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Decenio de las Personas con Discapacidad en el Per

Ao de la Integracin Nacional y el Reconocimiento de Nuestra Diversidad

INFORME N 054-2012-PRODUCE/DVP-Ases.

PAUL FERNANDO PHUMPIU CHANG


Viceministro de Pesquera

ASUNTO

Recurso de Apelacin contra la Resolucin Directoral N 304-2011PRODUCE/DGEPP interpuesto por la empresa PELAGIC FISHING GROUP
S.A.C

Ref.

Registro N 45500-2011

Fecha

15 de junio de 2012.

Tengo a bien dirigirme a usted con relacin al asunto de la referencia, a efectos de informarle lo
siguiente:
I.

ANTECEDENTES.-

1.1

Mediante Resolucin Directoral N 307-2008-PRODUCE/DGEPP de 13 de Junio de


2008, la Direccin General de Extraccin y Procesamiento Pesquero, otorga a la
empresa PELAGIC FISHING GROUP S.A.C. (en adelante la empresa) autorizacin de
incremento de flota para la adquisicin de una embarcacin pesquera de arrastre de
media agua, de acero naval con 8,366 m3 de volumen de bodega, para la extraccin de
los recursos hidrobiolgicos jurel y caballa, con destino al consumo humano directo, con
sistema de preservacin a bordo congelado y RSW.

1.2.

La empresa, el 14 de julio del 2010, solicita permiso de pesca y licencia de operacin


para la embarcacin pesquera de arrastre de media agua denominada FRANZISKA
de matrcula CO-30388-PM, de 8,344 m3 de capacidad de bodega y 250 T.M./da de
capacidad de congelado, a fin de utilizarla en la extraccin y congelado de los recursos
jurel y caballa, con destino al consumo humano directo.

1.3

Con R.D. N 158-2011-PRODUCE/DGEPP de 11 de Marzo de 2011, se declara


IMPROCEDENTE la solicitud, por lo que se interpuso Recurso de Reconsideracin, que
es declarado INFUNDADO, por R.D. N 304-2011-PRODUCE/DGEPP de 05 de Mayo de
2011.

1.4

Se interpone Recurso de Apelacin el 26 de Mayo de 2011 contra la R.D. N 304-2011PRODUCE/DGEPP, que declara infundado el Recurso de Reconsideracin contra la R.D.
N 158-2011-PRODUCE/DGEPP.

1.5

El nico motivo por el cual la Direccin General de Extraccin y Procesamiento Pesquero


ha rechazado el pedido, mediante R.D. 158-2011-PRODUCE/GEPP, fue porque no
ha cumplido satisfactoriamente con el requisito N 6 del procedimiento N 1 del
Texto nico de Procedimientos Administrativos del Ministerio de la Produccin
aprobado por el D.S. N 008-2009-PRODUCE; ya que no se ha realizado la
inspeccin tcnica de la embarcacin pesquera FRANZISKA, en territorio
nacional, bajo el argumento que no es posible la realizacin de la inspeccin en el
extranjero, ya que el TUPA vigente a esa fecha, del Ministerio de la Produccin, no
reconoca dicha posibilidad expresamente.

1.6

El 19 de Agosto de 2011, se emite el Informe N 076-2011-PRODUCE/OGAL-malayza, la


Oficina General de Asesora Jurdica, recomienda declarar INFUNDADO el recurso de
Apelacin interpuesto por la empresa.

1.7

Posteriormente, mediante adjunto 2 y 4 del Registro N 45500-2011, ampli sus


argumentos sealando que en el presente caso corresponde la aplicacin del Art. VIII
del Ttulo Preliminar de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General,
as como la aplicacin inmediata del Decreto Supremo N 010-2011-PRODUCE, en
virtud del Art. 103 de la Constitucin Poltica del Per.

1.8

Sobre el particular, la Oficina General de Asesora Jurdica emiti el Informe N 182012-PRODUCE OGAJ-rzarate, del 10 de Febrero de 2012, donde concluye que el Art.
VIII del Ttulo Preliminar de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General y los argumentos complementarios expuestos por la recurrente, no desvirtan
el anlisis y las conclusiones del Informe N 076-2011-PRODUCE/OGAJ-malayza, por
lo que recomienda declarar INFUNDADO el Recurso de Apelacin.

1.9

Asimismo, con Informe 001-2012-PRODUCE/DVP-Asesores de 16 de Febrero de


2012, se recomienda que el Recurso de Apelacin se declare FUNDADO salvo mejor
parecer; esto significa revisar el ltimo informe de la OGAJ puesto que se advierten
puntos contradictorios a evaluar y que son necesarios dilucidar por tratarse de un
pronunciamiento de ltima instancia.

1.10

De igual forma con Informe Tcnico 001-2012-PRODUCE/DVP-check de 16 de Marzo


de 2012, se considera que el Recurso de Apelacin debe declararse FUNDADO,
disponindose, que el expediente se retrotraiga al momento de la evaluacin de la
solicitud del permiso de pesca de la embarcacin pesquera FRANZISKA de matrcula
CO-30388-PM.

II.

ANLISIS.-

2.1.

De la evaluacin efectuada a los actuados administrativos previos al Recurso de


Apelacin, debemos sealar que efectivamente, el administrado no cumpli con
realizar la inspeccin tcnica sobre la embarcacin pesquera FRANZISKA de
matrcula CO-30388-PM, debido a que la embarcacin pesquera se encontraba en
territorio extranjero y el TUPA del Ministerio de la Produccin, aprobado por Decreto
Supremo N 008-2009-PRODUCE, no contaba con el servicio requerido para realizar la
inspeccin fuera del pas, razn por la cual, la Direccin General de Extraccin y
Procesamiento Pesquero cumpli con resolver conforme a la normatividad vigente para
ese entonces, declarando improcedente la solicitud de permiso de pesca y la solicitud
de licencia para operar la planta de congelado a bordo.

2.2.

Sin embargo, conforme al Num. 1 del Art. VIII de la LPAG, se consagra que Las
autoridades administrativas no podrn dejar de resolver las cuestiones que se
les proponga, por deficiencia de sus fuentes;, por tal motivo la Direccin General
de Extraccin no debi Resolver declarando IMPROCEDENTE bajo el argumento que
no puede autorizarse la realizacin de la inspeccin tcnica fuera del territorio
nacional por no encontrarse previsto en el Texto nico de Procedimientos
Administrativos del Ministerio de la Produccin, sino que tena el deber de
atender dicha solicitud as no est expresamente, taxativamente, en el TUPA, va
DERECHO DE PETICIN, en virtud de lo establecido en el Art. 106.1 del mismo
cuerpo normativo, facultad mediante la cual la administracin tiene la obligacin de
analizar si el pedido se enmarca dentro del ordenamiento jurdico, as no se encuentre
recogido en el TUPA de la institucin.

2.3

En efecto, conforme MORN URBINA ( 1) seala que si las fuentes jurdicas del
Derecho Administrativo presentan deficiencias para dar tratamiento expreso a un caso

()
MORN URBINA, Juan Carlos.- Comentarios a la Ley del Procedimiento
Administrativo General; Gaceta Jurdica, 8va. Edicin, Lima, 2009, p. 113.

planteado, la autoridad se mantiene sujeta al deber de resolver el asunto. Para el caso


concreto, las deficiencias ms usuales con las que se puede encontrar una autoridad
son la imprecisin de la norma, las derogaciones implcitas, los conflictos de normas de
distintas jerarquas o de competencias superpuestas, obsolescencia o inaplicabilidad
de la norma a la realidad, el desuso, entre otras. Seala el mismo autor tambin que,
para resolver estos asuntos, las autoridades deben acudir en orden descendente a las
siguientes fuentes supletorias: a) los principios del procedimiento administrativo; b) las
fuentes supletorias del Derecho Administrativo (doctrina nacional, comparada, la
costumbre o prctica administrativa); y, solo a falta de ellos; c) analoga de otros
ordenamientos (por ejemplo, el Cdigo Procesal Civil o Penal), en aquellos aspectos
que sean compatibles con la naturaleza y finalidad administrativa. Asimismo, es
importante resaltar que este es el nivel natural de la supletoriedad que ofrece el
ordenamiento procesal civil al procedimiento. La postura se opone al hbito irreflexivo
que ha existido en las entidades en transferir reglas del Cdigo Procesal Civil al
procedimiento administrativo sin advertir que este est pensado para relaciones
bilaterales formales y no para la resolucin oportuna del inters pblico en causas
flexibles e informales. Adicionalmente a la resolucin del caso concreto, la norma
faculta a la autoridad para dar noticia de la insuficiencia normativa para generar un
tratamiento de nivel general a este caso, el mismo que debe ser concordante con la
resolucin dada al caso particular. Esta situacin, puede conllevar desde una iniciativa
legislativa hasta una propuesta al superior para la modificatoria de la disposicin
insuficiente.
2.4

En lo que respecta a las inspecciones realizadas fuera del mar territorial peruano,
debemos sealar que la Direccin General de Extraccin y Procesamiento Pesquero,
debi observar que en procedimientos anlogos ya se haba permitido viajes al exterior
de los inspectores, contenidos en las Resoluciones Ministeriales N 087-2003PRODUCE, N 162-2003-PRODUCE, N 052-2002-PRODUCE y N 198-2002PRODUCE, por lo que tomando dichas resoluciones como precedentes vinculantes
administrativos, de modo vlido se pudo aplicar el Art. VI del Ttulo Preliminar de la
LPAG, autorizndose la correspondiente inspeccin en el extranjero.

2.5

PELAGIC FISHING GROUP ampla sus fundamentos del Recurso de Apelacin, y


propone se le aplique el Decreto Supremo N 010-2011-PRODUCE, publicado en el
Diario Oficial El Peruano del 9 de Julio de 2011, que incorpora el servicio denominado
Inspeccin Tcnica con viaje fuera del pas por transporte areo en el Servicio N 8 del
TUPA del Ministerio de la Produccin. Debo referir que en APLICACIN INMEDIATA
DE LA NORMA, resulta claramente aplicable el dispositivo legal, Decreto Supremo N
010-2011-PRODUCE, al caso en concreto, de conformidad con el Art. 103 de la
Constitucin y el Art. III del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, que consagran que
La ley se aplica a las consecuencias de las relaciones jurdicas existentes, es
decir, estas normas jurdicas disponen, como regla general, la concepcin
correspondiente a la teora de los hechos cumplidos; indica que la nueva ley tiene
aplicacin inmediata a las relaciones y situaciones jurdicas existentes debe
entenderse existentes al momento en que ella entra en vigencia-. Siendo ello as, la
nueva norma jurdica empieza a regir las consecuencias de situaciones y relaciones
que le eran preexistentes. Por lo que, resulta claramente aplicable al caso en concreto,
el Decreto Supremo N 010-2011-PRODUCE, debido a que se est haciendo
APLICACIN INMEDIATA DE LA NORMA y se est adecuando la norma posterior a la
situacin jurdica pre existente que se ENCUENTRA EN TRMITE Y CUYO
PROCEDIMIENTO AN NO TERMINA.

2.6.

Conforme seala RUBIO CORREA (2), en la teora de los hechos cumplidos, cada
norma jurdica debe aplicarse a los hechos que ocurran durante su vigencia, es decir,
bajo su aplicacin inmediata. Entonces, si se genera un derecho bajo una primera ley y
luego de producir cierto nmero de efectos esa ley es modificada por una segunda, a
partir de la vigencia de esta nueva ley, los nuevos efectos del derecho se deben

()
RUBIO CORREA, Marcial.- Aplicacin de la norma jurdica en el tiempo;
Fondo Editorial Pucp, Abril, 2007, p. 28-29

adecuar a esta y ya no ser regidos ms por la norma anterior bajo cuya vigencia fue
establecido el derecho de que se trate. Es una teora que privilegia la transformacin
del Derecho a impulso del legislador (o de los tribunales en el caso de sentencias que
crean precedentes vinculantes). Protege la necesidad de innovar la normatividad social
a partir de las normas de carcter general. La teora de los hechos cumplidos pretende
aplicar siempre de manera inmediata las normas generales.
2.7.

En efecto, la teora de los hechos cumplidos est recogida en el Art. 2121 del Cdigo
Civil, en los cuales seala lo siguiente: A partir de su vigencia, las disposiciones
de este Cdigo se aplicarn inclusive a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurdicas existentes. En tal sentido, la teora de los hechos cumplidos
plantea que estamos ante una situacin de irretroactividad cuando la nueva norma
pasa a regir inmediatamente los hechos no cumplidos de las relaciones existentes, a
partir de la oportunidad en que aquella entre en vigencia. Y la situacin es de
retroactividad, si los hechos ya cumplidos son revisables en virtud de la norma
posterior.

2.8

En ese orden de ideas, incluso, nuestro Tribunal Constitucional como mximo rgano
del control e interpretacin constitucional-, ha dicho que: nuestro ordenamiento
adopta la teora de los hechos cumplidos (excepto en materia penal cuando
favorece al reo), de modo que la norma se aplica a las consecuencias y
situaciones jurdicas existentes (STC 0606-2004-AA/TC, FJ 2). Por tanto, para
aplicar una norma en el tiempo debe considerarse la teora de los hechos cumplidos.
En esta lnea, define a los derechos adquiridos como aquellos que han entrado en
nuestro dominio, que hacen parte de l, y de los cuales ya no pueden privarnos aquel
de quien lo tenemos; mientras que para la teora de los hechos cumplidos, se afirma
que los hechos cumplidos durante la vigencia de la antigua norma se rige por sta; los
cumplidos despus de su vigencia por la nueva. En ese sentido, este Tribunal ha
pronunciado en reiterada jurisprudencia que nuestro ordenamiento jurdico se
rige por la teora de los hechos cumplidos, estableciendo que () nuestro
ordenamiento adopta la teora de los hechos cumplidos (excepto en materia
penal cuando favorece al reo), de modo que la norma se aplica a las
consecuencias y situaciones jurdicas existentes (STC 0606-2004-AA/TC, FJ 2).
Por tanto, para aplicar una norma () en el tiempo debe considerarse la teora de
los hechos cumplidos y, consecuentemente, el principio de aplicacin inmediata
de las normas. Se colige de ello que toda norma jurdica desde su entrada en
vigencia es de aplicacin a las situaciones jurdicas existentes, y que la teora de
los derechos adquiridos tiene una aplicacin excepcional y restringida en
nuestro ordenamiento jurdico, pues nicamente se utiliza para los casos que de
manera expresa seala la Constitucin, tal como ya lo ha establecido el Tribunal
Constitucional cuando determin que () la aplicacin ultractiva o retroactiva
de una norma slo es posible si el ordenamiento lo reconoce expresamente a
un grupo determinado de personas que mantendrn los derechos nacidos al
amparo de la ley anterior porque as lo dispuso el Constituyente permitiendo
que la norma bajo la cual naci el derecho surta efectos, aunque en el trayecto la
norma sea derogada o sustituida-; no significando, en modo alguno, que se
desconozca que por mandato constitucional las leyes son obligatorias desde el
da siguiente de su publicacin en el Diario oficial (). Por ende, slo es de
aplicacin la teora de los derechos adquiridos a los casos expresamente
sealados en la Constitucin. En nuestra Carta Magna no se encuentra
disposicin alguna que ordene la aplicacin de la teora de los derechos
adquiridos a los casos referidos a la sucesin normativa en materia laboral, por
lo que no existe sustento constitucional alguno que ampare lo alegado por el
demandante respecto a la supuesta vulneracin de sus derechos adquiridos,
resultando inconsistentes sus alegatos. (FJ 69-74) (STC N 00008-2008-PI/TC)

2.9.

Asimismo se observa que la Administracin viola el numeral 1.4 del Art. IV del Ttulo
Preliminar de la LPGA, que consagra el Principio de RAZONABILIDAD, puesto que
el plazo que se le otorg a la empresa impugnante, para que traiga la embarcacin a
territorio nacional para que se le realizar la inspeccin fue muy corto, si se tiene en

consideracin que el tiempo de navegacin desde las costas de MAURITANIA hasta


las costas del PERU es de 30 das aproximadamente.
2.10.

De igual forma se viola el Principio de Imparcialidad, contenido en el Numeral 1.5. del


Art. IV. De la Ley N 27444, por medio del cual se consagra que las autoridades
administrativas deben actuar sin ninguna clase de discriminacin entre los
administrados, otorgndoles tratamiento y tutela igualitaria frente al procedimiento,
resolviendo conforme al ordenamiento jurdico y con atencin al inters general. Por tal
motivo si mediante R.M. N 052-2002-PRODUCE, del 04 de setiembre del 2002 y R.M.
162-2003-PRODUCE, del 09 de mayo del 2003, se han autorizado viajes en comisin
de servicios al extranjero, con la finalidad de realizar inspecciones tcnicas a
embarcaciones pesqueras que se encontraban fuera del pas, la administracin debi
conceder la salida del Inspector, bajo el mismo criterio, y NO DISCRIMINAR AL
ADMINISTRADO, denegndole la posibilidad de inspeccin fuera del pas, nicamente
porque el TUPA no lo estableca taxativamente, actitud de la administracin que viola
claramente la constitucin. Hay que recordar, adems, que frente a la actividad de la
administracin pblica, el Tribunal Constitucional ha consagrado el Principio de
Interdiccin de la Arbitrariedad.

2.11.

Que, asimismo se vulnera el Principio de Informalismo, contenido en el Numeral 1.6.


del Art. IV de la Ley N 27444, puesto que, segn el jurista Juan Carlos Morn Urbina,
el principio de informalismo permite al administrado lograr la admisin de
sus pedidos, el reconocimiento de los hechos alegados y lograr el xito de sus
pretensiones salvando mediante diversas tcnicas su omisin incurrida en
aspectos formales no atendidos en un momento. Bajo este principio, se debi
interpretar en forma favorable la pretensin de inspeccin en el extranjero propuesta
por el administrado, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la
exigencia de aspectos formales que pudieron ser subsanados en el procedimiento,
debido a que, si bien es cierto la ley expresamente no mencionaba la inspeccin en el
extranjero para embarcaciones de bandera nacional, tambin es cierto que en ningn
momento la ley lo prohbe, y el administrado tiene el derecho de que su solicitud se
atendida y evaluada conforme corresponde a la luz de los principios generales del
derecho.

2.12.

De misma manera se transgrede el Principio de Eficacia, contenido en el Numeral


1.10 del Art. IV. De la Ley N 27444, en virtud del cual, la administracin debe hacer
prevalecer el cumplimiento de la finalidad del acto procedimental, sobre aquel
formalismo cuya realizacin no incida en su validez, en este caso no est en
discusin la realizacin de la inspeccin sino la forma en que la misma se iba a
realizar. Como la embarcacin no se encontraba en el territorio de la repblica, el
administrado planteo que se realizar la inspeccin en el extranjero, propuesta que fue
evaluada mediante Memorando N 326-2010-PRODUCE/DGEPP-Dchi, Memorando N
047-2010-PRODUCE/DGEPP-Dch, Memorando N 079-2010-PRODUCE/DGEPP,
entre otros, que sealan que segn la normatividad pesquera vigente no existe
prohibicin para que se efecte dicha inspeccin y que por lo tanto la administracin
est obligada a atender el pedido, integrando el servicio de inspeccin tcnica de la
embarcacin en el extranjero.

2.13.

De conformidad con el Numeral 1.2 del Art. IV de la Ley N 27444 y en atencin, a los
principios sealados lneas arriba, la administracin pblica en este caso, viola de
modo claro e injustificado el principio del debido procedimiento, puesto que su
decisin no est debida y adecuadamente motivada, no encausa la peticin del
administrado de oficio, no observa los principios administrativos e incumple con
los deberes que le asigna la ley y sobretodo desprotege al administrado de todos
los derechos que le asisten como tal. Asimismo se resta importancia a la evaluacin
que se debi realizar a la solicitud de Inspeccin fuera del pas por motivos expresados
en el requerimiento del administrado bajo el Reg. 056108-2010 Adjunto 1, bajo el
argumento de que dicho pedido viola el principio de legalidad, debido a que la norma
no establece taxativamente en el TUPA la posibilidad de viaje de inspeccin fuera del
pas para una embarcacin de bandera nacional. La Oficina General de Asesora

Jurdica no evala de modo apropiado que el Principio de Legalidad no es el nico


que existe, y desvirta de plano el anlisis de los dems Principios Administrativos,
claramente aplicables al caso concreto, adems no existe ningn argumento de la
administracin pronuncindose sobre la imposibilidad de traer la nave en tan slo
10 das, y deja desprovisto al administrado de su derecho de que se analice su peticin
a la luz de las circunstancias ocurridas.

III.

RECOMENDACIONES.-

3.1.

De no aplicarse los mencionados artculos se estara vulnerando la Constitucin


Poltica del Per y el Ordenamiento Jurdico en General, por lo tanto, procede Accin
de Amparo, iniciando, asimismo, el proceso de investigacin y posterior destitucin de
los funcionarios que no aplican el Decreto Supremo N 010-2011-PRODUCE, a este
caso en concreto.

3.2.

Nuestro ordenamiento jurdico se adhiere a la Teora de los Hechos Cumplidos y


as ha quedado plasmado en los Arts. III del Ttulo Preliminar, 2121 del Cdigo Civil.
Asimismo en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

IV.

CONCLUSIONES.-

4.1

4.2.

Por los fundamentos anteriormente expuestos se debe declarar FUNDADO el recurso de


apelacin interpuesto contra la Resolucin Directoral N 304-2011-PRODUCE/DGEPP,
por la empresa PELAGIC FISHING GROUP S.A.C., al ser de Aplicacin Inmediata, al
caso concreto, la norma contenida en el Decreto Supremo N 010-2011-PRODUCE,
publicado en el Diario Oficial EL Peruano del 9 de Julio de 2011, de conformidad con el
Art. 103 de la Constitucin Poltica del Per y el Art. III del Cdigo Procesal Civil.
Siendo ello as, se debe declarar NULO el acto administrativo impugnado, y derivar el
presente procedimiento administrativo a la Direccin General de Extraccin y
Procesamiento Pesquero, para que emita nuevo pronunciamiento, de conformidad a
los fundamentos anteriormente expuestos.

ROXANA AGUILAR RA
DVP