uma reviso
global aps longa preparao e no decurso da qual foram ouvidas mltiplas e variadas
entidades com experincia reconhecida neste sector, tendo sido colhidas sugestes efectuadas,
bem como testadas algumas solues a previstas.
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independentes, nos casos em que aquele valor excedesse 15% do valor do contrato de
empreitada, ou fosse igual ou superior a um milho de contos.
Finalmente, para terminar a minha anlise sobre a avaliao das medidas de controlo
de custos consignadas no Decreto-Lei n. 59/99, queria referir a falta de critrio a utilizar na
interveno das entidades competentes aprovadas pelo ministro que superintendesse, quando
o prazo de execuo da empreitada fosse inferior a um ano, visto que, o diploma apenas se
referia s aces inspectivas ordinrias anuais e eventual ineficcia da actuao do IMOPPI
nas empreitadas, com prazo de execuo inferior a seis meses, uma vez que, aquele instituto
era apenas obrigado a apresentar relatrio fundamentado sobre a aplicao das medidas de
controlo de custos aos Ministros das Finanas e da sua tutela, com uma periodicidade
semestral.
No meu entender, quando as obras tivessem uma durao inferior a um ano, poderia
acontecer que se procedesse respectiva recepo provisria, sem terem sido alvo de
inspeco ordinria. E nos casos em que as empreitadas tivessem durao inferior a seis
meses, o relatrio de controlo de custos a emitir para o Ministrio das Finanas seria partida
extemporneo porque j teria eventualmente ocorrido o fecho de contas.
Actualmente, o IMOPPI foi substitudo pelo Instituto da Construo e do Imobilirio,
I.P., (InCI, I.P.),1 organismo que nos seus diversos estdios de evoluo j conta com meio
sculo de existncia e que teve, cronologicamente, a sua origem na Comisso de Inscrio e
Classificao dos Empreiteiros de Obras Pblicas (CICEOP), posteriormente redenominada
de Comisso de Inscrio e Classificao dos Empreiteiros de Obras Pblicas e dos
Industriais da Construo Civil (CICEOPICC), que funcionava sob a presidncia do Conselho
Superior das Obras Pblicas (CSOP).
Foi autonomizada e surgiu como Conselho de Mercados de Obras Pblicas e
Particulares (CMOPP), 7 anos depois, foi transformado em instituto pblico, o Instituto dos
Mercados de Obras Pblicas e Particulares e do Imobilirio (IMOPPI), recentemente
reestruturado e redenominado de InCI, I.P..
Ora, as duas actuais Comisses Especializadas existentes no InCI, I.P., tiveram a sua
origem no CMOPP, devendo reconhecer-se que as novas exigncias do mercado aliadas aos
imperativos de modernizao da Administrao Pblica, com a redefinio organizacional das
estruturas e dos recursos, determinaram no s a alterao da denominao do Instituto,
(InCI, I.P.), como, sobretudo, a sua misso.
Disponvel em http://www.inci.pt.
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Assim, nos termos do n. 1 do artigo 407 do CCP entende-se por concesso de obras
pblicas, o contrato pelo qual um particular se encarrega de executar, ou de conceber e
executar, uma obra pblica, adquirindo como contrapartida, o direito de a explorar,
eventualmente recebendo um preo.
Deste modo, um contrato pblico aquele que celebrado pelas entidades
adjudicantes previstas no artigo 2. do CCP, independentemente da sua designao e natureza
(pblica ou privada).
Nos termos do n. 1 do artigo 407. do CCP entende-se por concesso de obras
pblicas, o contrato pelo qual um particular se encarrega de executar, ou de conceber e
executar, uma obra pblica, adquirindo como contrapartida, o direito de a explorar,
eventualmente recebendo um preo.
Assim sendo, contrato pblico aquele que celebrado pelas entidades adjudicantes
previstas no art. 2 do CCP, independentemente da sua designao e natureza (pblica ou
privada).
Decorre do n. 1 do artigo 16. do CCP cinco tipos de procedimentos de formao de
contratos pblicos:
a) Ajuste Directo;
b) Concurso Pblico;
c) Concurso Limitado por Prvia Qualificao;
d) Procedimento de Negociao;
e) Dilogo Concorrencial.
Quanto escolha do procedimento pr-contratual, o Cdigo dos Contratos Pblicos
fixa os seguintes tipos de critrios: valor do contrato com liberdade de escolha entre o ajuste
directo, concurso pblico e concurso limitado por prvia qualificao Regra Geral de
Escolha do Procedimento; critrios materiais (artigo 23. do Cdigo dos Contratos Pblicos)
outras regras de escolha de procedimento. Escolha em funo do tipo de contrato (artigo 31.
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do Cdigo dos Contratos Pblicas), da entidade adjudicante (artigo 32. do Cdigo dos
Contratos Pblicos) e escolha de procedimento para a formao de contratos mistos (artigo
33. do Cdigo dos Contratos Pblicos).
Segundo Srvulo Correia na doutrina administrativa de vrias nacionalidades
(francesa, alem, portuguesa, por ex.), as expresses surgem frequentemente como
sinnimos).
No Cdigo dos Contratos Pblicos Portugus (CCPP de 2008), as expresses
ganharam sentido distinto por fora da transposio de directivas da UE:
- Contratos pblicos: ... todos aqueles que, independentemente da sua designao e
natureza, sejam celebrados por entidades adjudicantes (autoridades contratantes)
(art. 1., 2, CCPP).
Funo desta categoria: delimitao dos contratos submetidos contratao pblica.
Assim conclui-se atravs da leitura do artigo 1., n. 2 do Cdigo dos Contratos
Pblicos que a contratao pblica refere-se fase de formao dos contratos pblicos que se
inicia com a deciso de contratar e termina com a celebrao do contrato.
O artigo 2. do Cdigo dos Contratos Pblicos demarca em funo de diversos
critrios o universo das entidades adjudicantes de contratos pblicos.
Os contratos pblicos so aqueles que so celebrados pelas entidades adjudicantes
previstas no Cdigo dos Contratos Pblicos, independentemente da sua designao (por
exemplo: protocolo, acordo, etc.) e da sua natureza (pblica ou privada).
- Contratos administrativos: so aqueles que, tendo pelo menos como uma das partes
um contraente pblico, correspondam a um ou mais ndices de administratividade substantiva
(CCPP, art. 1., n. 6)4. Para Srvulo Correia, administrao a relao jurdica disciplinada
em termos especficos de direito administrativo entre pessoas colectivas da administrao ou
entre a administrao e os particulares. Em consonncia com estas noes, sero
administrativos aqueles contratos celebrados por administraes pblicas que tiveram na lei
uma regulamentao especfica, substantiva ou contenciosa de direito administrativo. J para
Freitas do Amaral, a relao administrativa aquela que confere poderes de autoridade ou
impe restries de interesse pblico administrao perante os particulares, ou que atribui
direitos ou impe deveres pblicos aos particulares perante a administrao. Para Oliveira
Martins o contrato administrativo aquele que est ligado realizao de um resultado ou
interesse especificamente protegido no ordenamento jurdico, se e enquanto se trata de uma
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tarefa assumida pela prpria colectividade, ou seja, de interesses que s tenham proteco
especfica da lei quando so prosseguidos por entes pblicos ou por aqueles que actuam por
devoluo ou concesso pblica.
importante salientar que a reforma de 2002 da justia administrativa no utilizou a
expresso contratos administrativos. No se pode atribuir omisso o sentido de
prescrever a expresso no s por se tratar de uma lei adjectiva, como porque continuaram
em vigor diversas disposies do Cdigo do Procedimento Administrativo que a utilizavam parecia assistir-se agonia, lenta mas irreverente, do conceito cada vez mais difcil de
delimitar e de utilidade mais duvidosa.
Muitos autores propuseram a generalizao da expresso contratos pblicos para
designar todos os contratos em que outorgante a Administrao Pblica, expresso que veio
a obter consagrao legislativa.
5 Relevncia da Contratao pblica e Contratos Pblicos.
O Estado desempenha um papel muito importante para o sector da construo civil e
obras pblicas ao assumir um papel regulador, no s atravs de produo de legislao,
como tambm ao nvel do ordenamento do territrio e da atribuio de alvars. A sua funo,
reguladora, passa tambm por criar as condies necessrias para que sejam respeitadas as
regras de funcionamento do mercado. O Estado, enquanto entidade que assume o papel de
dono da obra, deve, sempre que possvel, estimular a procura, atravs da adjudicao de obras
pblicas.
A evoluo positiva do sector da construo civil e obras pblicas deveu-se evoluo
da seco das obras de engenharia civil que contribuiu para o andamento global do sector.
Os contratos pblicos constituem uma parte relevante da economia comunitria,
movimentando 3,1% do PIB (Produto Interno Bruto ou seja o valor de todos os bens e
servios finais produzidos dentro de uma nao durante uma ano) da Unio Europeia em 2008
e 2,5% em Portugal, no mesmo ano, de acordo com a base de dados do EUROSTAT
(autoridade estatstica da Unio Europeia). Tornava-se pois decisivo para o mercado interno
que se harmonizassem os processos de adjudicao destes contratos. A Directiva Comunitria
n. 2004/17/CE, respeitante coordenao dos processos de adjudicao de contratos nos
sectores da gua, da energia, dos transportes e dos servios postais e a Directiva Comunitria
n. 2004/18/CE, respeitante coordenao dos processos de adjudicao dos contratos de
empreitada de obras pblicas, dos contratos pblicos de fornecimento e dos contratos pblicos
de servios, ambas do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Maro, foram transpostas
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Para alm da transposio destas directivas, o Cdigo dos Contratos Pblicos revogou o Decreto-Lei n. 59/99
de 2 de Maro que aprovava o Regime Jurdico de Empreitadas de Obras Pblicas (RJEOP); o Decreto-Lei n.
197/99 de 8 de Junho - Regime de contratao de bens e servios e o Decreto-Lei n. 223/2001 de 9 de Agosto Regime de empreitadas e aquisies no mbito dos sectores especiais e de outros diplomas avulsos relativos
contratao pblica.
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6.1- Aplicao subjectiva das regras da Contratao Pblica previstas no Cdigo dos
Contratos Pblicos.
As regras da contratao pblica previstas no Cdigo dos Contratos Pblicos (CCP)
aplicam-se a todo o sector pblico administrativo tradicional: ao Estado, s Regies
Autnomas, s Autarquias Locais, aos Institutos Pblicos, s Fundaes Pblicas, s
Associaes Pblicas e s Associaes de que faam parte uma ou vrias pessoas colectivas
referidas anteriormente, desde que sejam maioritariamente financiadas por estas, estejam
sujeitas ao seu controle de gesto ou tenham um rgo de administrao, de direco ou de
fiscalizao cuja maioria dos titulares seja, directa ou indirectamente, designada pelas mesmas
(artigo 2. n. 1 do CCP).
Por outro lado, as regras da contratao pblica previstas no CCP aplicam-se ainda a
quaisquer pessoas colectivas que, independentemente da sua natureza pblica ou privada:
a) tenham, sido criadas especificamente para satisfazer necessidades de interesse geral,
sem carcter industrial ou comercial, entendendo-se como tal aquelas cuja actividade
econmica se no submeta lgica do mercado e da livre concorrncia;
b) sejam maioritariamente financiadas pelas entidades no nmero anterior (n. 1 do artigo
2. do CCP), estejam sujeitas ao seu controlo de gesto ou tenham um rgo de
administrao, de direco ou de fiscalizao cuja maioria dos titulares seja, directa ou
indirectamente, designada por aquelas entidades;
c) quaisquer pessoas colectivas que se encontrem na situao acima referida
relativamente a uma entidade que seja, ela prpria, uma entidade adjudicante;
d) as associaes de que faam parte uma ou vrias pessoas referidas anteriormente,
desde que sejam maioritariamente financiadas por estas, estejam sujeitas ao seu
controlo de gesto ou tenham um rgo de administrao, de direco ou de
fiscalizao cuja maioria dos titulares seja, directa ou indirectamente, designada pelas
mesmas (artigo 2., n. 2 do CCP).
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Evaluation of the 2004 Action Plan for Electronic Public Procurement, Bruxelas, 18.10.2010, SECn (2010)
1214 final. Disponvel em http://www.portugal.vortal.biz.
7
Aprovado pelo Decreto-Lei n 18/2008, de 29 de Janeiro.
25
contratao excluda por fora do disposto nos artigos 4., 5. e 10. do Cdigo dos Contratos
Pblicos.
Desde 1 de Novembro de 20099 que, em Portugal, os procedimentos de natureza
concursal so obrigatoriamente realizados atravs de plataformas electrnicas, em todas as
suas fases, desde a publicitao do anncio at adjudicao.
Por outro lado, tornou-se obrigatria no nosso pas a utilizao de meios electrnicos,
quanto aos procedimentos adjudicados por ajuste directo, em dois momentos do processo.
Assim:
a) As comunicaes entre entidades adjudicantes, concorrentes e adjudicatrios so
obrigatoriamente feitas por meios electrnicos (preferencialmente por e-mail);
b) Os contratos celebrados so publicitados no portal BASE, atravs do
preenchimento de um formulrio electrnico.
Em suma, foi possvel produzir esse relatrio sntese, tendo por base a informao
sobre a contratao pblica tramitada atravs das plataformas electrnicas e a recolhida pelo
Portal BASE.
Excluindo, portanto, os ajustes directos de regime simplificado previstos no artigo 128 do CCP.
O perodo transitrio que permitiu a realizao de concursos em suporte de papel terminou em 31 de Outubro
de 2009, nos termos do disposto no Decreto-Lei n 223/2009. Disponvel em http:// www.portugal.vortal.biz.
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26
escolha
do concurso
pblico
ou
do concurso
limitado
por
prvia
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Pedro Nuno Rodrigues, A Modificao objectiva do contrato de empreitada de obras pblicas, Universidade
Catlica Editora, Lisboa, 2012, pg. 13. Neste sentido, JOS MARIA FERNANDEZ ASTUDILLO, Los
procedimentos de adjudicacon de los contratos pblicos de obras, de subministro y de servicios en la Unin
Europea, Bosh, Barcelona, 2005, 330. Adoptamos, aqui, a terminologia neutra da Directiva, sem especial
correspondncia com o quadro conceptual do CCP, nomeadamente face aos conceitos de contrato pblico (1..
n.2, segunda parte) e de contrato administrativo (1., n.6). De resto, para o direito comunitrio, a
qualificao de contrato pblico, tal como fixada nos ordenamentos jurdicos nacionais, irrelevante. Como
reala BANO LEN, () las Directivas europeas configuran un nuevo concepto de contrato pblico baseado
en dos pilares: subjetivamente, en la nocin funcional de poder ajudicador; objectivamente en el concepto de
mercado pblico, lo que supone una transformacin radical de los tributrios de la idea del contrato
administrativo, como los de tradicin civil - CLUDIA VIANA, Os princpios comunitrios na contratao
pblica, Coimbra, Coimbra, 2007, 244. O direito comunitrio visa estabelecer um mnimo denominador
comum, que se quer aplicvel nos diversos modelos de contratao da Administrao MARIA JOO
ESTORNINHO, Contratos da administrao pblica, Almedina, Coimbra, 1999, 66
11
Pedro Nuno Rodrigues, A Modificao objectiva do contrato de empreitada de obras pblicas, Universidade
Catlica Editora, Lisboa, 2012, p.13. JOS MARIA GIMENO FELI, la nueva contratacin pblica europea y
su incidncia en la legislacin espanola, Thomson- Civitas, Navarra, 2006, 29; JOS LUS MEILN GIL, La
estrutura de los contratos pblicos norma, acto, contrato, Iustel, Madrid, 2008,93; JOS ANTNIO MORENO
MOLINA, Contratos Pblicos: Derecho comunitario y Dercho Espanol, McGraw- Hill, Madrid, 1996, 71..
12
Nuno Rodrigues, A Modificao objectiva do contrato de empreitada de obras pblicas, Universidade
Catlica Editora, Lisboa, 2012, p. 13. Temos aqui em considerao a Directiva 2004/18/CE, do Parlamento
Europeu e do Conselho, de 31 de Maro de 2004, relativa coordenao dos processos de adjudicao dos
contratos de empreitada de obras pblicas, de fornecimento e servios (sectores clssicos). Consabidamente, a
regulao comunitria dos processos de adjudicao estende-se aos designados sectores especiais (Directiva
2004/17/CE, do parlamento Europeu e do conselho, da mesma data). Por outro lado, quanto efectivao das
garantias das regras da contratao pblica, devem considerar-se as denominadas Directivas recursos
(respectivamente, quanto ao primeiro e segundo tipo de contratos, 89/665/CEE, do Conselho, de 21 de
Dezembro de 1989, e 92/13/CEE, do Conselho, de 25 de Fevereiro de 1992, ambas na redaco que lhes hoje
dada pela 2007/66/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Julho de 2009, relativa coordenao
dos processos de adjudicao nos domnios da defesa e da segurana, completa e altera as Directivas 2004/17/CE
e 2004/18/CE, devendo ser objecto de transposio pelos Estados- Membros at 21 de Agosto de 2011..
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estas entidades a submeter -se, em pleno, ao regime jurdico de contratao pblica, regulado
no CCP.
Mais se procede alterao do regime jurdico do ajuste directo, afastando-se a
possibilidade de adopo deste procedimento para a formao de contratos de aquisio de
servios informticos de desenvolvimento de software e de manuteno ou assistncia tcnica
de equipamentos e estabelecendo-se a aplicao uniforme, independentemente da natureza da
entidade adjudicante, dos limiares de 75 000 e 150 000, consoante se trate,
respectivamente, de contratos de aquisio de bens e servios ou de empreitadas de obras
pblicas.
Altera-se igualmente o regime de erros e omisses (artigo 61.), dando resposta a
alguns dos problemas prticos que neste domnio se tm vindo a colocar s entidades
adjudicantes e aos operadores econmicos, designadamente quanto clarificao do universo
dos erros e omisses abrangidos pelo CCP e insuficincia do prazo concedido s entidades
adjudicantes para se pronunciarem sobre as listas de erros ou omisses elaboradas pelos
interessados. Rev -se ainda o regime dos trabalhos e dos servios a mais, com vista no
contabilizao dos trabalhos de suprimento de erros e omisses para o apuramento do limite
percentual que aqueles podem atingir face ao preo contratual. Neste sentido, atribui-se aos
trabalhos e aos servios a mais um limite percentual prprio e autnomo de 40 % do preo
contratual e aos trabalhos de suprimento de erros e omisses um limite percentual prprio e
autnomo de 5 % do preo contratual (artigo 376., n.3 do CPP). Este elevado para 10 %,
quando a execuo dos trabalhos no implique uma modificao substancial do contrato e
estejam em causa obras cuja execuo seja afectada por condicionalismos naturais com
especiais caractersticas de imprevisibilidade, nomeadamente as obras martimo-porturias e
as obras complexas do ponto de vista geotcnico, em especial a construo de tneis, bem
como as obras de reabilitao ou restauro de bens imveis (artigo 376., n.4 do CPP).
Salienta-se, tambm neste quadro, a eliminao do requisito adicional de
desenvolvimento de projectos de investigao e desenvolvimento (I&D), em contratos de
valor igual ou superior a vinte e cinco milhes de euros, em conformidade com o Memorando
de Polticas Econmicas e Financeiras
31
13
Direito das obrigaes contratos em especial, Volume III, 6. ed., de Lus Manuel Teles de Menezes
Leito, p.505 - 506.
32
DIAS, Ftima, O contrato de empreitada o regime das alteraes ao plano convencionado. Disponvel em
http://www.verbojuridico.com/doutrina/2011/fatimadias_contratoempreitada.pdf.
15
Cfr. ROMANO MARTINEZ, Obrigaes, p. 422, disponvel em Direito das obrigaes contratos em
especial, Volume III, 6. ed., de Lus Manuel Teles de Menezes Leito, pginas 517 e 518.
34
Em caso de existncia de direitos reais menores sobre o solo ter legitimidade para
contratar a execuo da obra a parte a quem tenha essa faculdade. Assim, no caso do usufruto,
o art. 1471. determina que o usufruturio obrigado a consentir ao proprietrio quaisquer
obras ou melhoramentos de que seja susceptvel a coisa usufruda, cabendo as reparaes
ordinrias ao usufruturio (art. 1472.) e as reparaes extraordinrias ao proprietrio, salvo se
resultarem de m administrao do usufruturio (art. 1473.). No caso de incidir sobre o
prdio uma servido ou um direito pessoal de gozo, que a execuo das obras venha a
impedir, quer o dono da obra, quer o empreiteiro, sero responsveis pelos danos causados ao
titular, o qual pode inclusivamente solicitar o embargo da obra (cfr. art. 412. C.P.C). A
existncia destes direitos no torna porm, invlido o contrato de empreitada, ainda que possa
determinar a necessidade de alteraes ao plano convencionado (art. 1215.), ou mesmo a
impossibilidade de execuo da obra (art. 1227.).16
No caso do contrato de empreitada de obras pblicas, o artigo 344. do CCP, explicanos que so partes o dono da obra e o empreiteiro, excepto nas matrias em que, em
virtude da lei ou de estipulao contratual, se estabelea diferente mecanismo de
representao, sendo que durante a execuo do contrato, o dono da obra representado
pelo director de fiscalizao da obra e o empreiteiro por um director de obra. e que sem
prejuzo de outras limitaes previstas no contrato, o director de fiscalizao da obra no tem
poderes de representao do dono da obra em matria de modificao, resoluo ou
revogao do contrato.
Na falta de estipulao contratual, durante os perodos em que se encontrarem
ausentes ou impedidos, o director de fiscalizao da obra e o director da obra so substitudos
pelas pessoas que os mesmos indicarem para esse efeito, desde que, no caso do director de
fiscalizao da obra, a designao do substituto seja aceite pelo dono da obra e comunicada ao
empreiteiro.
2 Efeitos do contrato de empreitada.
2.1 Direitos do dono da obra.
2.1.1 Aquisio e recepo da obra.
Num contrato de empreitada, um dos principais direitos do dono da obra aquisio
da obra.
16
Disponvel em Direito das obrigaes contratos em especial, Volume III, 6. ed., de Lus Manuel Teles de
Menezes Leito, pginas 517- 518.
35
Assim, nos termos dos artigos 762. e 406., n. 1 do Cdigo Civil, a obra deve ser
integralmente realizada de acordo com o contrato, no prazo convencionado, sem vcios que
retirem ou reduzam o valor da obra ou a sua aptido para o uso ordinrio previsto no contrato
(artigo 1208. do Cdigo Civil).
No caso do contrato de empreitada de obras pblicas, prevalece o regime substantivo
dos contratos administrativos tendo em conta o disposto nas normas da Parte III, Ttulo II, nos
artigos 343. e seguintes do CCP. Assim, neste tipo de contrato pblico, a obra deve ser
realizada de acordo com o contrato e respectivos anexos (exemplo: caderno de encargos e o
seu projecto de execuo), no prazo convencionado, sujeito a vistoria prvia antes da recepo
provisria, auto de recepo provisria e defeitos da obra (artigos 362. 394., 395. e 396. do
CCP).
2.1.2 Fiscalizao da obra.
O artigo 1209. do Cdigo Civil atribui ao dono da obra a faculdade de fiscalizar a
execuo da sua obra, desde que no perturbe o andamento ordinrio da empreitada. O dono
da obra pode controlar a forma como o empreiteiro executa a obra, designadamente dos
materiais que utiliza, se est a ser respeitado o plano acordado e se h vcios ou no na
construo. Assim, de acordo com o artigo 1216. do Cdigo Civil, o dono da obra, atravs da
fiscalizao, pode inclusivamente achar que se justifica fazer alteraes ao plano
convencionado e exigir essas mesmas alteraes.
A maior parte da doutrina qualifica como injuntiva esta faculdade de fiscalizao por
parte do dono da obra, considerando nula a clusula que lhe retire esse direito 17. A esta
posio ope-se, no entanto, ROMANO MARTINEZ, sustentando que, atravs da
fiscalizao poderia o comitente tomar conhecimento de certos dados tcnicos
que
empreiteiro no estaria interessado em revelar como, por exemplo, novas tcnicas de tingir
tecidos ou de perfurao de tneis, pelo que, havendo motivos plausveis, nada impede as
partes de afastar essa fiscalizao 18. Parece-nos, no entanto, que a melhor posio a que
considera injuntiva a fiscalizao do dono da obra, uma vez que sem esta faculdade ele
17
Cfr. VAZ SERRA, BMJ 145 (1965), p.130, PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, op. cit., II, art.1209..
n. 1, p.870, PEREIRA DE ALMEIDA, op. cit., p.44, e AGOSTINHO CARDOSO GUEDES, A
responsabilidade do construtor no contrato de empreitada, em AAVV, Contratos. Actualidade e evoluo,
Porto, Universidade Catlica, 1997, pp. 315-330 (317 e ss), disponvel em Direito das obrigaes contratos
em especial, Volume III, 6. ed., de Lus Manuel Teles de Menezes Leito, p. 519.
18
Cfr. ROMANO MARTINEZ, Obrigaes. p. 370, disponvel em Direito das obrigaes contratos em
especial, Volume III, 6. ed., de Lus Manuel Teles de Menezes Leito, p. 519.
36
perderia todo e qualquer contrle sobre a execuo que contratou, sendo o contrato
qualificvel como venda de bens futuros e no como empreitada.
A fiscalizao tem que ser realizada custa do dono da obra, podendo ser efectuada
por ele prprio ou por um comissrio por si contratado. Sendo uma faculdade do dono da
obra, naturalmente que ele pode deixar de exerc-la, sem incorrer em responsabilidade. O no
exerccio da fiscalizao implica, no entanto, qualquer renncia tcita do dono da obra aos
direitos resultantes da sua m execuo, mesmo que ele no se pronuncie sobre a mesma,
podendo faz-lo, dado que o art. 1209., n. 2, determina que a fiscalizao feita pelo dono da
obra, ou por comissrio, no impede aquele, findo o contrato, de fazer valer os seus direitos
contra o empreiteiro, embora sejam aparentes os vcios da coisa ou notria a m execuo do
contrato, excepto se tiver havido da sua parte concordncia expressa com a obra efectuada.
Conforme se infere do artigo 305. do CCP, o contrato de empreitada de obras
pblicas tambm est sujeito a fiscalizao do seu modo de execuo. A execuo dos
trabalhos ser fiscalizada pelos representantes do dono da obra que este, por si ou com acordo
das entidades comparticipantes, para tal efeito designe. O empreiteiro ou um seu representante
permanecer no local da obra durante a sua execuo, devendo estar habilitado com os
poderes necessrios para responder, perante o fiscal da obra, pela marcha dos trabalhos. A
fiscalizao dever acompanhar todos os processos de aquisio de materiais e tomar as
providncias que sobre os mesmos se mostrem aconselhveis ou se tornem necessrias,
designadamente sugerindo ou ordenando a consulta e a aquisio a empresas que possam
oferecer melhores condies de fornecimento, quer em qualidade quer em preo; vigiar todos
os processos de execuo, sugerindo ou ordenando, neste caso com a necessria justificao, a
adopo dos que conduzam a maior perfeio ou economia; visar todos os documentos de
despesa, quer de materiais, quer de salrios; velar pelo conveniente acondicionamento dos
materiais e pela sua guarda e aplicao e verificar toda a contabilidade da obra, impondo a
efectivao dos registos que considere necessrios.
3. Deveres do dono.
O principal dever do dono de uma obra o pagamento do preo da empreitada que
pode ser fixado atravs de vrias modalidades, tais como:
- empreitada por preo global;
- empreitada por preo por artigo;
- empreitada preo por medida;
- empreitada por preo por tempo de trabalho;
37
19
Cfr. VAZ SERRA, no BMJ 145 (1965), pp 62 e ss., PIRES DE LIMA/ ANTUNES VARELA, op. cit, sub art.
1211., n.2, p 874, ROMANO MARTINEZ, Obrigaes, pp.395 e ss., e PEREIRA DE ALMEIDA, op. cit., p.
10, disponvel em Direito das obrigaes contratos em especial, Volume III, 6. ed., de Lus Manuel Teles
de Menezes Leito, p. 521.
38
20
Neste sentido, ROMANO MARTINEZ, Obrigaes, p.436, disponvel em Direito das obrigaes
contratos em especial, Volume III, 6. ed., de Lus Manuel Teles de Menezes Leito, p. 523.
39
Assim, por exemplo, no caso de o empreiteiro estar a realizar a obra por fases, sendo
convencionados pagamentos parciais em cada fase, poder suspender a realizao da obra,
caso o dono da obra no lhe pague o preo correspondente parte j executada (art.428. do
CC)21.
Tambm por fora do sinalagma, o empreiteiro poder resolver o contrato, caso o
dono da obra incorra em incumprimento definitivo relativamente obrigao de pagamento
do preo (arts. 801., n. 2 e 808. do CC).
Quanto ao valor do contrato de empreitada de obras pblicas, o artigo 17. do CCP diz
que o valor mximo do benefcio econmico que, em funo do procedimento adoptado,
pode ser obtido pelo adjudicatrio com a execuo de todas as prestaes que constituem o
seu objecto, sendo o valor mximo (valor limite) do contrato, resultado de limiares
legalmente fixados para cada procedimento.
O termo beneficio econmico , nos nmeros 2 e 3 do artigo 17. do CCP, entendido
como a soma do preo a pagar pela entidade adjudicante ou por terceiros, o valor de quaisquer
contraprestaes a efectuar em favor do adjudicatrio, o valor das vantagens que decorram
directamente para o adjudicatrio e que possam ser configuradas como contrapartidas e o
valor dos bens mveis que a entidade adjudicante disponibilize ao adjudicatrio.
A definio de valor de contrato, ao estipular que o benefcio econmico depende do
procedimento adoptado, leva a concluir que a escolha do procedimento que determina o
valor do contrato conforme o disposto no artigo 18 do CCP.
Em relao ao que se entende por preo base, o n. 1 do artigo 47. do CCP define-o
como o preo mximo que a entidade se dispe a pagar pela execuo de todas as prestaes
que constituem o seu objecto. Resumindo, um limite mximo que funciona como
fundamento de excluso das propostas que o ultrapassem e que pode ser fixado pela entidade
adjudicante no caderno de encargos.
O preo base fixado no caderno de encargos no deve ser superior ao valor do
contrato em funo do procedimento escolhido [alnea b) do n. 1 do art. 47]; valor mximo
at ao qual o rgo competente pode autorizar a despesa inerente ao contrato a celebrar
[alnea c) do n. 1 do art. 47.].
21
Cfr. ROMANO MARTINEZ, Obrigaes, pp.373 e 376. Na jurisprudncia, veja-se Ac. RP 4/11/1991
(MIRANDA GUSMO), em CJ 16 (1991), 5 pp. 179-182, disponvel em Direito das obrigaes contratos
em especial, Volume III, 6. ed., de Lus Manuel Teles de Menezes Leito, p. 527.
40
O n. 1 do artigo 97. do CCP esclarece que o preo contratual o preo a pagar, pela
entidade adjudicante, em resultado da proposta adjudicada, pela execuo de todas as
prestaes que constituem o objecto do contrato.
O preo contratual surge aps adjudicao, uma vez que decorre do preo constante
da proposta adjudicada, sendo o preo a pagar entidade adjudicante.
O preo contratual pode coincidir com o preo base e com o valor do contrato;
o preo contratual no pode ser superior ao preo base, nem ao valor do contrato; o
preo base pode coincidir com o valor do contrato, mas no pode ser superior.
A questo de determinar se o empreiteiro goza ou no de direito de reteno sobre
coisa mvel ou imvel artigos 758. e 759. do Cdigo Civil) da obra que constri tem sido
controversa da doutrina.
A proposta de VAZ SERRA, anteprojecto que esteve na base do Cdigo Civil,
contemplava expressamente a atribuio de direito de reteno ao empreiteiro 22. Essa
proposta no passaria, no entanto, para a verso final do Cdigo, o que leva PIRES DE LIMA
e ANTUNES VARELA a sustentar a inexistncia de direito de reteno do empreiteiro. Para
estes autores, o direito de reteno constitui uma garantia excepcional, pelo que s se poder
aplicar nos casos previstos na lei, sendo que o direito de reteno do empreiteiro no se
encontra previsto no art. 755., nem se pode considerar includo no art. 754., uma vez que
este artigo limita a atribuio do direito de reteno s despesas feitas por causa da coisa ou
danos por ela causados, no abrangendo assim a situao do empreiteiro, que reclama antes o
preo da empreitada, sendo este um crdito de natureza diferente dos crditos por despesas ou
por danos causados23.
Esta posio , no entanto, rejeitada pela maioria da doutrina que claramente se
pronuncia no sentido da concesso de direito de reteno ao empreiteiro. Argumenta-se neste
sentido que o pagamento da empreitada no deixa de construir uma despesa feita por causa da
coisa, uma vez que o preo corresponde contrapartida pela incorporao na obra de
22
Cfr. PIRES DE LIMA/ ANTUNES VARELA, op. cit. II, sub art. 1211., n. 4, p.875 876, disponvel em
Direito das obrigaes contratos em especial, Volume III, 6. ed., de Lus Manuel Teles de Menezes Leito,
p. 527.
23
Cfr. INOCNCIO GALVO TELLES, O direito de reteno no contrato de empreitada, em Dir. 106
119 (1974/1987), pp. 13 34, FERRER CORREIA/ SOUSA RIBEIRO, Direito de reteno. Empreiteiro., em
CJ 13 (1988), 1, pp. 17 23, CALVO DA SILVA, Cumprimento, pp. 342 e ss., ROMANO MARTINEZ,
Obrigaes, pp.376 e ss e LUS CARVALHO FERNANDES, Da Subempreitada, em DJ 12 (1998), pp. 79
102 (100), disponvel em Direito das obrigaes contratos em especial, Volume III, 6. ed., de Lus Manuel
Teles de Menezes Leito, p.528
41
materiais, trabalho e servios pelo empreiteiro, sendo que o empreiteiro suporta sempre gastos
que inclui na retribuio, para alm da sua margem de lucro, no devendo esta, no entanto, ser
excluda do direito de reteno, uma vez que no faria sentido autorizar o dono a pagar apenas
parte do preo da mesma para receber a obra.
Parece-nos que esta ltima posio a correcta, pelo que sustentamos igualmente a
atribuio de direito de reteno ao empreiteiro.
Caso no seja pago o preo, o empreiteiro poder reter a coisa at que o pagamento se
realize. O empreiteiro tambm pode recorrer s aces de defesa da posse, em caso de
perturbao e esbulho contra o dono da obra, segundo o artigo 670. a) e por fora do disposto
nos artigos 758. e 759., n. 3 do Cdigo Civil, podendo executar a coisa retida, nos termos
do artigo 675. e consoante o disposto no artigo 758. e 759., todos do Cdigo Civil. O
empreiteiro tambm pode ser pago com preferncia sobre os demais credores do devedor
segundo o disposto no artigo 666. e por fora dos artigos 758. e 759. do Cdigo Civil.
Desde que constituam objecto da empreitada, o direito de reteno do empreiteiro
tanto pode incidir sobre coisas da propriedade do dono da obra, como pode incidir sobre
coisas da propriedade de terceiro.
Alguma doutrina tem sustentado que o direito de reteno do empreiteiro no poderia
ser exercido sobre coisas da propriedade deste, como acontecer no caso de coisa mvel com
materiais fornecidos pelo empreiteiro (art.1212., n.1), com o argumento de que s h direito
de reteno sobre coisa alheia e no sobre coisa prpria 24.
Na empreitada de obras pblicas, podemos concluir atravs do artigo 392.,
especialmente no n. 3 do CCP, que pode existir direito de reteno pelo lado do dono da obra
no que respeita liquidao e pagamento dos trabalhos medidos.
5 Deveres do empreiteiro.
5.1.1 Realizao da obra.
O dever principal do empreiteiro a realizao da obra. Segundo o artigo 1208. do
Cdigo Civil a obra deve ser executada conforme o que foi convencionado, e sem vcios que
reduzam ou excluam o valor dela ou a sua aptido para o uso ordinrio ou previsto no
contrato. Assim a execuo da obra deve respeitar o plano convencionado, incluindo plantas,
desenhos ou cadernos de encargos, bem como as regras de construo. Se o plano
24
Cfr. VAZ SERRA, no BMJ 145 (1965), p.56, GALVO TELES, Dir. 106 119 (1974/1987), pp. 21- 22,
ROMANO MARTINEZ, Obrigaes, p. 379 e LUS CARVALHO FERNANDES, DJ 12 (1988), p.101,
disponvel em Direito das obrigaes contratos em especial, Volume III, 6. ed., de Lus Manuel Teles de
Menezes Leito, p.528
42
Neste sentido, cfr. CUNHA GONALVES, Contratos, p.157, disponvel em Direito das obrigaes
contratos em especial, Volume III, 6. ed., de Lus Manuel Teles de Menezes Leito, p. 530.
26
Cfr. PEREIRA DE ALMEIDA, op, cit., pp.33-34, disponvel em Direito das obrigaes contratos em
especial, Volume III, 6. ed., de Lus Manuel Teles de Menezes Leito, pp. 530-531.
43
dono da obra, nas empreitadas de construo, sem que a coisa lhe tenha sido entregue
(art.1212. do Cdigo Civil), o empreiteiro fica vinculado guarda e conservao da coisa
perante o dono da obra, nos mesmos termos do contrato de depsito.
Nas empreitadas de obras pblicas, existe a figura da consignao da obra, prevista
nos artigos 355. a 360. do CCP, onde se conclui que o empreiteiro tem o dever de conservar
o espao onde se vai realizar a obra.
5.1.4 Entrega da coisa.
Salvo se o dono da obra desistir, aps a concluso da obra o empreiteiro tem como
obrigao entregar a coisa.
Em relao ao prazo, no havendo prazo estipulado para a obrigao, esta dever
considerar-se pura, pressupondo a interpelao do dono da obra para a entrega 27. Em princpio
essa interpelao s poder ocorrer simultaneamente ou aps a aceitao da obra, salvo se as
partes tiverem convencionado a sua recepo provisria.
No contrato de empreitada de obras pblicas, a entrega da obra s possvel com a
elaborao de um auto de recepo provisria que assinado pelas duas partes de acordo com
os requisitos do artigo 395. do CCP.
Em sentido diferente, PEREIRA DE ALMEIDA, op.cit,, pp. 34-35, refere que, na falta de estipulao de
prazo, a obrigao de entrega vence-se no momento da aceitao da obra. Essa soluo implicaria, no entanto,
que o risco se transferisse para o empreiteiro com a no entrega aps a aceitao (cfr. art. 807., n. 2), o que
incompatvel com o art. 1228.. Pelo contrrio, ROMANO MARTINEZ, Obrigaes, p.385. sustenta a aplicao
do art. 777., n. 2, obrigao de entrega, o que no nos parece correcto, pois apenas a realizao da obra uma
obrigao de prazo natural, no acontecendo o mesmo com a sua entrega, disponvel em Direito das obrigaes
contratos em especial, Volume III, 6. ed., de Lus Manuel Teles de Menezes Leito, pgina 530-531.
44
28
Cfr. MENEZES LEITO, Lus Manuel Teles de. Direito das obrigaes contratos em especial. Volume
III, 6. ed., Almedina, 2009, p.537.
45
29
46
30
Cfr. Ac. STJ 30/6/1970 (Eduardo Correia Guedes), na RLJ 104 (1971), pp. 201- 204, com anotao de VAZ
SERRA, a pp. 204- 208, in MENEZES LEITO DE, Lus Manuel, Direito das Obrigaes, Contratos em
especial, Volume III. 6. ed, Almedina, Abril 2009.
47
Essa reduo foi fruto, em primeiro lugar, de se considerar uma soluo menos boa a
disciplina minuciosa do contrato de empreitadas de obras pblicas, como vem sendo
tradicional entre ns h vrias dcadas. Essa disciplina minuciosa contribui para a
cristalizao de um regime que se deveria pretender dinmico, transformou a lei em contrato
normativo e, sobretudo, retirou aos sujeitos das relaes contratuais um espao de deciso
que deveria ser deles por excelncia. A reduo operada resulta ainda, em segundo lugar, da
ideia rectora do CCP, particularmente do objectivo de o construir sobre ttulos e captulos
equilibrados e com uma estrutura to homognea quanto possvel e, ainda, do objectivo de
remeter para a respectiva parte geral (Ttulo I da Parte III) tudo o que se deva considerar
prprio da teoria geral dos contratos pblicos e no tanto exclusivo dos contratos de
empreitadas de obras pblicas.
Como j foi referido ao longo deste trabalho, a empreitada de obras pblicas luz do
actual Cdigo dos Contratos Pblicos, um contrato oneroso que tem por objecto quer a
execuo quer, conjuntamente, a concepo e a execuo de uma obra pblica que se
enquadre nas subcategorias previstas no regime de ingresso e permanncia na actividade de
construo. (artigo 343., n.1 do CCP).
Assim, no que diz respeito s principais linhas de fora do captulo das empreitadas
de obras pblicas podemos salientar:
- o abandono da tradicional tricotomia empreitada por preo global, por srie de
preos ou por percentagem, sem prejuzo de a entidade adjudicante poder desenhar as
empreitadas com qualquer desses figurinos;
- a clarificao do mecanismo de representao das partes e reforo dos poderes do
director de fiscalizao da obra ( antigo fiscal da obra);
- a uniformizao do regime de garantias administrativas do empreiteiro
relativamente a eventos que devam ser formalizados em auto;
- a previso de um observatrio das obras pblicas, ainda que dependente de lei
especial que o crie e discipline, atravs do qual se monitorizaro os aspectos mais relevantes
da execuo dos contratos de empreitada de obras pblicas;
- a consagrao da regra que incumbe ao dono da obra ( e no caso de empreitadas
integradas em concesses, ao concedente, salvo estipulao em contrrio), o procedimento
administrativo de expropriao, constituio de servides e ocupao de prdios necessrios
execuo dos trabalhos, ficando igualmente sob a sua responsabilidade o pagamento das
indemnizaes devidas;
48
mesmos, para alm do que perceptvel atravs do artigo 40.31 que dizia que: O aumento
ou diminuio no custo da obra contratada, que resultar das alteraes a que se referem os
artigos 38. e 39., ser adicionado importncia primitiva da empreitada ou diminudo dela,
sendo as obras ou trabalhos a mais ou menos avaliados na proporo do preo da empreitada,
e segundo as bases da medio e da srie de preos do respectivo projecto.
Onze anos mais tarde surge o Decreto de 9 de Maio de 1906, que prescreve a Portaria
de 28 de Abril de 1887 e que substitui por outras as clusulas e fornecimentos de Obras
Pblicas mas em nada se refere em concreto aos trabalhos a mais.
Entre o Decreto de 9 Maio de 1906 que foi emanado nos finais da Monarquia at sua
revogao por um novo diploma, decorreram sessenta e trs anos, que se estenderam at ao
perodo final do Estado Novo, e que corresponderam a um tempo de grande dinmica
industrial e tecnolgica, que teve uma correspondente expanso no sector da construo.
Surge ento, o Decreto-Lei n. 48871, de 19 de Fevereiro de 1969 que apresenta-se
com uma estrutura diferente dos anteriores. Aliado a essas alteraes apresentam-se outras
mais significativas: existe uma preocupao clara na definio dos termos tcnicos; utilizamse termos globais sem se recorrer a particularizaes um tanto ou quanto desnecessrias e
referem-se planos de execuo 32.
Quanto empreitadas por preo global ou srie de preos sobre trabalhos a mais, o
artigo 22. que estabelecia o regime da execuo de trabalhos a mais dizia que: 1. O
empreiteiro obrigado a executar trabalhos a mais ou de espcie diversa dos previstos no
contrato desde que se destinem realizao da mesma empreitada (...)
J o artigo 27. que estabelecia o regime do direito de resciso por parte do empreiteiro
dizia: 1. Quando o valor acumulado dos trabalhos a mais ou a menos (...) atingir o quinto do
preo da adjudicao, ter o empreiteiro o direito de rescindir o contrato; 2. O empreiteiro tem
tambm o direito de resciso sempre que da variante ou alterao ao projecto provindas do
Dono da Obra resulte substituio de trabalhos includos no contrato por outros de espcie
diferente, embora destinados ao mesmo fim, desde que o valor dos trabalhos substitudos
represente um quarto, pelo menos, do valor total da empreitada.
Abrangendo todos os tipos de empreitadas refere-se a questo dos prazos na
ocorrncia de trabalhos a mais o artigo 126. no seu n. 2 refere que sempre que por
imposio do dono de obra ou em virtude de deferimento por reclamao do empreiteiro haja
31
50
lugar execuo de trabalhos a mais, o prazo contratual para a concluso da obra ser
prorrogado a requerimento do empreiteiro na proporo do valor desses trabalhos
relativamente ao valor da empreitada.
Deste modo, depois do 25 de Abril de 1974 Portugal entra na Comunidade Econmica
Europeia em 1 de Janeiro de 1986. O Decreto-Lei n. 235/86 de 18 de Agosto para alm de
ter de se adaptar realidade e legislar para o Futuro teve a necessidade de adaptar a
legislao nacional s novas exigncias e padres comunitrios 33. Para as empreitadas de
Obras Pblicas, estavam em questo as Directivas 71/304/CEE e 71/305/CEE, do Conselho
de 26 de Julho.
Assim, o Decreto-Lei n. 235/86 no que diz respeito aos trabalhos a mais no
estabelece alteraes legislao anterior. Mas, posteriormente, o Decreto-Lei n. 320/90, de
15 de Outubro, refere no seu artigo 27. a execuo de obras complementares: 1. Sero
consideradas obras complementares todas aquelas que se tenham tomado necessrias na
sequncia de uma circunstncia imprevista execuo da obra:
a) Quando essas obras no possam ser tcnica ou economicamente separadas do
contrato da empreitada principal, sem inconveniente grave para as entidades adjudicantes;
b) Quando essas obras, ainda que separveis da execuo do contrato inicial, sejam
estritamente necessrias ao seu acabamento sempre que por imposio do dono de obra ou em
virtude de deferimento por reclamao do empreiteiro haja lugar execuo de trabalhos a
mais, o prazo contratual para a concluso da obra ser prorrogado a 13 requerimento do
empreiteiro na proporo do valor desses trabalhos relativamente ao valor da empreitada.
c) Nos casos previstos no nmero anterior e sempre que o montante daquelas exceda
50% do valor da adjudicao, o dono da obra proceder abertura de novo concurso (...)
O termo obras complementares, at ento no existente juridicamente, passa a estar
estipulado na Directiva Comunitria 71/305/CEE do Conselho, de 26 de Julho de 1971.
Deste modo, em 1989 surge a Directiva Comunitria 89/440/CEE, do Conselho, de 18
de Julho fazendo a transposio da Directiva Comunitria 71/305/CEE e passados sete anos
surge o Decreto-Lei n. 405/93, de 10 de Dezembro. Consagra no seu artigo 26. a execuo
de trabalhos a mais e que estabelece uma definio que diz: 1. So considerados trabalhos a
mais aqueles cuja espcie ou quantidade no houverem sido includos no contrato, se
destinem realizao da mesma empreitada e se tenham tornado necessrios na sequncia de
uma circunstncia imprevista execuo da obra:
33
51
34
Disponvel em http://www.tcontas.pt/pt/publicacoes/juris-op.shtm.
52
55
parte ou partes dele ainda no executadas, se traduziriam em solues vantajosas para o dono
da obra.
A norma tinha subjacente uma lgica de bonificao do proponente da variante ou
alterao de projecto, aprovado: Se da variante ou alterao aprovada resultar economia, sem
decrscimo da utilidade, durao e solidez da obra, o empreiteiro ter direito a metade do
respectivo valor. Ou seja, em relao s menores valias associadas execuo dos trabalhos,
o Estado beneficiaria em termos de custos de apenas metade do valor dessa economia.
O seu esprito insere-se no objectivo, nobre, de controlo de custos das obras pblicas.
No entanto, considero que na situao extrema de a proposta de variante ou alterao
de projecto ter ocorrido logo aps o incio das actividades integradas na empreitada, o valor
da variante ou alterao de projecto deveria ser indexado ao valor do projecto de execuo
colocado a concurso, visto que o investimento do empreiteiro no estudo e concepo de uma
variante ou alterao de projecto s deveria ser comensurvel com os custos da prestao de
servios relativa ao projecto de execuo colocado a concurso.
Assim, considero tambm que a menor valia da soluo associada variante ou
alterao de projecto deveria traduzir-se num benefcio para o errio pblico, de forma
exclusiva, dentro do objectivo de controlo de custos das obras pblicas.
O artigo 30. era ainda omisso em relao s mais-valias que adviessem da aprovao
da variante ou alterao de projecto, apresentado pelo empreiteiro, mantendo ou melhorando a
qualidade tcnica da empreitada em termos de garantia da utilidade, durao e solidez da
obra.
Ainda relacionado com a apresentao de variantes ao projecto, convm analisar-se de
forma mais cuidada as normas especficas do antigo regime administrativo das empreitadas de
obras pblicas.
Segundo o artigo 12., o dono da obra posta a concurso poderia autorizar, mediante
declarao expressa constante do respectivo programa, que os concorrentes apresentassem
variantes ao projecto ou a parte dele, com a condio de a variante apresentar o mesmo grau
de desenvolvimento do projecto posto a concurso. A variante era apresentada conjuntamente
com a proposta para a execuo da empreitada de acordo com o caderno de encargos do
concurso.
A proposta da variante apresentada e aprovada substitua para todos os efeitos o
projecto do dono da obra, o seu todo ou na parte respectiva.
Assim, a interpretao do artigo 12. sobre variantes ao projecto do dono da obra levanos a concluir que a sua apresentao era autorizada durante o perodo de concurso, ou seja,
56
ainda antes da adjudicao dos trabalhos integrados na empreitada. Ento, o prazo previsto
para a apresentao de variantes ao projecto no estava coerente com o ponto 1 do artigo 30.
em que se permitia que em qualquer momento dos trabalhos, o empreiteiro pudesse propor ao
dono da obra variantes ou alteraes ao projecto relativamente parte ou partes dele ainda
no executadas.
Por outro lado, no artigo 16. sobre o valor das alteraes do projecto lia-se o seguinte:
A importncia dos trabalhos a mais ou a menos que resultar de alteraes ao projecto ser
respectivamente adicionada ou diminuda ao valor da adjudicao.
Assim, em termos gerais, independentemente das alteraes do projecto serem
indicadas pelo dono da obra ou propostas pelo empreiteiro e aprovadas pelo dono da obra,
sempre que haja economia determinada por trabalhos a menos, a respectiva importncia seria
diminuda do valor da adjudicao.
Entendo que no h consistncia entre a deduo total da importncia dos trabalhos a
menos ao valor da adjudicao determinada no artigo 16. e a deduo de apenas 50% do
valor da economia resultante de variante ou alterao de projecto, proposta pelo empreiteiro e,
objecto de posterior aprovao pelo dono da obra, conforme se lia no ponto 3 do artigo 30..
No que respeita aos trabalhos a mais havia ainda lugar apresentao dos mesmos
para suprimento de erros e omisses, que deveriam ser reclamados no prazo de sessenta e seis
dias, ou no que fosse para o efeito estabelecido no caderno de encargos, contados a partir da
data da consignao da obra, mas nunca inferior a quinze dias. O prazo para deteco de erros
e omisses poderia ainda ser alargado de forma subsequente por mais onze dias, caso o
adjudicatrio conseguisse demonstrar que lhe tinha sido impossvel a deteco de erros ou
omisses dentro do prazo estipulado no caderno de encargos.
Finalmente, para que mais adiante se possa estabelecer o contraponto com o actual
Cdigo dos Contratos Pblicos torna-se necessrio referir os limites legais para autorizao de
execuo de trabalhos a mais definido no Captulo V Controlo de custos das obras pblicas
citado Decreto-Lei n. 59/99, de 2 de Maro.
Assim, segundo o artigo 45. n.1 do Decreto-Lei n. 59/99, de 2 de Maro, o
valor acumulado dos trabalhos a mais durante a execuo de uma empreitada no
poderia, em caso algum exceder 25% do valor do contrato dessa empreitada de obra
pblica.
Era igualmente definido no artigo 45., n. 2 do Decreto-Lei n. 59/99, de 2 de Maro,
como critrio de controlo de custos das obras pblicas, que nos casos em que o valor
acumulado dos trabalhos a mais excedesse 15% do valor do contrato de uma empreitada, ou
57
se aquele valor acumulado dos trabalhos a mais fosse igual ou superior a um milho de contos
(aproximadamente cinco milhes de euros), a entidade competente para a realizao da
despesa inicial, inscrita no contrato, s poderia autorizar de forma supletiva a realizao da
nova despesa referente a trabalhos a mais mediante a apresentao da proposta por parte do
dono da obra, devidamente instruda, com um estudo tcnico-financeiro realizado por
entidade externa e independente, fundamentando as causas e o valor da nova despesa.
No entanto, no n. 3, do artigo 45. o legislador criou uma condio de excepo ao
dono da obra, quanto `a apresentao da proposta devidamente fundamentada e instruda com
estudo realizado por entidade externa e independente. Quando o valor acumulado dos
trabalhos a mais excedesse 15% do valor do contrato da empreitada, permitia que nos casos
em que o valor acumulado dos trabalhos a mais fosse igual ou inferior a meio milho de
contos (aproximadamente dois milhes e quinhentos mil euros) que, se dispensasse a entidade
competente para autorizar a despesa resultante do contrato inicial de qualquer justificao
sobre o suprimento dos trabalhos a mais.
Tal disposio excepcional significava que nas empreitadas de obras pblicas cuja
despesa resultante do contrato inicial fosse igual ou inferior a 3.333.333 (trs milhes,
trezentos e trinta e trs mil e trezentos e trinta e trs contos), nas quais o valor acumulado dos
trabalhos a mais fosse excedentrio em relao a 15% do valor contratual mas inferior ou
igual a quinhentos mil contos haveria, sem justificao aparente, dispensabilidade dos
trmites de parecer fundamentado para a realizao da nova despesa e, portanto, no meu
entender o legislador acabou por diminuir a eficcia do controlo de custos das obras pblicas
consignada no texto do n. 2 do artigo.
Acresce que, para efeitos de clculo do montante global dos valores acumulados das
situaes de trabalhos a mais, eram ainda acrescidos os custos decorrentes do incumprimento
das disposies legais e regulamentares aplicveis por parte do dono da obra e s ento se
verificava se o montante global excedia 15% do valor do contrato, ou se tal valor era igual ou
superior a um milho de contos.
Finalmente, o artigo 46. daquele regime do contrato administrativo de empreitadas de
obras pblicas definia que a aplicao das medidas de controlo de custos seria objecto de
aces (inspectivas) anuais, a realizar por entidades competentes, que viessem a ser aprovadas
pelo ministro da tutela, bem como de regular acompanhamento por parte do Instituto dos
Mercados de Obras Pblicas e Particulares e do Imobilirio, que doravante IMOPPI.
58
pblicas, mas em que se considerava que tal modelo de contratao deveria ter carcter
excepcional.
Em fase de concurso e com a apresentao das listas de erros e omisses por parte dos
concorrentes, o rgo competente para a deciso de contratar suspende o prazo fixado para a
apresentao das propostas desde o termo do quinto sexto daquele prazo at publicitao da
61
execuo pelo n.5 do artigo 43. do CCP. O projecto de execuo deve ser acompanhado,
sempre que se revele necessrio, dos seguintes elementos:
1. Levantamentos e anlise de base e de campo;
2. Estudos geolgicos e geotcnicos;
3. Estudos ambientais, incluindo declarao de impacto ambiental, nos termos de
legislao aplicvel;
4. Estudos de impacto social, econmico ou cultural, incluindo a identificao de
medidas de natureza expropriatria a realizar, dos bens e direitos a adquirir e dos nus e
servides a impor;
5. Resultados de ensaios laboratoriais ou outros;
6. Plano de preveno e gesto de resduos de construo e demolio, nos termos da
legislao aplicvel.
Para reforar o peso da incluso de parte ou da totalidade dos elementos atrs referidos
na composio do projecto de execuo, a alnea c), do n. 8, do artigo 43. estabelece, que
caso o projecto de execuo no seja acompanhado dos elementos referidos no n. 5 poder
ser determinada a nulidade do caderno de encargos.
Assim, e por considerar assaz relevante a questo da lista completa de todas as
espcies de trabalhos necessrias execuo de qualquer obra a realizar e do respectivo mapa
de quantidades, elementos que devem contar das peas escritas do projecto de execuo, em
29 de Julho de 2008 foi publicada a Portaria n. 701-H/2008 que teve como objectivo a
aprovao do contedo obrigatrio do programa e do projecto de execuo a que se referem
os nmeros 1 e 3 do artigo 43. do CCP. O artigo 7. especifica que as medies e mapas de
quantidades dando a indicao da natureza e da quantidade dos trabalhos necessrios para a
execuo de qualquer obra, devem ser includas nas peas escritas do projecto de execuo e
de igual modo o oramento baseado nas quantidades e qualidades de trabalho constantes das
medies.
Ainda a este propsito, saliento no prembulo da Portaria n. 701-H/2008 (que se
pretendeu consagrar no articulado do diploma), as instrues para a elaborao de projectos
de obras pblicas, e que entre outros aspectos se pretendeu introduzir maior rigor nas
estimativas oramentais elaboradas nas diferentes fases do projecto.
Assim, segundo a minha interpretao, as estimativas oramentais includas nas peas
escritas do projecto de execuo s poder atingir o nvel de rigor atrs referido se se
basearem em mapas de quantidade de trabalhos igualmente rigorosos e se os autores do
63
projecto determinarem os preos unitrios com base nos preos correntes dos materiais e da
mo-de-obra a utilizar em cada especialidade.
Reputo a formao da estimativa oramental de especial importncia nos
procedimentos de concurso limitado por prvia qualificao porque partida o valor global
estimado para a execuo de uma empreitada de obra pblica dever servir de referencial para
a formao do preo base segundo o artigo 47. do CCP, este o preo mximo que a
entidade adjudicante se dispe a pagar pela execuo de todas as prestaes que constituem o
seu objecto.
Portanto, considero que partida a entidade adjudicante define em relao estimativa
oramental do projecto de execuo uma margem de segurana na previso do custo para
fixar o limite mximo que constitui o preo base, e que permite atender a aspectos
imponderveis durante as diversas fases de elaborao do projecto.
Vejamos, num procedimento pr-contratual em que a entidade adjudicante considera
que as medies e consequentemente o mapa de quantidade de trabalhos foram executados
com extrema preciso sero expectveis desvios muito reduzidos em relao estimativa
oramental apresentada no projecto de execuo e que serve de base ao plano de
financiamento do empreendimento.
Em situaes desta natureza, se a entidade adjudicante no tomar uma deciso
expressa, at ao termo do prazo para a apresentao de propostas, sobre eventuais
reclamaes de erros e omisses representadas pelos concorrentes considera-se que os
mesmos no foram aceites face ao artigo 61..
Pelo contrrio, havendo aceitao de parte ou da totalidade dos erros e omisses, os
concorrentes devero integr-los nos documentos da sua proposta referentes alnea b) no
n.1 do artigo 57. do CCP, devendo identificar os termos de suprimento de cada um dos erros
ou das omisses aceites e os respectivos valores incorporados nos preos indicados na
proposta, sem contudo se ultrapasse o preo base.
Deste modo, quando se est perante uma situao concretizada no pargrafo anterior,
os concorrentes vo proceder reformulao das medies e do mapa de quantidades de
trabalho dentro da prorrogao de prazo concedida nos termos do n. 2 do artigo 64. do CCP
de que decorrero custos adicionais relativamente ao custo que ocorreria com base no mapa
de quantidades inicialmente integrado no caderno de encargos.
Acontece, portanto, que luz do novo Cdigo dos Contratos Pblicos os custos
adicionais decorrentes do reconhecimento dos erros e omisses por parte da entidade
adjudicante, na fase de formao de contrato, passam a ser includos no preo contratual, Tal
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65
pode dar lugar ao prolongamento do prazo de execuo da obra, da mesma forma que
acontece para a prorrogao do prazo de execuo da obra para trabalhos a mais.
Assim, no n. 1 do artigo 377. do CCP pode ler-se que fixao do preo e do prazo
de execuo dos trabalhos de suprimento de erros e omisses aplicvel o disposto no artigo
373., sendo o artigo 373. aplicvel ao preo e prazo de execuo de trabalhos a mais.
Segundo o n. 2, do artigo 377., a execuo de trabalhos de suprimento de erros e
omisses pode dar lugar prorrogao do prazo de execuo da obra, nos termos do disposto
no artigo 374. sendo que, no n. 1 do artigo 374. se determina que nas situaes de
trabalhos a mais, o prazo de execuo da obra prorrogado de forma proporcional nos termos
do disposto no artigo 373..
Ora cumpre salientar que s h lugar prorrogao do prazo de execuo da obra,
determinado pela execuo de trabalhos de suprimento de erros e omisses, numa das
seguintes situaes:
1. Erros e omisses que tenham sido oportunamente detectados na fase de execuo do
contrato;
2. Erros e omisses que no pudessem ter sido detectados na fase de formao do
contrato, de acordo com o disposto nos nmeros 1 e 2 do artigo 61. do CCP;
3. Erros e omisses detectados na fase de formao de contrato mas que no tenham
sido aceites pelo dono da obra.
Na minha opinio, a essncia da comparao entre o Decreto-Lei n. 59/99, de 2 de
Maro, e o Decreto-Lei n.18/2008, de 29 de Janeiro, est na definio dos limites do preo a
pagar pela execuo de trabalho de suprimento de erros e omisses conforme salientei.
Portanto, considero que a interpretao a dar aos erros e omisses tem uma carga
meramente formal visto que como definido no artigo 377. do CCP o preo e o prazo para a
execuo dos trabalhos para suprimento de erros e omisses, esto estabelecidos em moldes
idnticos aos dos trabalhos a mais.
Face ao exposto considero que a norma injuntiva (viii) do ponto quatro do prembulo
do Decreto-Lei n.18/2008, de 29 de Janeiro em que o legislador pretende estabelecer a
racionalizao do regime de trabalhos a mais, dependentes de pressupostos mais apertados e,
que deixam de incluir os trabalhos necessrios ao suprimento de erros e omisses, acaba por
se revestir de uma fraca eficcia no tocante ao controlo de custos de empreitada de obras
pblicas.
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3- A execuo de trabalhos a mais s pode ser ordenada, quando o preo atribudo aos
trabalhos a mais, somado ao preo de anteriores trabalhos a menos, no exceder 5% do preo
contratual.
No entanto, o limite anterior pode ser elevado at 25% do preo contratual quando
estejam em causa obras cuja execuo seja afectada por condicionalismos naturais
imprevisveis, tais como, obras martimas-porturias e obras mais complexas do ponto de
vista geotcnico, nomeadamente a construo de tneis.
Alis, os artigos 127. e 151. da Portaria 701-H/2008, de 29 de Julho, relativos aos
elementos especiais dos programas preliminares de projectos de tneis e de obras porturias
so bastante explcitos quanto recolha e interpretao de vrios factores associados
complexidade destas obras.
4- A execuo dos trabalhos a mais s pode ser ordenada, quando a soma do preo
atribudo aos trabalhos a mais com o preo de anteriores trabalhos a mais e de anteriores
trabalhos de suprimento de erros e omisses no exceder 50% do preo contratual.
Atente-se que no so considerados trabalhos a mais aqueles que sejam necessrios ao
suprimento de erros e omisses, independentemente da parte responsvel pelos mesmos.
Caso no se verifique algumas das condies necessrias determinao da execuo
de trabalhos a mais que foram expostas ao longo do ponto 1 a 4 ento, os trabalhos a mais
devem ser objecto de contrato celebrado na sequncia de procedimento adoptado nos termos
do disposto no ttulo I- Tipos e escolha de procedimentos, da Parte II Contratao Pblica,
do Cdigo dos Contratos Pblicos.
O empreiteiro obrigado a executar os trabalhos a mais desde que a execuo lhe seja
pedida por escrito pelo dono da obra, sendo entregue ao empreiteiro as alteraes dos
elementos da soluo da obra necessrias sua execuo, quando estes mesmos elementos
tenham integrado o caderno de encargos relativo ao procedimento de formao de contrato,
n. 1 do artigo 371..
O empreiteiro fica desobrigado execuo dos trabalhos a mais, tal como previsto no
pargrafo anterior, quando opte por exercer o direito de resoluo do contrato ou quando,
sendo os trabalhos amais de espcie diferente dos previstos no contrato ou da mesma espcie
de outros nele previstos, mas a executar em condies diferentes, o empreiteiro no disponha
dos meios humanos ou tcnicos indispensveis para a sua execuo (n. 2 do artigo 371.).
O empreiteiro pode, no prazo de dez dias a contar da recepo da ordem do dono da
obra de execuo de trabalhos a mais, reclamar desta mesma ordem, desde que a recusa seja
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devidamente fundamentada, quer no que respeita ao n. 2 do artigo 371., quer no que respeita
ao n.1 do artigo 370..
Aps a data da recepo da reclamao apresentada pelo empreiteiro, o dono da obra
deve apreciar a mesma no prazo de dez dias.
Quando o dono da obra considere que a fundamentao apresentada pelo empreiteiro
para a no execuo dos trabalhos injustificada pode optar por uma das seguintes decises:
1- Notificar o empreiteiro com, pelo menos, cinco dias de antecedncia, para a
execuo dos trabalhos a mais;
2- Optar pela execuo dos trabalhos a mais directamente ou por intermdio de
terceiro, quando o empreiteiro tenha manifestado de forma peremptria a inteno de no os
executar, sendo aplicvel, com as necessrias adaptaes, o disposto nos nmeros 2 a 4 do
artigo 325..
O artigo 325. constitui a norma aplicvel ao incumprimento por facto imputvel ao
co-contratante.
Quando aps a respectiva notificao o empreiteiro no d incio execuo dos
trabalhos, pode o dono da obra, sem prejuzo do poder de resoluo do contrato, optar por
uma das seguintes decises:
1- Aplicar ao empreiteiro uma sano pecuniria compulsria, por cada dia de atraso,
em valor correspondente a 1% (um por mil) do preo contratual, sem prejuzo de o contrato
poder prever valor mais elevado;
2- Pela execuo dos trabalhos a mais, directamente ou por intermdio de terceiro.
proposta de preo e prazo de execuo, a qual dever ser apresentada no prazo de dez dias a
contar da data da notificao da ordem de execuo dos mesmos.
3-Por seu turno, o dono da obra ter dez dias para se pronunciar sobre a proposta de
empreiteiro e no caso de no aceitao poder apresentar uma contra-proposta.
4- Se o dono da obra no efectuar nenhuma comunicao ao empreiteiro nos dez dias
atrs referidos, considera-se que a proposta apresentada mereceu aceitao.
71
execuo, devendo esta proposta de execuo dos trabalhos a mais ser apresentada no prazo
de dez dias contados a partir da data de notificao da ordem de execuo dos mesmos.
O dono da obra ter dez dias para se pronunciar sobre a proposta do empreiteiro,
podendo ou no aceitar as respectivas condies de preo e prazo. No caso de no-aceitao
poder apresentar uma contra-proposta.
Se o dono da obra, neste prazo de dez dias no efectuar nenhuma comunicao ao
empreiteiro, considera-se que a proposta deste foi aceite.
Quando no houver acordo sobre parte ou a totalidade dos preos propostos ou sobre o
prazo de execuo, os trabalhos a mais so executados e pagos com base na contra-proposta
do dono da obra, efectuando-se a eventual correco, acrescida, no que respeita aos preos,
dos juros de mora devidos, logo que haja acordo ou determinao judicial ou arbitral sobre o
assunto.
Quando houver lugar execuo de trabalhos a mais, o prazo de execuo da obra
proporcionalmente prorrogado de acordo com os prazos definidos nos termos do disposto no
artigo 373. do Cdigo dos Contratos Pblicos. No entanto, no haver lugar a prorrogao
quando esteja em causa a execuo de trabalhos a mais que no prejudique o normal
desenvolvimento do plano de trabalhos a provado pelo dono da obra.
Aps a definio dos termos e condies a que deve obedecer a execuo dos
trabalhos a mais, o dono da obra e o empreiteiro devem proceder respectiva formalizao
por escrito.
Finalmente, cabe referir que salvo em caso de impossibilidade de cumprimento, o
empreiteiro s pode deixar de executar quaisquer trabalhos previstos no contrato atravs de
ordem emitida pelo dono da obra, especificando esses trabalhos a menos, cujo preo ser
deduzido ao preo contratual.
8 Interpretao e aplicao dos procedimentos relativos execuo de trabalhos a
mais.
8.1 mbito de aplicao de custos das empreitadas de obras pblicas.
Nesta altura da minha explanao retomo a anlise do Decreto-Lei n. 59/99, de 2 de
Maro, que institui o anterior regime do contrato administrativo de empreitada de obras
pblicas e o articulado do actual Contrato do Contratos Pblicos, no que concerne
interpretao e aplicao dos procedimentos relativos execuo de trabalhos a mais.
Assim, relembro, que de acordo, com o n. 2 do artigo 45. do Decreto-Lei n. 59/99,
quando o valor acumulado dos trabalhos a mais excedesse 15% do valor do contrato de
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75
35
Lei n.98/97, de 26 de Agosto, Lei de Organizao e Processo e Regulamento Geral do Tribunal de Contas,
disponvel em http://www.tcontas.pt.
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empreiteiro sob esta designao e os valores dos trabalhos a mais, estavam entre as principais
causas dos desvios de custos. Assim, os projectistas no podiam ser os nicos responsveis
pelos desvios nos valores pagos pela obra, devendo a responsabilidade comear nos donos de
obra, que em muitas das situaes no elaboravam programas preliminares adequados, ou no
forneciam todas as informaes acerca dos terrenos, bem como no definiam especificamente
qual o objecto da obra a contratar.
No actual Cdigo dos Contratos Pblicos, a definio de trabalhos a mais apresentada
no artigo 370., n. 1, alneas a) e b) similar que foi definida no artigo 26. do Decreto-Lei
n. 59/99, de 2 de Maro. No entanto, o n. 2 desse mesmo artigo nas alneas a) a c)
(atendendo a que a alnea b) foi revogada), caracteriza de forma explcita as situaes em que
no pode ser ordenada a execuo de trabalhos a mais. Por outro lado, o n. 4 desse mesmo
artigo determina que no sejam trabalhos a mais aqueles que sejam necessrios ao
suprimento de erros e omisses, independentemente da parte responsvel pelos mesmos, o
que no acontecia no anterior regime jurdico.
10 A aplicabilidade do regime geral da modificao dos contratos administrativos s
Empreitadas de Obras pblicas.
10.1 - A subsidiariedade do regime geral: Enquadramento.
No regime especial da empreitada de obras pblicas o Cdigo dos Contratos Pblicos
(CCP), no prev o facto de a Administrao modificar o contrato com fundamento geral em
razes de interesse pblico verificados certos pressupostos e limites, reconhecida em
ordenamentos estrangeiros e no questionada pelo direito comunitrio 36 -, nem a modificao,
dirigida solvncia do contrato e do empreiteiro, nos casos de a patologia em que, por
alterao anormal e imprevisvel das circunstncias, a execuo se torne excessivamente
onerosa para o empreiteiro.
Para alm das disposies legais do Ttulo I, Parte III do CCP, relativas aos contratos
administrativos em geral, tambm so aplicadas subsidiariamente s relaes contratuais
36
Fora do espao comunitrio, o direito brasileiro, por exemplo, reconhece o poder de modificao unilateral,
em geral, quando houver modificao do projecto ou das especificaes, para melhor adequao tcnica aos
seus objectivos [cf. artigo 65, I, a), da Lei da Licitaes e Contratos administrativos, aprovada pela Lei n. 8.666,
de 21 de Junho de 1993]. Estabelece-se assim a possibilidade de modificao objectiva do contrato
administrativo, em face de uma circunstncia que, ocorrida aps a contratao (v.g., posterior descoberta
cientfica ou inovao tecnolgica) ou preexistente mas desconhecida pela Administrao (v.g., falhas geolgicas
no terreno da obra), sugira uma forma mais adequada, diversa da contratada, de visar a dimenso funcional da
obra v. MARCHAL JUSTEN FILHO, Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos, 11. ed.,
Dialtica, So Paulo, 2005, 538-539, disponvel em RODRIGUES, Pedro Nuno in A modificao objectiva do
contrato de empreitada de obras pblicas, Universidade Catlica, Lisboa, 2012, ISBN 978 972 - 54 0349
5, p. 85 86
79
reguladas.
Importa sublinhar trs aspectos importantes no regime das modificaes objectivas
que tm a ver com o objecto do contrato:
-Tendo em conta que, quanto introduo de prestaes, as modalidades especficas
de modificao objectiva previstas no CCP para a modificao do contrato so de mbito
mais restito que a figura comunitria das obras complementares, (dado que no abrangem os
trabalhos decorrentes de necessidades indirectas, nem as obras convenientes), resulta que uma
parte da habilitao comunitria para a contratao directa de trabalhos no encontra reflexo
nas figuras especialmente reguladas no CCP para a modificao do contrato, por ajuste
directo, para alm das situaes de trabalhos a mais e de suprimento.
- Considerando que, segundo o disposto no regime de obras complementares o direito
comunitrio restito no que diz respeito possibilidade de adjudicao directa aos trabalhos
imprevistos e necessrios no mbito do contrato inicial introduzindo-lhe trabalhos no
necessrios ou previstos, a no ser que, neste caso, algum facto imprevisto determine que a
previso inicial de ser novamente ponderada, ou seja se alterarem os pressupostos da previso
subjectiva. Assim, no ser possvel configurar a introduo de trabalhos no contrato, por
actuao directa, a no ser nas situaes reconduzidas ao regime comunitrio de obras
complementares.
37
Para uma sntese dos poderes de conformao da relao contratual, v. CARLA AMADO GOMES A
Conformao da Relao Contratual no Cdigo dos Contratos Pblicos, in Estudos de Contratao Pblica
I, Coimbra, Coimbra, 2008, 531 539, disponvel em RODRIGUES, Pedro Nuno in A modificao objectiva
do contrato de empreitada de obras pblicas, Universidade Catlica, Lisboa, 2012, ISBN 978 972 - 54
0349 5, p.85 86.
80
38
81
39
RUI MEDEIROS (2010), 447. Determinante que se trate de trabalhos no previstos no contrato, resultantes
de uma circunstncia imprevista e que sejam necessrios execuo da obra desde que, quanto aos limites, o
valor no ultrapasse 50% do contrato inicial in RODRIGUES, Pedro Nuno, A modificao objectiva do
contrato de empreitada de obras pblicas, Universidade Catlica, Lisboa, 2012, ISBN 978 972 - 54 0349
5, p.51.
40
Compreende-se a preocupao do RJEOP com os erros e omisses de projecto nas empreitadas por preo
global, em que prefixada a remunerao do empreiteiro, correspondente execuo de todos os trabalhos
necessrios (9.), independentemente de todas as quantidades de trabalhos e as importncias constantes da
medio do oramento - ALFREDO MENDES DE ALMEIDA FERRO, Empreitadas de obras pblicas, I,
Coimbra, 1965,81. Visava proteger-se o empreiteiro numa modalidade de empreitada em que suporta o risco da
quantidade e da qualidade dos trabalhos (CIANFLONE/ GIOVANNINI, 2003, 23), o risco pelas falhas no
clculo de remunerao em circunstncias normais (MARCELO CAETANO, 2010, 629), dando-lhe a
oportunidade de corrigir o preo global, acrescendo o valor da falha ao valor da adjudicao (15.). A
rectificao dos erros e omisses implicava a alterao do projecto e, sendo da responsabilidade do dono da obra
(37.), o ressarcimento do empreiteiro. Na empreitada por srie de preos, pelo contrrio, havia como especfico
o facto de o risco da quantidade dos trabalhos ser suportado pelo dono da obra (RUI MEDEIROS, 2010, 465): a
remunerao resulta da aplicao dos preos unitrios previstos s quantidades executadas (18.), pelo que as
quantidades previstas no contrato assumem natureza de previso (PANAYOTIS GLAVINIS, Le contrat
international de constrution, Joly: Paris, 1993, 78-80), sendo a relevncia dos erros e omisses, que no
despicienda [MIGUEL CATELA, A contratao de empreitadas de obra pblica em regime de preo global,
RTC, n. 36, 2001, 115 154 (128)], subsumida no regime dos trabalhos a mais (26.,37. e 45., RJEOP).
Nesta modalidade, o regime de controlo de custos o travo que obsta a que o dono da obra conceda
uma espcie de cheque em branco ao empreiteiro quanto s quantidades de trabalhos a realizar
(DIOGO FREITAS DO AMARAL/ RUI MEDEIROS, Obras Pblicas Do pagamento do prmio
pela concluso antecipada da empreitada, Azeredo Perdigo Advogados, Coimbra, 2001, 60) in
RODRIGUES, Pedro Nuno, A modificao objectiva do contrato de empreitada de obras pblicas,
Universidade Catlica, Lisboa, 2012, ISBN 978 972 - 54 0349 5, p.52.
41
82
42
Esta perda de autonomia era alastrada pelo TC a outras tipologias de trabalhos referidas no artigo 45., n.1,
RJEOP: os trabalhos resultantes de alteraes do projecto da iniciativa do dono da obra decididas no curso da
obra (TC, n.36/06), instituto dotado de autonomia normativa, que promovia a iniciativa tcnica privada, no
sentido da economia do contrato sem perda de utilidade da obra (30. RJEOP) in RODRIGUES, Pedro Nuno,
A modificao objectiva do contrato de empreitada de obras pblicas, Universidade Catlica, Lisboa, 2012,
ISBN 978 972 - 54 0349 5, p.53.
83
Revista do Tribunal de Contas, n 48, pg 214, merece censura o erro quando no esto em
causa normas errticas, de difcil indagao ou susceptveis de suscitarem especiais aporias
hermenuticas, mas normas que era suposto deverem ser conhecidas e cabalmente executadas
por pessoas colocadas nas posies funcionais dos agentes e com a experincia que
detinham.
Aps analisados os factos e o direito, considero que o Tribunal de Contas na sua
deciso tem razo apenas parcialmente porque desde incio que atravs dos factos foi dado
como certo e como assente que o contrato foi celebrado relativamente a uma empreitada por
srie de preos que conforme est definido no artigo 18., n. 1 do Decreto - Lei n. 59/99, de
2 de Maro, a remunerao do empreiteiro resulta da aplicao dos preos unitrios previstos
no contrato para cada espcie de trabalho a realizar s quantidades desses trabalhos realmente
executadas.
Por outro lado, o recurso modalidade de empreitada por srie de preos, requer a
aprovao prvia do ministro da tutela (artigo 18. n.2 do Decreto- Lei n. 59/99).
Acontece que, entre os factos provados se regista que neste 3. adicional que foi
objecto de ajuste directo, pelo preo de 277.270,00 (segundo o ponto 17 da factualidade) era
constitudo por um montante de 124.579,62 correspondente a trabalhos executados a preos
contratuais e um montante de 152.690,76 referentes a trabalhos executados com preos
novos.
Ora, se no adicional estava inscrito um montante correspondente a trabalhos
executados segundo preos contratuais ento, esses trabalhos devem ser interpretados como
trabalhos contratuais face interpretao que deve ser dada a uma empreitada por srie de
preos que foi ou deveria ter sido devidamente autorizada pelo ministrio da tutela.
Assim, em meu entender, ficaria apenas por analisar e por decidir o montante de
152.690,76, correspondente `a parcela do 3. adicional que foi determinada por execuo de
trabalhos a que foram atribudos preos novos, ou seja, preos unitrios no contratuais.
Este montante, e apenas este, poderia ser imputvel a eventuais trabalhos a mais.
Este Acrdo refere e bem que a figura jurdica de trabalhos a mais pressupe a
imprevisibilidade dos trabalhos em causa. Conforme definio dada pelo artigo que passo a
transcrever a empreitada estipulada por srie de preos quando a remunerao do
empreiteiro resulta da aplicao dos preos unitrios previstos no contrato para cada espcie
de trabalho a realizar s quantidades desses trabalhos realmente executadas. 43
43
84
Efectivamente, verifica-se atravs da leitura dos factos provados que muitos dos
trabalhos adicionais que ocorreram ao longo da empreitada e mesmo alteraes ao projecto
que serviu de base para o concurso tiveram origem numa avaliao deficiente da natureza do
terreno previsto para a implantao do equipamento social constitudo por parque desportivo e
recreativo (objecto da empreitada), visto que, no houve um relatrio geolgico e geotcnico
fundamentado numa campanha de sondagens como aconselhvel verificar-se para que o
projecto de fundaes e estruturas tenha em conta esse estudo na concepo das solues
construtivas o qual habitualmente um elemento a fornecer pelo dono da obra entidade
projectista a no ser que seja convencionado de forma diferente.
A existir alguma imprevisibilidade que fundamentasse o pedido de trabalhos a mais
apenas poderia decorrer dos factos provados e que foram abundantemente associados
deficiente avaliao da natureza do terreno. No entanto, o autor do projecto dever ter
elaborado um mapa de quantidade de trabalhos em cujo articulado deve ter apresentado um
item especfico para trabalhos de escavao, com a previso dos respectivos preos unitrios,
em que supostamente ter explicitado que esses trabalhos de escavao e os consequentes
preos unitrios seriam assumidos pelo futuro adjudicatrio como sendo vlidos para terreno
de qualquer natureza face no existncia de um relatrio geolgico e geotcnico que
permitisse caracterizar com alguma preciso a natureza do terreno em causa.
Portanto, concretamente, no que se refere natureza do terreno, o adjudicatrio no
pode invocar imprevisibilidade para efeitos de reclamao de trabalhos a mais, at porque
atribuiu preo unitrio para trabalhos de escavao e logo esses preos eram contratuais.
E sendo verdade, que o Tribunal de Contas apurou no existirem outras
imprevisibilidades, por maior fora de razo se deve dar como concludo no haver
fundamentao para recurso de trabalhos a mais por parte dos demandados ou recorrentes.
Assim, segundo a minha interpretao, foi cometido um erro em termos de
procedimento por ajuste directo para pagamento de trabalhos executados que foram
interpretados como trabalhos a mais apenas no montante de 152.690,76 com base em preos
novos, o que indicia a no previso dos mesmos e portanto os demandados ou recorrentes
deveriam apenas ter sido condenados sobre este aspecto.
85
Captulo 4 CONCLUSES.
Concluses:
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89
Ponto 7 - O Cdigo dos Contratos Pblicos (CCP) portugus regula duas grandes
matrias relativas aos contratos pblicos: a formao e a execuo.
A formao refere como os contratos pblicos podem ser celebrados (por exemplo,
concurso pblico ou ajuste directo), ou seja, estabelece as regras dos procedimentos que do
origem a um contrato pblico. Esta fase decorre desde que tomada a deciso de contratar at
ao momento em que o contrato celebrado . Em Portugal, esta matria denominada de
contratao pblica.
A execuo refere-se s regras imperativas ou supletivas que integram o regime
substantivo dos contratos pblicos e que formam as relaes jurdicas contratuais. So
aspectos muito importantes da execuo do contrato: as obrigaes e o poder das partes, o
incumprimento ou a modificao do contrato, entre outros aspectos. A fase da execuo do
contrato decorre da celebrao do contrato em diante.
Em Janeiro de 2008 foi introduzido o novo cdigo de contratao, designado por CCP,
que passa a obrigar a realizao dos procedimentos de contratao com base em plataformas
electrnicas via web e de forma no presencial. O novo Decreto-Lei n. 18/2008 e as
plataformas electrnicas de contratao pblica surgem assim com o duplo objectivo de
simplificar os anteriores processos e procedimentos, agilizando os mesmos, aumentando
Ponto 8 No que respeita ao concurso pblico, nos casos de contratos de locao ou
aquisio de bens mveis ou de contratos de aquisio de servios, a entidade adjudicante
pode recorrer a um leilo electrnico destinado a permitir aos concorrentes melhorar
progressivamente as propostas.
Nos contratos de concesso de obras pblicas e de concesso de servios pblicos a entidade
adjudicante pode adoptar uma fase de negociao.
92
Ponto 15 - A fiscalizao da empreitada civil tem que ser realizada custa do dono da obra,
podendo ser efectuada por ele prprio ou por um comissrio por si contratado. Sendo uma
faculdade do dono da obra, naturalmente que ele pode deixar de exerc-la, sem incorrer em
responsabilidade. O exerccio da fiscalizao no implica, no entanto, qualquer renncia tcita
do dono da obra aos direitos resultantes da sua m execuo, mesmo que ele no se pronuncie
sobre a mesma, podendo faz-lo, dado que a lei determina que a fiscalizao feita pelo dono
da obra, ou por comissrio, no impede aquele, findo o contrato, de fazer valer os seus
direitos contra o empreiteiro, embora sejam aparentes os vcios da coisa ou notria a m
execuo do contrato, excepto se tiver havido da sua parte concordncia expressa com a obra
efectuada.
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excluda do direito de reteno, uma vez que no faria sentido autorizar o dono a pagar apenas
parte do preo da mesma para receber a obra.
Parece que esta ltima posio a correcta, pelo que sustentamos igualmente a
atribuio de direito de reteno ao empreiteiro.
Caso no seja pago o preo, o empreiteiro poder reter a coisa at que o pagamento se
realize.
Alguma doutrina sustenta que o direito de reteno do empreiteiro no poder ser
exercido sobre coisas da propriedade deste, como acontecer no caso de coisa mvel com
materiais fornecidos pelo empreiteiro (art.1212., n.1), com o argumento de que s h direito
de reteno sobre coisa alheia e no sobre coisa prpria
96
Outra das vicissitudes pode ser a desistncia do dono da obra que segundo o Dr.
Menezes Leito trata-se de uma soluo curiosa, uma vez que embora se admita a extino do
contrato por determinao apenas de uma das partes, em derrogao ao art. 406., no deixa
de existir uma obrigao de indemnizar a outra parte pelo interesse contratual positivo.
Conclui-se assim, o dono da obra tem o direito de, em qualquer momento, desistir da
empreitada, desde que indemnize o empreiteiro.
Por ltimo outra causa de extino da empreitada civil a morte ou incapacidade do
empreiteiro. O contrato que foi feito tendo em conta as qualidades de certa pessoa pode ser
rescindido por morte dela. Extinto o contrato por morte ou incapacidade do empreiteiro,
considera - se a execuo da obra como impossvel por causa no imputvel a qualquer das
partes.
Ponto 23 - A abrir o Ttulo II da Parte III do Cdigo dos Contratos Pblicos - Lei n. 18/2008
de 29 de Janeiro - (Contratos em especial) encontra-se no captulo referente ao contrato de
empreitada de obras pblicas que se mantm, como um contrato administrativo por
determinao da lei atravs de uma reduo do Ttulo IV (Execuo da empreitada) de
contrato de empreitadas de obras pblicas do Decreto-Lei n. 59/99, de 2 de Maro.
A empreitada de obras pblicas luz do actual Cdigo dos Contratos Pblicos, um
contrato oneroso que tem por objecto quer a execuo quer, conjuntamente, a concepo e a
execuo de uma obra pblica que se enquadre nas subcategorias previstas no regime de
ingresso e permanncia na actividade de construo - (artigo 343., n. 1 do CCP).
disponibilizados pelo dono da obra que passa a variar consoante se trate de defeitos relativos a
elementos construtivos estruturais (10 anos), a elementos construtivos no estruturais ou a
instalaes tcnicas (5 anos) ou a equipamentos afectos obra mas dela autonomizveis (2
anos); a previso de um relatrio final da obra; e a clarificao do regime de extino do
contrato pelo dono da obra e pelo empreiteiro.
No se pode deixar de referir que a disciplina do contrato de empreitada de obras
pblicas beneficia ainda das linhas de fora do regime substantivo geral dos contratos
administrativos que se encontra no Ttulo I da Parte III do CCP.
99
100
Ponto 32 - Ainda no que respeita aos trabalhos a mais, com o antigo regime, havia lugar
apresentao dos mesmos para suprimento de erros e omisses, que deveriam ser reclamados
no prazo de sessenta e seis dias, ou no que fosse para o efeito estabelecido no caderno de
encargos, contados a partir da data da consignao da obra, mas nunca inferior a quinze dias.
O prazo para deteco de erros e omisses poderia ainda ser alargado de forma subsequente
por mais onze dias, caso o adjudicatrio conseguisse demonstrar que lhe tinha sido impossvel
a deteco de erros ou omisses dentro do prazo estipulado no caderno de encargos.
Ponto 33 - Para que se possa estabelecer o contraponto com o actual Cdigo dos Contratos
Pblicos torna-se necessrio referir os limites legais para autorizao de execuo de
trabalhos a mais definido no captulo V - controlo de custos das obras pblicas - do DecretoLei n. 59/99 valor acumulado dos trabalhos a mais durante a execuo de uma empreitada
no poderia, em caso algum exceder 25% do valor do contrato dessa empreitada de obra
pblica.
Era igualmente definido, como critrio de controlo de custos das obras pblicas, que
nos casos em que o valor acumulado dos trabalhos a mais excedesse 15% do valor do contrato
de uma empreitada, ou se aquele valor acumulado fosse igual, ou superior a um milho de
contos (aproximadamente cinco milhes de euros), a entidade competente para a realizao da
103
Ponto 34 - O Decreto-Lei n. 59/99 criou uma condio de excepo ao dono da obra, quanto
`a apresentao da proposta devidamente fundamentada e instruda com estudo realizado por
entidade externa e independente, quando o valor acumulado dos trabalhos a mais excedesse
15% do valor do contrato da empreitada, ao permitir que nos casos em que o valor acumulado
dos trabalhos a mais, fosse igual ou inferior a meio milho de contos (aproximadamente dois
milhes e quinhentos mil euros) se dispensasse a entidade competente para autorizar a
despesa resultante do contrato inicial de qualquer justificao sobre o suprimento dos
trabalhos a mais.
Significava que nas empreitadas de obras pblicas cuja despesa resultante do contrato
inicial fosse igual ou inferior a trs milhes, trezentos e trinta e trs mil e trezentos e trinta e
trs contos para as quais o valor acumulado dos trabalhos a mais fosse excedentrio em
relao a 15% do valor contratual, mas contudo inferior ou igual a quinhentos mil contos
haveria, sem justificao aparente, dispensabilidade dos trmites de parecer fundamentado
para a realizao da nova despesa e, portanto, conclui-se que o legislador acabou por diminuir
a eficcia do controlo de custos das obras pblicas consignada no texto do ponto 2 do artigo
em questo.
Ponto 35 - O pressuposto essencial dos trabalhos a mais tem a ver com os trabalhos cuja
espcie ou quantidade no esteja prevista no contrato.
Os trabalhos a mais so constitudos pelos requisitos necessrios na sequncia de uma
circunstncia imprevista; os requisitos destinados execuo da mesma obra e os requisitos
que no possam ser tcnica ou economicamente separveis do objecto do contrato sem
inconvenientes graves para o dono da obra ou, embora separveis, sejam estritamente
necessrios concluso da obra.
No pode ser ordenada a execuo de trabalhos a mais quando: a) tendo o contrato
sido celebrado na sequncia de procedimento de ajuste directo ao abrigo do disposto na alnea
a) do artigo 19., o somatrio do preo contratual com o preo atribudo aos trabalhos a mais,
seja igual ou superior ao valor referido naquela alnea; b) tendo o contrato sido celebrado na
sequncia de concurso pblico ou de concurso limitado por prvia qualificao e o somatrio
104
do preo contratual com o preo atribudo aos trabalhos a mais, incluindo o de anteriores
trabalhos a mais, seja igual ou superior ao valor referido na alnea b) do artigo 19., o anncio
do concurso no tenha sido publicado no Jornal Oficial da Unio Europeia; c) o preo
atribudo aos trabalhos a mais, ultrapasse 40% do preo contratual.
No so trabalhos a mais os que se destinem a suprir erros e omisses.
Ponto 37 - Segundo o prembulo do Decreto - Lei n. 18/ 2008, de 29 de Janeiro, o CCP cria
um conjunto homogneo de normas relativas aos procedimentos pr-contratuais pblicos, mas
ao mesmo tempo estabelece a regulao de todos os procedimentos que no se encontram
abrangidos pelos mbitos objectivos e subjectivos das directivas comunitrias, mas que no
deixam, por isso, de revestir a natureza de procedimentos pr-contratuais.
Por um lado, este novo diploma caracterizado por ser um marco histrico na
evoluo do direito administrativo nacional, pelo seu duplo objecto no ordenamento jurdico
portugus, ao estabelecer a disciplina aplicvel contratao pblica e o regime substantivo
dos contratos pblicos de natureza administrativa, mas ao mesmo tempo sublinhado que o
CCP desenha uma linha de continuidade relativamente aos principais regimes jurdicos que se
encontravam em vigor; em especial, o Decreto-Lei n. 59/99 de 2 de Maro, o Decreto-Lei n.
197/99 de 8 de Junho e o Decreto-Lei n. 223/01 de 9 de Agosto, que constituam a matriz da
contratao pblica, de forma a garantir segurana e estabilidade jurdica aos operadores
econmicos.
106
Ponto 39 - No actual Cdigo dos Contratos Pblicos, aprovado pelo Decreto-lei n.18/2008,
de 29 de Janeiro, o valor dos erros e omisses limitado pelo preo base, quando o contrato a
celebrar implique o pagamento de um preo, o qual segundo o artigo 47. o preo mximo
que a entidade adjudicante se dispe apagar pela execuo de todas as prestaes que
constituem o seu objecto.
O preo base corresponde por sua vez ao mais baixo dos seguintes valores: o valor
fixado no caderno de encargos como base do preo contratual; o valor mximo do contrato a
celebrar permitido pela escolha do procedimento, quando este for adoptado nos termos dos
artigos 19., 20. ou 21. do Cdigo dos Contratos Pblicos; o valor mximo at ao qual o
rgo competente, por lei ou por delegao, pode autorizar a despesa inerente ao contrato a
celebrar.
107
deve ser objecto de prvia reviso por pessoa singular ou colectiva devidamente qualificada
para a elaborao desse projecto e distinta do autor do mesmo.
Ponto 43 - Concluo que, no que diz respeito s estimativas oramentais includas nas peas
escritas do projecto de execuo, s se ir atingir um certo nvel de rigor se se basearem em
mapas de quantidade de trabalhos igualmente rigorosos e se os autores do projecto
determinarem os preos unitrios com base nos preos correntes dos materiais e da mo-deobra a utilizar em cada especialidade.
importante salientar que, a formao da estimativa oramental de especial
importncia nos procedimentos de concurso limitado por prvia qualificao porque partida
o valor global estimado para a execuo de uma empreitada de obra pblica dever servir de
referencial para a formao do preo base que segundo o artigo 47. do CCP o preo
mximo que a entidade adjudicante se dispe a pagar pela execuo de todas as prestaes
que constituem o seu objecto.
Portanto, conclui-se que partida a entidade adjudicante define em relao
estimativa oramental do projecto de execuo uma margem de segurana na previso do
custo, para fixar o limite mximo que constitui o preo base, e que permite atender a aspectos
imponderveis durante as diversas fases de elaborao do projecto.
Seno, vejamos, num procedimento pr-contratual em que a entidade adjudicante
considera que as medies e consequentemente o mapa de quantidade de trabalhos foram
108
executados com extrema preciso sero expectveis desvios muito reduzidos em relao
estimativa oramental apresentada no projecto de execuo e que serve de base ao plano de
financiamento do empreendimento.
Em situaes desta natureza, se a entidade adjudicante no tomar uma deciso
expressa, at ao termo do prazo para a apresentao de propostas, sobre eventuais
reclamaes de erros e omisses representadas pelos concorrentes considera-se que os
mesmos no foram aceites face ao artigo 61. do CCP.
Pelo contrrio, havendo aceitao de parte ou da totalidade dos erros e omisses, os
concorrentes devero integr-los nos documentos da sua proposta referentes alnea b) no
n.1 do artigo 57. do CCP, devendo identificar os termos de suprimento de cada um dos erros
ou das omisses aceites e os respectivos valores incorporados nos preos indicados na
proposta, sem contudo se ultrapasse o preo base.
luz do novo Cdigo dos Contratos Pblicos os custos adicionais decorrentes do
reconhecimento dos erros e omisses, por parte da entidade adjudicante, na fase de formao
de contrato, passam a ser includos no preo contratual, o que no acontecia no anterior
regime administrativo das empreitadas de obras pblicas em que um nico empreiteiro, neste
caso no adjudicatrio podia apresentar reclamaes quanto a erros e omisses num prazo
correlacionado com a data de consignao da obra, conforme descrito no artigo 14. do
Decreto-Lei n. 59/99, de 2 de Maro.
Ponto 44 - Conclui-se tambm que o n. 2 do artigo 61. do CCP introduz uma excepo
regra geral que refere que se excepcionam-se os erros e omisses que os concorrentes,
actuando com a diligncia objectivamente exigvel em face das circunstncias concretas
apenas pudessem detectar na fase de execuo de trabalhos de suprimento de erros e omisses
detectados durante a fase de execuo do contrato o n. 1 do artigo 376. do CCP define que o
empreiteiro tem a obrigao de executar todos os trabalhos de suprimento de erros e omisses
que lhe sejam ordenados pelo dono da obra, o qual deve entregar ao empreiteiro todos os
elementos necessrios para esse efeito, salvo, quando o empreiteiro tenha a obrigao prcontratual ou contratual de elaborar o programa ou o projecto de execuo.
Ponto 47 - No que diz respeito fixao do preo e do prazo de execuo dos trabalhos de
suprimento de erros e omisses aplicam-se as mesmas regras que nos trabalhos a mais.
A execuo dos trabalhos de suprimento de erros e omisses pode dar lugar ao
prolongamento do prazo de execuo da obra, da mesma forma que acontece para a
prorrogao do prazo de execuo da obra para trabalhos a mais.
110
Ponto 49 de notar que a norma injuntiva (viii) do ponto quatro do prembulo do DecretoLei n.18/2008 em que o legislador pretende estabelecer a racionalizao do regime de
trabalhos a mais, que passam a depender de pressupostos mais apertados e deixam de incluir
os trabalhos necessrios ao suprimento de erros e omisses acaba por se revestir de uma fraca
eficcia no tocante ao controlo de custos de empreitada de obras pblicas visto que como
comprova o articulado do Cdigo Contratos Pblicos o preo e o prazo para a execuo dos
trabalhos para suprimento de erros e omisses so estabelecidos nos mesmos moldes dos
trabalhos a mais.
Ponto 50 - A definio dos trabalhos a mais dada pelo artigo 26. do Decreto-Lei n. 59/99, de
2 de Maro, que regulava o anterior regime administrativo das empreitadas de obras pblicas
foi transposta para o artigo 370. do CCP, de forma integral.
So considerados trabalhos a mais aqueles cuja espcie ou quantidades no esteja
prevista no contrato e que se tenham tornado necessrios obra na sequncia de uma situao
imprevista; no possam ser tcnica ou economicamente separveis do objecto do contrato sem
inconvenientes graves para o dono da obra, ou mesmo que sejam separveis, so mesmo
necessrios para a concluso da obra.
Ponto 51 - A execuo dos trabalhos a mais pode ser ordenada, quando o contrato tenha sido
celebrado na sequncia de ajuste directo adoptado ao abrigo do disposto no artigo 24. do
Cdigo dos Contratos Pblicos ou do n. 1 do artigo 25.; na sequncia de procedimento de
negociao; na sequncia de dilogo concorrencial; na sequncia de concurso pblico ou de
concurso limitado por prvia qualificao.
111
trabalhos a mais; optar pela execuo dos trabalhos a mais directamente ou por intermdio de
terceiro, quando o empreiteiro tenha manifestado de forma peremptria a inteno de no os
executar, sendo aplicvel, com as necessrias adaptaes, o disposto nos nmeros 2 a 4 do
artigo 325..
O artigo 325. do CCP, j atrs referido, constitui a norma aplicvel ao incumprimento
por facto imputvel ao co-contratante.
Quando aps a respectiva notificao, o empreiteiro no d incio execuo dos
trabalhos, pode o dono da obra, sem prejuzo do poder de resoluo do contrato optar por uma
das seguintes decises: aplicar ao empreiteiro uma sano pecuniria compulsria, por cada
dia de atraso, em valor correspondente a 1% (um por mil) do preo contratual, sem prejuzo
de o contrato poder prever valor mais elevado; pela execuo dos trabalhos a mais,
directamente ou por intermdio de terceiro.
Ponto 55 - Quando o dono da obra considere que no h justificao para a no execuo dos
trabalhos a mais, este pode notificar o empreiteiro com, pelo menos, cinco dias de
antecedncia, para execuo dos trabalhos a mais; ou optar pela execuo dos trabalhos a
mais, directamente ou por intermdio de terceiro, quando o empreiteiro tenha manifestado de
forma peremptria a inteno de no os executar, sendo aplicvel, com as necessrias
adaptaes, o disposto nos nmeros 2 a 4 do artigo 325. do CCP referente a incumprimento
por facto imputvel ao co-contratante.
113
Caso tenha ocorrido notificao do empreiteiro nos termos acima referidos, e mesmo
assim este no d incio execuo dos trabalhos, pode o dono da obra, sem prejuzo do
poder de resoluo do contrato adoptar uma das seguintes medidas: aplicar ao empreiteiro
uma sano pecuniria compulsria correspondente a 1%o (um por mil) do preo contratual,
por cada dia de atraso, sem prejuzo de o contrato poder prever valor mais elevado; ou optar
pela execuo dos trabalhos a mais, directamente ou por intermdio de terceiro.
O preo a pagar pelos trabalhos a mais e o respectivo prazo de execuo, na falta de
estipulao contratual, so fixados nos seguintes termos: caso os trabalhos a mais sejam da
mesma espcie de outros previstos no contrato e a sua execuo seja feita em condies
semelhantes, ento o preo a aplicar ser o preo contratual determinado a partir das
quantidades de trabalho e dos respectivos prazo parcial de execuo e preos unitrios; e o
prazo parcial de execuo ser proporcional ao prazo previsto no plano de trabalhos para essa
espcie de trabalho; caso os trabalhos a mais no sejam da mesma espcie daqueles que esto
previstos no contrato, ou se forem da mesma espcie mas a execuo dos mesmos for
realizada em condies diferentes, o empreiteiro deve apresentar uma proposta de preo e
prazo de execuo, devendo esta proposta de execuo dos trabalhos a mais ser apresentada
no prazo de dez dias contados a partir da data de notificao da ordem de execuo dos
mesmos.
Ponto 56 - Quando no houver acordo sobre parte ou a totalidade dos preos propostos ou
sobre o prazo de execuo, os trabalhos a mais so executados e pagos com base na contraproposta do dono da obra, efectuando-se a eventual correco, acrescida, no que respeita aos
preos, dos juros de mora devidos, logo que haja acordo ou determinao judicial ou arbitral
sobre o assunto.
Quando houver lugar execuo de trabalhos a mais, o prazo de execuo da obra
proporcionalmente prorrogado de acordo com os prazos definidos nos termos do disposto no
artigo 373. do Cdigo dos Contratos Pblicos, no entanto, no haver lugar a prorrogao
quando esteja em causa a execuo de trabalhos a mais que no prejudique o normal
desenvolvimento do plano de trabalhos a provado pelo dono da obra.
Aps a definio dos termos e condies a que deve obedecer a execuo dos
trabalhos a mais, o dono da obra e o empreiteiro devem proceder respectiva formalizao
por escrito.
Finalmente, cabe referir que salvo em caso de impossibilidade de cumprimento, o
empreiteiro s pode deixar de executar quaisquer trabalhos previstos no contrato atravs de
114
ordem emitida pelo dono da obra, especificando esses trabalhos a menos, cujo preo ser
deduzido ao preo contratual.
115
116
Ponto 59 - O projecto de execuo descrito no artigo 43. como um dos elementos da soluo
da obra que constitui parte integrante do caderno de encargos do procedimento de formao
de contrato de qualquer empreitada de obra pblica e cujo n.2 do artigo em questo
determina que, quando a obra a executar assuma uma complexidade relevante ou quando se
esteja na presena da utilizao de mtodos construtivos, tcnicas ou materiais de construo
inovadores, o projecto de execuo dever ento, ser objecto de prvia reviso por pessoa
singular ou colectiva devidamente qualificada para a elaborao desse projecto e distinta do
autor do mesmo.
A questo da obrigatoriedade da reviso de projecto introduzida no n.2 do artigo 43.
do CCP, no caso de obras de complexidade relevante, prende-se com a necessidade de
recorrer a mecanismos de garantia da qualidade global de construo estabelecendo a
montante um controlo rigoroso da qualidade do projecto que servir de base implementao
da obra pblica.
Assim, a qualidade tcnica dos projectos de obras de complexidade deixa de depender
apenas da equipa de projecto atravs de uma interveno mais tcnica da entidade adjudicante
conseguida com a construo de uma equipa revisora que ter como misso acompanhar e
verificar o contedo multidisciplinar do mesmo e a sua adequao ao programa preliminar,
em que o dono da obra definiu os objectivos, as caractersticas orgnicas e funcionais e
condicionamentos financeiros da obra.
Ponto 60 - Assim, como j foi referido este trabalho prende-se tambm com a anlise
objectiva do tipo de fiscalizao que o Tribunal de Contas consegue fazer de forma
consequente em relao a estas situaes ilcitas assim como a estudo da Lei Orgnica do
Tribunal de Contas para verificar quais so os aspectos sobre competncias que no esto
ajustados a uma eficaz fiscalizao do cumprimento dos oramentos integrados nos contratos
realizados entres as entidades adjudicantes e as entidades prestadoras de servios (empresas
privadas).
O estudo dos trabalhos a mais uma matria que tem sido polmica mesmo com a
criao de referncias jurdicas especficas atravs de diplomas legislados para o efeito sem
que o rgo de fiscalizao que o tribunal de contas consiga na maioria das situaes
garantir a justa aplicao das normas consignadas nesses diplomas com vista a garantir um
rigoroso controlo dos custos das obras pblicas.
117
118
BIBLIOGRAFIA:
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